ECLI:NL:RBSGR:2008:BC4948, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-02-2008, KG 08-183
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betaling kosten meerwerk. Voorschotnota's. In reconventie: onbelemmerd toegang tot en huurgenot verschaffen van gehuurde panden.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 22 februari 2008
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/183 van:
    
    
    
    
      1. [A],
      2. [B],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie, verweerders in reconventie,
      procureur mr. N.H.M. ten Bokum,
      advocaat mr. R.G. Gebel te Eindhoven,
    
    
    tegen:
    
    
      Nederlandse Organisatie voor Toegepast Natuurwetenschappelijk
      Onderzoek TNO,
      gevestigd te Delft,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      procureur mr. M. de Leeuw.
    
    
    
    Eisers in conventie worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als “[B] c.s.” en gedaagde in conventie als “TNO”. 
    
    
    
    1. De feiten
    
    In conventie en in reconventie
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 februari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Eind 2005/ begin 2006 zijn partijen in overleg getreden over de mogelijkheid dat TNO een aantal nieuwe gebouwen in [woonplaats] van [B] c.s. zou gaan huren ten behoeve van de automotive-activiteiten van TNO. Het betrof de panden die door partijen zijn aangeduid als Homologations (hierna: HOM), Crash-Testing met Full Scale Botsbaan (hierna: CT/FSB) en Motoren Emissielab (hierna: MEL).
    
    1.2. Partijen hebben vervolgens een intentieovereenkomst d.d. 27 juni 2006 gesloten over de (mogelijk) tussen partijen tot stand te brengen huurovereenkomsten en de daarin op te nemen voorzieningen voor de onder 1.1 genoemde panden (hierna: de intentieovereenkomst). In de intentieovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
    
    "Deze bedrijfsobjecten zullen worden voorzien en uitgevoerd zoals in aangehechte ruimtestaten d.d. 09-05-2006 zijn omschreven.
    
    
      De, in deze ruimtestaten met de letter T gemerkte, voorzieningen of nog aan te leveren aanvullingen daarop, zullen als meer- en minderwerk worden verrekend.
      Deze voorzieningen zullen aan TNO worden gepresenteerd als meer- en minderwerk met als onderlegger een open begroting. De basis van de open begroting zijn marktconforme calculatieschema's van de aannemers en installateurs.
      De calculatieschema's zullen voor aanvang van de uitvoering ter goedkeuring aan TNO worden verstrekt. Tevens zullen alle financiële en marktconforme afspraken worden vastgelegd voor de inschakeling van het ontwerp voor de bovengenoemde bouwkundige onderdelen en voorzieningen door architect, constructeur en adviseur.
    
    
    
      De hierboven genoemde meer- en/of minderwerken zullen na goedkeuring van TNO worden verwerkt in de huur of direct worden verrekend tussen TNO en [A].
      [A] en TNO zullen nader overleg voeren op welke wijze het meer en/of minderwerk zal worden verwerkt in de huur.
    
    
    
      De huurovereenkomst van de gezamenlijke bedrijfsobjecten zal ingaan op 1 januari 2008.
      (....)
      De huur voor de afzonderlijke bedrijfsobjecten zal ingaan op de eerste dag van de maand volgend op het tijdstip van ingebruikneming."
    
    
    1.3. [B] c.s. heeft voor de uitvoering van de werkzaamheden bouwbedrijf [C] als hoofdaannemer (hierna: de hoofdaannemer) ingeschakeld, die op zijn beurt weer (onder)aannemers heeft ingeschakeld. TNO heeft daarnaast voor bepaalde door haar gewenste voorzieningen aan de onder 1.1 genoemde panden ook eigen (onder)aannemers ingeschakeld.
    
    1.4. In een verslag van de directievergadering gehouden op 16 november 2006, waarbij aanwezig of vertegenwoordigd waren [B] c.s., TNO, de hoofdaannemer en de architect, is onder meer onder punt 6, "Budgetten / meer- en minderwerk", het volgende opgenomen:
    
    
      "6.1 	Budgetoverzichten
      Alle aannemers dienen facturen te splitsen in ´basis´ en ´extra's´. ´Basis´ omvat alles wat in het basishuurcontract tussen [B]/[A] en TNO zit. De ´Extra's´ zijn die zaken die door [C] c.s. voor de specifieke TNO-installaties moeten worden gerealiseerd. Vooraf dienen deze extra's te worden geoffreerd en via de directie aan TNO ter goedkeuring te worden voorgelegd. 
    
