ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2141, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-10-2011, HD 200.056.187
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: opschorsing; verzuim; ingebreke stelling

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.056.187
    
    arrest van de vierde kamer van 25 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      De vennootschap onder firma Combat,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      [Y.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. P.J.G. Goumans
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.] Bouwbedrijf B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      incidenteel appellante
      advocaat: mr. G.H. Beusker,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 28 oktober 2009 tussen appellanten - Combat - als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie, en geïntimeerde - [Z.] - als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 78739 /HA ZA 07-215) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Combat onder overlegging van drie producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het verklaren voor recht dat [Z.] toerekenbaar tekort is geschoten en aansprakelijk is voor de schade, tot veroordeling van [Z.] om bij wijze van voorschot op de schade € 20.000,-- te betalen, en tot veroordeling van [Z.] tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, alles met vergoeding van expertisekosten, rente en proceskosten.
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden.
      Voorts heeft [Z.] incidenteel appel ingesteld, daarin zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot (naar blijkt uit grieven 1, 4, 5, 6 en 7) afwijzing van de vorderingen van Combat, en tot toewijzing van [Z.]’ vordering, in hoofdsom groot € 12.860,--, alles met rente en (ook buitengerechtelijke) kosten.
    
    
    Combat heeft in incidenteel appel onder overlegging van één productie geantwoord.
    
    [Z.] heeft bij akte van 5 april 2011 nog een productie in het geding gebracht waarop Combat een antwoordakte heeft genomen.
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven in principaal appel en de memorie van grieven in incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Blijkens prod. 1 bij inleidende dagvaarding - een uittreksel uit het Handelsregister van 17 november 2006 - was Combat op dat moment een v.o.f.
      Vanaf de conclusie van antwoord in reconventie is [Z.] Combat consequent gaan aanduiden als “besloten vennootschap onder firma”, een in het Nederlands recht onbekende rechtsfiguur, in een verweerschrift dat als bijlage bij die conclusie is gevoegd zelfs als “vennootschap onder firma Combat Autowasinstallaties B.V.”
      Combat is zichzelf daarentegen consequent blijven aanduiden als v.o.f. en het hof volgt die aanduiding.
      4.2. [Z.] heeft in opdracht van Combat een autowashal gebouwd voor € 300.000,--. Daarvan is € 10.000,-- onbetaald gebleven. Daarnaast zijn twee aanvullende facturen, samen groot € 2.860,--, onbetaald gebleven.
      4.3. Nadat de hal in juni 2005 in gebruik is genomen heeft Combat in de loop van de tijd diverse klachten geuit. 
      In eerste aanleg speelde nog een rol de afgifte van de originele PBV-verklaring (betreffende een vloeistofdichte vloer). De rechtbank veroordeelde [Z.] tot afgifte daarvan en aan die veroordeling heeft [Z.] voldaan; deze kwestie maakt in hoger beroep geen onderwerp meer uit van het geschil. Reeds thans kan worden opgemerkt dat [Z.] daarom bij haar incidentele vijfde grief geen belang heeft.
      4.4. Voor het overige wordt met de grieven in het principale en incidentele appel het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
      4.5. De klachten kunnen worden gegroepeerd in drieën:
      - klachten omtrent de kwaliteit, de vloeistofdichtheid daaronder begrepen, van de betonvloer (scheuren, aantasting, onthechting, loslating toplaag, wapeningsuiteinden die zichtbaar worden, afwerking)
      - klachten omtrent afschot van de vloeren binnen en buiten
      - wijze van uitvoering van de put in de lange wasstraat.
      4.6. [Z.] vorderde in conventie betaling van de openstaande factuur groot € 10.000,-- plus van de twee facturen samen groot € 2.860,--, in totaal dus € 12.860,--, alles excl, btw.
      4.7. De grondslag van het verweer in conventie c.q. van de vordering in reconventie van Combat is niet altijd even duidelijk geweest.
