ECLI:NL:GHARL:2013:CA0798, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-05-2013, 200.113.575/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Huur opslagruimte in loods. Huurder stelt dat huurgenot recht op doorgang omvat; vordert verwijdering schutting. Verhuurder stelt overlast/schending van goed huurderschap; vordert ontruiming. Hof: aantreffen 44.000 liter GBL levert grond voor ontruiming op.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.113.575/01
      (zaaknummer rechtbank Assen 349736\VV EXPL 12-56)
    
    
    arrest in spoed appel van de eerste kamer van 21 mei 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant] h.o.d.n. Cleaning Company Noord Nederland, 
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.L. Bron, kantoorhoudend te Groningen,
      voor wie heeft gepleit mr. M.J. Blokzijl, kantoorhoudend te Groningen, 
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Roden,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.L.R. Schuurmans, kantoorhoudend te Roden,
      voor wie heeft gepleit mr. C.J. Bungay, kantoorhoudend te Roden.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen gewezen kort geding vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter) van 27 juli 2012, zoals bij uitspraak van 18 september 2012 verbeterd.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 augustus 2012 (met grieven),
      - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis (met producties),
      - het depot zijdens [geïntimeerde] (drie cd’s houdende videobeelden),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
      - het op 11 december 2012 gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd,
      - een akte uitlating tevens akte in het geding brengen van produkties van de zijde van [appellant].
    
    
    2.2 	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.3 	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
      2.4    De vordering van [appellant] in principaal appel luidt:
       "(…) bij arrest het vonnis van de Rechtbank Assen (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden, bij arrest, [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest tot het verwijderen van de door haar geplaatste schutting, althans dat deel van de schutting dat de toegang (het hof leest hier in: afsluit) van [appellant] van zijn perceel gelegen aan [adres] te [woonplaats] tot het perceel van het gehuurde aan [adres 2] te [woonplaats] en deze situatie zo te houden. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag waarop gedaagde (het hof leest: geïntimeerde)  in gebreke blijft hieraan te voldoen, en voorts [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op basis van het vonnis a quo heeft betaald aan [geïntimeerde], te vermeerderen met de kosten en wettelijke rente;
      alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties ".
    
    
    
