ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5784, Gerechtshof Amsterdam, 29-07-2010, 23-000006-07
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel; toelaatbaarheid methode van kasopstelling bij ontnemingsvordering gebaseerd op bewezen verklaarde feiten, voor aftrek in aanmerking komende kosten.

parketnummer:	23-000006-07 
      datum uitspraak:	29 juli 2010 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2006 op de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-525214-05 behorende bij de strafzaak onder parketnummer 13-525214-05 tegen de veroordeelde
    
    
      H.B Y,
      geboren te [geboorteplaats + geboortedatum], 
      adres: [straatnaam + woonplaats].
    
    
    
    Procesgang
    
    Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een maximumbedrag van € 25.685,82.
    
    Van de vordering op de voet van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is een kopie in dit arrest gevoegd. De inhoud daarvan wordt hier overgenomen.
    
    
      De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2006 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van 
      -	medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; 
      -	van het plegen van opzetheling een gewoonte maken, meermalen gepleegd; 
      -	opzetheling, meermalen gepleegd.
    
    
    De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 19 december 2006 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 25.675,82 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 december 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 3 september 2009, 29 oktober 2009, 29 juni 2010 en 19 juli 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de eerste rechter.
    
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 25.675,82 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit zijn toelichting blijkt dat deze vordering uitsluitend is gebaseerd op de bij vonnis van 2 mei 2006 bewezen verklaarde feiten. 
    
    De rechtbank heeft bij vonnis 2 mei 2006 bewezen verklaard dat veroordeelde:
    
    -	in de periode van 1 december 2003 tot en met 20 september 2005 te Amsterdam telkens tezamen en in vereniging met een ander GVB-kaarten en NS-vervoersbewijzen, zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, heeft vervalst, immers hebben verdachte en/of zijn mededader in strijd met de waarheid die GVB-kaarten en NS-vervoerskaarten ingevuld en geprint, zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;
    
    -	in de periode van 1 december 2003 tot en met 20 september 2005 te Amsterdam een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van opzetheling, immers heeft hij in voornoemde periode meermalen NS-vervoersbewijzen verworven en voorhanden gehad en overgedragen aan één of meer onbekend gebleven personen, terwijl hij ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen en het overdragen wist dat het door verduistering in dienstbetrekking en/of diefstal verkregen goederen betrof;
    
    -	in de periode van 1 december 2003 tot en met 20 september 2005 te Amsterdam telkens GVB-kaarten heeft verworven en voorhanden gehad en overgedragen aan [betrokkene1] en ticketboxkaarten heeft verworven en voorhanden gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen en/of overdragen telkens wist dat het door verduistering in dienstbetrekking en/of diefstal verkregen goederen betrof.
    
    -	in de periode van 8 december 2003 tot en met 20 september 2005 te Amsterdam telkens tezamen en in vereniging met een ander een parkeervergunning, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, heeft vervalst, immers hebben verdachte en/of zijn mededader in strijd met de waarheid die parkeervergunningen ingevuld en/of in laten vullen en/of geprint en/of uit laten printen, zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;
    
    -	in de periode van december 2003 tot en met 20 september 2005 te Amsterdam een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van opzetheling, immers heeft hij in voornoemde periode parkeervergunningen verworven en voorhanden gehad en overgedragen aan [betrokkene 2], terwijl hij ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.
    
    Ter terechtzitting gevoerde verweren
    
    
      De raadsvrouw van de veroordeelde heeft zich aan de hand van haar aan het hof overgelegde pleitnotitie op het standpunt gesteld dat, kort samengevat en zakelijk weergegeven, primair de vordering tot ontneming moet worden afgewezen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verkeerde berekeningsmethode is toegepast. In plaats van de kasopstelling had de berekening op transactiebasis moeten plaatsvinden.
      Subsidiair heeft de raadsvrouw bepleit dat de vordering moet worden afgewezen omdat daaraan geen grondig rapport ten grondslag ligt.
      Meer subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat, indien het hof van oordeel is dat voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de kasopstelling moet worden gehanteerd, het te ontnemen bedrag fors dient te worden gematigd tot een bedrag van € 7.455,92.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Ten aanzien van het primaire standpunt van de raadsvrouw overweegt het hof dat artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen regeling voor de te hanteren berekeningmethodes voorschrijft. In dit wetsartikel wordt wel onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten feiten waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, maar een bepaalde berekeningsmethode voor de daar genoemde verschillende soorten strafbare feiten is niet dwingend voorgeschreven. Reeds hierom faalt het primaire verweer van de raadsvrouw.
    
    
    
      Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van de raadsvrouw dat de vordering moet worden afgewezen omdat een grondig rapport tot berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontbreekt, overweegt het hof als volgt.
      Op grond van artikel 511e van het Wetboek van Strafvordering beslist de rechter niet op grond van, maar naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting. Dit heeft tot gevolg dat, indien ter terechtzitting wordt geconstateerd dat aan de gehanteerde berekeningsmethode gebreken kleven en/of die berekeningsmethode niet juist is toegepast, dit enkele gegeven niet tot afwijzing van de vordering leidt.
    
