ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9231, Gerechtshof Amsterdam, 23-03-2010, 106.001.488/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Recht van de dertiende penning

zaaknummer 106.001.488/01 	
      (rolnummer 847/04)
      23 maart 2010
    
    
    
    
    
    
     
    
      	GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE MAARSSEN,
      zetelend te Maarssen,
      GEÏNTIMEERDE, 
      advocaat: mr. B.R. ter Haar, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellant, hierna: [appellant], is bij dagvaarding van 2 maart 2004 bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 10 december 2003, onder zaak-/rolnummer 158455/HAZA 03-500 gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie, en geïntimeerde, hierna: de gemeente, als gedaagde in conven-tie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    1.2 [Appellant] heeft bij memorie zes grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernieti-gen en, opnieuw rechtdoende, alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de door hem in eerste aanleg in conventie ingestelde vordering alsnog zal toewijzen en de voorwaardelijke reconven-tionele vordering zal afwijzen, met veroordeling van de gemeen-te in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    1.3. De gemeente heeft bij memorie van antwoord de grieven be-streden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het geding in hoger beroep.  
    
    1.4. Partijen hebben hun zaak, alleen in de eerste ronde van het pleidooi in hoger beroep, mondeling doen bepleiten, [appel-lant] door zichzelf en de gemeente door mr. W.W.J. Timmermans, advocaat te Utrecht, beiden aan de hand van aan het hof overge-legde pleitaantekeningen. In overleg met partijen is de zaak, nadat beide partijen eenmaal aan het woord waren geweest, naar de rolzitting verwezen voor schriftelijke repliek aan de zijde van [appellant], op welke repliek de gemeente schriftelijk mocht dupliceren. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
    
    1.5. [Appellant] heeft een memorie van repliek na pleidooi ge-nomen en daarbij producties in het geding gebracht. In verband met een inmiddels in het kadaster gewijzigde vernummering heeft [appellant] zijn vordering aangepast. 
    
    1.6. De gemeente heeft een memorie van dupliek na pleidooi ge-nomen en daarbij producties in het geding gebracht.
    
    1.7. [Appellant] heeft een akte houdende uitlating producties genomen. 
    
    1..8. Ten slotte zijn de stukken van het geding in beide in-stanties aan het hof overgelegd en is arrest gevraagd. 
    
    
    2.	De feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. De vaststelling onder 2.5 vormt onderdeel van het in hoger beroep voortgezette dis-puut tussen partijen. Voor het overige zal, nu daaromtrent tus-sen partijen geen geschil bestaat, ook het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling van het geschil in hoger beroep
     
    3.1. Kort samengevat komt deze zaak op het volgende neer. 
    
    3.2. [Appellant] vordert (na aanpassing van zijn eis zoals on-der 1.5 weergegeven) dat voor recht wordt verklaard dat het recht van nakoop dat [appellant] heeft verkregen bij akte van 21 augustus 2002 voor zover rustend op het onroerend goed ka-dastraal bekend [kadastrale aanduiding] door de gemeente dient te worden gerespecteerd en te worden nageleefd. In voorwaarde-lijke reconventie heeft de gemeente gevorderd, samengevat, dat indien het door [appellant] gestelde naastingsrecht nog be-staat, dit recht op grond van artikel 150, zesde lid, Over-gangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek zodanig zal worden gewijzigd dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om het recht thans nog tegen de gemeente dan wel haar rechtsopvolgers uit te oefenen. 
    
    3.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorde-ring van [appellant] afgewezen. Tot dit oordeel kwam de recht-bank op de grond dat het door [appellant] bedoelde recht, door de rechtbank aangeduid als naastingsrecht, "met ingang van de datum van de inwerkingtreding van de Wet houdende regelen om-trent opheffing van het recht van de Dertiende Penning, der-halve per 1 januari 1985, zo dat recht voor die datum nog mocht hebben bestaan, als afgeschaft heeft te gelden". De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft de door de gemeente voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering verstaan als niet te zijn ingesteld. 
    
    3.4. Tegen dit oordeel van de rechtbank zijn de grieven ge-richt. [Appellant] verwijt de rechtbank een verrassingsbeslis-sing te hebben genomen en daarmee in strijd met het fundamen-tele beginsel van hoor en wederhoor te hebben gehandeld. De beslissing van de rechtbank is volgens [appellant] ook on-juist. Daartoe voert [appellant] (onder meer) aan dat de door de rechtbank bedoelde wet van 3 oktober 1984 alleen betrekking heeft op de opheffing van de Dertiende Penning en daarmee (ooit) verbonden naastingsrechten, dat het door hem gestelde recht geen band heeft (gehad) met de Dertiende Penning en dat het aan hem toekomende recht derhalve niet is afgeschaft. 
    
