ECLI:NL:GHSHE:2007:BC0135, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-12-2007, C200600121
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever plaatst werknemer in een functie lager dan de functie waarin hij is aangenomen. Bij die gelegenheid deelt werkgever werknemer mede dat deze vooralsnog blijft ingedeeld in de salarisschaal waarin hij is aangenomen. Bijna drie jaar later past werkgever met een beroep op de CAO het salaris van werknemer alsnog aan de nieuwe situatie aan. Werknemer is het niet eens met deze salarisverlaging en vordert betaling van het loon dat hoort bij de functie waarin hij is aangenomen. Kantonrechter wijst de vordering toe. Hof oordeelt dat er op het moment dat werkgever het salaris wil verlagen zoveel tijd sedert de terugplaatsing is verstreken, zodat het recht van werknemer op het hogere salaris niet  eenzijdig door werkgever met een beroep op de CAO kan worden aangepast en bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in zoverre. Anders dan de kantonrechter is het hof met een beroep op art. 7:629 lid 1 BW (oud) van oordeel dat werknemer slechts gedurende 52 weken recht heeft op loon.

rolnr. C0600121/MA 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 4 december 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.] h.o.d.n. BOEKHANDEL [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2006, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnissen van 6 juli 2005 en 26 oktober 2005 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 181425/05- 219 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van vier producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [Y.] in zijn vordering, althans tot ontzegging van zijn vordering, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van vijf producties de grieven bestreden. 
      
    2.3. Vervolgens hebben partijen ieder nog een akte genomen. 
      
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    
      4.1. In overweging 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 6 juli 2005 en in overweging 2.2 van het vonnis van 26 oktober 2005 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de tweede grief wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. 
      Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grief in zoverre slaagt, brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. In rechtsoverweging 4.3.1 en 4.3.2 zal het hof grief II nader bespreken. 
    
       
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1. [Y.] is op 1 november 1997 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [X.], [Z.] B.V., hierna ook: [Z.], in de functie van assistent-filiaalleider van de vestiging te [vestigingsplaats]. 
      
    
      4.1.2. Op de rechtsverhouding tussen partijen was tijdens het dienstverband de CAO voor de Boekhandel (hierna: CAO) van toepassing. Art. 13 lid 1 van deze CAO luidt als volgt: 
      "Artikel 13. Plaatsing in een lager ingedeelde functie wegens ongeschiktheid 
      1.De werknemer die wegens functionele ongeschiktheid of met zijn instemming op voorstel van de werkgever wordt geplaatst in een [hof: in een] lagere salarisgroep ingedeelde functie, wordt, met in gang van de betaalperiode volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied, ingedeeld in de met de functie overeenkomende lagere salarisschaal." 
    
      
    4.1.3. Kort na aanvang van de arbeidsovereenkomst werd de bedrijfsleider van de vestiging ziek. [Y.] heeft tijdens de ziekte van de bedrijfsleider en ook daarna gedurende een periode van 2,5 jaar de aan de functie van bedrijfsleider verbonden werkzaamheden overgenomen. 
      
    4.1.4. [Z.] heeft per 1 februari 2000 [X.] als filiaalleider in [vestigingsplaats] benoemd. Waar de kantonrechter in het vonnis van 6 juli 2005 in rechtsoverweging 2.2 weergeeft dat [Y.] toen als filiaalleider is benoemd, is sprake van een kennelijke vergissing. 
    
    
      4.1.5. Met ingang van 21 november 2001 heeft [Z.] [Y.] teruggeplaatst in de lagere functie van boekverkoper, zulks met behoud van loon. De brief van die datum (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) van mevrouw [A.], commercieel manager van [Z.], aan [Y.] luidt, voorzover thans van belang, als volgt: 
      "(...) 
      Tijdens ons laatste gesprek in september heb ik aangegeven dat ik mij wilde beraden over verdere stappen. 
      In overleg met de andere leden van het managementteam van [Z.]  is besloten om jou terug te plaatsen in functie van assistent filiaalhouder naar een functie als boekverkoper. 
      (...) 
      Jij blijft vooralsnog ingedeeld in de salarisschaal waarmee je bent aangenomen, zijnde groep 6. (...)" 
    
