ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ4024, Gerechtshof Amsterdam, 12-04-2011, 200.081.844-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: toewijzing verzoek voorlopig getuigenverhoor ex art. 186 Rv;  anders dan verweerder onder meer stelt is er ondanks de stand van zaken in de bodemprocedure na verwijzing door HR  geen sprake van gebrek aan belang, strijd met goede procesorde dan wel misbruik van bevoegdheid.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    BESCHIKKING
    
    in de zaak van: 
    
    							
    
    
      [verzoekster],
      gevestigd te Voorschoten,
      VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. C.C.J. Hiebendaal en mr. D.M. de Knijff, te Den Haag,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap LISSER VASTGOED B.V. 
      gevestigd te Amersfoort,
      VERWEERSTER, 
      advocaat: mr. P.J. de GROEN, te Sassenheim.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep na verwijzing 
    
    Partijen worden hierna [verzoekster] en Lisser genoemd.
    
    [verzoekster] heeft bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 8 februari 2011, het hof verzocht te bevelen dat – in het kader van een na verwijzing door de Hoge Raad bij dit hof tussen [verzoekster] en Lisser onder zaaknummer 200.078.452/01 aanhangige bodemprocedure – een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden. 
    
    Op 14 maart 2011 is ter griffie van het hof een verweerschrift van Lisser ingekomen. Lisser verzoekt het verzoek van [verzoekster] af te wijzen. Lisser heeft daarbij gevoegd de door haar in de bodemprocedure opgemaakte contra memorie na cassatie en verwijzing (te nemen ter rolle van 22 maart 2011). 
    
    De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 17 maart 2011. Bij die gelegenheid heeft namens [verzoekster] mr. De Knijff voornoemd het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Namens Lisser heeft mr. De Groen voornoemd het woord gevoerd, eveneens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
    
    Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en de uitspraak bepaald op heden.
    
    Op 21 maart 2011 is bij het hof binnengekomen een brief van mr. De Knijff, aangaande onder meer de beschikbaarheid van de door hem verzochte getuigen. 
    
    Op 22 maart 2011 is bij het hof binnengekomen een brief van mr. De Groen, inhoudende onder meer de mededeling dat in de bodemprocedure de memorie na cassatie en verwijzing is genomen, onder mededeling dat beide partijen van pleidooi afzien.
    
    
    
    2. De beoordeling
    
    2.1. Het gaat in deze zaak kort samengevat en voor zover hier van belang om het volgende.
    
    2.1.1. Bij akte van 21 december 1995 heeft [verzoekster] een perceel met opstallen en parkeerterrein te Lisse geleverd aan Lisser. Een gedeelte van het perceel was door [verzoekster] in oktober 1987 met ingang van 1 maart 1988 verhuurd aan Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell), die daarop een benzinestation exploiteert.
    
    
      2.1.2. Op het aan Shell verhuurde gedeelte van het perceel heeft Lisser bij de hiervoor genoemde akte een recht van opstal aan [verzoekster] verleend tot het oprichten en in eigendom hebben van kort gezegd, een benzinestation. In de akte, waarin [verzoekster] als ‘opstaller’ en Lisser als ‘hoofdgerechtigde’ is aangeduid, is met betrekking tot de duur van het opstalrecht het volgende bepaald (hierna: de duurbepaling):
      	“DUUR
      Het opstalrecht is eeuwigdurend, met dien verstande evenwel dat het eindigt indien en zodra blijkt dat gemeld met Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. gesloten huurcontract wordt ontbonden of Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (…) of een andere motorbrandstofmaatschappij aan opstaller een lager rendement offreert dan dertig procent (30%) van de op dat moment actuele grondwaarde, waarbij wordt opgemerkt dat het begrip rendement voor toepassing van de onderhavige bepaling wordt gedefinieerd als “de van de motorbrandstofmaatschappij te ontvangen huuropbrengst gedeeld door een procent (1%) van de actuele grondwaarde.(…)”  
    
    
    2.1.3. Met ingang van 1 maart 2003 heeft [verzoekster] een nieuwe huurovereenkomst met Shell gesloten.
    
    2.1.4. Lisser heeft bij brief van 9 mei 2003 aan [verzoekster] onder meer medegedeeld dat het opstalrecht inmiddels is geëindigd, omdat gebleken is dat het nieuwe huurcontract met Shell een lager rendement oplevert dan 30% van de op dat moment actuele grondwaarde.
    
