ECLI:NL:RBROT:2013:CA2698, Rechtbank Rotterdam, 17-04-2013, 406683 / HA ZA 12-669
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht; arbeidsongeschiktheidsverzekering; percentage arbeidsongeschiktheid.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Team handel
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/10/406683 / HA ZA 12-669
    
    Vonnis van 17 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. M.P. de Witte te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      h.o.d.n. Interpolis,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.V.M. van Dijk te Eindhoven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Interpolis genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 12 december 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 22 maart 2013.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      2.1.	[eiser] heeft als exploitant van een agrarisch uitzendbureau een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten bij Interpolis, ingaande op 30 december 1999. Op het polisblad van dit zogeheten InkomensZekerheidsPlan wordt bij (verzekerd) beroep vermeld: “Exploitant van een agrarisch uitzendbureau, meewerkend”. Het verzekerde jaarinkomen bedraagt € 28.967,00 (geïndexeerd). De einddatum van de verzekering is [datum] 2013, zijnde de datum waarop [eiser] de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt.
    
    
    
    
    
    2.2.	Artikel 5 van de polisvoorwaarden luidt als volgt:
    
    
      1. Wij stellen de arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.
      2. Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren. Zonder iets af te doen aan het voorgaande is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde gevraagd kunnen worden. Bij het vaststellen van de werkzaamheden houden we rekening met mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen en/of aanpassing van werkomstandigheden.
      3. Wij drukken de mate van arbeidsongeschiktheid uit in een percentage. Dit percentage noemen wij het arbeidsongeschiktheidspercentage.
    
    
    2.3.	[eiser] heeft per 29 mei 2002 zijn werk gestaakt, aanvankelijk met rugklachten en hoofdpijn, en zich op 5 juni 2002 ziek gemeld bij Interpolis. Bij onderzoek werden psychische klachten van depressieve aard geconstateerd. [eiser] heeft zijn bedrijf gestaakt. [persoon 1], psychiater, en [persoon 2], zenuwarts, achtten [eiser] volledig arbeidsongeschikt. Interpolis heeft vervolgens een uitkering van 100% verstrekt op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. 
    
    2.4.	Het UWV heeft [eiser] in het kader van de WAZ met ingang van 27 mei 2003 voor 65-80% arbeidsongeschikt geacht. Het bijbehorende uitkeringspercentage is 50,75%.
    
    2.5.	[persoon 3], psychiater, heeft [eiser] op verzoek van (de medisch adviseur van) Interpolis in oktober 2004 onderzocht en heeft op 11 november 2004 aan Interpolis gerapporteerd. [persoon 3] komt tot de conclusie dat er geen blijvende psychopathologische afwijkingen zijn en dat er vanuit de psychiatrie geen beperkingen zijn aan te geven voor het door [eiser] verrichten van zijn werkzaamheden. Hij acht een psychiatrische behandeling of psychotherapie niet nodig en acht de laagfrequente gespreksbehandeling bij een sociaal-psychiatrisch verpleegkundige voldoende.
    
    
      2.6.	Bij brief van 26 november 2004 heeft Interpolis aan [eiser] bericht dat hij voor minder dan 25% arbeidsongeschikt wordt geacht en dat op basis van de polisvoorwaarden de uitkering per 28 november 2004 beëindigd. Aangezien [eiser] zich hiermee niet kon verenigen zijn partijen een heronderzoek door een onafhankelijk psychiater, te weten 
      [persoon 4], overeengekomen voor een bindend advies.
    
    
    2.7.	[persoon 4] heeft [eiser] op 8 april 2005 onderzocht en 24 juni 2005 verslag uitgebracht. [persoon 4] concludeert, conform de DSM IV classificatie, dat sprake is van:
    
