ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6659, Rechtbank Amsterdam, 18-01-2012, 488892 / HA ZA 11-1436
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsbijstandverzekering, recht op vrije advocaatkeuze

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 488892 / HA ZA 11-1436
    
    Vonnis van 18 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. A.H.H. Vermeulen te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      naamloze vennootschap
      DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ NV,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en DAS worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 19 april 2011, met producties,
      -	de conclusie van antwoord, met producties,
      -	het tussenvonnis van 3 augustus 2011,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2011, met de daarin genoemde processtukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] heeft onder polisnummer [nummer] een verzekering afgesloten met Proteq Schadeverzekering N.V. (hierna Proteq), met een dekking voor rechtsbijstand. Deze dekking voor rechtsbijstand werd aanvankelijk uitgevoerd door SRK Rechtsbijstand, en vanaf 1 januari 2008 door DAS. De polisvoorwaarden van de rechtsbijstandverzekering luiden, voor zover thans van belang, als volgt: 
    
    
    
      “(…)
      9.3	Het verlenen van rechtsbijstand
      Deze dekking bestaat uit het behartigen van uw juridische belangen in geval van een gedekte gebeurtenis. DAS laat de aangemelde zaken door de eigen juridische gespecialiseerde medewerkers behandelen. Een aantal van deze medewerkers is advocaat in dienstbetrekking van DAS.
      (…)
      9.6	Inschakelen van advocaten en andere rechtens bevoegde deskundigen
      Als DAS van mening is dat het noodzakelijk is om de behandeling of een deel daarvan over te dragen aan een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige, is uitsluitend DAS zelf bevoegd de opdracht daartoe te verstrekken. Een andere rechtens bevoegde deskundige is een ter zake kundige, die krachtens toepasselijke regels inzake procesbevoegdheid in de procedure de noodzakelijke rechtshulp mag verlenen. DAS zal altijd met u overleggen welke advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige zal worden ingeschakeld om uw belangen in de gerechtelijke of administratieve procedure te behartigen. U maakt zelf de keuze van de advocaat, maar u mag hem nooit zelf inschakelen. Als u toch zelf een advocaat inschakelt, worden de daaraan verbonden kosten niet vergoed door DAS. DAS heeft zelf ook advocaten in dienstbetrekking en ook zij kunnen voor u optreden. DAS zal per aangemelde zaak slechts éénmaal een advocaat of éénmaal een andere rechtens bevoegde deskundige opdracht geven voor het verlenen van de rechtshulp.
      (…)
      10.	Vergoeding van kosten van rechtsbijstand
      	10.1  Welke kosten van rechtsbijstand worden vergoed?
      Alle kosten van rechtsbijstand, zoals opgenomen in deze voorwaarden, en van advies en behandeling door DAS zijn tot een onbeperkt bedrag gedekt. Hierop zijn uitgezonderd de kosten van rechtshulp terzake van juridische geschillen met betrekking tot:
      -	(…)
      -	personen- en familierechtzaken, erfrechtzaken en geschillen die betrekking hebben op of verband houden met de eigen woning of een burenruzie. Voor deze zaken geldt door de te maken externe kosten een dekkingssom van maximaal € 20.000,- per gebeurtenis. 
      (…)
      19.	Wat kunt u doen wanneer u het niet eens bent met DAS?
      19.1	 Geschillen over de behandeling door DAS
      Gedragslijn bij verschil van mening tussen DAS en u over de regeling van het geschil waarvoor een beroep op deze verzekering is gedaan.
      Indien u als verzekerde het niet eens bent met ofwel het juridische (eind-) standpunt omtrent de redelijke kans van slagen van DAS ofwel met de juridische aanpak van de zaak door DAS, dan kunt u eenmalig een beroep doen op de geschillenregeling.
    
    
    
      Een beroep op de geschillenregeling betekent dat een externe (Nederlandse) advocaat naar uw eigen keuze een bindend advies geeft in antwoord op de vraag of het ingenomen juridisch (eind)standpunt of de wijze van juridische aanpak van de zaak zo tot stand heeft kunnen komen.
      (…)
      DAS schakelt deze advocaat in en betaalt de kosten verbonden aan het advies. Als u zelf een advocaat inschakelt worden de kosten niet vergoed.
      Indien de advocaat met een voor u gunstig advies komt, dan kan DAS of een externe advocaat de behandeling van uw zaak voortzetten. De zaak wordt nooit voortgezet door de advocaat die het bindend advies heeft gegeven. Ook de kantoorgenoten van deze advocaat kunnen de zaak niet verder behandelen. DAS verstrekt schriftelijk opdracht tot eventuele verdere behandeling.
      (…)”
    
    
    2.2.	Op 5 september 2008 heeft [eiseres] bij DAS een geschil aangemeld dat zij had met de heer [A] en de heer [B], respectievelijk de architect en de aannemer die zij had ingeschakeld voor de in 2005 aangevangen verbouwing van haar woning.
    
