ECLI:NL:RBZLY:2005:AU0646, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 09-03-2005, 100930 - HA ZA 04-1223
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op ontbindende voorwaarde (financieringsclausule) uit NVM-koopovereenkomst. Mondeling en niet gedocumenteerd beroep op deze voorwaarde is niet rechtsgeldig (r.o. 3.1-3.6).
        Objectieve uitleg van artikel 10, tweede lid NVM-koopovereenkomst; schadevergoeding is verschuldigd voor de schade die het bedrag van de boete te boven gaat (r.o. 3.10 en 3.11).
        Matiging van boet (3.12-3.16).

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      sector civiel recht
      enkelvoudige handelskamer
      Zaaknr/rolnr: 100930 / HA ZA 04-1223
      Uitspraak     : 9 maart 2005
    
    
    
    
    
    	V O N N I S
    
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      1. [eiser sub 1],
      2. [eiseres sub 2],
      beiden wonende te [plaats],
      eisers,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. M.C. Veltkamp-van Paassen te 's-Gravenhage,
    
    
    en
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      2. [gedaagde sub 2],
      beiden wonende te [plaats], 
      gedaagden,
      procureur mr. D.D. Senders.
    
    
    		Hierna te noemen: "[eisers]" en "[gedaagden]".
    
    
     PROCESGANG
    
    Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen, dat op 17 november 2004 is uitgesproken. 
    
    Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden.
     
    Ten slotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.
    
    
     CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    De vordering van [eisers] strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] te veroordelen van 
    
    
      1. EUR 39.529,56 ter zake van de hoofdsom, vermeerderd met 1.666,91 voor iedere maand of gedeelte van een maand na 1 september 2004 dat [eisers] de woning niet aan een derde hebben kunnen leveren, vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 39.529,56 vanaf 20 augustus 2004, alsmede de wettelijke rente over de termijnen van EUR 1.666,99 per vervaldatum, welke vervaldatum gesteld wordt op de eerste dag van iedere maand;
      2. EUR 1.542,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten;
      3. met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure en met de bepaling dat wanneer één gedaagde betaalt, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten. 
    
    
    Daartegen is door [gedaagden] verweer gevoerd met conclusie [eisers] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze (gedeeltelijk) te ontzeggen, met zijn veroordeling, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. 
    
    
     MOTIVERING
    
    1 Vaststaande feiten
    
    1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) betwist, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en in zoverre onbestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    1.2 [eisers] zijn eigenaar van de woning aan het adres [adres] te [plaats]. 
    
    1.3 Op 21 juni 2004 is tussen [eisers] en [gedaagden] een koopovereenkomst betreffende deze woning tot stand gekomen. De koopsom bedroeg EUR 310.000,00. De levering van de woning zou uiterlijk op 16 augustus 2004 plaatsvinden.
    
    
      In het koopcontract, conform het NVM model september 2003, zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
      "artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
      10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete 
      EUR 31.000,00 verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
      (...)
      artikel 16 Ontbindende voorwaarden
      16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbinden indien uiterlijk:
      b.  op vrijdag 16 juli 2004 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van 
      EUR 341.000,00, zegge DRIEHONDERDEENENVEERTIGDUIZEND EURO geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan, of een rentepercentage niet hoger dan de op het moment van sluiten van de overeenkomst geldende rente, bij de volgende hypotheekvorm: beleggings-, spaar-, of aflossingsvrije hypotheek of een combinatie hiervan.
      (...)
      16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hiervoor bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
      De partij die de ontbinding inroept dient er voor zorg te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de tweede werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief met bericht handtekening "retour" of "telefaxbericht met verzendbevestiging". Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. De door de koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd.
      Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden daartoe bij dezen verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd." 
    
    
    Aan het koopcontract was een toelichting gehecht, die door partijen is ondertekend.
    
    1.4 [gedaagden] hebben de heer [hypotheekadviseur] opdracht gegeven om hen te adviseren en voor hen te bemiddelen bij het verkrijgen van de noodzakelijke hypothecaire financiering. In overleg tussen de heer [hypotheekadviseur] en de heer [makelaar van eisers], de makelaar van [eisers], is de termijn van de ontbindende voorwaarde op 12 juli 2004 verlengd tot 31 juli 2004. 
    