    
      As I	gegeneraliseerde angststoornis, aanpassingsstoornis met depressieve stemming in remise grotendeels.
      As II	persoonlijkheid NAO met afhankelijke, vermijdende alsook theatrale trekken.
      As III	gehoorsproblemen, adipositas.
      As IV	problemen binnen primaire steungroep, relatieproblemen, financiële problemen, problemen met het werk.   
      As V GAF niveau thans circa 45-50.
      Beperkingen doen zich vooral voor in de concentratiesfeer. 
      2.8.	Op 7 november 2005 heeft [persoon 4] aanvullende gerapporteerd dat het psychiatrisch toestandsbeeld vooral verklaard kan worden door de psychosociale problematiek bij [eiser], een en ander gekleurd door zijn cultuur en persoonlijkheid en dat dit zeer wel diverse uitingsvormen van de psychiatrische symptomatogie kan laten zien. 
      In feite hebben we het over een onmachtige, radeloze, gekrenkte man met forse schulden bij voorheen een blanco psychiatrische voorgeschiedenis, zo concludeert [persoon 4].
    
    
    2.9.	[perso[persoon 5], medisch adviseur van Interpolis, heeft op 14 december 2005 op grond van de rapportages van [persoon 4] een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld, de beperkingen vastgesteld en een arbeidsdeskundig advies met vaststelling van een arbeidsongeschiktheidspercentage aangevraagd. In het rapport van [persoo[persoon 6], register arbeidsdeskundige, van 20 januari 2006 valt onder meer het volgende te lezen:
    
    
      Ik denk dat verzekerde gezien zijn beperkingen slechts gedeeltelijk ongeschikt is voor zijn werk zoals hij dit deed voor uitval.
      1. Voor de uitvoerende werkzaamheden als plukker van tomaten, komkommers en paprika’s acht ik verzekerde geheel geschikt. Dit is puur fysieke en routinematige arbeid die geen cognitieve vaardigheden vereist. De verminderde belastbaarheid op concentreren, verdelen van aandacht of herinneren vormen dan ook geen beletsel voor dit deel van de functie. Voor het uitvoerende werk hoef je niet met conflicten om te gaan. De slechthorendheid is preëxistent, verzekerde heeft het werk gewoon gedaan met deze handicap.
      2. Voor het halen en brengen van het personeel is wel gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid aan te nemen. Verzekerde kan zich immers maximaal een half uur aaneengesloten concentreren en zijn aandacht verdelen. Verzekerde kan deze taak zowel ’s ochtends als ’s middags een half uur uitvoeren. Dit betekent een prestatieverlies van 50 procent.
      3. Bij de taken werven van opdrachten en personeel zijn communicatieve onderhandelingsvaardigheden noodzakelijk. Hierbij is een reëel risico op conflicten of meningsverschillen. Aangezien verzekerde deze taken uitsluitend schriftelijk aankan, is verzekerde op deze taak 100% arbeidsongeschikt. 
      4. de taak administratie en organisatie vereist een goede cognitieve functie. Aangezien verzekerde hierop beperkt is t.a.v. concentratie en herinneren is een grote mate van arbeidsongeschiktheid op deze taak aannemelijk. 75% is in deze reëel, kortdurend kan verzekerde zich wel concentreren derhalve is geen sprake van een volledige uitval op deze taak.
    
    
    Met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid per taak en het (gemiddeld) aan die taak per week te besteden uren wordt in het rapport het volgende vermeld:
    
    
      - uitvoerende werkzaamheden	  	    0% arbeidsongeschikt (40 uur/week)
      - halen en brengen van personeel		  50% arbeidsongeschikt (10 uur/week)
      - werven van opdrachten en personeel		100% arbeidsongeschikt (15 uur/week)
      - administratie en organisatie		  	  75% arbeidsongeschikt (15 uur/week)
    
    
    [persoon 6] concludeert vervolgens dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] voor zijn werk als exploitant van een agrarisch uitzendbureau, meewerkend, afgerond op 40% is te stellen. Op grond hiervan kent Interpolis aan [eiser] (met terugwerkende kracht) ingaande 26 november 2004 een uitkering toe van 40%.
    
