ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ1498, Rechtbank Dordrecht, 02-08-2006, 60703 / HA ZA 05-2572
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2006-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van borgtocht; moment van beëindiging; rust er op de schuldeiser een (inspannings)verplichting primair andere zekerheden uit te winnen, alvorens de borg aan te spreken?; hoogte van de vordering; beslagkosten.

RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 60703 / HA ZA 05-2572
    
    Vonnis van 2 augustus 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. W.M. van den Pol,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. P.C. van Houten.
    
    
    Partijen zullen hierna ABN AMRO en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1. De procedure
      1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het exploot van dagvaarding van 26 juli 2006, met 9 producties;
      - de conclusie van antwoord, met 5 producties;
      - het tussenvonnis van 16 november 2005, waarin een comparitie van partijen is gelast;
      - het proces-verbaal van de op 13 februari 2006 gehouden comparitie van partijen;
      - de conclusie van repliek, met 8 producties;
      - de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3 Voor zover partijen in hun processtukken de bedragen in guldens hebben vermeld, zal de rechtbank in de rechtsoverwegingen van dit vonnis de bedragen eveneens in guldens vermelden.
    
    
      2. De feiten
      2.1 Op of omstreeks 25 oktober 2000 is tussen ABN AMRO en de besloten vennootschap J&S Bouw B.V. (hierna: J&S) een kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) gesloten.
    
    
    2.3 [gedaagde] heeft zich bij overeenkomst van borgtocht (hierna: de borgovereenkomst) jegens ABN AMRO tot borg voor J&S gesteld. De borgovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    (...) Deze borgstelling wordt aangegaan onder de hierna volgende bepalingen:
    
    (...)2. Deze borgtocht geldt voor al hetgeen de Hoofdschuldenaar aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welken hoofde dan ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, echter tot geen hoger bedrag dan NLG 75.000,- (vijfenzeventig duizend gulden) te vermeerderen met de rente daarover berekend op basis van het door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage, en alle kosten op de invordering vallend. (...)
    
    2.4 Tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen door J&S zijn, naast de borgovereenkomst, voor zover in dit geding van belang, de volgende zekerheden aan ABN AMRO verstrekt:
    
    
      - J&S heeft ten behoeve van ABN AMRO een pandrecht gevestigd op de huidige 	en toekomstige vorderingen van J&S op derden.
      - J&S heeft ten behoeve van ABN AMRO een pandrecht gevestigd op de huidige 	en toekomstige vorderingen van J&S op haar kredietverzekeraar Nederlandse Credietverzekering Maatschappij N.V., thans genaamd Atradius Credit Insurance N.V. (hierna: NCM).
    
    
    2.5 J&S is failliet verklaard.
    
    2.6 ABN AMRO heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken van [gedaagde].
    
    
      3. Het geschil
      3.1 ABN AMRO vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      - [gedaagde] als borg zal veroordelen om aan ABN AMRO te betalen het bedrag van EUR 23.898,28 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 7,75% per jaar daarover vanaf 1 juli 2005 tot de dag der algehele voldoening en
      - [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de in de dagvaarding genoemde conservatoire maatregelen (de eventuele BTW over de deurwaarderskosten daarin begrepen) en
      - [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure (de eventuele BTW over de deurwaarderskosten daarin begrepen).
    
    
    3.2 ABN AMRO legt de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.
    
    3.2.1 Daar J&S in gebreke is gebleven met betaling is [gedaagde] op grond van de borgovereenkomst aansprakelijk voor betaling van het bedrag van EUR 23.898,28. Dit bedrag dient ingevolge artikel 2 van de borgovereenkomst vermeerderd te worden met de overeengekomen rente van 7,75% per jaar, alsmede met de kosten.
    
    3.2.2 ABN AMRO is geen ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat zij geen BTW kan verrekenen.
    
    3.3 [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1 De vraag die beantwoord dient te worden is of [gedaagde] op grond van de borgovereenkomst gehouden is een bedrag van EUR 23.898,28 aan ABN AMRO te voldoen.
    
    
    4.2 [gedaagde] voert ten verwere aan dat de borgovereenkomst is geëindigd, omdat een overeenkomst van borgtocht op grond van het bepaalde in artikel 7:851 BW naar zijn aard slechts kan bestaan met een hoofdverbintenis. Nu in casu de hoofdverbintenis, de kredietovereenkomst, is geëindigd, is de borgovereenkomst van rechtswege komen te vervallen, aldus [gedaagde]. ABN AMRO betwist dat de borgovereenkomst beëindigd is.
    
    4.3 Tussen partijen staat vast dat de kredietovereenkomst door ABN AMRO is opgezegd ingevolge het faillissement van J&S. Dit betekent dat er door ABN AMRO niet langer krediet wordt verstrekt aan J&S, alsmede dat J&S het openstaande kredietbedrag aan ABN AMRO dient te voldoen. Opzegging van de kredietovereenkomst betekent niet, zoals [gedaagde] aanvoert, dat de hoofdverbintenis van J&S tot betaling is geëindigd. De hoofdverbintenis bestaat derhalve nog, evenals de borgovereenkomst. Nu [gedaagde] overigens niet heeft aangevoerd op welke gronden de borgovereenkomst zou zijn geëindigd, stelt de rechtbank vast dat de borgovereenkomst (nog) van kracht is.
    
