ECLI:NL:GHSHE:2011:BR0665, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2011, HD 200.058.352
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van waterloop en drop verkregen door verjaring? 
        Geen zichtbare erfdienstbaarheid. 95 OW
        Verkrijgende verjaring stukje grond?
        Oud recht.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.058.352
    
    arrest van de tweede kamer van 5 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [A.], 
      2. [B.],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. J.P. de Man,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [C.],
      2. [D.],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.C.J. van den Assem,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 februari 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 3 december 2008 en 25 november 2009 tussen appellanten – [A.] c.s. - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden – [C.] c.s. - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 190925/HA ZA 08-1056) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane vonnis van 9 juli 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [A.] c.s. twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [C.] c.s. de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 3.1. van het vonnis van 3 december 2008 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    
      4.2.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, allereerst om het volgende.
      Partijen zijn buren. Op c.q. langs de grens van hun erven staan twee schuren. Voor de beoordeling van de grieven 1 tot en met 6 is van belang de schuur welke staat op het terrein van [C.] c.s. Deze schuur heeft geen dakgoot en watert af op het terrein van [A.] c.s., waartegen [A.] c.s. bezwaar hebben gemaakt. [A.] c.s. hebben verschillende argumenten aangevoerd ten betoge dat [C.] c.s. een dakgoot op hun schuur moeten aanbrengen en dat [A.] c.s. niet behoeven te dulden dat het hemelwater van de schuur van [C.] op hun erf afwatert. De rechtbank heeft de hierop betrekking hebbende vorderingen van [A.] c.s. in conventie afgewezen. [C.] c.s. hebben op hun beurt in reconventie gevorderd (voor zover in appel nog van belang) een verklaring voor recht dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan welke inhoudt dat [A.] c.s. moeten dulden dat het water van (het dak van) de schuur van [C.] c.s. op hun erf afwatert. Deze verklaring voor recht is door de rechtbank gegeven. 
      Tegen deze beslissingen in conventie en reconventie zijn de eerste zes grieven van [A.] c.s. gericht. Het hof zal die grieven thans gezamenlijk bespreken.
    
    
    4.2.2. Het hof stelt voorop dat thans art. 5:52 BW en destijds art. 700 BW-oud bepalen dat een eigenaar verplicht is de afdekking van zijn gebouwen zo in te richten dat daarvan het water niet op het erf van de buurman afloopt. De schending van deze verplichting levert ten opzichte van de buurman (op wiens erf het water afloopt) in beginsel een onrechtmatige daad op. Vast staat dat het water van het dak van de schuur van [C.] c.s. loopt op het erf van (thans) [A.] c.s. en dat dit – in ieder geval – sinds 1944 zo geschiedt. Gesteld noch gebleken is dat [C.] c.s. van [A.] c.s. of hun rechtsvoorgangers toestemming hebben gekregen om het regenwater aldus te laten aflopen. Waar het in deze procedure om gaat is of [A.] c.s. op kunnen treden tegen deze waterafloop of dat dit niet mogelijk is. 
    
    
      4.2.3. In 1916 is een erfdienstbaarheid gevestigd “tot het hebben van een goot aan de bovenzijde van den oostelijken muur van de op het heerschend erf staande en aan het lijdend erf grenzende schuur.” (prods 4 en 6 inl. dagv.) De akte vervolgt: “De aan te brengen goot, dienende tot afvoer van regenwater naar het heerschend erf of naar de achter beide percelen gelegen sloot zal hoogstens tot een breedte van dertig centimeters over het lijdend erf mogen uitsteken. (..)” 
      In de transportakte van 14 april 2004, waarbij aan [A.] c.s. de eigendom werd geleverd van hun perceel, wordt naar deze erfdienstbaarheid verwezen. Uit het beroepen tussenvonnis van de rechtbank blijkt dat de rechtbank, met [A.] c.s., er van uitgaat dat de betreffende erfdienstbaarheid ziet op het perceel van (thans) [A.] c.s. als lijdend erf en het perceel van (thans) [C.] c.s. als heersend erf. Dit impliceert dat het dus ook gaat om de schuur die in 1916 al stond, en nog steeds staat, op het perceel van (thans) [C.] c.s. Weliswaar betwisten [C.] c.s. bij memorie van antwoord dat het om hun erf en hun schuur gaat, maar deze betwisting is in het licht van de door [A.] c.s. overgelegde transportakten en de door [A.] c.s. bijgebrachte bewijsmiddelen onvoldoende gemotiveerd. Het hof zal er met de rechtbank van uitgaan dat de erfdienstbaarheid in 1916 zag op het hebben van een goot aan de betreffende schuur van (thans) [C.] c.s.
    
