ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7579, Gerechtshof Amsterdam, 06-11-2012, 200.070.874-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring erfdienstbaarheid met betrekking tot open en doorzichtig raam. Bezitsuitoefening gedurende een onafgebroken periode van twintig jaar? Bewijslevering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[ APPELLANT sub 1 ]
      2.	[ APPELLANTE sub 2 ],
      beiden wonende te [ woonplaats ],
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. J.J.W. Lamme te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      1.	[ GEÏNTIMEERDE sub 1 ] en
      2.	[ GEÏNTIMEERDE sub 2 ],
      beiden wonende te [ woonplaats ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. J.J. Zijlstra te Amsterdam.
    
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna gezamenlijk (ook) [ Appellanten ] en [ Geïntimeerden ] genoemd, en afzonderlijk [ Appellant sub 1 ], [ Appellante sub 2 ], [ Geïntimeerde sub 1 ] en [ Geïntimeerde sub 2 ].
    
    
      Voor het eerdere verloop van deze zaak verwijst het hof naar het tussenarrest van 23 augustus 2012 (“het tussenarrest”). Bij dit arrest heeft het hof [ Appellanten ] toegelaten tot nadere bewijslevering door middel van getuigen. 
      [ Appellanten ] hebben als getuigen doen horen [ A ], [ B ], [ C ], [ D ], [ E ], [ F ] en [ Appellant sub 1 ] als partijgetuige. In de contra-enquête hebben [ X ], [ Y ] en [ Geïntimeerde sub 1 ] een getuigenverklaring afgelegd. 
    
    
    [ Appellanten ] hebben daarna een akte na enquête tevens houdende incidentele vordering en wijziging eis genomen. Daarop hebben [ Geïntimeerden ] een antwoord memorie tevens houdende antwoord na incidentele vordering en wijziging eis, tevens houdende verzoek vermeerdering eis genomen.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    2.	De verdere beoordeling
    
    2.1	 In deze zaak stellen [ Appellanten ] de vraag aan de orde, of zij door verjaring een erfdienstbaarheid met betrekking tot het raam hebben verkregen. In het tussenarrest is daarover – samengevat en voor zover in dit stadium van het geding van belang - overwogen dat dit het geval is indien gedurende een periode van 20 jaar voorafgaand aan de stuiting door [ Geïntimeerde sub 1 ] op 1 mei 2009, sprake is geweest van ononderbroken bezit. Het bezit dient naar verkeersopvattingen, op grond van uiterlijke feiten (met name door het uitoefenen van feitelijke macht), te worden beoordeeld. [ Appellanten ] zijn vervolgens toegelaten feiten of omstandigheden te bewijzen, waaruit volgt dat zij of een van hun rechtsvoorgangers zich gedurende een ononderbroken periode van 20 jaar als bezitter van een erfdienstbaarheid van een niet-vaststaand en doorzichtig raam hebben gedragen.
    
    2.2	 Voor wat betreft de aanvang van het bezit heeft [ Appellant sub 1 ] als partijgetuige onder meer het volgende verklaard. 
    
    
      (…) De details met betrekking tot dat raam zijn mij pas duidelijk geworden toen wij het huis daadwerkelijk betrokken en dat was in februari 1989. 
      (…)
      Voordat wij het huis betrokken kwam mijn vrouw in contact met de heer [ C ], die dringend woonruimte zocht. Wij hebben met [ C ] afgesproken dat hij, met enige tegenprestatie van zijn kant, zonder huur te hoeven betalen, op [ adres ] mocht wonen. (…)
    
    
    
      Wat betreft het raam kan ik het volgende verklaren. Vanaf het moment dat wij eigenaar waren van [ adres ] was het raam doorzichtig en kon het ook open. De breedte van het raam inclusief kozijn was 1.68 meter. Het bestond uit een vast raam aan de onderzijde en twee ramen daarboven die open konden. De bovenramen hadden elk een scharnier aan de zijkant en konden worden geopend met behulp van een beetje rare haakjes. (…)
      Ik heb nooit aanleiding gehad om aan huurders of gebruikers [ adres ] beperkingen op te leggen met betrekking tot het gebruik van het raam. (…)
    
    
    2.3	 [ Appellant sub 1 ] heeft geen getuigen voorgebracht die een verklaring hebben afgelegd over de periode gelegen vóór 1989. De enige getuige, behoudens [ Appellant sub 1 ], die een verklaring heeft afgelegd over de periode vanaf 1989 is [ C ]. De verklaringen van de overige door [ Appellant sub 1 ] voorgebrachte getuigen gaan niet verder terug dan de periode vanaf 1 december 1991 ( [ F ]), 1991-1992 ([ D ], [ E ]), zomer 1992 ( [ B ]) en juli 2001 ( [ A ]).
    