      Bij conclusie van antwoord-eis in reconventie in eerste aanleg stelde zij dat sprake was van een tekortkoming van [Z.], doch of er sprake was van verzuim en zo ja op welke grond, werd door haar niet besproken en de mogelijkheid van herstel werd door haar niet genoemd. Zij vorderde, wat de hoofdvorderingen betreft: a) een verklaring voor recht dat [Z.] toerekenbaar tekort was geschoten, b) vergoeding van schade, op te maken bij staat, en c) een voorschot groot € 20.000,-- op de schadevergoeding.
      4.8. In eerste aanleg is op verzoek van Combat, krachtens een daartoe strekkende beslissing van de rechtbank van 20 juni 2007, een voorlopig deskundigenonderzoek uitgevoerd door ir. P.P.J. Lahaye. Bij akte van 5 november 2008 heeft Combat het rapport van Lahaye overgelegd. Zij gaf in die akte aan dat blijkens dat rapport sommige gebreken hersteld konden worden en andere weer niet. Zij zag daarin echter blijkbaar geen aanleiding haar vorderingen een te passen en was van oordeel dat de (ongewijzigde) vorderingen voor toewijzing gereed liggen.
      4.9. De rechtbank, oordelende dat omtrent schade onvoldoende was gesteld, wees schadevergoeding noch herstel van de gebreken toe, doch formuleerde bij gelegenheid van de in conventie uitgesproken veroordeling haar beslissing aldus dat Combat het aldaar genoemde bedrag verschuldigd was nadat de gebreken deugdelijk door [Z.] waren hersteld.
      4.10. In hoger beroep, dat mede dient tot herstel van eigen fouten, heeft Combat haar stellingen nader gepreciseerd. Zij stelt dat zij op 7 december 2006 [Z.] in gebreke heeft gesteld en op 15 januari 2007 een omzettingsverklaring heeft uitgebracht (prod. 11 en 12 bij cva/e), zodat nakoming door [Z.] niet meer aan de orde is. Vervolgens herhaalt zij haar eerdere drie hoofdvorderingen zoals hiervoor summier weergegeven.
      4.10.1. Daarmee is thans in elk geval duidelijkheid verkregen omtrent de grondslagen van Combats verweer in conventie, te weten: niet een opschorting in afwachting van herstel, maar opschorting in afwachting van verrekening met schadevergoeding, en omtrent de grondslagen van haar vordering in reconventie.
      4.10.2. [Z.] heeft diverse verweren (zie r.o. 4.15 e.v.) tegen de weren van Combat gevoerd, volgens Combat tardief.
      4.10.3. Nu in hoger beroep voor het eerst de grondslagen van het verweer in conventie/de eis in reconventie op duidelijke en niet mis te verstane wijze over het voetlicht zijn gebracht, kan niet gezegd worden dat het (ook) eerst in hoger beroep daartegen ingebrachte verweer van [Z.] tardief zou zijn gevoerd.
      4.11. Alvorens nader in te gaan op de argumenten van partijen is aan de orde of en in hoeverre de algemene voorwaarden van [Z.], die zich op deze voorwaarden beroept, van toepassing zijn en [Z.] zich daarop kan beroepen. 
      4.11.1. Combat beroept zich op vernietiging van die Algemene Voorwaarden.
      4.11.2. Volgens [Z.] is dat verweer tardief, maar dat valt niet in te zien; weliswaar heeft [Z.] in eerste aanleg reeds in het kader van de oplevering haar algemene voorwaarden aan de orde gesteld, maar pas in het kader van haar verweer tegen Combats beroep op de ingebrekestelling van 7 december 2006 en de omzettingsverklaring van 15 januari 2007 (waarover hierna meer), alsmede in het kader van haar beroep op de exoneratieclausule (idem), is [Z.]’ beroep op de algemene voorwaarden in volle omvang aan de orde gekomen. 
      4.11.3. [Z.] voert aan dat Combat zelf deskundig was op het gebied van dergelijke installaties, dat zij werd bijgestaan door een architect, en dat zij zich dus niet op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden kan beroepen.
      De door [Z.] aangehaalde bijstand door een architect maakte Combat niet deskundig op het specifiek juridische gebied van algemene voorwaarden en alles wat daarmee samenhangt.