    
    4.2.4. [A.] c.s. hebben ten betoge van hun stelling dat zij (nog steeds) kunnen optreden tegen de waterafloop het navolgende gesteld. De in 1916 ten gunste van het erf van (thans) [C.] c.s. gevestigde erfdienstbaarheid verplicht [C.] c.s. ook om gebruik te maken van een dakgoot, welke boven het erf van (thans) [A.] c.s. hangt. Daarnaast, aldus [A.] c.s., impliceert de in 1916 ten gunste van het erf van (thans) [C.] c.s. gevestigde erfdienstbaarheid dat daarmee ook een spiegelbeeldige erfdienstbaarheid is gevestigd ten gunste van het belendende erf van (thans) [A.] c.s. [C.] c.s. hebben echter gesteld dat er door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten gunste van hun erf om het water op het erf van (thans) [A.] c.s. te laten aflopen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    4.3.1. Uit de tekst van de in 1916 gevestigde erfdienstbaarheid vloeit voort dat hiermee aan het erf van (thans) [C.] c.s. het recht is gegeven om een dakgoot te mogen hebben die maximaal dertig centimeter over het erf van (thans) [A.] c.s. uitsteekt teneinde via die dakgoot het regenwater van de schuur te laten afvoeren. Daar tegenover staat dat diezelfde erfdienstbaarheid tot gevolg had dat het erf van (thans) [A.] c.s. werd bezwaard met de last om te dulden dat er over dat erf een dakgoot (van maximaal 30 centimeter breed) uitsteekt. Anders dan [A.] c.s. betogen, is hiermee echter niet aan de eigenaren van het erf van (thans) [C.] c.s. de plicht opgelegd om een dakgoot te moeten hebben. Of zij al dan niet gebruik maakten van het aan hen toekomende recht, stond de eigenaren van het erf van (thans) [C.] c.s. geheel vrij.
    
    4.3.2. Een erfdienstbaarheid kon destijds alleen bestaan in de verplichting om iets te dulden of iets niet te doen (art. 722 BW-oud). Om die reden impliceert de destijds gevestigde erfdienstbaarheid (waarbij het lijdende erf van thans [A.] c.s. een dakgoot moest dulden) dan ook niet dat daarmee tegelijkertijd een omgekeerde erfdienstbaarheid werd gevestigd ten gunste van het erf van (thans) [A.] c.s. in die zin dat de eigenaren van dat erf verplicht waren om over het perceel van (thans) [A.] c.s. een dakgoot aan de schuur te hebben en te houden. Indien de comparanten bij de akte uit 1916 een zodanige erfdienstbaarheid hadden willen vestigen, hadden zij dat met zoveel woorden in de akte moeten opnemen (vgl. art. 742 en 743 BW-oud), wat niet is geschied.
    
    4.3.3. Vast staat tussen partijen dat in ieder geval vanaf 1944 geen dakgoot meer aan de schuur heeft gezeten. Met andere woorden: het erf van (thans) [C.] c.s. heeft in ieder geval sindsdien geen gebruik gemaakt van het toegekende recht. Partijen zouden zich er op hebben kunnen beroepen dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan door non-usus (art. 754 lid 1 BW-oud). Dat hebben zij echter niet gedaan, [A.] c.s. niet, omdat zij nu juist willen dat [C.] c.s. gebruik maken van hun recht en [C.] c.s. niet omdat zij er – zo blijkt ook uit deze procedure – voor kiezen geen gebruik te maken van dit recht en zij geen behoefte hebben aan een dergelijk beroep op bevrijdende verjaring. [C.] c.s. betogen zelfs het omgekeerde: zij stellen namelijk dat door verkrijgende verjaring een nieuwe erfdienstbaarheid is ontstaan, die inhoudt dat [A.] c.s. in strijd met het bepaalde in art. 5:52 BW/art. 700 BW-oud moeten dulden dat het regenwater van de schuur van (thans) [C.] c.s. afloopt op het erf van (thans) [A.] c.s.
    
