ECLI:NL:GHSGR:2012:BV8726, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-03-2012, 200.069.797-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bankgarantie; contragarantie; onverschuldigde betaling.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.069.797/01
      Rolnummer (oud)	: 321353 / HA ZA 08-3331
    
    
    
    arrest van 13 maart 2012
    
    inzake
    
    
      PRODUCTSCHAP VOOR VEE EN VLEES,
      gevestigd te Zoetermeer,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verzoeker in het incident,
      hierna te noemen: het productschap,
      advocaat: mr. S.H. van Dijk te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      COÖPERATIEVE RABOBANK BOMMELERWAARD U.A.,
      gevestigd te Zaltbommel,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: de bank,
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1. Het geding
    
    Bij exploot van 29 juni 2010 is het productschap in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 31 maart 2010.  Bij memorie van grieven (met productie) heeft het productschap vijf grieven aangevoerd alsmede verzocht deze zaak te voegen met een vrijwaringsprocedure waarin M&W Beheer B.V. en het productschap partij zijn. De bank heeft geantwoord in het incident tot voeging en vervolgens bij memorie van antwoord in het principaal appel "en memorie van eis in incidenteel appel" (met producties) de grieven van het productschap bestreden en haar eis gewijzigd. Het productschap heeft op dat laatste gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens uitlating wijziging van eis. De bank heeft een akte (met productie) genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    het incident
    
    2.1 Aangezien - ook tussen partijen - vast staat dat de zaak die het productschap met de onderhavige zaak gevoegd wenste te zien niet is aangebracht bij het hof, zal het productschap niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek tot voeging. 
    
    de hoofdzaak
    
    2.2 De door de rechtbank in haar vonnis onder 3.1-3.17 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
    
    
      2.3 Het gaat in deze zaak om het volgende:
      -	De bank heeft op 2 september 2001 aan het productschap een bankgarantie afgegeven voor een bedrag van maximaal € 181.512,- (ƒ 400.000,-). Deze garantie bevat onder meer de volgende bepaling:
      "De Bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde (hof: het productschap), onder gelijktijdige overlegging van:
      a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering (hof: zijnde een vordering groot € 547.984,01 voor bepaalde naheffingen over 1998 en 1999 betreffende schapen opgelegd op 12 september 2000, welke naheffingen in bestuursrechtelijke procedures bestreden hadden kunnen worden, hetgeen evenwel niet is geschied), gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur (hof: [...] B.V., later genaamd M & W Beheer B.V., verder te noemen: [betrokkene 1]), vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend is tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld (…);
      aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de Begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen hebben, met dien verstande dat de bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de Debiteur te vorderen heeft."
      -	[betrokkene 1] heeft aan de bank een contra-garantie afgegeven.
      -	Bij vonnis in kort geding van de president van de rechtbank Dordrecht van 6 november 2002 is onder meer overwogen: "Onder deze omstandigheden is PVV (hof: het productschap) niet in staat herziene beschikkingen (hof: betreffende de naheffingen 1998 en 1999) te geven bij gebreke van voldoende betrouwbare gegevens en heeft PVV een te respecteren belang om de executie van de naheffingen te effectueren." (ro 5.3, slot).  De beslissing van de kort geding-rechter hield in dat er geen grond was het (laatste) executoriale beslag dat het productschap ten laste van [betrokkene 1] had gelegd op te heffen. Dat vonnis is onherroepelijk geworden.
      -	Het productschap en [betrokkene 1] hebben in elk geval overleg gevoerd over een minnelijke regeling, ook over recentere heffingen dan die waarop de bankgarantie betrekking had. Daarbij is in elk geval aan de orde geweest een voorstel van het productschap om de naheffingen 1998 en 1999 en 2000 tegenover een betaling door [betrokkene 1] van € 75.000,- in te trekken. 
      -	Het productschap heeft - onder verwijzing naar het vonnis in kort geding van 6 november 2002 - op 21 maart 2005 de bankgarantie ingeroepen. De bank heeft daarop op 8 april 2005 € 181.512,- aan het productschap voldaan. Het productschap heeft het origineel van de bankgarantie aan de bank geretourneerd.
      -	De bank heeft op haar beurt de contra-garantie jegens [betrokkene 1] ingeroepen en zich zo voor het genoemde bedrag verhaald op hetgeen [betrokkene 1] op een rekening bij de bank had staan.
      -	Op 2 oktober 2005 is [betrokkene 1] een procedure gestart tegen de bank strekkende tot terugbetaling aan haar van het bedrag van € 181.512,- verhoogd met wettelijke rente en kosten. Deze vordering is door de rechtbank Arnhem toegewezen, onder meer op de grond dat de bank niet gehouden was om uit hoofde van de garantie aan het productschap te betalen, omdat "een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering" ontbrak. Het vonnis is bij onherroepelijk geworden arrest van het hof Arnhem van 18 december 2007 bekrachtigd. 
      -	Het productschap en [betrokkene 1] hebben in of omstreeks januari 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Bij die vaststellingsovereenkomst is het productschap er van uitgegaan dat zij uit hoofde van de bankgarantie € 181.512,- had ontvangen.
      -	Het productschap heeft de bankgarantie - na het vonnis van de rechtbank in met name de vrijwaringszaak - op 18 november 2010 wederom ingeroepen.
    
