ECLI:NL:RBARN:2005:AU5015, Rechtbank Arnhem, 14-09-2005, 119201
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bewindvoerder voert hiertoe - kort gezegd - primair aan dat Tiemex c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, door zonder toestemming van de curator over te gaan tot de verkoop van bij Tiemiex Warehousing Nijmegen opgeslagen goederen, die als eigendom van betrokkene tot de faillissementsboedel behoorden. Dientengevolge is schade ontstaan, bestaande uit de benadeling van de boedel, doordat de opbrengst van de verkochte goederen niet aan de boedel ten goede is gekomen, plus de kosten die de curator heeft moeten maken voor het voeren van de onderhavige procedure.

Rechtbank Arnhem 	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	119201 / HA ZA 04-1954
      Datum vonnis:		14 september 2005
    
    
    
    Vonnis 
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres]
      in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsanering van [betr[betrokkene] v.h.o.d.n. Erotic Confession en American Health & Beauty,
      woonplaats gekozen hebbende te Nijmegen,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mr. E. Doornbos te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          TIEMEX LOGISTICS B.V.,
          gevestigd te Duiven,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          TIEMEX WAREHOUSING NIJMEGEN B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagden,
      procureur mr. A.H.J. Cornelissen,
      advocaat mr. G.P. Lobé te Rotterdam.
    
    
    
    Eiseres zal hierna de bewindvoerder genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk Tiemex Logistics en Tiemex Warehousing Nijmegen en tezamen Tiemex c.s. genoemd worden.
     
    
    
       De procedure
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 9 februari 2005 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van het tussenvonnis is op 2 juni 2005 een comparitie van partijen gehouden. Ter gelegenheid van die comparitie is door Tiemex c.s. een kopie van de TLN Physical Distribution Voorwaarden 1996 in het geding gebracht.  Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
       De feiten
       De heer [betr[betrokkene] (hierna: [betrokkene]) heeft in het najaar van 2002 een zeecontainer met onder meer een grote hoeveelheid cosmetische producten (hierna: de goederen) gekocht van het bedrijf American Market Bridge International, gevestigd in de Verenigde Staten. In verband met de voorgenomen verkoop van de inhoud van die container heeft [betrokkene] de eenmanszaak American Health & Beauty ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De container is door de verkoper naar de haven van Rotterdam verscheept. 
    
    
     Op 13 november 2002 om 11:22 uur  is door de heer [betrokkene] namens Tiemex Logistics een e-mailbericht verzonden aan [betrokkene]/ American Health & Beauty, inhoudende een concept overeenkomst logistieke dienstverlening. Onder punt 7.4 van die conceptovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
    
    “Our operations are performed under the TLN Physical Distribution Conditions as lodged in Rotterdam (PD-Voorwaarden 1996).”   
    
     Artikel 12.6 van de TLN Physical Distribution Conditions (hierna: PD-Voorwaarden) luidt als volgt:
    
    “Op alle zaken, documenten en gelden, die de physical distributor uit welke hoofde en met welke bestemming dan ook onder zich heeft of zal krijgen, wordt geacht een pandrecht te zijn gevestigd als bedoeld in art. 3:236 BW voor alle vorderingen, die hij ten laste van de opdrachtgever of van de eigenaar heeft.”   
    
    Tiemex Logistics heeft het vervoer van de zeecontainer vanuit Rotterdam naar Nijmegen verzorgd, alwaar de inhoud van de container op 15 november 2002 is opgeslagen bij Tiemex Warehousing Nijmegen.
    
    
      Op 23 juli 2003 is [betrokkene] bij vonnis van de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van 20 november 2003 is het faillissement opgeheven onder gelijktijdige definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling, met benoeming van 
      B. Zwaga tot bewindvoerder. Bij beschikking van 23 juni 2004 is 
      B. Zwaga per 1 juli 2004 ontslagen als bewindvoerder, met benoeming van Harbach tot bewindvoerder. 
    
    
    
      Tiemex c.s. had op het moment van de faillietverklaring van [betrokkene] een vordering op hem ter hoogte van circa € 49.000,= ter zake van de kosten van vervoer van de goederen van Rotterdam naar Nijmegen, douanekosten, invoerrechten en BTW, kosten van lossing en de kosten van opslag.
      Tiemex Warehousing Nijmegen heeft de goederen op vrijdag 7 november 2003 onderhands verkocht aan een derde voor een bedrag van € 17.500,= inclusief BTW, en heeft zich op de opbrengst verhaald. 
    
