ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ1831, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-03-2011, 105.006.455/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is appellant te beschouwen als mede-opdrachtgever? Art. 2:203 BW. Geïntimeerde moet besprekingsverslagen overleggen.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.455/01
      Rolnummer (oud)	: 07/590	
      Rolnummer Rechtbank	: 255232/HA ZA 05-3822
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 22 maart 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.D. Winter te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht
      KPMG MEIJBURG & CO,
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: KPMG,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 18 april 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen hem en vijf andere partijen als gedaagden en KPMG als eiseres gewezen vonnis van de rechtbank 
      's-Gravenhage van 24 januari 2007. 
    
    
    Bij arrest van 28 juni 2007 heeft het hof op vordering van KPMG deze zaak gevoegd met de zaken met de rolnummers 07/209 (hoger beroep van [X]) en 07/578 (hoger beroep van [Y]). Vervolgens hebben de zaken ondanks de voeging ieder afzonderlijk hun beloop gehad, doordat [Y] en [appellant] geruime tijd later dan [X] van grieven hebben gediend. In het hoger beroep van [X] heeft het hof op 27 april 2010 eindarrest gewezen. 
    
    Op 24 februari 2009 heeft [appellant] zijn memorie van grieven genomen, waarin hij vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep heeft aangevoerd, die door KPMG bij memorie van antwoord zijn bestreden. 
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
    
    
     
    Beoordeling van het beroep
    
    1.	De door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn, met uitzondering van de weergave onder 2.2, niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Voorts gaat het hof uit van de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in de rov. 4.4 tot en met 4.10, nu ook deze niet worden bestreden. 
    
    2.	Tussen partijen is in geschil of [appellant] (hoofdelijk) gehouden is tot betaling van de facturen van KPMG tot een beloop van in totaal € 44.506,- + € 7.556,50. De rechtbank heeft die vraag op grond van de feiten, vastgesteld in de rov. 4.4 tot en met 4.10, bevestigend beantwoord. Uit die feiten heeft zij afgeleid dat [appellant] en de overige gedaagden (voor zover natuurlijke personen), als beoogde participanten in Elite Card International Fund Management B.V. (hierna: Elite Card), actief betrokken waren bij de besprekingen met KPMG dienaangaande, dat de door KPMG gegeven adviezen door hen zijn ontvangen en behouden en dat zij hebben ingestemd met de aankoop van een bestaande besloten vennootschap ten behoeve van de beoogde structuur van het project (rov. 4.11). Aldus hebben zij zich volgens de rechtbank jegens KPMG gedragen als opdrachtgevers, althans de “gerechtvaardigde” schijn gewekt dat zij gezamenlijk onder de paraplu van Elite Card als beoogde oprichters en participanten daarin opereerden. Nu Elite Card nooit is opgericht, zijn zij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van de door KPMG aan Elite Card verstuurde declaraties, aldus de rechtbank in rov. 4.12. In de rov. 4.13 en 4.14 heeft de rechtbank de door [appellant], [X] en [Y] nog gevoerde verweren betreffende respectievelijk hun rol in het geheel en de rol van [Z] (de initiatiefnemer van het project) verworpen.
    
    3.	De eerste grief van [appellant] heeft betrekking op de feitenweergave in rov. 2.2 van het bestreden vonnis, voor zover het betreft “de daaruit te destilleren suggestie van betrokkenheid van de advocaat van [appellant] bij de gevoerde (voor)overleggen”. [appellant] betoogt dat zijn advocaat enkele keren op het kantoor van KPMG is geweest, maar niet om [appellant] bijstand te verlenen bij diens “overleggen”, c.q. onderhandelingen in het kader van het Elite Card-project. Ook in zijn tweede grief komt [appellant] op tegen de – naar zijn idee – veronderstelde “intrinsieke betrokkenheid” van zijn advocaat bij de onderhandelings- en adviesfase tussen KPMG en de “Thai Elite-deelnemers” en wel in rov. 4.13 van het vonnis.
    
    4.	Deze klachten falen. Immers, [appellant] bestrijdt niet dat van de, in bedoelde rechtsoverwegingen feitelijk vastgestelde, aanwezigheid van zijn advocaat bij de daar bedoelde bijeenkomsten sprake is geweest. Voorts maakt hij niet duidelijk waarom de door hem gewraakte “intrinsieke betrokkenheid” van zijn advocaat van belang zou zijn voor de beoordeling van het geschil en waarom zijn betwisting daarvan tot vernietiging van het vonnis zou moeten leiden.
    
    5.	In het tweede deel van grief II en de grieven III en IV bestrijdt [appellant] dat hij als (mede-)opdrachtgever dient te worden beschouwd. Hij voert daartoe in de eerste plaats aan dat bij hem niet meer dan een voornemen bestond om in de toekomst in het project deel te nemen en dat hij pas na de oprichting van de onderneming mogelijk zou overgaan tot overname van een deel van de aan [X] toe te kennen aandelen. 
    
