ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7576, Gerechtshof Amsterdam, 18-12-2012, 200.038.545/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring. Vervolg op LJN BU8839. Tegenbewijs niet geleverd.

zaaknummer 200.038.545/01
      18 december 2012
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		JUDEX HOLDING B.V.,
      		gevestigd te Hoorn,
      		APPELLANTE,
      		advocaat: mr. J.J. de Boer te Hoorn,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
         1.	[ GEÏNTIMEERDE sub 1 ],
         2. [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ],
      		beiden wonende te [ woonplaats ],
      		GEÏNTIMEERDEN,
      		advocaat: mr. P.D. van de Reep te Alkmaar.
    
    
    
    	  De partijen worden hierna Judex Holding en [ Geïntimeerden ]  genoemd.
     
    	1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
    
    	1.1 Het hof heeft in deze zaak op 18 oktober 2011 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
    
    
      	1.2 In verband met het aanvankelijke voornemen van 
      	Judex Holding om [ T ] als getuige te doen horen, zijn de volgende brieven overgelegd:
      	-	brief van mr. J.J. de Boer van 6 januari 2012;
      	-	brief van mr. P.D. van de Reep van 10 januari 2012, met 
      		aangehechte huisartsenbrief;
      	-	brief van mr. J.J. de Boer van 11 januari 2012, met 
      		aangehechte brief van mr. J.J. de Boer aan [ T ].
    
    
    
      	1.3 Op 17 januari 2012 heeft Judex Holding [ V ] (hierna: [ V ]) en [ R ] (enig bestuurder en enig aandeelhouder van appellante; hierna: [ R ]) als getuigen doen horen. Op 8 juni 2012 hebben [ Geïntimeerden ] 
      	[ Geïntimeerde sub 2 ] (geïntimeerde sub 2; hierna: [ Geïntimeerde sub 2  ]) als getuigen doen horen. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt. Aan beide processen-verbaal zijn kopieën van foto's gehecht. 
    
    
    	1.4 Judex Holding heeft een memorie na enquête genomen, met een aangehechte tekening. [ Geïntimeerden ] hebben daarna een memorie na enquête genomen, eveneens met een aangehechte tekening.
    	
    	1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    	2. Beoordeling
    
    	2.1 Bij het tussenarrest is Judex Holding toegelaten tot tegenbewijs tegen de stelling dat op de plaats waar medio 2007 de schutting stond, vanaf in elk geval medio 1987 een schutting heeft gestaan.
    
    	2.2 Zoals ter terechtzitting van 17 januari 2012 is beslist, worden de hiervoor in rov. 1.2 bedoelde brieven als in het geding gebracht beschouwd.
    
    	2.3.1 Een schriftelijke verklaring van 13 november 2009 van [ L ], die inmiddels is overleden, vermeldt onder meer:
    
    
      	"Begin jaren tachtig kwam de familie [ Geïntimeerden ] in de [ adres ] no. [ nummer ] wonen (...). Op dat moment stond er als erfafscheiding met de woning [ adres ] no.[nummer ] een houten schutting, die hoognodig aan vervanging toe was. Ik heb toen m'n hulp aangeboden om de schutting te vervangen. Ik kan me nog herinneren dat we met veel moeite de restanten van de oude palen uit de grond hebben weten te krijgen, waardoor we in de vrijgekomen gaten de nieuwe palen konden plaatsen. (...) 
      	Doordat we die gaten konden benutten is de nieuwe schutting op exact dezelfde plaats gekomen als de oude."
    
    
    	2.3.2 Een schriftelijke verklaring van 18 november 2009 van [ T ] vermeldt onder meer:
    
    
      	"Als buren van de [ straatnaam ] en [ straatnaam ] is er een goed contact. Verjaardagen en feestjes worden samen gevierd, zo ook bij de familie [ Geïntimeerden ] op [ adres ] toen zij in 1981 daar kwamen wonen.
      	Zo heb ik kunnen zien dat er een schutting is vervangen door de nieuwe palen in de oude gaten te plaatsen, zodat er aan de erfscheiding niets is veranderd."
    