    
      4.3.4. Onder vigeur van BW-oud kon een erfdienstbaarheid die niet was gevestigd, slechts door verjaring ontstaan indien degene die zich daarop beriep gedurende 30 jaar te goeder trouw het bezit had van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (art. 744 BW-oud). Bezit van de door [C.] c.s. thans gepretendeerde erfdienstbaarheid (welke wel gelijkt op de erfdienstbaarheid die destijds luisterde naar de naam van “waterloop en drop”, art. 729 BW-oud) was onder oud BW in beginsel mogelijk omdat de jurisprudentie in dergelijke gevallen aannam dat dit bezit hier niet bestond in een gedraging van de bezitter, maar in een toestand die het genot gaf. 
      In dit specifieke geval ging het om een schuin dak zonder dakgoot, dat afwaterde op het erf van de buren. Uit art. 724 lid 2 BW-oud valt af te leiden dat de hiermee gepretendeerde erfdienstbaarheid van afwatering op het erf van de buren viel onder de categorie van de voortdurende erfdienstbaarheden. Niet was echter naar het oordeel van het hof sprake van een zichtbare erfdienstbaarheid. Weliswaar werd onder het oude recht de erfdienstbaarheid van afwatering doorgaans geschaard onder de categorie zichtbare erfdienstbaarheden, maar daaraan lag ten grondslag dat voor die afwatering ook in de regel een dakgoot of ander werk werd gebezigd. Onder het oude recht werd voor het aannemen van een zichtbare erfdienstbaarheid namelijk vereist enig blijvend uitwendig (materieel) teken dat wijst op het bestaan van een bepaalde erfdienstbaarheid (vgl. de in art. 725 lid 2 BW-oud genoemde voorbeelden als een deur, een venster of een waterleiding). Aan dit uiterlijk zichtbare teken van de erfdienstbaarheid kon degene ten laste van wie de verjaring zou gaan lopen (i.c. [A.] c.s.), de bedoeling afleiden van degene ten gunste van wie de verjaring ging lopen (i.c. [C.] c.s.) om de erfdienstbaarheid in kwestie uit te oefenen. 
      Hier was nu juist géén uitwendig materieel teken van de gepretendeerde erfdienstbaarheid van afwatering aanwezig. Het enkele bestaan van een schuin dak, zonder dakgoot, is daarvoor onvoldoende. De eigenaren van het erf van (thans) [A.] c.s. konden uit de enkele aanwezigheid van een schuin dak niet afleiden dat de eigenaren van het erf van (thans) [C.] c.s. een erfdienstbaarheid van afwatering beoogden te verkrijgen door verjaring. Dit geldt nog temeer nu de eigenaren van het erf van (thans) [A.] c.s. uit de transportakte hadden kunnen opmaken dat de eigenaren van dat schuine dak een erfdienstbaarheid bezaten, welke hen nu juist het recht gaf een goot te hebben. 
      (Overigens konden, juist vanwege deze in 1916 gevestigde erfdienstbaarheid, de eigenaren van het erf van (thans) [C.] c.s. naar het oordeel van het hof niet te goeder trouw denken het bezit te hebben van een genot om in strijd met het verbod daartoe geheel onbelemmerd te kunnen afwateren op het belendende erf.)
    
    
    4.3.5. Dit betekent dat er op 1 januari 1992, toen het huidige BW in werking trad, sprake was van een situatie dat de eigenaren van het erf van (thans) [C.] c.s. het bezit van een erfdienstbaarheid pretendeerden welke echter tot op dat moment, vanwege het bepaalde in art. 746 BW-oud niet door verjaring kon worden verkregen (“Het genot, zelfs sedert onheugelijke jaren, is niet voldoende om dezelve te verkrijgen”). Daarom is nooit een verjaringstermijn ter zake de verkrijgende verjaring van de erfdienstbaarheid begonnen, omdat niet aan alle eisen was voldaan. Op deze situatie is art. 95 Overgangswet van toepassing dat voor de onderhavige situatie inhoudt dat die verjaringstermijn eerst op 1 januari 1992 is begonnen. Deze termijn zou – als er geen sprake zou zijn van stuiting – eerst zijn verstreken op 1 januari 2012. Parallel hieraan heeft te gelden dat de vordering tot opheffing van een verboden toestand in het huidige recht – anders dan onder BW-oud - aan verjaring onderhevig is (3:314 jo 3:306 BW) en dat ook deze verjaring niet voor 1 januari 2012 zal zijn voltooid. 
    