    
      3.5. Het hof constateert 
      - dat het primaire standpunt van [appellant] is dat hij, als rechtsopvolger (onder bijzondere titel) met betrekking tot de heerlijkheid Oostwaard, rechten kan ontlenen aan de akte van 10 mei 1700;
      - dat het subsidiaire standpunt van [appellant] is dat hij, als rechtsopvolger (onder bijzondere titel) met betrekking tot de heerlijkheid Oostwaard, rechten kan ontlenen aan een akte van 30 september 1792 tussen Van den Geer enerzijds en Moses Ximenes, welke akte op 7 januari 1793 is geprotocolleerd, in welke akte "het regt van voor of nakoop mitsgaders Thiendregt, beijde competerende aan de heerlijckheit van Oostwaard", als een zakelijke recht ten behoeve van een derde, zou zijn geves-tigd;
      - dat de gemeente tegen de vordering van [appellant] een groot aantal verweren heeft gevoerd, er, kort gezegd, op neerkomend dat het recht, waarop [appellant] zich beroept, wegens diverse redenen niet meer bestaat althans dat daarop geen beroep meer gedaan kan worden, dat [appellant] met betrekking tot een eventueel recht geen rechtverkrijgende is, dat [appellant] zijn eventuele recht niet kan inroepen jegens de gemeente als verkrijger onder bijzondere titel en dat het recht geen be-trekking heeft op percelen van de gemeente.
    
    
    3.6. Het hof ziet reden om, alvorens het geschil tussen par-tijen te beslissen en onder aanhouding van iedere verdere be-slissing, deskundigen te benoemen ter beantwoording van de volgende vragen:
    
    
      A.
      1. bevat de akte van 10 mei 1700 een recht van voorkoop en/of een recht van nakoop en/of een recht van naasting? Hoe verhou-den deze rechten zich tot elkaar?
    
    
    
      - wilt u in dit verband aandacht besteden aan het door de ge-meente gevoerde verweer dat de akte van 10 mei 1700 een extract zou zijn (zie voor de reactie van de zijde van [appellant] pleitaantekeningen onder 3.)
      - wilt u bij de bespreking van de genoemde rechten beantwoorden 
      &gt; de vraag van welke partij, in het zich voordoende ge-val, het initiatief tot uitoefening van het recht moest uitgaan, van de gerechtigde, van de verkoper en/of van de koper,
      &gt; de vraag of niet-uitoefening van het recht kon (en - op grond van hetgeen blijkt in het onderzoek - kan) leiden tot verval van het recht,
      &gt; de vraag of met betrekking tot het bestaan/omvang/ver-val van het recht zodanige bewijsregels golden dat deze kunnen worden aangemerkt als te zijn geworden tot (geïn-tegreerd) onderdeel van dat recht?
    
    
    2. is het door u geconstateerde recht een 'heerlijk' recht of een (in die akte) bedongen recht? Welke gevolgen heeft dit on-derscheid voor de beoordeling van de rechtspositie tussen par-tijen en voor de beantwoording van de hierna te stellen vra-gen?
    	
    Wilt u in dit verband aandacht geven aan hetgeen partijen heb-ben aangevoerd omtrent de Staatsregeling van 1798 en het Soeve-rein Besluit van 26 maart 1814?
     
    
      B.
      1. gaat het in de akte van 10 mei 1700 neergelegde recht, aan de actieve kant, over op rechtsopvolgers (met betrekking tot de heerlijkheid) (i) onder algemene titel en (ii) onder bij-zondere titel? 
      2. is [appellant], aan de actieve kant, rechtsopvolger met be-trekking tot het in de akte van 10 mei 1700 neergelegde recht, en zo ja, door middel van welke voorafgaande verkrijgingen, en zo neen, waarom niet? Wilt u daarbij ingaan op de eisen die werden gesteld aan de geldigheid van de eerdere verkrijgingen en aan de eisen die golden voor de overgang van het in de akte van 10 mei 1700 neergelegde recht alsmede op de vraag of aan al deze eisen (steeds) is voldaan?
    
    
    Opmerking: omtrent de diverse rechtsverkrijgingen zijn in de processtukken al mededelingen gedaan. Het spreekt voor zich dat u van deze mededelingen bij uw onderzoek gebruik zult kunnen maken. Onderdeel van uw opdracht is dat u de desbetreffende ge-gevens zelfstandig onderzoekt.
    