    
      1.5 In een op 28 juli 2004 gedateerde (maar pas op 12 augustus 2004 per fax verstuurde) brief met als onderwerp "Hypotheekaanvraag [gedaagde sub 1]" schreef Quarré Brabant-Limburg/Gelderland, de vertegenwoordiger van enkele hypotheekverstrekkers, aan de heer [hypotheekadviseur]:
      "Hierbij berichten wij dat de aanvraag tot verstrekking van een lening onder hypothecair verband is afgewezen op budgettaire grond(en), nu deze blijkens de ons bekende gegevens niet voldoet aan de dienaangaande door de met Quarré samenwerkende geldverstrekker(s) gestelde norm(en).
    
    
    Wij hebben getracht de aanvraag bij MNF Bank en HypInvest onder te brengen."
    
    1.6 In een brief van 4 augustus 2004 heeft de raadsvrouwe van [eisers] [gedaagden] ingebreke gesteld betreffende de verplichting een bankgarantie te stellen en heeft zij [gedaagden] gesommeerd om binnen acht dagen deze verplichting na te komen, bij gebreke waarvan de overeenkomst ontbonden zou worden en aanspraak gemaakt zou worden op de contractuele boete en op schadevergoeding.
    
    1.7 In een per fax van 13 augustus 2004 verstuurde brief reageerden [gedaagden] op de brief van de raadsvrouwe van [eiser sub 1]. In deze brief stelden zij dat zij de koopovereenkomst reeds op 22 juli ontbonden hadden in een telefoongesprek met de makelaar van [eiser sub 1]. Bij de brief was de brief van Quarré gevoegd.
    
    1.8 In een brief van 13 augustus 2003 aan [gedaagden] ontbond de raadsvrouw van [eiser] c.s. de koopovereenkomst en sommeerde zij [eiser sub 1] tot betaling van een bedrag van  EUR 39.529,56, te vermeerderen met nog te lijden schade. 
    
    1.9 [eisers] hadden de woning op 24 januari 2005, de datum van de comparitie, nog niet verkocht.
    
    2 Standpunten van partijen
    
    2.1 [eisers] stellen dat [gedaagden] zich niet tijdig en op de juiste wijze op de ontbindende voorwaarde hebben beroepen. Om die reden faalt hun beroep op de ontbindende voorwaarde, menen zij. Bovendien is onduidelijk of [gedaagden] zich wel op de ontbindende voorwaarde konden beroepen. De koopovereenkomst is dan ook niet ontbonden door het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde, zodat [gedaagden] hun verplichtingen uit de overeenkomst dienden na te komen. [gedaagden] zijn daarin tekortgeschoten, reden waarom [eisers] de koopovereenkomst hebben ontbonden.
    
    [eisers] menen dat zij naast de contractuele boete ook aanspraak hebben op vergoeding van al hun schade, ook wanneer het daarmee gemoeide bedrag lager is dan de scahde. Volgens hen volgt dat uit de tekst van het boetebeding. Om die reden maken ze aanspraak op het boetebedrag en op volledige schadevergoeding. 
    
    2.2 [gedaagden] stellen dat zij binnen de overeengekomen (verlengde) termijn een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde. Nu de daartoe strekkende mededeling door (de makelaar van [eisers]) is ontvangen, kunnen [eisers] in redelijkheid geen beroep doen op het feit dat [gedaagden] een en ander niet binnen de termijn schriftelijk hebben bevestigd. Volgens [gedaagden] konden ze zich ook op de ontbindende voorwaarde beroepen, omdat zij geen financiering konden verkrijgen. 
    
    [gedaagden] betwisten dat [eisers] naast de boete aanspraak kunnen maken op volledige schadevergoeding. Ook betwisten zij de omvang van de door [eiser sub 1] gestelde schade en diverse schadeposten. Voorts doen zij een beroep op matiging van de boete en op eigen schuld van [eisers] Tenslotte stellen zij dat [eisers] hun schadebeperkingsverplichting niet zijn nagekomen.
    
