ECLI:NL:RBZLY:2007:BA8776, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28-03-2007, 117648 / HA ZA 06-222
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot buiten effectstelling van dwangbevel. Het is het bevoegd gezag en niet de overtreder die overtredingen constateert.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 117648 / HA ZA 06-222
    
    Vonnis van 28 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NIJHOFF GRINDMAATSCHAPPIJ BV,
      gevestigd te [plaats],
      eiseres in het verzet,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat  mr. S.P.M. Schaap te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE PROVINCIE OVERIJSSEL,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde in het verzet,
      procureur mr. R.S. Wertheim,
      advocaat  mr. T.A.M. van den Ende te Zwolle.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van repliek;
      - de conclusie van dupliek;
      - de akte uitlating producties, tevens akte overlegging producties;
      - de antwoordakte.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Gedeputeerde Staten van de Provincie Overijssel (hierna: de Provincie) hebben op 18 december 2000 aan Nijhoff een vergunning op grond van artikel 8.1 lid 1 van de Wet Milieubeheer (Wm) verleend voor het in werking hebben van een installatie voor het wassen en breken van ballastgrind in de inrichting op het [bedrijvenpark] te [plaats].
    
    
    
      Voorschrift E.4.2 van de milieuvergunning luidt als volgt:
      “Conform de aanvulling in het akoestisch rapport zoals omschreven in de brief van 28 januari 2000 mag de inrichting op maandag tot en met vrijdag, gedurende de dagperiode (07.00 – 19.00 ) maximaal 8 uur in bedrijf zijn. Daarbij niet meegerekend het uur vrijloop in de middagpauze. Verder mag het bedrijf op maandag tot en met vrijdag tijdens de avondperiode uiterlijk tot 20.00 uur in werking zijn voor het lossen en wassen van het grind. Tevens mag de inrichting op zaterdag van 08.00 tot 17.00 in bedrijf zijn voor het lossen en wassen van grind.” 
    
    
    
      Voorschrift E.4.3 luidt:
      “In afwijking van het gestelde onder voorschrift E.4.2. is geregeld dat het bedrijf in totaal maximaal 12 dagen per jaar, op maandag tot en met vrijdag tijdens de avondperiode dan wel op zondag van 09.00 tot 17.00 in werking mag zijn voor het lossen van grind.”
    
    
    
      Voorschrift E.4.4 bepaalt:
      “Het verrichten van incidentele werkzaamheden zoals genoemd in voorschrift E.4.2, moet worden bijgehouden in de op het bedrijf aanwezige milieuadministratie.”
    
    
    
      2.2.	Bij besluit van 10 september 2002 heeft de Provincie aan Nijhoff een last onder dwangsom opgelegd betreffende het overtreden van artikel 8.1, aanhef en onder b lid 1 Wm en meerdere voorschriften van de geldende milieuvergunning, waaronder voorschrift E.4.2 betreffende de bedrijfstijden. Die last is als volgt omschreven:
      “EURO 5.000 per keer (hooguit 1 maal per dag, met een maximum van EURO 25.000) dat geconstateerd wordt dat niet wordt voldaan aan het gestelde in voorschrift E.4.2 van uw milieuvergunning. Dit betekent dat u zich dient te houden aan de toegestane bedrijfstijden.”
    
    
    De Provincie heeft bij besluit van 11 maart 2003 beslist op het door Nijhoff ingediende bezwaarschrift. Het dwangsombesluit is op onderdelen herzien. De last betreffende voorschrift E.4.2 is echter niet herzien. 
    
    2.3.	Bij besluit van 21 december 2004 heeft de Provincie aan Nijhoff een last onder dwangsom opgelegd voor overtreding van het bepaalde in artikel  8.1 lid 1 sub b Wm in samenhang met voorschrift A.1.1 van de milieuvergunning en wegens handelen in strijd met een artikel 8.19-melding van 21 juni 2004. Op grond van deze bepalingen was de toegestane hoeveelheid opgeslagen brekerstof in de inrichting 5.000 ton. 
    
    
      De last onder dwangsom luidt betreffende het brekerstof:
      “EURO 15.000 per 1.000 ton brekerstof boven de toegestane hoeveelheid van 5.000 ton, per keer, maar niet meer dan eens per twee weken, dat geconstateerd wordt dat meer dan de toegestane hoeveelheid brekerstof binnen de inrichting aan het bedrijvenpark Twente 239 in [plaats] wordt opgeslagen, met een maximumbedrag van EURO 135.000,00.”
    