    2.4	[ C ] heeft als getuige onder meer verklaard: 
    
    
      Ik heb vanaf 1989 ongeveer anderhalf jaar op de begane grond van [ adres ] gewoond. Ik zocht woonruimte in Amsterdam en kon met de familie [ Z ] een overeenkomst tekenen die mij het recht gaf in de woning te verblijven. Ik moet zeggen dat het allemaal lang geleden is en ik heb de data achteraf moeten reconstrueren. Dat heb ik onder meer gedaan aan de hand van het gebruikerscontract dat ik op 21 november 1988 met de familie [ Z ] heb gesloten en dat [ Appellant sub 1 ] mij kort geleden per e-mail heeft toegestuurd. 
      (…)
      U toont mij een plattegrond van [ adres ], die als bijlage bij het proces-verbaal wordt gevoegd. De pijl op die plattegrond wijst naar de plek waar in de periode dat ik er woonde een raam in de muur zat. Dat raam bestond uit twee delen. Het onderste deel zat in een aluminium frame, kon niet open en was doorzichtig. Daarboven zat ook een raam maar dat was betimmerd. Ik weet zeker dat het onderste deel doorzichtig was. Mijn bed stond vlakbij het raam en ik wilde ook mijn privacy hebben, dus ik had gordijnen voor het raam hangen. Die had ik bijna altijd gesloten; ik liet alleen een strook tussen de gordijnen open om nog wat licht binnen te krijgen. Ik weet niet meer helemaal zeker of er ook een raam was dat open kon in de tijd dat ik er woonde. Ik weet met name niet meer wanneer de betimmering is weggehaald. Dat mijn herinnering in dit opzicht niet meer helemaal helder is komt, omdat ik nadat ik eenmaal uit de woning weg was, nog wel een paar keer op bezoek ben geweest bij [ Appellant sub 1 ] en [ Appellante sub 2 ]. Zij lieten mij toen zien wat zij aan het huis verbouwd hadden. 
    
    
    
      Ik herinner mij boven het vaste raam een betimmering, waarvan ik niet meer zeker weet wanneer die is weggehaald; in de tijd dat ik op de Oudeschans woonde of pas later. Misschien dat de betimmering zelfs doorliep tot boven het plafond. Ik weet niet meer goed hoe het zat, maar wel dat het een heel bijzondere constructie was. 
      (…)
      Ik kan mij niet herinneren of [ Appellant sub 1 ] of [ Appellante sub 2 ] mij ooit beperkingen hebben opgelegd met betrekking tot het raam bijvoorbeeld om de gordijnen dicht te houden. Ik deed dat wel, maar op eigen initiatief. Hoe het precies zat met de overgang van eigenaar [ Z ] naar eigenaar [ Appellant sub 1 ], weet ik niet meer precies. 
      Het klopt dat ik eerder heb verklaard over het raam dat het open kon, maar ik weet nu niet meer precies hoe het zat. Ik herinner mij wel een heel gammel raam dat misschien open kon (ik herinner mij dat er mos op zat), maar dat kan ik alleen gezien hebben als ook de betimmering weg was en juist daarvan weet ik niet meer precies wanneer dat gebeurd is. Wat ik mij herinner is een heel bijzondere situatie van een raam dat doorliep. (…)
    
    
    2.4.1.	Uit deze verklaring van [ C ] blijkt naar ’s hofs oordeel niet dat het raam open kon. Weliswaar heeft [ C ] op 15 maart 2011 schriftelijk verklaard (productie N bij akte uitlating producties van [ Appellanten ]) dat het raam open kon, maar daar is hij tijdens het getuigenverhoor niet meer zeker van, waarbij hij tevens aangeeft waarom zijn herinnering op dat vlak niet meer scherp is. Het hof hecht meer waarde aan [ C ]’s onder ede afgelegde getuigenverklaring dan aan diens schriftelijke verklaring.
    
    2.4.2.	Uit de verklaringen van [ C ] kan evenmin worden afgeleid dat er sprake was van gedrag als bezitter van een open raam. [ C ] verklaart weliswaar dat het raam doorzichtig was, maar hij heeft zowel in zijn getuigenverklaring als in zijn schriftelijke verklaring duidelijk aangegeven dat hij de gordijnen (bijna) altijd gesloten hield. Weliswaar heeft hij daaraan toegevoegd dat dat zijn eigen keuze was, maar dat neemt niet weg dat er daardoor feitelijk, naar buiten waarneembaar, tijdens de bewoning door [ C ] geen sprake is geweest van bezitsuitoefening van een doorzichtig raam. Van uiterlijke feiten op grond waarvan de bezitsuitoefening kan worden vastgesteld (zoals in het tussenarrest overwogen), is daarom niet gebleken.
     
