ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ8674, Gerechtshof Amsterdam, 08-02-2007, 289/04 NOT en 292/04 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De notaris heeft nagelaten klager sub 2 te informeren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 8 februari 2007 in de zaak onder rekestnummer 289/2004 NOT van:
    
    
    
      MR. [X],
      oud-notaris te [plaats],
      APPELLANT, 
      gemachtigde: mr. W. Sleijfer,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. E. [Z] ,
      bij leven wonende te [plaats],
      2. W. [Z],
      wonende te [plaats],
      GEÏNTIMEERDEN, 
      gemachtigde: mr. A. de Vries,
    
    
    
    en de zaak onder rekestnummer 292/2004NOT van:
    
    
    
      1. E. [Z],
      bij leven wonende te [plaats],
      2. W. [Z],
      wonende te [plaats],
      APPELLANTEN, 
      gemachtigde: mr. A. de Vries,
    
    
    t e g e n
    
    
      MR. [X],
      oud-notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      gemachtigde: mr. W. Sleijfer.
    
     
    
    1. Voeging van beide zaken in hoger beroep
    
    De over en weer door partijen aangespannen procedures in hoger beroep tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden, verder te noemen de kamer, van 10 februari 2004, zijn door het hof gevoegd daar zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben en tussen dezelfde partijen aanhangig zijn die ook in eerste aanleg tegenover elkaar stonden.
    
    2. Het verloop van de procedure in de gevoegde zaken
    
    2.1. Van de zijde van appellant in de zaak met rekestnummer 289/04 NOT, verder te noemen de oud-notaris, is bij een op 4 maart 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - en namens appellanten in de zaak met rekestnummer 292/04 NOT, verder te noemen klagers, is bij een op 9 maart 2004 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift, tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte onder 1 genoemde beslissing van de kamer waarbij de klacht van klagers tegen de oud-notaris gedeeltelijk gegrond is verklaard en aan de oud-notaris de maatregel van berisping is opgelegd.
    
    2.2. Ter griffie van het hof is in de zaak met rekest nummer 289/04 NOT op 26 maart 2004 nog een aanvulling op het appelschrift van de oud-notaris ontvangen. 
    
    2.3. Van de zijde van klagers is op 26 april 2004 een verweerschrift in de zaak met rekestnummer 289/04 NOT ter griffie van het hof ingekomen.
    
    2.4. Ter griffie van het hof is op 17 mei 2004 een verweerschrift in de zaak met rekestnummer 292/04 NOT namens de oud-notaris ingediend. 
    
    2.5. Op 5 juni 2004 is in de zaak met rekestnummer 289/04 een reactie op het verweerschrift van de zijde van de oud-notaris ter griffie van het hof ingekomen.
    
    2.6. De zaken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 december 2006. Verschenen zijn klager sub 2 en zijn gemachtigde, alsmede de oud - notaris vergezeld van zijn gemachtigde. Bij die gelegenheid is door klager sub 2 medegedeeld dat klager sub 1, zijn vader, op 31 oktober 2005 is overleden. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de oud-notaris aan de hand van een pleitnotitie.
    
    3. De stukken van de gedingen
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    4. De feiten in beide zaken
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt zodat het hof zal uitgaan van de door de kamer in eerste aanleg vastgestelde feiten. 
    
    5. Het standpunt van klagers
    
    5.1. Kort samengevat verwijten klagers de oud-notaris dat hij hen niet, dan wel onvoldoende heeft ingelicht over de belastingtechnische consequenties van de overdracht van het door wijlen klager sub 1 geëxploiteerde bedrijf en klager sub 2.
    
    5.2. Ook wordt de oud-notaris verweten dat hij onvoldoende op de hoogte was van de problematiek met betrekking tot eerder vermelde bedrijfsoverdracht en dat is gebleken dat hij onvoldoende ter zake kundig was.
    