    
    2.4.	Nijhoff heeft bezwaar gemaakt tegen dit dwangsombesluit en een verzoek tot een voorlopige voorziening ingediend bij de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De voorzitter heeft het besluit geschorst tot  zes weken na de beslissing op het bezwaarschrift.
    
    Bij besluit van 17 mei 2005 heeft de Provincie het bezwaar ongegrond verklaard. De Provincie heeft de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Nadat Nijhoff beroep had ingesteld tegen dit besluit, heeft zij dat beroep op 20 juli 2005 ingetrokken.
    
    2.5.	Bij brief van 11 augustus 2005 is de Provincie op grond van het dwangsombesluit van 21 december 2004 tot invordering van een bedrag van EURO 45.000,00 overgegaan. Dit bedrag is volgens de Provincie verbeurd wegens overschrijding van de maximale hoeveelheid brekerstof.
    
    2.6.	Bij brief van 12 september 2005 is de Provincie op grond van het dwangsombesluit van 10 september 2002 overgegaan tot invordering van een bedrag van EURO 10.000,00, welk bedrag volgens de Provincie verbeurd is wegens overtreding van voorschrift E.4.2 van de milieuvergunning.
    
    
      2.7.	Met het bestreden dwangbevel vordert de Provincie een bedrag van EURO 55.000,00 
      (EURO 45.000,00 + EURO 10.000,00) aan verbeurde dwangsommen, een bedrag van EURO 1.785,00 aan invorderingskosten, een bedrag van EURO 42,19 aan rente en een bedrag van EURO 82,40 aan exploitkosten in.
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Nijhoff vordert   samengevat - dat de rechtbank het dwangbevel van 12 december 2005 buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling	
    
    4.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Nijhoff in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    
      overtreding voorschrift E 4.2 betreffende de bedrijfstijden 
      4.2.	De Provincie legt aan het dwangbevel ten grondslag dat geconstateerd is dat Nijhoff voorschrift E.4.2. twee maal overtreden heeft, op 6 augustus en op zondag 28 augustus 2005. Nijhoff betwist de overtreding op 6 augustus 2005 niet. Dat ook op 28 augustus 2005 sprake was van een overtreding heeft zij wel betwist. Volgens haar is zij die dag overeenkomstig voorschrift 4.3 pas om 09.00 uur in de ochtend met de geconstateerde werkzaamheden begonnen. 
    
    
    4.3.	Nijhoff heeft haar verweer betreffende de overtreding op 28 augustus 2005 onvoldoende onderbouwd. De Provincie heeft in de brief van 12 september 2005, waarin zij melding maakte van het verbeuren van dwangsommen, een gedetailleerd verslag gegeven van de bevindingen van haar toezichthouder milieu J. Kleinjan op zondagochtend 28 augustus 2005. Uit dit verslag volgt dat Kleinjan naar aanleiding van een klacht over geluidsoverlast, ontvangen op 8.30 uur, omstreeks 09.00 uur arriveerde bij de woning van klager. Daar hoorde Kleinjan een bonkend, metaalachtig geluid dat afkomstig was van het bedrijf van Nijhoff. Volgens klager had hij de hele nacht al last gehad van dit geluid. Om 9.10 uur arriveerde Kleinjan op het bedrijf van Nijhoff. Hij stelde toen vast dat daar een kraan bezig was met het verplaatsen van zand. De machinist vertelde hem dat hij om 07.00 uur begonnen was en dat een collega van hem die nacht van 00.00 uur tot 07.00 uur gewerkt had.
    
    Nijhoff heeft niet inhoudelijk op dit verslag gereageerd. In de conclusie van repliek heeft zij het onderwerp van de exacte werktijden op 28 augustus 2005 zelfs geheel onbesproken gelaten. 
    
    Bovendien heeft Nijhoff haar, door de Provincie in de conclusie van antwoord weersproken, stelling dat de werkzaamheden op 28 augustus 2005 onder het bereik van voorschrift E.4.3 vielen onvoldoende onderbouwd door, ondanks het daartoe strekkende verzoek van de Provincie, geen stukken uit de door haar bij te houden milieuadministratie in het geding te brengen, waaruit volgt dat zij deze werkzaamheden als incidentele werkzaamheden in de zin van artikel E.4.3 heeft geregistreerd.
    
