ECLI:NL:GHSHE:2010:BX6018, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-11-2010, HD 200.041.996 T1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.041.996 
     
    arrest van de achtste kamer van 9 november 2010 
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. P.J.L. Tacx, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [Motoren] MOTOREN B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. M. Bruins, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2009 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 22 april 2009 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en geïntimeerde – [geintimeerde] – als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. 
       
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 218501/CV EXPL 08-2340)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande vonnis van 18 februari 2009 waarbij een comparitie van partijen is bevolen. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde], onder overlegging van één productie, de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. E.H.J. van Gerven en [geintimeerde] door mr. M. Bruins. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      
    2.4.  Partijen hebben uitspraak gevraagd. Omdat beide partijen niet op fourneren voorbereid waren, hebben partijen ermee ingestemd dat het hof recht zal doen op het voorafgaand aan het pleidooi aan het hof toegezonden kopie-procesdossier, aangevuld met een beter leesbare fotokopie van de als productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg in kopie overgelegde brief van 22 juli 2005. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      4.1.1.  [appellant] is met ingang van 15 augustus 1992 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [geintimeerde], te weten Autocentrum [Autocentrum] B.V., als verkoper. 
      Het door [appellant] laatstelijk verdiende salaris bedroeg € 3.442,40 bruto inclusief vakantiegeld. 
      4.1.2.  Per 1 oktober 1995 heeft hij, samen met twee andere personen, het bedrijf overgenomen, is hij mede-aandeelhouder geworden en is de naam van het bedrijf gewijzigd in Autocentrum Noorderpoort B.V., handelende onder de naam “[appellant] en [medewerker E.]”. [appellant] is werkzaam gebleven in de functie van verkoper. 
      4.1.3.  Bij brief van 22 juli 2005 heeft [appellant] aan [geintimeerde] zijn ‘voorstel doen toekomen betreffende een eventuele overname van [appellant] en [medewerker E.]’. 
      4.1.4.  Eind 2005 heeft Autocentrum Noorderpoort B.V. een koopovereenkomst gesloten met [geintimeerde], waarbij onder meer het bedrijfspand, de inventaris, de orderportefeuille, de serviceauto, het wagenpark en de voorraden zijn overgenomen door [geintimeerde]. In de akte van levering d.d. 1 december 2005 (productie 2 bij inleidende dagvaarding, blad 7, onder L, sub 4) is uitdrukkelijk bepaald dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW door de overgang van de onderneming de rechten en verplichtingen van de verkoper uit arbeidsovereenkomst tussen hem en de in de onderneming werkzame werknemers van rechtswege over gaan op de koper (lid 1) en dat het dienstverband van [appellant] een voortgezette arbeidsovereenkomst betreft welke in het kader van de overdracht van de onderneming niet wordt geacht te zijn afgekocht (lid 4). [appellant] is na 1 december 2005 werkzaam gebleven in de functie van verkoper. 
      4.1.5.  Op 26 februari 2007 heeft [geintimeerde] een aanvraag voor een ontslagvergunning ingediend bij de CWI wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Bij beschikking van 18 april 2007 is de vergunning verleend en bij brief van 23 april 2007 heeft [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 juli 2007. 
      4.1.6.  Bij brief van 6 juni 2007 van de advocaat van [appellant] namens hem aan [geintimeerde] verzocht om een financiële compensatie voor het ontslag (productie 4 bij inleidende dagvaarding). 
      4.1.7.  In de brief van 11 juli 2007 van de advocaat van [appellant] aan [geintimeerde] wordt namens [appellant] terzake een financiële voorziening (hof: ter compensatie van het ontslag) een beroep gedaan op afspraken die partijen hierover hebben gemaakt (productie 6 bij inleidende dagvaarding). 
      4.1.8.  In de door [appellant] bij de kantonrechter te Venlo aangespannen kort geding procedure ter verkrijging van onder meer, kort gezegd, een ontslagvergoeding, te betalen door [geintimeerde], zijn de vorderingen van [appellant] bij vonnis van 28 september 2007 afgewezen (productie 9 bij inleidende dagvaarding). 
      4.1.9.  Bij brief van 27 december 2007 heeft de advocaat van [appellant] aan de advocaat van [geintimeerde] laten weten dat [appellant] aanspraak maakt op schadevergoeding. 
      4.1.10.  [appellant] heeft [geintimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo. Onder I vorderde [appellant] in die procedure, kort weergegeven, primair betaling door [geintimeerde] aan hem van een bedrag van € 51.636,04 bruto, althans subsidiair een bedrag van € 10.327,20 bruto ineens en € 1.032,72 bruto per maand, een en ander uit hoofde van partij-afspraken. 
      Onder II vorderde [appellant], kort weergegeven, een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is en dat [geintimeerde] uit dien hoofde jegens [appellant] schadeplichtig is, met veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van een schadevergoedingsbedrag van € 50.000,--. De derde en vierde vordering van [appellant] betroffen buitengerechtelijke incassokosten en de proceskostenveroordeling. 
      [geintimeerde] heeft tegen het gevorderde gemotiveerd verweer gevoerd. De door [geintimeerde] ingestelde reconventionele vorderingen heeft zij bij gelegenheid van de door de kantonrechter gehouden comparitie van partijen ingetrokken. 
      4.1.11.  Bij vonnis van 22 april 2009 (het vonnis waarvan beroep) heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en in reconventie [geintimeerde] veroordeeld in de proceskosten. 
    