    5.3. Voorst verwijten klagers de oud-notaris dat hij hen ten onrechte niet nader heeft geïnformeerd met betrekking tot een belastingaanslag van 31 juli 2002, die ten kantore van de oud-notaris was bezorgd. In dat verband heeft de oud-notaris geheel op eigen initiatief en zonder toestemming van klagers een deskundige van het Fiscaal Bureau Notariaat, verder te noemen: het FBN, ingeschakeld te weten: mr. J.P. Sturm, verder te noemen: mr. Sturm. De declaratie van mr. Sturm heeft de oud-notaris ten onrechte aan klagers doen toekomen.
    
    5.4. Ten slotte wordt de oud-notaris verweten dat indien hij de regelgeving correct zou hebben nageleefd dit als resultaat gehad zou hebben dat er geen of een lager schenkingsrecht geheven zou zijn Klagers hebben schade geleden, omdat teveel aan schenkingsrecht in rekening is gebracht.
    
    6. Het standpunt van de oud-notaris 
    
    6.1. De oud-notaris betwist de stellingen van klagers en verweert zich als volgt.
    
    6.2. Hij heeft allereerst naar voren gebracht dat hij ten aanzien van klagers de nodige zorgvuldigheid heeft betracht inzake de voorlichting met betrekking tot de bedrijfsoverdracht. Zo heeft hij voorafgaand aan de bedrijfsoverdracht veelvuldig contact gehad met klagers en met de belastingdienst, waarbij de problematiek is besproken. 
    
    6.3. Ten aanzien van de eerder vermelde problematiek met betrekking tot de bedrijfsoverdracht heeft de oud-notaris betoogd dat er veel onzekerheid heeft bestaan over de toepassing van de kwijtscheldingsfaciliteit bij bedrijfsopvolging in de agrarische sector, die heeft geleid tot wijziging van de Invorderingswet 1990. Publicaties hierover en overleg met de fiscus dienaangaande zijn voor de oud-notaris aanleiding geweest om de akte van 25 januari 2001 te verlijden. Hierbij is de materiële schenking bevestigd, hetgeen voor klagers financieel gunstig heeft uitgepakt. De onduidelijkheden in de regelgeving, zoals deze ten tijde van het verlijden van de akte van 23 augustus 1999 bestonden kunnen hem niet toe worden gerekend.
    
    6.4. Naar aanleiding van de belastingaanslag van 31 juli 2002 en het inschakelen van mr. Sturm en de declaratie van diens werkzaamheden heeft de oud-notaris gesteld dat klager sub 1 met het inschakelen van het FBN heeft ingestemd. In dat verband heeft de oud-notaris eveneens gesteld dat hij zelf de declaratie van mr. Sturm heeft betaald. De declaratie van mr. Sturm heeft hij ter illustratie naar klagers gezonden, onder aanbieding van zijn eigen declaratie voor een zelfde bedrag. De declaratie van mr. Sturm heeft niet kostenverhogend gewerkt. De oud-notaris heeft ook onder de aandacht gebracht dat klager sub 1 vaak onaangekondigd op het kantoor van de oud-notaris is verschenen. 
    
    6.5. Ten slotte heeft de oud-notaris verklaard dat fiscaal gezien het meest optimale resultaat is bereikt en dat klagers derhalve geen schade hebben geleden. 
    
    7. De beoordeling 
    
    7.1. Het hof is van oordeel dat de oud-notaris klagers voldoende heeft voorgelicht met betrekking tot de fiscale consequenties van de bedrijfsoverdracht. Hetgeen uiteindelijk door klagers betaald diende te worden aan schenkingsrecht is voor klagers voldoende kenbaar geweest, gelet op het veelvuldig overleg met de belastingdienst van zowel klager sub 1 als de oud-notaris. Dit klachtonderdeel is ongegrond. 
    
