ECLI:NL:RBDOR:2012:BW6760, Rechtbank Dordrecht, 16-05-2012, 93863 - HA ZA 11-2422
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Paard is gebreken gaan vertonen na koop. Geen consumentenkoop, tijdig geklaagd. Bewijsopdracht.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 93863 / HA ZA 11-2422
    
    Vonnis van 16 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [EISERES],
      wonende te Hendrik-Ido-Ambacht,
      eiseres,
      advocaat: mr. S.A. Wensing,
    
     
    
      [GEDAAGDE],
      wonende te Wesuwe-Siedlung, Duitsland,
      gedaagde,
      advocaat: mr. F.C.M. Maat-Oldenhof.
    
    
    Partijen zullen hierna “[eiseres]” en “[gedaagde]” worden genoemd.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 september 2011 en de processtukken waarnaar in dat vonnis wordt verwezen;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 19 januari 2012.
    
    
    1.2 	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1	[gedaagde] heeft het paard ‘[X]’ (hierna te noemen: “het paard”) via
      de website www.marktplaats.nl te koop aangeboden.
    
    
    2.2	In de verkoopadvertentie staat - voor zover hier van belang ? :
     
    
      “[X] is een braaf paard in de omgang en leert snel. Ik heb [X] sinds maart op stal staan en 
      ben hem gaan omscholen naar de westernsport. Van origine is [X] altijd dressuurmatig 
      gereden. [X] is een fijn rijpaard die naar mijn idee in beide disciplines zou kunnen worden 
      uitgebracht. Hij heeft (vind ik) veel aanleg voor de westernsport.”
    
    
    
      2.3	[eiseres] heeft aan [gedaagde] te kennen gegeven, alvorens zij het paard kocht, 
      dat zij en haar vriendinnen het paard wensten te gebruiken als rijpaard alsmede dat zij met het paard zowel western als dressuur wilden rijden.
    
    
    2.4	Partijen zijn een proefperiode van twee weken overeengekomen.
    
    
      2.5	Na de proefperiode heeft [eiseres] het paard gekocht voor een bedrag van € 5.500. 
      De levering en de betaling hebben plaatsgevonden op 30 september 2009.
    
    
    2.6	Enige tijd na de koop is het paard een afwijkend bewegingspatroon gaan vertonen. 
    
    
      2.7	Op 20 januari 2010 is het paard door drs. Meeus (dierenarts) onderzocht. In een e-
      mail van 27 januari 2010 van drs. Meeus wordt vermeld - voor zover hier van belang - :
    
    
    “Tussen de spinaaluitsteeksels van Th 3 en 4 is een calcificatie zichtbaar die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ontstaan is op basis van trauma langere tijd geleden. Gezien het letsel aan 3 lijkt er een afgescheurd botfragment vanaf Th 3 in het ligament aanwezig te zijn, het lijkt er dus op dat dat stukje is uitgescheurd c.q. is afgesprongen van de spina van Th3.” 
    
    2.8	Eind januari 2010 is [gedaagde] telefonisch door [eiseres] op de hoogte gesteld dat er problemen waren met het paard.
    
    
      2.9	Op 10 februari 2010 is het paard nogmaals door drs. Meeus onderzocht. In een 
      brief van 11 februari 2010 van drs. Meeus wordt vermeld - voor zover hier van belang - : 
    
    
    “Zeer onrustig in de aanleuning, wil niks, draaft kort met vaste rug. Aanspringen in galop na veel moeite, daarna meteen overkruisen en weer uit galop vallen. Soms struikelen, een enkele keer totaal verlies van takt. En door de achterbenen zakken.
    
    Na infiltratie met lidocaine (50 ml) van de schoft uiteraard met nadrukkelijk de afwijkende localisaties is het beeld vrijwel meteen rustig, kan dan wel met een juiste aanleuning draven, galoppeert veel gemakkelijker aan, het totale beeld wordt normaal.”
    
    2.10	In een brief van drs. A.R. van Ittersum (dierenarts) van 7 juni 2010 staat - voor zover hier van belang - :
    
    “Op de beschikbare röntgenopnamen is tussen de dorsaal uitsteeksels van thoracale 3 en thoracale 4 een calcificatie zichtbaar met een onregelmatige contour van Th 4 op de tegenoverliggende plaats.”
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1	[eiseres] vordert (zoals verwoord in het petitum) – samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      primair
      I.	vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling;
      II.	veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 5.500 te vermeerderen
      met de wettelijke rente vanaf 30 september 2009;
    
    
    
      subsidiair
      I	gehele of gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst op grond van non-conformiteit;
      II	veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 5.500 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2009;
    
    
    
      zowel primair als subsidiair (naar de rechtbank begrijpt)
      I	veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de kosten zoals genoemd onder punt 21 e.v. van de dagvaarding nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2009;
    
    
    II	veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk;
    
    III	veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
    
    3.2	Gezien de opbouw van de dagvaarding evenals de stellingname van [eiseres] bij de comparitie van partijen begrijpt de rechtbank, hoewel het petitum anders luidt, dat de primaire vordering van [eiseres] ontbinding is op grond van non-conformiteit en de subsidiaire grond dwaling. Hier zal in dit vonnis dan ook van worden uitgegaan.
    