     
    De goederen waren op het moment van de verkoop eigendom van [betrokkene] en behoorden daarmee tot de failliete boedel. 
    
    Voor de onderhandse verkoop van de goederen was geen toestemming verleend door de curator en/of de president van de rechtbank.
    
    
    
      Het geschil
      De bewindvoerder vordert - samengevat - de hoofdelijke veroordeling van Tiemex c.s. tot betaling van € 17.500,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 2003 tot aan de dag van algehele betaling, met veroordeling van Tiemex c.s. in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.
    
    
    De bewindvoerder voert hiertoe -kort gezegd- primair aan dat Tiemex c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, door zonder toestemming van de curator over te gaan tot de verkoop van bij Tiemex Warehousing Nijmegen opgeslagen goederen, die als eigendom van [betrokkene] tot de faillissementsboedel behoorden. Dientengevolge is schade ontstaan, bestaande uit de benadeling van de boedel, doordat de opbrengst van de verkochte goederen niet aan de boedel ten goede is gekomen, plus de kosten die de curator heeft moeten maken voor het voeren van de onderhavige procedure.
    
     In het geval de rechtbank van oordeel is dat Tiemex Warehousing Nijmegen gerechtigd was tot parate executie over te gaan, stelt de bewindvoerder subsidiair dat de verkoop van de goederen op grond van artikel 3:40, tweede lid BW nietig is, nu deze in strijd met dwingend recht niet in het openbaar maar onderhands is geschied. Omdat het niet mogelijk is de goederen aan de boedel te retourneren nu zij reeds zijn verkocht, dient Tiemex c.s. de waarde van de verkochte goederen aan de boedel te voldoen. 
    
     Tiemex c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      De beoordeling  
      De bewindvoerder stelt primair dat Tiemex c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door zonder toestemming van de faillissementscurator de zich onder haar bevindende goederen van [betrokkene], welke goederen als gevolg van diens faillissement tot de boedel behoorden, te verkopen en zich op de opbrengst te verhalen. Dientengevolge is schade geleden, bestaande uit de opbrengst van de goederen die ten onrechte niet ten goede aan de boedel is gekomen.
    
    
    Tiemex c.s. heeft daar tegenover gesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen, omdat Tiemex Warehousing Nijmegen ingevolge artikel 12.6 van de PD-Voorwaarden het (vuist)pandrecht heeft verkregen op de goederen van haar opdrachtgever [betrokkene] die zich onder haar bevonden. Tiemex Warehousing Nijmegen was als pandhouder gerechtigd tot parate executie door verkoop van de goederen over te gaan, nu [betrokkene] vanaf de datum van zijn faillissement in verzuim was ten aanzien van de vordering die Tiemex c.s. op hem had. 
    
    Nu Tiemex c.s. zich verweert met een beroep op de PD-Voorwaarden, moet allereerst worden beoordeeld of die voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Omdat de bewindvoerder ter comparitie zulks heeft erkend, moet daarvan worden uitgegaan. De PD-Voorwaarden hebben te gelden als algemene voorwaarden. Toepasselijke algemene voorwaarden kunnen vernietigbaar zijn, onder meer omdat de gebruiker van de voorwaarden zijn wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om daarvan kennis te nemen. De bewindvoerder doet een beroep op deze vernietigingsgrond door te stellen dat de PD-Voorwaarden niet door Tiemex c.s. aan [betrokkene] ter hand zijn gesteld. De rechtbank verstaat dit beroep van de bewindvoerder op vernietiging van de voorwaarden als een impliciet beroep op het ontbreken van een voor de vestiging van een pandrecht vereiste geldige titel. Artikel 12.6 van de PD-voorwaarden ligt immers aan de vestiging van het pandrecht ten grondslag. Indien de PD-voorwaarden en daarmee de titel worden getroffen door vernietiging, kan in dit geval van een rechtsgeldige vestiging van het pandrecht geen sprake zijn. Voorafgaande aan de vraag of het verweer van Tiemex c.s. betreffende haar pandrecht slaagt, dient dan ook de vraag te worden beantwoord of in dit geval de bewindvoerder terecht een beroep op de vernietiging van de PD-voorwaarden toekomt. 
    
