ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0893, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2006, C200400570
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art 7:662, BW ; 7:670 b BW en WOR art. 21 lid 2
        De stukadoorsafdeling van een klein aannemersbedrijf, waarbij de stukadoors ook andere voorkomende werkzaamheden verrichtten, valt niet aan te merken als een onderdeel van een onderneming in de zin van artikel 7: 662 BW. Arbeidsovereenkomst met werknemer bestaat voort. Nietig ontslag tijdens ziekte.

C0400570/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 12 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2004, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. G.H.M. van Laarhoven,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 12 februari 2003, 21 mei 2003, en 
      24 december 2003 tussen principaal appellante – hierna: [X.] - als gedaagde en principaal geïntimeerde – hierna: [Y.] - als eiser.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 121947/2596/02) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [Y.] met diens veroordeling in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] voorwaardelijk (door hem subsidiair genoemd) incidenteel appel ingesteld, daarin vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie is aangegeven.
    
    [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijs hiervoor naar de memories van grieven in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [Y.] is op 10 oktober 1997 in dienst getreden van [X.] in de functie allround medewerker.
    
    
      4.1.2. [Y.] verrichtte in de uitoefening van die functie ook stucadoorswerkzaamheden.
      [Y.] is op 27 mei 2002 arbeidsongeschikt geworden.
      Op 3 juli 2002 heeft [X.] om bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning verzocht aan de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (hierna: CWI) voor onder meer [Y.].
      Deze vergunning is verleend, waarna [X.] de arbeidsovereenkomst met [Y.] heeft opgezegd onder de mededeling dat de laatste loonbetaling op 8 oktober 2002 zou plaatsvinden.
      [Y.] heeft bij brief d.d. 13 september 2002 onder andere de nietigheid van dit ontslag ingeroepen wegens strijd met het ontslagverbod van artikel 7:670 Burgerlijk Wetboek, waarin onder meer is bepaald dat ontslag tijdens ziekte van een werknemer niet is toegestaan. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk was.
    
    
    
      4.1.3. [X.] heeft het ontslag gehandhaafd, waarna [Y.] [X.] heeft gedagvaard voor de kantonrechter en, kort gezegd, een verklaring voor recht heeft gevorderd dat het ontslag nietig is en doorbetaling van loon c.a..
      [X.] heeft zich op het standpunt gesteld, dat [Y.] werkzaam was als stukadoor op de stukadoorsafdeling. Zij heeft deze afdeling opgeheven om bedrijfseconomische redenen. Er is volgens [X.] sprake van de uitzondering van artikel 7:670b lid 2 BW aangezien de stukadoorsafdeling is aan te merken als een onderdeel van haar onderneming waarin [Y.] in hoofdzaak werkzaam was. 
    
    
    4.1.4. De kantonrechter heeft [Y.], die betwistte dat hij uitsluitend of in hoofdzaak als stukadoor werkzaam was en dat de stukadoors zouden zijn aan te merken als een onderdeel van de onderneming van [X.] in die zin dat de uitzondering van artikel 7:670b lid 2 zou gelden, toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stellingen op deze punten.
    
    4.1.5. In het proces-verbaal, dat is opgemaakt van de comparitie van partijen d.d. 18 maart 2003, is opgenomen dat partijen zijn overeengekomen dat voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen 8 oktober 2002 geldig zou zijn opgezegd, door [X.] aan [Y.] een schadevergoeding van € 5.000,-- wordt voldaan wegens kennelijk onredelijk ontslag. 
    
    
      4.1.6. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [Y.] er niet in was geslaagd aan te tonen dat hij niet uitsluitend of in hoofdzaak als stukadoor werkzaam was. Wel heeft de kantonrechter [Y.] geslaagd geoordeeld in het bewijs dat er bij [X.] geen stukadoorsafdeling was. 
      De kantonrechter oordeelde aangetoond dat de stukadoors binnen het bedrijf van [X.] geen organisatorische eenheid van ondernemingsactiviteiten vormden waarmee [Y.] uitsluitend of in hoofdzaak verbonden was, zodat niet gesproken kan worden van een onderdeel van de onderneming als bedoeld in 7:670b lid 2 BW. De kantonrechter heeft het ontslag mitsdien vernietigbaar geoordeeld vanwege het ontslagverbod tijdens ziekte en heeft de vorderingen van [Y.] toegewezen, waarbij de wettelijke verhoging is gesteld op 15% over het achterstallige salaris.
    
    
    4.1.7. [X.] komt hiertegen in hoger beroep.
    
    4.2. Het hof verklaart [X.] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 12 februari 2003, aangezien [X.] hiertegen geen grieven inbrengt.
    
    4.3.1. De grieven 1, 2 en 3 hebben betrekking op de motivering, de waardering van het bewijs en de daarop geënte conclusie van de kantonrechter.
    
    4.3.2. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat het afstoten van de stukadoorswerkzaamheden door [X.] niet kan worden aangemerkt als sluiting van een onderdeel van haar onderneming in de zin van artikel 7:670b BW.
    
    De kantonrechter heeft terecht in het tussenvonnis van 21 mei 2003 overwogen, dat van een onderdeel van de onderneming kan worden gesproken als er sprake is van een organisatorische eenheid van ondernemingsactiviteiten.
    