    
    	2.3.3 Een schriftelijke verklaring van 17 november 2009 van [ W ] vermeldt onder meer:
     
    	"Ik ben in 1990 bij mevrouw [ K ] komen werken (mevrouw [ K ]  was eigenaar-bewoner van [ straatnaam ] nr. [ nummer ]), toen stond er al een schutting."
    
    	2.3.4 De getuige [ V ] heeft onder meer verklaard: 
    
    	"Ik geef u een uitleg aan de hand van de twee foto’s die aan de pleitaantekeningen van mr. De Boer in hoger beroep zijn gehecht. Op de foto uit 2001 ziet u rode lijnen ingetekend (...). Als u kijkt naar de intekening van perceel 5 aan de zijde van de erfgrens met perceel 3, ziet u een rode lijn waarvan het verlengde een oranje stippellijn is. Die oranje stippellijn snijdt achterin de tuin van perceel 3 een andere oranje stippellijn. Dat snijpunt ligt niet in het verlengde van de daarbij aanwezige rode lijn van een gebouw. Als je nu de foto van 2006 bekijkt, dan zie je daar dat de schutting eindigt op de hoek van het gebouw. Ook als je de rode lijn die de erfgrens voorstelt zou verlengen, zou je uitkomen op de hoek van het gebouw. Dat betekent dat de schutting in 2006 anders stond dan in 2001. (...) Weliswaar (zijn) de lijnen verschoven ten opzichte van wat je ziet, maar dat doet er niet aan af dat de hoek waarover ik zojuist sprak invariant is en dus dat je toch bij het verlengen van de rode lijn op hetzelfde punt zou moeten uitkomen als in 2001, indien de schutting niet was verplaatst. Mr. De Boer legt een liniaal op de foto uit 2006 langs de erfgrens die ingetekend is met een rode lijn op de garage van nummer 5. Als je de schutting bekijkt ten opzichte van de liniaal, loopt hij naar achteren toe van de liniaal weg. Mr. De Boer doet nu hetzelfde met de foto uit 2001, waarbij hij mede acht slaat op de oranje stippellijn. Daar loopt de schutting naar achteren toe naar de liniaal toe. Dit verschil kan niet zijn veroorzaakt door de wijze waarop de foto’s zijn gemaakt, maar moet zijn veroorzaakt doordat de schutting in 2001 op een andere plek stond dan in 2006."
    
    	2.3.5 De getuige [ R ] heeft onder meer verklaard: 
    
    
      	"Er stond altijd al een of andere schutting tussen de 
      	[ straatnaam ] [nummer ] en de [ straatnaam ] [ nummer ]. Ongeveer 
      	in 1994 is de bewoonster van de [ straatnaam ] [ nummer ], mevrouw 
      	[ K ] uit die woning vertrokken. (...) Nadat mevrouw [ K ] was vertrokken, heeft haar kleinzoon, die - naar ik geloof – [ P ] heette, het pand gekocht en heeft hij daar een tijdje gewoond met zijn Amerikaanse vriendin. Ik denk dat hij daar ongeveer twee jaar heeft gewoond. Daarna is hij weggegaan en heeft hij de woning kennelijk verhuurd, want het bleef zijn woning en er kwamen andere mensen in. (...) (D)e familie [ Geïntimeerde ] was niet blij met die mensen, omdat zij de tuin niet goed onderhielden. In verband daarmee hebben zij de schutting die destijds tussen de [ straatnaam ] [ nummer ] en de 
      	[ straatnaam ] [ nummer ] stond, verwijderd. Daar hebben ze de ruimte toen opengelaten. Ik kon dat zien vanuit mijn slaapkamer. Op enig moment wilde de kleinzoon van mevrouw [ K ] het pand verkopen. Hij heeft toen aan de familie [ Geïntimeerden ] gevraagd om ter plaatse weer een schutting te plaatsen, zodat de woning beter verkoopbaar zou zijn. Vervolgens heeft de familie [ Geïntimeerden ] inderdaad ter plaatse weer een schutting geplaatst. (...) Uit de satellietfoto’s uit 2001 en 2006 valt volgens mij af te leiden dat in 2001 de schutting er nog stond voordat de familie [ Geïntimeerden ] die verwijderd had en dat in 2006 weer een schutting ter plaatse aanwezig was, maar dat in 2006 de schutting anders stond geplaatst dan in 2001. (...) Mr. De Boer toont mij twee foto’s. (...) De foto’s zijn in 2007 genomen (...). U ziet op de brede foto dat de schutting aansluit op houten planken die een stukje afstaan van de schuur daarachter. Die schuur is in het verleden kleiner en lager geweest en in 1988 heeft de schuur deze omvang gekregen. (...) Het aansluiten van de schutting op die stukken hout moet tussen 2001 en 2006 hebben plaatsgehad." 
    