    
      7.2. In tegenstelling tot hetgeen de kamer heeft geoordeeld, is het hof van oordeel dat de klacht met betrekking tot de deskundigheid van de oud-notaris onterecht is voorgesteld. 
      Bij brief van 5 maart 1999 van de belastingdienst wordt – onder voorbehoud – aangegeven dat uitgaande van de toen beschikbare gegevens, die door de belastingdienst als summier werden beschouwd, de schenking een bedrag van fl. 3.294.892,-- zou belopen en de aanslag schenkingsrecht fl. 771.401, -- zou bedragen. Bovendien is in die brief vermeld dat aan de door de belastingdienst vermelde bedragen geen rechten kunnen worden ontleend. Hieruit volgt dat klagers – uitgaande van het toen geldende recht - wisten wat hen te wachten stond. Dat de regelgeving nadien is gewijzigd, was niet te voorzien. Het gedrag van de belastingdienst kan de oud-notaris dan ook niet worden toegerekend. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
    
    
    7.3. Ter zitting heeft klager sub 2 bevestigd dat klager sub 1 buiten aanwezigheid van klager sub 2 de contacten onderhield met de oud-notaris dan wel met de medewerkers van diens kantoor. Vast staat in dat verband dat er sprake was van een probleem met de belastingdienst waarbij klager sub 1 degene was die de onderhandelingen voerde. Bovendien staat – onweersproken – vast dat klager sub 2 hiervan pas achteraf op de hoogte is gesteld. Het had op de weg van de oud-notaris gelegen klager sub 2 hierover nader te informeren. Eveneens staat vast dat niet is gebleken dat klagers ingestemd hebben met het inschakelen van mr. Sturm. Gelet op het vorenstaande is dit klachtonderdeel gegrond.
     
    7.4. Voor zover klagers klagen over eventuele belastingschade is het hof van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is, reeds hierom omdat het klachtonderdeel onvoldoende is onderbouwd.
    
    7.5. Het hof is met de kamer van oordeel dat gezien de aard en de ernst van de handelwijze van de notaris de oplegging van een maatregel is geboden. Het hof zal met vernietiging van de bestreden beslissing de maatregel van waarschuwing opleggen, nu het hof anders dan de kamer slechts één klachtonderdeel gegrond bevindt. 
    
    7.6. Het hof zal het bewijsaanbod van de oud-notaris passeren, reeds omdat dit onvoldoende onderbouwd dan wel niet ter zake dienend is.
    
    7.7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    7.8. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    In de zaken met rekestnummer 289/04 NOT en met rekestnummer 292/04 NOT:
    
    - vernietigt de bestreden beslissing, en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart het klachtonderdeel 5.3. gegrond; 
    
    - verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond;
    
    - legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.D.R.M. Boumans en A.M.A. Verscheure en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 8 februari 2007 door de rolraadsheer. 
     
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE LEEUWARDEN
    
    
    
    Reg.nr.:	KvT.nr. 2003/17
    
    
    
      UITSPRAAK
      van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden, hierna te noemen de Kamer, in de zaak van:
    
    
    
      E. [Z], wonende te [plaats], en
      W. [Z], wonende te [plaats],
      klagers,
    
    
    tegen
    
    
      mr. [X],
      notaris te [plaats],
      hierna te noemen: de notaris,
      gemachtigde: mr. W. Sleijfer, advocaat te Leeuwarden.
    
    
    1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Klagers hebben bij brief van 1 juli 2003 een klacht ingediend tegen de notaris. Bij brief van 1 september 2003 is namens de notaris schriftelijk verweer gevoerd tegen de klacht. Klagers hebben bij brief van 19 november 2003 een nadere reactie ingezonden. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 16 december 2003 ter openbare vergadering van de voltallige Kamer. Klagers en de notaris, bijgestaan door zijn gemachtigde, zijn verschenen. 
    
