ECLI:NL:RBZUT:2010:BN0312, Rechtbank Zutphen, 07-07-2010, 09/467 WRO
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De door B & W van Zutphen verleende vrijstelling ogv artikel 19, tweede lid, WRO en bouwvergunning voor het bouwen en gebruik van een horeca-inrichting op de begane grond en kelder in het pand Houtmarkt 66 wordt vernietigd. Er is onvoldoende (akoestisch) onderzoek gedaan naar de gevolgen van dit plan (geluidsoverdracht) voor het naast gelegen pand, het filmtheater Luxor. Er is dan ook niet voldaan aan de voorwaarden om gebruik te maken van de bevoegdheid ogv artikel 19, tweede lid, WRO.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: 09/467 WRO
    
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      Stichting Filmtheater Zutphen
      te Zutphen, 
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Zutphen
      verweerder.
    
    
    
    
      InBev Nederland B.V.
      te Breda en
    
    
    
      [derde-partij]
      te [plaats],
      beide derde-partij.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 mei 2008 heeft verweerder aan InBev Nederland B.V. vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de – inmiddels vervallen - Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en bouwvergunning verleend voor het bouwen van een horeca-inrichting I en II op de begane grond en in de kelder van het pand op het perceel Houtmarkt 66 te Zutphen, [kadastraal nummer] (hierna: het pand).
    
    Bij besluit van 17 februari 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van 9 februari 2010, waar namens eiseres is verschenen
      [directeur filmtheater Luxor], directeur van het filmtheater Luxor, bijgestaan door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door E.P. Langenbach. Namens InBev Nederland B.V is verschenen B.B. Langendijk. [derde-partij] is verschenen, bijgestaan door drs. R.C. König.
    
    
    Het onderzoek is ter zitting geschorst. Bij brief van 18 februari 2010 heeft InBev Nederland B.V. een nadere reactie ingezonden. Bij brief van 1 maart 2010 heeft verweerder een nadere reactie ingezonden. Bij brief van 16 maart 2010 heeft eiseres hierop gereageerd en tevens een nadere toelichting op het beroep ingezonden. Bij brief van 21 mei 2010 heeft eiseres een rapport, gedateerd 20 mei 2010, overgelegd van Tauw b.v. te Deventer.
    
    
      Het onderzoek ter zitting is op 4 juni 2010 opnieuw aangevangen, waar namens eiseres 
      [directeur filmtheater Luxor] is verschenen, bijgestaan door mr. Hermsen en ing. A. van den Berg, werkzaam bij Tauw b.v.. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door Langenbach. Namens InBev Nederland B.V is verschenen Langendijk. [derde-partij] is verschenen, bijgestaan door drs. König.
    
     
    
    2. Overwegingen
    
    2.1	De bouw en het gebruik van een horeca-inrichting categorie I en II op de begane grond en kelder van het pand zijn niet in overeenstemming met de voorschriften van het ter plaatse van kracht zijnde bestemmingsplan “Houtmarkt-Zaadmarkt” (hierna: het bestemmingsplan). Om realisering mogelijk te maken heeft verweerder vrijstelling op voet van artikel 19, tweede lid, van de WRO verleend.
    
    Ingevolge deze bepaling kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur, aangegeven categorieën van gevallen. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing.
    
    Vast staat en niet in geding is dat het bouwplan een geval betreft dat voorkomt in de door gedeputeerde staten van Gelderland vastgestelde lijst van categorieën van 15 november 2005 (hierna: de vrijstellingslijst).
    
    
      Bij de vrijstellingslijst hebben gedeputeerde staten van Gelderland algemene voorwaarden gesteld. Voor de in de lijst genoemde mogelijkheden mag, voor zover hier van belang, geen gebruik worden gemaakt indien het project:
      - onevenredig afbreuk doet aan of onevenredig hinder/beperkingen oplevert voor aangrenzende of nabije functies en bestemmingen;
      - zich niet verdraagt met aangrenzende activiteiten.
      Dit dient in de ruimtelijke onderbouwing behorende bij de vrijstelling gemotiveerd aangegeven te worden, zo staat in de vrijstellingenlijst.
    