    [eiseres] legt aan haar vordering de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    3.3	Na de koop zijn er gebreken geconstateerd bij het paard welke gebreken reeds aanwezig waren ten tijde van de levering. Het paard is, als gevolg van deze gebreken, blijvend ongeschikt als rijpaard. Omdat het paard niet de eigenschappen bezit die [eiseres] op grond van de mededelingen van [gedaagde] mocht verwachten is er sprake van non-conformiteit. Nu [gedaagde] heeft gehandeld in de uitoefening van een bedrijf dient de koopovereenkomst te worden aangemerkt als consumentenkoop. Verder hebben de gebreken zich binnen zes maanden na levering van het paard geopenbaard, waardoor wordt vermoed dat bij aflevering het paard reeds non-conform was. Subsidiair stelt [eiseres] dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gedwaald en dat zij deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn aangegaan. Daarnaast is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en vordert [eiseres] een vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van deze tekortkoming bestaande uit, onder meer, de kosten van onderhoud en verzorging van het paard. 
    
    
      4.	Het verweer
      4.1	[gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij vonnis [eiseres] in haar vordering niet-ontvankelijk dient te verklaren dan wel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
    
    
    4.2	[gedaagde] voert de volgende verweren.
    
    [gedaagde] betwist dat zij als professionele verkoper heeft gehandeld en dat het derhalve consumentenkoop betreft. [eiseres] heeft niet tijdig kennis gegeven van de omstandigheid dat het paard niet aan de overeenkomst zou beantwoorden. Er is geen sprake van non-conformiteit en, voor zover dit wel het geval mocht zijn, was er ten tijde van de levering geen sprake van een gebrek dat een normaal gebruik van het paard in de weg stond. [gedaagde] was niet bekend noch hoefde bekend te zijn met eventuele gebreken. Een belangenafweging dienaangaande dient in haar voordeel uit te vallen. [gedaagde] is niet in gebreke gesteld en derhalve niet in verzuim. De gevorderde schadeposten worden eveneens bestreden. Een eventuele schadestaatprocedure is niet nodig nu de precieze schade bekend is of in ieder geval berekend kan worden.
    
    
      5.	De beoordeling
      Bevoegdheid en toepasselijk recht
    
    
    5.1	Daar [gedaagde] in Duitsland woonachtig is, draagt de vordering een internationaalrechtelijk karakter. Derhalve dient allereerst ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en zo ja, welk recht op de vordering van toepassing is. 
    
    
      5.2	Op grond van artikel 24 EEX-Vo is het gerecht van de lidstaat waarvoor de 
      verweerder verschijnt bevoegd. Nu [gedaagde] voor de rechtbank is verschenen en de bevoegdheid van de rechtbank niet heeft betwist en er geen gerecht bestaat dat op grond van artikel 22 EEX-Vo bij uitsluiting bevoegd is,  is de Nederlandse rechter bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen. Nu partijen hun stellingen hebben toegesneden op het Nederlandse recht, begrijpt de rechtbank dat partijen stilzwijgend hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. 
    
    
    Consumentenkoop?
    
    
      5.3	[eiseres] stelt dat [gedaagde] handelde in de uitoefening van een beroep of 
      bedrijf. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat zij [eiseres] ten tijde van de koop heeft medegedeeld dat zij nooit eerder een paard heeft verkocht. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij in loondienst fulltime werkzaam is bij een derde als kwaliteitsfunctionaris. [gedaagde] heeft aldus [eiseres]s stelling voldoende gemotiveerd bestreden zodat vast staat dat [gedaagde] niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Verder staat onweersproken tussen partijen vast dat de ouders, en dus niet [gedaagde] zelf, in het verleden een aantal veulens hebben gekocht met het doel deze op te fokken en op te leiden, waarna ze deze hebben verkocht. Weliswaar heeft [gedaagde] op hoog niveau western gereden en is zij secretaris van de Dutch Arabian Western Riding Association, maar dat wil niet zeggen dat haar activiteiten het hobbymatige karakter overstijgen. 
    