    2. DE FEITEN
    
    
      Op 23 augustus 1999 is ten overstaan van de notaris een akte van levering gepasseerd, waarbij het veehouderijbedrijf op het adres [adres] door klager E. [Z] in eigendom is overgedragen aan klager W. [Z]. In de akte van levering heeft de verkoper verklaard de koopprijs aan koper kwijt te schelden.
      Op 25 januari 2001 is ten overstaan van de notaris een schenkingsakte verleden, waarbij de materiële schenking van 23 augustus 1999 is bevestigd en een berekening is opgenomen van het kwijt te schelden bedrag aan schenkingsrecht op basis van art. 26 lid 3a Invorderingswet 1990. Op 15 maart 2002 is de aangifte voor het recht van schenking ingediend bij de Belastingdienst. Vervolgens is door de Belastingdienst op 31 juli 2002 een aanslag schenkingsrecht opgelegd. De notaris heeft tegen deze aanslag bezwaar aangetekend, waarbij tevens een beroep is gedaan op de betalings- en kwijtscheldingsfaciliteiten van de Invorderingswet 1990. Bij beschikking van 8 november 2002 heeft de Belastingdienst meegedeeld dat het uitstel van betaling is beëindigd. De notaris heeft vervolgens beroep ingesteld tegen de beschikking van 8 november 2002. Bij beschikking van 12 december 2002 is het beroep gegrond verklaard en is alsnog tot kwijtschelding en een uitstelregeling besloten.
    
    
    3. DE KLACHT
    
    3.1 Klagers verwijten de notaris in de eerste plaats dat hij hen niet dan wel onvoldoende heeft voorgelicht over de fiscale consequenties van de bedrijfsoverdracht.
    
    3.2 Naar de mening van klagers was de notaris voorts onvoldoende op de hoogte van de problematiek bij een dergelijke bedrijfsoverdracht en is hij hierin niet voldoende deskundig gebleken.
    
    3.3 Daarnaast heeft de notaris klagers ten onrechte niet ingelicht over de belastingaanslag van 31 juli 2002 en heeft hij hieromtrent zonder toestemming van klagers op eigen initiatief de deskundige mr. J.P. Sturm van het Fiscaal Bureau Notariaat ingeschakeld. Vervolgens heeft de notaris ten onrechte de declaratie van Sturm ter betaling aan klagers doorgezonden.
    
    3.4 Tot slot voeren klagers aan dat, indien de regelgeving ten deze door de notaris correct zou zijn nageleefd, dit had geresulteerd in geen dan wel een lagere heffing van schenkingsrechten. Derhalve is naar de mening van klagers sprake van belastingschade.
    
    4. HET STANDPUNT VAN DE NOTARIS
    
    De notaris is van mening dat hij ten deze die zorgvuldigheid heeft betracht, die jegens klagers in acht behoorde te worden genomen. Voorafgaand aan de bedrijfsoverdracht heeft hij veelvuldig overleg met klagers en de belastingdienst gehad. Gelet op de specifieke fiscale aspecten, heeft de notaris zorgvuldig gehandeld, door daarbij met toestemming van klagers een externe deskundige in te schakelen. Voorts acht de notaris van belang dat fiscaal bezien het optimale resultaat is bereikt. Het verlijden van de tweede akte vloeide naar de mening van de notaris niet voort uit ondeskundigheid bij de toepassing van de toen geldende regelgeving, doch uit de onduidelijkheid van die regelgeving.
    
    5. DE BEOORDELING DOOR DE KAMER
    
    5.1 De Kamer ziet zich gesteld voor de vraag of de notaris zijn ambtsplichten heeft verwaarloosd, zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij behoort te betrachten ten behoeve van degene voor wie hij optreedt, dan wel anderszins heeft gehandeld in afwijking van hetgeen zijn ambt betaamt. Ter beantwoording van deze vraag heeft de Kamer het volgende overwogen.
    
    5.2 Ten aanzien van hetgeen onder 3.1 naar voren is gebracht overweegt de Kamer dat uit de stukken en hetgeen ter openbare behandeling naar voren is gebracht, is gebleken dat alvorens de akte van 23 augustus 1999 werd verleden, zowel door klager E. [Z] als de notaris frequent overleg met de belastingdienst heeft plaatsgevonden en de fiscale gevolgen van de beoogde bedrijfsoverdracht door de notaris in voldoende mate aan klagers kenbaar zijn gemaakt. De uiteindelijke verschuldigdheid van schenkingsrecht kan derhalve geen verrassing zijn geweest. Naar het oordeel van de Kamer dient de klacht op dit onderdeel ongegrond verklaard te worden.
    