    2.10.	Op verzoek van [eiser] heeft [persoon 7], gecertificeerd arbeidsdeskundige, (dossier)onderzoek gedaan en op 2 oktober 2006 advies uitgebracht. In dit advies wordt onder meer vermeld:
    
    Ik acht [eiser] volledig ongeschikt voor zijn werk als meewerkend exploitant agrarisch uitzendbureau. Voor het werven van opdrachten en personeel moet [eiser] goed kunnen omgaan met conflicten, kunnen onderhandelen, een goede concentratie hebben, zijn aandacht goed kunnen verdelen en zaken goed kunnen herinneren. Ook de arbeidsdeskundige van Interpolis geeft aan dat [eiser] deze taak geheel niet kan uitvoeren. Ik ben van mening dat als je op medische gronden geen opdrachten noch werknemers kan werven je niet in staat bent om een bedrijf te leiden. Dit is namelijk de belangrijkste taak voor een ondernemer. Dat hij mogelijk deeltaken wel kan doen is niet relevant. Het bedrijf kan immers om medische redenen niet bestaan. Als er geen opdrachten zijn kan [eiser] niets doen. Deze taak is de belangrijkste taak. De andere taken kunnen alleen als deze ook kan worden uitgevoerd.
    
    
      Hoofdtaken				Belangrijkheid
      1. Uitvoerend werk bij klanten		  5%
      2. Halen en brengen van personeel 		  5%
      3. Werven van opdrachten en personeel		80%
      4. Administratie en organisatie		10%
    
    
    Wegens de beperkingen in de belastbaarheid zijn ook de taken administratie en organisatie en vervoer personeel gedeeltelijk beperkt. In een omgekeerd geval kan je stellen als iemand wel de opdrachten en het personeel kan regelen maar niet kan meewerken hij wel volledig loon kan verdienen als zelfstandige en dus voor de verzekering niet als arbeidsongeschikt kan worden beschouwd. In deze casus is nu de situatie dat [eiser] de belangrijkste taak binnen het bedrijf niet kan verrichten waardoor het bedrijf zelf niet kan bestaan. Ik acht hem dan ook om deze reden volledig arbeidsongeschikt voor zijn verzekerd beroep.  
    
    2.11.	[eiser] heeft Interpolis in 2007 doen dagvaarden voor de rechtbank Breda. In de procedure, ingeschreven onder zaak-/rolnummer 173173 / HA ZA 07-596, heeft [eiser], samengevat, veroordeling van Interpolis gevorderd tot betaling van een uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%, vanaf 26 november 2004 totdat de verzekering is beëindigd of de arbeidsongeschiktheid conform de polisvoorwaarden is afgenomen, vermeerderd met rente. Bij vonnis van 16 april 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat -nu [eiser] volledig arbeidsongeschikt is om zijn bedrijf te exploiteren- hij zijn hoofdtaak als ondernemer niet kan verrichten en dientengevolge het ondernemerschap heeft moeten opgeven. Mitsdien komt [eiser] een uitkering toe op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100% en dient de vordering te worden toegewezen, aldus de rechtbank.
    
    2.12.	Op verzoek van Interpolis vond op 29 september 2009 een gesprek plaats tussen [eiser] en arbeidsdeskundige [persoon 6]. Het naar aanleiding daarvan door [persoon 6] opgestelde rapport houdt onder meer het volgende in:
    
    
      Er lijkt geen verandering in de situatie sinds ik verzekerde voor de laatste maal sprak (18 januari 2006), een prognose is door mij niet te geven.
      Is er blijvende arbeidsongeschiktheid te verwachten? Ja (…) De situatie lijkt te zijn vastgelopen.
      Wat is het verwachte blijvende arbeidsongeschiktheidspercentage? 100%
      Aanvullend advies
      Bovenstaand percentage geldt indien verzekerde in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. 
    
    
    2.13.	Op verzoek van Interpolis heeft [eiser] de adviserend arts [persoon 8] bezocht. Deze concludeert dat [eiser] op de datum van het onderzoek, zijnde 5 november 2009, 100% arbeidsongeschikt is. 
    
    2.14.	Interpolis heeft tegen het vonnis van de rechtbank Breda hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, waar de procedure is geregistreerd onder zaaknummer HD 200.008.238. Bij arrest van 11 mei 2010 heeft het gerechtshof het bestreden vonnis van de rechtbank Breda vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van de [eiser] alsnog afgewezen. 
    
