ECLI:NL:RBUTR:2008:BD8949, Rechtbank Utrecht, 30-07-2008, 244612/ HA ZA 08-422
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming blijvend onmogelijk, aanneming van werk, zorgplicht, opschorting, hulppersoon.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 244612 / HA ZA 08-422
    
    Vonnis van 30 juli 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LABRO VERPAKKINGEN BV,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. M.C. Franken-Schoemaker,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. E.R. Jonker.
    
    
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk Labro en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 april 2008;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	Feiten
      2.1.	MCC, een distributeur van Nokia, heeft [gedaagde] verzocht 5.000 verpakkingen te maken voor smartphones van Nokia. [gedaagde] heeft daartoe artwork ontworpen. Het maken van de dozen heeft [gedaagde] uitbesteed aan Labro.
    
    
    2.2.	Onderdeel van de vervaardiging van de verpakkingen was het bedrukken van het door [gedaagde] ontworpen artwork op vellen. Dit bedrukken heeft Labro op haar beurt uitbesteed aan de Belgische drukkerij Matthys. Met de door Matthys bedrukte vellen heeft Labro uiteindelijk de dozen vervaardigd. Deze vellen bevatten een overdruk.
    
    2.3.	[gedaagde] heeft het artwork in een pdf-bestand (portable document format) aangeleverd bij zowel Labro als Matthys.
    
    2.4.	Medio juni 2007 heeft Labro de dozen met het opdrukte artwork via [naam] aan [gedaagde] opgeleverd. Labro heeft de verpakkingen op verzoek van [gedaagde] afgeleverd bij [naam] in Lelystad.
    
    2.5.	Labro heeft [gedaagde] bij factuur van 13 juni 2007 een bedrag van EUR 16.627,10 (inclusief BTW) voor haar werkzaamheden in rekening gebracht. [gedaagde] heeft deze factuur onbetaald gelaten.
    
    
      2.6.	Bij brief van 26 juni 2007 aan Labro schrijft [gedaagde] onder meer:
      “De opdruk is niet conform onze aanlevering. Op jou verzoek hebben wij meerdere malen telefonisch contact gehad met drukkerij Matthys, waar op jullie verzoek de vellen zijn gedrukt. Na meerdere mailtjes en telefoontjes is gebleken dat zij een anderen afbeelding te zien hebben gekregen dan wij. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat er bij ons een technische fout is gemaakt in het aangeleverde document. Ook nadat wij acrobat 8 hebben geïnstalleerd op de computer is de afbeelding en kleurscheiding naar behoren.
      Wij blijven dan ook bij ons standpunt dat het drukwerk in opdracht van jullie is uitgevoerd en wij, ook ter controle van het drukwerk, een juiste PDF aan jullie hebben gezonden, waar duidelijk uit blijkt dat het drukwerk niet conform de PDF is uitgevoerd.”
    
    
    
      2.7.	Bij brief van 29 augustus 2007 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan Labro meegedeeld:
      “Naar aanleiding van ons telefonisch contact en de e-mail welke wij hebben ontvangen op 28 augustus 2007 wil ik graag het volgende mededelen.
    
    
    (…)
    
    Op de PDF die jij via mail hebt ontvangen was duidelijk te zien dat er geen overdruk in het document aanwezig was.
    
    (…)
    
    Labro is de enige die de laatste controle op het drukwerk heeft kunnen doen, voordat de dozen daadwerkelijk werden gemaakt. Op de aan jouw geleverde PDF was een duidelijk verschil waarneembaar met het geleverde drukwerk. Qurea heeft op geen enkele wijze een proef ontvangen om dit zelf te kunnen controleren. Ook nadat de dozen geleverd waren aan onze klant in Lelystad is er regelmatig verzocht om modellen. Deze hebben wij tot op heden nog niet van jullie mogen ontvangen. Het heeft ruim 2 weken geduurd voordat wij de doos hebben ontvangen via onze klant waarop direct naar jullie toe is gereageerd dat de geleverde dozen niet waren gedrukt conform het door ons aangeleverde materiaal en dan ook niet konden worden geaccepteerd. Op ons voorstel om de dozen te herdrukken is door jou negatief gereageerd.”
    