      2.5     In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
       "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis (…) d.d. 27 juli 2012 met inachtneming van de verbetering van het vonnis d.d. 18 september 2012 (…), en opnieuw rechtdoende:
      Primair:
      [appellant] te veroordelen binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest het gehuurde met al hetgeen dat zich daarin of daarop bevindt volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte der sleutels (mede de reservesleutels daaronder begrepen) in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van [geïntimeerde] te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks met machtiging aan [geïntimeerde] bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd houden zelf te bewerkstelligen, met behulp van de sterke arm van politie en justitie en op kosten van [appellant], zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter grootte van € 10.000,00 (…) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant], na betekening van dit vonnis (het hof leest: arrest) in gebreke blijft met de tenuitvoerlegging van deze verplichting, althans een zodanig voorziening te treffen als U.E.A. Gerechtshof geraden voorkomt;
      Subsidiair:
      I. [appellant] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, de buitenterreinen die in eigendom zijn van [geïntimeerde] te ontruimen en ontruimd te houden, en ervoor te zorgen dat zijn personeel deze buitenterreinen ontruimd houden, met bepaling dat [appellant] voor iedere keer dat hij hiermee in strijd handelt aan [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van EUR 2.500,00 (…), met een maximum van € 200.000,00 (…);
      II. [appellant] te veroordelen om direct na betekening van het in dezen te wijzen arrest zich te onthouden, en ervoor te zorgen dat zijn personeel zich eveneens onthouden, van het betreden van de percelen, kadastraal bekend als [woonplaats], [nummers] vanaf de percelen  kadastraal bekend als [woonplaats], [nummers], met bepaling dat [appellant] voor ieder keer dat hij hiermee in strijd handelt aan [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van EUR 2.500,00 (…), met een maximum van € 200.000,00 (…);
      Zowel primair als subsidiair:
      I. [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.060,32 inclusief btw (…), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum der factuur (zijnde 7 september 2012) tot de dag der algehele dagvaarding  (het hof leest: betaling)  door [appellant] aan [geïntimeerde], ter zake de kosten van de videocamera’s die [geïntimeerde] heeft aangeschaft teneinde de overtredingen van het Kort Geding vonnis d.d. 27 juli 2012 zijdens [appellant], te kunnen bewijzen;
      II. [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag ad € 320,00 (…), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente, vanaf de vervaldatum der factuur (zijnde 24 oktober 2012) tot de dag der algehele voldoening door [appellant] aan [geïntimeerde], ter zake de kracht door [geïntimeerde] ingeschakeld ten behoeve van de verwerking van het bewijsmateriaal;
      III. [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest.”
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    
      3.1	In hoger beroep kan, als voldoende gesteld en niet gemotiveerd weersproken en mede gebaseerd op de in zoverre niet betwiste producties, van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
      3.2	[appellant] huurt sinds april 2010 van [geïntimeerde] bedrijfsruimte gelegen aan [adres 2] te [woonplaats]. [appellant] huurt een gedeelte van dit pand (een loods) en gebruikt deze ruimte als opslagruimte. Omtrent het gebruik van het bestrate terrein rondom de loods is in de huurovereenkomst niets bepaald.
      3.3	[appellant] woont en houdt kantoor in een pand gelegen aan [adres] te [woonplaats]. Dit pand, dat door hem van een ander dan [geïntimeerde] wordt gehuurd, ligt achter/naast de van [geïntimeerde] gehuurde opslagruimte. De bij de woning en het kantoor behorende tuin grenst onmiddellijk aan de bestrating rondom de loods.
      3.4	[appellant] heeft aan de rand van deze tuin een schutting met een deur erin geplaatst en heeft deze als doorgang ("achterom") van zijn woon-/kantoorruimte naar de door hem van [geïntimeerde] gehuurde opslagruimte gebruikt. Zijn auto parkeerde hij direct achter deze schutting op het buitenterrein van [geïntimeerde].
      3.5	In de zomer van 2012 heeft [geïntimeerde] deze doorgang afgesloten door op haar buitenterrein, vrijwel tegen de door [appellant] geplaatste schutting aan, een aaneengesloten en van prikkeldraad voorziene schutting te plaatsen.
      [geïntimeerde] heeft daarnaast een parkeerbeugel aangebracht op de plaats waar [appellant] gewoonlijk zijn auto parkeerde.
      3.6	De opslagruimte is voor [appellant] ook “voorom”, via de openbare weg, bereikbaar. In dat geval dient hij om te lopen.
      3.7	Het is, zowel in de periode voor als na het bestreden vonnis, verschillende keren voorgekomen dat [appellant] en zijn personeel en/of bezoek zich, door via een ladder over de afscheiding heen te klimmen, achterom de toegang tot de percelen van [geïntimeerde] heeft verschaft, en voorts dat [appellant] zich in de nachtelijke uren met personeel of andere bekenden vermaakte door op het buitenterrein rond het gehuurde met verlichte elektrisch bestuurbare miniatuur-auto’s te spelen. 
      3.8	Andere huurders en/of omwonenden hebben zich bij [geïntimeerde] over [appellant] beklaagd.
      3.9	Op 4 september 2012 heeft de politie bij een inval in de door [appellant] gehuurde opslagruimte 44.000 liter GBL, zijnde de belangrijkste grondstof voor de partydrug GHB 
      (vloeibare XTC) aangetroffen. De politie heeft [appellant] daarop aangehouden op verdenking van het verrichten van voorbereidingshandelingen voor het fabriceren van harddrugs in het gehuurde. Een en ander heeft niet tot een strafrechtelijke veroordeling van [appellant] geleid.
      3.10	De huurpenningen zijn door [appellant] steeds tijdig voldaan.
    