    
    	2.3.6 De getuige [ Geïntimeerden sub 2 ] heeft onder meer verklaard: 
    
    
      	"In 1980 hebben mijn man en ik de woning gekocht aan de [ straatnaam ] [nummer ] te [ plaatsnaam ]. (...) (E)nige maanden nadat wij erin waren getrokken, hebben wij een hek achter in de tuin vervangen door een schutting. Het hek was gemaakt van houten palen met gaas. Het gaas is verwijderd en de palen zijn vervangen door andere palen. Daarbij zijn de gaten gebruikt van de oude palen. Tegen de nieuwe palen zijn houten boogschermen geplaatst aan onze zijde van de palen. (...)
      	In de jaren negentig heeft de heer [ D ], die aan de [ straatnaam ] naast de heer [ R ] woont, een schuur met puntdak gebouwd. Die schuur had een stuk overkapping, waarvan de palen ongeveer 30 cm over de erfgrens op onze grond geplaatst zijn. (...) Hij heeft het toen dichtgemaakt met een schutting tot boven aan de punt. (...) De kleinzoon van mevrouw [ K ] heeft de woning (op nummer [ ]) een tijdje verhuurd (...). De heer [ R ] heeft op enig moment de schutting bij zijn eigen woning verplaatst, waardoor de doorgang op nummer 3 naar de achterkant van de tuin smal werd. Wij onderhielden toen de tuin van nummer 3. Doordat de heer [ R ] de schutting had verplaatst, was het op nummer 3 heel moeilijk om langs het schuurtje door de eigen tuin in de achterzijde van de tuin te komen. Er is toen een schuttingdeel van onze schutting tijdelijk scheef gezet, zodat wij vanuit onze tuin in de achterzijde van de tuin van nummer 3 konden komen. Zo konden wij dat deel van die tuin onderhouden (...). Toen de woning op nummer 3 is verkocht, is dat schuttingdeel weer teruggeplaatst. De woning op 
      	nummer 3 werd verkocht aan een aannemer die moeite had de woning te verkopen. Het schuurtje in de tuin heeft hij toen weggehaald. (...) Doordat dat schuurtje is verwijderd, was het open tussen mijn tuin en nummer 3 aan de voorzijde van de tuin. In overleg met de aannemer is toen besloten dat de aannemer de planken zou leveren en dat mijn man de schutting daar zou aanhelen. Zo is het ook gegaan. Toen het schuurtje er nog stond, was er aan de voorzijde van het schuurtje een trespaplaat van 14 cm. Toen het schuurtje werd verwijderd, is ook die trespaplaat verwijderd. De betonnen fundering van het schuurtje is blijven liggen. Het aanhelen van de schutting is vlak voor de fundering gebeurd. Voor de rest is er nooit iets aan onze schutting veranderd, totdat de heer [ R ] deze medio 2007 bij het inrichten van zijn tuin heeft verwijderd."
    
