ECLI:NL:GHAMS:2005:AT6026, Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2005, 638/2004 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De notaris heeft klaagster terecht niet eerder geinformeerd over het beroep dat was gedaan op de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
      Bij vervroeging
      Beslissing van 12 mei 2005 in de zaak onder rekestnummer 638/2004 NOT van:
    
    
    
    
      [appellant],
      notaris te [plaats],
      APPELLANT,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [geintimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 24 mei 2004 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Haarlem, verder te noemen de kamer, van 27 april 2004, in welke beslissing de klacht tegen geïntimeerde, verder te noemen klaagster, gegrond is verklaard zonder oplegging van een maatregel aan de notaris. 
    
    1.2. Van de zijde van klaagster is geen verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 maart 2005. Klaagster en de notaris zijn verschenen. Zij hebben het woord gevoerd, de notaris aan de hand van een pleitnotitie.
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3.De beoordeling van de bestreden beslissing
    
    Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer – behoudens voor       zover het betreft de feiten – en zal deze derhalve vernietigen.
    
    4. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer daaromtrent in de beslissing van 27 april 2004 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    5. Het standpunt van klaagster
    
    
      Klaagster verwijt de notaris - kort samengevat - dat klaagster pas op maandag 17 november 2003 van de makelaar heeft moeten vernemen dat er een beroep was gedaan op de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst. 
      Klaagster is van mening dat de notaris haar op vrijdag 14 november 2003 had kunnen en moeten berichten dat de verkoper zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen, aangezien de notaris reeds op 13 november 2003 door [A] was medegedeeld dat de koop - in verband met de afwijzing van de SNS bank ter zake van de hypothecaire geldlening - niet door zou gaan. Dat de notaris die bewuste vrijdag een vrije dag had, doet daar niet aan af.
    
    
    6. Het standpunt van de notaris
    
    6.1. De notaris heeft vooreerst betoogd dat klaagster niet kan worden ontvangen in haar klacht, nu zij niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. 
    
    6.2. Voorts heeft de notaris betoogd dat hij klaagster zo spoedig mogelijk heeft geïnformeerd over het feit dat de koper een beroep had gedaan op de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst. De notaris verwijst in dit verband naar artikel 9 sub b van de koopovereenkomst waarin is bepaald dat een dergelijk beroep schriftelijk en gedocumenteerd dient te geschieden. Door toedoen van [A] heeft de notaris weliswaar op 13 november 2003 brief van de SNS bank ontvangen; de notaris twijfelde er echter aan of deze brief wel voldeed aan het bepaalde in artikel 9 sub b van de koopovereenkomst. 
    
    6.3. Ten slotte heeft de notaris betoogd, dat indien hij klaagster eerder op de hoogte had gebracht van de afwijzing van de SNS bank, dit klaagster in een eventueel te voeren procedure in een bewijsrechtelijk nadelige positie gebracht zou kunnen hebben, aangezien deze wetenschap klaagster toegerekend zou kunnen worden.
    
    7. De beoordeling
    
    7.1. De notaris heeft vooreerst de vraag opgeworpen of klager in zijn klacht kan worden ontvangen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Reeds omdat klaagster als gemachtigde van de koper (haar zoon) is opgetreden en als zodanig een eigen belang heeft om door de notaris te worden geïnformeerd met betrekking tot de nakoming van de koopovereenkomst, hetgeen door de notaris niet betwist wordt, heeft klaagster een te respecteren belang bij het indienen van haar klacht. Klaagster kan dan ook aangemerkt worden als belanghebbende en is ontvankelijk in haar klacht.
    
    
      7.2. Het hof is van oordeel dat de notaris, in aanmerking nemende dat op 13 november 2003 niet op de in artikel 9 sub b van de koopovereenkomst omschreven wijze een beroep was gedaan op de ontbindende voorwaarde en dat – zoals de notaris onweersproken heeft gesteld - de als bemiddelaar voor de koper optredende [A] hem had verzocht van de afwijzende brief van de SNS bank nog geen melding te maken aan de verkoper aangezien [A] dit zelf wilde doen, niet tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door klaagster niet reeds op 13 november 2003 op de hoogte te stellen van hetgeen [A] hem omtrent de financiering van de koper had laten weten, daarbij mede betrekkende zijn oordeel omtrent de mogelijke benadeling van de bewijsrechtelijke positie van klaagster in een eventuele procedure.
      Het hof zal de beslissing van de kamer vernietigen, behoudens de vaststelling van de feiten, en de klacht ongegrond verklaren.
    