    
    
      6.2	Overzichten voor extra werkzaamheden
      De architect zal staten aanleggen van de extra’s die voor rekening komen van TNO. De staten worden onderverdeeld in Algemeen, Terrein, MEL, CT en HOM.
      Alle offertes hiervoor in te dienen via de architect."
    
    
    1.5. In de verslagen van de directievergaderingen gehouden op 9 januari 2007 en 6 februari 2007, waarbij aanwezig of vertegenwoordigd waren [B] c.s., TNO, de hoofdaannemer en de architect, is onder meer onder punt 6, "Budgetten / meer- en minderwerk", het volgende opgenomen:
    
    
      "6.2 	Budgetoverzichten
      Deze worden steeds bijgehouden. Aan de hand van de besteding worden, vooruitlopend op de definitieve prijsbepaling en goedkeuring, voorschotten verstuurd."
    
    
    1.6. [B] c.s. heeft de volgende voorschotnota's aan TNO verstuurd:
    
    
      - factuurnummer 42/2007 d.d. 3 april 2007 voor een bedrag van € 1.000.000,--, exclusief BTW (zijnde € 1.190.000,--, inclusief BTW);
      - factuurnummer 44/2007 d.d. 26 april 2007 voor een bedrag van € 1.000.000,--, exclusief BTW (zijnde € 1.190.000,--, inclusief BTW);
      - factuurnummer 49/2007 d.d. 26 mei 2007 voor een bedrag van € 2.000.000,--, exclusief BTW (zijnde € 2.380.000,--, inclusief BTW);
      - factuurnummer 51/2007 d.d. 2 juli 2007 voor een bedrag van 
      € 1.000.000,--, exclusief BTW (zijnde € 1.190.000,--, inclusief BTW);
      - factuurnummer 52/2007 d.d. 15 juli 2007 voor een bedrag van € 1.000.000,--, exclusief BTW (zijnde € 1.190.000,--, inclusief BTW).
    
    
    De eerste drie voorschotnota's heeft TNO betaald en de laatste twee voorschotnota’s heeft TNO, ondanks sommaties daartoe, niet betaald.
    
    1.7. Bij brief van 5 juli 2007 heeft [B] c.s. onder meer het volgende aan TNO meegedeeld:
    
    "Gaande de bouw krijgen wij steeds sterker het gevoel dat de intenties en afspraken die wij in het begin gemaakt hebben verschillend worden geïnterpreteerd en wij zouden het vervelend vinden als daardoor de prettige relatie wordt verstoord.
    
    
      Uitgangspunt voor ons en overeengekomen als norm voor de levering is de eerder gerealiseerde VEHIL-hal. Wij zijn met TNO een kostprijs overeengekomen voor standaard gebouwen met standaard installaties.
      Door TNO zijn er voor de gebouwen m2-getallen genoemd. Details over complexiteit en dergelijke waren toen nog geheel onbekend,
      In de voorbereidingsfase werd duidelijk dat activiteiten door TNO en de activiteiten van ons door elkaar zouden lopen. Om hier helderheid in te verschaffen is door onze architect in de voorbereidingsfase een demarcatieoverzicht gemaakt voor de installaties.
      Naar onze mening geldt dit ook voor de gebouwelijke consequenties.
      Het demarcatieoverzicht voegen wij hierbij.
    
    
    Graag zouden wij in een persoonlijk gesprek proberen hier helderheid in te verschaffen (....)."
    
    1.8. [B] c.s. heeft nog twee voorschotnota's van 12 oktober 2007 aan TNO verstuurd voor een totaalbedrag van € 980.200,57, exclusief BTW (zijnde € 1.166.438,60 inclusief BTW). Deze voorschotnota's heeft TNO voldaan.
    
    1.9. In de periode van 22 oktober 2007 tot en met 31 januari 2008 hebben partijen met elkaar gesproken over onder meer de verschuldigdheid van de voorschotnota's van 2 en 15 juli 2007 en de kosten van het meerwerk. Zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
    
    1.10. [B] c.s. heeft aan TNO een factuur d.d. 2 januari 2008 gestuurd met betrekking tot de huur van de onder 1.1 genoemde panden voor het eerste kwartaal voor een totaalbedrag van € 392.700,--, inclusief BTW. TNO heeft deze factuur voldaan.
    
