ECLI:NL:GHSHE:2008:BG2418, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-09-2008, HD 103.001.731
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 8.8. Het hof is van oordeel dat enerzijds uit de verklaring van [persoon 3] niet onomstotelijk blijkt dat de 41 vermiste pakketten door de chauffeur van [appellante] destijds zijn ingeladen en dat anderzijds uit de verklaringen van [persoon 5] en [persoon 6] blijkt dat het, gezien de gehanteerde werkwijze, zeer onwaarschijnlijk is dat de pakketten, als ze wel zouden zijn ingeladen, niet zouden zijn gescand. Van belang is daarbij dat door [persoon 3] is bevestigd dat de vrachtwagen van [appellante] na het laden daadwerkelijk is verzegeld. Uit de bij de verklaring van [persoon 5] gevoegde lijst leidt het hof af dat op 3 maart 2003 190 pakketten van [geïntimeerde] zijn gescand. Niet is bewezen dat 231 pakketten door [appellante] in ontvangst zijn genomen en dat 41 van deze pakketten bij [appellante] vermist zijn geraakt.
      
      8.9. Mede in aanmerking nemend de verklaring van de door [appellante] ingeschakelde chauffeur (r.o. 4.12.3. van het tussenarrest) acht het hof [geïntimeerde] niet geslaagd in het tweede deel van de bewijsopdracht. Dat betekent dat [appellante] niet gehouden is de als gevolg van de vermissing geleden schade aan [geïntimeerde] te vergoeden. Grief XV slaagt dus en het hof zal het vonnis ook vernietigen voor zover de reconventionele vordering van [geïntimeerde] is toegewezen. De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ingevolge het vonnis heeft voldaan is eveneens toewijsbaar. 
      
      8.10. [geïntimeerde] moet worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

typ. JK
      Zaaknr. HD 103.001.731 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 16 september 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE]
      mede handelend onder de naam [naam 1],
      gevestigd te [plaats 1],
      appellante,
      advocaat: mr. W.P. de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [plaats 2], gemeente [gemeente 1],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van
      6 februari 2007 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 115268/HA ZA 04-2006 gewezen vonnissen van 3 november 2004 en 9 februari 2005.
    
    
    6. Het tussenarrest van 6 februari 2007 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Aan de zijde van [geïntimeerde] zijn op 22 mei 2007 drie getuigen gehoord, [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3].
      Aan de zijde van [appellante] zijn in contra-enquête op 5 februari 2008 eveneens drie getuigen gehoord, [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6]
    
    
    Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die zich bij de stukken bevinden.
    
    [geïntimeerde] heeft een memorie na enquête tevens akte overlegging producties genomen en [appellante] een memorie van antwoord na enquête tevens akte uitlating producties.
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. In het tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen:
      feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat tussen haar en [appellante] is overeengekomen dat [appellante] heeft toegezegd in alle gevallen van vermissing of beschadiging van een pakket een bedrag van maximaal
      € 520,- aan [geïntimeerde] te betalen, ongeacht de vraag of [geïntimeerde] de pakketten elders had verzekerd en dat daar bij de hoogte van het eigen risico van [geïntimeerde] geen rol speelde;
      dat [appellante] op 3 maart 2003 bij [geïntimeerde] een pallet met 41 dozen gereedschap in ontvangst heeft genomen en dat deze dozen vermist zijn geraakt.
    
    
    8.2. Het hof begint met het eerste onderdeel van het probandum. De getuigen [persoon 1], hoofd magazijn bij [geïntimeerde], [persoon 2], facility-manager bij [geïntimeerde] en [persoon 4], destijds salesmanager bij [appellante], hebben hieromtrent verklaringen afgelegd. Zij waren alle drie betrokken bij de besprekingen die tussen partijen zijn gevoerd voorafgaand aan het sluiten van vervoersovereenkomst. 
    