    4.3.6. Daarom is geen erfdienstbaarheid ten gunste van het erf van (thans) [C.] c.s. ontstaan om een met art. 5:52 BW strijdige toestand te mogen hebben. De grieven 1 tot en met 6 slagen daarom in die zin, dat het hof [C.] c.s. niet zal veroordelen tot het aanbrengen van een dakgoot, zoals door [A.] c.s. primair is gevorderd, maar dat het subsidiair gevorderde zal toewijzen in die zin dat [C.] c.s. zullen worden veroordeeld tot het treffen van maatregelen (wat uiteraard ook zal kunnen geschieden door het opnieuw gebruik te gaan maken van de bestaande erfdienstbaarheid) waardoor de afloop van het water op het terrein van [A.] c.s. zal worden beëindigd. [C.] c.s. zal drie maanden de tijd gegund worden om genoemde voorzieningen aan te brengen. Het hof ziet termen aanwezig om de eveneens gevorderde dwangsom te matigen tot € 25,- per dag.
    
    4.4.1. De grieven 7 tot en met 12 zien op het oordeel van de rechtbank over een stukje grond (in de processtukken “spie” genoemd) dat zich bevindt tussen de op het erf van [A.] c.s. staande schuur, en de erfgrens. Op grond van de kadastrale gegevens behoort deze spie in eigendom toe aan [A.] c.s. [C.] c.s. stellen dat zij door verjaring eigenaar zijn geworden van de spie. Zij stellen dat zij de spie in 1971/1972 in bezit hebben genomen onder meer doordat zij de spie feitelijk en voor ieder zichtbaar bij hun perceel hebben getrokken. De rechtbank heeft in het beroepen tussenvonnis geoordeeld dat deze stellingen door [A.] c.s. onvoldoende zijn betwist zodat deze stellingen behoudens tegenbewijs tussen partijen als vaststaand moeten worden aangenomen. [A.] c.s. werden vervolgens toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [C.] c.s. de spie in 1971/1972 in bezit hebben genomen. Bij het eindvonnis oordeelde de rechtbank dat [A.] c.s. niet in het opgedragen (tegen)bewijs waren geslaagd en dat [C.] c.s. – gezien de werking van art. 3:105 BW jo art. 73 OW - op 1 januari 1993 de eigendom van de spie hadden verkregen. Het hof zal de tegen dit oordeel gerichte grieven gezamenlijk bespreken.
    
    
      4.4.2. [A.] c.s. hebben hun perceel, inclusief de spie, gekocht en geleverd gekregen van de (erfgenamen van de) gebroeders [E.], die voorheen daar woonden. Nu [A.] c.s. in de openbare registers zijn opgenomen als eigenaars van de spie en [C.] c.s. zich beroepen op een beter recht - door verjaring verkregen eigendom van de spie - rust op [C.] c.s. de plicht om hun stellingen dienaangaande met voldoende feiten te onderbouwen die, indien door hen (bij gemotiveerde betwisting door [A.] c.s.) bewezen, leiden tot het door hen ingeroepen rechtsgevolg.
      [C.] c.s. hebben dienaangaande allereerst gesteld dat zij in 1971 met de rechtsvoorgangers van [A.] c.s. (de gebroeders [E.]) zijn overeengekomen dat de eigendom van de spie aan [C.] c.s. zou worden overgedragen. Deze gebroeders [E.] zouden ter voorbereiding op de uitvoering van de koopovereenkomst al een muurtje op hun terrein hebben geplaatst, zodat [C.] c.s. het alleengebruik van de spie zouden verkrijgen. [C.] c.s. zouden hiervoor f 300,- hebben betaald aan de gebroeders [E.]. Deze koopovereenkomst is echter niet op schrift gesteld en daaraan is evenmin uitvoering gegeven door de inschrijving van een transportakte in de openbare registers. Wel is het muurtje geplaatst.
      [A.] c.s. betwisten het bestaan van deze koopovereenkomst gemotiveerd. Zij stellen dat in 1971 slechts een gebruiksovereenkomst is gesloten tussen de gebroeders [E.] en [C.] c.s. en dat [C.] c.s. slechts houder waren van de spie. Zij betwisten dat er f 300,- is betaald, dat het muurtje om die reden is geplaatst en dat [C.] c.s. het alleengebruik van de spie zouden hebben gehad.
    