    2.15.	Het door [eiser] tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ingestelde cassatieberoep is zonder motivering (artikel 81 RO) door de Hoge Raad bij arrest van 21 oktober 2011 verworpen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert, na wijziging van eis, -samengevat- veroordeling van Interpolis tot betaling van een uitkering op basis van 90%, althans meer dan 40% arbeidsongeschiktheid, vanaf 26 november 2004, dan wel van een uitkering op basis van 100%, althans meer dan 40% arbeidsongeschiktheid, vanaf 5 november 2009, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Interpolis voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Eiswijziging
      4.1.	[eiser] heeft bij akte van 5 september 2012 zijn eis gewijzigd. Aanvankelijk vorderde hij een uitkering op basis van 90%, althans meer dan 40% arbeidsongeschiktheid, vanaf 26 november 2004. Thans vordert [eiser] tevens een uitkering op basis van 100%, althans meer dan 40% arbeidsongeschiktheid, vanaf 5 november 2009. 
    
    
    4.2.	Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv heeft [eiser] als eiser in beginsel het recht om zijn eis te wijzigen c.q. te vermeerderen, zolang er nog geen eindvonnis is gewezen. Nu Interpolis geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en de eiswijziging naar het oordeel van de rechtbank evenmin in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal op de gewijzigde eis recht worden gedaan.
    
    
      Gezag van gewijsde
      4.3.	Het meest verstrekkende verweer betreft het beroep van Interpolis op het gezag van gewijsde van het onder 2.14 bedoelde arrest. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. 
      De ratio van dit artikel is dat het ongewenst is dat een eenmaal beslecht geschilpunt in een volgende procedure opnieuw ter discussie wordt gesteld. Met ‘beslissing’ wordt niet alleen het dictum van het eerdere vonnis of arrest bedoeld maar ook de dragende overwegingen daarvan. Van ‘in geschil’ is niet alleen sprake als er een debat tussen partijen heeft plaatsgehad over het betreffende punt. Indien een feit of recht is vastgesteld op de grond dat het niet is weersproken is ook sprake van een ‘beslissing’ in de zin van artikel 236 Rv. 
    
    
    4.4.	De rechtbank stelt vast dat uit rechtsoverweging 4.4 van het arrest van 11 mei 2010 blijkt dat die procedure is gegrond op de stelling dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden. Ook stelt de rechtbank vast dat uit (de dragende) rechtsoverweging 4.7 van genoemd arrest blijkt dat het gerechtshof tot het oordeel is gekomen dat [eiser] niet als volledig arbeidsongeschikt in de zin van artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden beschouwd dient te worden en dat de vordering om die reden is afgewezen. 
    