    
      Tiemex c.s. verweert zich tegen het beroep op vernietiging van de voorwaarden met een drietal stellingen. De rechtbank ziet gronden om de subsidiaire stellingen voorafgaande aan de primaire stelling te bespreken. 
      Vernietiging van algemene voorwaarden op de door de bewindvoerder ingeroepen grond is niet mogelijk in de gevallen genoemd in artikel 6:234 BW, omdat in die gevallen moet worden aangenomen dat de vereiste redelijke mogelijkheid tot kennisneming is geboden. Tiemex c.s. verweert zich onder meer door te stellen dat de PD-voorwaarden hebben te gelden als gewoonterecht en dat [betrokkene] bovendien vanuit zijn vorige dienstbetrekking bij Rijntax bekend is met de PD-voorwaarden. De rechtbank verstaat deze verweren aldus dat Tiemex c.s. een beroep wenst te doen op de jurisprudentiële uitzondering op de limitatieve uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW (Hoge Raad 1 oktober 1999, NJ 2000, 207). Die houdt in dat naast de in artikel 6:234 BW in beginsel limitatief opgesomde gevallen, de wederpartij zich tegenover de gebruiker evenmin op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. 
    
    
    De bewindvoerder heeft ter comparitie betwist dat de PD-voorwaarden hebben te gelden als gewoonterecht. De rechtbank is van oordeel dat dat standpunt juist is, zodat het verweer van Tiemex c.s. dienaangaande niet opgaat. 
    
    
      De door Tiemex c.s. gestelde bekendheid van [betrokkene] met de PD-Voorwaarden uit diens voorgaande dienstbetrekking heeft de bewindvoerder niet betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De rechtbank overweegt in dit kader dat de onder 4.4. genoemde, door de Hoge Raad geïntroduceerde uitzonderingssituatie niet ziet op algemene voorwaarden in hun totaliteit, maar op de incidentele clausule die de voorwaardengebruiker uiteindelijk tegen zijn wederpartij in stelling brengt. Hieruit vloeit voort dat de veronderstelde bekendheid van [betrokkene] met de PD- Voorwaarden als geheel op zichzelf onvoldoende is om het beroep van de bewindvoerder op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW ten aanzien van het specifieke artikel 12.6 van de PD-Voorwaarden uit te sluiten. Tiemex c.s. heeft dienaangaande niet meer gesteld dan dat 
      zij [betrokkene] een jaar voor november 2002 de PD-Voorwaarden al eens heeft toegestuurd, toen hij nog als contactpersoon werkte bij de firma Rijntax, waarvoor Tiemex c.s. de logistieke dienstverlening deed. Anders dan Tiemex c.s. wil, acht de rechtbank niet zonder meer termen aanwezig om er vanuit te gaan dat [betrokkene] uit dien hoofde bekend was of geacht moest worden bekend te zijn met het litigieuze artikel 12.6 van de PD-Voorwaarden, gelet ook op de door de Hoge Raad beoogde terughoudende toepassing van de in voornoemd arrest gecreëerde ontsnappingsmogelijkheid voor voorwaardengebruikers.
      Dientengevolge gaat ook dit verweer van Tiemex c.s. niet op.
    
    
    Tiemex c.s verweert zich tegen het beroep op vernietiging primair door te stellen dat de PD-voorwaarden op 8 november 2002 en dus vóór het sluiten van de overeenkomst aan [betrokkene] ter hand zijn gesteld. De rechtbank overweegt dat de bewijslast betreffende de terhandstelling van de voorwaarden ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Tiemex c.s. als gebruiker van die voorwaarden rust. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal de rechtbank Tiemex c.s. daarom toelaten tot dat bewijs.
    
