ECLI:NL:GHARN:2011:BR5596, Gerechtshof Arnhem, 23-08-2011, 200.054.474/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onttrekking auto aan vermogen vennootschap, voorafgaand aan faillissement van de vennootschap. Titel niet komen vast te staan. Onttrekking onrechtmatig. Executiewaarde bepaald op 70% van de "showroomprijs".

Arrest d.d. 23 augustus 2011
      Zaaknummer 200.054.474/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te Almere,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. R. Zwiers, kantoorhoudende te Almere,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      mr. A.G. Moeijes, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid College voor Logistiek B.V. en CVL Projecten,
      kantoorhoudende te Velsen-Zuid,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. M. Van de Glind, kantoorhoudende te Alkmaar.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 7 december 2010 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft een comparitie van partijen en aansluitend een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Op die zitting is door de curator een “akte in het geding brengen producties” genomen. Na de zitting hebben partijen ieder een memorie na enquête genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    1.	Het hof rectificeert rechtsoverweging 1.4 van het tussenarrest van 7 december 2010 waar per abuis als datum van kentekenoverschrijving wordt genoemd 24 januari 2006. Niet in geschil is dat de juiste datum is: 14 januari 2006.
    
    2.	Bij arrest van 7 december 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen en voorts [appellante] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de Volvo op 14 januari 2006 zonder recht of titel door haar aan het vermogen van Projecten is onttrokken.
    
    3.	Het hof zal thans eerst bespreken of [appellante] is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs. 
    
    4.	Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [appellante] als getuigen doen horen de heer [belastingconsulent] (belastingconsulent), de heer [partner] (de partner van [appellante]) en haarzelf.
    
    
      5.	[belastingconsulent] heeft verklaard (voor zover van belang):
      (…)  Ik had destijds een relatie genaamd SAIO. Deze relatie zocht uitbreiding. Ik heb ze toen in contact gebracht met een cliënt van mij genaamd College voor logistiek. Mevrouw [appellante] was daar eigenaar van via een B.V. genaamd [naam B.V.]. De heer [partner] was directeur. Er is een overnameovereenkomst tot stand gekomen. Eerst zou 60% van de aandelen overgedragen worden, later is dit 100% geworden. Ik ben aanwezig geweest bij de besprekingen waarbij alle afspraken zijn gemaakt. Afgesproken werd dat het personeel in dienst zou blijven, dat [partner] tot zijn 65e een arbeidsovereenkomst zou krijgen en dat alle rekening-courantverhoudingen van [partner] en [appellante] en de B.V. op nul zouden komen te staan. Die stand was op dat moment positief voor de familie [partner] omdat ze recent veel geld in de onderneming hadden gestopt. Dat kwam met name door betalingen aan de belastingdienst. Toen is ook de auto ter sprake gekomen. Dat was bij de eindbespreking. Van de kant van SAIO werd toegezegd dat de familie [partner] de auto mocht behouden. Een deel van de rekening-courant was daarmee weggewerkt. Het restant zou komen uit latere winstdelingen. (…)
      Desgevraagd kan ik bevestigen dat er ook nog een andere B.V. was. Dit was CVL Projecten. Dit was een werkmaatschappij die alleen werd gebruikt voor bepaalde projecten. Ook deze B.V. is verkocht. De koopsom voor de aandelen van beide BV's bedroeg 1 euro per B.V. (…)
      U vraagt mij wie de auto in eigendom heeft verkregen, [appellante] of [partner]. Ik antwoord dat we hen zagen als een economische eenheid. Er was geld van hun gezamenlijke woning in de BV's gestort. Wij maakten dan ook geen onderscheid tussen hen beide. Ik weet ook niet hoe het feitelijk is verlopen met de eigendomsovergang van de auto. (…)
      Over een bedrag is niet gesproken. U moet het ook zo zien dat SAIO een groot bedrijf is met een groot wagenpark en dat een auto meer of minder niet zo'n grote kwestie is. Ze moesten natuurlijk ook wat toegeven aangezien de transactie voor hen zo voordelig was en zij er blij mee waren. De aandelenoverdracht is bij de notaris vastgelegd. Verder is er een arbeidsovereenkomst getekend met de heer [partner]. Andere schriftelijke documenten zijn er volgens mij niet. (…)
    