    4.5.	Het gerechtshof heeft in het arrest van 11 mei 2010 overwogen:
    
    
      4.7.1 Volgens de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is het beroep waarvoor [eiser] zich heeft verzekerd dat van “Exploitant van een agrarisch uitzendbureau, meewerkend” (…). Het hof is met Interpolis van oordeel dat deze vermelding in die zin dient te worden uitgelegd dat het verzekerde beroep van [eiser] als zelfstandige ondernemer mede omvat het meewerken door [eiser] in zijn agrarisch uitzendbureau, en dus ook de door [eiser] verrichte uitvoerende werkzaamheden. Voor een andere uitleg heeft [eiser] onvoldoende duidelijk en concreet feiten en omstandigheden gesteld. Het feit dat ook de uitvoerende werkzaamheden vallen onder het verzekerde beroep, brengt met zich dat bij de vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage de eventuele beperkingen die ten aanzien van deze werkzaamheden gelden en het aantal daaraan bestede uren dienen te worden betrokken. Hieruit volgt dat het enkele feit dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt is voor de uitvoerende werkzaamheden, terwijl hij de helft van zijn werktijd aan deze werkzaamheden besteedde, reeds met zich brengt dat hij niet 100% arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 5 lid 2 van de voorwaarden.
      4.7.2 Anders dan [eiser] betoogt volgt uit het gegeven dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is voor het werven van opdrachten en personeel, terwijl hij 75% arbeidsongeschikt is voor de administratie en organisatie, niet dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is als ondernemer. Immers, stelt Interpolis hier terecht tegenover dat de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid voor het werven van opdrachten en personeel en administratie en organisatie onverlet laat dat [eiser] zeer wel in staat is werk te werven voor zichzelf en dit uit te voeren. Ook dan is [eiser] immers ondernemer, zij het beperkt tot het werven en uitvoeren van opdrachten voor zichzelf. Wanneer [eiser] enkel werk werft voor zichzelf heeft hij – anders dan wanneer hij opdrachten werft voor personeel – in veel mindere mate te maken met complexe situaties met verschillende belangen (opdrachtgever versus uitzendkracht), zodat de kans op conflicten – waartegen [eiser] niet goed bestand is – gering is (…). [eiser] heeft dit verweer van Interpolis onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat [eiser] intussen zijn bedrijf zou hebben beëindigd zodat feitelijk geen aan het bedrijf verbonden werkzaamheden meer kunnen worden verricht, maakt dit oordeel niet anders. Verondersteld dat [eiser] zijn bedrijf zou hebben beëindigd, komt dat voor zijn eigen risico.
      4.7.3 Overigens wordt de in rechtsoverweging 4.7.1 weergegeven uitleg van hetgeen volgens de polis als verzekerde werkzaamheden moet worden aangemerkt, bevestigd door artikel 5 lid 2 van de voorwaarden. (…) Nu de uitvoerende werkzaamheden zijn verbonden aan het beroep van [eiser] – en overigens volgens voormelde uitleg van de polis zelfs hieronder vallen – is immers ook op grond van artikel 5 lid 2 de al dan niet arbeidsongeschiktheid voor de uitvoerende werkzaamheden en het aantal hieraan bestede uren van belang voor de vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage.
      4.7.4 Uit het bovenstaande volgt dat [eiser] niet geheel maar slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. De vordering van [eiser] tot veroordeling van Interpolis om uitkering te doen op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100% dient derhalve te worden afgewezen.
    
    
    4.6.	De stellingen van [eiser] in de onderhavige procedure gaan echter allemaal uit van het uitgangspunt dat [eiser] weliswaar niet volledig maar wel gedeeltelijk (in ieder geval meer dan 40%) arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden. Dit betekent, dat het beroep op het gezag van gewijsde niet opgaat. De vordering waarover [eiser] thans een oordeel vraagt en die -in essentie- ziet op het doen vaststellen van het percentage arbeidsongeschiktheid is een andere dan die waarover het gerechtshof heeft geoordeeld (te weten de vordering tot veroordeling van Interpolis om uitkering te doen op basis van 100% arbeidsongeschiktheid). Dit neemt overigens niet weg dat bij de beoordeling van hetgeen thans aan de orde is de wel vastgestelde feiten uit de eerdere procedure van betekenis zijn, zeker voor zover het niet eerbiedigen daarvan zou leiden tot een met de eerdere uitspraak onverenigbare beslissing.
    
    4.7.	Gelet op het voorgaande kan evenmin gezegd worden dat [eiser] geen belang heeft bij het instellen van de onderhavige vordering. Ofschoon het doelmatiger zou zijn geweest indien [eiser] in het kader van de eerdere procedure (tevens) de onderhavige vordering op de huidige gronden had ingesteld, kan hem niet het recht worden ontzegd om dit -kennelijk als gevolg van voortschrijdend inzicht- thans alsnog te doen.
    
    
      De vordering
      4.8.	Tussen partijen staat vast dat [eiser] 100% arbeidsongeschikt is voor het werven van opdrachten en personeel (15 uur/week), 75% arbeidsongeschikt voor de administratie en organisatie (15 uur/week), 50% arbeidsongeschikt voor het halen en brengen van personeel (10 uur/week) en niet arbeidsongeschikt voor de uitvoerende werkzaamheden (40 uur/week). Onderwerp van geschil tussen partijen is wat de invloed is van de (mate van) arbeidsongeschiktheid voor deze taken bij de vaststelling van het percentage arbeidsongeschiktheid.
    
    
    4.9.	Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering -in essentie- het volgende ten grondslag gelegd. 
    