      
    
      4.2.  In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het vonnis waarvan beroep en dat het hof, opnieuw rechtdoende, 
      Primair: 
      [geintimeerde] zal veroordelen te betalen aan [appellant], ten titel van ontslagvergoeding, een bedrag van € 51.636,04 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 en 120 BW vanaf 1 juli 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening, met bepaling dat [geintimeerde] gehouden is ter zake deze betaling aan [appellant] een bruto-netto specificatie te verstrekken, een en ander binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, 
      Subsidiair: 
      [geintimeerde] zal veroordelen te betalen aan [appellant] 
      A: een bedrag van € 2.065,44 bruto ten titel van achterstallige suppletie over de maanden juli en augustus 2007, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan suppletie, te vermeerderen met de verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW alsmede met de wettelijke rente ex artikel 6:119 en 120 BW vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening, met bepaling dat [geintimeerde] gehouden is ter zake deze betaling aan [appellant] een bruto-netto specificatie te verstrekken, een en ander binnen twee dagen na betekening van het in ten deze te wijzen arrest, 
      en 
      B: een bedrag van € 1.032,72 bruto per maand, ten titel van suppletie, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan suppletie, te rekenen vanaf 1 september 2007, steeds op de gebruikelijke wijze en op het gebruikelijke tijdstip, zijnde uiterlijk de laatste dag van de betreffende kalendermaand, tot aan de dag dat [appellant] geen aanspraak meer heeft op een uitkering uit hoofde van de Werkloosheidswet dan wel Ziektewet, met bepaling dat [geintimeerde] gehouden is ter zake deze periodieke betalingen aan [appellant] een bruto-netto specificatie te verstrekken en bij te late voldoening telkens te vermeerderen met de verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW alsmede met de wettelijke rente ex artikel 6:119 en 120 BW vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening, 
      Meer subsidiair: 
      A: zal verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2007 kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW en dat [geintimeerde] uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [appellant] 
      en 
      B: [geintimeerde] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging ten bedrage van € 50.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening, 
      een en ander steeds, zowel primair, subsidiair als meer subsidiair, verkort weergegeven, met veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 650,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
    
      
    4.3.  Onder 5.1. van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door [appellant] gestelde afspraken, welke volgens [appellant] zouden zijn neergelegd in het schrijven van 22 juli 2005 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) niet, althans in volstrekt onvoldoende mate zijn komen vast te staan en heeft hij overwogen dat niet duidelijk is wat [appellant] bedoelt met de op die brief gemaakte aantekeningen. In het slot van r.o. 5.1. komt de kantonrechter tot het oordeel dat de stellingen van [appellant] op dit punt niet zijn komen vast te staan. 
      