    2.1.5. In opdracht van partijen hebben drie deskundigen de grondwaarde van het in opstalrecht gegeven perceel bepaald. In hun rapport staan twee van elkaar afwijkende grondwaarden vermeld. In het rapport is door deskundige [K.] opgemerkt: “Terzijde merk ik over de duurbepaling op dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30% van een eventuele grondwaarde.” en door de deskundige [J.]: “Rendementen van meer dan 30% van een actuele grondwaarde hebben nooit bestaan, zeker niet in de periode dat de duurbepaling werd overeengekomen. Rendementen in deze orde van grootte kunnen hooguit op basis van een historische kostprijs ontstaan. Al zou voor 30% gelezen moeten worden 10%, dan nog geldt dat dit niet ten grondslag heeft kunnen liggen aan de bedoeling van partijen. Ook een rendement van 5-8% kan bij een lage rentestand een prachtig rendement betekenen.”
    
    
      2.1.6. In de bodemprocedure heeft Lisser primair gevorderd 
      – voor zover hier van belang - een verklaring voor recht dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd. Lisser heeft hiertoe aangevoerd dat het opstalrecht ingevolge de hierboven vermelde duurbepaling is geëindigd omdat Shell met het nieuwe huurcontract van maart 2003 een lager rendement biedt dan 30% van de grondwaarde per 1 maart 2003.
      [verzoekster] heeft daartegen het verweer gevoerd – voor zover hier van belang - dat de in de duurbepaling opgenomen rendementsclausule niet overeenstemt met de bedoeling van partijen en dat Lisser misbruik maakt van haar bevoegdheid zich op de duurbepaling te beroepen en in verband daarmee een verklaring voor recht te vragen dat het opstalrecht is geëindigd.
    
    
    
      2.1.7. In haar (derde) tussenvonnis van 21 december 2005 oordeelde de rechtbank dat de primaire vordering van Lisser voor toewijzing in aanmerking komt aangezien, ongeacht van welke door de meerderheid van de deskundigen (B. en K.) opgegeven grondwaarde wordt uitgegaan, geen enkele berekening tot een rendement leidt dat de 30% ook maar enigszins benadert (r.o. 4), en het er aldus voor gehouden moet worden dat het opstalrecht is geëindigd doordat de voorwaarde die daarvoor in de duurbepaling is gesteld in vervulling is gegaan (r.o. 5). 
      De rechtbank heeft evenwel tevens overwogen dat aan het verweer van [verzoekster], dat de duurbepaling in de vestigingsakte afwijkt van hetgeen partijen bedoeld hebben overeen te komen, niet zonder meer kan worden voorbijgegaan en dat niet kan worden uitgesloten dat Lisser onrechtmatig handelt jegens [verzoekster] door deze aan de akte te houden in weerwil van de haar bekende afwijkende partijbedoeling, indien deze komt vast te staan (r.o. 6). 
    
    
    
      2.1.8. In haar (vierde) tussenvonnis van 5 april 2006 heeft de rechtbank als volgt overwogen:
      “2.4. Het betoog van [verzoekster] ten aanzien van de duur van het opstalrecht valt samen te vatten in de zin dat partijen een eeuwigdurend opstalrecht voor ogen stond, doch dat dit recht tot een einde zou komen zodra [verzoekster] geen normaal (voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement van de grond meer kon maken. Deze samenvatting spoort ook met het feit dat de facto niet bestreden lijkt dat het rendement van 30% van de actuele grondwaarde al in 1995 niet werd behaald en zekere [D.], die zelf aan de zijde van Lisser bij de vestiging van het opstalrecht betrokken was, schriftelijk heeft doen weten dat [verzoekster] het opstalrecht mocht behouden “zolang [hij] er een normaal rendement uit zou halen”.
      2.5 Nu Lisser bestrijdt dat hetgeen hiervoor onder 2.4. is weergegeven de bedoeling van partijen is geweest ten tijde van de vestiging van het opstalrecht, zal de rechtbank [verzoekster] toelaten dit te bewijzen. Het hoeft geen betoog dat het horen van [D.] als getuige daarbij aangewezen is. “
    
    
    
      De rechtbank heeft bij dit tussenvonnis tussentijds hoger beroep van dit vonnis toegestaan.
      2.1.9. Op het hoger beroep van Lisser, dat strekte ten betoge dat de rechtbank ten onrechte [verzoekster] tot bewijslevering heeft toegelaten en ten onrechte niet reeds zonder (verdere) bewijslevering de primaire vordering van Lisser heeft toegewezen, is het hof in zijn (eerste) tussenarrest van 13 september 2007 tot de conclusie gekomen dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd en dat voor het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid en voor bewijslevering geen plaats is. 
      In zijn eindarrest heeft het hof de vorderingen van Lisser grotendeels toegewezen.
    
    
    2.1.10. Bij arrest  van 22 oktober 2010 (08/05108) heeft de Hoge Raad der Nederlanden de tussen [verzoekster] en Lisser gewezen arresten van 13 september 2007, 20 maart 2008 en 7 oktober 2008 met rolnummer 06/875 van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage (ter zake van het principaal beroep van [verzoekster]) vernietigd en deze zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Voor het verloop van het geding tot en met het arrest van de Hoge Raad verwijst het hof naar dat arrest.
    
