ECLI:NL:CBB:2007:BB5596, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-09-2007, AWB 07/24
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2007-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 07/24				6 september 2007
      9500 Mededingingswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Elektroburo A B.V., te B, appellante,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 5 december 2006, reg.nr. MEDED 06/1331 (hierna: aangevallen uitspraak) in het geding tussen 
      appellante
      en
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
    
    
    
      Gemachtigde van appellante: mr. R.J. Leijssen, advocaat te Enschede.
      Gemachtigden van de NMa: mr. M.J. Plomp en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij de NMa.
    
    
     
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 12 januari 2007, per fax bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. 
      Bij brief van 23 februari 2007 heeft de NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      Op 12 juni 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, naar zij vooraf hebben bericht, niet zijn verschenen.
    
     
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Mededingingswet (hierna: Mw) luidde ten tijde en voor zover in dit geschil van belang als volgt:
    
    
    
      "Artikel 6
      1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die er toe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
      (…)
    
    
    
      Artikel 17
      De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij brief van 26 maart 1998 heeft EnergieNed de NMa verzocht om ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw voor de Regeling voor de erkenning en certificering van elektrotechnische installateurs (hierna: REI). In de REI is een erkennings- en certificeringssysteem opgenomen, waaruit onder meer voortvloeit dat bij de aanleg van een nieuwe installatie door een erkende, niet-gecertificeerde installateur door het distributiebedrijf een steekproefsgewijze keuring wordt verricht waarvan de kosten, ten bedrage van € 45,-- per aangemelde nieuwe installatie, voor rekening komen van de installateur.
      - Appellante is een erkende, niet-gecertificeerde installateur. Bij brief van 15 augustus 2000 heeft zij bij de NMa een klacht ingediend tegen de Nederlandse energiebedrijven wegens overtreding van het verbod van artikel 6 Mw.
      - Bij brief van 6 augustus 2002 heeft de NMa, onder verwijzing naar zijn besluit van 2 augustus 2002 ten aanzien van de niet wezenlijk verschillende  regeling voor gastechnische installateurs, het verzoek om ontheffing afgewezen, omdat zodanige ontheffing niet was vereist.
      - Bij besluit van 22 augustus 2002 heeft de NMa de klacht afgewezen. In het besluit is verwezen naar het besluit van de NMa van 2 augustus 2002 en de brief van 6 augustus 2002.
      - Hiertegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend.
      - Bij besluit van 26 februari 2003 heeft de NMa het bezwaar ongegrond verklaard.
      - Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank.
      - Bij uitspraak van 14 december 2004 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van appellante tegen de besluiten van 2 augustus 2002 en 22 augustus 2002 alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard.
      - In hoger beroep heeft het College deze uitspraak bij uitspraak van 21 maart 2006, AWB 05/68 (www.rechtspraak.nl, LJN AV6537) vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.
      - Vervolgens heeft de rechtbank de thans aangevallen uitspraak gedaan.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het besluit van 26 februari 2003 (hierna: bestreden besluit) gegrond verklaard voor zover daarbij het bezwaar van appellante tegen het besluit van 2 augustus 2002 ongegrond is verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd en heeft zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen het besluit van 2 augustus 2002 alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.
      De rechtbank heeft vervolgens het beroep van appellante beoordeeld, voor zover dat ziet op het gedeelte van het bestreden besluit waarbij het bezwaar tegen de afwijzing van de klacht van appellante ongegrond is verklaard. De rechtbank heeft dit beroep ongegrond verklaard, waarbij zij onder meer het volgende heeft overwogen:
    
    
    "Uit al hetgeen hiervoor is weergegeven omtrent de klacht van eiseres stelt de rechtbank vast dat de klacht van eiseres inhoudt dat door toepassing van de REI wordt gediscrimineerd tussen gecertificeerde en niet-gecertificeerde installatiebedrijven, nu installaties aangelegd door een gecertificeerd bedrijf niet worden gekeurd door het energiebedrijf en installaties aangelegd door een niet-gecertificeerd bedrijf wel worden gekeurd door het energiebedrijf en voor die keuring een bedrag van € 45,00 in rekening wordt gebracht bij de niet-gecertificeerde installateur. Eiseres meent voorts dat de controles van de installaties in de praktijk niet doeltreffend zijn en dat de controles zelfs ontbreken.
    
    De rechtbank overweegt allereerst dat, binnen de context van de onderhavige procedure, de doeltreffendheid van de controles en het ontbreken van de controles op zichzelf niet kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van enige beperking van de mededinging. In zoverre kan het beroep van eiseres dan ook niet slagen.
    