    6.	Dit laatste wordt door KPMG erkend (conclusie van repliek onder 6) en vindt steun in de stukken. Zo wordt [appellant] in het memorandum van 6 augustus 2004 (productie 4 bij conclusie van repliek) niet als beoogd aandeelhouder genoemd. Uit de omstandigheid dat bij [appellant] kennelijk wel het voornemen bestond om in een later stadium (een deel van de) aandelen (van [X]) te verwerven volgt dat hij wel, in elk geval in enige vorm, belanghebbende was, hetgeen ook blijkt uit zijn aanwezigheid bij zeven van de negen besprekingen met KPMG en zijn aanwezigheid bij de vergadering van 5 april 2005. Ten aanzien van deze vergadering stelt hij zelf, onder II.4 van zijn memorie van grieven, dat hij er belang bij had daarbij aanwezig te zijn “omdat de toekomst van de onderneming onder meer door de kwestie van de KPMG-facturen op het spel stond”. 
    
    7.	In dit verband is van belang dat KPMG in haar inleidende dagvaarding aan haar vordering (tegen onder meer [appellant]) ten grondslag heeft gelegd dat zij haar werkzaamheden heeft verricht in opdracht en voor rekening van gedaagden als beoogd aandeelhouders van de besloten vennootschap in oprichting Elite Card en dat zij haar facturen aan deze B.V. i.o. heeft gericht. KPMG stelt dat, nu de B.V. nimmer is opgericht, gedaagden als beoogd bestuurder en/of aandeelhouder van de B.V. i.o. hoofdelijk aansprakelijk zijn. Bij conclusie van repliek en memorie van antwoord spreekt KPMG (ook) over gedaagden als de beoogde oprichters en/of participanten, respectievelijk degenen die, in de zin van artikel 2:203 BW, rechtshandelingen hebben verricht namens de op te richten B.V.
    
    8.	[appellant] bestrijdt niet dat KPMG de B.V. i.o. als opdrachtgever mocht beschouwen. Voor zover hij met zijn beroep op de omstandigheid dat hij niet meteen aandeelhouder zou worden (en dus niet kwalificeert als “oprichter”) bedoelt te betogen dat hij reeds om die reden niet behoort tot de kring van personen bedoeld in artikel 2:203 BW, slaagt dat betoog niet. Immers, deze bepaling ziet op allen die rechtshandelingen verrichten namens een op te richten vennootschap. Aldus is de reikwijdte ervan niet beperkt tot oprichters, noch tot toekomstige bestuurders. 
    
    9.	De vraag is dan ook of KPMG [appellant] op basis van diens voornemen om in de toekomst, door overname van een deel van de door [X] te verwerven aandelen, in het Elite Card-project te participeren mocht beschouwen als één van degenen die haar namens de B.V. i.o. opdracht hebben gegeven tot het verrichten van advieswerkzaamheden. In dat verband is van belang dat het hof in het (aanvankelijk met de onderhavige zaak gevoegde) hoger beroep van [X] heeft vastgesteld dat het de bedoeling was dat [X] (slechts) in de eventueel op te richten Duitse vennootschap zou gaan participeren. 
    
    10.	Anders dan [appellant] in zijn derde grief aanvoert, leidt niet reeds de enkele omstandigheid dat geen sprake is van een schriftelijk vastgelegde opdracht tussen hem en KPMG tot ontkennende beantwoording van de in rov. 9 weergegeven vraag. Hij wijst er in dat verband op dat KPMG, gelet op de (volgens [appellant]) ook voor haar geldende gedrags- en beroepsregels en richtlijnen, wel gehouden is een opdracht schriftelijk vast te leggen. Indien dat juist zou zijn, leidt dat evenwel nog niet tot de conclusie dat van een opdracht in civielrechtelijke zin geen sprake kan zijn. De wet (artikelen 3:33 e.v. en 7:400 e.v. BW) stelt niet de eis van geschrift, zodat een overeenkomst van opdracht ook mondeling kan worden aangegaan. Evenzeer kan het bestaan van een overeenkomst van opdracht worden afgeleid uit gedragingen van partijen, gewaardeerd in het licht van de omstandigheden van het geval, zonder dat met zoveel woorden over een overeenkomst wordt gesproken. Iets anders is dat het bespreken en schriftelijk vastleggen van (de voorwaarden van) een opdracht uit een oogpunt van voorkoming van misverstanden en geschillen wenselijk en, bij het soort dienstverlening als de onderhavige, over het algemeen ook wel gebruikelijk is. Wanneer dat niet gebeurt, is het aan de dienstverlener die betaling uit hoofde van verrichte werkzaamheden vordert, om bij betwisting te bewijzen dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen het bestaan van een opdracht kan worden afgeleid. Gelet hierop en vanwege de nog resterende (in rov. 6 en 9 aangeduide) onzekerheid over de rol van [appellant], ziet het hof aanleiding om KPMG te gelasten ook in dit geding bij akte de door haar gemaakte interne besprekingsverslagen met betrekking tot het Elite Card-project – waarvan het hof in de, aanvankelijk met de onderhavige zaak gevoegde, zaak [X] kennis heeft genomen – over te leggen. [appellant] zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2011 voor akte aan de zijde van KPMG als in rov. 10 omschreven. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, T.H. Tanja-van den Broek en J.C.N.B. Kaal, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.