    
    4.	De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1	[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort gezegd verwijdering van de door [geïntimeerde] geplaatste schutting en van de parkeerbeugel gevorderd, beide op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag. 
      4.2	[geïntimeerde] heeft  in reconventie (naar het oordeel van de kantonrechter, waarover hierna meer) gevorderd, kort weergegeven, om [appellant] te veroordelen haar buitenterrein te ontruimen en zich van het betreden van haar terrein vanaf zijn woon/kantoorterrein te onthouden. 
      4.3	De kantonrechter heeft, na in het bijzijn van partijen de situatie ter plaatse te hebben bezichtigd, de vorderingen van [appellant] afgewezen en die van [geïntimeerde] toegewezen, onder matiging van de gevorderde dwangsom tot  € 250,- per dag met een maximum van 
      € 10.000,-.
      [appellant] werd zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten verwezen. Het dictum in conventie werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bij verbetering van 
      18 september 2012 is ook het in reconventie gegeven dictum uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    5.	Beoordeling van de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep
    
    
      5.1	[appellant] heeft in principaal appel twaalf grieven tegen het vonnis van de kantonrechter opgeworpen. Doordat een vergissing bij de nummering in romeinse cijfers consequent wordt doorgezet is zijn laatste grief genummerd als XIV. Het hof telt er echter twaalf. De grieven laten zich als volgt bijeen nemen.
      Met de grieven I tot en met VI (waarbij grief IV ten onrechte het nummer VI verkreeg) komt [appellant] op tegen het gegeven dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] een eis in reconventie had ingediend, die hij in behandeling heeft genomen en toewijsbaar heeft geacht. 
      De grieven VII tot en met XI (waarbij grief IX ten onrechte werd genummerd als XI, waarna de verdere grieven tot XIV werden doorgenummerd) betreffen de vraag of [appellant] het recht toekwam om de percelen van [geïntimeerde] rechtstreeks vanaf zijn tuin te betreden en of hij mag verlangen dat [geïntimeerde] haar schutting verwijdert. 
      Met zijn laatste grief ten slotte komt hij op tegen zijn veroordeling in de proceskosten.
    
    
    5.2	[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel haar eis gewijzigd en daarenboven twee grieven aangevoerd, waarvan grief I een door de kantonrechter vastgesteld feit betreft en grief II opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter om de dwangsommen te matigen.  
    
    
      Betaling griffierecht
      5.3	Op grond van artikel 3 lid 3 Rv (zoals dit tot 1 april 2013 luidde) is de appellant griffierecht verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting en dient hij ervoor zorg te dragen dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het hof. Indien appellant het griffierecht niet tijdig heeft voldaan dient op grond van art. 127a lid 2 Rv, dat op grond van art. 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, geïntimeerde van instantie te worden ontslagen, met veroordeling van appellant in de kosten. Het derde lid van art. 127a Rv bevat een hardheidsclausule op dit punt.
      [appellant] heeft, zoals hij zelf ook constateert, het verschuldigde griffierecht niet tijdig voldaan. Blijkens de roladministratie werd bedoeld bedrag pas op 28 januari 2013, dat wil zeggen na het gehouden pleidooi, betaald. Raadpleging van de rolkaart leert verder dat de termijnoverschrijding door het hof klaarblijkelijk niet eerder werd opgemerkt. Hoewel de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is (hetgeen [appellant] daaromtrent in zijn daags na zijn betaling genomen akte opmerkt kan die conclusie namelijk niet dragen), ziet het hof in het gegeven dat de behandeling van de zaak op het daartoe geëigende moment niet werd aangehouden en intussen volledig is uitgeprocedeerd aanleiding om [appellant]s overschrijding van de betalingstermijn zonder gevolg te laten. Zoals hierna zal blijken wordt wederpartij [geïntimeerde] daardoor niet in haar rechtmatige belangen geschaad.
    
    
    
      Nieuwe producties
      5.4	[appellant] heeft bij zijn laatstgemelde akte twee producties in het geding gebracht, waar [geïntimeerde] niet meer op heeft kunnen reageren. Het hof ziet evenwel geen aanleiding haar daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen nu zij, zoals uit het hierna volgende zal blijken, ook hierdoor niet in haar belangen wordt geschaad.
    