    
    
      6.	[appellante] heeft verklaard, voor zover van belang:
      (…) Ik ben de partner van de heer [partner] en woon met hem samen. De Volvo was eigendom van het College. Ik bedoel daarmee het College voor Logistiek BV. Mijn man reed in die auto. Ik was aandeelhouder van [naam B.V.]. De heer [partner] was bestuurder van College. De aandelen stonden op mijn naam omdat [partner] een ingewikkelde echtscheiding achter de rug had en dit zo wenste. College was dus eigenlijk de onderneming van [partner], zij het dat de aandelen indirect van mij waren. Daarom kan ik ook geen precieze gegevens verschaffen over hoe de zaken in elkaar staken. Zo kan ik niet uw vraag beantwoorden of de auto nou van College of van Projecten was. Na de verkoop van het bedrijf is de auto op mijn naam gezet. Mijn man was ziek en kon dus niet naar het postkantoor. Als het andersom was geweest zou de auto waarschijnlijk op zijn naam hebben gestaan. Wij zijn niet gehuwd. In mijn beleving was het zo dat de auto van ons beiden was. Mijn man reed erin. Hij was en is nog steeds overspannen en depressief.
    
    
    Ik ben aanwezig geweest bij de besprekingen over de overname van de aandelen. De auto is toen ook ter sprake gekomen. Besproken is dat deze naar ons zou toegaan. Verder zou mijn man tot zijn 65e een arbeidscontract krijgen. De rekeningen-courant zouden op nul worden gezet. Wij zouden winstuitkeringen krijgen als de omzet boven een bepaalde grens zou komen. Welke bedragen er zijn besproken weet ik niet meer. In verband met de auto is niet over een bedrag gesproken. In de gesprekken is geen onderscheid gemaakt tussen mij en [partner] als het ging om de vraag naar wie de auto zou gaan. De stand van de rekening-courant weet ik niet meer. Het ging om rekeningen-courant met beide BV's. Ik weet wel dat wij de overwaarde van ons huis in de ondernemingen hadden gestort en dat dit ongetwijfeld zou zijn terug te vinden in de rekeningen-courant. De reden van de verkoop was dat mijn man een stapje terug wilde doen in verband met zijn ziekte. Daarnaast had ik mijn uitzendbureau. Het klopt dat de overnamesom een euro per BV was. U vraagt mij of de BV's ten dode waren opgeschreven. Dat was niet het geval. U vraagt mij waarom er geen hogere prijs is gevraagd. Voor ons waren de voordelen het arbeidscontract voor mijn man, de auto en de mogelijke winstdelingen.
    
    
      De Volvo is door mijn man verkocht aan een Poolse meneer, geloof ik. Ik weet niet voor welk bedrag, ik denk ik iets van 7 a 8000 euro.
      Ik heb iemand gemachtigd om het kenteken over te schrijven. U vraagt mij waarom wij destijds niet hebben gekozen voor een machtiging toen de auto vanuit het bedrijf op mijn naam werd overgeschreven. Aan die mogelijkheid hebben wij toen niet gedacht. U vraagt mij of het kenteken op mijn naam is gesteld vanwege de echtscheiding van [partner]. Dat is niet zo. Het is puur omdat hij ziek was.
      Mr. Zwiers vraagt mij of het kenteken op mijn naam is gesteld vanwege de verzekering. Dat speelde wel mee, want ik had de hoogste no-claim. Dat is ook de reden waarom het kenteken later niet op naam van [partner] is gezet.
    