    
    7.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    7.4. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    	
    - vernietigt de beslissing van de kamer van 27 april 2004, behoudens de vaststelling van de feiten, en opnieuw rechtdoende;
    
    - verklaart klaagster ontvankelijk in haar klacht;
    
    - verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.L.G.A. Stille en P.J.N. van Os en in het openbaar uitgesproken op donderdag 12 mei 2005.
    
    
    
    
      DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-
      NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT HAARLEM
    
    
    Beschikking d.d. 27 april 2004 van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen in het arrondissement Haarlem, nader ook “de Kamer”, in de zaak onder nummer K 12.03 van:
    
    
      Mevrouw [M]
      wonende te [woonplaats],
      nader ook: klaagster.
    
    
    ---tegen---
    
    
      [notaris]
      notaris te [plaats], 
      nader ook: de notaris.
    
    
    1. Verloop van de procedure.
    
    
      Voor het verloop van de procedure verwijst de Kamer naar de navolgende aan de Kamer tot het nemen van een beslissing overgelegde bescheiden, waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt:
      - de op 17 december 2003 ter secretarie van de Kamer ingekomen brief met zes bijlagen van klaagster van 15 december 2003;
      - de brief van de notaris van 24 december 2003, waarin het antwoord
    
    
    
      1.2 In de openbare vergadering van de Kamer van 16 maart 2004 zijn klaagster en de notaris gehoord. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten. 
      Vervolgens heeft de voorzitter van de Kamer de behandeling gesloten en bepaald dat op 27 april 2004 een beschikking zal volgen.
    
    
    2. Relevante vaststaande feiten.
    
    
      Bij de beoordeling van de klacht wordt van het navolgende uitgegaan:
      a. Op 23 oktober 2003 heeft [M], de zoon van klaagster voor wie zij als gemachtigde is opgetreden, een koopovereenkomst gesloten met J.G. [B] op basis waarvan [M] zijn woonhuis aan [adres] aan [B] heeft verkocht. 
      b. De koopovereenkomst is opgesteld ten overstaan van notaris mr [H], een kantoorgenoot van de notaris, in aanwezigheid van [S], makelaar  van [M], alsmede [B] en diens adviseur een zekere [A]. [A] zou [B] onder andere behulpzaam zijn bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening.
      c. In de koopovereenkomst is ondermeer in artikel 9 sub b de navolgende ontbindende voorwaarde opgenomen:
      “(…) koper niet uiterlijk op 13 november 2003 een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling, die mede geldleningen verstrekt in verband met de financiering van de aankoop van lidmaatschapsrechten, voor een of meer geldleningen onder verpanding van het verkochte (...) tot een hoofdsom van EUR (...) onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen en de garantie voor die lening niet voor die datum is toegezegd, en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatst gemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden. (…)”. 
      d. In haar brief van 11 november 2003 aan de besloten vennootschap Kapitaal Kompas B.V., een bemiddelingsbureau voor het verkrijgen van onder andere hypotheken, heeft de SNS bank het navolgende medegedeeld:
      “(…) Naar aanleiding van uw aanvraag voor een hypothecaire geldlening reageren wij. Hierbij delen wij u mede dat uw aanvraag voor de heer J.G. [B] (…) niet voldoet aan de normen van de SNS bank. Derhalve zijn wij genoodzaakt de aanvraag af te wijzen. (…)”.
      e. Blijkens zijn brief van 12 november 2003 heeft [B] de notaris het navolgende bericht: “(…) Hierbij verzoek ik tot ontbinding van mijn koopovereenkoms[adres][adres].
      Het is voor mij helaas niet mogelijk een hypotheek te verkrijgen bij welke bank dan ook (…)”.
      f. In de namiddag van 13 november 2003 heeft [A] voormelde brief van de SNS bank, overhandigd aan de notaris. Op dat moment heeft de notaris op deze brief de aantekening “Afwijzing [adres] 14/11 ontvangen uit handen van de heer [A]. H.” geplaatst. De notaris heeft de datum later gecorrigeerd in “13/11”.
      De notaris heeft [A] bij die gelegenheid geadviseerd om de makelaar van [M] over de inhoud van de brief van de SNS bank te informeren en om tevens per fax een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde uit het koopcontract en daarbij de benodigde documentatie te voegen.
      g. Op vrijdag 14 november 2003 is de notaris niet op zijn kantoor aanwezig geweest. Op deze dag is door het kantoor van de notaris geen fax-bericht van of namens [B] ontvangen. Een medewerkster heeft op verzoek van de notaris nog diezelfde middag (tevergeefs) getracht [B] en [A] te bereiken. 
      h. In de brief van 14 november 2003 van Kapitaal Kompas B.V. aan [B] is – voor zover hier van belang - het navolgende medegedeeld: “(…) Na uiterste inspanning bij diverse banken is het helaas niet mogelijk om voor u een hypothecaire lening te verkrijgen, ten behoeve van het door u beoogde pand. (…)”.
      i. Door de notaris zijn de brieven vermeld onder de punten e. en h. op zondag 
      16 november 2003 op zijn kantoor aangetroffen. Op de brief van [B] aan de notaris is door deze een ontvangstbevestiging en een paraaf geplaatst. 
      j. Op 17 november 2003 heeft de notaris deze brieven alsmede de eerder vermelde brief van de SNS bank per fax verzonden aan de makelaar van [M] en deze verzocht om hem schriftelijk te informeren over de reactie hierop van diens cliënt.
      k. Op 19 november 2003 heeft de notaris de hierboven vermelde gang van zaken telefonisch met klaagster besproken en tevens de door hem gevolgde handelwijze nader toegelicht.
      l. Eind 2003 is het woonhuis van de zoon van klaagster alsnog aan een derde verkocht.
    