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    [B] c.s. vordert in conventie - zakelijk weergegeven - betaling, bij wijze van voorschot, van de twee openstaande voorschotnota's van 2 en 15 juli 2007 van in totaal € 2.380.000,-- (inclusief BTW) alsmede een aanvullend voorschot van € 3.000.000,-- (inclusief BTW), althans een door de voorzieningenrechter te bepalen voorschot.
    
    
      Daartoe voert [B] c.s. - samengevat - het volgende aan. 
      Partijen zijn overeengekomen dat [B] c.s. de panden HOM, CT/FSB en MEL (hierna gezamenlijk: de panden) casco zou realiseren met daarin standaardinstallaties. In de ruimtestaten gehecht aan de intentieovereenkomst is vermeld dat de daarin opgenomen globale gegevens uitsluitend dienden voor de kostencalculatie van de panden en dat de gedetailleerde gegevens nog zouden volgen. Veel bouwkundige en installatietechnische generieke en specifieke voorzieningen in de panden moesten nog ontworpen worden. Het was partijen bekend dat er veel meerwerk moest worden uitgevoerd. TNO is gedurende de bouw regelmatig door [B] c.s. geïnformeerd over de kosten gemoeid met het aanbrengen van de extra voorzieningen. Op basis van de budgetoverzichten werden voorschotnota's verstuurd. Hierop stond exact gespecificeerd welke kosten voor TNO en welke kosten voor [B] c.s. kwamen. TNO is ook altijd akkoord gegaan met de uitvoering van de werkzaamheden. TNO heeft nooit te kennen gegeven dat zij het niet eens was met de uitsplitsing van de kosten. Zij heeft dit pas meegedeeld toen het leeuwendeel van de werkzaamheden was uitgevoerd. TNO dient derhalve de kosten van de door [B] c.s. uitgevoerde meerwerken en werkzaamheden buiten de basisvoorzieningen te voldoen. Bij de eindnota zullen de voorschotbetalingen overigens worden verrekend.
      [B] c.s. heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, nu door het uitblijven van aanvullende betalingen door TNO zij niet aan haar betalingsverplichtingen jegens derden, waaronder de hoofdaannemer, kan voldoen. Daarnaast kan [B] c.s. het MEL niet aan TNO opleveren, nu de hoofdaannemer gedreigd heeft zich op zijn retentierecht te beroepen. 
    
    
    TNO voert gemotiveerd verweer. Zij vordert in reconventie - zakelijk weergegeven - onbelemmerde toegang tot en verschaffing van het huurgenot van de panden, op straffe van een dwangsom.
    
    Daartoe voert TNO - samengevat - het volgende aan. [B] c.s. is op grond van de intentieovereenkomst en de huurovereenkomsten verplicht TNO onbelemmerd het huurgenot te verschaffen van de door haar gehuurde panden. TNO lijdt schade indien zij niet op zeer korte termijn het volledige gebruik van de gehuurde panden krijgt. De verhuizing van de activiteiten vanuit Delft naar [woonplaats] zal binnen enkele weken dienen plaats te vinden. 
    
    De verweren in conventie en in reconventie zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken. 
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    In conventie
    
    3.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het spoedeisende belang van [B] c.s. is gegeven, nu hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in financiële problemen zal komen te verkeren als zijn vorderingen niet worden voldaan.
    
    3.2. Volgens vaste jurisprudentie is voor toewijzing van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is (– hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –), maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden. 
    
    3.3. Bij de beoordeling van de vorderingen staat de vraag centraal of TNO gehouden is de kosten te betalen die betrekking hebben op het door [B] c.s. verrichte meerwerk voor de panden.
    
    
      3.4. [B] c.s. stelt zich kort gezegd op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat hij de gebouwen casco zou realiseren met daarin standaardinstallaties en dat de kosten van het aanbrengen van de door TNO gewenste extra voorzieningen als meerwerk voor rekening van TNO komen. 
      TNO voert aan dat de tussen partijen gemaakte afspraken uitsluitend voortvloeien uit de intentieovereenkomst en de daarbij behorende ruimtestaten. Op grond van de intentieovereenkomst was zij niet gehouden voorschotbetalingen te doen. TNO is pas gehouden betalingen te doen op het moment dat de door haar gehuurde panden volledig en naar behoren aan haar zijn opgeleverd en zij de desbetreffende facturen van [B] c.s. heeft goedgekeurd. 
    
    
    3.5. Wat partijen hebben afgesproken over de kosten van het meerwerk dient niet alleen beoordeeld te worden aan de hand van de bewoordingen van de intentieovereenkomst, maar ook naar de feiten en omstandigheden die zich in verband met het tot stand komen ervan of het vervolg erop hebben voorgedaan. Hetgeen partijen over een weer jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen opmaken speelt in dit kader eveneens een rol.  
    