    
    
      7.	[partner] heeft verklaard, voor zover van belang:
      (…) Ik was directeur van College van Logistiek. Mevrouw [appellante] had de aandelen via [naam B.V.]. (…) Er was ook nog CVL Projecten. Ik weet niet meer of ik daar de bestuurder van was. Dit moet wel zo zijn geweest. Er was een Volvo. Die stond in de boeken van Projecten. Ik reed er in. Ik had rekeningen-courant met Projecten. SAIO die het bedrijf wilde overnemen wilde dat die RC's op nihil werden gesteld. We hebben afgesproken dat ik in plaats daarvan de auto zou krijgen. Volgens mij hadden we ook RC's met College. We hadden een 2e hypotheek genomen en veel privegeld in de zaak gestort. Ik werd ziek. Ik was totaal overspannen en heb er nu nog steeds last van. Dit was ook de reden dat we het bedrijf moesten verkopen. Er is niet met zoveel woorden besproken of de auto naar mij persoonlijk of naar [appellante] zou gaan. Ik zie dit ook als een geheel. We zijn niet gehuwd maar wel al 20 jaar samen en wat van mij is is ook van haar en andersom. U vraagt mij of er nog meer tegenover stond dat de RC's op nihil werden gesteld. Ja ik zou een arbeidscontract krijgen tot mijn 65e en een bepaald salaris krijgen. U vraagt mij of er in verband met de auto over bedragen is gesproken. Dat was niet het geval. De afspraken waar ik het zojuist over had zijn gemaakt tijdens besprekingen waar ik bij ben geweest.
    
    
    U vraagt mij waarom de Volvo vervolgens op naam van mevrouw [appellante] is gezet. Ik was ziek en kon niet naar het postkantoor. Ik lag ziek op bed. Het was zelfs zo erg dat ik in die periode getracht heb van een flatgebouw te springen. Ik werd tegengehouden. Een bijkomend voordeel was dat zij de verzekering goedkoop kreeg omdat ze een no-claim korting had van 75%. Ik ben in de auto blijven rijden. De auto is door ons verkocht aan een Pool voor een bedrag van ongeveer 7,5 a 8000 euro. Hij had op dat moment 250 a 260.000 km op de teller. (…) 
    
    
      8.	Het hof is op basis van deze getuigenverklaringen van oordeel dat [appellante] het te leveren tegenbewijs niet heeft bijgebracht. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      8.1	Geen der getuigen heeft iets verklaard over de overeenkomst van 7 februari 2005, die volgens de stellingen van [appellante] in eerste aanleg ten titel lag aan de eigendomsoverdracht van de auto. In het tussenarrest (r.o. 8) heeft het hof overwogen dat niet duidelijk is in hoeverre die titel wordt gehandhaafd naast of in plaats van de in hoger beroep naar voren geschoven titel, te weten een overeenkomst met de overnemende partij (SAIO).  Na de getuigenverhoren is dit door [appellante] niet opgehelderd.
      8.2	Omtrent de laatstbedoelde titel, de overeenkomst tot aandelenoverdracht met SAIO (en/of daarmee gelieerde rechtspersonen), is door de getuigen wel verklaard. Die verklaringen komen erop neer dat tegenover nihilstelling van de rekening(en)-courant, de Volvo door [partner] en/of [appellante] mocht worden behouden (naast enkele andere voordelen). De overeenkomst tot aandelenoverdracht is echter niet overgelegd. Voorts is van de zijde van SAIO niemand als getuige gehoord. Wel is bij conclusie van antwoord overgelegd een “Aanhangsel behorend als onverbrekelijk geheel bij de overeenkomst van koop en verkoop gesloten d.d. 17 januari 2006”. Dit stuk is echter niet ondertekend. Voorts blijkt uit dit stuk niet dat [partner] en/of [appellante] de Volvo tot zich mochten nemen. Onder 5 van dit stuk wordt bepaald dat [partner] het gebruik heeft van een auto van de zaak. Dit laatste lijkt er eerder op te duiden dat [partner] (die na de aandelenoverdracht op basis van een arbeidsovereenkomst voor SAIO zou gaan werken) slechts het gebruik krijgt van een auto van SAIO. 
      8.3	De stelling van [appellante] in de memorie na enquête onder 7 dat aan de overdracht van de Volvo een geldige titel ten grondslag lag doordat de levering heeft plaatsgevonden na de aandelenoverdracht kan voorts niet juist zijn, nu het kenteken al op 14 januari 2006 is overgeschreven op naam van [appellante], het hiervoor genoemde “aanhangsel” is gedateerd op 17 januari 2006 en de werkelijke aandelenoverdracht, naar het hof begrijpt, pas heeft plaatsgevonden op 23 maart 2006. 
      8.4	Voorts is geen enkel boekhoudkundig stuk overgelegd waarin de overheveling van de Volvo naar privé wordt verantwoord en waaruit blijkt van een levering van de Volvo aan [partner]. In de stukken stelt [appellante] (als derde mogelijke titel voor de eigendomsoverdracht) dat de auto aan [partner] is verkocht (conclusie van antwoord onder 9c) maar geen der getuigen heeft iets verklaard over een koopsom en de hoogte daarvan.
      8.5	Verder wordt door [appellante] en [partner] thans als getuigen verklaard dat (i) zij de auto zagen als gemeenschappelijke eigendom van hen beiden, (ii) dat de auto in gebruik was bij [partner] en (iii) dat het kenteken op naam van [appellante] is gesteld omdat [partner] ziek was en niet naar het postkantoor kon gaan. Dit strookt niet met de stellingen die [appellante] in rechte heeft ingenomen, namelijk (i) dat de auto is geleverd aan [partner] en zijn eigendom was, (ii) dat de auto door [partner] aan [appellante] in gebruik is gegeven en (iii) dat daarom het kenteken op haar naam is gezet (zie onder meer conclusie van antwoord onder 10).
      8.6	Gelet op al deze inconsequenties, onduidelijkheden en vaagheden is het hof van oordeel dat [appellante] niet in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd. 
      8.7	Onder verwijzing naar wat in het tussenarrest is overwogen moet het er daarom voor worden gehouden dat [appellante] de Volvo zonder recht of titel aan het vermogen van Projecten heeft onttrokken.
      8.8	Grief 1 faalt dan ook. 
    