     
    3. Inhoud van de klacht.
    
    
      3.1 De klacht houdt zakelijk weergegeven het navolgende in:
      a. Klaagster verwijt de notaris dat hij ogenschijnlijk onbetrouwbaar gedrag heeft 	vertoond, hetgeen klaagster heeft afgeleid uit de deels onduidelijke en deels gecorrigeerde parafen en aantekeningen die de notaris op de correspondentie 	heeft geplaatst. 
      b. Klaagster verwijt de notaris voorts dat hij haar niet onmiddellijk heeft geïnformeerd, toen hij over de wetenschap beschikte dat de koper zijn verplichtingen uit hoofde van het koopcontract niet langer kon nakomen. 
    
    
    3.2 Het standpunt van klaagster. 
    
    
      ad a. Klaagster stelt dat zij eerst op maandag 17 november 2003 van haar makelaar telefonisch heeft vernomen dat de koop geen doorgang zou vinden, aangezien de koper alsnog tijdig een beroep zou hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde uit het koopcontract. Naar aanleiding van het feit dat zij na dit telefoongesprek via de makelaar een zestal brieven van de notaris heeft ontvangen, waaronder de door de notaris op zondag 16 november 2003 geparafeerde brief van [B] van 12 november 2003, de brief van 14 november 2003 van Kapitaal Kompas aan [B], en de brief van de SNS bank van 11 november 2003 aan Kapitaal Kompas, een exemplaar daarvan voorzien van de oorspronkelijke door de notaris daarop geplaatste ontvangst-bevestiging en eenmaal een exemplaar van dezelfde brief voorzien van de door de notaris gecorrigeerde aantekening (13/11 in plaats van 14/11). Na kennisname van de inhoud daarvan heeft klaagster op 19 november 2003 aan de notaris om opheldering verzocht. Zij brengt in dit verband naar voren dat zij zich niet aan de indruk heeft kunnen onttrekken dat een of meerdere brieven door de kantoorgenoot van de notaris waren geparafeerd. Voorts stelt klaagster dat de door de notaris gecorrigeerde datum met betrekking tot de ontvangstbevestiging vragen bij haar heeft opgeroepen over diens betrouwbaarheid.
      Desgevraagd heeft klaagster ter zitting geantwoord dat zij de lezing van de feiten, zoals deze door de notaris is gegeven en door hem nog eens ter zitting is herhaald en nader toegelicht, aanvaardt. Klaagster heeft daarop dit onderdeel van de klacht ingetrokken.
    
    
    3.3 ad b. Klaagster stelt dat, omdat in het koopcontract was bepaald dat de koper uiterlijk op vrijdag 14 november 2003 tegenover de notaris een beroep kon doen op de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde en omdat zij op die datum geen bericht van de notaris had ontvangen dat de koper ook daadwerkelijk een beroep op deze voorwaarde had gedaan, zij ervan uit ging dat de koopovereenkomst zou worden uitgevoerd. Zij was dan ook verbaasd toen zij van de makelaar op 17 november 2003 vernam dat er een beroep was gedaan op de ontbindende voorwaarde. Klaagster is dan ook van mening dat de notaris haar reeds op 14 november 2003 had kunnen en moeten berichten dat de koper zijn verplichtingen uit het koopcontract niet kon nakomen. Klaagster verwijst in dit verband naar het telefoongesprek, dat zij op 19 november 2003 met de notaris heeft gevoerd en waarin deze haar heeft medegedeeld dat [A] hem hierover reeds op 13 november 2003 had geïnformeerd. De mededeling aan haar van de notaris dat hij op 14 november 2003 een vrije dag had, wijst zij als niet ter zake doende van de hand. 
    