    4.9.1.	De polisvoorwaarden geven geen toelichting hoe het begrip arbeidsongeschiktheid moet worden uitgelegd. Op grond van artikel 6:238 lid 2 BW prevaleert de voor [eiser] gunstigste uitleg. Ook als dit artikel niet van toepassing is, dient gekeken te worden naar hetgeen partijen mogen verwachten op basis van de gesloten overeenkomst (Haviltex). De afgesloten verzekering heeft als naam ‘InkomensZekerheidsPlan’ en verzekert een bepaald inkomen (het verzekerde inkomen). Hieruit volgt dat arbeidsongeschiktheid in het kader van de polis ziet op de mogelijkheid om dit inkomen te kunnen verwerven. Daarbij is het belang van de verschillende taken essentieel, niet de aan de verschillende taken te besteden tijd. Afgezet tegen de percentages zoals weergegeven onder 2.10 levert dit een arbeidsongeschiktheid op van (primair) 90%.
    
    4.9.2.	[eiser] is niet meer in staat een uitzendbureau te leiden, wat voor het verzekerde beroep en inkomen de kerntaak is. 
    
    Hij is nog wel in staat uitvoerend werk te verrichten, doch het inkomen dat daarmee gegenereerd kan worden is veel lager dat het inkomen behorend bij het exploiteren van een uitzendbureau. Gebaseerd op het verlies van verdienvermogen levert dit een arbeidsongeschiktheid op van (subsidiair) 80%. 
    
    4.9.3.	[eiser] is niet meer in staat tot het verrichten van de taken a) halen en brengen personeel, b) werven van opdrachten en personeel en c) administratie en organisatie (in totaal 40 uur/week). Dat hij deze taken wellicht gedeeltelijk kan verrichten laat onverlet dat hij de taken als geheel niet meer kan verrichten. Afgezet tegen de onder 2.9 weergegeven te besteden tijd levert dit een arbeidsongeschiktheid op van (meer subsidiair) 50% (alleen de 40 uur/week uitvoerende werkzaamheden blijven over).  
    
    4.10.	Interpolis heeft ten verwere tegen de vordering het volgende aangevoerd.
    
    4.10.1.	[eiser] handelt in de uitoefening van zijn beroep / bedrijf. Immers, uitsluitend uit dien hoofde heeft hij de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Interpolis gesloten. Niet-zelfstandigen zijn niet in de gelegenheid om een arbeidsongeschiktheidsverzekering als de onderhavige af te sluiten. Een niet-zelfstandige heeft ook geen belang bij het afsluiten van een dergelijke verzekering aangezien deze in geval van arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op een uitkering op basis van het arbeidscontract dan wel de sociale zekerheidswetgeving. Bovendien is geen sprake van onduidelijkheid of onbegrijpelijkheid van de tekst van de overeenkomst. Van toepassing van artikel 6:238 lid 2 BW kan dan ook geen sprake zijn. 
    
    4.10.2.	In het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering als de onderhavige vindt beoordeling en vaststelling van de arbeidsongeschiktheid in de zin van de tussen partijen geldende polisvoorwaarden plaats aan de hand van eventueel verlies aan arbeidscapaciteit binnen het verzekerde beroep. Het uit het terrein van de personenschade afkomstige begrip ‘verlies van verdienvermogen’ (in financiële zin) is niet het criterium dat moet worden gehanteerd bij de beoordeling en vaststelling van de arbeidsongeschiktheid. Artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden (weergegeven onder 2.2) spreekt over het beperkt zijn in het functioneren en dat de arbeidsongeschiktheid aanwezig is als de verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden (opmerking rechtbank: onderstreping gelijk de advocaat van Interpolis in de conclusie van antwoord onder randnummer 6). Over inkomen of het verlies daarvan wordt in artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden niet gesproken. 
    
