ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ5204, Gerechtshof Leeuwarden, 14-08-2009, 24-000140-09
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt wegens ontucht, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk. Bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht. Verwerping strafmaat/vormverzuimverweer

Parketnummer: 24-000140-09 
      Parketnummer eerste aanleg: 17-880381-08 
    
    
    
    
      Arrest van 14 augustus 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van
      6 januari 2009 in de strafzaak tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1947] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. T.W. Delhaye, advocaat te Burgum.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ten aanzien van het primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht. Tevens heeft zij gevorderd dat het hof bij de uitspraak een bevel gevangenneming zal gelasten.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    hij in of omstreeks de periode van 1 april 2008 tot en met 21 september 2008, in elk geval in het jaar 2008, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], in elk geval in het arrondissement Leeuwarden meermalen, althans éénmaal, (telkens) met [slachtoffer] (geboren op [2002]), die toen (telkens) de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, (telkens) een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte (telkens) zijn, verdachtes, vinger(s) tussen de schaamlippen en/of/althans in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of hebbende verdachte (telkens) zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer] laten vastpakken en/of aftrekken;
    
    subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte
    
    hij in of omstreeks de periode van 1 april 2008 tot en met 21 september 2008, in elk geval in het jaar 2008, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], in elk geval in het arrondissement Leeuwarden, meermalen, althans éénmaal, (telkens) ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige (te weten) [slachtoffer], geboren op [2002], immers heeft hij verdachte (telkens) zijn, verdachtes, vinger(s) tussen de schaamlippen en/of/althans in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of (telkens) de vagina van die [slachtoffer] betast/gestreeld en/of hebbende verdachte (telkens) zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer] laten vastpakken en/of aftrekken.
    
    
      Vrijspraak
      Onder het primair ten laste gelegde wordt verdachte verweten - kort gezegd - het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], meermalen gepleegd. 
    
    
    In het proces-verbaal van verhoor van verdachte d.d. 23 september 2008 staat dat verdachte heeft verklaard "Ik ben met mijn vinger bij haar bovenin, tussen de schaamlippen bij haar clitoris geweest". Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij [slachtoffer] aan de buitenkant van haar vagina heeft betast/gestreeld  en dat hij niet tussen haar schaamlippen is geweest. Of in de woorden van verdachte ter zitting van het hof: "Ik ben er bovenoverheen gegaan, boven over het vel, want daar zit de clitoris toch." 
    
    Verdachte heeft ter terechtzitting voorts aangegeven dat de weergave van het verhoor d.d. 23 september 2008 op dit punt onjuist is en dat hij de hiervoor geciteerde zin niet heeft geuit. Hij heeft weliswaar het proces-verbaal ondertekend, maar heeft het (vóór het tekenen) niet kunnen doorlezen, omdat hij zijn bril niet bij zich had.
    
    Het hof heeft zich niet aan de indruk kunnen onttrekken dat verdachte door zijn beperkte taalbeheersing dan wel andere beperkingen, bij de politie op dit onderdeel mogelijk niet goed onder woorden heeft gebracht of kunnen brengen wat hij precies bedoelde. In zijn verhoor op 23 september 2008 heeft hij na de hiervoor geciteerde zin tevens opgemerkt dat hij niet met zijn vinger in de vagina is geweest. Ook [slachtoffer] heeft tijdens het uitgebreide studioverhoor kenbaar gemaakt dat verdachte met de vinger heen en weer bewoog over haar plasser. Zij had het toen, anders dan eerder tegenover haar moeder, niet over vinger(s) in haar vagina/plasser. Haar moeder had haar daarnaar vóór het studioverhoor gevraagd, waarop zij (slechts) "ja"  heeft geantwoord. Haar antwoord op deze zeer gesloten vraag acht het hof in het licht van het studioverhoor onvoldoende overtuigend. 
    
    Ander bewijs dan het vorenstaande bevindt zich niet in het dossier. Het hof acht al met al te veel twijfel aanwezig om bewezen te achten dat verdachte met zijn vingers tussen de schaamlippen van [slachtoffer] is geweest en/of/althans in de vagina heeft geduwd, zodat hij van het primair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.    
    
    Het hof laat thans in het midden of "een vinger tussen de schaamlippen duwen/brengen", zoals in de tenlastelegging is vermeld, seksueel binnendringen van het lichaam oplevert.
     
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    hij in de periode van 1 april 2008 tot en met 21 september 2008, te [plaats], in de gemeente [gemeente], meermalen, ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige (te weten) [slachtoffer], geboren op [2002], immers heeft hij verdachte de vagina van die [slachtoffer] betast/gestreeld en hebbende verdachte (telkens) zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer] laten vastpakken en/of aftrekken.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
    
    
    ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd.
    
    
      Strafbaarheid
      Omtrent verdachte is door drs. C.M. Bosklopper, GZ psycholoog, naar aanleiding van de ten laste gelegde feiten een rapport d.d. 9 december 2008 uitgebracht, welk rapport - zakelijk weergegeven - als conclusie inhoudt dat bij verdachte sprake is - en ook ten tijde van het ten laste gelegde was - van een gebrekkige ontwikkeling (persoonlijkheidsproblematiek) en een ziekelijke stoornis der geestvermogens (alcoholproblematiek). Verdachte dient volgens Bosklopper als licht verminderd toerekeningsvatbaar te worden beschouwd.
    