    4.4.	De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat Nijhoff zowel op 6 als op 28 augustus 2005 voorschrift E.4.2 heeft overtreden.
    
    
      4.5.	Nijhoff heeft verder aangevoerd dat zij in de periode tussen het dwangsombesluit van 10 september 2002 en 22 september 2004 voorschrift E.4.2 al minimaal vijf maal overtreden heeft. In die periode heeft zij het maximale bedrag aan dwangsommen, 
      EURO 25.000,00, verbeurd. Het maximumbedrag was volgens Nijhoff derhalve al op 22 augustus 2004 volgelopen. Zij wijst er op dat de Provincie niet meer kan overgaan tot het invorderen van die verbeurde dwangsommen omdat de verjaringstermijn van zes maanden inmiddels ruimschoots is overschreden.
    
    
    4.6.	De rechtbank volgt Nijhoff niet in dit betoog. Uitgangspunt is dat niet Nijhoff, maar de Provincie de last onder dwangsom heeft opgelegd op grond van door de Provincie in het verleden gedane constateringen dat Nijhoff de voorschriften van de milieuvergunning overtrad. De last onder dwangsom is een handhavingsinstrument van de Provincie. Wanneer in de last onder dwangsom melding wordt gemaakt van de constatering dat niet aan voorschrift E.4.2 wordt voldaan, ligt het voor de hand dat die constatering door de Provincie als het bevoegde gezag, en niet door de overtreder, gedaan moeten worden. Een andere uitleg van het begrip constateren in de last onder dwangsom -in die zin dat de constatering ook door de overtreder zou kunnen plaatsvinden- zou er toe leiden dat de Provincie de regie over de uitoefening van het haar ten dienste staande middel van de last onder dwangsom zou verliezen. Het is uiterst onaannemelijk dat de provincie dat met de formulering van de last onder dwangsom zal hebben beoogd.
    
    Tegen de door Nijhoff voorgestane uitleg pleit ook dat de overtreder de overtreding van het voorschrift ook niet hoeft te constateren. Hij is er met het begaan van de overtreding immers van op de hoogte. 
    
    4.7.	Het beroep van Nijhoff op twee vonnissen van de rechtbank Almelo gaat niet op. In de aan die rechtbank voorgelegde zaak was in de last onder dwangsom het begrip “constateren” niet gebruikt. De last was zo geformuleerd dat dwangsommen verbeurd werden voor elke dag dat de betrokkene niet aan de last voldeed. Om die reden kon de rechtbank in die zaak dan ook overwegen dat de verbeurte van dwangsommen afhankelijk was gesteld van het overtreden van de last, maar niet van de constatering daarvan door de gemeente.
    
    4.8.	De slotsom is dat het dwangsombesluit van 10 september 2002, anders dan Nijhoff meent, de verbeurte van een dwangsom afhankelijk stelt van de constatering door de Provincie van een overtreding. Nu gesteld noch gebleken is dat de Provincie al eerder de overtreding van voorschrift E.4.2 heeft geconstateerd, gaat het verweer van Nijhoff dat de dwangsommen zijn volgelopen niet op.
    
    4.9.	De bezwaren van Nijhoff tegen dit onderdeel van het dwangsombesluit gaan gezien hetgeen hierboven is overwogen niet op, zodat de rechtbank het in stand zal laten.
    
    
      overtreding toegestane hoeveelheid brekerstof
      4.10.	Tussen partijen is niet in geschil dat Nijhoff maximaal 5.000 ton brekerstof in haar inrichting opgeslagen mocht hebben. Volgens de Provincie heeft op 19 juli 2005 een inmeting plaatsgevonden van de totale hoeveelheid brekerstof in de inrichting, nadat op 23 oktober 2003 en op 5 oktober 2004 eerdere inmetingen hadden plaatsgevonden. Bij de inmeting op 19 juli werd een volume van 5.571 m3 vastgesteld. Bij een (volgens de Provincie lage) omrekeningsfactor 1,5, vanwege het soortelijk gewicht van het brekerstof, bedroeg het gewicht van het stof circa 8.356 ton, derhalve meer dan 3.000 ton teveel. 
    
    
    4.11.	Nijhoff betwist de juistheid van de door de Provincie gedane inmeting. Uit een door BK ingenieurs te Velserbroek op 12 september 2005 uitgevoerde berekening, ter controle van de volumeberekening door de Provincie, volgt volgens Nijhoff dat sprake is van een hoeveelheid van 4.545 ton. Nijhoff wijst er verder op dat eind december 2004 nog ongeveer 12.000 ton brekerstof aanwezig was. Tussen eind december 2004 en 19 juli 2005 zou ruim 8.000 ton brekerstof zijn afgevoerd. 
    