      
    4.1.6. In mei 2004 is de onderneming van [Z.] (met onder meer [Y.] als werknemer) overgegaan op [X.], in de zin van art. 7:662 en 7:663 BW. [Y.] was op dat moment door ziekte arbeidsongeschikt. 
      
    
      4.1.7. Bij brief van 14 oktober 2004 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [X.] [Y.] als volgt: 
      "(...) 
      Afgelopen maandag ben jij weer begonnen ter werken nadat UWV heeft aangegeven dat je niet in aanmerking komt voor een WAO-uitkering. Je bent volledig arbeidsgeschikt bevonden voor je huidige werk. Dit is het werk als (boek)verkoper. Jouw salariëring is echter nog steeds gebaseerd op je oude functie van meer dan twee jaar geleden. Deze functie heb je met instemming verlaten om als verkoper verder te gaan bij het toenmalige [Z.]. 
      Conform het artikel 13 in de CAO zal ik dit herzien. 
      (...)" 
    
      
    
      4.1.8. Bij brief van 20 oktober 2004 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [X.] [Y.], voorzover thans van belang, als volgt: 
      "(...) 
      In navolging van ons gesprek deel ik je mede dat jouw salariëring per 11 oktober aangepast zal worden aan de nieuwe situatie. Ik heb deze aanpassing niet willen [hof: doen] tijdens jouw ziekte. Jouw huidige salaris is € 2036.84 bruto. Dit is twee standaardperiodieken onder het maximum. 
      Je toekomstige salaris zal worden: 
      Salarisgroep 4. Het maximumsalaris is € 1633.79. Twee standaardperiodieken onder het maximum is: € 1549.50. 
      (...)" 
    
      
    4.1.9. [Y.] is het niet eens met deze salarisverlaging en heeft [X.] in rechte betrokken en in eerste aanleg gevorderd dat [X.], kort gezegd, wordt veroordeeld om aan [Y.] te betalen: 
      
    
      het bruto-maandloon ad € 2.036,84 over de maanden september 2004 tot en met december 2004 onder verrekening van het reeds betaalde bedrag, zijnde in totaal € 1.462,02 bruto, 
      het vanaf 1 januari 2005 verschuldigde bruto-maandloon ad € 2.036,84 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, 
      de vakantiebijslag ter grootte van 8% over het sub 1 genoemde bedrag, alsmede de vakantiebijslag over de toekomstige periode vanaf 1 januari 2005 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, 
      de ex art. 7:625 BW verschuldigde maximale wettelijke verhoging, over het sub 1 genoemde bedrag, alsmede over het vanaf 1 januari 2005 vertraagd uitbetaalde loon, 
      een vergoeding ter zake buitengerechtelijke kosten, 
      de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, 
      de proceskosten. 
    
      
    
      4.1.10. Bij vonnis van 6 juli 2005 heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [Y.]. Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 26 oktober 2005 [X.], kort gezegd: 
      - de vordering sub 1 toegewezen, 
      - de vordering sub 2 en 3 toegewezen, een en ander met inachtneming van art. 18 van de CAO, 
      - de vordering sub 4 gematigd tot 15%, 
      - de vordering sub 5 afgewezen, 
      - de vordering sub 6 toegewezen, vanaf datum verzuim, 
      - met veroordeling van [X.] in de proceskosten aan de zijde van [Y.] gerezen. 
    
      
    4.1.11. [X.] is het met beide vonnissen niet eens en is daarvan tijdig in beroep gekomen. 
      
    4.2.1. Met de eerste grief bestrijdt [X.] het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 6 juli 2005 dat hij ([X.]) niet gerechtigd zou zijn het salaris van [Y.] eenzijdig te verlagen. Volgens [X.] is ingevolge art. 13 lid 1 CAO zo'n salarisaanpassing wel degelijk mogelijk. Aan [Y.] is niet de garantie gegeven dat zijn salaris nooit, ook niet conform de CAO, zou worden aangepast. Volgens [Y.] daarentegen had de aanpassing van het salaris op grond van art. 13 lid 1 CAO kort na de indeling in de lagere functie, in elk geval binnen een redelijke termijn na de functiewijziging, moeten plaatsvinden. 
      