    
    
      Toelaatbaarheid vordering [geïntimeerde]
      5.5	[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in hoger beroep geen vordering toekomt, aangezien zij in eerste aanleg geen vordering in reconventie heeft ingesteld. Zoals uit het (verbeterde) vonnis in eerste aanleg blijkt, heeft [geïntimeerde] dit echter wel degelijk gedaan. Dat zij dit mogelijk op betrekkelijk informele wijze deed (hetgeen te maken kan hebben met het feit dat de mondelinge behandeling van de zaak niet in het gerechtsgebouw, maar ter plaatse plaatsvond) doet niet af aan het gegeven dat haar vordering door de kantonrechter als reconventionele vordering is aangemerkt en geaccepteerd. Overigens komt het (ook) het hof voor dat op de handelwijze van [geïntimeerde] weinig aan te merken is, nu het hier gaat om een kort geding en [geïntimeerde] haar vordering bovendien voorafgaand aan de zitting schriftelijk had aangekondigd. 
      Ook het gegeven dat [appellant] naar zijn mening in eerste aanleg onvoldoende op deze reconventionele vordering zou zijn gehoord maakt, wat daar verder ook van zij, niet dat zij niet werd ingediend.
    
    
    
      5.6	Nu [geïntimeerde] in eerste aanleg een vordering heeft ingesteld, komt haar in beginsel het recht toe deze in hoger beroep aan te passen, hetgeen zij ook heeft gedaan. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, die hij als een onaanvaardbare koerswijziging ziet die hem verlies van een instantie oplevert. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het staat [geïntimeerde] daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan zij in eerste aanleg heeft gedaan, ook als dat standpunt sterk afwijkt van eerder ingenomen standpunten. Een verklaring voor deze koerswijziging behoeft [geïntimeerde] ook niet te geven (HR 9 juli 2010, LJN: BM3912). Overigens ligt de wijziging van eis in dit geval in het verlengde van de oorspronkelijke, eveneens op overlast gegronde, vordering, zij het dat [geïntimeerde] thans ook ontruiming vordert wegens de inmiddels geconstateerde GBL in het gehuurde.
      Met betrekking tot het door [appellant] gestelde verlies van een rechterlijke instantie merkt het hof op dat zulks inherent is aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd en vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
      Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
      Gelet op het voorgaande treffen de in principaal appel opgeworpen grieven I tot en met VI geen doel.
    
    
    
      Spoedeisend belang
      5.7	Het hof stelt vast dat het spoedeisend belang bij het hoger beroep aan beide zijden in de aard van de respectievelijke vorderingen gelegen is. De door [appellant] in eerste aanleg ingestelde vordering tot verwijdering van de parkeerbeugel is in hoger beroep niet langer aan de orde.
    
    
    