    2.3.	Bij DAS zijn deze geschillen door mr. [C] (hierna mr. [C]) in behandeling genomen. Mr. [C] heeft voor [eiseres] een procedure tegen [A] aangespannen bij het Arbitrage Instituut Bouwkunst (AIBk) en tegen [B] bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA).
    
    2.4.	De vordering tegen [A] werd door het AIBk afgewezen. De procedure bij de RvA tegen [B] is na overleg met [eiseres] op verzoek van mr. [C] doorgehaald op 3 juni 2009. 
    
    2.5.	[eiseres] heeft begin 2010 aan DAS laten weten dat zij het toch niet eens was met het advies van DAS om de zaak tegen [B] te laten rusten en heeft in dit kader een beroep gedaan op de geschillenregeling als bedoeld in artikel 19 van de polisvoorwaarden. 
    
    2.6.	Per brief van 12 juli 2010 heeft mr. [C] aan mr. [D], advocaat te ’s Gravenhage, verzocht om bindend advies uit te brengen in het kader van de geschillenregeling. Per brief van 28 juli 2010 heeft mr. [D] dit advies uitgebracht. De conclusie daarvan luidt als volgt:
    
    
      “Conclusie
      In het licht van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat [A] de dans ontspringt omdat de zaak jegens hem niet adequaat is behandeld en dat de vorderingen jegens [B] met kracht dienen te worden vervolgd. Hopelijk biedt [B] voldoende verhaal. Onderdeel van de maatregelen tegen [B] moeten zijn:
      -	een nieuwe sommatiebrief;
      -	conservatoir derdenbeslag onder zijn bankrekening en op eventuele andere verhaalsobjecten;
      -	Een nieuwe arbitrale procedure.
      (...)”
    
    
    2.7.	Per e-mail van 28 juli 2010 heeft DAS het volgende aan [eiseres] bericht:
    
    
      “Geachte mevrouw [eiseres],
      Ik heb kennisgenomen van de inhoud van het advies van mr. [D]. Conform de polisvoorwaarden zal DAS de behandeling van uw dossier conform het duidelijke advies voortzetten. Uw verzoek om de behandeling van uw dossier door mr. [D] te laten voortzetten past niet binnen de polisvoorwaarden. Uw verzoek wordt dan ook niet gehonoreerd.
    
    
    
      Wel kan ik u aanbieden de behandeling van het dossier over te dragen aan een andere DAS-jurist. Deze zal dan - zoals reeds verwoord – conform het advies van mr. [D] de behandeling voortzetten.
      (…)”
    
    
    2.8.	[eiseres] heeft mr. [D] verzocht de behandeling van haar zaak tegen [B] over te nemen. Op 14 januari 2011 is de procedure tegen [B] geëindigd met een arbitraal vonnis waarbij [eiseres] nagenoeg volledig in het ongelijk is gesteld. [eiseres] is niet in appel gegaan.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert   na vermindering van eis ter comparitie - veroordeling van DAS tot vergoeding van al haar kosten voor rechtsbijstand in haar procedure tegen [B], waaronder begrepen alle advocaatkosten en kosten voor verschotten, ad € 20.648,39, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 april 2011, alsmede veroordeling van DAS in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bedrag van EUR 13.598,59 aan buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      3.2.	[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. 
      DAS heeft - zoals blijkt uit het bindend advies - jegens [eiseres] wanprestatie gepleegd door haar belangen uitzonderlijk slecht te behartigen. Vervolgens heeft DAS in strijd met (a) haar eigen polisvoorwaarden, (b) de Europese Richtlijn 87/344/EEG (hierna de richtlijn), (c) artikel 4:67 Wet op het financieel toezicht (Wft) en de parlementaire geschiedenis haar aanbod aan [eiseres] beperkt tot het zelf voortzetten van de belangenbehartiging. Daarmee heeft zij inbreuk gemaakt op het recht van vrije advocaatkeuze en ook gehandeld in strijd met de goede trouw. Het recht op vrije advocaatkeuze is immers gewaarborgd in artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn en vastgelegd door de Nederlandse wetgever in artikel 4:67 lid 1 sub a Wft. [eiseres] had al recht op vrije advocaatkeuze toen de eerste arbitrale procedure gevoerd werd, omdat op dat moment een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige moest worden ingeschakeld. Omdat [eiseres] zich dat toen niet heeft gerealiseerd heeft zij genoegen genomen met bijstand van mr. [C]. Vervolgens is het recht op vrije advocaatkeuze herleefd toen ingevolge het advies van mr. [D] opnieuw een procedure tegen [B] diende te worden aangespannen. De artikelen 9.3, 9.6 en 19.1 van de polisvoorwaarden van DAS maken inbreuk op het recht op vrije advocaatkeuze en zijn daarom onredelijk bezwarend en vernietigbaar op grond van artikel 6:233 jo. 6:237 sub b Burgerlijk Wetboek (BW). 
      Bij dit alles komt dat DAS zich door onduidelijke c.q. onjuiste voorlichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gedragen.
    