    De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of het bovengenoemde onderscheid, dat voortvloeit uit de REI, op de markt, waarop elektrotechnische installatiebureaus activiteiten ontplooien, de mededinging beperkt. In dat verband dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of er sprake is van een mededingingsbeperking op deze markt, doordat gecertificeerde installateurs in tegenstelling tot niet-gecertificeerde installateurs zijn vrijgesteld van systematische controle door de energiedistributiebedrijven en zijn vrijgesteld van vergoeding van kosten van die controle.
    
    Het betreffende onderscheid is neergelegd in artikel 12, tweede lid, van de REI. Ingevolge artikel 11 van de REI zullen, ter bewaking van het kwaliteitsniveau van de door ingeschrevenen uitgevoerde elektrotechnische werkzaamheden, de bedrijven, onverminderd het overigens in deze regeling of in de voorschriften bepaalde, de door de ingeschrevenen nieuw aangelegde elektrotechnische installaties in overeenstemming met de voorschriften systematisch controleren. De ingeschrevenen zijn in verband hiermee de in het tarievenblad genoemde bijdrage per installatie verschuldigd. Deze bijdrage bedraagt f. 100,-- (thans € 45,--) exclusief 17,5 % O.B. per aangelegde nieuwe individuele huisinstallatie. In artikel 12, tweede lid, van de REI is bepaald dat registratie als gecertificeerde erkende elektrotechnische installateur voor de desbetreffende toepassingsgebieden het recht geeft op vrijstelling van systematische controle door het bedrijf, van vergoeding van kosten door controle van het bedrijf én van een aantal andere als zodanig in de voorschriften aangeduide verplichtingen.
    
    Blijkens het verweerschrift van 23 juni 2003 heeft verweerder bij de beoordeling of de REI in strijd is met artikel 6 van de Mw het toetsingkader van de Richtsnoeren samenwerking bedrijven toegepast. In deze Richtsnoeren is uitgewerkt wanneer een erkennings- of certificeringsregeling een mededingingsbeperkend effect kan hebben. Dit is allereerst, aldus verweerder, het geval als de inhoud van de regeling tot gevolg heeft dat tussen de deelnemers aan de regeling de concurrentie wordt beperkt of dat de concurrentie voor een derde die diensten aan de deelnemers aanbiedt, wordt beperkt, bijvoorbeeld als de eis van een opleiding bij een specifieke instelling wordt gesteld die verder gaat dan noodzakelijk. Een tweede mededingingsbeperkend effect kan, volgens verweerder, worden veroorzaakt doordat ondernemingen worden uitgesloten van de markt of van belangrijke economische voordelen die de erkennings- of certificeringsregeling biedt en die anderszins niet door niet-deelnemers aan de regeling kunnen worden behaald. Eiseres lijkt deze laatste mededingingsbeperking op het oog te hebben en zich specifiek tegen artikel 12, tweede lid, van de REI te richten. Volgens de Richtsnoeren is bij de beoordeling of sprake is van een mededingingsbeperking als hier bedoeld van belang of iedereen die aan de kwaliteitseisen voldoet kan deelnemen aan de REI. Daartoe dienen de regelingen objectieve eisen te stellen die bijdragen tot het doel, dienen deze eisen vooraf duidelijk te zijn, dienen de procedures transparant te zijn en moet zijn voorzien in een onafhankelijke beslissing over toelating. In dit geval bevat de REI objectieve, vooraf vastgestelde en transparante criteria om voor inschrijving als gecertificeerde erkende installateur in aanmerking te komen. Bovendien staat tegen een weigering van een inschrijving beroep open op een Commissie van Beroep, waarvan de leden een onafhankelijke positie innemen ten opzichte van hen die bij de regelingen partij zijn, of hierbij op een andere wijze betrokken zijn.
    