    
      8.3.1. [persoon 1] heeft verklaard dat [geïntimeerde] destijds een tweede vervoerder zocht omdat [geïntimeerde] bij Van Gend & Loos nogal eens te maken had met vermissingen. Hij voerde samen met [persoon 7] en [persoon 2] voor [geïntimeerde] onderhandelingen. Hij verklaarde: "Wij vroegen hoe bij [appellante] de vermissingen werden opgelost. Daarop kregen we een duidelijk antwoord: wij keren bij vermissing sowieso uit tot een maximumhoogte van € 520,- (...). Wij hebben toen kenbaar gemaakt dat wij zelf een transportverzekering hadden. [persoon 4] maakte daar geen punt van, hij zei alleen dat men in het verleden ervaring had gehad met een klant die zowel bij zijn eigen verzekering als [appellante] claimde en hij zei dat dat natuurlijk niet de bedoeling was. Voor zover ik weet is de hoogte van ons eigen risico niet ter sprake gekomen."
      Volgens [persoon 1] hebben [persoon 4], [persoon 2] en hij diverse keren over de verzekering gesproken, niet als een zijdelingse kwestie. Daarbij is volgens [persoon 1] ook besproken dat de premie voor de transportverzekering wel omlaag zou kunnen. [persoon 1] dacht dat [persoon 4] wel had begrepen dat het voor [geïntimeerde] een belangrijk punt was, dat [persoon 4] daarom kwam met het voorbeeld van de klant die dubbel claimde. Volgens [persoon 1] was de kwestie van de uitkering van € 520,- per pakket één van de redenen om met [appellante] in zee te gaan. De zin in het mastercontract dat bij aangifte van vermissing een verklaring zou moeten worden overgelegd dat er geen transportverzekering was afgesloten heeft volgens [persoon 1] bij hem geen verwarring gewekt, omdat het wel duidelijk was dat [geïntimeerde] een transportverzekering had. [persoon 1] vond het niet bijzonder een verklaring te ondertekenen waarin stond dat de zending niet was verzekerd, gezien de afspraak met [appellante] dat de eerste € 520,- bij haar kon worden geclaimd en de rest bij de eigen verzekering van [geïntimeerde]. Hij heeft daarover geen contact gehad met [persoon 4]. Toen hij andere verklaringen moest inleveren, waarop het eigen risico moest worden ingevuld, heeft hij contact opgenomen met [persoon 8], omdat hij niet wist hoe hoog dat was. Hij had niet het idee dat met die nieuwe verklaringen regels werden veranderd.
    
    
    
      8.3.2. [persoon 2] heeft verklaard dat belangrijke aspecten bij de besprekingen met [appellante] waren enerzijds de transportprijs en anderzijds het feit dat [appellante] bij vermissing van een pakket de eerste fl. 1.000,- voor haar rekening nam. Volgens hem heeft [persoon 4] van [appellante] uitdrukkelijk gezegd dat altijd de eerste fl. 1.000,- bij een 
      vermissing zou worden uitbetaald. Hij wist niet meer 100% zeker of hij met [persoon 4] heeft gesproken over het feit dat [geïntimeerde] een transportverzekering had, maar dat moet haast wel het geval zijn geweest, het moest voor [persoon 4] absoluut duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] een transportverzekering had. Hij kon zich niet herinneren dat is gesproken over de hoogte van het eigen risico van [geïntimeerde]. Hij herinnerde zich nog goed dat zij met [persoon 4] hebben besproken dat hun verzekeringspremie omlaag zou kunnen als ze niet meer alle vermissingen bij die verzekering zouden behoeven te claimen.
    