      Ontruiming
      5.8	Het hof zal eerst ingaan op de door [geïntimeerde] ingestelde vordering tot ontruiming. 
      [geïntimeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] zich niet gedraagt zoals het een goed huurder betaamt. 
      [geïntimeerde] heeft hierbij met name gewezen op de vondst van 44.000 liter GBL. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid, dat [appellant] het gehuurde heeft gebruikt of heeft doen gebruiken voor de opslag van dergelijke goederen ter (voorbereiding van) vervaardiging van grote hoeveelheden harddrugs, een zodanig ernstige schending van goed huurderschap oplevert, dat dit op zichzelf reeds een voldoende grond voor ontruiming oplevert. [appellant] heeft gesteld niet voor de handel in GBL veroordeeld te zijn, doch dit laat onverlet dat hij met de openbare orde strijdige activiteiten in het gehuurde heeft ontplooid en/of toegestaan. [appellant] heeft op dit punt ook geen betwisting of verzachtende omstandigheid aangevoerd. 
      Daar komt nog bij dat [appellant] overlast voor omwonenden heeft veroorzaakt door ’s nachts op het terrein van [geïntimeerde] met op afstand bestuurbare auto’s te rijden, waarbij lawaai werd gemaakt en met lichten in de huizen van omwonenden werd geschenen. Door [appellant] is niet, althans niet voldoende, weersproken dat hiervan veelvuldig sprake is geweest en dat deze situatie na het vonnis in eerste aanleg zelfs nog is verergerd. Gelet op dat laatste acht het hof de door [appellant]s raadsman gedane handreiking, te weten dat [appellant] bereid is om in het vervolg van dergelijk hinderlijk nachtelijk gedrag af te zien, weinig overtuigend, waarbij het het hof is opgevallen dat deze toezegging niet door [appellant] persoonlijk en eerst in antwoord op een daartoe strekkende vraag van het hof werd gedaan.  
      Nu het voorgaande reeds voldoende grond voor ontruiming van het gehuurde oplevert, kan de vraag of [appellant] zich daarenboven in de richting van [geïntimeerde] nog schuldig heeft gemaakt aan intimidaties of bedreigingen, of dat hij andere huurders in hun toegang tot de loods heeft belemmerd alsmede de vraag of hij er al dan niet de hand in heeft gehad dat de schutting van [geïntimeerde] met explosieven werd bestookt, verder onbesproken blijven.
    
    
    
      5.9	Er bestaat geen grond om de mede gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te doen voeren met inroeping van de sterke arm, ook toe te wijzen. Deze vordering berust niet op de wet. Art. 556 lid 1 Rv schrijft immers voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder en vormt in dit opzicht een uitzondering op het bepaalde in art. 3:299 BW. De deurwaarder zélf behoeft geen rechterlijke machtiging om de hulp van de sterke arm te kunnen inroepen. Die bevoegdheid ontleent hij rechtstreeks aan art. 557 Rv, waarin art. 444 Rv van overeenkomstige toepassing is verklaard.
      Het hof zal de gevorderde ontruiming toewijzen als hierna in het dictum vermeld; het incidentele appel treft in zoverre doel.
    
     
    
      Doorgang
      5.10	 Hoewel [appellant] gelet op de toe te wijzen ontruiming voor de toekomst geen voldoende (spoedeisend) belang meer heeft bij zijn vordering tot verwijdering van de door [geïntimeerde] opgerichte schutting, dient het hof gelet op de veroordeling van [appellant] in de proceskosten (waartegen hij ook met zoveel woorden heeft gegriefd) nog te bezien of zijn vordering (voorshands) haalbaar moet worden geacht.
      [geïntimeerde] plaatste de schutting op haar eigen terrein. Dit zou mogelijkerwijs misbruik van recht jegens [appellant] op kunnen leveren, indien aan deze laatste, zoals hij heeft gesteld, het recht toekwam om achterom van zijn woon-/kantoorruimte naar de loods te gaan. Daarvoor is, nu hieromtrent in de huurovereenkomst niets is bepaald, allereerst van belang hoe de feitelijke situatie bij het aangaan van de huurovereenkomst was. Met het ontbreken van een doorgang bij aanvang van de huur wordt [appellant]s standpunt, inhoudend dat hij op basis van de feitelijke situatie mocht verwachten dat deze bij het door [geïntimeerde] te leveren huurgenot zou zijn inbegrepen, immers ontkracht. Aan het door [appellant] aangevoerde argument dat hij dit alleen al mocht verwachten omdat zijn woon-/kantoorruimte anders een nooduitgang ontbeert, komt geen gewicht toe, aangezien dat laatste (indien al juist) niet [geïntimeerde], maar de verhuurder van die woon-/kantoorruimte regardeert. 
      Partijen hebben op het punt van de feitelijke situatie in april 2010 haaks op elkaar staande standpunten ingenomen. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat er op dat moment geen sprake van een erfafscheiding was bij zijn laatste akte een tweetal verklaringen in het geding gebracht. Nog daargelaten dat de zich daaronder bevindende verklaring van makelaar Van Hoogen nog wel ruimte laat voor het bestaan van een (zij het niet volledige) erfafscheiding, heeft [geïntimeerde] zich hiertegen voldoende gemotiveerd verweerd met zijn betoog dat er bij het aangaan van de huur aan de bewuste zijde van haar terrein een hekwerk stond, waarin geen opening aanwezig was. 
      Het hof is van oordeel dat de feitelijke situatie bij aanvang van de huur, ter zake waarvan [appellant] gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, zich niet zonder nadere bewijslevering (waar een procedure als de onderhavige geen ruimte toe biedt) laat vaststellen. Aldus is het bestaan van diens recht om vanuit de tuin rechtstreeks op het buitenterrein van [geïntimeerde] te stappen voorshands onvoldoende aannemelijk geworden en heeft de kantonrechter het gevorderde bevel tot verwijdering van [geïntimeerde]s schutting terecht afgewezen.
      De grieven VII tot en met XI in principaal treffen mitsdien geen doel.
    
