ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1924, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2013, HD 103.004.404 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: berekening schade door deskundige van door koper geleden bij een activatransactie met een gegarandeerd orderniveau

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.004.404/01
    
    arrest van 4 juni 2013 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van 
    
    
      1.Home Beheer B.V., voorheen genaamd [Beheer] Beheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.[Appellant sub 2.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      3.[Appellante sub 3.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      4.[Appellante sub 4.]
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    tegen:
    
    
      1.    [X.] B.V.,
             gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.    [Geintimeerde sub 2.],
             wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 2 december 2008, 12 mei 2009, 22 juni 2010, 14 december 2010, 2 augustus 2011 en 25 september 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 84500/HA ZA 03-573 gewezen vonnissen van 23 juni 2004, 12 januari 2005, 27 juli 2005 en 16 augustus 2006. 
    
    24. Het tussenarrest van 25 september 2012
    
    24.1 Bij voormeld tussenarrest is bepaald dat de deskundige M. Hommes RE RA een nadere schriftelijke toelichting op zijn deskundigenrapport van 14 maart 2012 zal uitbrengen, zoals in rov. 22.8. omschreven, en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    25. Het verdere verloop van de procedure
    
    25.1. Bij brief van 30 oktober 2012 heeft de deskundige een nadere toelichting gegeven op zijn deskundigenrapport van 14 maart 2012. 
    
    25.2. Partijen hebben vervolgens een akte genomen. 
    
    25.3.Hierna is de datum voor het arrest bepaald.
    
    26. De verdere beoordeling
    
    
      26.1. Het hof heeft in rov. 22.4. van voormeld tussenarrest de methodiek weergegeven die de deskundige heeft gehanteerd voor de berekening van de koopprijs bij het door het hof vastgestelde orderniveau 2001 (hierna: het gerealiseerde orderniveau 2001) van circa f 7.724.244,00, inclusief btw. 
      De deskundige heeft aan de hand van de uit jaarrekeningen 1999 en 2000 kenbare gegevens (omzet, inkoopwaarde van de omzet en exploitatiekosten) het resultaat (voor belasting en huisvestingskosten) dat in 2001 zou zijn behaald bij het gegarandeerde orderniveau 2001 van f 8.500.000,00, inclusief btw, berekend op f 795.522,00. Voor dit jaarresultaat van f 795.522,00 is door [geintimeerde] een prijs betaald van f 9.500.000,00, hetgeen neerkomt op een factor 11,94. Het gerealiseerde orderniveau 2001 is 9,1% lager dan het gegarandeerde orderniveau 2001, hetgeen volgens de deskundige resulteert in een derving van het jaarresultaat ter grootte van f 72.604,00. Uitgaande van de koopprijs als factor van het jaarresultaat dient de koopprijs te worden gecorrigeerd met f 72.604,00 x 11,94 zijnde f 867.022,00 ofwel € 393.437,00, aldus de deskundige. 
    
    
    26.2. In rov. 22.8. van voormeld tussenarrest heeft het hof, gezien de door [geintimeerde] aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenrapport, de deskundige een nadere toelichting gevraagd over het door hem berekende jaarresultaat 2001 (bij het gerealiseerde orderniveau 2001) van € 722.918,00. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat, gezien het feit dat in het boekjaar 2000 een omzet is gerealiseerd die nagenoeg gelijk is aan het gerealiseerde orderniveau 2001 (de omzet in 2000 was circa 1,7% lager) het niet zonder meer begrijpelijk is dat het jaarresultaat bij het gerealiseerde orderniveau 2001 aanzienlijk hoger is (f 795.522,00 minus f 72.604,00 is f 722.918,00) dan in 2000 (f 549.323,00). De deskundige is in dit verband verzocht in te gaan op hetgeen [geintimeerde] in de paragrafen 8 tot en met 17 van zijn memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd.
    
