ECLI:NL:RBASS:2001:AC1450, Rechtbank Assen, 24-08-2001, 01/664 GEMWT; 01/665 WRO19
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2001-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

Kenmerk: 	01/664 GEMWT en 01/665 WRO19
    		
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    van de president van de Arrondissementsrechtbank te Assen op de voet van het bepaalde in titel 3 van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in het geding tussen:
    
    
    [verzoeker],  wonende te [woonplaats], verzoeker,
    
    en
    
    Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hoogeveen, verweerder.
    
    
    I. Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 juni 2001 heeft verweerder het verzoek tot het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan “Landelijk Gebied” om een geplaatste muur op het perceel op de hoek Schoonhovenweg/Carstensdijk in Elim, kadastraal bekend gemeente Hoogeveen onder sectie M, nummer 4586, te legaliseren, afgewezen. Bij besluit van diezelfde datum heeft verweerder verzoeker opgedragen binnen zes weken de muur te verwijderen en het perceel terug te brengen in de oorspronkelijke staat, bij gebreke waarvan de muur op kosten van verzoeker door verweerder zal worden verwijderd.   
    
    Namens verzoeker is bij brief van 31 juli 2001 tegen deze besluiten bij verweerder bezwaar gemaakt.
    
    Bij brief van 31 juli 2001 is tevens namens verzoeker aan de president van de rechtbank verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    Verweerder heeft bij brief van 7 augustus 2001 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. De gemachtigde van verzoeker heeft hiervan een afschrift ontvangen.
    
    
      Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 22 augustus 2001, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. J.F. de Ruijter de Wildt.
      Voor verweerder zijn - daartoe ambtshalve opgeroepen - verschenen L. Benning en J. Anema.
    
     
    II. Motivering
    
    Algemeen
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
    
    Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt tegen het besluit waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd zal zijn, is voldaan aan het connexiteitsvereiste. Ook overigens is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk te achten. 
    
    Feiten en omstandigheden
    
    In 1999 zijn er gesprekken tussen verzoeker en de gemeente Hoogeveen geweest, onder meer met toenmalig wethouder Punt en [ambtenaar], omtrent het plan van verzoeker een daad te stellen tegen zinloos geweld door middel van het plaatsen van een muur op de de hoek Schoonhovenweg/Carstensdijk in Elim, kadastraal bekend gemeente Hoogeveen onder sectie M, nummer 4586.  In maart 2000 is verzoeker begonnen met de graafwerkzaamheden en fundamenten voor deze muur.  
    
    Bij brief van 7 maart 2000 is aan verzoeker meegedeeld dat geconstateerd is dat verzoeker voorbereidingen treft voor het bouwen van de desbetreffende muur met parkeerplaats en dat dit in strijd is met het bestemmingsplan. Tevens is aangegeven dat verweerder het beoogde monument niet passend vindt in het landelijk gebied en dat om die reden een vergunningaanvraag waarschijnlijk zal worden geweigerd. Verzoeker is bij deze brief geadviseerd de activiteiten te stoppen en het perceel in oude staat terug te brengen.  
    
    In reactie op voornoemde brief heeft verzoeker bij brief van 17 maart 2000 aangegeven dat de muur van ongeveer 1.80 - 1.90 meter een erfafscheiding vormt en dat om die reden van een bouwwerk geen sprake is. Wat betreft de tegels en stenen merkt verzoeker op dat dit in het desbetreffende gebied niet uitzonderlijk is. Verzoeker geeft voorts aan dat de door hem gekozen oplossing is aangedragen door (toenmalig) wethouder W. Punt en de [ambtenaar] van de gemeente Hoogeveen.  
    
    Het hoofd van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht heeft bij brief van 14 september 2000 aangegeven dat ook als sprake is van een erfafscheiding ter hoogte van 1.80- 1.90 meter op grond van artikel 43, eerste lid, van de Woningwet een bouwvergunning verplicht is, aangezien het een erfafscheiding op een weiland betreft, welke volgens genoemd artikel maximaal 1 meter hoog mag zijn. Voorts is aangegeven dat de muur gelet op de functie een monument (klaagmuur) is en dat dit gebruik met het bestemmingsplan in strijd is. Verzoeker is verzocht met de bouw van het monument te stoppen dan wel de erfafscheiding niet hoger te maken dan 1 meter.
    
    Bij brief van 28 september 2000 heeft verweerder verzoeker meegedeeld dat het monument (klaagmuur) zonder bouwvergunning wordt opgericht en dat een aanvraag om een zodanige bouwvergunning wegens strijd met het bestemmingsplan zal worden geweigerd. Verzoeker is er daarbij op gewezen dat verweerder genoodzaakt is een dwangsom op te leggen indien verzoeker de bouw van het monument niet stopt en de reeds gebouwde fundering niet verwijdert. 
    