    
      C.
      1. werkt het bij de akte van 10 mei 1700 gevestigde recht, aan de passieve kant, ook tegen rechtsopvolgers (met betrekking tot de eigendom van de desbetreffende gronden) (i) onder alge-mene titel en (ii) onder bijzondere titel en aan welke vereis-ten moest in dat kader worden voldaan?
      2. is de gemeente, aan de passieve kant, rechtsopvolger met betrekking tot de in de akte van 10 mei 1700 genoemde perce-len, en zo ja, door middel van welke voorafgaande verkrijgin-gen, en zo neen, waarom niet? 
      3. is bij de voorafgaande verkrijgingen van de desbetreffende percelen (steeds) voldaan aan de aan door u onder C.1 genoemde eisen?
    
    
    Opmerking: ook bij de beantwoording van de vragen 2 en 3 geldt dat omtrent de voorafgaande verkrijgingen in de processtukken al mededelingen zijn gedaan, dat u van deze mededelingen bij uw onderzoek gebruik zult kunnen maken maar dat onderdeel van uw opdracht is dat u de desbetreffende gegevens zelfstandig onder-zoekt.
    
    
      D.
      wat zijn de antwoorden op vorengestelde vragen indien niet wordt uitgegaan van het primaire standpunt van [appellant] (hij ontleent zijn rechten aan de akte van 10 mei 1700) maar van zijn subsidiaire standpunt (hij ontleent zijn rechten aan de akte van 30 september 1792, geprotocolleerd op 7 januari 1793, tussen Van den Geer enerzijds en Moses Ximenes ander-zijds)? Daaraan voorafgaand: ís in laatstgenoemde akte(s) een (nieuw) recht gevestigd? 
    
     
    
      E.
      (in het licht van de wet van 3 oktober 1984:) houdt het in de akte van 10 mei 1700 genoemde recht verband met het recht van de Dertiende Penning c.q. heeft het daarmee in het verleden verband gehouden? En hoe luidt het antwoord op deze vraag met betrekking tot het (eventuele) recht uit de akte van 30 sep-tember 1792, geprotocolleerd op 7 januari 1793? 
    
    
    
      F. 
      geeft uw onderzoek nog aanleiding tot het maken van opmerkin-gen die voor de beslissing in deze zaak van belang kunnen zijn en zo ja, welke? 
    
    
    3.7. Het hof is voornemens twee deskundigen te benoemen, een rechtshistoricus en een archivaris.
    
    3.8. [Appellant] beroept zich op de rechtsgevolgen van een door hem gesteld recht waarvan het bestaan door de gemeente gemotiveerd is bestreden. Dit zo zijnde ziet het hof reden te bepalen dat [appellant] het door de deskundigen te verlangen voorschot zal dienen te voldoen. 
    
    3.9. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen, eerst [appellant] en daarna de gemeente, zich kunnen uitlaten over de door het hof geformuleerde vragen en beoogde deskundi-gen.
    
    3.10. Tenslotte wordt het volgende opgemerkt. Het hof is zich ervan bewust dat de gemeente in de procedure het standpunt heeft ingenomen dat, ook indien het door eiser gestelde recht nog zou bestaan en eiser rechthebbende zou zijn, eiser dat recht in de huidige tijd en in de omstandigheden van het on-derhavige geval niet meer kan uitoefenen, in welk verband ei-ser zich heeft beroepen op de artikelen 6:2 en 248 BW, op mis-bruik van recht en op afstand van recht en in welk verband ei-ser in voorwaardelijke reconventie wijziging (neerkomend op: opheffing) van het recht op de voet van artikel 150 lid 6 Overgangswet NBW heeft gevorderd, en dat, indien deze verweren zouden opgaan (c.q. de vordering in reconventie toegewezen zou moeten worden), het onderzoek zoals dat het hof voor ogen staat, zin ontbeert. Daarom overweegt het hof reeds nu dat het, op grond van hetgeen tot heden is aangevoerd en bekend is, onvoldoende reden ziet de gevoerde verweren en/of de vor-dering in reconventie te honoreren. Nadat het onderzoek is voltooid zal het hof een en ander opnieuw onder ogen zien en dienaangaande een gemotiveerde beslissing geven. 
     
    3.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
     
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    ?	verwijst deze zaak naar de rolzitting van het hof van 27 april 2010 voor uitlating door partijen als bedoeld onder 3.9, eerst door [appellant] en daarna door de gemeente;
    
    ?	houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.A.J.G. Janssen en J.C. Toorman en is in het openbaar door de rolraadsheer uit-gesproken op 23 maart 2010.