    4.4 Tussen partijen staat eveneens vast dat J&S tekort geschoten is jegens ABN AMRO in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de opgezegde kredietovereenkomst, zodat ABN AMRO op grond van artikel 7:855 BW de borg mag aanspreken.
    
    4.5 [gedaagde] voert evenwel als verweer aan dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting jegens [gedaagde] om zich in te spannen [gedaagde] niet als borg aan te hoeven spreken. Volgens [gedaagde] rust er op ABN AMRO een verplichting om eerst te proberen andere zekerheden uit te winnen, alvorens [gedaagde] aan te spreken als borg. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat ABN AMRO door niet aan haar verplichting te voldoen rechtens niet bevoegd is om [gedaagde] aan te spreken. ABN AMRO betwist het standpunt van [gedaagde].
    
    4.6 De rechtbank stelt voorop dat er geen regel bestaat die meebrengt dat een schuldeiser primair andere zekerheden dient uit te winnen, alvorens hij de borg aan kan spreken. Op grond van de omstandigheden kan een schuldeiser evenwel in strijd handelen met de redelijkheid en billijkheid door de borg aan te spreken in plaats van primair te proberen andere zekerheden uit te winnen.
    
    4.7 In dat kader stelt de rechtbank het volgende vast. [gedaagde] subrogeert in de rechten van ABN AMRO indien [gedaagde] voldoet aan haar verplichting uit de borgovereenkomst. Alsdan is [gedaagde] gerechtigd de verpande vorderingen uit te winnen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] in liquiditeitsproblemen zou komen indien hij de vordering van ABN AMRO zou voldoen. Door ABN AMRO is  tijdens de comparitie van partijen van 13 februari 2006 gesteld dat zij alle bij haar bekende debiteuren heeft aangeschreven en dat zij niet bekend was met mogelijke vorderingen op NCM, hetgeen niet is betwist door [gedaagde].
    
    4.8 De in rechtsoverweging 4.7 vastgestelde feiten en omstandigheden leiden de rechtbank tot de conclusie dat niet vastgesteld kan worden dat ABN AMRO in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door [gedaagde] aan te spreken, zonder haar andere zekerheden (daadwerkelijk) uit te winnen. De enkele omstandigheid dat ABN AMRO over andere zekerheden beschikte is daartoe immers onvoldoende. De rechtbank passeert derhalve het verweer van [gedaagde] op dit punt.
    
    4.9 Daarmee komt de rechtbank toe aan het verweer van [gedaagde] dat het uitstaande saldo van de kredietovereenkomst EUR 12.983,73 bedraagt. ABN AMRO stelt dat het openstaande bedrag EUR 23.898,28 bedraagt. Ter onderbouwing van haar stelling heeft ABN AMRO kopieën van rekeningafschriften in het geding gebracht (productie 17 bij conclusie van repliek).
    
    4.10 De rechtbank passeert allereerst het verweer van [gedaagde] dat ABN AMRO productie 16 en 17 bij conclusie van repliek niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. In punt 11 van de conclusie van repliek heeft ABN AMRO immers verwezen naar deze producties. Bovendien heeft [gedaagde] in punt 30 van zijn conclusie van dupliek zelf naar productie 17 bij conclusie van repliek verwezen.
    
    4.11 De rechtbank stelt vast dat het laatste rekeningafschrift van 19 november 2002 (productie 17 bij conclusie van repliek) een openstaand saldo vermeldt van EUR 12.983,73. Nu ABN AMRO niet gesteld heeft dat of onderbouwd heeft waarom het saldo op dit laatste rekeningafschrift onjuist is, moet de rechtbank het ervoor houden dat het openstaande saldo EUR 12.983,73 bedraagt. Dit geldt temeer nu ABN AMRO overigens niet heeft onderbouwd waarom het saldo EUR 23.898,28 bedraagt. Het vorengaande betekent dat de vordering van ABN AMRO slechts toewijsbaar is tot het bedrag van EUR 12.983,73. 
    
    4.12 Nu [gedaagde] niet heeft betwist dat ABN AMRO en J&S een rente van 7,75% per jaar waren overeengekomen, noch dat deze per 1 juli 2005 verschuldigd is, is de rente toewijsbaar als gevorderd.
    
    4.13 [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
    
    4.14 Nu gesteld noch gebleken is dat het door ABN AMRO gelegde beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was, is de vordering van ABN AMRO ten aanzien van de kosten van beslag toewijsbaar als gevorderd.
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1 veroordeelt [gedaagde] om aan ABN AMRO tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van EUR 12.983,73, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 7,75% per jaar daarover vanaf 1 juli 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    5.2 veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding aan de zijde van ABN AMRO tot heden begroot op EUR 1.808,- aan salaris van de procureur en EUR 837,76 aan verschotten, waaronder EUR 525,- griffierecht.
    
    5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4 wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2006.