    
    9.	Ten aanzien van grief 2 overweegt het hof in aansluiting op het tussenarrest als volgt. 
    
    
      10.	Ter comparitie is door de curator een akte genomen, met als productie onder meer een schrijven van het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB). Daarin wordt het volgende verklaard (zakelijk weergegeven):
      Uitgaande van een kilometerstand van 100.000-150.000 en een gemiddelde staat, wordt de onderhandse waarde van de onderhavige auto geschat op € 20.000,- en de executiewaarde op € 16.000,-. Via online verkoop wordt door handelaren een reële handelswaarde geboden en particulieren bieden daar in de regel nog iets bovenop.  Dat in geval van faillissement moet worden uitgegaan van 50% van de marktwaarde wordt hiermee ontkracht. Als indicatie voor de opbrengst exclusief de veilingkosten kan 70% van de showroomprijs worden aangehouden.
    
    
    De curator heeft mede aan de hand van deze productie ter comparitie gemotiveerd uiteengezet dat de showroomprijs van de onderhavige auto te bepalen is op € 23.500,- en dat met toepassing van het door NTAB genoemde percentage van 70 daarbij een veilingopbrengst past van € 16.500,- . Door de raadsman van [appellante] is daarop verklaard dat hij geen onderbouwing kan geven aan zijn standpunt dat bij faillissement slechts 50% van de waarde kan worden gerealiseerd. Voorts heeft hij aangevoerd dat het NTAB uitgaat van een kilometerstand van 100.000-150.000 maar dat deze Volvo een kilometerstand had van meer dan 150.000. 
    
    11.	Het hof overweegt dat de curator de door hem gestelde executiewaarde van de Volvo uitvoerig heeft onderbouwd en dat [appellante] een en ander onvoldoende heeft weersproken. De door de rechtbank aangehouden waarde van € 15.000,- moet reëel worden geacht, ook indien de Volvo een hogere kilometerstand heeft dan waar het NTAB van uit is gegaan, nu het NTAB uitkomt op een executiewaarde van € 16.000,-. Grief 2 faalt dan ook.
    
    
      De slotsom.
      12.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (voor wat betreft de aan de zijde van de curator geliquideerde kosten van de advocaat te begroten op 2 punten in tarief II). De vorderingen van de curator tot betaling van “de wettelijke rente en de nakosten” zijn niet gespecificeerd en worden daarom afgewezen. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 2 december 2009 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 450,- aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.