ECLI:NL:CBB:2013:CA1056, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-04-2013, AWB 11/823 AWB 11/830
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tariefregulering regionale netbeheerders gas. Vaststelling x-factor. Reikwijdte verbod op doorberekening van kosten die voortvloeien uit CBL-overeenkomsten

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummers: 11/823 en 11/830 
      18400 Gaswet
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2013 in de zaken tussen
    
    
      1. Stedin Netbeheer B.V. (Stedin), te Rotterdam, appellante in zaak 11/823
      (gemachtigde: mr. drs. M.G.A.M. Custers),
      en partij in zaak 11/830
      (gemachtigden: mr. drs. J.E. Janssen en mr. W. Wolbers),
      2. Vereniging FME-CWM (FME), te Zoetermeer, appellante in zaak 11/830
      (gemachtigde: mr. Th.A.G. Vermeulen)
    
    
    en
    
    
      de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hierna ACM), verweerster 
      (gemachtigden: mr. C. de Jong-Kwestro en mr. W.T. Algera).
    
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 14 september 2010 (het primaire besluit) heeft ACM de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de x factor), de kwaliteitsterm en het rekenvolume voor de vierde reguleringsperiode gas (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013) voor Stedin vastgesteld.
    
    Bij besluit van 1 september 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van Stedin en FME tegen dit besluit ongegrond verklaard. 
    
    Stedin en FME hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    ACM heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2013.
      Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor FME is verder verschenen A.
    
    
    
    Overwegingen 
    
    1. 	Stedin is één van de netbeheerders die voor de door haar beheerde netten Cross Border Lease overeenkomsten (CBL-overeenkomsten) is aangegaan (zie voor een toelichting op dit begrip: Kamerstukken II, 2004-2005, 30 212, nr. 3, p. 27 31). 
    
    2. 	In geschil is of ACM bij het vaststellen van de x factor voor Stedin terecht door Stedin gemaakte kosten die verband houden met de CBL-overeenkomsten buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat om kosten in het jaar 2008 die samenhangen met de kredietcrisis en om kosten in het jaar 2009 die voortvloeien uit de afkoop van een CBL-overeenkomst.
    
    
      3. 	Stedin voert aan dat ACM een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel IXa, eerste lid, van de Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer (Won). Volgens Stedin ziet het verbod op doorberekening van CBL-kosten uitsluitend op CBL-kosten die worden gemaakt vanwege het in het wetsvoorstel voor de Won geregelde gewijzigde regime en niet op alle CBL-kosten. Indien het verbod wel op alle CBL-kosten zou zien, dan zouden onder dit verbod ook CBL-kosten vallen die geen enkel verband houden met de wijzigingen van de regulering als gevolg van de Won en die ook gemaakt zouden zijn of worden zonder die met de Won tot stand gebrachte wijzigingen van de regulering. Dit laatste levert strijd op met het wettelijk uitgangspunt dat een netbeheerder zijn (efficiënte) kosten vergoed krijgt, aldus Stedin.
      ACM stelt zich op het standpunt dat het doorberekeningsverbod van artikel IXa, eerste lid, Won ziet op kosten veroorzaakt door handelingen die na 20 maart 2006 zijn verricht en voortvloeien uit de gevolgen van CBL-overeenkomsten. Dit verbod bestrijkt de door Stedin opgevoerde kosten die zijn gemaakt in de jaren 2008 en 2009. ACM wijst erop dat de wetgever in de nota van wijziging expliciet heeft benoemd dat de kosten die voortvloeien uit CBL-overeenkomsten geheel ten laste dienen te komen van de energiebedrijven (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 212, nr. 18, p. 19). Afwijking van het wettelijk uitgangspunt dat netbeheerders de efficiënte kosten die zij maken via de tarieven mogen terugverdienen, is volgens ACM mogelijk wanneer de wetgever – zoals hier het geval is – bij wet expliciet bepaalt dat de netbeheerders bepaalde kosten niet via de tarieven vergoed mogen krijgen.
    
    
    
      In artikel IX, eerste lid, Won is bepaald dat kosten, veroorzaakt door handelingen die na 20 maart 2006 zijn verricht, en die voortvloeien uit de gevolgen van een CBL-overeenkomst met betrekking tot een net of een ander bedrijfsmiddel, niet worden doorberekend in de tarieven die netbeheerders, producenten, handelaren en leveranciers van elektriciteit, gas of warmte aan hun afnemers in rekening brengen. Het College is van oordeel dat de door Stedin opgevoerde kosten die zij heeft gemaakt in de jaren 2008 en 2009 kosten zijn als bedoeld in deze bepaling. Het College volgt Stedin niet in haar betoog dat het in artikel IXa, eerste lid, Won neergelegde doorberekenings¬verbod zich beperkt tot CBL-kosten die worden gemaakt na 20 maart 2006 vanwege het in het wetsvoorstel voor de Won geregelde gewijzigde regime. De tekst, noch de parlementaire geschiedenis van artikel IXa, eerste lid, Won, biedt aanknopingspunten voor deze door Stedin voorgestane uitleg.
      Voor zover Stedin heeft betoogd dat ACM bij de vaststelling van de x factor voor Stedin kosten heeft uitgesloten die weliswaar enige relatie hebben met de CBL overeenkomsten, maar ook los daarvan zouden zijn gemaakt, heeft zij haar stellingname niet met concrete gegevens onderbouwd. ACM heeft ter zitting verder toegelicht dat rechtstreeks uit de CBL-overeenkomsten voortvloeiende leasekosten via de gestandaardiseerde activawaarde van de gastransportnetten (GAW) als kapitaalkosten worden vergoed. Stedin heeft dit niet betwist. De beroepsgrond faalt.
    
    
    4.	FME voert in beroep dezelfde gronden aan als in de overige beroepen die zij heeft ingesteld tegen de beslissingen op haar bezwaren tegen de x-factorbesluiten (2011 2013) en tariefbesluiten (2011) regionale netbeheerders gas. Voor de beoordeling van deze gronden verwijst het College naar zijn uitspraak van vandaag in de zaken met de nummers 11/828, 11/829 en 11/831 tot en met 11/837, waarin de beroepen van FME ongegrond worden verklaard. Ook het beroep van FME in de voorliggende zaak is ongegrond.
    
    5.	De beroepen zijn ongegrond.
    
    6.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
     
    
    
      Beslissing
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.
    
    
    
    
    
    
    
    w.g. C.M. Wolters			w.g. M.J. van Veen