    
    8.3.3. [persoon 4] heeft verklaard dat hij zich niet kon herinneren dat in het gesprek met de heren van [geïntimeerde] meer aandacht aan het verzekeringsaspect is besteed dan normaal. Hij heeft volgens zijn verklaring zoals gewoonlijk gezegd dat men bij [appellante] per vermist pakket fl. 1.000,- uitgekeerd kreeg, mits het pakket niet elders was verzekerd. Dat is volgens [persoon 4] een standaardverhaal. Hij kon zich niet herinneren dat ter sprake is gekomen dat [geïntimeerde] elders een transportverzekering had. Het was zijn gewoonte in dat geval te zeggen dat dat geen probleem was, mits het eigen risico groter was dan fl. 1.000,-. Hij kon zich niet herinneren dat hij expliciet zou hebben gezegd dat men niet bij zowel de eigen verzekering als bij [appellante] mocht claimen, het is zijn gewoonte te zeggen dat men alleen dat deel mocht claimen waarvoor men niet verzekerd was. Naar zijn herinnering is de hoogte van het eigen risico van [geïntimeerde] niet ter sprake gekomen. Het zou goed kunnen dat is besproken dat de premie van de transportverzekering van [geïntimeerde] omlaag zou kunnen. Dat is immers het geval als het eigen risico wordt verhoogd tot fl. 1.000,-. Volgens [persoon 4] heeft hij niet gezegd dat altijd de eerste fl. 1.000,- bij vermissing zou worden vergoed. Volgens zijn verklaring vertelt hij daar namelijk altijd bij dat men die uitkering kan claimen mits men niet elders verzekerd is. 
    
    
      8.4. Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] weliswaar naar voren komt, dat het feit dat [appellante] bij vermissing of beschadiging een bedrag zou uitkeren van € 520,- per pakket voor [geïntimeerde] zwaar woog bij haar beslissing om met [appellante] te contracteren, maar dat uit die verklaringen niet kan worden afgeleid dat namens [appellante] is toegezegd dat dat bedrag altijd zou worden uitgekeerd, ongeacht de vraag of [geïntimeerde] elders was verzekerd en ongeacht de hoogte van het eigen risico. [persoon 1] is de enige die heeft verklaard dat ter sprake is gebracht dat [geïntimeerde] zelf een transportverzekering had, [persoon 2] kan zich dat niet herinneren en [persoon 4] evenmin. Geen van de getuigen heeft verklaard dat de hoogte van het eigen risico van [geïntimeerde] is besproken. [persoon 1] en [persoon 2] hebben wel verklaard dat [persoon 4] zou hebben gezegd dat het bedrag van € 520,- "sowieso" respectievelijk "altijd" zou worden uitbetaald, maar geen van hen heeft verklaard dat [persoon 4] heeft toegezegd dat dat bedrag zou worden uitgekeerd ongeacht het bestaan van een andere verzekering en ongeacht de hoogte van het eigen risico. Het hof acht de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] - die overigens worden weersproken door [persoon 4], die heeft verklaard standaard te vermelden dat wordt uitgekeerd mits het eigen risico groter was dan 
      fl. 1.000,00 - daarom onvoldoende concreet, nu essentieel voor het standpunt van [geïntimeerde] is dat is toegezegd dat die uitkering zou plaatsvinden ongeacht verzekering en eigen risico. Juist dat aspect is onvoldoende komen vast te staan. Het enkele feit dat is gezegd dat de premie voor de verzekering voor [geïntimeerde] omlaag zou kunnen, zoals [persoon 1] en [persoon 2] hebben verklaard, draagt niet bij aan het bewijs, nu die opmerking ook goed kan passen bij een verhoging van het eigen risico, zoals [persoon 4] heeft verklaard. 
    