    
    3 Beoordeling van het geschil
    
    
      beroep op de ontbindende voorwaarde
      3.1 Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagden] pas na 31 juli 2004 schriftelijk hebben meegedeeld dat zij zich op de ontbindende voorwaarde beriepen. De vraag of [gedaagden] uiterlijk op 31 juli 2004 mondeling de ontbindende voorwaarde hebben ingeroepen, is alleen van belang wanneer ook een tijdig mondeling beroep op de ontbindende voorwaarde de ontbinding van de overeenkomst teweegbrengt. De rechtbank zal die vraag dan ook eerst beantwoorden. 
    
    
    3.2 Nu niet ter discussie staat dat [gedaagden] niet hebben voldaan aan de voorschriften die artikel 16.3 van het koopcontract verbindt aan een geldig beroep op de ontbindende voorwaarde, kunnen [eisers] zich er in beginsel op beroepen dat de ontbindende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Dat is alleen anders wanneer het beroep van [eisers] op de voorschriften van artikel 16.3 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De stellingen van [gedaagden] in dezen komen er op neer dat dat laatste het geval zou zijn. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
    
    3.3 Ingevolge artikel 3: 37 lid 1 BW kunnen verklaringen in iedere vorm geschieden. Uit de wet of uit overeenkomst kan echter een vormvoorschrift voortvloeien. Artikel 16.3 van het koopcontract bevat een uitzondering op de hoofdregel van artikel 3: 37 lid 1 BW door te bepalen dat het beroep op een ontbindende voorwaarde goed gedocumenteerd dient te geschieden bij aangetekende brief met bericht handtekening retour of telefax met ontvangstbevestiging. 
    
    3.4 De (vorm) voorschriften van artikel 16.3 van het koopcontract hebben betrekking op de vorm waarin het beroep moet worden gedaan (schriftelijk), op de inhoud van die mededeling (goed gedocumenteerd) en op de wijze waarop de mededeling moet worden verstuurd (per aangetekende en per gewone post). 
    
    Anders dan [gedaagden] betogen, hebben deze vormvoorschriften niet zozeer (en zeker niet alleen) een bewijstechnisch doel. Zij beogen veeleer een discussie te voorkomen over de vraag of de koper tijdig een beroep op een ontbindende voorwaarde heeft gedaan en daarmee juist om het leveren van bewijs te voorkomen. Om die reden dient het beroep schriftelijk te worden gedaan en per aangetekende post te worden verzonden. Bovendien wordt door de voorschriften bewerkstelligd dat de verkoper snel en adequaat kan beoordelen of de koper zich terecht op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen. Daarom dient het beroep op de voorwaarde ook gedocumenteerd te gebeuren. 
    
    De verkoper van een woning heeft belang bij duidelijkheid op korte termijn. Hij dient immers te kiezen tussen het opnieuw te koop aanbieden van zijn woning of het aanspreken van de oorspronkelijke koper.
    
    3.5 Gezien het bovenstaande faalt het betoog van [gedaagden], dat de ratio van de voorschriften van artikel 16.3 zich niet voordoet omdat zij door getuigen kunnen bewijzen dat zij zich tijdig telefonisch op de ontbindende voorwaarde hebben beroepen. De ratio van artikel 16.3 is immers juist het voorkomen van discussies, en bijbehorende bewijslevering, over de vraag of tijdig een beroep is gedaan op een ontbindende voorwaarde. 
    
    De feiten in deze zaak verschillen dan ook wezenlijk van de feiten in de zaken die hebben geleid tot het vonnis van deze rechtbank en het arrest van het Hof Den Haag, waaraan [gedaagden] refereren. In die zaken stond niet ter discussie dàt de betrokkenen (middels een brief) een beroep op de ontbindende voorwaarde respectievelijk een huurovereenkomst hadden opgezegd. Dat die brief tijdig door de wederpartij ontvangen was, stond evenmin ter discussie. Onder die omstandigheden slaagde het beroep op het feit dat de brief niet aangetekend verzonden was, niet. Het doel van dat voorschrift -het bevorderen van de daadwerkelijke ontvangst van de mededeling door degene voor wie deze bestemd is- was immers al bereikt, nu niet ter discussie stond dat de schriftelijke mededeling ontvangen was. Bovendien gaat het in deze zaak niet om een gebrek in de wijze van verzending van de mededeling, maar om een gebrek in de vorm en de inhoud van de mededeling. 
    