      4.11.4. Combat was een vof. Volgens Combat had zij 4 personeelsleden; blijkens een door [Z.] bij de inleidende dagvaarding overgelegd uittreksel waren het er twee; het hof begrijpt dat naast de twee vennoten er nog twee medewerkers waren. Aan Combat komt aldus niet, althans niet rechtstreeks, een beroep toe op de beschermende bepalingen van art. 6:236 en 237 BW.
      4.11.5. Combat beroept zich echter op “reflexwerking”, omdat zij een kleine onderneming is. 
      Aan Combat komt, naar ’s hofs oordeel, geen beroep toe op de artt. 6:236 en 6:237 BW, ook niet bij wege van reflexwerking. Haar bedrijf bestaat sinds 1992. Het ging om een forse, zakelijke investering. Combat valt niet te vergelijken met iemand die weliswaar ten behoeve van beroep of bedrijf contracteert, doch overigens gelijk te schakelen valt met een consument.
      4.11.6. Dit betekent dat [Z.] zich in beginsel op haar algemene voorwaarden mag beroepen. 
      4.12. Vervolgens is voor de beoordeling van het geschil van belang of er opgeleverd is. Volgens [Z.] is er in mei/juni 2005 opgeleverd, hetgeen Combat betwist.
      4.12.1. De oplevering vervult een centrale rol in aannemingssituaties, doordat deze het ijkpunt vormt voor het intreden van allerlei rechten en plichten. Vanaf dat moment gaan termijnen lopen. Ook voor Combat, die werd bijgestaan door een architect, moest het belang van een “oplevering” duidelijk zijn. 
      In het onderhavige geval was - zie hierna - vanaf de oplevering de totale aannemingssom verschuldigd. 
      4.12.2. [Z.] verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat is opgeleverd in de eerste plaats naar een door haar als prod. 15 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde, ongedateerde, door Combat opgestelde lijst met 20 aandachtspunten (getiteld: “Opmerking mbt oplevering”). Eén van de aandachtspunten is doorgestreept. Voor punten 4 (toplaag fundering bij diverse roosters stuk) en 13 (afwerking betonrand/toplaag wasstraat om de putten) geldt dat deze mogelijk mede betrekking hebben op klachten welke in deze procedure aan de orde zijn, te weten resp. de klacht inzake het ontbreken van afschot bij de putrand en de klacht inzake het loslaten van de toplaag; voor het overige zijn de in deze als prod. 15 overgelegde lijst opgesomde gebreken in de onderhavige procedure niet meer aan de orde.
      4.12.3. Combat heeft hierop gereageerd met de stelling dat het bij die prod. 15 niet gaat om een opleveringslijst die gezamenlijk door partijen is opgemaakt. 
      4.12.4. Daargelaten of genoemde prod. 15 voldeed aan de gebruikelijke vorm en opmaak van een “staat van oplevering”, was het - mede gelet op de aanhef - volkomen duidelijk dat dit de 20, of 19, gebreken waren waar het Combat tóen om ging, waarin ligt besloten dat de rest wat haar betreft in orde was. [Z.] heeft die lijst destijds blijkbaar ook niet betwist. Mitsdien vertoont deze lijst de kenmerken van een opleveringslijst, al is zij niet ondertekend en niet gedateerd.
      4.12.5. [Z.] verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat oplevering had plaatsgevonden voorts naar de omstandigheid dat Combat feitelijk de installatie in de zomer van 2005 in gebruik heeft genomen. Art. XX leden 5 en 6 van de algemene voorwaarden luiden: 
      5. Het werk wordt geacht te zijn goedgekeurd indien en voor zover het in gebruik wordt genomen. De dag van ingebruikneming van het werk […] geldt als de dag van goedkeuring […] 
      6. Kleine gebreken die gevoeglijk in de onderhoudstermijn zoals bedoeld in artikel 21 lid 2 kunnen worden hersteld zullen geen reden tot onthouding van goedkeuring kunnen en mogen zijn.
      Met “goedkeuring” wordt kennelijk mede “oplevering” bedoeld. De in artikel 21 lid 2 bedoelde onderhoudstermijn bedraagt 30 dagen.
      4.12.6. Vaststaat dat Combat het werk feitelijk voor de volle 100 % in gebruik had genomen en de wasinstallatie sedert juni 2005 nu reeds meer dan 6 jaren gebruikt. 