    5.3 Voor wat betreft de in onderdeel 3.2 weergegeven klacht dat de notaris onvoldoende deskundig is gebleken, oordeelt de Kamer dat ten tijde van de akte van 23 augustus 1999 reeds de nodige informatie en artikelen over de gewijzigde Invorderingswet 1990 waren gepubliceerd (zie onder meer 1999/6365 WPNR, 31 juli 1999: Faciliteiten successie- en schenkingsrecht bij bedrijfsopvolging. door mw. mr. N.C.G. Gubbels). Deze wijziging van de regelgeving kon, ondanks eventuele onduidelijkheden, ten tijde van de datum van het passeren van eerdergenoemde akte derhalve in z’n algemeenheid als bekend worden beschouwd en het had op de weg van de notaris gelegen om  hiermee bij het opmaken van de akte rekening te houden. Dientengevolge was er vervolgens geen aanleiding meer geweest om de materiele schenking van 23 augustus 1999 bij akte van 25 januari 2001 te bevestigen. Concluderend is de Kamer van oordeel dat de notaris door zijn handelwijze blijk heeft gegeven van een tekort aan kennis ter zake van de onderhavige problematiek. De Kamer acht de klacht op dit onderdeel dan ook gegrond.
    
    5.4 Ter zake van de klacht zoals geformuleerd in onderdeel 3.3, oordeelt de Kamer dat niet in voldoende mate is komen vast te staan dat de notaris klagers heeft geïnformeerd over de belastingaanslag van 31 juli 2002, hetgeen wel van de notaris verwacht had mogen worden. Evenmin is komen vast te staan dat klagers toestemming hebben verleend om vorengenoemde deskundige Sturm in te schakelen in verband met het door de notaris ingestelde beroep tegen de beschikking van de belastingdienst van 8 november 2002. Dientengevolge had de notaris de declaratie van de deskundige Sturm niet ter betaling aan klagers voor mogen leggen. De Kamer is van oordeel dat de klacht op dit onderdeel gegrond is.
    
    5.5 Ten aanzien van de klacht dat sprake is van belastingschade, oordeelt de Kamer dat de klacht op dit onderdeel niet voldoende is onderbouwd. Dit klemt temeer nu de notaris stukken van deskundigen heeft overgelegd waaruit blijkt dat de overdracht uiteindelijk fiscaal gezien zo gunstig mogelijk is afgewikkeld. De Kamer acht de klacht op dit onderdeel ongegrond.
    
    5.6 Op grond van het hiervoor overwogene oordeelt de Kamer dat de klachten deels gegrond en deels ongegrond zijn. Voor wat betreft de gegronde klachten acht de Kamer de geconstateerde handelwijze van de notaris dusdanig ernstig dat ter zake daarvan de tuchtrechtelijke maatregel van berisping zal worden opgelegd.
    
    5.7 Gelet op het vorenstaande wordt als volgt beslist.
    
    6 DE BESLISSING
    
    De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden:
    
    
      - verklaart de klacht, zoals beschreven onder de punten 3.1 en 3.4, ongegrond;
      - verklaart de klacht, zoals beschreven onder de punten 3.2 en 3.3 gegrond;
      - legt aan notaris mr. [X] de maatregel berisping op;
      - bepaalt dag en uur waarop de berisping zal worden uitgesproken nadat de vaststelling heeft plaatsgevonden dat tegen de onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer open staat.
    
    
    Deze beslissing is genomen te Leeuwarden door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzitter, mrs. J.C.G. Leijten, G. Gast, G. van Wijk en H.Ph. Breuker, leden, bijgestaan door mr. M.R. Molenaar, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2004.
    
    De beslissing is verzonden op
    
    												
    
    Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.