    
      3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de bouw van de panden onder grote tijdsdruk diende plaats te vinden, nu TNO met ingang van 1 januari 2008 de panden wenste te huren van [B] c.s. Daarbij geldt dat TNO specifieke wensen / eisen had waaraan de panden moesten voldoen. [B] c.s. heeft onweersproken gesteld dat ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst veel zaken nog niet duidelijk waren, omdat veel bouwkundige en installatietechnische generieke en specifieke voorzieningen in de panden nog ontworpen moesten worden. Pas na het sluiten van de intentieovereenkomst zijn de architect en de hoofdaannemer ingeschakeld. Gaande het (bouw)proces bleek dat TNO specifieke extra voorzieningen voor bijvoorbeeld het MEL wenste. Zo heeft TNO ter zitting desgevraagd verklaard dat er naar aanleiding van gesprekken tussen TNO, de architect en de leverancier van de benodigde meetapparatuur (“Horriba”), extra voorzieningen gerealiseerd dienden te worden voor het MEL. Het contact met “Horriba” liep via TNO en [B] c.s. stond daar buiten. Tijdens de directievergaderingen tussen partijen, waarbij ook de architect en de hoofdaannemer aanwezig waren, werden deze extra voorzieningen overigens ook besproken en TNO was er ook van op de hoogte dat [B] c.s. opdracht(en) verstrekte voor deze extra voorzieningen aan de architect dan wel de hoofdaannemer. Volgens TNO waren de kosten voor deze extra voorzieningen echter niet aan haar bekend voordat [B] c.s. hiervoor een opdracht verstrekte.
      Daarnaast is van belang dat [B] c.s. tijdens het bouwproces budgetoverzichten aan TNO verstrekte, waarin precies gespecificeerd werd welke kosten – in zijn visie – voor TNO en welke kosten voor [B] c.s. kwamen. TNO heeft desgevraagd verklaard dat zij deze budgetoverzichten ook heeft ontvangen, maar voert aan dat zij ervan uitging dat hiervoor wel de in de intentieovereenkomst en de daarbij behorende ruimtestaten gemaakte afspraken golden. Overigens hanteerde TNO naar haar zeggen een richtprijs voor het realiseren van de direct door haar te betalen voorzieningen in de panden van ongeveer € 5.000.000,--. Dat TNO omstreeks 19 juni 2006 een overzicht “Ramingen juli 2006” aan [B] c.s. heeft gestuurd waaruit de budgettering van TNO voor de voorzieningen van de panden zou blijken en [B] c.s. hierop ook zijn commentaar heeft gegeven, is echter onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat tussen partijen een richtprijs van € 5.000.000,-- gold. Met [B] c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat ten tijde van dit overzicht nog zoveel zaken onduidelijk waren dat het niet mogelijk was om een reële schatting van de kosten te maken.
      Ook in haar stelling dat zij uit “coulance” de eerste drie voorschotnota’s heeft betaald, kan TNO voorshands niet worden gevolgd. Desgevraagd heeft TNO immers verklaard dat er op een gegeven moment is gesproken over het versturen van voorschotnota’s, waarvoor een bevestiging is te vinden in de verslagen van de onder 1.5 genoemde directievergaderingen. 
    
    
    3.7. Uit het voorgaande volgt dat de intentieovereenkomst veel zaken ongeregeld heeft gelaten. Daarnaast was er een enorme tijdsdruk voor de bouw van de panden en zijn partijen kennelijk aan de slag gegaan zonder dat er nadere schriftelijke afspraken werden gemaakt. Voorts geldt dat TNO ervan op de hoogte was dat [B] c.s. opdracht gaf aan de architect en de hoofdaannemer voor talrijke extra voorzieningen en dat de kosten hiervan op dat moment nog niet bekend waren. Daarbij komt dat zij pas in oktober 2007, toen het grootste deel van de werkzaamheden reeds was verricht, bezwaar heeft gemaakt tegen de door [B] c.s. in rekening gebrachte kosten voor meerwerk. Overigens is gesteld noch aannemelijk geworden dat er onnodige werkzaamheden zijn verricht dan wel dat de kosten van de uitgevoerde werkzaamheden (veel) te hoog waren uitgevallen. Bij dit alles dient tevens in aanmerking genomen te worden dat TNO een ter zake deskundige partij is. Zij heeft zelf verklaard dat zij vele panden met specifieke, voor haar bedoelde, (technische en bouwkundige) voorzieningen heeft doen bouwen. Onder deze omstandigheden en met inachtneming van hetgeen onder 3.6 is overwogen, kan dan ook niet staande worden gehouden dat, zoals normaal gesproken gebruikelijk is, het (betalings)risico van het (laten) uitvoeren van de extra voorzieningen, zonder expliciete schriftelijke vastlegging van het desbetreffende meerwerk, eenzijdig bij [B] c.s. gelegd kan worden. 
    