    
    
      5.4	Vervolgens is de vraag aan de orde of [gedaagde] de indruk heeft gewekt te
      hebben gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Bij de beoordeling van die vraag is van belang dat [gedaagde] het paard via Marktplaats onder haar eigen naam heeft aangeboden en dat geen melding werd gemaakt van een bedrijfsnaam. De omstandigheid dat achter het huis waar [gedaagde] woonachtig is enkele stallen staan met een stuk weideland rechtvaardigt niet de door [eiseres] getrokken conclusie dat [gedaagde] een stoeterij/fokkerij had. Dat [eiseres] heeft aangenomen met een professionele handelaar van doen te hebben, doet daar niet aan af. Deze aanname kan [gedaagde], gelet op het voorgaande, niet worden tegengeworpen. Nu [gedaagde] niet heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf en ook niet de schijn heeft gewekt te handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf is niet voldaan aan de definitie van consumentenkoop.
    
    
    Tijdig klagen?
    
    
      5.5	[gedaagde] voert aan dat [eiseres] geen beroep meer kan doen op non-
      conformiteit, althans op dwaling, omdat [eiseres] haar niet binnen een bekwame tijd daarvan in kennis heeft gesteld.
    
    
    5.6	Ter beantwoording van de vraag of het paard aan de overeenkomst beantwoordt, dient [eiseres] het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan Van Duvenbode. Wat betreft de termijnen die [eiseres] ten dienste staan voor de nakoming van haar hiervoor bedoelde onderzoeksplicht en mededelingsplicht heeft het volgende te gelden.
    
    5.7	Bij een consumentenkoop is de termijn van twee maanden leidend voor de vraag wat als “tijdig” dient te worden aangemerkt. Bij een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord door afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het eventuele nadeel van de verkoper door de lengte van de in acht genomen termijn. In aanvulling op voormeld toetsingskader wordt overwogen dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (HR 25 maart 2011, LJN: BP8991). 
    
    
      5.8	[eiseres] heeft gesteld dat zij in eerste instantie de klachten van het paard weet aan 
      het moeten wennen van het paard aan zijn nieuwe omgeving en nieuwe ruiters. Vervolgens dacht ze dat het paard misschien spierpijn had als gevolg van een andere manier van trainen. Als remedie heeft de dierenarts het paard vervolgens een paar weken rust voorgeschreven. Tevens is er een aantal maal een fysiotherapeut bij het paard geweest om het te behandelen. Toen de klachten aanhielden heeft het paard van de dierenarts medicijnen voorgeschreven gekregen, waarna de klachten evenwel bleven aanhouden. Het paard heeft op 20 januari 2010 een röntgenologisch onderzoek ondergaan waarin duidelijk werd dat het paard gebreken vertoonde, aldus [eiseres]. [gedaagde] heeft tijdens de comparitie van partijen aangegeven dat zij eind januari telefonisch door [eiseres] op de hoogte is gesteld dat het niet goed ging met het paard. 
    
    
    5.9	[eiseres] mocht, op grond van haar onderzoeksplicht, enige tijd nemen voor onderzoek naar het gedrag van het paard teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of de problemen structureel of incidenteel waren. Voorts mocht zij enige tijd nemen voor onderzoek naar de lichamelijke gesteldheid van het paard waarbij het onderzoeken van de effectiviteit van een bepaalde wijze van behandeling ook enige tijd vergt. Op 20 januari 2010 zijn, door middel van het röntgenologisch onderzoek, gebreken bij het paard vastgesteld. Kort nadat de gebreken bekend waren heeft [eiseres] contact opgenomen met [gedaagde]. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] enig nadeel heeft ondervonden van dit tijdsverloop.  Op grond van het bovenstaande wordt geoordeeld dat [eiseres] tijdig heeft geklaagd. 
    
    Ontbinding?
    
    
      5.10	Bij de beoordeling van de primaire vordering wordt voorop gesteld dat ingevolge 
      het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor een succesvol beroep op ontbinding dient derhalve vast komen te staan dat er sprake is van een tekortkoming en voorts dat deze reeds bestond ten tijde van de aankoop.
    
    
    
      5.11	Aan de hand van röntgenonderzoek is door drs. Meeus vastgesteld dat er bij het 
      paard sprake is van een calcificatie tussen de spinaaluitsteeksels van Th 3 en 4 en dat er een afgescheurd botfragment in het ligament aanwezig is. Dit is bevestigd door drs. Ittersum in zijn brief van 7 juni 2010. Drs. Meeus heeft op grond van de test van 10 februari 2010 geconcludeerd dat de bovenstaande afwijkingen ook de oorzaak zijn van het (afwijkende) bewegingspatroon van het paard (uit galop vallen, onzuiverheid in de takt en struikelen). De uitkomsten van de verschillende onderzoeken en de conclusie die daaraan wordt verbonden zijn door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist waardoor de gebreken thans vaststaan.
    