    Ingeval Tiemex c.s. niet slaagt in haar bewijslevering ter zake de terhandstelling van de PD-Voorwaarden, komt de bewindvoerder daarmee een beroep op vernietigbaarheid van de voorwaarden toe. Met de vernietiging van de voorwaarden komt dan vast te staan dat er bij gebrek aan een geldige titel geen sprake is geweest van een door Tiemex Warehousing Nijmegen gevestigd (vuist)pandrecht. Van een recht tot parate executie kan dan evenmin sprake zijn. Tiemex Warehousing Nijmegen zou als concurrent schuldeiser, zonder beperkt recht, slechts verhaal hebben mogen zoeken middels het indienen van haar vordering bij de faillissementscurator ter verificatie. Dientengevolge dient de conclusie dan te luiden dat Tiemex Warehousing Nijmegen zonder recht de goederen van [betrokkene] heeft verkocht en zich op de opbrengst heeft verhaald, terwijl deze aan de faillissementsboedel ten goede had moeten komen. Door aldus te handelen heeft Tiemex Warehousing Nijmegen in dat geval gehandeld in strijd met het eigendomsrecht van [betrokkene], hetgeen in diens faillissement onrechtmatig is jegens de failliete boedel die dientengevolge schade heeft geleden, ter hoogte van de opbrengst van de goederen. De vordering van de bewindvoerder jegens Tiemex Warehousing Nijmegen zal derhalve in geval van een niet geslaagde bewijslevering door Tiemex c.s. voor zover het de hoofdsom betreft worden toegewezen.
    
    Ingeval Tiemex c.s. wel slaagt in haar bewijslevering overweegt de rechtbank het volgende. Ingevolge artikel 6:234 eerste lid, sub a BW komt in dat geval onweerlegbaar vast te staan dat Tiemex c.s. de vereiste redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de PD-Voorwaarden aan [betrokkene] heeft geboden. Het beroep op de vernietigbaarheid van de PD-voorwaarden door de bewindvoerder zal dan reeds daarom niet kunnen slagen. De geldige titel voor vestiging van het vuistpandrecht waar Tiemex c.s. zich op beroept, blijft in dat geval dus onaangetast, waarmee aan al de vereisten voor die vestiging is voldaan. De vereiste beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene] ten tijde van de gepretendeerde vestiging, noch de benodigde vestigingshandeling -het in de macht van de pandhouder geraken van de goederen- wordt immers betwist.  
    
    De rechtbank overweegt voorts dat indien aldus komt vast te staan dat Tiemex Warehousing Nijmegen pandhouder was, zij in die hoedanigheid tevens separatist was in het faillissement van de pandgever [betrokkene]. Dat wil zeggen dat zij haar rechten kon uitoefenen alsof er geen faillissement was. Als vuistpandhouder hoefde Tiemex Warehousing Nijmegen de verpande goederen dan ook niet aan de curator in het faillissement van [betrokkene] af te geven. Nu als gesteld en onbetwist voorts vaststaat dat [betrokkene] ten tijde van de verkoop van de goederen als schuldenaar jegens Tiemex c.s. in verzuim was, komt in het geval van een geslaagde bewijslevering door Tiemex c.s. vast te staan dat Tiemex Warehousing Nijmegen het recht had tot parate executie als bedoeld in artikel 6:248 BW over te gaan. De stelling van de bewindvoerder dat Tiemex Warehousing Nijmegen door verkoop van aan de failliete boedel toebehorende goederen onrechtmatig heeft gehandeld en de failliete boedel dientengevolge schade heeft geleden, kan in geval van geslaagde bewijslevering door Tiemex c.s. dan ook geen stand houden. Voor toewijzing van de vordering van de bewindvoerder op de primaire grondslag is bij een geslaagde bewijslevering door Tiemex c.s. dan ook geen plaats.
    
    De bewindvoerder stelt zich subsidiair op het standpunt dat de verkoop van de goederen nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, nu deze in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling 3:250 lid 1 BW niet in het openbaar is geschied en Tiemex c.s. daarom gehouden is tot vergoeding van de waarde van de verkochte goederen.
    
    Tiemex c.s. laat onbetwist dat zij de goederen onderhands heeft verkocht. Zij verweert zich echter tegen toewijzing van de vordering op de grond dat vaststelling van de nietigheid van de verkoop materieel niet tot een ander resultaat leidt.   
    
    Vast staat dat Tiemex c.s. op 7 november 2003 de goederen heeft verkocht aan een derde voor een bedrag van € 17.500,=. Aan de verkoop is een briefwisseling tussen Tiemex c.s. en de curator vooraf gegaan. In de brief van 16 september 2003 beroept de advocaat van Tiemex c.s. zich namens haar en jegens de curator op het door Tiemex c.s. geprentedeerde pandrecht op de goederen. In de daarop volgende correspondentie heeft de curator het bestaan van dat pandrecht steeds weersproken. Op 30 oktober 2003 schrijft de advocaat van Tiemex c.s. in een brief aan de curator vervolgens onder meer:
    
    
      “Indien cliënte uiterlijk 7 november a.s. niets van U verneemt, is zij - met het oog op de noodzakelijke spoedige verkoop van de opgeslagen zaken - genoodzaakt tot parate executie van haar pandrecht op de zaken over te gaan. Uiteraard kan parate executie worden voorkomen door binnen 7 dagen na dagtekening dezes de vordering van cliënte te voldoen.
      (...)
      Daar onderhandse verkoop naar verwachting een hogere opbrengst zal brengen dan openbare verkoop, verzoek ik - ter voorkoming van een gang naar de Voorzieningenrechter ex artikel 3:251 BW - uw toestemming voor onderhandse verkoop.”
    