    
    
      Het hof stelt voorts vast dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van het openbaar ministerie is gebaseerd op een zogeheten kasopstelling. Deze benadering wordt doorgaans toegepast bij de berekening van voordeel verkregen uit feiten als bedoeld in het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Vanuit onverklaarbare kasstromen wordt bij deze berekeningswijze geconcludeerd dat financiële middelen van een veroordeelde een criminele herkomst hebben. De wet stelt in zo’n geval de eis dat er een strafrechtelijk financieel onderzoek is uitgevoerd. Daarvan is in deze zaak geen sprake geweest.
      Het hof is bovendien van oordeel dat in het proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen volledige kasopstelling is gemaakt. Er is geen volledig onderzoek gedaan naar alle contante geldstromen van de veroordeelde. Daardoor is het beeld van de kasstromen incompleet. Bij de berekening is uitgegaan van enkele opvallende uitgaven die deels op basis van verklaringen zijn gereconstrueerd. Het hof constateert tevens dat de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft, niet overeen komt met de in het vonnis in de strafzaak bewezen verklaarde periodes.
      Tot slot overweegt het hof dat een ontnemingsvordering die is beperkt tot bewezen verklaarde feiten in beginsel gebaseerd dient te zijn op een berekening op transactiebasis indien de veroordeelde geen onaannemelijke verklaring omtrent inkomsten en uitgaven heeft afgelegd, zoals –naar het oordeel van het hof- in deze zaak het geval is.
      De advocaat-generaal heeft geen argumenten aangevoerd waarom in deze zaak van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken.
    
    
    Gelet op voorgaande overwegingen zal het hof, anders dan de rechtbank en het voorstel van de advocaat-generaal, bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet de van de concrete strafbare feiten abstraherende methode van de kasopstelling toepassen, zoals toegepast in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk voordeel van 30 maart 2006. 
    
    
      Het uitgangspunt bij de berekening van het hof in deze zaak is dus het voordeel dat veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval volgens zijn eigen verklaring daadwerkelijk heeft behaald.
      Het hof kiest voor een concrete berekeningsmethode en zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen op transactiebasis. Dat houdt in dit geval in dat de opbrengsten, verkregen door middel van de bewezen verklaarde feiten, verminderd met de in redelijkheid gemaakte kosten, het wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.
    
    
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    Het hof gaat bij de berekening van (de hoogte van) het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep. 
    
    NS-kaarten
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de veroordeelde zijn ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaringen bevestigd. 
      Bij een doorzoeking van zijn woning op 28 april 2005 zijn 613 NS-kaarten aangetroffen en in beslag genomen. De veroordeelde heeft verklaard dat hij 1000 NS-kaarten had gekocht voor 
      € 5,- per stuk. Van de 387 kaarten die niet zijn aangetroffen, is volgens de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep 90% verkocht en bij 10% is het vervalsen mislukt. Het hof houdt het er daarom voor dat de veroordeelde 348 kaarten heeft verkocht.
      De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij 5% van NS-kaarten heeft doorverkocht als maandkaarten en de rest, 95%, heeft doorverkocht als andere soorten kaarten. Voor de maandkaarten bracht de veroordeelde € 50,- in rekening en voor de overige kaarten € 25,-.
    
    
    GVB-kaarten
    
    Wat betreft de GVB-kaarten heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij blanco GVB-kaarten van [betrokkene 1] ontving, voor [betrokkene 1] heeft bestempeld en vervolgens aan [betrokkene 1] heeft verkocht. De veroordeelde heeft verklaard dat het om zo’n twee tot vier GVB-kaarten zou zijn gegaan. [betrokkene 1] heeft in zijn verklaring van 17 oktober 2005 verklaard dat hij in totaal een bedrag van € 250,- aan veroordeelde heeft betaald.
    
    Parkeervergunningen
    
    
      De veroordeelde heeft verklaard dat hij 30 tot 40 parkeervergunningen heeft verkocht aan [betrokkene 2], die in zijn verklaring van 27 april 2005 dit aantal parkeervergunningen heeft bevestigd en heeft verklaard dat hij voor deze parkeervergunningen een bedrag van ongeveer € 150,- tot 
      € 175,- aan de veroordeelde betaalde. De veroordeelde heeft bevestigd dat de hoogte van de vergoeding varieerde, maar dat hij gemiddeld per parkeervergunning € 75,- heeft ontvangen. 
    
    
    Ticketbox
    
    Ten aanzien van de ticketbox-kaarten overweegt het hof dat uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet is gebleken dat de veroordeelde voordeel heeft genoten. De veroordeelde heeft verklaard dat hij heeft getracht de ticketbox-kaarten te vervalsen, dat dit is mislukt en dat hij geen ticketbox-kaarten heeft verkocht.
    