    
      De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het door eiseres als mededingingsbeperkend ervaren onderscheid inherent is aan een erkennings- of certificeringsregeling in die zin dat voor installateurs die voldoen aan de gestelde criteria andere regels gelden dan voor installateurs die hieraan niet (wensen te) voldoen. Een mogelijke mededingingsbeperking vloeit dan ook niet voort uit het onderscheid in de regeling, maar uit de uitsluiting van potentiële deelnemers aan die regeling. Een ieder die aan de kwaliteitseisen voldoet kan worden ingeschreven als gecertificeerde installateur en van de daaraan verbonden voordelen genieten. Nu er sprake is van een keuzevrijheid van een installateur om zich te laten certificeren en de bijhorende voordelen te genieten, is er geen sprake van een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 van de Mw. Dat er een vast bedrag van € 45,-- per controle wordt berekend doet niet of aan de keuzevrijheid, terwijl, binnen de context van de door eiseres ingediende klacht, evenmin kan worden geoordeeld dat daardoor sprake is van een mededingingsbeperking op de markt, waarop (gecertificeerde en niet gecertificeerde) elektrotechnische installatiebureaus activiteiten ontplooien.
      Het beroep dient dan ook voor zover dat ziet op de afwijzing van de klacht ongegrond te worden verklaard."
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante in hoger beroep
      In hoger beroep heeft appellante zich in het bijzonder tegen de laatste drie overwegingen van de aangevallen uitspraak gericht. Appellante heeft daarbij, samengevat, het volgende naar voren gebracht:
      a. Het onderscheid tussen wel en niet gecertificeerd is niet gerechtvaardigd, omdat alle op te leveren installaties aan het Bouwbesluit moeten voldoen.
      b. Dat een ieder, die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoet, gecertificeerd kan worden, doet aan het betoog van appellante niet af.
      c. Ten onrechte heeft de rechtbank het over een vast bedrag van € 45,00 per controle. Die controles vinden nu juist vaak niet plaats, terwijl wel moet worden betaald. Het in rekening brengen van dit bedrag is ongerechtvaardigd.
      d. De energiebedrijven hebben onderling afgestemd dat zij een gelijk bedrag voor de keuringen in rekening brengen – een dergelijke prijsafspraak is in strijd met artikel 6 Mw.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Appellante heeft geen grieven gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor zover daarin het bestreden besluit gedeeltelijk is vernietigd en door de rechtbank zelf in de zaak is voorzien door het bezwaar tegen het besluit van 2 augustus 2002 alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Appellante richt zich enkel tegen het gedeelte van de beslissing van de rechtbank, waarbij zij het beroep "voor het overige" ongegrond heeft verklaard, dat wil zeggen voor zover het zich richtte tegen het deel van het bestreden besluit van 26 februari 2003 dat betrekking had op het besluit van 22 augustus 2002.
      5.2	Het College is van oordeel dat de grieven van appellante moeten worden verworpen voor zover deze zien op de overwegingen van de rechtbank omtrent het onderscheid dat in de REI wordt gemaakt tussen (A) niet erkende, (B) wel erkende, maar niet gecertificeerde, en (C) erkende wel gecertificeerde installateurs. De installateurs van groep A betalen niets aan het energiebedrijf, maar bij deze groep wordt wel iedere installatie gecontroleerd, waarbij de controlekosten rechtstreeks in rekening worden gebracht bij de opdrachtgever, zijnde de afnemer van de energie. De installateurs van groep C betalen ook niets aan het energiebedrijf, aangezien de installaties door dat bedrijf niet worden gecontroleerd. De bedrijven in deze groep betalen wel de (eenmalige en jaarlijks terugkerende) kosten van certificering aan de organisatie die hen op basis van hun kwaliteitssysteem certificeert. De installateurs van groep B betalen een vast bedrag per aangesloten installatie aan het energiebedrijf, en dit bedrijf doet daarvoor een steekproefsgewijze controle.
      Het is de volledige vrijheid van de installateur om al dan niet erkend en al dan niet gecertificeerd te willen worden. De REI verplicht hem daartoe niet. De bezwaren van appellante, die zelf tot groep B behoort, dat het energiebedrijf geen technische en veiligheidscontrole uitvoert op installaties, aangelegd door installateurs behorende tot groep C, behoeven door de NMa niet nader te worden onderzocht. Klaarblijkelijk bestaat bij de energiebedrijven de overtuiging dat het systeem van certificering van deze groep installateurs voldoende waarborgen voor de veiligheid van de installaties biedt. Deze overtuiging is niet a priori onjuist te achten.
      Het College overweegt voorts dat ook de installateurs die tot groep C behoren kosten moeten betalen, weliswaar niet aan het energiebedrijf, maar wel aan het bedrijf dat hen certificeert.
      Nu het appellante volledig vrij staat zelf ook tot groep C te gaan behoren, kan niet worden geoordeeld dat op dit punt sprake is van een beperking van de mededinging.
      Hieruit volgt dat de in rubriek 4 genoemde onderdelen a en b falen.
      5.3	Ook het in rubriek 4 genoemde onderdeel c kan niet tot een gegrondverklaring van het hoger beroep leiden. Uit de stukken blijkt dat niet iedere nieuwe installatie wordt gecontroleerd, maar dat wel alle nieuwe installaties moeten worden aangemeld en dat voor iedere aangemelde installatie een bedrag van € 45,00 moet worden betaald. De opbrengst hiervan wordt gebruikt om de steekproefsgewijze controle te kunnen uitvoeren.