    3.8. Ter zitting heeft [B] c.s. nog verklaard dat de werkzaamheden aan de panden voor 99% klaar zijn en dat de hoofdaannemer in totaal een bedrag van € 17.946.000,-- aan hem heeft gefactureerd. Hiervan betreft een deel, groot ongeveer € 12.000.000,--, meerwerk dat tot 19 november 2007 ten laste van TNO is uitgevoerd. [B] c.s. heeft naar zijn zeggen inmiddels een bedrag van € 12.000.000,-- betaald aan de hoofdaannemer. De totale kosten van de werkzaamheden aan het MEL bedragen € 3.500.000,-- (exclusief BTW), waarvan € 2.600.000,-- meerwerk betreft dat volgens [B] c.s. voor rekening van TNO dient te komen. Voorts heeft [B] c.s. verklaard dat de hoofdaannemer alleen een retentierecht heeft ten aanzien van het MEL, maar dat hij daarvan nog geen gebruik heeft gemaakt. 
    
    3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het voldoende aannemelijk is geworden dat [B] c.s. een vordering heeft op TNO ter zake van meerwerk voor de panden en dat deze vordering meer bedraagt dan hetgeen TNO ter zake reeds heeft betaald aan [B] c.s. Het gevraagde voorschot zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.500.000,--, exclusief BTW. Bij dit bedrag is rekening gehouden met de in kort geding te betrachten terughoudendheid en dus ook met het restitutierisico. [B] c.s. behoeft, anders dan TNO heeft verzocht, hiervoor geen zekerheid te stellen. In hoeverre TNO nog meer dient te betalen aan [B] c.s. voor het volgens [B] c.s. voor rekening van TNO verrichte meerwerk is binnen het beperkte kader van dit kort geding niet voldoende duidelijk geworden en valt evenmin op eenvoudige wijze vast te stellen. Deze kwestie dient nader aan de orde te komen in een eventuele bodemprocedure. Het bestaan van dit onderdeel van de vordering is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden om te kunnen leiden tot toewijzing in dit kort geding. Partijen wordt overigens in overweging gegeven om op korte termijn, met hulp van onpartijdige deskundige derden, te overleggen over de gerechtvaardigdheid van het onbetaald gebleven deel van de vordering van [B] c.s. 
    
    In reconventie
    
    3.10. Nu [B] c.s. onvoldoende heeft betwist waarom zij gehouden is om TNO onbelemmerd toegang tot en het huurgenot van de panden te verschaffen, zal de vordering van TNO worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Ter zitting heeft TNO overigens verklaard dat zij inmiddels het HOM en de CT/FSB inmiddels al in gebruik heeft genomen en dat zij alleen het MEL nog niet in gebruik heeft kunnen nemen.
    
    3.11. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd en er zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
    
    In conventie en in reconventie
    
    3.12. In de omstandigheid dat partijen over een weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld wordt aanleiding gevonden om de kosten van beide gedingen samen te voegen en deze tussen partijen op de hierna te bepalen wijze te compenseren.
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In conventie
    
    (a) veroordeelt TNO om binnen twee werkdagen na de betekening van dit vonnis aan [B] c.s. bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van € 2.500.000,--, exclusief BTW;
    
    (b) verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    (c) wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    In reconventie
    
    (d) veroordeelt [B] c.s. om binnen vijf werkdagen na de betekening van dit vonnis aan TNO onbelemmerd toegang tot en het huurgenot te verschaffen van de van [B] c.s. gehuurde panden HOM, CT/FSB en MEL;
    
    (e) veroordeelt [B] c.s. tot betaling van een dwangsom van € 2.500,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij de onder sub (d) vermelde veroordeling niet naleeft, met een maximum van € 250.000,--;
    
    (f) bepaalt dat deze dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.11 is vermeld;
    
    (g) wijst af het meer ons anders gevorderde;
    
    
    
    In conventie en in reconventie voorts
    
    (h) bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 22 februari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    az