    3.6 Gezien het bovenstaande hebben [eisers] wel belang bij het beroep op schending van de voorschriften van artikel 16.3 van het koopcontract. Door de schending van deze voorschriften zijn ze in een relevant belang -het voorkomen van discussies over de vraag of een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde en duidelijkheid op korte termijn over de vraag of terecht een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde- geschaad, terwijl de voorschriften dit belang beoogden te beschermen.
    
    Alleen om die reden al faalt het beroep van [gedaagden] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.  Daaraan doet niet af dat [eiser sub 1] in een gesprek met [gedaagden] kort voor het ondertekenen van het contract gezegd zou hebben -hetgeen [gedaagden] stellen, maar [eisers] betwisten- dat hij soepelheid zou betrachten bij eventuele problemen met de financiering. Daargelaten dat [eisers] al enige soepelheid betracht hebben bij het verlengen van de termijn waarbinnen een beroep gedaan kon worden op de ontbindende voorwaarde, indien [eiser sub 1] gezegd zou hebben dat hij soepelheid zou betrachten, konden [gedaagden] daaruit in redelijkheid niet opmaken dat [eiser sub 1], in afwijking van de bepalingen uit het contract, genoegen zou nemen met een mondeling en niet gedocumenteerd inroepen van de ontbindende voorwaarde.
    
    3.7 De slotsom is dat wanneer [gedaagden] zich telefonisch op de ontbindende voorwaarde hebben beroepen, dit beroep niet tot gevolg heeft gehad dat de overeenkomst is ontbonden. 
    
    
      ontbinding, boete en schadevergoeding
      3.8 Nu [gedaagden] de ontbindende voorwaarde niet op de juiste wijze hebben ingeroepen, en de overeenkomst daardoor niet ontbonden is, dienden zij de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Toen zij daarin, ondanks de daartoe strekkende sommatie, tekortschoten, stond het [eiser sub 1] vrij de koopovereenkomst op 13 augustus 2004 te ontbinden. [gedaagden] verkeerden toen in verzuim. [eisers] hebben de koopovereenkomst dan ook rechtsgeldig ontbonden.
    
    
    3.9 [eisers] hebben aanspraak gemaakt op de contractuele boete en daarnaast op volledige schadevergoeding. Partijen twisten over de vraag of [eisers] op grond van artikel 10.2 van het contract ook aanspraak hebben op schadevergoeding wanneer de schade lager is dan het bedrag van de boete. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
      3.10 Partijen verschillen van mening over de juiste uitleg van artikel 10.2 van het contract. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen over de tekst van artikel 10.2 voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst gesproken hebben, zodat een gemeenschappelijke partijbedoeling niet achterhaald kan worden, dient een objectieve uitleg van deze bepaling gehanteerd te worden, zeker nu deze is opgenomen in een model-contract, dat niet door partijen zelf of hun adviseur(s) is opgesteld. Het komt bij de uitleg van artikel 10.2 derhalve aan op de betekenis die redelijke personen aan de desbetreffende bepaling zouden hebben toegekend. Bij die uitleg is de toelichting op de bepaling in de bijlage bij het contract van groot belang. In de toelichting heeft de opsteller van het contract aangegeven wat de bedoeling van de diverse bepalingen is. Door deze toelichting te ondertekenen, hebben partijen deze gesanctioneerd. De toelichting op artikel 10 bepaalt onder meer:
      "De boete is een minimumschadevergoeding. Mocht de werkelijke schade hoger zijn dan de boete, dan kan een aanvullende schadevergoeding worden geëist. De zogenaamde kosten van verhaal, dat zijn bijvoorbeeld invorderingskosten, mogen ook gevorderd worden". 
    