    
    4.5.1. Door [A.] c.s. wordt niet betwist dat [C.] c.s. de spie in 1971 in gebruik genomen hebben. Zij stellen echter dat dit ten titel van bruikleen was. [C.] hebben ten bewijze van hun stelling dat zij sinds 1971 bezitter waren van de spie gewezen op de koopovereenkomst, die met de gebroeders [E.] was gesloten. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [C.] c.s. in eerste aanleg – voordat het beroepen tussenvonnis werd gewezen - onvoldoende bewijs hebben bijgebracht van hun stelling dat zij al vanaf 1971 bezitter waren van de spie, om deze stelling voorshands bewezen te achten. Het was daarom, naar het oordeel van het hof, aan [C.] c.s. om hun stelling nader te bewijzen. Door de rechtbank zijn de getuigen gehoord in het kader van het door de rechtbank aan [A.] c.s. opgedragen tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [C.] c.s. bezitter waren. Deze getuigenverklaringen kunnen ook thans bijdragen tot het bewijs, dat naar het oordeel van het hof op [C.] c.s. rust. Het hof wijst er daarbij op dat de bewijskracht van de door [C.] en [D.] afgelegde verklaringen gewaardeerd moet worden in het licht van wat in art. 164 lid 2 Rv is bepaald.
    
    
      4.5.2. Ten bewijze van hun stellingen aangaande het bezit van de spie hebben [C.] c.s. gewezen op het navolgende:
      1. De brief van [F.] (weduwe van een van de broers) van 25 april 2008, waarin zij onder meer schrijft (prod. 3 cva): “Vanwege het feit dat de ‘spie’ onbruikbaar voor ons was kan ik mij herinneren dat [C.] dit stukje grond van ons heeft gekregen (..) wat ons betreft was [C.] eigenaar geworden van dit stukje grond (..)”
      2. De brief van [G.] van 28 april 2008, waarin deze schrijft (prod. 4 cva): “Ik kan uit eigen wetenschap verklaren dat sedert de jaren ’70 van de vorige eeuw dit stukje grond door de heer en mevrouw [C.] was betrokken bij hun erf. (..)”
      3. De brief van [H.] van 28 april 2008 (prod. 5 cva) die woordelijk gelijk was aan de brief van haar man, [G.].
      4. De getuigenverklaring van (partijgetuige) [C.] van 24 augustus 2009, waarin deze onder meer verklaart: “Ze [gebroeders [E.], hof] hadden nog wat stenen over en de gebroeders [E.] stelde aan mij voor om een muurtje te bouwen van die stenen. Ze vroegen of ik daarvoor fl. 300,00 wilde betalen. Ik vond dat wel veel, maar ze zeiden dat ik voor dat bedrag ook de spie zou krijgen. Ik heb dat aanbod geaccepteerd. (..) De familie [E.] kon niet door het muurtje, zodat ze de spie enkel konden betreden via mijn erf. (..) De familie [E.] vroeg aan mij of ze op mijn erf mochten om bij de ventilator [bovenin de achtermuur van de schuur, hof] te kunnen komen.
    
    
    
      (..) Toen het pand van de familie [E.] werd verkocht, is niet met ons over de eigendom van de spie gesproken.
      (..) We vulden steeds het grind op ons erf bij als dat nodig was. (..) Het grind werd dan ook op de spie gelegd.”
    