    2.5	 De verklaring van [ Appellant sub 1 ] (partijgetuige) kan slechts ter completering van onvolledig bewijs dienen. De verklaringen van [ C ] kunnen echter niet als voldoende overtuigend “onvolledig bewijs” worden aangemerkt, nu zijn verklaring de essentiële onderdelen van de lezing van [ Appellanten ] niet bevestigt. Met betrekking tot de periode vóór 1989 tot 1991 (de vroegste periode waarover andere getuigen verklaren) hebben [ Appellanten ]. in deze procedure voor het overige onvoldoende ander bewijs voorgebracht. De schriftelijke verklaring van de familie [ Z ] (de rechtsvoorgangers van [ Appellanten ]) die als productie i bij memorie van grieven in het geding is gebracht, is niet onder ede afgelegd en onvoldoende concreet. Die verklaring volstaat naar ’s hofs oordeel daarom niet ter completering van hetgeen [ Appellanten ] over deze periode verder aan bewijsmateriaal naar voren hebben gebracht. 
    
    2.6	Het voorgaande leidt ertoe dat [ Appellanten ] er niet in zijn geslaagd te bewijzen dat zij of hun rechtsvoorgangers zich gedurende een periode van twintig jaar onafgebroken als bezitter van een niet-vaststaand en doorzichtig raam hebben gedragen. Immers, ook als dat bezit op grond van de overige getuigenverklaringen wel zou kunnen worden bewezen, dan is zelfs wanneer van het vroegste tijdstip van deze verklaringen wordt uitgegaan, de verjaring hoe dan ook gestuit door de brief van [ Geïntimeerden ] van 1 mei 2009 voordat de periode van twintig jaar was verstreken. De grieven II en III falen daarom. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
    
    2.7	 [ Appellanten ] hebben in hun akte na enquête hun eis gewijzigd. Aangezien niet voor het eerst in hoger beroep een eis kan worden ingesteld en [ Appellanten ] in eerste aanleg geen reconventionele eis hebben ingediend, kunnen zij in hun eiswijziging niet worden ontvangen.
    
    2.8	 [ Appellanten ] hebben voorts (kennelijk op de voet van artikel 223 Rv) een provisionele maatregel verzocht, te weten dat zij de huidige zware donkere gordijnen voor het raam mogen vervangen door een ondoorzichtig rolgordijn. Bij een provisionele maatregel bestaat naar ’s hofs oordeel gelet op hetgeen hierna onder 2.9 wordt overwogen voldoende belang. Nu op grond van het bepaalde in artikel 5:51 BW in muren binnen de in artikel 5:50 lid 2 bedoelde afstand vaststaande en van ondoorzichtige vensters voorziene lichtopeningen mogen worden gemaakt, mogen [ Appellanten ] ook – het gehele raam bedekkende – rolgordijnen ophangen die licht doorlaten maar overigens ondoorzichtig zijn. Het hof zal aldus beslissen.
    
    2.9	[ Geïntimeerden ]. hebben ten slotte eerst bij antwoordmemorie na enquête gevorderd dat indien het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigt, dit vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Daarmee beogen zij naar het hof begrijpt een incidentele vordering als bedoeld in artikel 234 Rv. te doen. Naar ’s hofs oordeel hadden [ Geïntimeerden ] deze vordering in een beduidend eerder stadium in deze hoger beroepsprocedure in kunnen stellen (bijvoorbeeld direct nadat [ Appellanten ] in hoger beroep waren gekomen). Van een gegronde reden voor deze vertraging is niet gebleken. De goede procesorde verzet zich mitsdien tegen toewijzing. De vordering wordt afgewezen. 
    
    2.10	 [ Appellanten ] zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zijn niet betwist en zullen eveneens worden toegewezen.
    
    
    3.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    bepaalt bij wege van provisionele voorziening dat [ Appellanten ] de gordijnen die thans voor het raam hangen mogen vervangen door – het gehele raam bedekkende – rolgordijnen die licht doorlaten maar overigens ondoorzichtig zijn;
    
    verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – [ Appellanten ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [ Geïntimeerden ]. gevallen, op € 314,-- voor verschotten, op € 2.682,-- voor salaris van de advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat (steeds met wettelijke rente vanaf twee weken na 6 november 2012 tot de dag van algehele voldoening), te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, met wettelijke rente vanaf de datum van betekening tot de dag van algehele voldoening. 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 november 2012 door de rolraadsheer.