ECLI:NL:GHSGR:2011:BT2737, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-09-2011, 105.003.870
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractueel voorkeursrecht; bewijswaardering.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.003.870
      Rolnummer (oud)	: 05/1515
      Rolnummer rechtbank	: 03/3103
    
    
    Arrest van 20 september 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H. Carels te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr J.F. Bienfait te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij tussenarrest van 17 augustus 2010, waar het hof naar verwijst, is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tot aanvullende bewijslevering. Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 27 oktober 2010, 12 januari 2011 en op 23 maart 2011. Hierna heeft [geïntimeerde] een memorie na gehouden getuigenverhoren (met producties) genomen en [appellant] een (antwoord)memorie na enquête (met producties). In het dossier van [geïntimeerde] bevindt zich nog een akte met als roldatum 26 juli 2011. Het hof zal op deze akte geen acht slaan, nu deze volgens het roljournaal niet is genomen. Hierop is door partijen onder overlegging van de stukken opnieuw arrest gevraagd.
    
    Verdere boordeling van het hoger beroep
    
          De stand van het geding
    
    
      1.	Het hof heeft bij arrest van 24 november 2009 geoordeeld dat moet worden uitgegaan van het bestaan van een voorkeursrecht op beide percelen (perceel 1 en perceel 3) ten gunste van [appellant]. Bij arrest van 17 augustus 2010 is het hof vervolgens tot de volgende voorlopige slotsom gekomen:
      (i)	 [appellant] heeft een voorkeursrecht op de percelen 1 en 3.
      (ii)	 Als komt vast te staan dat [appellant] al langer (in 2001/2002) wist dat perceel 1 te koop stond, dan is materieel aan het voorkeursrecht voldaan, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] tot midden 2003 (toen het perceel aan een derde geleverd zou worden) heeft gewacht om “zijn vinger op te steken”.
      (iii)	De bewijslast van deze wetenschap bij [appellant] rust op [geïntimeerde]. Laatstgenoemde wordt in de gelegenheid gesteld om aanvullend bewijs te leveren.
      (iv)	Mocht [geïntimeerde] niet in dit bewijs slagen, dan heeft [appellant] in beginsel aanspraak op een boete van € 27.457,94.
      (v)	Alsdan zal worden beslist op het beroep van [geïntimeerde] tot matiging van de boete.
      (vi)	[appellant] heeft geen aanspraak op schadevergoeding omdat hij geen schade heeft geleden.
      (vii)De grieven tegen de beslissing in reconventie zullen later worden besproken.
    
    
    
      2.	Ter uitvoering van de hiervóór in rechtsoverweging 1.(iii) bedoelde bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] de volgende getuigen doen horen: 
      [geïntimeerde] zelf (als partijgetuige op wie de bewijslast rust), [appellant] (appellant, hierna ook: [appellant]), [getuige sub 1] (hierna: [getuige sub 1]), [getuige sub 2] (hierna: [getuige sub 2]), [getuige sub 3] (hierna: [getuige sub 3]),  [getuige sub 4] (hierna: [getuige sub 4]), en [getuige sub 5] (hierna: [getuige sub 5]). In contra-enquête zijn gehoord:  [getuige sub 6] (hierna: [getuige sub 6]) en [getuige sub 7] (hierna: [getuige sub 7]).
    
    
    