    
      4.10.3.	In het kader van de beoordeling en vaststelling van de arbeidsongeschiktheid is een onderverdeling gemaakt van de door [eiser] te verrichten taken en het daarbij behorende aantal arbeidsuren per week (2.9). Afgezet tegen het aantal uren per taak resulteert de beoordeling van de arbeidsdeskundige in een percentage arbeidsongeschiktheid van 40 (een uitval van 31,5 uren op een totaal van 80 uren). Betwist wordt dat een verdeling van taken naar waardering van ‘belangrijkheid’ een criterium is bij de beoordeling en vaststelling van de arbeidsongeschiktheid. In de polisvoorwaarden wordt immers geen onderscheid gemaakt naar de mate van belangrijkheid van het functioneren van de verzekerde op diverse terreinen of van de door deze te verrichten werkzaamheden die verbonden zijn aan het verzekerde beroep of bedrijf. Betwist wordt voorts de juistheid van de onder 2.10 weergegeven percentages. 
      Toetsing
      4.11.	Het gaat in deze zaak om de uitleg van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst, die evenals bij overeenkomsten in het algemeen dient te geschieden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld - gelezen in de context die een dergelijk geschrift in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken heeft - bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 
    
    
    4.12.	In een situatie waarin sprake kan zijn van twijfel over de begrijpelijkheid van een beding prevaleert op grond van artikel 6:238 lid 2 BW de voor de consument/verzekerde gunstigste uitleg (contra proferentem-regel). Interpolis heeft in dit verband aangevoerd dat [eiser] niet is te beschouwen als een consument. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat [eiser] bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst zelfstandige was op zichzelf niet meebrengt dat hij daardoor heeft gehandeld in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Interpolis heeft niet gesteld, en ook overigens is niet komen vast te staan, dat [eiser] de verzekering heeft afgesloten ten behoeve van zijn bedrijf. Het is [eiser] zelf die zijn inkomen heeft getracht zeker te stellen voor het geval hij niet meer in staat is zijn werkzaamheden te verrichten. Daaruit vloeit voort dat hij de verzekeringsovereenkomst met Interpolis als consument heeft gesloten. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat in de onderhavige overeenkomst tussen een professionele verzekeraar en een niet professionele verzekerde in geval van twijfel de balans ten nadele van de verzekeraar zal doorslaan. 
    
    
      4.13.	Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om een verzekering waarbij de arbeidsongeschiktheid in het beroep waarvoor de verzekering geldt, is verzekerd en waarbij een recht op uitkering ontstaat wanneer de arbeidsongeschiktheid voor dat beroep 25% of meer bedraagt. Het percentage van de arbeidsongeschiktheid wordt niet door medici vastgesteld, doch op de volgende wijze bepaald: 
      1)  Allereerst stelt een medisch deskundige door onderzoek vast op welke wijze de verzekerde door de ontstane klachten of stoornissen in zijn of haar functioneren wordt beperkt. 
      2)  Vervolgens stelt een verzekeringsgeneeskundige op basis van de door de medicus vastgestelde functionele beperkingen en een eigen onderzoek vast in hoeverre de verzekerde als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. De beoordeling vindt plaats aan de hand van een lijst met uiteenlopende aspecten van arbeidswerkzaamheden. 
      3)  Ten slotte maakt een arbeidsdeskundige op basis van de beperkingen in de belastbaarheid, zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige, in een eigen onderzoek een inschatting van de mate waarin de verzekerde de werkzaamheden van zijn of haar beroep niet meer kan verrichten. 
    
    
    
    Daarbij wordt nagegaan (i) welke werkzaamheden ofwel “taken” voor dat beroep verricht worden; (ii) hoeveel tijd de afzonderlijke taken in beslag nemen; en (iii) in hoeverre het uitvoeren van die afzonderlijke taken wordt beperkt door de genoemde beperkingen in de belastbaarheid. Met deze gegevens wordt vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid berekend. 
    
    4.14.	In dit geval is uitgangspunt geweest het rapport van [persoon 4] van 24 juni 2005 en het aanvullend rapport van 7 november 2005. Op basis daarvan is door medisch adviseur [persoon 5] de functionele mogelijkheden lijst opgesteld waarin de beperkingen vermeld zijn onder rubriek 1 sub 1, 2 en 3 en onder rubriek II onder 2 en 8. Op basis van die beperkingen is arbeidsdeskundige [persoon 6] gekomen tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van 40 in het kader van de onderhavige verzekering. Daartoe zijn de werkzaamheden, op basis van door [eiser] verstrekte informatie, opgesplitst in 4 taken. Vervolgens is uitgaande van de uren die aan die taken zijn besteed het prestatieverlies vastgesteld. 
    