    
    8.5. Het vorenstaande betekent dat het hof [geïntimeerde] niet geslaagd acht in het eerste onderdeel van de bewijsopdracht. Dat brengt mee dat niet is komen vast te staan dat partijen met betrekking tot het verzekeringsaspect afspraken hebben gemaakt die afwijken van hetgeen is opgenomen in de algemene voorwaarden van [appellante]. Daarom kan de stelling van [geïntimeerde], dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer [appellante] [geïntimeerde] aan die voorwaarden houdt, niet worden gevolgd. [appellante] stelt zich dus terecht op het standpunt dat zij [geïntimeerde] slechts € 45,- per pakket had behoeven te vergoeden, zodat zij het meerdere als onverschuldigd betaald mag terugvorderen. In zoverre slagen de grieven VII en VIII. Het vonnis van 9 februari 2005 zal daarom worden vernietigd voor zover in conventie gewezen en de vordering van [appellante] zal alsnog worden toegewezen. De door [appellante] gemaakte berekening van het teveel betaalde is door [geïntimeerde] niet weersproken. De gevorderde wettelijke rente zal het hof toewijzen op de voet van art 6:119 BW en niet op de voet van art. 6:119a BW, nu het niet gaat om schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, terwijl bovendien de overeenkomst is gesloten vóór 8 augustus 2002.
    
    
      8.6. Met betrekking tot het tweede onderdeel van de bewijsopdracht overweegt het hof het volgende. De getuigen [persoon 3], assistent magazijnchef bij [geïntimeerde], [persoon 5], transportcoördinator bij [naam 1], destijds werkzaam bij de afdeling security bij [appellante] en [persoon 6], teamleider bij [appellante], zijn direct betrokken geweest bij het transport op
      3 maart 2003. De andere getuigen hebben alleen in het algemeen over de gang van zaken betreffende het vervoer verklaard. [persoon 4] heeft bovendien verklaard dat de als vermist opgegeven pakketten geen enkele keer bij [appellante] zijn gescand.
    
    
    8.7.1. [persoon 3] heeft verklaard dat in het laaddok van [geïntimeerde] altijd links goederen voor Van Gend & Loos werden opgesteld en rechts goederen voor [appellante]. Hij kon zich herinneren dat hij de pakketten die later vermist bleken, had zien staan aan de rechterzijde bij de goederen voor [appellante]. Hij wist niet meer of hij had gezien dat alle goederen zijn ingeladen door de chauffeur van [appellante]. Wel wist hij nog dat alle goederen weg waren toen de chauffeur van [appellante] was vertrokken, maar hij kon zich niet herinneren of de chauffeur van Van Gend & Loos daarna nog bij [geïntimeerde] was geweest of dat die chauffeur voordien al geweest was. [persoon 3] heeft ook verklaard dat de wagen van [appellante] werd verzegeld zodra alles was ingeladen.
    
    8.7.2. [persoon 5] heeft verklaard dat hij begin 2003 besprekingen heeft gevoerd met directieleden van [geïntimeerde] en met mensen die werkzaam waren op de expeditieafdeling van [geïntimeerde], omdat er iedere week claims van [geïntimeerde] waren over pakketten die niet waren aangekomen. Daarom is volgens zijn verklaring een procedure tot stand gekomen voor het vervoer van pakketten voor [geïntimeerde], welke er kort gezegd op neerkwam dat, nadat de in folie gesealde pallets met pakketten bij [geïntimeerde] waren geladen, de vrachtwagen werd verzegeld met een loodje, dat een nummer in dat loodje werd ingeponst, dat dit nummer en het aantal geladen pallets op de verzendlijst werden genoteerd en dat de verzendlijst daarna door de chauffeur en iemand van [geïntimeerde] werd ondertekend. Vervolgens werd de vrachtwagen uitgeladen bij [appellante] en werden de pakketten gescand met een handscan. Daarna werden de pakketten op de band geplaatst en nogmaals gescand. Een sticker met gegevens van deze laatste scan werd daarna op de verzendlijst geplakt. Na het uitladen werd volgens [persoon 5] gecontroleerd of de vrachtwagen leeg was en dat werd ook nog eens bekeken door de chauffeur en bij het wegrijden gecontroleerd door de portier.
    