    
    2.2	Eiseres betwist dat verweerder gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid om met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling te verlenen. Hiertoe heeft eiseres allereerst aangevoerd dat het “Structuurplan Binnenstad 1974” (hierna: het structuurplan) heeft te gelden als ruimtelijke onderbouwing en dat het bouwplan daarmee in strijd is. Voorts is het bouwplan in strijd met de bedoelingen van het bestemmingsplan. 
    
    
      De rechtbank stelt vast dat de in het structuurplan verwoorde gewenste ruimtelijke ontwikkelingen hun neerslag hebben gekregen in het bestemmingsplan. Uitsluitend laatstgenoemd plan bevat algemeen verbindende voorschriften. Aan het structuurplan kan dan ook niet die betekenis worden toegekend die eiseres daaraan toegekend wenst te zien.
      Voorts overweegt de rechtbank dat, nu de procedure als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO er juist op gericht is om afwijking van (de bedoelingen van) het bestemmingsplan mogelijk te maken, eiseres niet gevolgd kan worden in haar betoog dat verweerder om die reden geen gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid. De wetgever heeft immers voorzien in een naast de bestemmingsplanprocedure staande en los daarvan toepasbare bevoegdheid tot verlenen van vrijstelling door burgemeester en wethouders.
      Dat de in het bestemmingsplan opgenomen wijzigingsbevoegdheid ex artikel 11 WRO niet voorziet in de thans voorgestane wijziging tot horeca betekent, gelet op het vorenstaande, niet dat verweerder om die reden geen gebruik kon maken van zijn bevoegdheid.
    
    
    2.3.	Aan het vrijstellingsbesluit is een ruimtelijke onderbouwing ten grondslag gelegd. Hierin is ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan en is gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het gebied. In de ruimtelijke onderbouwing is aangegeven dat de vestiging van horeca in het desbetreffende pand in overeenstemming is met het provinciale beleid zoals neergelegd in het “Streekplan 2005” alsook met het gemeentelijk beleid zoals neergelegd in het door de gemeenteraad op 26 juni 2000 vastgestelde “Ontwikkelingsplan Zutphen Vitale Stad”, het Horecavestigingsbeleid van januari 2002, en de Nota “Zutphen, regionaal sterk”, vastgesteld door de gemeenteraad op 31 maart 2003. De rechtbank is van oordeel dat de ruimtelijke onderbouwing in zoverre voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat, zoals eiseres stelt, het Horecavestigingsbeleid niet bedoeld is als grondslag voor het verlenen van vrijstelling, doet aan het vorenstaande niet af. 
    
    2.4	Eiseres stelt zich – kort samengevat - op het standpunt dat het voor de uitoefening van haar bedrijf, een film- en kleinkunsttheater, essentieel is dat zij geen geluidsoverlast ondervindt van een naastgelegen horecabedrijf. Eiseres heeft er op gewezen dat weliswaar akoestisch onderzoek is verricht, maar niet naar de geluidsoverdracht naar haar pand. In het bouwplan zijn geluidsisolerende maatregelen opgenomen, maar hiermee is onvoldoende verzekerd dat zij geen overlast zal ondervinden. In dit verband heeft eiseres gewezen op het door haar overgelegde rapport van Tauw b.v. 
    
    Verweerder is van mening dat, om overlast te voorkomen, maatregelen zijn opgenomen in het bouwplan. Hierbij heeft verweerder gewezen op de zogeheten doos-in-doosconstructie, waardoor er geen contactgeluid kan ontstaan.
    
    Bij de indiening van de aanvraag om bouwvergunning en vrijstelling is een rapport, gedateerd 18 mei 2004, van Arhiobel international b.v. overgelegd. In dit rapport zijn de resultaten neergelegd van een akoestisch onderzoek dat is verricht in het pand ter beoordeling van de geluidsisolatie van het pand ten opzichte van woningen van derden in de directe omgeving. In dit rapport wordt een advies voor isolatievoorzieningen gegeven, waaronder een doos-in-doosconstructie op de begane grond van het pand. In de bij de aanvraag om bouwvergunning en vrijstelling behorende bouwtekening is deze constructie opgenomen.
    