    
    5.12	Gezien het bovenstaande concludeert [eiseres] dat het paard als gevolg van de geconstateerde gebreken niet langer geschikt is als rijpaard. [gedaagde] heeft deze onderbouwde stelling van [eiseres] evenmin niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist waardoor ook dit vaststaat. De vraag of het paard al dan niet blijvend ongeschikt is als rijpaard doet niet terzake nu iedere tekortkoming een ontbinding rechtvaardigt.
    
    5.13	De vraag die nu dient te worden beantwoord is of de gebreken reeds bestonden ten tijde van de levering. Indien dit laatste zal komen vast te staan staat tevens vast dat het paard niet aan de verwachtingen voldeed die [eiseres] mocht hebben. Hieromtrent geldt het volgende.
    
    5.14	Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast dat het paard ten tijde van de levering gebreken had bij [eiseres]. Van een wettelijk vermoeden als bedoeld in artikel 7:18 lid 2 BW dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt, is geen sprake nu zoals hierboven reeds is overwogen, de koopovereenkomst niet als consumentenkoop wordt aangemerkt.
    
    5.15	Het ligt in de rede dat, gelet op de aard van het te leveren bewijs, een deskundigenbericht wordt ingewonnen. Aan die deskundige kan dan de vraag worden voorgelegd of het paard ten tijde van de levering reeds de bovenstaande gebreken vertoonde.
    
    5.16	De deskundige zal bij zijn onderzoek de röntgenfoto(s) moeten betrekken welke zijn gemaakt door drs. Meeus op 20 januari 2010. Deze foto(s) dienen derhalve door [eiseres] ter beschikking te worden gesteld.
    
    
      5.17	Voorgesteld wordt om prof. dr. A. Barneveld, als deskundige te benoemen en de deskundige de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:
      1.	Bestonden de door de drs. Meeus en drs. Ittersma geconstateerde gebreken reeds ten tijde van de levering?
      2.	Waren de gebreken dusdanig dat deze klachten konden veroorzaken zoals bijvoorbeeld uit galop vallen, onzuiverheid in de takt en struikelen welke tijdens een normale training door de berijder opgemerkt zouden kunnen worden?
      3.	Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
    
    
    5.18	De voornoemde deskundige, die desgevraagd heeft verklaard geen relatie met één van partijen te hebben en bereid te zijn het onderzoek uit te voeren, heeft bij e-mail van 8 maart 2012 het loon en de kosten die met het voormelde onderzoek zijn gemoeid begroot op € 2.000 exclusief BTW. Deze e-mail is aan dit vonnis gehecht.
    
    
      5.19	Voordat zal worden overgegaan tot de benoeming van een deskundige worden 
      partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte, uit te laten over:
      -	de voorgestelde deskundige,
      -	de aan de deskundige voor te leggen vragen; en
      -	de voormelde begroting van het loon en de kosten van de deskundige.
    
    
    5.20	De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet in artikel 195 Rv, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiseres] moeten worden betaald.
    
    5.21	Indien vast komt te staan dat de gebreken reeds aanwezig waren ten tijde van de levering is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan de koopovereenkomst kan worden ontbonden.
    
    5.22	Indien [eiseres] er niet in slaagt het bewijs te leveren, is van een tekortkoming in de nakoming geen sprake. Dat betekent dat de overeenkomst niet op die grond kan worden ontbonden. Vervolgens is aan de orde of de vorderingen van [eiseres] op basis van haar subsidiaire grondslag (dwaling) toewijsbaar zijn.
    
    Dwaling
    
    5.23	 Voor zover na deskundigenbericht de vordering tot ontbinding zou worden afgewezen komt de subsidiaire vordering van [eiseres] - het beroep op dwaling - aan de orde. De stelling die [eiseres] aan die vordering ten grondslag legt komt er in essentie op neer dat zij in dat geval heeft gedwaald met betrekking tot de eigenschappen van het paard. Indien echter na deskundigenbericht niet komt vast te staan dat de gebreken bij het sluiten van de overeenkomst al bestonden ten tijde van de levering kan evenmin worden gezegd dat [eiseres] heeft gedwaald. Het ontstaan van het gebrek na de levering van het paard is in dat geval een toekomstige omstandigheid in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW, zodat geen vernietiging kan worden gevorderd. Het beroep op dwaling zal alsdan worden afgewezen. 
    
    5.24	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    5.25	Door een herverdeling van zaken wijst een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden dit vonnis.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank: 
    
    
    6.1	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 juni 2012 voor het nemen van een akte over hetgeen is vermeld onder 5.17 en 5.18, eerst aan de zijde van [eiseres].
    
    6.2	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J.M. van Sprundel-Jansen en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.?