      Het College kan niet inzien dat het systeem van het uitvoeren van steekproefsgewijze controles, waarvan de kosten worden gedekt door betaling van een bedrag per aangemelde installatie, in zijn algemeenheid ongerechtvaardigd is.
      5.4.	De grief, vervat in onderdeel d van rubriek 4, slaagt wel. Uit de stukken blijkt dat de klacht van appellante van meet af aan twee aspecten heeft gekend, namelijk zowel dat een ongerechtvaardigd onderscheid werd gemaakt tussen erkend niet-gecertificeerde en erkend wel gecertificeerde installateurs, waarbij de eersten wèl, en de laatsten geen controlekosten aan het energiebedrijf moeten betalen, als dat tussen energiebedrijven een prijsafspraak over de controlekosten was gemaakt.
      Laatstgenoemd aspect is in de beslissing op de klacht niet onderkend. Die beslissing verwijst voor de motivering immers uitsluitend naar het besluit waarbij de aanvraag om ontheffing is afgewezen en gaat verder niet in op hetgeen in de klacht is aangevoerd.
      In bezwaar heeft appellante dit aspect opnieuw aan de orde gesteld, heeft zij gesteld dat sprake is van kartelvorming, en heeft zij erop gewezen dat documentatie is overhandigd waarin wordt bevestigd dat onderlinge afspraken zijn gemaakt.
      Dit bezwaarschrift is door de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet genoemd, net zo min als een latere brief van 28 november 2002 waarin appellante aan de NMa heeft geschreven dat zij wel degelijk bij het standpunt blijft omtrent de kartelvorming en de NMa verzoekt "aan te houden waar het om gaat en wel zoals is aangegeven dat de energiebedrijven prijsafspraken hebben gemaakt".
      Ook in beroep bij de rechtbank heeft appellante dit aspect naar voren gebracht. Nadat zij in het beroepschrift heeft gesteld dat de NMa volledig is voorbijgegaan aan de door haar aangevoerde argumenten betreffende beperking van de mededinging, heeft appellante ter zitting blijkens de pleitnotities van de gemachtigde het vaste bedrag dat door de energiedistributiebedrijven aan alle installateurs in rekening wordt gebracht, aan de orde gesteld.
      Zowel de NMa in het primaire besluit en in de beslissing op bezwaar, als de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft de zaak toegespitst op het al dan niet gerechtvaardigde onderscheid tussen wel en niet gecertificeerden, derhalve het eerste aspect van de klacht, waarvan duidelijk is dat die kwestie appellante heel hoog zit. Aan het tweede aspect van de klacht, te weten de prijsafspraken en dus de vaste bedragen die alle energiebedrijven in rekening brengen, is echter ten onrechte geen aandacht besteed.
      Dit betekent dat het hoger beroep gegrond is. De rechtbank heeft het beroep te beperkt opgevat. Zij had immers moeten oordelen dat de NMa het bezwaar te beperkt heeft opgevat.
      De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover het beroep van appellante daarbij "voor het overige" ongegrond is verklaard, dat wil zeggen voor zover het zich richtte tegen het deel van het bestreden besluit van 26 februari 2003 dat betrekking had op het besluit van 22 augustus 2002 tot afwijzing van de klacht van appellante. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College de beslissing op bezwaar van 26 februari 2003 ook voor dit overige gedeelte vernietigen.
      Het College ziet geen redenen om de rechtsgevolgen van die beslissing in stand te laten. Zonder nader onderzoek, dat door de NMa moet worden verricht, kan in dit stadium niet worden uitgemaakt dat in het geheel geen prijsafspraken tussen de energiebedrijven zijn gemaakt of, als deze wel zijn gemaakt, ze de mededinging niet beïnvloeden.
      5.5	Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de NMa opnieuw op de bezwaren van appellante tegen het besluit van 22 augustus 2002 zal moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
      Het College acht termen aanwezig de NMa met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 322,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een wegingsfactor 1, ad € 322,00 per punt).
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College: 
      - vernietigt de aangevallen uitspraak, doch uitsluitend voor zover het beroep van appellante daarbij "voor het overige"
        ongegrond is verklaard;
      - verklaart het beroep "voor het overige" gegrond, dat wil zeggen voor zover het zich richt tegen het deel van het bestreden
        besluit van 26 februari 2003 dat betrekking heeft op het besluit van 22 augustus 2002, en vernietigt ook dat deel van het
        besluit van 26 februari 2003;
      - draagt de NMa op opnieuw op het bezwaar tegen het besluit van 22 augustus 2002 te beslissen, met inachtneming van
        deze uitspraak;
      - veroordeelt de NMa in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van appellante, welke worden vastgesteld
        op € 322,-- (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon
        die deze kosten moet vergoeden;
      - bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 422,-- (zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro) door
        de Staat der Nederlanden aan haar wordt vergoed.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 september 2007.
    
    w.g. J.A. Hagen				w.g. C.G.M. van Ede