    26.3. [geintimeerde] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht gesteld dat, gezien het vorenstaande, de exploitatiekosten in het boekjaar 2001 hadden moeten worden berekend op 21,7% van de omzet (in 2000 was dit percentage 22%), terwijl de deskundige heeft gerekend met exploitatiekosten van 20,3% van de omzet (zowel bij het gegarandeerde als het gerealiseerde orderniveau 2001). Indien de deskundige van het door [geintimeerde] genoemde percentage zou zijn uitgegaan, zou het jaarresultaat 2001 (bij het gerealiseerde orderniveau 2001) uitkomen op een bedrag van f 636.442,00, hetgeen dan zou hebben geresulteerd in een verschil in rendement van f 159.079,000 ten opzichte van het gegarandeerde orderniveau 2001. Uitgaande van de door de deskundige gehanteerde factor 11,94 dient de koopprijs van f  9.500.000,00 te worden verminderd met een bedrag van f 1.899.694,00, aldus [geintimeerde]. 
    
    
      26.4. De deskundige is in zijn schriftelijke toelichting van 30 oktober 2012 ingegaan op de bezwaren van [geintimeerde]. De deskundige geeft aan dat hij bij zijn berekening is uitgegaan van de informatie die ten tijde van het aangaan van de transactie aan partijen bekend was. Partijen hebben op basis van die informatie overeenstemming bereikt over de koopprijs. Op het moment van het aangaan van de transactie (de intentieovereenkomst is getekend op 14 december 2001 en de koopovereenkomst op 2 januari 2002) waren nog weinig cijfermatige gegevens over het boekjaar 2001 bekend. De deskundige heeft op basis van de informatie die partijen wel ter beschikking hadden, benaderd wat partijen ten tijde van de transactie als resultaat behorend bij het gegarandeerde orderniveau van f 8.500.000,00 konden bepalen. De op dat moment beschikbare informatie over de boekjaren 1999 en 2000 laat, aldus de deskundige, een groei in de omzet zien en een relatieve daling in de exploitatiekosten en in de inkoopwaarde van de omzet. De deskundige heeft die informatie lineair doorgetrokken naar 2001 en is vervolgens, uitgaande van het gegarandeerde orderniveau 2001 van f 8.500.000,00, uitgekomen op een hoger rendement dan in 2000 (dat was 8,6% van de omzet), namelijk 11,1% van de omzet, ofwel f 795.522,00. 
      De deskundige heeft, zoals hiervoor is weergegeven, vastgesteld dat de verhouding tussen de door [geintimeerde] betaalde koopsom en het resultaat van f 795.522,00 uitkomt op factor 11,94, en dat, uitgaande van een lager gerealiseerd orderniveau in 2001 van 9,1%, het verschil in resultaat bij het gegarandeerde orderniveau ten opzichte van het gerealiseerde orderniveau 2001 uitkomt op f 72.604,00.
      Nu het gegarandeerde orderniveau niet is behaald dient, naar de mening van de deskundige, de correctie van de koopprijs te worden berekend op het verschil in resultaat (f 72.604,000) maal de factor 11,94. Volgens de deskundige dient deze wijze van berekening te worden gevolgd - en niet de door [geintimeerde] voorgestane berekeningswijze - omdat door [appellant sub 2.] geen resultaatsgarantie is afgegeven maar slechts een orderniveau is gegarandeerd. De deskundige blijft aldus bij zijn eerdere oordeel dat op de koopprijs van f 9.500.000,00 een bedrag van (f 72.604,00 x 11,94 is) f 867.022,00 in mindering dient te strekken.
      Het hof volgt dit gemotiveerde oordeel van de deskundige en neemt de gronden waarop dit berust over nu deze argumentatie het hof overtuigend voorkomt (HR 8 juli 2011, LJN: BQ35140). 
    
    
    
      26.5. [appellant sub 2.] heeft in de antwoordakte na deskundigenbericht gesteld dat hij instemt met de door de deskundige vastgestelde correctie van de koopprijs met € 393.437,00, maar dat voor de bepaling van de schade wel rekening gehouden dient te worden gehouden met het feit dat [geintimeerde] dan een besparing op zijn investering en daarmee op zijn financieringskosten heeft. 
      [appellant sub 2.] heeft dit punt in zijn commentaar op het door de deskundige aan partijen gezonden conceptrapport noch in zijn memorie na deskundigenbericht aan de orde gesteld, doch zulks eerst in deze antwoordakte naar voren gebracht, waarop [geintimeerde] niet meer heeft kunt reageren. Het hof zal derhalve aan deze opmerking als zijnde tardief aangevoerd voorbijgaan.
    
    
    26.6. Uit het voorgaande volgt dat de door [geintimeerde] gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is tot voormeld bedrag van f 867.022,00 ofwel € 393.437,00 in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 712.778,00. Grief 6 in principaal appel slaagt in zoverre. 
    