     
    In een fax van 30 oktober 2003 vraagt de curator aan de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene] toestemming om de goederen aan Tiemex c.s. te verkopen. Hij schrijft onder meer:
    
    
      “Bij fax van 9 oktober jl. heeft u mij toestemming verleend om een voorlopige voorziening op te starten tegen Tiemex ten einde medewerking aan de verkoop van voornoemde producten te verlenen. 
      (...)
      Ik deelde u mede dat de verkoop een opbrengst kan opleveren die ligt tussen de € 15.000,= en de € 25.000,=. 
      (...)
      Gelet op de geschatte opbrengst, alsmede de besparing van kosten stel ik voor om voornoemde producten voor € 17.500,= aan Tiemex aan te bieden onder de voorwaarden dat zij hun pandrecht laten vallen en dat zij tevens geen vordering in het faillissement zullen indienen.”
    
    
    Nadat de bedoelde toestemming door de rechter-commissaris was verleend, heeft de curator in een fax van 4 november 2003 onder meer het volgende aan de advocaat van Tiemex c.s. geschreven:
    
    
      “De curator biedt aan de bij Tiemex opgeslagen zaken aan Tiemex te verkopen voor een bedrag van € 17.500, = (exclusief BTW). Dit onder de voorwaarde dat Tiemex afstand doet van haar (gepretendeerde) pandrecht.
      (...)
      De in uw faxbericht van 30 oktober 2003 verzochte goedkeuring voor een onderhandse verkoop door Tiemex van de bij haar opgeslagen zaken zal ik derhalve niet verlenen.”
    
    
    De curator heeft vervolgens in zijn fax van 7 november 2003 onder meer het volgende aan de advocaat Tiemex c.s. geschreven:
    
    “Ik onderschrijf uw standpunt dat een hogere opbrengst zal kunnen worden behaald wanneer de verkoop spoedig zal plaatsvinden. Deze verkoop dient echter wel door de curator te geschieden. (...) De curator verleent geen toestemming aan uw cliënte voor parate executie door uw cliënte.” 
    
    De rechtbank overweegt het volgende. De verkoop van de goederen door Tiemex Warehousing Nijmegen heeft niet plaatsgevonden ten overstaan van een notaris of deurwaarder, zoals vereist in de toepasselijke Wet ambtelijk toezicht bij openbare verkopen. Er was kortom geen sprake van een openbare verkoop als bedoeld in artikel 3:250, eerste lid BW. Tiemex Warehousing Nijmegen had voor de onderhandse verkoop geen toestemming gekregen van de president van de rechtbank, zoals voorzien in artikel 3:251 eerste lid BW. Evenmin was Tiemex Warehousing Nijmegen de onderhandse verkoop overeengekomen met de curator, zoals voorzien in artikel 3:251, tweede lid BW. 
    