    
    
      3.3.	DAS voert tot verweer – samengevat – het volgende aan. 
      DAS is niet toerekenbaar tekort geschoten in haar dienstverlening jegens [eiseres], zoals ook blijkt uit het onder 2.8 genoemde arbitrale vonnis. De overige door [eiseres] gemaakte verwijten treffen evenmin doel. De verzekeringsovereenkomst die [eiseres] met Proteq heeft gesloten ziet in beginsel op dekking voor rechtsbijstand in natura, door een medewerker van DAS, tenzij er sprake is van uitbesteding door DAS aan een externe advocaat. Het recht op vrije advocaatkeuze dat voortvloeit uit artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn en artikel 4:67 lid 1 sub a Wft ontstaat alleen als aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Slechts als de zaak door de rechtsbijstandverzekeraar wordt uitbesteed aan een advocaat én er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure, kan de verzekerde zelf zijn advocaat aanwijzen en komen diens kosten (binnen de limiet van de polis) voor vergoeding in aanmerking. In dit geval was aan de eerste voorwaarde niet voldaan, nu DAS, ook na het bindend advies van mr. [D], de zaak niet heeft uitbesteed aan een externe advocaat, maar heeft besloten de zaak door een eigen medewerker verder te laten behandelen. 
      Van onzorgvuldige en daarmee onrechtmatige berichtgeving jegens [eiseres] is verder geen sprake. De door [eiseres] genoemde polisvoorwaarden zijn niet vernietigbaar op grond van de artikelen 6:233 BW jo. 6:237 BW omdat het kernbedingen zijn en bovendien is [eiseres] er zelf mee akkoord gegaan dat DAS haar rechtsbijstand in natura verleent. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat het beroep van DAS op de polisvoorwaarden in strijd is met de goede trouw. Als [eiseres] al op enige grond jegens DAS aanspraak kan maken op vergoeding van haar kosten, dan nog geldt dat dit nooit meer kan zijn dan hetgeen DAS op grond van de verzekeringsovereenkomst aan haar verschuldigd is.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Onderhavig geschil draait om de vraag wat het recht op vrije advocaatkeuze precies inhoudt en onder welke omstandigheden [eiseres] dit recht jegens DAS kan laten gelden. Partijen twisten in dit verband over de uitleg van artikel 4:67 lid 1 sub a Wft, waarmee artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn is geïmplementeerd. 
    
    
    
      4.2.	De richtlijn heeft, zoals DAS betoogt, onder meer tot doel het vrij verkeer van (verzekerings)diensten binnen de Europese Unie en (daarmee ook) een betaalbare rechtsbijstandverzekering voor de consument te waarborgen. Met het oog op de bescherming van de verzekerden is in de considerans van de richtlijn als vierde overweging opgenomen dat elk mogelijk belangenconflict tussen de voor rechtsbijstand verzekerde en zijn verzekeraar zoveel mogelijk moet worden voorkomen en dat, als een conflict zich voordoet, de oplossing ervan mogelijk moet worden gemaakt. Een dergelijk belangenconflict kan ontstaan als een zogenaamde multibrancheverzekeraar naast rechtsbijstand - bijvoorbeeld - aansprakelijkheid heeft verzekerd en de verzekerde op beide branches dekking vraagt. Tegen deze achtergrond bepaalt de richtlijn in artikel 4 lid 1, voor zover hier relevant:
       In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat
      a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;
      (…)
      Artikel 4:67 lid 1 Wft luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien:
      a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; 
      (…)
    
    
    4.3.	Het tweede lid van artikel 4:67 Wft verklaart het artikel niet van toepassing op rechtsbijstandverzekeraars die een zogenaamde kostenverzekering aanbieden. Verzekerden onder een dergelijke verzekering hebben immers altijd het recht om zelf hun advocaat te kiezen. Vaststaat echter dat de verzekeringsovereenkomst die [eiseres] met Proteq heeft afgesloten geen kostenverzekering betreft, zodat artikel 4:67 lid 1 Wft hier van toepassing is. 
    