    
      4.4.  De eerste grief van [appellant] is tegen deze overwegingen en oordelen gericht. In de vierde grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan zijn bewijsaanbod ter zake onder meer de partijafspraken. 
      Volgens [appellant] blijken de partijafspraken uit de brief van 22 juli 2005 en uit de navolgende handelwijzen van partijen. Naar aanleiding van deze door [appellant] opgestelde brief hebben [appellant] en de heer [Y.] (verder de heer [Y.]) meermalen met elkaar overleg gevoerd. De heer [Y.] heeft de getypte voorwaarde nummer 7 uit het onderdeel ‘voorwaarden [roepnaam appellant]’ ([appellant] -toevoeging hof-) geheel weggestreept en in plaats daarvan genoteerd: “wettelijke regeling (indien mogelijk uitbetaling in een keer. Om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering)”. Partijen zijn hiermee in plaats van de door [appellant] voorgestelde verzekering van 5 jaar werk, althans een inkomensgarantie (vgl. onder 7 van de ‘Voorwaarden [roepnaam appellant]’ in de meerbedoelde brief), overeengekomen dat indien [appellant] ontslagen zou worden, voor wat betreft de afvloeiingsregeling, de wettelijke regeling op hem van toepassing zou zijn, waarmee partijen de kantonrechtersformule hebben bedoeld. Dat de aantekening “wettelijke regeling” niets van doen heeft met wettelijke regels ingeval van ontslagaanvraag of bij een faillissement blijkt volgens [appellant] uit de daarbij vermelde aantekening ‘indien mogelijk uitbetaling in een keer’. Hij verwijst ook naar de bovenaan de brief door hem bijgeschreven zinsnede “oprotpremie € 50.000,-- cq € 25.000.—“. Indien mogelijk zou een bedrag in een keer worden uitbetaald (teneinde in aanmerking te komen voor een WW-uitkering). Voorts heeft [Y.] genoteerd: “Dienstverband blijft ten alle bestaan”en “Aanvulling WW tot nieuw werk”. 
      [appellant] stelt dat partijen derhalve zijn overeengekomen dat 
      1.  als uitgangspunt gold, dat het dienstverband van [appellant] te allen tijde zou blijven bestaan en 
      2.  ingeval [appellant] onverhoopt toch ontslagen zou worden, hij aanspraak zou hebben op een vergoeding conform de wettelijke regeling (waarmee bedoeld werd de kantonrechtersformule), althans in ieder geval een aanvulling zou gaan ontvangen op een WW-uitkering totdat hij nieuw werk zou hebben gevonden. 
      Toepassing van de kantonrechtersformule met de factor C=1 komt volgens [appellant] neer op een bedrag van € 51.636,04. 
      Terzake het suppletierecht stelt [appellant] dat de door hem sedert 1 juli 2007 ontvangen ZW-uitkering, voor wat betreft de uitleg van de door partijen gemaakte afspraak, op één lijn dient te worden gesteld met een WW-uitkering. De suppletie bedraagt 30% van zijn laatstverdiende loon, te weten € 1.032,72 bruto per maand. 
      In reactie op verweren van [geintimeerde] heeft [appellant] bij repliek in conventie nog gesteld dat de geplaatste handtekeningen duiden op overeenstemming over (ook) de ‘voorwaarden [roepnaam appellant]’ en dat niet aannemelijk is dat (zoals [geintimeerde] stelt) de heer [Y.] met het plaatsen van zijn handtekening enkel heeft willen duidelijk maken dat er een regeling tussen partijen was bereikt voor wat betreft de verkoop van Autocentrum Noorderpoort. Volgens [appellant] heeft [geintimeerde] zonder voorbehoud ingestemd met de gehele inhoud van de brief en hebben partijen niet afgesproken dat er verder nog iets uitgewerkt moest worden. [appellant] heeft in hoger beroep uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan van zijn stellingen over de partijafspraken. 