    4. Het standpunt van de notaris.
    
    4.1ad a. De notaris stelt met nadruk dat de gang van zaken met betrekking tot de ontvangst door hem van de in deze zaak relevante correspondentie, zoals is weergegeven onder de punten f. en i. van de feiten, juist is. Op verzoek van de voorzitter geeft hij nog een nadere toelichting hierop. De notaris betwist vervolgens dat hij zich schuldig gemaakt zou hebben aan onbetrouwbaar gedrag jegens klaagster.
    
    
      4.2 ad b. De notaris stelt dat hij klaagster zo spoedig als mogelijk heeft ingelicht over het feit dat de koper een beroep op de ontbindende voorwaarde had gedaan. Hij verwijst in dit verband naar artikel 9 sub b. van het koopcontract, waarin is bepaald dat een dergelijk beroep schriftelijk en gedocumenteerd dient te geschieden.
      De notaris brengt naar voren dat hij weliswaar op 13 november 2003 van [A] de brief van de SNS bank heeft ontvangen, waarin namens de bank wordt medegedeeld dat de aanvraag voor de hypothecaire geldlening ten behoeve van [B] is afgewezen, maar dat hij toen zijn twijfels heeft geuit of deze brief volgens de hiervoor vermelde  bepaling wel aangemerkt kon worden als voldoende gedocumenteerd. Wel heeft hij [A] geadviseerd om onmiddellijk schriftelijk een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. Volgens de notaris zou [A] hem toen hebben verzocht om de makelaar van klaagster nog niet te informeren, aangezien [A] dit zelf voor zijn rekening zou nemen. De notaris voert nog aan dat hij op 14 november 2003, de dag waarop hij niet op kantoor aanwezig is geweest, zijn medewerksters naar zijn mening voldoende had geïnstrueerd en dat hij bovendien diezelfde dag nog telefonisch contact met zijn kantoor heeft gehad en had vernomen dat er in deze zaak geen bericht was ontvangen van de zijde van [B].
    
    
    5. De beoordeling.
    
    5.1 Ter beoordeling is de vraag of de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de wet op het notarisambt gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van klaagster, dan wel of hij zich schuldig maakt aan enig handelen of nalaten dat een notaris niet betaamt, een en ander als bedoeld in artikel 98 van de wet op het notarisambt.
    
    5.2 ad a. Het verwijt van klaagster dat de notaris ogenschijnlijk onbetrouwbaar gedrag heeft vertoond, behoeft geen nadere bespreking, aangezien klaagster dit onderdeel van de klacht tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken.
    
    
      5.3 ad b. Met betrekking tot het verwijt van klaagster jegens de notaris, zoals geformuleerd onder punt b. overweegt de Kamer het navolgende.
      Met klaagster is de Kamer van oordeel dat de notaris haar had dienen te informeren over het feit dat [B] zijn verplichtingen uit het koopcontract niet zou kunnen nakomen, zodra de notaris daarmee bekend was. In casu betekende dit dat de notaris naar het oordeel van de Kamer op 13 november 2003 over deze wetenschap beschikte. Op deze datum heeft de notaris immers uit handen van [A] de brief van de SNS bank ontvangen, waaruit bleek dat door de bank de aanvraag voor de hypothecaire geldlening die door [B] was ingediend, werd afgewezen. In dit verband geldt voorts dat de notaris zelf deze brief heeft voorzien van de aantekening “Afwijzing [adres]”, waaruit eens te meer blijkt dat voor hem toen reeds duidelijk was dat de koop geen doorgang zou vinden. Het zou dan ook beter geweest zijn als de notaris nog op 13 november 2003 zelf telefonisch contact had opgenomen met klaagster om haar te informeren over de op dat moment ingetreden stand van zaken. Het verweer van de notaris dat een beroep op de ontbindende voorwaarde gegeven de formulering daarvan, mogelijk niet zou kunnen slagen met een beroep op de inhoud van de brief van 11 november 2003 van de SNS bank, doet daaraan niet af. 
      De Kamer acht dit verzuim, gelet op de omstandigheden van het geval, echter niet zodanig verwijtbaar dat het opleggen van een maatregel dient te volgen.
    
    
    5.4 Het vorenoverwogene leidt tot de navolgende beslissing.
    
    6. BESLISSING
    
    De Kamer van Toezicht over de notarissen en Kandidaat-Notarissen te Haarlem:
    
    - verklaart de klachtonderdeel b. gegrond.
    
    - legt aan de notaris geen maatregel op.
    
    
      Deze beschikking is op 27 april 2004 gegeven door mr A.C. Monster, voorzitter, 
      mrs A.E. Patijn en N. Vanderveen leden en mrs R. Rijkers en A.L. Cabenda plaatsvervangende leden in tegenwoordigheid van de secretaris mr Y.H. L’Hoir.