    
    Blijkens de toelichting op artikel 10.2 heeft de partij die aanspraak kan maken op de boete slechts aanspraak op schadevergoeding voor het deel van de schade dat hoger is dan de boete. Wanneer de schade lager is dan de boete, bestaat geen aanspraak op vergoeding van schade.  
    
    3.11 De rechtbank ziet geen aanleiding artikel 10.2 in de verhouding tussen deze partijen anders uit te leggen dan de opsteller van het NVM-contract, blijkens de voor partijen kenbare en door hen aan het contract gehechte toelichting op het contract, bedoeld heeft. Dat betekent dat de rechtbank de vordering van [eisers] tot schadevergoeding slechts zal toewijzen voor het bedrag dat hoger is dan de toegewezen boete. Dat is alleen anders voor de eventueel toewijsbare buitengerechtelijke kosten. Die zijn, blijkens de tekst van en de toelichting op artikel 10.2, ook toewijsbaar wanneer de totale schade lager is dan de boete.
    
    
      matiging van de boete
      3.12 [gedaagden] hebben betoogd dat de boete gematigd dient te worden. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd:
      -	de boete is alleen maar zo hoog vanwege de toevallige omstandigheid dat de koopprijs van de woning hoog was;
      -	de boete is aanzienlijk hoger dan de daadwerkelijke schade;
      -	aan [gedaagden] kan slechts een gering verwijt gemaakt worden. [gedaagden] hebben er alles aan gedaan financiering te verkrijgen en op correcte wijze de ontbinding in te roepen. Zij worden nu de dupe van hun gebrek aan juridische kennis, terwijl die kennis bij [eisers] ([eiser sub 1] is eigenaar van een incassobedrijf) ruimschoots aanwezig is. Bovendien mochten [gedaagden] er op grond van de gemoedelijke uitlatingen van [eiser sub 1] vanuit gaan dat [eisers] soepelheid zouden betrachten. 
    
    
    3.13 De rechtbank stelt bij de beoordeling van het door [gedaagden] gedane beroep op matiging voorop dat uit artikel 6: 94 lid 1 BW, ook blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, volgt dat de rechter zijn bevoegdheid tot matiging van een bedongen boete terughoudend dient te gebruiken. Matiging is alleen toegestaan "indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist". Daartoe is, tenzij sprake is van buitensporigheid van het boetebedrag (in verhouding tot de schade), onvoldoende dat de boete hoger is dan de geleden schade of dat de boete hoog is. De concrete omstandigheden van het geval zijn van belang, met name die waaronder de tekortkoming tot stand kwam. Bij het oordeel over het beroep op matiging kan van belang zijn of de boetegerechtigde naast de boete aanspraak houdt op schadevergoeding. Wanneer dat het geval is, verliest de boetegerechtigde door de matiging zijn aanspraken op schadevergoeding niet en heeft toepassing van de matigingsbevoegdheid minder vergaande gevolgen voor hem dan in een situatie waarin de boetegerechtigde naast de boete geen aanspraak heeft op schadevergoeding.
    
    3.14 Gezien het bovenstaande kunnen de eerste twee door [gedaagden] aangevoerde gronden voor matiging het beroep op matiging niet dragen. Dat het overeengekomen boetebedrag in dit geval hoog is vanwege de omstandigheid dat de koopprijs van de woning hoog was, leidt er niet toe dat de boete gematigd dient te worden. Het ligt voor de hand, en is ook niet onbillijk, dat een boete hoger is naarmate de waarde van de overeenkomst hoger is. Dat volgt uit een belangrijke doelstelling van de boete, die van de "prikkel tot nakoming". 
    
    Van een wanverhouding tussen de boete en de schade is geen sprake. De woning van [eisers] was ten tijde van de comparitie van partijen, ruim vijf maanden na de overeengekomen leveringsdatum, nog niet aan een ander verkocht, terwijl er op dat moment ook geen zicht was op een spoedige verkoop. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [eisers], die al een andere woning betrokken hadden, geruime tijd dubbele woonlasten hebben. De hypotheeklasten van de woning bedroegen, afgezien van (tijdelijke) fiscale voordelen EUR 1.666,91 per maand. 
    