      4.5.  [geintimeerde] heeft de partij-afspraken, als door [appellant] gesteld, ontkend. Van een duidelijke partijafspraak blijkt uit de krabbels geenszins noch van de bedoeling van partijen. Met het plaatsen van zijn handtekening heeft [geintimeerde] willen aangeven dat wat betreft de verkoop van Autocentrum Noorderpoort partijen in grote lijnen overeenstemming hadden bereikt. Wanneer partijen het over de arbeidsvoorwaarden van [appellant] eens zouden zijn geweest zouden die ook nader zijn geconcretiseerd en uitgewerkt. Bij de notaris is volgens [geintimeerde] besproken dat ten aanzien van [appellant] geen andere regeling zou gelden dan voor andere werknemers. [appellant] heeft bij de notaris afgezien van zijn persoonlijke wensen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [geintimeerde] nog nader gesteld dat voor zover al sprake zou zijn van enige afspraak (anders dan inzake de overname sec) [appellant] bij de notaris daarvan afstand heeft gedaan. 
      4.6.  Het hof overweegt ten aanzien van de gestelde partij-afspraken als volgt. Blijkens de getypte tekst van de brief van 22 juli 2005 is de oorspronkelijke inhoud ervan te beschouwen als een voorstel van [appellant] aan [geintimeerde] over enerzijds de voorwaarden inzake de bedrijfsovername en anderzijds de arbeidsvoorwaarden waaronder [appellant] na de beoogde overname werkzaam zou zijn voor [geintimeerde]. Niet in geding is dat over deze beide aspecten verschillende gesprekken tussen partijen zijn gevoerd en dat naar aanleiding van die gesprekken door zowel [geintimeerde] als door [appellant] aantekeningen op de brief zijn gemaakt. Bij gelegenheid van het pleidooi is vastgesteld dat alleen de (later) omkaderde teksten door [appellant] geschreven zijn. Het maken van de aantekeningen heeft op verschillende momenten plaatsgevonden. Beide partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi aangegeven dat de handtekeningen op 18 augustus 2005 zijn geplaatst op de brief met daarop vorenbedoelde aantekeningen. Partijen menen voorts beiden dat de handtekeningen staan voor overeenstemming. Over de inhoud van hetgeen afgesproken is, zijn partijen het oneens. Opgemerkt wordt dat op de pleidooizitting de originele brief van 22 juli 2005 niet voorhanden was. 
      4.6.1.  Gelet op de over en weer ingenomen standpunten van partijen, in het bijzonder ook de gemotiveerde betwisting door [geintimeerde] van de door [appellant] gestelde partij-afspraken en het uitdrukkelijke bewijsaanbod ter zake van [appellant], zal het hof [appellant] toelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die tot het oordeel leiden dat [geintimeerde] zich tegenover [appellant] verbonden heeft om bij een mogelijk ontslag van [appellant] aan hem een vergoeding te betalen, ofwel ineens ofwel in de vorm van een aanvulling op de WW-uitkering. Zowel de gang van zaken rond de (aantekeningen op) voormelde brief van 22 juli 2005 als de gang van zaken bij de notaris met betrekking tot die brief kunnen hierbij aan de orde komen. 
    
    
    4.7.  Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat [appellant] toe te bewijzen feiten en omstandigheden die tot het oordeel leiden dat [geintimeerde] zich tegenover [appellant] verbonden heeft om bij een mogelijk ontslag van [appellant] aan hem een vergoeding te betalen, ofwel ineens ofwel in de vorm van een aanvulling op de WW-uitkering; 
      
    bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 23 november 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;     
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
    
      
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Zweers-van Vollenhoven, Walsteijn en Koster-Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 november 2010.