    8.7.3. [persoon 6] heeft de door [persoon 5] omschreven werkwijze bevestigd. Hij heeft verklaard dat hij de uitkomst van de handscan vergeleek met de uitkomst van het tweede scanapparaat en de lijst na het opplakken van de sticker naar [persoon 5] bracht, die een en ander controleerde.
    
    8.7.4. Bij de verklaring van [persoon 5] is een kopie gevoegd van de verzendlijst van [geïntimeerde] van de zending van 3 maart 2003, met de aantekening "lijst 231", wat betekent dat op de lijst 231 pakketten staan, en met een kopie van de sticker waarop is vermeld dat 190 pakketten zijn gescand. Op de lijst staan destijds door [persoon 5] gemaakte aantekeningen dat [persoon 3] heeft gelood en dat 4 pallets waren geladen volgens [persoon 9] (de verantwoordelijke persoon bij [geïntimeerde]) en [persoon 10] (de chauffeur) en 4 pallets waren gelost volgens ([persoon 6]). Onderaan de lijst staat in een ander handschrift een aantekening "41 pakketten tekort (moet een hele pallet zijn)". Volgens [persoon 5] is die aantekening geschreven door [persoon 6], deze heeft echter verklaard dat hij die aantekening niet heeft gemaakt en dat hij het handschrift niet herkende. Bij de verklaring van [persoon 5] is ook gevoegd een lijst d.d. 27 maart 2003 van zijn bevindingen betreffende de zendingen van [geïntimeerde], waarop vermeld dat er op 3 maart 2003 een verschil was van 41 pakketten tussen de lijst en de scanning.
    
    8.8. Het hof is van oordeel dat enerzijds uit de verklaring van [persoon 3] niet onomstotelijk blijkt dat de 41 vermiste pakketten door de chauffeur van [appellante] destijds zijn ingeladen en dat anderzijds uit de verklaringen van [persoon 5] en [persoon 6] blijkt dat het, gezien de gehanteerde werkwijze, zeer onwaarschijnlijk is dat de pakketten, als ze wel zouden zijn ingeladen, niet zouden zijn gescand. Van belang is daarbij dat door [persoon 3] is bevestigd dat de vrachtwagen van [appellante] na het laden daadwerkelijk is verzegeld. Uit de bij de verklaring van [persoon 5] gevoegde lijst leidt het hof af dat op 3 maart 2003 190 pakketten van [geïntimeerde] zijn gescand. Niet is bewezen dat 231 pakketten door [appellante] in ontvangst zijn genomen en dat 41 van deze pakketten bij [appellante] vermist zijn geraakt.
    
    8.9. Mede in aanmerking nemend de verklaring van de door [appellante] ingeschakelde chauffeur (r.o. 4.12.3. van het tussenarrest) acht het hof [geïntimeerde] niet geslaagd in het tweede deel van de bewijsopdracht. Dat betekent dat [appellante] niet gehouden is de als gevolg van de vermissing geleden schade aan [geïntimeerde] te vergoeden. Grief XV slaagt dus en het hof zal het vonnis ook vernietigen voor zover de reconventionele vordering van [geïntimeerde] is toegewezen. De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ingevolge het vonnis heeft voldaan is eveneens toewijsbaar. 
    
    8.10. [geïntimeerde] moet worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 3 november 2004;
    
    vernietigt het vonnis van 9 februari 2005;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    
      in conventie:
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te voldoen de somma van € 17.727,52 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 15 januari 2004 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      in reconventie:
      wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ingevolge het vonnis van 9 februari 2005 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag van voldoening van deze bedragen tot de dag van terugbetaling;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, welke voor zover aan de zijde van [appellante] gevallen tot op heden worden begroot op € 460,40 aan verschotten en € 904,- aan salaris in conventie en € 452,- aan salaris in reconventie in eerste aanleg, alsmede op 
      € 940,40 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris in hoger beroep;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, De Klerk-Leenen en Hofkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2008.