    4.12.	Partijen hebben de vraag hoeveel brekerstof op 19 juli 2005 aanwezig was op twee manieren benaderd. Zij zijn allereerst uitgegaan van een eigen inmeting. De inmeting van de ander hebben ze bekritiseerd. Vervolgens hebben beide partijen conclusies verbonden aan de door Nijhoff verstrekte gegevens over de afvoer van brekerzand in de periode januari tot 19 juli 2005. Ofschoon de eerste benadering -die van de inmeting- zou moeten leiden tot een duidelijk antwoord op de vraag naar de op 19 juli 2005 aanwezige hoeveelheid brekerstof, is ook de tweede benadering niet zonder belang. Nijhoff stelt immers dat de hoeveelheid brekerstof in de eerste helft van 2005 drastisch is afgenomen doordat veel brekerstof is afgevoerd. Van haar mag, in het kader van haar stelplicht, dan ook verwacht worden dat zij inzichtelijk maakt op welke wijze en wanneer het brekerstof is afgevoerd. Wanneer zij daarin niet slaagt, heeft zij haar verweer tegen de vordering van de Provincie op dit punt onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal eerst nagaan of en in hoeverre Nijhoff aan haar stelplicht heeft voldaan.
    
    4.13.	De rechtbank stelt voorop dat er, anders dan de Provincie betoogt, niet van kan worden uitgegaan dat er per ultimo december 2004 circa 14.000 ton brekerstof in de inrichting aanwezig was. Het moge zo zijn dat de Provincie die hoeveelheid op 5 oktober 2004 had vastgesteld en dat in het dwangsombesluit van deze hoeveelheid per die datum wordt uitgegaan, Nijhoff zelf is in haar bezwaarschrift tegen dit besluit uitgegaan van 12.000 ton per ultimo december 2004. Gesteld noch gebleken is dat de Provincie na de inmeting op 5 oktober 2004 voorafgaand aan het dwangsombesluit een nieuwe inmeting heeft verricht, resulterend in een hoeveelheid van 14.000 ton. Aan de vaststelling van de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat niet in geschil is dat ten tijde van het dwangsombesluit binnen de inrichting 14.000 ton brekerstof was opgeslagen, komt dan ook geen doorslaggevende betekenis toe, nog daargelaten dat in de procedure betreffende de schorsing de exacte hoeveelheid brekerstof geen rol van betekenis speelde. Tussen partijen stond immers vast dat de vergunde hoeveelheid -5.000 ton- ruimschoots overschreden werd. 
    
    4.14.	Nijhoff stelt dat sedert ultimo december 2004 tot 19 juli 2005 ruim 8.000 ton brekerstof is afgevoerd. Zij heeft in dat kader diverse bewijsstukken in het geding gebracht. Die bewijsstukken hebben betrekking op een totale hoeveelheid van ruim 7.000 ton, derhalve minder dan 8.000 ton. Door de Provincie is de afvoer van 3.570 ton erkend. De door Nijhoff ook gestelde afvoer van 1.840 en 1.708 ton, in totaal 3.548 ton, is door de Provincie betwist. Volgens de Provincie betrof het geen brekerstof. 
    
    4.15.	De rechtbank is met de Provincie van oordeel dat de door Nijhoff overgelegde stukken betreffende de afvoer van 1.840 en 1.708 ton de nodige vragen oproepen. Zo is opmerkelijk dat betreffende deze afvoer door Nijhoff geen weegbonnen in het geding zijn gebracht. Voor de wel door de Provincie erkende hoeveelheden zijn wel weegbonnen, waarop is aangegeven dat het brekerstof betrof, in het geding gebracht. Ook roept het feit dat één van de afnemers, IJsselgrond op de factuur van 19 april 2005 betreffende een betwiste afvoer, die van in totaal 1.840 ton, de omschrijving “bouwstof grond” gebruikt, vragen op. Op een andere factuur, die van 27 juli 2005, gebruikt IJsselgrond de omschrijving “brekerstof”. Bovendien wordt in laatstgenoemde factuur vermeld dat ze betrekking heeft op de aanvoer van brekerstof, terwijl de factuur van 19 april melding maakt van de aanvoer van grond en slib. Ook de factuur van 4 februari 2005 van “de Vries & van de Wiel” betreffende de afvoer van 1.708 ton maakt geen melding van brekerstof, maar van “grond”. 
    