    3.15 Resteert de vraag of het beroep op matiging op grond van de andere omstandigheden van het geval slaagt. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Zij stelt daarbij voorop dat [gedaagden] gesteld hebben dat zij zich ingespannen hebben om financiering te verkrijgen en dat zulks, ondanks hun inspanningen, niet is gelukt. In dat kader hebben zij betoogd dat zij een financieel adviseur, [hypotheekadvieseur], hebben ingeschakeld en dat [hypotheekadvieseur] voor de financiering onder meer contact heeft gelegd met Quarré, dat de belangen behartigde van twee hypotheekverstrekkers. Uit de brief van Quarré van 28 juli 2003 volgt dat de beide hypotheekverstrekkers de financiering hebben afgewezen. [eisers] hebben deze stelling van [gedaagden] niet gemotiveerd weersproken en hebben daardoor hun stelling dat onduidelijk is of [gedaagden] niet voor financiering in aanmerking kwamen en dat het maar de vraag is of [gedaagden] zich voldoende ingespannen hebben, onvoldoende onderbouwd. 
    
    [gedaagden] kan derhalve niet het (ernstige) verwijt worden gemaakt dat zij zich onvoldoende ingespannen hebben om tijdig financiering te verkrijgen, maar slechts dat zij de krachtens artikel 16.3 geldende voorschriften voor het beroep op de ontbindende voorwaarde niet in acht genomen hebben. Zouden zij deze voorschriften wel in acht genomen hebben, zou de koopovereenkomst door het inroepen van de ontbindende voorwaarde ontbonden zijn zonder dat [eisers] enig bedrag van [gedaagden] te vorderen zouden hebben gehad. 
    
    Gesteld noch gebleken is dat [eisers] door het schenden van de voorschriften van artikel 16.3 schade hebben geleden, bijvoorbeeld doordat zij de woning aan een derde hadden kunnen verkopen in de periode dat onduidelijk was of [gedaagden] een terecht beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan hadden. Toewijzing van de volledige boete zou er dan ook toe leiden dat [eisers] in een veel voordeliger positie komen te verkeren dan wanneer [gedaagden], die wel voldeden aan de materiële vereisten voor een geldig beroep op de ontbindende voorwaarde, wel stipt volgens de voorschriften van artikel 16.3 gehandeld zouden hebben. Onder die omstandigheden is, naar het oordeel van de rechtbank, sprake van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Daarbij is ook van belang dat [eisers] door de matiging van de boete hun eventuele aanspraken op schadevergoeding niet verliezen. De rechtbank acht een matiging tot de helft van het boetebedrag, derhalve tot EUR 15.500,00 op zijn plaats. 
    
    3.16 Nu [eisers], zoals hiervoor is overwogen, aanspraak hebben op schadevergoeding voor het deel van de schade dat hoger is dan de boete, staat het feit dat de schade, ingevolge artikel 6: 94 lid 1 BW, niet kan worden gematigd tot een bedrag dat lager is dan de schade, niet aan toepassing van de matigingsbevoegdheid in de weg. Uit de parlementaire geschiedenis (MvA II) volgt dat bij een boete die geheel of ten dele naast schadevergoeding bedongen is, de matiging niet aan enig minimum gebonden is (Parlementaire Geschiedenis boek 6, blz. 326). 
    
    3.17 Over de (gematigde) boete zijn [gedaagden] wettelijke rente verschuldigd vanaf 20 augustus 2004, de datum waartegen zij tot betaling van de boete gesommeerd zijn.
    
    
      schadevergoeding
      3.18 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben [eisers] alleen aanspraak op schadevergoeding wanneer de door hen geleden en aan hen toewijsbare schade hoger is dan het bedrag van de (toewijsbare) boete, derhalve EUR 15.500,00. Of dat het geval is, kan thans nog niet worden vastgesteld, omdat de omvang van de schade nog niet vaststaat, zolang de woning van [eiser sub 1] niet is verkocht. Pas wanneer de woning van [eiser sub 1] verkocht is, kan worden vastgesteld hoeveel de totale schade bedraagt, omdat dan bekend is hoelang [eisers] dubbele woonlasten gehad hebben, of sprake is van een lagere verkoopprijs en of de makelaar aanspraak maakt op dubbele courtage. 
    