    2.1.11. De Hoge Raad in het principale beroep van [verzoekster] oordelend, heeft – voor zover hier van belang – het navolgende overwogen:
    
    
      (r.o. 4.2.3) Het hof heeft miskend dat het verweer van [verzoekster] aanleiding gaf tevens te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde opstalrecht (zoals op grond van de vestigingsakte vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf) afweek van hetgeen partijen met betrekking tot (de duur van) het opstalrecht waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Indien zulks het geval is, heeft [verzoekster] daarin immers een aanspraak bedongen op vestiging te haren behoeve van een recht van opstal dat geldt voor de overeengekomen duur. Die aanspraak zou weliswaar geen verandering brengen in de duur van het opstalrecht dat bij akte van 21 december 1995 is gevestigd, maar in hun onderlinge verhouding zou de overeenkomst wel in de weg kunnen staan aan (toewijzing van) daarmee strijdige vorderingen van Lisser.
      	Voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van die obligatoire afspraken, komt het – ook indien zij (al dan niet in concept) op schrift zijn gesteld, zoals hier blijkens hetgeen partijen in de feitelijke instanties hebben aangevoerd het geval was met concepten van de duurbepaling en van de notariële akte – aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken (in dit geval aan de duurbepaling) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten in het licht van alle omstandigheden van het geval  (de Haviltex-maatstaf). In dit opzicht levert weliswaar de notariële akte waarbij het opstalrecht is gevestigd, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv.), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. 
      	Gelet op het vorenstaande geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting ’s hofs oordeel dat, gegeven de aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde partijbedoeling, geen plaats meer is voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het recht van opstal deel uitmaakte, wat betreft de duur van het opstalrecht (rov. 3.4). Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat, voor zover [verzoekster] met haar beroep op misbruik van bevoegdheid het oog heeft op de door haar gestelde omstandigheid dat partijen bij het vestigen van het opstalrecht een andere bedoeling met betrekking tot de duur van het opstalrecht hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt, dit verweer haar niet kan baten “nu blijkens het vooroverwogene de partijbedoeling vast staat” (rov. 3.5). Het hof heeft aldus ten onrechte een onderzoek naar de inhoud van de obligatoire overeenkomst (het of leest: het door partijen gevestigde opstalrecht) achterwege gelaten, althans ten onrechte de inhoud daarvan vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf in plaats van de Haviltex-maatstaf. (…)
    
    
    2.1.12. [verzoekster] heeft bij exploot van 26 november 2010 Lisser opgeroepen ter zitting van het gerechtshof Amsterdam. In de aanhangige appelprocedure stelt [verzoekster] zich blijkens het verzoekschrift (onder meer) op het standpunt dat Lisser jegens haar onrechtmatig handelt doordat zij misbruik maakt van haar bevoegdheid door [verzoekster] aan de - van de bedoelingen van partijen afwijkende - vestigingsakte te houden en daarvan te profiteren. 
    
    Op 22 maart 2011 heeft in de aanhangige appelprocedure de antwoord memorie geïntimeerde (Lisser) na verwijzing op de rol gestaan.
    
    
      2.2. In dit geding verzoekt [verzoekster] het hof te bevelen dat 
      – ten behoeve van de bij het hof aanhangige appelprocedure tussen partijen – een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden.  In de aanhangige appelprocedure is volgens [verzoekster] beslissend of komt vast te staan dat, zoals [verzoekster] tot op heden heeft gesteld maar door Lisser wordt betwist, partijen zijn overeengekomen dat [verzoekster] het opstalrecht mocht behouden zolang [verzoekster] een normaal (d.w.z. een voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement zou behalen. Deze stelling wenst [verzoekster] te bewijzen door het horen van de getuigen dhr. [D.], mevr. [K.-D.] (en mr. C.C.J. Hiebendaal). [verzoekster] acht het horen van genoemde getuigen spoedeisend aangezien de in Frankrijk woonachtige [D.] heeft laten weten vanaf april 2011 tot ruim na de zomer van dit jaar niet naar Amsterdam te (kunnen) komen, zodat voor hem mogelijk een rogatoire commissie moet worden georganiseerd, en mevr. [K.-D.] thans op hoge leeftijd is. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] verzocht ook mr. C.C.J. Hiebendaal als getuige te horen. Van dit laatste verzoek heeft [verzoekster] evenwel per brief van mr. De Knijff van 21 maart 2011 vooralsnog (naar het hof begrijpt) afstand gedaan. 
    