    Door de goederen op voornoemde wijze te verkopen, heeft Tiemex Warehousing Nijmegen gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:250 en 3:251 BW. Bij de beoordeling welke sanctie dient te volgen op het niet naleven van een dwingende wettelijke bepaling, zoals artikel 3:250 eerste lid BW, is de strekking van die wetsbepaling relevant. De door Tiemex Warehousing Nijmegen overtreden wetsbepalingen strekken ertoe de pandgever te beschermen tegen een onverhoedse verkoop door de pandhouder van de verpande goederen, althans tegen een verkoop voor een door de pandhouder zonder medeweten van de pandgever bepaalde (mogelijk) te lage prijs. Naar het oordeel van de rechtbank dient de verkoop op een met de bepalingen strijdige wijze, gezien deze strekking, niet per definitie met de nietigheid van de koopovereenkomst te worden gesanctioneerd. De rechtbank acht in dit kader van belang dat in het onderhavige geval van een onverhoedse verkoop noch van een prijsbepaling buiten medeweten van de pandgever, althans van de curator in diens faillissement sprake is geweest. Uit de in het geding gebrachte correspondentie blijkt immers ten eerste dat Tiemex c.s. op 30 oktober 2003, een week voor de feitelijke verkoop, aan de curator kenbaar heeft gemaakt dat zij voornemens was tot parate executie over te gaan, tenzij haar vordering gelost zou worden. Ten tweede heeft de curator de prijs van € 17.500,= zelf geopperd, nadat hij de goederen had laten taxeren door een erkend taxateur. In de correspondentie met Tiemex c.s. heeft de curator dat bedrag ook genoemd en bovendien heeft de curator aan de rechter-commissaris toestemming gevraagd en gekregen om de goederen voor genoemd bedrag aan Tiemex c.s. te verkopen. In het licht van de strekking van de overtreden bepalingen, wettigt het enkele feit dat de regels aangaande de openbare verkoop niet zijn nageleefd onder voornoemde omstandigheden niet de conclusie dat de koopovereenkomst nietig is. 
     
    Voorgaande neemt echter niet weg dat het onderhands verkopen van de goederen door Tiemex Warehousing Nijmegen onrechtmatig was, nu is komen vast te staan dat dat handelen in strijd was met de wet. De vraag is vervolgens of het onrechtmatig handelen van Tiemex Warehousing Nijmegen tot de gestelde schade voor de failliete boedel heeft geleid. De rechtbank verstaat het verweer van Tiemex c.s. dienaangaande aldus dat zij het bestaan van die schade wenst te betwisten. 
    
    De rechtbank overweegt het volgende. Tiemex Warehousing Nijmegen heeft de goederen verkocht en heeft een opbrengst gegenereerd van € 17.500,=. Op die opbrengst heeft zij zich verhaald, hetgeen zij gerechtigd was te doen indien haar pandrecht komt vast te staan. De opbrengst van de goederen is in dat geval dus terecht niet in de failliete boedel gevloeid. Indien Tiemex Warehousing Nijmegen bij de verkoop niet onrechtmatig maar overeenkomstig de wettelijke bepalingen zou hebben gehandeld, zou zij zich evengoed op de opbrengst van de verkoop hebben mogen verhalen. De opbrengst van de goederen kwam met andere woorden in elk geval niet aan de boedel ten goede, omdat Tiemex Warehousing Nijmegen zich als pandhouder daarop nu eenmaal mocht verhalen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de schade dan ook niet hebben bestaan in de misgelopen opbrengst, oftewel de waarde van de verkochte goederen, zoals de bewindvoerder stelt. Dit zou slechts anders zijn als vast zou staan dat de opbrengst van de onderhandse verkoop - door die wijze van verkoop - te laag was waardoor Tiemex Warehousing Nijmegen nog een restant van haar vordering op [betrokkene] ter verificatie zou kunnen indienen bij de curator, dan wel er na voldoening van de vordering van Tiemex Warehousing Nijmegen te weinig van de opbrengst voor de boedel zou resteren.
    
    Nu dit niet is gesteld volgt uit het voorgaande dat niet is komen vast te staan dat de boedel als gevolg van de onrechtmatige onderhandse verkoop door Tiemex Warehousing Nijmegen schade heeft geleden. Dientengevolge kan dat onrechtmatig handelen niet tot aansprakelijkheid van Tiemex Warehousing Nijmegen jegens de boedel leiden. 
     
    In het geval Tiemex c.s. slaagt in het leveren van het bewijs als hierna te melden, zal ingevolge hetgeen hiervoor is overwogen de vordering van de bewindvoerder op zowel de primaire als de subsidiaire grondslag worden afgewezen. De overige verweren van Tiemex c.s. aangaande de subsidiaire grondslag behoeven in dat geval geen beoordeling.
    
    De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    laat Tiemex c.s. toe te bewijzen dat zij voorafgaande, althans bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst met [betrokkene] de PD-Voorwaarden aan hem ter hand heeft gesteld,
    
    bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 september 2005  voor uitlating door Tiemex c.s. of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    bepaalt dat Tiemex c.s., indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    bepaalt dat Tiemex c.s., indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden oktober tot en met december 2005 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. I.D. Jacobs in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.D. Jacobs en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2005.
    
    
    de griffier								de rechter
    
    
    
    coll: AK