    
    
      Resterende geschilpunten
      5.11 	Aangezien het hof de feiten in het voorgaande (onder rechtsoverweging 3) zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [geïntimeerde] bij de afzonderlijke behandeling van haar eerste grief in incidenteel appel niet langer een belang. Nu, zoals uit het voorgaande volgt, haar primaire vordering tot ontruiming van het gehuurde door het hof wordt toegewezen, heeft zij bij een beoordeling van de hoogte van de aan haar (intussen) subsidiaire vordering verbonden dwangsommen evenmin nog belang. Voor zover zij met haar daarop toegesneden tweede grief in incidenteel appel een verhoging van in het verleden verbeurde dwangsommen na heeft willen streven, merkt het hof op daarvoor geen ruimte te zien, nu deze dwangsommen in de eerste plaats als prikkel tot naleving van de veroordeling in eerste aanleg hebben te gelden en het niet aangaat een dergelijke dreiging met terugwerkende kracht te verhogen. 
      De aan [geïntimeerde]s primaire vordering gekoppelde dwangsommen acht het hof toewijsbaar, zij het dat het hof aanleiding ziet om deze enigszins te matigen, maar toch nog vast te stellen op € 2.500,-  per dag met een maximum van € 50.000,-, gelet op het gegeven dat [appellant] er blijk van heeft gegeven het met de naleving van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in eerste aanleg niet zo nauw te nemen.
      5.12	De door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde vergoeding van € 1.060,32 en € 320,- in verband met de door haar opgehangen camera’s en het verwerken van bewijsmateriaal acht het hof niet toewijsbaar, nu zij verzuimd heeft deze van een heldere grondslag te voorzien. Voor zover het haar hier om vergoeding van in het kader van de voorbereiding van het hoger beroep gemaakte kosten is te doen, merkt het hof op geen ruimte te zien voor toewijzing van meer dan het te dier zake geldende (forfaitaire) liquidatietarief.  
    
    
    6.	De slotsom
    
    6.1	De slotsom is, dat het hof het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen zoals gevorderd zal vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering tot ontruiming van het gehuurde zal toewijzen als hierna in het dictum vermeld.
    
    6.2	[appellant] wordt in het ongelijk gesteld. Hij is in eerste aanleg mitsdien terecht in de proceskosten veroordeeld en zal daarin in ook hoger beroep worden veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep 3 punten tarief II).
    
    
    7.	De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    in principaal en in incidenteel hoger beroep
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie;
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 27 juli 2012, zoals op 18 september 2012 verbeterd, voor zover in reconventie gewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellant] om binnen drie dagen na betekening van dit arrest het gehuurde met al hetgeen zich daarin of daarop bevindt te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels (de reservesleutels daaronder begrepen) in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van [geïntimeerde] te stellen en ontruimd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter grootte van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en in hoger beroep en bepaalt deze kosten, aan de zijde van [geïntimeerde] in reconventie in eerste aanleg gevallen op € 100,- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 666,- aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, indien en voor zover deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan;
     
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
     
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 mei 2013 in bijzijn van de griffier.