    4.2.2. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 13 lid 1 CAO wordt de werknemer die wegens functionele ongeschiktheid op voorstel van de werkgever in een lagere functie wordt geplaatst, 'met in gang van de betaalperiode volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied, ingedeeld in de met de functie overeenkomende lagere salarisschaal'. 
      
    4.2.3. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. 
      
    4.2.4. Art. 13 lid 1 CAO, in voormelde zin uitgelegd, vereist niet dat onmiddellijk na de functieverlaging de salarisverlaging zou moeten worden doorgevoerd en dat dit daarna niet meer zou kunnen. Art. 13 lid 1 CAO geeft immers aan de werkgever een bevoegdheid om in het daarbedoelde geval een loonaanpassing te laten plaatsvinden. In het geval dat thans ter beoordeling voorligt is [Y.] op 21 november 2001 in de, vergeleken met de functie waarin hij was aangenomen, lagere functie van boekverkoper geplaatst en heeft [X.] bij brief van 20 oktober 2004 aan [Y.] medegedeeld dat diens salariëring per 11 oktober 2004 aan deze lagere functie zou worden aangepast. Naar het oordeel van het hof was er op dat moment echter zoveel tijd verstreken sedert 21 november 2001 dat het recht van [Y.] op het hogere salaris niet meer eenzijdig door [X.] met een beroep op art. 13 lid 1 CAO kon worden aangetast. Een dergelijk handelen is immers aan te merken als in strijd met goed werkgeverschap nu de op de CAO gebaseerde bevoegdheid van [X.] (of zijn rechtsvoorganger [Z.]) om de betaling van loon aan [Y.] in overeenstemming te brengen met de werkelijk door [Y.] uitgeoefende functie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat daarvan, hoewel mogelijk niet dadelijk, wel op een voor de werknemer overzichtelijke termijn na de betreffende functiewijziging gebruik wordt gemaakt. Blijft een dergelijke aanpassing gedurende langere tijd achterwege dan kan daar een werknemer in redelijkheid de zekerheid aan ontlenen dat er geen ingrepen meer in zijn loon zullen plaatsvinden. In het onderhavige geval klemt dat nog te meer nu [Z.] weliswaar niet heeft toegezegd dat [Y.] na functiewijziging hetzelfde salaris zou behouden, doch in haar brief van 21 november 2001 aan [Y.] wel heeft medegedeeld dat [Y.] “vooralsnog” het salaris zou behouden behorend bij de functie van assistent-filiaalleider, zonder daarbij overigens duidelijk te maken wat in dit verband precies werd bedoeld met die term. [Z.] is hierop niet meer teruggekomen en is sedertdien aan [Y.] het salaris blijven betalen als ware [Y.] nog immer assistent-filiaalleider. Ook [X.] is daar aanvankelijk niet op terug gekomen. Grief I faalt. 
      
    4.3.1. Met de tweede grief bestrijdt [X.], kort gezegd, het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 26 oktober 2005 dat [Y.] vanaf 11 oktober 2004 weer heeft gewerkt en wel tot 11 november 2004. Volgens [X.] was [Y.] ook toen door ziekte arbeidsongeschikt. Daartegen stelt [Y.] dat hij vanaf 11 oktober 2004 tot 11 november 2004 wel degelijk heeft gewerkt. 
      
    4.3.2. Het hof overweegt als volgt. In zijn brief van 14 oktober 2004 schrijft [X.] aan [Y.] dat hij ([Y.]) volledig arbeidsgeschikt is bevonden voor zijn huidige werk als (boek)verkoper. Uit deze brief volgt dat [Y.] in de visie van [X.] op 11 oktober 2004 arbeidsgeschikt was. Voorts heeft [Y.] blijkens de eigen stellingen van [X.] in eerste aanleg vervolgens gedurende een periode van iets meer dan vier weken weer in de winkel gewerkt. Daarna heeft [Y.] zich, zo stelt [X.], op 11 november 2004 ziek gemeld. Deze datum wordt ook als eerste verzuimdag genoemd in de door [X.] overgelegde brief van [B.] (bedrijfsarts) van Commit B.V. aan [X.] d.d. 24 november 2004. Onder al deze omstandigheden heeft [X.] zijn stelling dat [Y.] vanaf 12 september 2003 niet meer arbeidsgeschikt is geweest en ook in de periode van 11 oktober tot 11 november 2004 door ziekte arbeidsongeschikt was in de zin van art. 7:629 BW, onvoldoende onderbouwd. In zoverre faalt grief II dan ook. 
      
    4.4.1. In het vonnis van 26 oktober 2005 heeft de kantonrechter [X.] onder meer veroordeeld tot betaling aan [Y.] van het salaris over de maand september 2004. De derde grief is tegen dit oordeel gericht. Volgens deze grief en de toelichting daarop stelt [X.] dat hij na 11 september 2004 niet meer het (volledige) loon hoefde te betalen conform art. 7:629 BW. 
      
    4.4.2. Het hof overweegt als volgt. Tot de invoering van de Wet houdende verlenging van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (Stb. 2003, 555) had de werknemer ingevolge art. 7:629 lid 1 BW, kort gezegd, gedurende 52 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Na invoering van voormelde wet op 1 januari 2004 is art. 7:629 lid 1 BW gewijzigd in die zin dat dat recht is verlengd tot een tijdvak van 104 weken. Ingevolge art. 214 lid 1 van de Overgangswet NBW geldt art. 7:629 lid 1 BW, zoals het na 1 januari 2004 is gaan luiden, niet voor een werknemer die vóór 1 januari 2004 reeds door ziekte arbeidsongeschikt was. In eerste aanleg hebben partijen beiden gesteld dat [Y.] vanaf 12 september 2003 door ziekte arbeidsongeschikt was; [X.] heeft in dat verband verwezen naar het Plan van aanpak reïntegratie betreffende [Y.]. De kantonrechter heeft deze datum ook als vaststaand aangenomen. Thans in hoger beroep betoogt [Y.] dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 4 november 2003 zou zijn. Iedere toelichting waarom van deze datum moet worden uitgegaan en niet van 12 september 2003 ontbreekt, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Ook het hof gaat er derhalve vanuit dat [Y.] vanaf 12 september 2003 arbeidsongeschikt was door ziekte. Vaststaat dat deze arbeidsongeschiktheidsperiode in september 2004 nog doorliep. Dit betekent dat [Y.] vanaf 12 september 2004, toen de periode van 52 weken was verstreken, over de rest van de maand september 2004 en tot 11 oktober 2004 geen recht meer had op loon. In zoverre slaagt grief III dan ook. 
      
    4.5. Met zijn vierde grief klaagt [X.] erover dat de kantonrechter het verzoek om matiging van de wettelijke verhoging niet heeft gehonoreerd. Het hof stelt vast dat de kantonrechter in het beroepen vonnis van 26 oktober 2005 de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het vertraagd uitbetaalde loon wel degelijk heeft gematigd en wel tot 15%. Voor verdere matiging acht het hof geen termen aanwezig. De vierde grief faalt dan ook. 
      
    4.6. Het hof passeert het door [X.] gedane bewijsaanbod als te vaag, dan wel niet ter zake dienend. 
      
    4.7. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden vonnissen worden bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling sub 1 in het vonnis van 26 oktober 2005. In zoverre wordt dat vonnis vernietigd en zal het hof opnieuw recht doen. [X.] wordt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep van 26 oktober 2005, voorzover de kantonrechter [Y.] heeft veroordeeld tot betaling van het bruto maandloon van € 2.036,84 over de maanden september 2004 tot en met december 2004, wat onder verrekening van het al betaalde bedrag, een totaalbedrag vertegenwoordigt van € 1.462,02 bruto, 
      
    en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
      
    veroordeelt [X.] om aan [Y.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bruto maandloon van 1 tot en met 11 september 2004 en vanaf 11 oktober tot en met december 2004, onder verrekening van het al betaalde bedrag; 
      
    bekrachtigt het vonnis van 6 juli 2005 waarvan beroep en het vonnis van 26 oktober 2005 voor het overige; 
      
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 244,-- aan verschotten en op € 948,-- ter zake salaris procureur. 
      
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 december 2007.