    
      26.7. [geintimeerde] heeft niet betwist dat [appellant sub 2.] ter uitvoering van het veroordelend vonnis op 30 augustus 2006 een bedrag van € 775.183,05 heeft betaald. Dit bedrag bestaat, naar het hof begrijpt, uit de door [appellant sub 2.] betaalde hoofdsom van € 712.778,00, vermeerderd met de wettelijke rente van 16 mei 2003 tot 30 augustus 2006 en proceskosten.
      Nu de door [appellant sub 2.] aan [geintimeerde] te betalen schadevergoeding door het hof, in navolging van de in hoger beroep benoemde deskundige, is vastgesteld op voormeld bedrag van € 393.437,00, is de restitutievordering van [appellant sub 2.] voor zover betrekking hebbend op de betaalde hoofdsom deels, namelijk tot een bedrag van € 319.341,00 toewijsbaar. Daarnaast is de over laatstgenoemd bedrag betaalde wettelijke rente vanaf 16 mei 2003 tot 30 augustus 2006 toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen (hoofdsom en wettelijke rente) vanaf 1 september 2006. Deze restitutievordering wordt voor het overige afgewezen. De door [appellant sub 2.] gevorderde terugbetaling van het bedrag van € 68.067,03 (de ingeroepen bankgarantie) en van het op 30 oktober 2006 betaalde bedrag van € 104,04 wordt afgewezen omdat [appellant sub 2.] deze bedragen, gezien het vorenstaande, aan [geintimeerde] verschuldigd was.
    
    
    
      26.8. De rechtbank heeft de wettelijke rente over de hoofdsom van € 712.778,00 toegewezen vanaf de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 16 mei 2003. Met grief I in incidenteel appel stelt [geintimeerde] dat het verzuim van rechtswege is ingetreden (artikel 6:83 aanhef en onder b BW) op 2 januari 2002, zijnde dag waarop [geintimeerde] de koopprijs aan [appellant sub 2.] heeft betaald.
      Deze grief slaagt. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de verbintenis strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en deze schadevergoeding opeisbaar is. Vaststaat dat het gegarandeerde orderniveau niet is behaald zodat [appellant sub 2.] de door hem in de koopovereenkomst gegeven garanties heeft geschonden. Dit betekent van [appellant sub 2.] tekort is geschoten in de nakoming van de op hem uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat [appellant sub 2.] de schade die [geintimeerde] als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden dient te vergoeden.
      Nu [geintimeerde] de volledige koopsom op 2 januari 2002 aan [appellant sub 2.] heeft betaald, deze koopsom was gerelateerd aan een gegarandeerd orderniveau, en [appellant sub 2.] deze garantie heeft geschonden, is het hof van oordeel dat [geintimeerde] de (in rechte vastgestelde) schade als gevolg van deze schending heeft geleden op het moment dat de koopsom is voldaan, zijnde 2 januari 2002. Nu de verbintenis waarin [appellant sub 2.] tekort is geschoten strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en de schadevergoeding op 2 januari 2002 opeisbaar was, zal de rente over de toe wijzen hoofdsom van € 393.437,00 worden toegewezen vanaf laatstgenoemde datum. 
    
    
    
      26.9. Grief II in incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing van de gevorderde beslagkosten. De rechtbank heeft hiertoe in rov. 2.6. van het eindvonnis van 16 augustus 2006 geoordeeld dat het de taak van de rechtbank te buiten gaat om de door [geintimeerde] overgelegde nauwelijks of niet geordende en geheel niet geïnventariseerde beslagstukken zodanig te ordenen dat het mogelijk is om de vraag te beantwoorden of alle beslagen zijn gelegd met inachtneming van de regels, en dat het hierdoor evenmin in redelijkheid mogelijk is om de beslagkosten te berekenen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank, gezien de wijze waarop de beslagstukken (in eerste aanleg) zijn aangeleverd, dit deel van de vordering terecht afgewezen. 
      Grief II in incidenteel appel faalt aldus.
      Het hoger beroep kan er echter mede toe dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen. Nu [geintimeerde] in hoger beroep (prod. 5 bij memorie van antwoord in principaal appel) alsnog een deugdelijke opgave heeft gedaan van de gevorderde beslagkosten ten bedrage van € 3.990,15 (en de beslagstukken heeft overgelegd) en [appellant sub 2.] zich ter zake heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, zal dit deel van vordering worden toegewezen tot een bedrag van € 3.910,15 aan verschotten (€ 3.990,15 minus € 80,00 aan griffierecht) en een bedrag van € 3.895,00 voor kosten advocaat (één punt van het toepasselijke liquidatietarief VII), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 16 mei 2003.
    