    
    
      5. De getuigenverklaring van (partijgetuige) [D.] van 24 augustus 2009, waarin deze onder meer verklaart: “[Mijn man] kwam binnen om fl. 300,00 te halen. Hij vertelde mij dat de gebroeders [E.] een muurtje wilden zetten van de stenen die ze nog over hadden van de bouw van de schuur. Ik weet nog heel goed dat mijn man binnenkwam om dat geld te pakken, omdat ik het zoveel vond. Mijn man zei dat voor dat geld dan ook de grond van ons was. Ik vond het toen wel goed (..). Na het plaatsen van het muurtje hebben we gelijk het grind aangeschoven op de spie. 
      (..) Een van de gebroeders [E.] heeft ooit een keer gevraagd of hij op het erf mocht voor het verven van de daklijst van de schuur. Verder heb ik nooit iemand voor onderhoud van de schuur op ons erf gezien. (..)”
    
    
    
      4.5.3. Hiertegen hebben [A.] c.s. gewezen op het navolgende.
      1. De getuigenverklaring van [F.], afgelegd op 16 maart 2009. De getuige verklaarde onder meer: “Bij de bouw van de schuur is voor zover ik mij kan herinneren niets afgesproken over het gebruik van de ontstane spie. Mij is niets bekend over de bekostiging van de muur zoals die door mijn man en zijn broer is neergezet. Ik was in de veronderstelling dat de spie ons in eigendom toebehoorde. (..) Ik heb nimmer bezwaar gemaakt tegen een eventueel gebruik van de spie door meneer en mevrouw [C.].
      (..) De verklaring van 12 september 2008 is mij ter hand gesteld door mevrouw [C.]. (..) Ik kan mij niet herinneren dat ik heb verklaard dat de heer [C.] eigenaar is geworden van de spie. Ik heb dit in ieder geval niet bedoeld te verklaren. (..) De muur is destijds geplaatst om kinderen ieder aan de eigen kant te houden. (..) Voor gebruik van de spie behoefde ik geen toestemming te vragen aan de heer en mevrouw [C.], want de spie was immers van ons en de verhoudingen waren goed.”
      2. De getuigenverklaring van [I.] (weduwe van de andere broer) afgelegd op 16 maart 2009. 
      De getuige verklaarde onder meer: “Voor zover ik mij kan herinneren zijn er geen afspraken gemaakt voor het gebruik van de ontstane spie. De muur is op ons initiatief door ons neergezet en voor zover ik mij kan herinneren zijn over de kosten van het plaatsen van de muur geen afspraken gemaakt. (..) Ik was in de veronderstelling dat het eigendom van de spie bij ons bleef. (..) het betreden van de spie was heel gewoon, deze was immers van ons.”
      3. Getuige [A.] verklaarde op 22 juni 2009 onder meer: “Mevrouw [F.] heeft bij die eerste bezichtiging tegen ons gezegd dat er wel een afscheiding stond, maar dat de spie wel van hun was. (..) Op een geven moment vroeg [C.] aan mij of de spie van ons was of van [J.]. Toen ik zei dat het van ons was, vroeg hij of hij het kon kopen. (..)”
    
    
    4.5.4. [C.] c.s. hebben in hoger beroep niet gespecificeerd aangeboden hun bezit in deze te bewijzen. Het hof zal [C.] c.s. daarom niet tot enige (nader) bewijslevering toelaten en oordelen op basis van het reeds bijgebrachte bewijs. Het hof is van oordeel dat door [C.] c.s. niet is aangetoond dat zij sinds 1971 het bezit van de spie hebben gehad. Duidelijk is dat zij de spie sindsdien hebben gebruikt, maar niet is komen vast te staan dat toen een koopovereenkomst met betrekking tot de spie is gesloten met de rechtsvoorgangers van [A.] c.s. ([E.] c.s.) (aan welke koopovereenkomst, zelfs als deze wel zou zijn gesloten, overigens geen uitvoering was gegeven door partijen), of dat deze gebroeders [E.] de bedoeling hebben gehad om hetzij het bezit aan [C.] c.s. te verschaffen, hetzij hen toe te staan zich als bezitter te gedragen. Niet meer is komen vast te staan naar het oordeel van het hof dan dat [C.] c.s. de spie gebruikten met toestemming van de eigenaars, de gebroeders [E.]. [C.] c.s. zijn daarom de spie in 1971 gaan houden krachtens een rechtsverhouding voor een ander. Door [C.] c.s. zijn voorts geen feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij hetzij van houder tot bezitter zijn geworden, wat zou moeten blijken uit een verandering ten gevolge van een handeling van de toenmalige rechthebbenden, de gebroeders [E.], of ten gevolge van een tegenspraak van hun recht (vgl. thans art. 3:111 BW, destijds art. 592 jo art. 1997 BW-oud). 
    