    
    3.19 Ook het door [gedaagden] gedane beroep op schending van de verplichting tot schadebeperking kan pas beoordeeld worden wanneer de totale schade bekend is. In dit kader overweegt de rechtbank dat van [eisers] naarmate de woning langer onverkocht blijft meer en verdergaande maatregelen gevergd mogen worden. Wanneer de schadebeperkingplicht van [eisers] in het najaar van 2004 nog niet met zich bracht dat zij de woning verhuurden, betekent dat niet zonder meer dat zij een aantal maanden nog steeds niet behoeven te onderzoeken of (tijdelijke) verhuur van de woning mogelijk is.
    
    3.20 Voor het door [gedaagden] gedane beroep op matiging van de schadevergoeding geldt eveneens dat de omvang van de schade van belang kan zijn. Ter voorlichting van partijen wijst de rechtbank er op dat het feit dat de boete gematigd is niet betekent dat ook de schadevergoeding (in dezelfde verhouding) gematigd dient te worden. Het criterium van artikel 6: 109 lid 1 BW -toewijzing van volledige schadevergoeding leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen- is anders (blijkens de parlementaire geschiedenis "nog iets meer tot terughoudendheid nopend"; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, blz. 327) dan dat van artikel 6: 94 lid 1 BW en kan derhalve tot andere uitkomsten leiden.
    
    Nu de totale schade niet bekend is, en ook niet duidelijk is wanneer dat het geval zal zijn, is het niet mogelijk thans de schade te begroten. De rechtbank zal [gedaagden] om die reden, overeenkomstig artikel 612 Rv., veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.
    
    
      buitengerechtelijke kosten
      3.21 Voor de buitengerechtelijke kosten geldt dat deze op grond van artikel 10.2 ongeacht de hoogte van de totale schade naast de boete verschuldigd zijn, wanneer althans buitengerechtelijke kosten gemaakt zijn. 
    
    
    
      [eisers] vorderen een bedrag van EUR 300,00 aan advocaatkosten en een bedrag van 
      EUR 1.542,00 aan buitengerechtelijke kosten. Ter comparitie heeft de raadsvrouw van [eisers] dat de buitengerechtelijke werkzaamheden bestaan hebben uit het bestuderen van stukken, het adviseren van [eisers] en de correspondentie met [gedaagden] Deze werkzaamheden vallen (nu gesteld noch gebleken is dat de correspondentie omvangrijk is geweest en dat andere brieven dan de bij de opsomming van de feiten vermelde brieven zijn verstuurd) echter onder de kosten ter instructie van de zaak (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2005, LJN AR2760), zodat ze niet voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    [eisers] hebben hun vordering betreffende buitengerechtelijke kosten en advocaatkosten aldus onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank deze vordering zal afwijzen.
    
    
      proceskosten
      3.22 Beide partijen zijn op onderdelen in het ongelijk gesteld. Met betrekking tot een van de kernvragen, te weten of [gedaagden] terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan hebben, zijn [gedaagden] in het ongelijk gesteld. Bovendien is een deel van de gevorderde boete toegewezen, terwijl tevens is beslist dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding voorzover het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding hoger is dan de boete. [gedaagden] zijn derhalve overwegend in het ongelijk gesteld. Om die reden zal de rechtbank hen veroordelen in de proceskosten. Bij de toepassing van het liquidatietarief zal de rechtbank voor wat betreft het procureursalaris, uitgaan van hetgeen is toegewezen.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank veroordeelt [gedaagden] tot betaling aan [eisers] van een bedrag van EUR 15.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 augustus 2004 tot aan het tijdstip van voldoening.
    
    [gedaagden] worden veroordeeld tot betaling vaan [eisers] van schadevergoeding op te maken bij staat. 
    
    [gedaagden] worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [eisers] gevallen, bepaald op EUR 1.892,78.
    
    Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op woensdag 9 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.