    
      2.8.	In haar brief van 30 augustus 2007 aan [gedaagde] schrijft Labro onder meer:
      “Bijgaand retourneren wij de originele nota die jij aan ons teruggezonden hebt.
      Wij blijven bij het standpunt dat wij onze opdracht correct hebben uitgevoerd. Wij gaan geen schuld op ons nemen als de fout bij jullie ligt. Wij hebben de dozen laten drukken conform het door jullie aangeleverde bestand (niet certified) en zijn dan ook van mening dat de genoemde nota door jullie voldaan dient te worden.”
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Labro vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 18.484,96 (bestaande uit het factuurbedrag vermeerderd met de wettelijke handelsrente tot 17 januari 2008), vermeerderd met de wettelijke handelsrente rente over een bedrag van EUR 16.627,10 vanaf 17 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer en stelt zich primair op het standpunt dat Labro niet ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard, omdat Labro gesteld noch aangetoond heeft dat zij de overeenkomst deugdelijk is nagekomen. Volgens haar moet de dagvaarding beschouwd worden als een obscuur libel.
    
    3.3.	Subsidiair voert [gedaagde] aan dat zij niet gehouden is de factuur van Labro te betalen, omdat Labro de overeenkomst ondeugdelijk is nagekomen. In reconventie vordert [gedaagde] dan ook ontbinding van de de overeenkomst.
    
    3.4.	Voorts stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat zij niet gehouden is de contractuele rente genoemd in de algemene voorwaarden van Labro te vergoeden, omdat toepasselijkheid van deze voorwaarden niet overeen is gekomen althans Labro deze voorwaarden niet tijdig aan [gedaagde] ter hand heeft gesteld.
    
    3.5.	Tot slot voert [gedaagde] als verweer aan dat Labro geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. De werkzaamheden die Labro mogelijk heeft verricht, dienen als voorbereiding op de procedure, aldus [gedaagde]. Voorts kunnen de door Labro gevorderde buitengerechtelijke kosten de dubbele redelijkheidstoets volgens [gedaagde] niet doorstaan. Tijdens de comparitie is namens [gedaagde] echter meegedeeld dat de door Labro gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet bovenmatig overkomen.
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.7.	[gedaagde] vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen haar en Labro is ontbonden, althans vraagt de rechtbank deze overeenkomst te ontbinden, met veroordeling van Labro in de kosten van de procedure.  Namens [gedaagde] is tijdens de comparitie toegelicht dat haar voorwaardelijke eis in reconventie zo gelezen dient te worden dat de rechtbank wordt verzocht de overeenkomst geheel te ontbinden.
    
    
    
      3.8.	[gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat, kort gezegd, Labro de overeenkomst ondeugdelijk is nagekomen door verpakkingen met overdruk te leveren. Volgens [gedaagde] zat de overdruk niet in het door haar aangeleverde bestand, maar is de overdruk het gevolg van het feit dat partijen met verschillende versies van Adobe Acrobat werkten. Volgens [gedaagde] werkten zij en Labro met Adobe Acrobat versie 6, terwijl nadien is gebleken dat Matthys met versie 8 werkte.
      Ter comparitie heeft [gedaagde] in dit verband nader toegelicht dat zij in het originele bestand geen overdruk heeft gezien toen zij nadien gebruik maakte van Adobe Acrobat versie 8. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij naar haar brieven van 26 juni en 29 augustus 2007 aan Labro (zie r.o. ?2.6 en r.o. ?2.7). Volgens [gedaagde] blijkt hieruit dat de overdruk niet in het door haar aangeleverde pdf-bestand zat, maar bij Matthys is ontstaan.
    
    
    
      3.9.	Voorts stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat Labro haar controlerende taak heeft geschonden. Ter onderbouwing van deze stelling voert [gedaagde] aan dat zij, hoewel partijen niets hebben afgesproken over een proefdruk, ervan uitging dat Labro het door haar aangeleverde pdf-bestand zou controleren. In de branche is het immers gebruikelijk dat wordt gewerkt met proefdrukken, aldus [gedaagde]. Nu Labro de verpakkingen rechtstreeks aan [naam] heeft gezonden zonder haar eerst een proefdruk ter beschikking te stellen, is aan [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen de verpakkingen te controleren.
      In dit verband heeft [gedaagde] tijdens de comparitie ook de stelling betrokken dat Labro heeft verzuimd op de dag van aflevering bij [naam] bewijsexemplaren aan haar ter beschikking te stellen. Als Labro dit wel had gedaan, dan zou [gedaagde] tijdig contact met MCC hebben kunnen opnemen en zodoende de schade beperken.
    
    
    3.10.	Volgens [gedaagde] is nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk. Voorts blijkt volgens haar uit de brief van 30 augustus 2007 van Labro dat zij niet wilde nakomen (zie r.o. ?2.8). Volgens [gedaagde] is Labro ingevolge artikel 6:82 lid 2 BW in verzuim komen te verkeren, nu uit haar houding bleek dat het sturen van een ingebrekestelling nutteloos was.
    