    
    2.3. Lisser verzet zich in zijn verweerschrift en in zijn toelichting ter gelegenheid van de behandeling tegen toewijzing van het verzoek, daartoe stellende – kort samengevat weergegeven - dat niet duidelijk is welke feiten [verzoekster] wenst te bewijzen en dat [verzoekster] geen belang heeft bij het horen van getuigen dan wel het verzoek in strijd is met een goede procesorde vanwege de stand van zaken in de aanhangige appelprocedure. 
    
    2.4. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    2.4.1. Als uitgangspunt geldt ingevolge vaste jurisprudentie dat een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor, indien aan de daartoe gestelde eisen is voldaan, dient te worden toegewezen, behoudens indien er sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde dan wel een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of indien er met het verzoek geen rechtens te respecteren belang gediend is.    
    
    
      2.4.2. Vooreerst stelt het hof vast dat met de door [verzoekster] hierboven onder 2.2. geponeerde en door Lisser betwiste stelling mede in het licht van hetgeen de rechtbank in haar vierde tussenvonnis (zie de hierboven onder 2.1.8. weergegeven bewijsopdracht) en de Hoge Raad (zie hierboven onder 2.1.11.) hebben overwogen, voldoende duidelijk is hetgeen het onderwerp is van het gevraagde getuigenverhoor alsmede dat dit relevant is voor de beoordeling van het geschil in de bodemprocedure. 
      Aldus voldoet het verzoek aan de eisen voor toewijzing daarvan. 
    
    
    
      2.4.3. Het hof is voorts van oordeel dat [verzoekster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een redelijk belang heeft bij het – spoedig - doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. 
      Een eventuele samenloop tussen het horen van getuigen als uitkomst van de beslissing in de onderhavige procedure en een mogelijke bewijsopdracht in de bodemprocedure, waarin naar het zich laat aanzien binnen afzienbare tijd een (tussen)beslissing zal volgen, vormt naar ‘s hofs oordeel, gelet op de duidelijke bewoordingen van de Hoge Raad in de bodemprocedure omtrent (de mogelijkheid tot en de inhoud van de) bewijslevering, geen beletsel voor toewijzing van het verzoek. Deze omstandigheid brengt dan ook niet mee dat het verzoek als strijdig met de goede procesorde moet worden aangemerkt. 
      Het standpunt van Lisser dat er in de aanhangige appelprocedure  geen plaats meer zou zijn voor een bewijsopdracht, zodat het voorliggende verzoek tot het horen van getuigen in de onderhavige procedure bij gebrek aan belang dan wel vanwege strijd met de goede procesorde dient te worden afgewezen, acht het hof, voor zover in deze verzoekschriftprocedure te beoordelen, in het licht van het hierboven besproken arrest van de Hoge Raad in de bodemprocedure niet goed houdbaar. 
    
    
    2.4.4. Het hof ziet verder geen aanleiding te veronderstellen dat er met het onderhavige verzoek sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid van de zijde van [verzoekster].
    
    2.4.5. Opgemerkt zij verder nog dat de door Lisser gestelde omstandigheid dat mevr.  [K.-D.] niets uit eigen wetenschap zou kunnen verklaren en zij ‘partij-getuige’ zou zijn, - ook zo dit het geval zou zijn – aan toewijzing van het verzoek niet in de weg staat. 
    
    2.4.6. Het hof is dan ook van oordeel dat het onderhavige verzoek kan worden toegewezen, nu het verzoek voldoet aan de vereisten daartoe en het hof geen gronden aanwezig acht die zich tegen toewijzing daarvan verzetten. 
    
    2.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    
    
    
    
    3. De beslissing
    
    Het hof:
    
    beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot het hiervoor onder 2.2 genoemde feit zal worden gehouden ten overstaan van mr. R.H. de Bock, die daartoe wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;
    
    bepaalt dat als getuigen zullen worden gehoord:
    
    
      - dhr. [D.] en
      - mevr.[K.-D.];
    
    
    bepaalt dat de partijen en/of de getuigen binnen twee weken na de datum van deze beschikking schriftelijk hun verhinderdata in de maanden april tot en met november 2011 aan het enquête-bureau van de civiele griffie van het gerechtshof zullen opgeven;
    
    bepaalt dat [verzoekster] uiterlijk tien dagen voor de nader te bepalen datum van het voorlopig getuigenverhoor afschriften van (nog niet in deze procedure overgelegde) stukken waarop zij zich bij dat verhoor wenst te beroepen, aan het enquêtebureau van dit hof ter attentie van de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zal doen toekomen;
    
    bepaalt dat [verzoekster], uiterlijk tien dagen voor de nader te bepalen datum van het voorlopig getuigenverhoor, een kopie van het procesdossier in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure aan de raadsheer-commissaris ter attentie van het enquête-bureau van het hof zal doen toekomen;
    
    houdt aan de beslissing ter zake van de proceskosten.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2011.