      3.	Bedoelde bewijsopdracht houdt in dat [geïntimeerde] aanvullend bewijs moet leveren van zijn stelling dat [appellant] eerder dan de zomer van 2003 (dus vóór de verkoop aan [getuige sub 3]) wist dat [geïntimeerde] zijn tuin te koop had gezet.
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit bewijs niet geleverd. Weliswaar volgt uit de getuigenverklaringen van de broers [getuige sub 1], [getuige sub 2] en [appellant], alsmede uit die van [geïntimeerde], dat deze broers op enig moment hebben gesproken over het kopen van de tuin, maar niet, althans onvoldoende stellig, is uit deze verklaringen naar voren gekomen dat dit alles vóór de verkoop aan [getuige sub 3] heeft plaats  gevonden. Er zijn veeleer aanwijzingen dat juist door de omstandigheid dat de notaris ter gelegenheid van de levering van de tuin aan [getuige sub 3] vragen is gaan stellen, [appellant] de wetenschap omtrent de verkoopplannen van [geïntimeerde] heeft verkregen. De stelling van [geïntimeerde] dat iedereen in het Westland wist dat de tuin te koop stond, is gepareerd door de gemotiveerde ontkenning van [appellant], gecombineerd met het feit dat [appellant] zelf elders woonde (en er dus niet met zijn neus bovenop zat). De uitlatingen van [appellant], zoals vermeld in het proces-verbaal van de comparitie van 14 oktober 2009, zijn op verschillende manieren uit te leggen en leveren in ieder geval geen doorslaggevend bewijs op van de gestelde “eerdere” wetenschap. De bij de laatste memorie door [geïntimeerde] overgelegde telefoonnotitie en gegevenslijst (productie. 2.1 en 2.2) maakt het voorgaande niet anders. Niet alleen wordt de authenticiteit hiervan betwist door [appellant], maar bovendien vormt een eventueel contact van [getuige sub 2] met het verkopende makelaarskantoor nog geen bewijs voor de wetenschap van een en ander bij [appellant]. De getuigen [getuige sub 3],  [getuige sub 4] en [getuige sub 6] hebben op dit punt niet kunnen verklaren, terwijl [getuige sub 5] vaag is gebleven over het gebeurde ter comparitie. Dit alles is te weinig. [getuige sub 7], de partner van [appellant], heeft bovendien in contra-enquête eveneens ontkend dat zij ([appellant] en zijzelf) het aanvankelijk wisten.
    
    
    
      4.	Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] in beginsel aanspraak heeft op een boete van € 27.457,94. In zoverre slagen de daarop betrekking hebbende grieven van [appellant].
      [geïntimeerde] heeft nog een beroep op matiging van deze boete gedaan, kort gezegd op grond van het feit dat [appellant] geen interesse had in de tuin en daartoe ook de financiële middelen niet had. Daargelaten het feit dat deze stellingen door [appellant] zijn weersproken, zijn deze niet van dien aard dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de contractuele boete wordt gematigd. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] dat [appellant] indertijd de financiële middelen niet had wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
    
    
    
      5.	De laatste grief van [appellant] heeft betrekking op het vrijgeven van het depôt van 
      € 210.000,-- door de rechtbank. Deze grief wordt verworpen, nu zowel de uitspraak in eerste aanleg als die in hoger beroep redelijkerwijs onvoldoende grond vormt voor handhaving van dit depôt.
    
    
    
      6.	De vordering van [appellant] is toewijsbaar tot een bedrag van € 27.457,94, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 12 augustus 2003 (de dag der inleidende dagvaarding) tot aan de datum der algehele voldoening. Het hof zal deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het verweer van [geïntimeerde] in eerste aanleg ten aanzien van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, voor zover [geïntimeerde] dit beroep heeft willen handhaven, wordt verworpen. Voor toewijzing van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten wordt geen grond gezien, nu tegenover het verweer van [geïntimeerde] hieromtrent niet is onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt. De beslissing in reconventie ten aanzien van het depôt en de daarop betrekking hebbende proceskostenveroordeling en uitvoerbaarverklaring bij voorraad houdt stand.
      Dit betekent dat het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, zal worden bekrachtigd. Voor het overige zal het vonnis worden vernietigd en zal worden beslist als na te melden. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten, met uitzondering van die in reconventie zoals na te melden, worden gecompenseerd, die van de vrijwaring in eerste aanleg daaronder begrepen.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2005, voor zover in reconventie gewezen;
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2005 voor het overige; en opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 27.457,94, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 12 augustus 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	compenseert de proceskosten (met uitzondering van de reeds bekrachtigde proceskostenveroordeling in reconventie), zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.H.W. de Planque en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.