    Bij brief van 3 oktober 2000 geeft verzoeker aan dat hij nog steeds geen reactie heeft gehad op zijn eerdere brief. Voorts geeft verzoeker aan dat er geen sprake is van een monument en dat hij eventueel ook een erfafscheiding kan maken van 24 x 24 (in plaats van 12 x 12) meter met 1 meter hoogte.
    
    Bij besluit van 12 oktober 2000 heeft verweerder verzoeker aangeschreven de bouw van het monument (klaagmuur) te staken en het reeds gebouwde gedeelte, wegens het niet beschikken over de vereiste bouwvergunning en  wegens strijd met het bestemmingsplan te verwijderen, bij gebreke waarvan verzoeker een dwangsom verbeurt van ƒ 500,- per week met een maximum van ƒ 20.000,-. 
    
    Op 8 november 2000 heeft verweerder, naar aanleiding van een telefonisch verzoek van verzoeker, aangegeven dat niet zal worden opgetreden indien de klaagmuur wordt teruggebracht tot een hoogte van 1 meter, mits het perceel verschoond blijft van verdere vergunningplichtige activiteiten zoals een aan te leggen parkeerplaats. Totdat de gemaakte afspraken zijn nagekomen laat verweerder de dwangsom rusten. 
    
    Bij brief van 12 december 2000 heeft verweerder aangegeven dat verzoeker zich niet aan de gemaakte afspraken omtrent de maximale hoogte van de erfafscheiding en de inrichting van het terrein heeft gehouden en wordt verzoeker nog een termijn van een week gegeven om de muur terug te brengen tot een hoogte van 1 meter. Bij brief van 29 januari 2001 heeft verweerder, desgevraagd, aangegeven bereid te zijn de invordering van de dwangsommen tijdelijk op te schorten, mits verzoeker binnen twee weken een gemotiveerd verzoek richt aan de gemeenteraad tot wijziging van het bestemmingsplan met als doel legalisering van het bouwwerk mogelijk te maken. Aangegeven is dat de dwangsombeschikking zal worden omgezet in een aanschrijving bestuursdwang indien de gemeenteraad weigert het bestemmingsplan te wijzigen.
    
    Bij brief van 27 februari 2001 is namens verzoeker aan de gemeenteraad verzocht in verband met de aanleg van de muur tegen zinloos geweld, met bijbehorend pad, pleintje met begroeiing en één of twee bankjes, het bestemmingsplan te herzien en verzoeker voor zover nodig een aanlegvergunning dan wel vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen. Bij brief van 16 maart 2001 heeft verzoekers gemachtigde aangegeven dat legalisatie ook mogelijk is zonder herziening van het bestemmingsplan, door toepassing te geven aan artikel 19, derde lid, van de WRO. 
    
    De Commissie Ruimtelijke Ordening, Milieu, Cultuur en Recreatie en Toerisme (verder: de Commissie) heeft op 10 mei 2001 over de aanvraag van verzoeker vergaderd. Een verslag van deze vergadering bevindt zich onder de gedingstukken.
     
    De gemeenteraad heeft op 31 mei 2001 besloten het verzoek van verzoeker tot wijziging van het bestemmingsplan af te wijzen. Verzoeker is daarbij aangeboden om in gezamenlijk overleg te zoeken naar een acceptabele locatie, waarbij ook de verschijningsvorm van het monument bespreekbaar kan worden gesteld.  
    
    Vervolgens heeft verweerder op 20 juni 2001 de thans bestreden besluiten genomen. Voor de ruimtelijke afweging die ten grondslag ligt aan de weigering vrijstelling te verlenen wordt verwezen naar het raadsvoorstel c.q. besluit.
    
    Standpunten partijen
    
    
      Verzoeker stelt dat de afwijzing van het verzoek om vrijstelling onmogelijk in stand kan blijven nu verweerder heeft nagelaten de vereiste belangenafweging te maken. Voorts heeft verweerder bij het verzoek om vrijstelling het nieuwe ruimtelijk beleid in het geheel niet betrokken nu verweerder verwijst naar de beslissing van de gemeenteraad en deze zich uitsluitend heeft gebaseerd op het verouderde huidige bestemmingsplan. Aangezien het verzoek om vrijstelling geen stand kan houden, geldt dit - aldus verzoeker - ook voor het besluit tot uitoefening van bestuursdwang. 
      Voorts stelt verzoeker dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de wijze waarop de bouw van de muur tot stand is gekomen en de rol die de gemeente daarbij zelf heeft gespeeld. Naar het oordeel van verzoeker weegt het belang van verweerder om het bestemmingsplan te handhaven niet op tegen de belangen van verzoeker en slachtoffers van zinloos geweld bij het legaliseren van de muur. 
    