    
      3.11.	Labro voert als verweer aan dat zij, kort gezegd, de overeenkomst met [gedaagde] deugdelijk is nagekomen door verpakkingen aan te leveren op basis van het door [gedaagde] aangeleverde pdf-bestand. Volgens Labro bevatte het door [gedaagde] aangeleverde pdf-bestand reeds een overdruk. Tijdens de comparitie heeft Labro toegelicht dat overdruk een functie in een tekenpakket is waarmee artwork wordt gemaakt. Het al dan niet gebruiken van deze functie is volgens Labro een artistieke keuze en heeft, anders dan [gedaagde] stelt, niets te maken met de gebruikte versie van Adobe Acrobat. Labro heeft toegelicht overdruk daarom geen controlepunt is. Het feit dat de vellen een waas hadden, valt haar niet te verwijten.
      Ter onderbouwing van dit verweer heeft [X] (directeur van de door Labro ingeschakelde drukker Matthys) ter comparitie meegedeeld dat de overdrukfunctie aan- en uitgezet kan worden. Deze overdruk is niet te zien in Adobe Acrobat versie 6, maar wel versie 8. Voorts heeft Matthys toegelicht dat de overdruk in geen enkele versie te zien is, als deze niet is aangezet.
    
    
    
      3.12.	Voorts heeft Labro zich tijdens de comparitie op het standpunt gesteld dat partijen niet overeen zijn gekomen dat zij bewijsexemplaren aan [gedaagde] zou sturen. Volgens Labro kon dat in dit geval ook niet, omdat zij over te weinig extra exemplaren van de verpakking beschikte.
      Tot slot stelt Labro zich op het standpunt dat de overdruk nauwelijks zichtbaar is, zodat de mogelijke tekortkoming – gezien haar geringe betekenis – de door [gedaagde] gevorderde ontbinding niet rechtvaardigt.
    
    
    3.13.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en reconventie
      4.1.	De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat Labro niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat Labro heeft verzuimd te stellen en aan te tonen dat zij de overeenkomst deugdelijk is nagekomen. Labro vordert betaling van haar factuur. In dit verband behoort Labro te stellen dat tussen haar en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen, zij haar contractuele verplichtingen is nagekomen en vervolgens een factuur heeft gestuurd die door [gedaagde] onbetaald is gebleven. Nu Labro dit heeft gedaan, heeft zij voldaan aan de op haar rustende stelplicht.
    
    
    4.2.	De rechtbank begrijpt het standpunt van [gedaagde] aldus dat zij haar betalingsverplichtingen jegens Labro heeft opgeschort, vooruitlopend op de ontbinding als gevorderd in reconventie. Ter beantwoording ligt dan ook de vraag voor of Labro jegens [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten door verpakkingen met overdruk op te leveren.
    
    4.3.	Alvorens deze vraag te beantwoorden, dient – nu vast staat dat [gedaagde] Labro niet in gebreke heeft gesteld – beoordeeld te worden of nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Indien dit niet het geval is, is voor ontbinding immers verzuim vereist. Als Labro niet in verzuim is komen te verkeren, zal de reconventionele vordering van [gedaagde] afgewezen moeten worden. In dat geval dient [gedaagde] – ongeacht of Labro toerekenbaar tekort is geschoten – de factuur van Labro te betalen.
    
    4.4.	[gedaagde] heeft gesteld dat nakoming door Labro blijvend onmogelijk is. In de stellingen van [gedaagde] ligt besloten dat nakoming blijvend onmogelijk is, omdat MCC de opdracht aan [gedaagde] tot levering van verpakkingen heeft ingetrokken, terwijl [gedaagde] nog heeft geprobeerd Labro tot herdruk te bewegen. Tegen de stelling dat nakoming blijvend onmogelijk is, heeft Labro geen verweer gevoerd.
    
    4.5.	Hoewel Labro ook thans geacht moet worden in staat te zijn verpakkingen zonder overdruk op te leveren, zou een dergelijke oplevering zinledig zijn door de gestelde intrekking van de opdracht door MCC. De rechtbank volgt [gedaagde] dan ook in haar stelling dat nakoming blijvend onmogelijk is.
    
    Schending controlerende taak
    
    4.6.	De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat Labro haar controlerende taak heeft geschonden. Zij overweegt daartoe als volgt.
    
    4.7.	Tussen partijen staat vast staat dat niet is overeengekomen dat Labro een proefdruk aan [gedaagde] ter beschikking zou stellen alvorens de dozen te laten bedrukken en af te leveren. [gedaagde] heeft echter gesteld dat het in de branche gebruikelijk is dat met een proefdruk wordt gewerkt. De rechtbank begrijpt de stelling van [gedaagde] aldus dat zij een beroep doet op de in de branche, waarin partijen opereren, bestaande gewoonte. Vanwege deze gewoonte mocht [gedaagde] ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW verwachten dat Labro haar een proefdruk ter beschikking zou stellen.
    
    4.8.	De rechtbank stelt echter vast dat [gedaagde] haar beroep op de gewoonte niet nader met feiten en omstandigheden heeft toegelicht, zodat dit beroep niet slaagt.
    
    4.9.	Evenmin volgt de rechtbank [gedaagde] in haar stelling dat Labro heeft verzuimd haar een bewijsexemplaar te zenden. Deze stelling veronderstelt immers dat partijen overeen zijn gekomen dat op Labro de verplichting rustte [gedaagde] van een bewijsexemplaar te voorzien. Gelet op het ter comparitie gevoerde verweer door Labro had het dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen nadere feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van haar standpunt dat partijen overeen zijn gekomen dat Labro een bewijsexemplaar aan [gedaagde] ter beschikking zou stellen. [gedaagde] heeft dit echter nagelaten. Zij heeft evenmin feiten en omstandigheden aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat zij op grond van de overeenkomst redelijkerwijs mocht verwachten dat Labro haar van een bewijsexemplaar zou voorzien. Gelet hierop zal de rechtbank voornoemde stelling van [gedaagde] passeren.
    
    4.10.	Voor zover [gedaagde] bedoelt te zeggen dat Labro haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, overweegt de rechtbank als volgt. Partijen verschillen er niet over van mening dat de tussen hen geldende overeenkomst beschouwd dient te worden als aanneming van werk. Het beroep op de waarschuwingsplicht moet dan ook gezien worden in het licht van het bepaalde in artikel 7:754 BW. Gesteld noch gebleken is echter dat sprake is van onjuistheden in de opdracht of gebreken en ongeschiktheid van zaken die afkomstig zijn van [gedaagde].
    
    4.11.	Voorts neemt de rechtbank als vaststaand feit aan dat het al dan niet gebruik maken van de overdrukfunctie een artistieke keuze van de ontwerper is, nu Labro zich gemotiveerd op dit standpunt heeft gesteld en [gedaagde] dit niet heeft weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet aan Labro om in de artistieke keuze van [gedaagde] te treden, in die zin dat op Labro niet de verplichting rust te verifiëren of de ontwerper van het artwork daadwerkelijk bedoeld heeft gebruik te maken van overdruk.
    
    4.12.	Gelet op het voorgaande zal de vordering van [gedaagde], voor zover deze is gebaseerd op schending van de controlerende taak van Labro, worden afgewezen.
    
    Overdruk
    
    4.13.	Resteert de beoordeling van de vraag of het artwork in het door [gedaagde] aangeleverde pdf-bestand overdruk bevat. Immers, indien komt vast te staan dat het artwork zoals door [gedaagde] aangeleverd geen overdruk bevat, staat tevens vast dat de overdruk tijdens de verwerking door Labro dan wel Matthys is ontstaan. In dat geval moet de conclusie luiden dat Labro geen verpakkingen heeft aangeleverd op basis van het door [gedaagde] aangeleverde pdf-bestand, zodat zij toerekenbaar tekort is geschoten. De vraag of de overdruk tijdens de verwerking door Labro dan wel door Matthys is ontstaan, kan in het midden blijven nu Labro aansprakelijk is voor de door haar ingeschakelde hulppersonen.
    
    4.14.	Voor de beantwoording van de vraag of het artwork in het door [gedaagde] aangeleverde pdf-bestand overdruk bevat, acht de rechtbank het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. Hiervoor is onder meer nodig dat het originele pdf-bestand zoals dat door [gedaagde] aan Labro en Matthys beschikbaar is. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Als partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
    
    
      4.15.	De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van digitale media en desktop publishing en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      1.	Bevat het artwork zoals dit door [gedaagde] middels een pdf-bestand aan Labro en Matthys is aangeleverd, overdruk?
      2.	Is het juist dat overdruk een functie is in het door [gedaagde] gebruikte tekenpakket, die aan- en uitgezet kan worden?
      3.	Is het juist dat overdruk niet zichtbaar is indien het artwork wordt gepresenteerd in Adobe Acrobat versie 6, maar wel in hogere versies van Adobe Acrobat, in het bijzonder versie 8?
      4.	Hebt u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
    
    
    4.16.	De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de gedaagde partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [gedaagde] moeten worden betaald.
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 augustus 2008 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
    
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2008.