    
    2.4 Bij het besteden vonnis is, wat de onderhavige hoofdzaak betreft, de vordering van de bank jegens het productschap wegens onverschuldigde betaling - behoudens een deel van de nevenvorderingen - toegewezen.
    
    2.5 Bij hetzelfde vonnis is in de vrijwaring de vordering van productschap jegens [betrokkene 1] toegewezen. In zoverre is dat vonnis onherroepelijk geworden. 
    
    had het productschap in 2005 jegens de bank aanspraak op betaling uit hoofde van de bankgarantie?
    
    - naar de letter
    
    
      2.6 De eerste grief bevat onder meer de stelling dat aan de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie in 2005 was voldaan (memorie van grieven sub 3.9). Dit deel van de grief faalt, omdat aan de voorwaarde van het bestaan van "een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering" (zie 2.3, eerste gedachtestreepje) niet is voldaan.
      Het vonnis in kort geding van 6 november 2002 is niet als een dergelijke rechterlijke beslissing aan te merken, aangezien in het dictum van dat vonnis niets over de vordering van het productschap waarop de bankgarantie betrekking heeft is beslist, en de overweging in het vonnis over die vordering een zogenoemd voorlopig oordeel is dat naar zijn aard geen nadeel aan de zaak ten principale toebrengt en geen gezag van gewijsde toekomt (artikelen 257 en 236 Rv; HR 16 december 1994, NJ 1995, 213).
    
    
    - anderszins
    
    
      2.7 De eerste grief bevat tevens de stelling dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel dat de voorwaarden van de bankgarantie strikt dienen te worden toegepast (memorie van grieven 3.13). Het productschap beroept zich er daarbij in wezen op (i) dat de onderhavige naheffingsaanslagen, door het niet benutten door [betrokkene 1] van de met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijke voorzieningen van bezwaar en beroep, formele rechtskracht hebben verkregen, hetgeen betekent dat het de burgerlijke rechter niet vrijstaat de wettigheid en de juistheid van het bedrag van de aanslag te toetsen, (ii) dat zulks in het genoemde kort gedingvonnis is bevestigd, (iii) dat in een door het productschap te initiëren procedure ter verkrijging van een uitspraak over de vordering, de burgerlijke rechter zijn uitspraak naar verwachting ook op die formele rechtskracht zal baseren.
      Ook dit deel van de grief faalt, aangezien de bankgarantie voor het productschap aanvaardbaar was toen de naheffingsaanslagen al formele rechtskracht hadden en desondanks door het productschap de voorwaarde van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering is geaccepteerd. Bovendien staat vast dat - zoals in het vonnis in kort geding van 6 november 2002 onder "De feiten" meer in het detail is weergegeven - het productschap en [betrokkene 1] omtrent de juistheid van (de hoogte van) de aanslagen overleg voerden en daartoe nader onderzoek verrichtten, hetgeen een heroverweging van de aanslagen inhield en in een herziening van die aanlagen kon resulteren. Er is reeds op die gronden geen reden om de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen, in afwijking van de hoofdregel dat die voorwaarden naar de letter moeten worden geïnterpreteerd en strikt dienen te worden toegepast, anders te interpreteren dan er staat, of op grond van het bepaalde bij artikel 6:248 BW in afwijking daarvan toe te passen. Het was kenbaar de bedoeling van partijen dat het productschap en [betrokkene 1] eerst omtrent hun geschil over de inhoudelijke deugdelijkheid van de aanslagen - los van de formele rechtskracht daarvan - overleg zouden voeren en dat omtrent de eventueel resterende twistpunten de rechter zou beslissen. Of dat de bestuursrechter zou zijn op basis van nadere beschikkingen - na heroverweging van de oorspronkelijke aanslagen - dan wel de burgerlijke rechter kan hier in het midden blijven.
    
    
    kan de bank hetgeen zij ten onrechte in 2005 aan het productschap heeft betaald terugvorderen?
    