    4.15.	Niet in geschil is dat [eiser] op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering jegens Interpolis aanspraak heeft op een percentage van de in de polis genoemde verzekerde jaaruitkering, zodat sprake is van een verzekering waarbij de uit te keren vergoeding reeds bij de overeenkomst is vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Met Interpolis is de rechtbank van oordeel dat het arbeidsongeschiktheidscriterium van artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden niet is gerelateerd aan het verlies van verdienvermogen, maar aan het verlies aan arbeidscapaciteit. Artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden is wat dat betreft duidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar: criterium is wat nog aan fysieke arbeidskracht resteert. Dat betekent dat dient te worden bezien welke beperkingen [eiser] ondervindt en dat op basis daarvan zijn mate van arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld. Die vaststelling is louter theoretisch in die zin dat niet wordt meegewogen of het voor de verzekerde mogelijk is om ook daadwerkelijk het verzekerde beroep uit te oefenen voor de arbeidsduur waarvoor hij arbeidsgeschikt is verklaard. 
    
    4.16.	Echter, een redelijke uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid brengt mee dat een verzekerde ook als arbeidsongeschikt dient te worden aangemerkt als de verzekerde arbeidsongeschikt is verklaard voor werkzaamheden die zo essentieel zijn voor zijn beroepsuitoefening, dat die beroepsuitoefening door de onmogelijkheid tot het verrichten van die werkzaamheden, feitelijk onmogelijk is. 
    
    
      4.17.	Vast staat dat bij de taak a) halen en brengen van personeel sprake is van 50% arbeidsongeschiktheid, bij de taak b) werven van opdrachten en personeel van 100% arbeidsongeschiktheid en bij de taak c) administratie en organisatie van 75% arbeidsongeschiktheid. Interpolis heeft onvoldoende verweer gevoerd tegen de stelling van [eiser] dat hoewel hij de taak a) halen en brengen van personeel wellicht een stukje kan verrichten, dit onverlet laat dat hij die taak feitelijk als geheel niet meer kan verrichten. Onbegrijpelijk is derhalve het uitgangspunt van medisch adviseur [persoon 5] -door Interpolis overgenomen- dat [eiser] twee keer per dag een half uur kan autorijden en derhalve op dat punt 50% arbeidsongeschikt is. [eiser] kan daarmee immers slechts twee maal de helft van de voor het halen en brengen van personeel benodigde tijd daaraan besteden, hetgeen de facto gelijk staat aan de situatie dat het personeel niet op de werklocatie wordt gebracht c.q. daarvan wordt terug gebracht. 
      De rechtbank gaat er daarom van uit dat voor die taak sprake is van 100% arbeidsongeschiktheid. Afgezet tegen het aantal uren per taak resulteert dit in een arbeidsongeschiktheid van 54% (een uitval van 43 uren op een totaal van 80 uren).
    
    
    4.18.	Voor zover [eiser] nog heeft gewezen op de beoordeling van zijn arbeidsongeschiktheid door UWV, kan aan die beoordeling geen belang toekomen, nu daarvoor andere criteria gelden dan voor een beoordeling bij een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, waar het hier om gaat. 
    
    4.19.	Voor zover [eiser] nog heeft gewezen op de bevindingen van de adviserend arts [persoon 8] (zie 2.13), kan aan die bevindingen geen belang toekomen, nu het percentage arbeidsongeschiktheid niet wordt vastgesteld door de adviserende arts. Immers, op grond van artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden bepaalt Interpolis de mate van arbeidsongeschiktheid aan de hand van rapportages van door haar aan te wijzen deskundigen. De adviserende arts wordt door Interpolis ‘slechts’ ingeschakeld om haar van informatie te voorzien ten behoeve van het nemen van een beslissing door de betreffende dossierbehandelaar.
    
    4.20.	Uit het voorgaande volgt dat de vordering zal worden toegewezen in die zin dat Interpolis zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een uitkering op basis van 54% vanaf 26 november 2004. De wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen als gevorderd. 
    
    4.21.	Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt Interpolis tot betaling aan [eiser] van een uitkering op basis van 54% vanaf 26 november 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere eerste dag van de maand dat een termijn verschuldigd is;
    
    5.2.	compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    5.3.	wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.?