    
      Voor de uitleg van artikel 7:670b lid 2 dient aansluiting te worden gezocht bij de uitleg van het begrip beëindiging van de werkzaamheden van een onderdeel van een onderneming zoals gebruikt in de Wet op de Ondernemingsraden artikel 21 lid 2 van die wet, zoals deze tot 1 januari 1999 luidde. De regering heeft immers in haar memorie van antwoord op vragen van de eerste kamer (vergaderjaar 1997-1998 25 263 nr. 132b) geantwoord dat lid 4 (van artikel 7:670 BW, hof), gecombineerd met artikel 670b, geen inhoudelijke wijziging inhoudt van het toen nog geldende artikel 21 lid 2 WOR.
      Dit betekent onder meer dat de uitzondering van het ontslagverbod uitsluitend betrekking heeft op volledige beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin de betrokkene werkzaam is. 
      Voorts dient blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:670 b aansluiting te worden gezocht bij het begrip onderdeel van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Wil daarvan sprake zijn, dan dient er een duurzaam georganiseerd geheel van personen en elementen te zijn waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling wordt uitgeoefend. 
    
    
    4.3.3. [X.] stelt dat er sprake was van een identificeerbare entiteit binnen haar bedrijf, namelijk de middelen en de personen die deze werkzaamheden, stukadoren, verrichtten, hetgeen volgens [X.] een economische activiteit betrof.
    
    
      4.3.4. Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van de getuigen, waaronder die van [A.], het beeld naar voren komt van een klein aannemingsbedrijf dat naast timmerlieden, metselaars, tegelzetters etc. een paar werknemers in dienst had die zich in overwegende mate met het stukadoorswerk bezig hielden, maar die ook andere voorkomende werkzaamheden verrichtten, afhankelijk van wat zich aandiende.
      Deze werknemers werden aangestuurd door de bedrijfsleider die ook de overige werklieden aanstuurde. Het hof is van oordeel dat de aanwezigheid van een paar gespecialiseerde werknemers binnen een onderneming niet voldoende is om te kunnen spreken van een duurzaam georganiseerd geheel met eigen economische activiteit. Daarvoor zijn de stukadoors naar het oordeel van het hof te veel verweven met het bedrijf van [X.] als geheel.
      Het feit dat de stukadoors hun eigen voorraad hadden, hun spullen op een eigen plek in het bedrijf van [X.] legden, zelf de voorraad mochten aanvullen en een eigen auto ter beschikking hadden, oordeelt het hof onvoldoende om een aparte en duurzaam georganiseerde entiteit aan te nemen. Daarbij is van belang dat deze werknemers ander werk deden als het eigen werk niet voorhanden was, en geacht werden bij anderen bij te springen, zoals blijkt uit de verklaringen van de getuigen [Y.], [B.], [C.], [D.], [E.] en [A.], en voorts dat niet gesteld of gebleken is dat die stukadoors ook zonder de coördinatie en de paraplu van [X.] en haar uitvoerder als een afzonderlijke economische entiteit zouden kunnen bestaan.
    
    
    
      4.3.5. Wat er ook zij van de beslissing van de kantonrechter om de bewijslast in dezen op [Y.] te leggen, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [Y.] aan de bewijsopdracht op dit punt heeft voldaan. Het eindvonnis van de kantonrechter is voor wat betreft de bewijswaardering voldoende en adequaat gemotiveerd en wordt door het hof overgenomen.
      De grieven 1 tot en met 3 falen.
    
    
    
      4.4.1. Grief 4 betreft de regeling die partijen hebben getroffen tijdens de comparitie van partijen voor het geval de opzegging rechtsgeldig zou zijn.
      Volgens [X.] zouden partijen zijn overeengekomen dat de zaak zodanig zou worden afgedaan dat [Y.] recht op WW zou kunnen doen gelden en had de kantonrechter aan [Y.] dan ook geen bewijsopdracht mogen verstrekken.
    
    
    4.4.2. [Y.] heeft bestreden dat er meer is overeengekomen dan in het proces-verbaal is opgenomen.
    
    4.4.3. Het hof verwerpt de grief. Het opgemaakte proces-verbaal heeft te gelden als dwingend bewijs tussen partijen van hetgeen tijdens de comparitie is besproken. Aangezien [X.] geen enkel tegenbewijs aanbiedt, wordt haar stelling verworpen als zijnde onvoldoende onderbouwd.
    
    4.5. Grief 5 betreft de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis.
    
    4.6. Nu het principaal appel niet slaagt, behoeft het onder de voorwaarde van het wèl slagen daarvan ingestelde incidentele appel geen bespreking. 
    
    4.7. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.].
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal appel:
    
    verklaart [X.] niet-ontvankelijk in haar beroep van het tussenvonnis d.d. 12 februari 2003;
    
    bekrachtigt onder aanvulling van gronden de vonnissen d.d. 21 mei 2003 en 24 december 2004; 
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden gesteld op € 241,-- terzake verschotten waarvan € 180,75 in debet gesteld, en op € 894,-- terzake salaris procureur, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    op het incidenteel appel:
    
    verstaat dat dit geen beoordeling behoeft nu niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder het is ingesteld.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 september 2006.