      4.12.7. Op grond van het in r.o. 4.12.4 overwogene in samenhang met het in r.o. 4.12.6 overwogene kan er geredelijk geen twijfel over bestaan dat “oplevering” in juni 2005 heeft plaatsgevonden. 
      4.13. [Z.] beroept zich op art. 1 van de aanneemovereenkomst, onder meer inhoudende:
      Onverminderd hetgeen elders is of zal worden gesteld, wordt voor alle facturen een uiterste betalingstermijn van 8 dagen overeengekomen … Desalniettemin verplicht de opdrachtgever zich 100 % van de gehele aanneemsom en alle overige facturen van de zijde van aannemer uitdrukkelijk per datum oplevering aan de aannemer te voldoen.
      4.13.1. Nu er uiterlijk in juni 2005 is opgeleverd, hoe men ook tegen deze zaak aan kijkt, had er dus uiterlijk in juni 2005 moeten zijn betaald, zodat Combat door dat na te laten van rechtswege in verzuim was. Voor zoveel nodig overweegt het hof, dat het tijdstip van voldoening voldoende bepaald was door dit afhankelijk te stellen van de oplevering.
      4.14. Als gezegd (zie r.o. 4.10) baseert Combat haar vorderingen thans mede op haar ingebrekestelling van 7 december 2006 en haar omzettingsverklaring van 15 januari 2007.
      4.15. [Z.] weert de vorderingen van Combat af met een beroep op het gegeven dat die ingebrekestelling en omzettingsverklaring geen werking hadden, omdat op dat moment Combat reeds in verzuim was. 
      4.15.1. Dat verweer slaagt; op het moment dat Combat die brieven deed uitgaan was zij zelf reeds in verzuim; nu immers de overeenkomst een tijdstip van betaling bevat was daartoe een ingebrekestelling niet vereist. 
      4.15.2. Op het moment dat Combat de ingebrekestelling en omzettingsverklaring deed uitgaan werd zij bijgestaan door een rechtsgeleerd adviseur. Mitsdien had zij kunnen weten dat de algemene voorwaarden betaling bij oplevering voorschreven, dat zij dus reeds in verzuim was en dat de van haar uitgegane stukken het gewenste effect niet zouden sorteren.
      4.15.3. Gelet op het verzuim mocht [Z.] haar eventuele daartegenover staande verplichtingen, zoals een eventuele verplichting tot herstel, opschorten zonder harerzijds in verzuim te geraken. Dientengevolge was zij niet “tekortgeschoten” in de zin van de wet, zelfs als aangenomen zou moeten worden dat zij nog niet ten volle deugdelijk was nagekomen.
      4.15.4. Nu de ingebrekestelling en de omzettingsverklaring van Combat geen werking hadden, was van een schadevergoedingsverplichting van [Z.] (nog) geen sprake. 
      Hierop stuiten alle grieven in het principaal appel af.
      4.15.5. Het voorgaande leidt ertoe dat grief 2 in het incidenteel appel - welke is gericht tegen overwegingen inhoudende dat wegens tekortkomingen van [Z.] aan Combat een opschortingsrecht toe zou komen - slaagt. Grief 1 in het incidenteel appel behoeft dan geen afzonderlijke bespreking.
      4.16. De eventuele overige aan de algemene voorwaarden van [Z.] ontleende verweren hoeven reeds daarom niet meer te worden besproken.
      4.17. De vorderingen van Combat in reconventie tot vergoeding van schade en tot toekennen van een voorschot dienen gelet op het voorgaande te worden afgewezen. Het vonnis in reconventie dient te worden vernietigd. Grief 4 in het incidenteel appel, betreffende de door Combat gemaakte expertisekosten, behoeft dan geen bespreking meer.
      4.18. Het vonnis kan echter in stand blijven ten aanzien van de veroordeling van [Z.] om de originele PBV-verklaring te overhandigen; vast staat dat die verklaring uiteindelijk wel voor Combat was bestemd; de verklaring is krachtens het vonnis overhandigd, teruglevering kan niet worden verlangd en wordt ook niet geëist. Bij vernietiging van het vonnis op dit onderdeel heeft [Z.] geen belang. Wel zal de dwangsomveroordeling worden vernietigd nu Combat er evenmin belang bij heeft die in stand te laten. Grief 5 in het incidenteel appel leidt in zoverre niet tot vernietiging van het vonnis.