    
    
      26.10. Met grief III in incidenteel appel stelt [geintimeerde] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte [appellante sub 3.] niet (hoofdelijk) heeft veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [geintimeerde], en van beslag- en proceskosten. 
      Deze grief slaagt. [appellante sub 3.] was immers eveneens partij bij de koopovereenkomst, zodat nu vaststaat dat [geintimeerde] als gevolg van de tekortkoming van de verkopende partijen in de nakoming van de op hen uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting schade heeft geleden, de verkopende partijen – en dus ook [appellante sub 3.] – ingevolge artikel 6:102 BW voor deze schade hoofdelijk  aansprakelijk zijn.  [appellante sub 3.] zal overeenkomstig de vordering eveneens worden veroordeeld in de beslag- en proceskosten.
    
    
    de slotsom
    
    
      26.11. De grieven 2, 4 en 6 in principaal appel falen. De grieven 1, 3 en 5 in principaal appel slagen. Dit betekent dat de bestreden tussenvonnissen en het eindvonnis dienen te worden vernietigd voor wat betreft de wijze van vaststelling en de hoogte van het orderniveau 2001 en voor zover de rechtbank een schadevergoeding heeft toegewezen van € 712.778,00. 
      De grieven I en III in incidenteel appel slagen. Dit betekent dat het eindvonnis ook in zoverre zal moeten worden vernietigd. 
      Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof alle vonnissen geheel vernietigen en de vorderingen van [geintimeerde] en van [appellant sub 2.] toewijzen op de wijze zoals hiervoor is weergegeven. 
    
    
    
      26.12. [appellant sub 2.] heeft in eerste aanleg als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal in de proceskosten van die instantie worden veroordeeld (inclusief de kosten van de in eerste aanleg benoemde deskundige).
      Partijen zijn in principaal appel over en weer deels in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten in principaal appel zal compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten (inclusief de door beide partijen betaalde kosten van de deskundige) draagt.
      [appellant sub 2.] heeft in incidenteel appel als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal in de proceskosten hiervan worden veroordeeld. Deze worden gesteld op 1 punt (van de helft van het toepasselijke liquidatietarief van het principaal appel) omdat het debat in incidenteel appel beperkt is gebleven.
    
    
    27. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt de door rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 23 juni 2004, 12 januari 2005, 27 juli 2005 en16 augustus 2006,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Home Beheer B.V., [appellant sub 2.], [appellante sub 3.] en [appellant sub 4.] hoofdelijk tot betaling aan [X.] B.V. en [geintimeerde] van een bedrag van € 393.437,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2002 tot aan de dag der voldoening; 
    
    veroordeelt Home Beheer B.V., [appellant sub 2.], [appellante sub 3.] en [appellant sub 4.] tot betaling aan [X.] B.V. en [geintimeerde] van de beslagkosten ten bedrage van € 7.805,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2003 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt Home Beheer B.V., [appellant sub 2.], [appellante sub 3.] en [appellant sub 4.] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] B.V. en  [geintimeerde] worden begroot op € 307,58 aan verschotten, op € 6.842,50 aan kosten van de deskundige en op € 15.480,00 aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt [X.] B.V. en [geintimeerde] hoofdelijk tot gedeeltelijke terugbetaling aan Home Beheer B.V., [appellant sub 2.], [appellante sub 3.] en [appellant sub 4.] van hetgeen zij ter uitvoering van het veroordelend vonnis van 16 augustus 2006 hebben voldaan, te weten een bedrag van € 319.341,00 (de hoofdsom), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2003 tot 30  augustus 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen (hoofdsom en wettelijke rente) vanaf 1 september 2006;  
    
    compenseert de proceskosten van het principaal appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt Home Beheer B.V., [appellant sub 2.], [appellante sub 3.] en [appellant sub 4.] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] B.V. en [geintimeerde] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 1.947,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.