    
      De rechtbank stelt vast dat het akoestisch onderzoek zich heeft beperkt tot omliggende woningen, zonder dat hierbij het pand van eiseres is betrokken. 
      Hoewel niet onaannemelijk is dat de naar aanleiding van het akoestisch onderzoek in de bouwtekening opgenomen doos-in-doosconstructie op de begane grond een positieve uitwerking zal hebben op de beperking van de geluidsoverdracht naar het pand van eiseres, kan dit, bij gebreke aan een onderzoek, niet met zekerheid uit het rapport worden afgeleid.
    
    
    Verder stelt de rechtbank vast dat het onderzoek niet ziet op de geluidsoverdracht vanuit de kelder van het pand naar het pand van eiseres. Bovendien is, gelet op de bouwtekening, geen enkele voorziening opgenomen ter voorkoming van (onaanvaardbare) geluidsoverdracht naar het pand van eiseres. De enkele stelling van verweerder ter zitting dat, gelet op de middeleeuwse gewelvenkelder, het niet waarschijnlijk is dat daarvan sprake zal zijn, is hiertoe onvoldoende.
    
    
      Onder deze omstandigheden heeft verweerder voor de beoordeling van de vraag of het bouwplan onevenredig afbreuk doet aan of onevenredig hinder/beperkingen oplevert voor aangrenzende functies en bestemmingen dan wel zich niet verdraagt met aangrenzende activiteiten, niet althans niet zonder meer, kunnen volstaan met het uitgevoerde akoestisch onderzoek. Daarvan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat niet voldaan is aan de in de vrijstellingslijst opgenomen algemene voorwaarden.
      Hieruit volgt dat verweerder zich ten onrechte bevoegd heeft geacht de vrijstelling te verlenen. Het bestreden besluit, waarbij deze vrijstelling en bouwvergunning is gehandhaafd, kan dan ook niet in stand blijven.
    
    
    2.5	Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
    
    
      2.6	Er is aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiseres. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals dat luidde tot 
      1 oktober 2009, worden ter zake van verleende rechtsbijstand 3 punten toegekend (1 voor het beroepschrift, 1 voor het bijwonen van de zitting, 0,5 voor de schriftelijke uiteenzetting en 0,5 voor het bijwonen van de nadere zitting), waarbij een wegingsfactor 1 wordt gehanteerd. De verblijfskosten worden vastgesteld op een bedrag van € 3,42.
    
    
    Met betrekking tot de kosten van de door eiseres ingeschakelde deskundige overweegt de rechtbank dat deze kosten op voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten redelijk zijn. Als maatstaf  voor de beoordeling of het inroepen van een niet-juridisch deskundige redelijk was, kan in het algemeen worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan mocht uitgaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil relevante vraag. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, gelet op de discussie ter zitting van 5 februari 2010, kunnen menen dat het opstellen van een rapport van een geluidsdeskundige zou kunnen bijdragen aan een voor haar gunstige beantwoording van de voor dit geschil belangrijke vragen. De rechtbank acht het inschakelen van de deskundige door eiseres dan ook redelijk. Ook de kosten van het rapport worden redelijk geacht. De kosten komen in de vorm van een tegemoetkoming voor vergoeding in aanmerking. De tegemoetkoming wordt vastgesteld op 15 uur ad € 81,23 per uur.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 297,-- aan eiseres vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.187,87,
                   waarvan € 966,00 ter zake van verleende rechtsbijstand, € 3,42 ter zake van
                   verblijfskosten en € 1.218,45 ter zake van een deskundige, te betalen aan eiseres.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.L.M. Steinebach-de Wit, voorzitter, en mr. J.H. van Breda en mr. W.J.B. Claasen-Dales, leden. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2010.