      4.19. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht zal eveneens worden afgewezen. Nog daargelaten dat niet valt in te zien – het betreft geen verklaring voor recht omtrent enige rechtstoestand – welk belang Combat, los van een veroordelende uitspraak, bij zo’n verklaring voor recht zou kunnen hebben, ook al had [Z.] mogelijk op onderdelen nog niet geheel deugdelijk gepresteerd, rechtens kan daaromtrent (nog) geen uitspraak woerden gedaan.
      4.20. Of en in hoeverre van zodanige ernstige gebreken als Combat stelt sprake was is weliswaar door partijen in deze procedure aan de orde gesteld, doch kan gelet op het vorenoverwogene thans blijven rusten, nu dit niet van invloed is op hetgeen toegewezen kan worden.
      4.21. In zijn algemeenheid zou gesteld kunnen worden dat, als Combat het door haar verschuldigde alsnog betaalt, [Z.] geen beroep meer zou kunnen doen op enig opschortingsrecht, indien en voor zover zij wordt aangesproken tot - bijvoorbeeld - herstel. Echter, volgens [Z.] zijn er ook andere gronden, onder meer gronden ontleend aan de algemene voorwaarden, op grond waarvan zij ook niet tot herstel gedwongen kan worden.
      Wat daarvan zij, er is geen vordering door een van partijen ingesteld welke het hof ertoe noopt een uitspraak te doen nopens de vraag of en in hoeverre [Z.] verplicht is tot herstel.
      4.22. Voor de veroordeling in conventie betekent het vorenstaande, dat de wijze waarop de rechtbank deze veroordeling gestalte had gegeven, niet in stand kan blijven. 
      Deze vordering is toewijsbaar. Geen (incidentele) grief is echter gericht tegen de beslissing van de rechtbank om geen € 10.000,--, maar € 9.057,01 toe te wijzen, zodat dit bedrag het hof tot uitgangspunt strekt.
      4.23. Grief 3 in het incidenteel appel heeft betrekking op rente. De rechtbank wees de contractueel overeengekomen rente toe over het bedrag van € 9.057,01, doch niet over het bedrag van € 2.860,--. De grief slaagt. Het recht op die contractuele rente vloeit voort uit de algemene voorwaarden welke deel uitmaken van de aannemingsovereenkomst, die ook de basis vormt voor de leveringen waarop de aanvullende facturen ten bedrage van € 2.860,-- in totaal betrekking hebben. Het hof zal dus ook over dat bedrag de contractuele vertragingsrente ad 1,5 % per maand toewijzen.
      4.24. [Z.] vordert in hoger beroep andermaal vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, doch heeft geen grief aangevoerd tegen r.o. 4.9 waarbij werd overwogen waarom die kosten dienen te worden afgewezen. Bij gebreke daarvan komen deze kosten in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking.
      4.25. Combat is de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en dient mitsdien in alle kosten in beide instanties te worden verwezen; de expertisekosten blijven geheel voor haar rekening.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en het incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie gewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Combat om aan [Z.] te betalen een bedrag groot € 11.917,01, vermeerderd met de overeengekomen vertragingsrente ad 1,5 % per maand vanaf 20 juli 2005 tot de dag der voldoening;
    
    
      veroordeelt Combat in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [Z.] begroot:
      - in eerste aanleg op € 70,85 aan dagvaardingskosten en € 305,-- voor vast recht;
      - in eerste aanleg op € 1.356,--voor salaris advocaat in conventie en € 452,-- voor salaris ad-vocaat in reconventie;
      - in hoger beroep op € 425,-- voor vast recht;
      - in het principaal hoger beroep op € 894,-- voor salaris advocaat;
      - in het incidenteel hoger beroep op € 894,-- voor salaris advocaat;
    
    
    verklaart deze uitspraak tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P. Th. Gründemann en H.A.W. Vermeu-len en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2011.