    
    
      Voorts is omtrent verdachte door dr. T.W.D.P. van Os, psychiater, psychoanalyticus, naar aanleiding van de ten laste gelegde feiten een rapport d.d. 18 december 2008 uitgebracht, welk rapport - zakelijk weergegeven - als conclusie inhoudt dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis (alcoholmisbruik) en een gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens (een gemengde persoonlijkheidsstoornis met ontwijkende en afhankelijke trekken). Deze persoonlijkheidsproblematiek bestond ook reeds ten tijde van het ten laste gelegde. Verdachte dient volgens Van Os als licht verminderd toerekeningsvatbaar te worden beschouwd.
      Gelet op de inhoud van voormelde rapporten kan het hof zich verenigen met de conclusies van de deskundigen Bosklopper en Van Os dat verdachte als licht verminderd toerekeningsvatbaar dient te worden beschouwd. Het hof neemt deze conclusies dan ook over en maakt die tot de zijne.
    
    
    Nu niet is gebleken dat verdachte het ten laste gelegde in het geheel niet valt toe te rekenen en er ook anderszins geen strafuitsluitingsgronden aanwezig worden geacht, acht het hof verdachte strafbaar.
    
    
      Overweging met betrekking tot verweer
      Namens verdachte is ter terechtzitting aangevoerd dat pas vlak voor de voorgeleiding bij de rechter-commissaris de dienstdoende piketadvocaat in kennis is gesteld van de inverzekeringstelling van verdachte. De verdachte heeft derhalve te laat toegang gehad tot een advocaat. Dit verzuim van een vormvoorschrift kan invloed hebben gehad op het verloop van het proces en heeft de belangen van verdachte geschaad. Dit verzuim kan worden gecompenseerd middels verlaging van de strafmaat, aldus de raadsman. 
    
    
    Het hof stelt vast dat door bovenomschreven gang van zaken sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waarvan het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt. Echter, niet is aangevoerd noch anderszins gebleken dat verdachte nadeel heeft ondervonden van dit verzuim. Verdachte is, nadat hij toegang heeft gekregen tot een advocaat, bij zijn eerder afgelegde verklaringen gebleven, op het citaat, behandeld onder het kopje 'vrijspraak', na. Nu hij op dit punt wordt vrijgesproken doet het thans niet meer ter zake. Ook in hoger beroep heeft verdachte zijn verklaring voor het overige herhaald.
    
    Het verzuim heeft hierdoor niet een zodanig ernstig karakter, dat daaraan een rechtsgevolg verbonden dient te worden. Nu verdachte, gelet op het voorgaande, geen nadeel van dit verzuim ondervindt en evenmin kan worden vastgesteld dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte is gehandeld, is er geen reden om tot strafvermindering over te gaan. Het hof verwerpt het verweer.   
         
    
      Strafmotivering 
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
    Verdachte heeft in de periode van 1 april 2008 tot en met 21 september 2008 meermalen ontucht gepleegd met [slachtoffer], zijnde de dochter van de pleegdochter van verdachte. Zij was ten tijde van het misbruik door verdachte zes jaren oud en woonde met haar moeder bij verdachte in huis. Verdachte, die door het slachtoffer 'pake' werd genoemd, heeft het bij zijn rol als grootvader behorende overwicht op zijn kleindochter op grove wijze misbruikt en haar daardoor het gevoel van geborgenheid en veiligheid, waarop een opgroeiend kind bij uitstek in het eigen gezin recht heeft, ontnomen. De ervaring leert dat slachtoffers van delicten als deze nog lang kunnen lijden aan de negatieve gevolgen daarvan.
    
    Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte - blijkens een hem betreffend Uittreksel uit het Justitiële Documentatieregister d.d. 17 april 2009 -  niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten. Het hof houdt er ook rekening mee dat verdachte als licht verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd. 
    
    Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof - net als de rechtbank - van oordeel dat een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, passend en geboden is. Hieraan wordt de bijzondere voorwaarde zoals omschreven in het dictum verbonden. Het hof heeft bij de oplegging van de straf aansluiting gezocht bij de landelijk geldende oriëntatiepunten. Het voorwaardelijke deel van de straf dient tevens als stok achter de deur, teneinde te voorkomen dat verdachte zich nogmaals schuldig maakt aan (soortgelijke) strafbare feiten. Nu het hof komt tot een andere bewezenverklaring dan de advocaat-generaal heeft dit gevolgen voor het verschil in strafhoogte tussen de geëiste en de opgelegde straf. 
    
    
      Beslissing op de vordering tot gevangenneming van verdachte
      Het hof komt tot oplegging van een lagere straf dan de advocaat-generaal heeft geëist. Verdachte heeft de opgelegde straf reeds in voorarrest ondergaan. Het hof acht derhalve geen gronden aanwezig om de gevangenneming van verdachte te bevelen, zoals de advocaat-generaal heeft gevorderd, zodat die vordering wordt afgewezen.
    
      
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 57 en 249 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte primair ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
    
    verklaart het verdachte subsidiair ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van tien maanden;
    
    beveelt, dat van de gevangenisstraf een gedeelte van drie maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, of de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd;
    
    
      stelt als bijzondere voorwaarde:
      dat de veroordeelde zich zal stellen onder toezicht van Verslavingszorg Noord Nederland en zich zal gedragen naar de aanwijzingen van die instelling, ook als dat inhoudt een (dader)behandeling bij de Ambulante Forensische Psychiatrie;
    
    
    draagt genoemde instelling op de veroordeelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen;
    
    beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijk deel van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht;
    
    wijst af de vordering tot gevangenneming.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. A.J. Rietveld, voorzitter, mr. P. Koolschijn en mr. J. Hielkema, in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen als griffier, zijnde mr. Hielkema voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.