    
      4.5.5. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [C.] c.s. het voor verjaring vereiste bezit nimmer hebben verkregen, zodat de verjaringstermijn niet is begonnen. Dat zij – en mogelijk ook de gebroeders [E.] – meenden dat dit anders was, doet hier niet aan af, nu hier doorslaggevend is de rechtsverhouding waarmee het houderschap van [C.] c.s. is begonnen: nu [C.] c.s. zijn begonnen te houden voor een ander, is hun relatie tot de spie als zodanig gedefinieerd. Daar zou alleen een wijziging in hebben kunnen komen op de wijze van art. 3:111 BW (wat niet is geschied) of door een rechtsgeldige levering van de spie aan hen (wat evenmin is geschied).
      Dit betekent dat de grieven 7 tot en met 12, in onderling verband beschouwd, slagen. 
    
    
    
      4.5.6. [A.] c.s. hebben gevorderd een verklaring voor recht, kort gezegd, dat zij eigenaar zijn van de spie en veroordeling van [C.] c.s. om de spie te ontruimen. Deze vorderingen zullen worden toegewezen als na te melden. Het hof ziet termen aanwezig de gevorderde dwangsommen te bepalen op € 100,- per dag en te maximeren tot € 2.500, -. 
      [A.] c.s. hebben voorts eveneens gevorderd dat [C.] c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling aan [A.] c.s. van het bedrag van € 2.582,-- . Voor wat betreft de werkuren (in totaal € 1.995,-, vgl prod 14a en 14b inl. dagv.) is deze vordering door [C.] c.s. gemotiveerd weersproken, en zal deze worden afgewezen. Ten aanzien van de door [A.] c.s. opgevoerde materiaalkosten hebben [C.] c.s. gesteld dat de opgevoerde kosten hetzij blijkens de opgave nog niet waren gemaakt, hetzij niet met enig bewijsstuk zijn onderbouwd. Nu deze kosten ook in hoger beroep niet nader zijn onderbouwd zullen zij eveneens worden afgewezen.
    
    
    4.6. De beroepen vonnissen van de rechtbank dienen derhalve te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen als na te melden. [C.] c.s. zullen als (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie en in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Breda van 3 december 2008 en 25 november 2009;
    
    en opnieuw rechtdoende;
    
    in conventie:
    
    veroordeelt [C.] c.s. tot het treffen van maatregelen binnen drie maanden na de betekening waardoor wordt gerealiseerd dat de afloop van het water van hun schuur op het terrein van [A.] c.s. wordt beëindigd, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25,-- per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; 
    
    verklaart voor recht dat [A.] c.s. gezamenlijk eigenaren zijn van de ten processe bedoelde spie/strook grond tussen de schuur van [A.] c.s. en de kadastrale grens met het erf van [C.] c.s., aan partijen bekend;
    
    veroordeelt [C.] c.s. om zich niet meer op deze strook grond/spie te begeven;
    
    veroordeelt [C.] c.s., ieder hoofdelijk, deze strook binnen een maand na betekening van dit arrest te ontruimen en ontruimd te houden op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag dat zij weigeren aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 2.500,--.
    
    veroordeelt [C.] c.s. in de kosten van de procedure in conventie aan de zijde van [A.] c.s. gevallen, in eerste aanleg begroot op € 339,44 aan verschotten en € 2.034,-- aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag vanaf de betekening van dit arrest tot de dag van volledige betaling;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    wijst af de vorderingen van [C.] c.s.;
    
    veroordeelt [C.] c.s. in de kosten van de procedure in reconventie aan de zijde van [A.] c.s. gevallen, in eerste aanleg begroot op € 452,-- aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag vanaf de betekening van dit arrest tot de dag van volledige betaling;
    
    in hoger beroep
    
    veroordeelt [C.] c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [A.] c.s. gevallen begroot op € 410,26 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag vanaf de betekening van dit arrest tot de dag van volledige betaling;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2011.