    Kosten
    
    
      De veroordeelde heeft verklaard dat 10% van de NS-kaarten die hij heeft vervalst zijn mislukt, zodat hij deze niet heeft kunnen verkopen. Daarnaast heeft hij verklaard de kosten van inkoop van de 613 in beslag genomen NS-kaarten als op het voordeel in mindering te brengen kosten te beschouwen.
      De raadsvrouw heeft in haar (aan de pleitnotitie gehechte) rekenoverzicht het percentage mislukte en niet doorverkochte NS-kaarten alsmede de in beslag genomen NS-kaarten bij de voordeelsberekening, kennelijk als kostenpost, betrokken. 
      Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat deze categorieën kaarten als kostenpost moeten worden aangemerkt overweegt het hof als volgt. 
      Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel komen naar vaste jurisprudentie alleen de in redelijkheid gemaakte kosten voor aftrek in aanmerking die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Het verlies van de partij illegaal aangeschafte blanco kaarten kan daartoe naar het oordeel van het hof niet worden gerekend. De veroordeelde heeft het risico van inbeslagneming zelf genomen en de gevolgen hiervan dienen voor zijn rekening te blijven. Bovendien is met de aanschaf van deze kaarten geen wederrechtelijk voordeel behaald.
      De door veroordeelde gemaakte kosten ten behoeve van de mislukte partij NS-kaarten, welke de veroordeelde uiteindelijk niet heeft kunnen verkopen, moeten eveneens als illegale kosten worden beschouwd. Deze illegale kosten zijn kosten die voor eigen rekening en risico van de veroordeelde dienen te blijven, nu deze niet als in redelijkheid gemaakte kosten ten behoeve van de verkochte kaarten zijn te beschouwen. Deze kosten komen derhalve niet voor aftrek in aanmerking. Het hof gaat er op grond van het voorgaande van uit dat tegenover de inkomsten die de veroordeelde heeft gehad uit de verkoop van 348 kaarten kosten hebben gestaan van inkoop van eveneens 348 kaarten, welke in redelijkheid aan de realisering van het illegale resultaat kunnen worden toegerekend.
      Wat betreft de kosten van inkoop van de blanco parkeervergunningen zal het hof uitgaan van de door de veroordeelde opgegeven bedragen in eerste aanleg. De veroordeelde heeft weliswaar tegenover het hof verklaard dat de kosten hiervan verwaarloosbaar waren maar hij heeft ook meermalen gezegd dat hij zich niet alle kostenposten goed herinnert en dat van zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg dient te worden uitgegaan.
    
    
    Het hof schat aldus de totale omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag groot: 
    
    NS-kaarten: 
    
    
      Verkoop: 
      (5% x 348) x € 50,- 		= €    870,-
      (95% x 348) x € 25,- 		= €  8.265,-
    
    
    
      Kosten:
      348 x € 5,-			= € 1.740,-
    
    
    Voordeel NS-kaarten:		= € 7.395,-
    
    
    GVB-kaarten
    
    Voordeel:			= € 250,-
    
    Parkeervergunningen
    
    
      Verkoop:
      35 x € 75,- 			= € 2.625,-
    
    
    
      Kosten:
      35 x € 7,50			= € 262,50
    
    
    Voordeel:			= € 2.362,50
    
    
    Totaal voordeel		= € 10.007,50
    
    
      Het hof is van oordeel dat de veroordeelde dit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij vonnis van 2 mei 2006 is veroordeeld. 
      Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
    
    
    
    Redelijke termijn
    
    
      Het hof heeft ambtshalve onderzocht of en in hoeverre de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. 
      De onderhavige ontnemingsvordering is op 13 november 2006 aan de veroordeelde betekend. De veroordeelde is vervolgens ter terechtzitting van 5 december 2006 verschenen. De ontnemingszaak is ter terechtzitting van de rechtbank te Amsterdam van 5 december 2006 inhoudelijk behandeld en de rechtbank heeft op 19 december 2006 uitspraak gedaan. Nadat op 29 december 2006 namens de veroordeelde hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, is het dossier op 9 oktober 2007 binnengekomen ter griffie van dit gerechtshof. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is eerst op 3 september 2009 aangevangen.
    
    
    Gelet op voormelde gang van zaken stelt het hof vast dat de behandeling van deze zaak in hoger beroep zodanig lang heeft geduurd, dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. De zaak had in hoger beroep binnen twee jaren na het instellen van het hoger beroep, dus uiterlijk op 19 december 2008, met een einduitspraak moeten zijn afgerond. Deze uitspraak wordt gedaan op 29 juli 2010. De redelijke termijn is daarmee overschreden met meer dan 18 maanden. Gelet op deze overschrijding zal het hof het bedrag, dat de veroordeelde wordt verplicht aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, matigen met 15% zijnde € 1.501,13.
    
    
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 10.007,50. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn en toepassing van een daaruit voortvloeiende matiging, stelt het hof de verplichting van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in plaats van op voormeld bedrag ad € 10.007,50 op een bedrag van € 8.500,-.
    
    
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Stelt het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 10.007,50 (tienduizend zeven euro en vijftig cent).
    
    Stelt de verplichting van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 8.500 (achtduizend vijfhonderd euro).
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door de eerste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.M. Steinhaus, mr. M.J.L. Mastboom en mr. W.M.C. Tilleman, in tegenwoordigheid van mr. S.A.M. Borg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 juli 2010.