    
      4.4.	Voorop staat dat DAS, getuige artikel 9.3 van de polisvoorwaarden, als rechtsbijstandverlener in beginsel rechtsbijstand in natura verleent door inschakeling van haar eigen medewerkers. Zij kan wel besluiten om een externe advocaat of andere externe rechtens bevoegde deskundige te vragen de belangen van een verzekerde in een procedure te behartigen, maar volgens artikel 9.6 van de polisvoorwaarden mag (uitsluitend) DAS zelf, indien zij dit noodzakelijk acht, de opdracht daartoe verstrekken. 
      Anders dan [eiseres] aanvoert handelt DAS, door het verzoek van [eiseres] om de behandeling van haar zaak tegen [B] te laten voortzetten door mr. [D] af te wijzen, niet in strijd met artikel 4:67 lid 1 sub a Wft en/of artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn. Met DAS wordt geoordeeld dat artikel 4:67 lid 1 sub a Wft, in navolging van artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn, niet anders kan worden gelezen dan dat het recht op vrije advocaatkeuze pas ontstaat als – cumulatief – is voldaan aan de voorwaarden dat:
      a) door de rechtsbijstandverlener aan een externe advocaat is verzocht de belangen van de verzekerde te behartigen; en
      b) er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure.
      Pas wanneer sprake is van een verzoek van de rechtsbijstandverlener als hiervoor onder a) bedoeld doet zich immers de mogelijkheid voor van een belangenconflict zoals de richtlijn probeert te voorkomen (zie hiervoor onder 4.2). De richtlijn bevat verder geen aanwijzingen dat het de rechtsbijstandsverzekeraar niet is toegestaan om in het kader van een rechtsbijstandsverzekering in natura in een gerechtelijke of administratieve procedure zelf de zaak van haar verzekerde te behandelen. Ook uit de parlementaire geschiedenis van artikel 4:67 Wft volgt dat het moment van inschakelen van een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige ter beoordeling staat van de rechtsbijstandverzekeraar. Wanneer DAS aldus een externe advocaat of andere rechtens deskundige inschakelt, moet zij op grond van bovenvermelde bepaling aan de verzekerde de vrije (advocaat)keuze laten. Het bepaalde in artikel 9.6 van de polisvoorwaarden is hiermee in overeenstemming. 
    
    
    4.5.	Gelet op het voorgaande heeft DAS, onder verwijzing naar haar polisvoorwaarden, het verzoek van [eiseres] tot verdere behandeling van haar zaak tegen [B] door mr. [D] mogen afwijzen. Voor zover [eiseres] betoogt dat DAS haar op grond van artikel 19 lid 1 van de polisvoorwaarden de mogelijkheid had moeten bieden om een externe advocaat naar eigen keuze in te schakelen, berust dit op een verkeerde lezing van dit artikel. Daarin staat immers slechts dat een externe advocaat de behandeling van de zaak na een voor de verzekerde gunstig advies kan voortzetten, maar niet dat DAS in dat geval gehouden is een externe advocaat in te schakelen. Tot het geven van een dergelijke opdracht blijft ingevolge de polisvoorwaarden uitsluitend DAS bevoegd.
    
    4.6.	Nu het betoog van [eiseres] dat de artikelen 9.3, 9.6 en 19.1 van de polisvoorwaarden in strijd zijn met het geldende recht faalt, kan het daarop gegronde beroep op vernietiging van deze artikelen niet slagen. 
    
    4.7.	Dat overigens van wanprestatie of onrechtmatig handelen zijdens DAS sprake is geweest is niet gebleken. Gezien de gemotiveerde betwisting door DAS had het op de weg gelegen van [eiseres] om aan te geven waaruit die wanprestatie of dat onrechtmatig handelen door DAS dan precies bestond. Dat, zoals [eiseres] ter comparitie heeft gesteld, de brief van DAS van 28 juli 2010 onzorgvuldig en onduidelijk is valt niet in te zien. Daarin wordt slechts meegedeeld dat de behandeling van haar zaak conform het bindend advies zal worden voortgezet en wordt het verzoek om de behandeling over te dragen aan mr. [D] afgewezen onder verwijzing naar de polisvoorwaarden die, zoals hiervoor overwogen, niet in strijd met de wet zijn. 
    
    4.8.	Conclusie is dat het door [eiseres] gevorderde zal worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DAS worden begroot op:
    
    
      - griffierecht		1.181,00
      - salaris advocaat		1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	2.339,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van DAS tot op heden begroot op € 2.339,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.?