    
      2.8 Uit hetgeen hiervoor door het hof is overwogen, volgt dat de ook in dit verband geuite stelling van het productschap dat zij op goede gronden de bankgarantie heeft ingeroepen (memorie van grieven sub 3.26) onjuist is. Aan de voorwaarde van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, was niet voldaan. Op grond van artikel 6:203 BW is de bank dan in beginsel gerechtigd hetgeen aan het productschap is voldaan - kort gezegd - als onverschuldigd betaald van het productschap terug te vorderen.
      De vraag of de bank zelf is te verwijten dat zij onverschuldigd heeft betaald, is in dit verband zonder belang, aangezien de terugvorderingsmogelijkheid ook bestaat ingeval een dergelijk verwijt zou zijn te maken. Dat is mogelijk anders indien degene aan wie is betaald als gevolg van de lichtvaardige onverschuldigde betaling nadeel heeft ondervonden, doch dat is in dit geval door het productschap niet (voldoende gemotiveerd) gesteld en evenmin gebleken. 
      Op de met grief 2 aan de orde gestelde vraag of de bank door het productschap op het verkeerde been was gezet, gaat het hof in dit verband voorbij, omdat het antwoord op die vraag voor de terugvorderingsmogelijkheden van de bank zonder betekenis is. 
      Ook anderszins is er geen reden om te oordelen dat het gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de bank tot terugvordering wegens onverschuldigde betaling overgaat.
    
    
    2.9 Bij grief 3 heeft het productschap geen belang, omdat die grief zich richt tegen een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. Hetgeen in de toelichting op de grief is aangevoerd doet niet af aan de kern van de zaak, inhoudende dat aan de voorwaarden van de bankgarantie niet werd voldaan toen het productschap de garantie inriep.
    
    welke rente dient het productschap over het terug te betalen bedrag te vergoeden?
    
    
      2.10 Met grief 4 bestrijdt het productschap de door de rechtbank toegewezen rente over de periode vanaf 15 augustus 2005 tot het tijdstip van terugbetaling door de bank aan [betrokkene 1]. Nu uit de stellingen van de bank niet voortvloeit dat het productschap betaling uit de bankgarantie te kwader trouw heeft verzocht en aangenomen, is ingevolge het bepaalde in de artikelen 6:205, 6:85 en 6:82 BW de wettelijke rente eerst verschuldigd vanaf het moment dat de bank het productschap tot terugbetaling van de hoofdsom heeft gesommeerd. Vast staat dat de sommatie waarbij een betalingstermijn van 14 dagen is geboden dateert van  20 juni 2006. De wettelijke rente is aldus verschuldigd vanaf 4 juli 2006. Door de bank is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat het productschap uit onrechtmatige daad - bestaande uit het ten onrechte inroepen van de bankgarantie - aansprakelijk is voor de rente die de bank aan [betrokkene 1] heeft betaald.
      De grief is derhalve gegrond voor zover meer is toegewezen dan de wettelijke rente vanaf 4 juli 2006 over € 181.512,-.
    
    
    had het productschap in 2010 - na de besproken voorgeschiedenis - jegens de bank nog aanspraak op betaling uit hoofde van de bankgarantie?; wat zijn de gevolgen daarvan in deze zaak?
    
    
      2.11 De vijfde grief  houdt in dat nu de rechtbank in de vrijwaring de vordering van het productschap jegens [betrokkene 1] heeft toegewezen, vast staat dat het productschap de bankgarantie op die grond alsnog kan inroepen.
      Dit betreft ook het onderwerp van hetgeen de bank bij vermeerdering van eis in hoger beroep heeft gevorderd, verkort weergegeven:
      III.	primair: te verklaren voor recht dat de bankgarantie reeds in 2005 is vervallen;
      IV.	subsidiair: het beroep van het productschap d.d. 18 november 2010 onder die bankgarantie ongegrond te verklaren en het productschap te verbieden - op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom - verdere claims onder deze bankgarantie te doen.
    