    
      Nijhoff heeft wel een verklaring gegeven voor het gebruik van termen als zand en grond, maar daarmee heeft zij de gerezen vragen nog niet (volledig) beantwoord. De rechtbank zal haar in de gelegenheid stellen meer informatie te verstrekken over de bewuste transacties. Nijhoff zal in elk geval de volgende stukken in het geding dienen te brengen:
      -	de weegbonnen betreffende de door de Provincie betwiste hoeveelheden;
      -	de volledige facturen (derhalve inclusief de in rekening gebrachte prijzen, dit om te kunnen beoordelen of de prijzen afwijken van de andere voor brekerstof in rekening gebrachte prijzen);
      -	de offertes waar in de facturen betreffende de betwiste hoeveelheden naar verwezen wordt. 
    
    
    4.16.	Aan de hand van de door Nijhoff te verstrekken gegevens kan beoordeeld worden of Nijhoff haar stelling over de afvoer van brekerzand voldoende heeft onderbouwd. Wanneer dat niet het geval is, en er derhalve niet van kan worden uitgegaan dat zij meer dan 3.550 ton heeft afgevoerd, kan er zonder nader onderzoek  naar de exacte hoeveelheid op 19 juli 2005 van worden uitgegaan dat op 19 juli 2005 in elk geval 12.000 (de door Nijhoff erkende hoeveelheid per ultimo december 2004) -/- 3.550 = 8.450 ton, derhalve meer dan 8.000 ton brekerstof in de inrichting aanwezig was.
    
    Wanneer Nijhoff haar stellingen slechts betreffende de afvoer van òf 1.840 òf 1.708 ton kan onderbouwen, moet er op basis van haar eigen uitgangspunten (een beginvoorraad van 12.0000 ton) al van worden uitgegaan dat er op 19 juli 2005 in elk geval meer dan 6.500 ton in de inrichting aanwezig was en dat Nijhoff in overtreding was. Wel bestaat dan nog steeds onduidelijkheid over de mate van overtreding en derhalve over de hoogte van de verschuldigde dwangsom. Die onduidelijkheid bestaat ook wanneer Nijhoff haar stellingen betreffende zowel de afvoer van 1.840 als die van 1.708 ton kan aantonen. Ook in dat geval is, vanwege de onduidelijkheid over de beginvoorraad en over de toename van brekerstof vanwege het productieproces, niet duidelijk of, en zo ja in hoeverre, desondanks sprake was van een overtreding. 
    
    4.17.	De rechtbank overweegt reeds thans dat het aan de Provincie is om haar, in geval van een deugdelijke onderbouwing door Nijhoff voldoende gemotiveerde betwiste, stelling te bewijzen dat op 19 juli 2005 ruim 8.000 ton brekerstof in de inrichting aanwezig was. De Provincie kan aan deze bewijslast voldoen door te bewijzen dat partijen, zoals de Provincie stelt maar Nijhoff betwist, afspraken hebben gemaakt over de wijze van inmeting (middels GPS) en over de punten van inmeting. Tevens dient de Provincie te bewijzen dat de inmeting conform deze afspraken en op een (technisch) correcte wijze heeft plaatsgevonden. De Provincie heeft op deze onderdelen ook bewijs door getuigen aangeboden. 
    
    Aan de resultaten van de inmeting door BK-ingenieurs komt geen doorslaggevende betekenis toe, nu deze inmeting enkele maanden na 19 juli 2005 heeft plaatsgevonden. De door BK-ingenieurs vastgelegde gegevens over hoogtelijnen en dwarsprofielen kunnen mogelijk wel een rol spelen bij het antwoord op de vraag of door de Provincie op een (technisch) correcte wijze is gemeten. De rechtbank kan overigens niet uitsluiten dat omtrent deze vraag behoefte bestaat aan een onderzoek door een deskundige.
    
    4.18.	De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Nijhoff in de gelegenheid te stellen de in rechtsoverweging 4.15. vermelde gegevens bij akte in het geding te brengen. Nijhoff mag deze gegevens dan ook toelichten. De Provincie kan op de akte van Nijhoff reageren.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 25 april 2007 voor akte aan de zijde van Nijhoff en naar de rol van woensdag 23 mei 2007 voor antwoordakte aan de zijde van de Provincie;
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2007.