    
    
      	2.4 [ R ] is als enig directeur en enig aandeelhouder van appellant aan te merken als materiële procespartij. Ook 
      	[ Geïntimeerde sub 2 ] is procespartij. De bewijslast van de stelling rust op [ Geïntimeerden ] Daarom geldt de wettelijke beperking van de bewijskracht als bedoeld in 
      	art. 164 lid 2 Rv wel voor de verklaring van 
      	[ Geïntimeerde sub 2 ], maar niet voor de verklaring van [ R ]. Dat neemt niet weg dat ook de verklaring van [ R ] met behoedzaamheid moet worden gehanteerd, gelet op zijn belang bij de uitkomst van deze zaak. 
    
    
    	2.5 Het hof acht bewezen dat toen [ Geïntimeerden ] in 1980 aan de [ straatnaam ] [ nummer ] zijn komen wonen, zij het hek of de schutting achter in de tuin hebben vervangen. Voorts acht het hof bewezen:
     
    
      	(i)	dat er daarna op enig moment een voorziening is
      			getroffen om de schutting te laten aansluiten op de
      			schuur van de heer [ D ], 
      	(ii)	dat een deel van de schutting enige tijd open of
      			verwijderd is geweest om [ Geïntimeerden ] de gelegenheid te
      			verschaffen het perceel aan de 
      			[ straatnaam ] [ nummer ] te betreden om daar 			tuinonderhoud te doen, maar dat dit deel van de 
      			schutting daarna weer is	dichtgemaakt of
      			teruggeplaatst op (nagenoeg) dezelfde plaats, en
      	(iii)	dat, nadat een schuurtje was verwijderd in verband 
      			met pogingen om de woning aan de [ straatnaam ] [ nummer ] te verkopen, de schutting ter plaatse 
      			van dat schuurtje is aangeheeld.
    
    
    	2.6 Zoals in het tussenarrest is geoordeeld, moet uit de plaatsing van de schuur, eerder dan in 1987, een wilsuiting worden afgeleid om als rechthebbende op te treden van de aan de eigen zijde van de schutting gelegen grond. Vanaf het moment van plaatsing van de schutting is er dus sprake van bezit van die grond. Judex Holding heeft dit uitgangspunt bij memorie na enquête bestreden door aan te voeren dat de schutting met toestemming van mevrouw [ K ] is geplaatst. Die enkele stelling is echter op zichzelf onvoldoende om van dit uitgangspunt terug te komen. De vraag of sprake is van bezit, hangt mede af van de reikwijdte van de gegeven toestemming. Daarover is niets gesteld.
    
    
      	2.7 Voornoemd bezit is niet onderbroken door de hiervoor in rov. 2.5 bedoelde gang van zaken. Noch de voorziening in verband met de schuur van de heer [ D ], noch de verwijdering of opening van de schutting gedurende enige tijd in verband met tuinonderhoud, noch de aanheling na de verwijdering van het schuurtje op het perceel aan de 
      	[ straatnaam ] 3, kan naar verkeersopvatting worden opgevat als het prijsgeven van bezitsaanspraken of als omstandigheid die om andere reden het bezit van [ Geïntimeerden ] heeft doen beëindigen of onderbreken. Het was voor derden voldoende duidelijk zichtbaar dat [ Geïntimeerden ] hun zijde van de schutting steeds als onderdeel van hun tuin zijn blijven beschouwen. Daarom is sprake van verkrijgende verjaring.
    
    
    
      	2.8 Op het voorgaande stuiten de vorderingen van 
      	Judex Holding af. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde eis van 
      	Judex Holding dient te worden afgewezen. Judex Holding dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    	wijst de in hoger beroep gewijzigde eis van Judex Holding af;
    
    	veroordeelt Judex in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerden ] gevallen, op € 313,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris van de advocaat;
    
    	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      	Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, 
      	R.H. de Bock en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 december 2012.