    
    
      2.12 Het hof oordeelt hierover dat een betaling door de betrokken bank uit hoofde van een bankgarantie, indien die betaling de bank zelf op goede gronden als onverschuldigd heeft aangemerkt en heeft teruggevorderd, in beginsel niet tot gevolg heeft dat de bankgarantie zijn werking verliest.
      Ook treedt dat gevolg niet in als na de onverschuldigde betaling de originele bankgarantie door de begunstigde aan de bank is geretourneerd, al dan niet met een toevoeging dat zulks ter decharge geschiedt. De rechten uit de bankgarantie kunnen immers los van het bezit van dat bedoelde stuk bestaan, terwijl ingeval van terugbetaling aan de bank van hetgeen onverschuldigd is voldaan, recht bestaat op teruggave van de originele bankgarantie - of een vervangend stuk - omdat de originele bankgarantie immers onverschuldigd aan de bank was geretourneerd.
      Op artikel 5 van de bankgarantie ("Na verval van deze garantie …") kan de bank zich niet met vrucht beroepen, aangezien in geval van een teruggevorderde onverschuldigde betaling aan het productschap uit hoofde van de bankgarantie er geen sprake is van verval van de garantie als bedoeld in genoemd artikel 5.
      Uit de stellingen van de bank volgt niet dat het productschap zich in die zin jegens de bank heeft uitgelaten, dat de bank heeft mogen aannemen dat het productschap enig recht uit de bankgarantie dat na de ontvangen betaling nog bestond, heeft prijsgegeven.
    
    
    
      2.13 Onder omstandigheden kan uitzondering gemaakt worden op de hiervoor vermelde hoofdregel, in die zin dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid geoordeeld moet worden dat het eerdere beroep van de begunstigde op de bankgarantie dat door de bank is gehonoreerd, aan een later beroep op die garantie in de weg staat. 
      Voor het maken van een dergelijke uitzondering is in het onderhavige geval geen reden, nu uit hetgeen de bank heeft gesteld niet volgt dat het productschap haar bewust heeft misleid, noch volgt dat de bank niet zelfstandig in staat is geweest om te onderzoeken of aan de genoemde voorwaarde waaronder de garantie kon worden ingeroepen was voldaan. Hierbij komt dat de schade die de bank nu kennelijk lijdt het gevolg is van de in de verhouding jegens het productschap aan de bank toe te rekenen omstandigheid dat zij bij het terugbetalen aan [betrokkene 1] van hetgeen onverschuldigd door laatstgenoemde uit hoofde van de contra-garantie aan de bank was voldaan, niet de voorwaarde heeft verbonden van herstel door [betrokkene 1] van de contra-garantie.
      Ook anderszins is er in hetgeen is gesteld of gebleken geen reden gelegen om de bedoelde uitzondering te maken.
    
    
    
      2.14 Aangezien de bankgarantie niet is vervallen en met de onherroepelijk geworden beslissing van de rechtbank alsnog aan de voorwaarde van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering is voldaan (gezien hetgeen de rechtbank onder 5.24 heeft overwogen faalt het argument van de bank dat het vonnis in de vrijwaringszaak geen betrekking heeft op de Vordering als bedoeld in de bankgarantie), en door de bank niet is gesteld dat aan een van de andere voorwaarden of bepalingen van de bankgarantie niet is voldaan, heeft het productschap jegens de bank sedert 18 november 2010 aanspraak op betaling van het bedrag van € 181.512,- in hoofdsom. 
      Het productschap heeft ter zake geen vordering ingesteld, noch zich op verrekening of een opschortingsrecht beroepen, zodat het alsnog inroepen door het productschap van de bankgarantie, niet aan toewijzing van de oorspronkelijke vordering van de bank in de weg staat.
      De onder 2.11 weergegeven onderdelen van de vermeerderde vordering van de bank dienen wel te worden afgewezen.
    
    
    2.15 Uit hetgeen de bank heeft gesteld, vloeit niet voort dat het productschap door betaling uit hoofde van de bankgarantie ongerechtvaardigd wordt verrijkt.
    
    voorts
    
    2.16 Aangezien beide partijen in hoger beroep deels in het gelijk zijn gesteld zullen de desbetreffende proceskosten, ook die van het incident, worden gecompenseerd. 
    
    2.17 Het hof passeert elk bewijsaanbod als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof;
    
    verklaart het productschap niet-ontvankelijk in haar verzoek tot voeging;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft onderdeel 6.1;
    
    in zoverre opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt het productschap tot betaling aan de bank van de som van € 181.512, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 juli 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    wijst af hetgeen de bank in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in de eerste instantie;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en R. van der Vlist, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2012 in aanwezigheid van de griffier.