    
    Verweerder stelt dat de muur annex parkeerruimte met pad in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en dat verweerder daarom in beginsel verplicht is handhavend op te treden. Naar het oordeel van verweerder is hetgeen verzoeker heeft gerealiseerd in ruimtelijk opzicht niet acceptabel en om die reden is het verzoek om vrijstelling afgewezen. Voor de belangenafweging is verwezen naar de door de gemeenteraad gemaakte afweging, hetgeen volgens verweerder blijk geeft van een eenduidig beleid. Nu is besloten niet tot legalisering over te gaan is de aanschrijving bestuursdwang volgens verweerder terecht ingezet.
    
    Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). In afwijking hiervan is - zo bepaalt artikel 43, eerste lid, aanhef en onder k, van de Woningwet geen bouwvergunning vereist voor onder meer het plaatsen van een erf- of terreinafscheiding, waarvan de hoogte, van de voet af gemeten niet meer is dan 1 meter. Indien de afscheiding wordt geplaatst op of rondom een erf- of terrein waarop een gebouw staat, dan mag de afscheiding die achter de voorgevelrooilijn staat, ten hoogste 2 meter zijn, mits wordt gebouwd overeenkomstig de bij of krachtens het Bouwbesluit gegeven voorschriften. 
    
    De president is voorshands van oordeel dat de onderhavige muur - die 12 x 12 meter lang is en een hoogte heeft van ongeveer 1 meter 85 - niet is aan te merken als een erfafscheiding, maar dat sprake is van een gedenkplaats tegen zinloos geweld.
     
    De enkele omstandigheid dat een bouwwerk op de erfgrens is geplaatst, brengt niet mee dat gesproken dient te worden van een erfafscheiding.
     
    Nu geen sprake is van een erfafscheiding en ook anderszins niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 43 (of 42) van de Woningwet, is voor het bouwen van de onderhavige muur een bouwvergunning is vereist.
    
    De president stelt vast dat verzoeker niet beschikt over een bouwvergunning voor de muur tegen zinloos geweld. Gelet hierop kan verweerder toepassing geven aan de hem op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet toekomende bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang omvat, blijkens het tweede lid, van artikel 125 van de Gemeentewet het doen wegnemen, beletten, in de vorige toestand herstellen of verrichten van hetgeen in strijd met de regels of met de ingevolge de regels gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. 
    
    Als uitgangspunt dient te gelden dat bij met de wet strijdige situaties handhavend optreden geboden is. Van dit uitgangspunt kan slechts worden afgeweken indien bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Een bijzondere omstandigheid kan aanwezig zijn, indien de mogelijkheid van legalisatie concreet bestaat. 
    
    Verweerder stelt dat legalisatie niet mogelijk is en heeft daarbij aangegeven dat het bouwwerk in strijd is met het vigerende bestemmingsplan en dat voor dit bouwwerk geen vrijstelling van het bestemmingsplan wordt verleend, omdat het bouwwerk in ruimtelijk opzicht niet acceptabel is. De president overweegt hieromtrent als volgt.
     
    Ter plaatse vigeert het bestemmingsplan “Landelijk Gebied”. Op grond van dit bestemmingsplan rust op het perceel waarop de muur is geplaatst de bestemming “Agrarisch gebied zonder bebouwing van landschappelijke waarde” (AW) Voorts is in artikel 6 van de bij dit bestemmingsplan behorende voorschriften, voor zover hier van belang, bepaald:
    
    
      “1. De op de kaart voor “Agrarisch gebied zonder bebouwing van landschappelijke waarde (AW)” aangewezen gronden zijn bestemd voor de uitoefening van een agrarisch bedrijf met de daarbij behorende andere bouwwerken en andere werken en voor de instandhouding van de aldaar voorkomende dan wel daaraan eigen landschappelijk-esthetische en natuurwetenschappelijke waarden, zoals houtwallen, boomgroepen en kavelstructuur. Behoud of herstel van de cultuur-historische waarden van deze gronden behoort eveneens tot de te beschermen waarden. 
      2. Op de in het eerste lid bedoelde gronden mogen geen gebouwen worden opgericht […].”
    
    
    In artikel 5, eerste lid, van de voorschriften is bepaald:
    
    “1. Het is verboden gronden of opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming.”
    		
    Met verweerder is de president van oordeel dat de onderhavige muur, die een gedenkplaats tegen zinloos geweld inhoudt, met het vigerende bestemmingsplan in strijd is. 
    
    Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO kan de gemeenteraad, behoudens het gestelde in het tweede en derde lid, ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Onder een goede ruimtelijke onderbouwing wordt bij voorkeur een gemeentelijk of intergemeentelijk structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt er gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied. Ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders kunnen eveneens vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen.
    
    In artikel 20,  eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro 1985) is bepaald dat voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO in aanmerking komt een bouwwerk, geen gebouw zijnde waarvan het bruto-vloeroppervlak niet groter is dan 25 m2 en dat bestaat uit één bouwlaag en dat gemeten vanaf het aansluitende terrein hoger is dan 5 meter.
    
    De president stelt vast dat het bouwwerk, gelet op de afmetingen daarvan, voldoet aan de vereisten van artikel 20, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Bro 1985, zodat verweerder bevoegd was tot vrijstelling over te gaan. Beoordeeld dient derhalve te worden of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten van die bevoegdheid geen gebruik te maken.
    
    Verweerder heeft geweigerd vrijstelling te verlenen omdat het bouwwerk in ruimtelijk opzicht niet acceptabel wordt geacht. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder verwezen naar het raadsbesluit van 31 mei 2001. De president is met verzoeker van oordeel dat de raad zich uitsluitend heeft uitgelaten over het verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan en niet over het verzoek tot vrijstelling. Verweerder heeft echter met de verwijzing naar het raadsbesluit willen aangeven dat hij met de raad van oordeel is - en ook de president volgt dit oordeel - dat het onderhavige bouwwerk niet past binnen de huidige bestemming van agrarisch gebied zonder bebouwing, dat er vooralsnog geen aanleiding is te veronderstellen dat deze bestemming bij het in ontwikkeling zijnde bestemmingsplan Buitengebied Zuid zal wijzigen en dat duidelijk is dat de raad ook anderszins geen aanpassing van het bestaande planologisch regiem, teneinde het onderhavige bouwwerk mogelijk te maken, voorstaat. Onder deze omstandigheden heeft verweerder zich naar het oordeel van de president in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het onderhavige bouwwerk in ruimtelijk opzicht niet acceptabel is en in verband hiermee de vrijstelling kunnen weigeren.
    
    De president is niet gebleken van andere bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op het uitgangspunt dat bij met de wet strijdige situaties handhavend optreden geboden is. Het door verzoeker gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen, aangezien door verweerder ter zitting is aangegeven dat ook in de door verzoeker aangedragen voorbeelden, voor zover sprake is van strijd met het bestemmingsplan, handhaving voorop staat. Overigens is verzoeker in de onderhavige zaak, na de eerste aanschrijving van 7 maart 2000, nimmer meegedeeld dat hij de muur kon plaatsen.        
    
    
      Ook als er geen concrete mogelijkheid tot legalisering bestaat dient verweerder de belangen die met de uitoefening van het handhavend optreden zijn gediend af te wegen tegenover die welke daardoor worden geschaad. De president is voorshands van oordeel dat verweerder het algemene belang van handhaving van wettelijke voorschriften en een goede ruimtelijke ordening zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van verzoeker bij het blijven voortbestaan van het onderhavige bouwwerk. Daarbij is van belang dat verweerder verzoeker voldoende gelegenheid heeft geboden om in overleg te treden om alternatieven te zoeken voor het huidige bouwwerk of een ander bouwwerk met een vergelijkbaar doel op een andere locatie.
      Wel meent de president dat de belangenafweging in het bestreden besluit onvoldoende tot uitdrukking is gebracht. Dit gebrek kan echter bij de beslissing op het bezwaarschrift worden hersteld, zodat dit geen aanleiding vormt het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen. 
    
    
    De termijn die verzoeker is gesteld om de muur te verwijderen en het perceel in oorspronkelijke staat terug te brengen acht de president, mede in aanmerking genomen de tijd die nodig is om aan het bestreden besluit uitvoering te geven, redelijk. 
    
    Het voorgaande brengt mee dat het verzoek wordt afgewezen. De president geeft partijen echter wel in overweging, mede gelet op het verhandelde ter zitting, met elkaar in overleg te treden over de wijze waarop de muur wordt verwijderd en mogelijke alternatieven.
    
    De president ziet geen aanleiding verweerder op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de kosten van verzoeker.
    
    III. Beslissing
    
    De president:
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. A.T. de Kwaasteniet, fungerend president en uitgesproken in het openbaar op 24 augustus 2001 door mr. A.T. de Kwaasteniet, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Tobé, griffier.
    
    
    
    mr. L.M. Tobé	mr. A.T. de Kwaasteniet
    
    
    Afschrift verzonden op: