ECLI:NL:RBARN:2000:AA6236, Rechtbank Arnhem, 08-06-2000, 1999/148
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ARNHEM
      Rolnummer:	1999/148
      Uitspraak:	8 juni 2000
    
     
    
      Vonnis in de zaak van:
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IFN FINANCE B.V.,
      voorheen genaamd: International Factors "De Factorij" B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      hierna te noemen: IFN,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PC-INTERNATIONAL ARNHEM B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      hierna te noemen: PC-I,
      eisers in conventie bij dagvaarding van 18 januari 1999,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
      advocaat voorheen mr. S.J. Slings te Rotterdam,
      thans mr. P. Amador Sanchez te Rotterdam,
      tegen
      1. de vennootschap onder firma
      PRO 3 MARKETINGTOOLS B.V. i.o.,
      gevestigd te Arnhem,
      hierna te noemen: Pro 3,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INTERTOP PRODUCTS B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      hierna te noemen: Intertop Products,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      F.J. BOUWMAN HOLDING B.V.,
      gevestigd te Duiven,
      hierna te noemen: Bouwman Holding,
      gedaagden in conventie bij voormelde dagvaarding,
      eisers in reconventie,
      procureur en advocaat mr. R.L. Beckers te Westervoort.
      1	Het verdere verloop van de procedure
      Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen, dat op 29 april 1999 is uitgesproken. Voor het verloop van de procedure tot aan genoemd tussenvonnis wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. De partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
      Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      -	een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;
      -	een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
      -	een conclusie van dupliek in reconventie.
      Ten slotte hebben partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd. In het procesdossier van Pro 3 cs. ontbreken het vonnis van 29 april 1999 en de conclusie van dupliek in reconventie.
      2	De vaststaande feiten
      2.1	PC-I is leverancier van computer hardware.
      Pro 3 is een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen van ontwerp-software voor de vakhandel in sanitair. Intertop Products en Bouwman Holding zijn de vennoten van Pro 3. Directeur en vertegenwoordiger van deze ondernemingen is de heer X.
      2.2	In verband met geleverde hardware en verleende diensten heeft PC-I Pro 3 een drietal facturen gezonden voor een totaalbedrag van ¦  14.898,65. Het betreft:
      - een factuur van 17 juni 1998 voor een bedrag van ¦  14.279,75,
      - een factuur van 24 juli 1998 voor een bedrag van ¦  139,90 en
      - een factuur van 14 augustus 1998 voor een bedrag van ¦  479,=.
      Alle bedragen zijn inclusief BTW en exclusief 2% kredietbeperking.
      Op grond van een onderhandse akte van 21 juni 1995 tussen PC-I en IFN, toen nog genaamd International Factors "De Factorij" B.V., heeft PC-I deze vorderingen aan IFN verpand. Hiervan is mededeling gedaan aan Pro 3 door kennisgeving daarvan op de facturen.
      De facturen zijn onbetaald gebleven.
      2.3	PC-I heeft voorts wegens geleverde hardware en verleende diensten aan Pro 3 in rekening gebracht:
      - bij factuur van 27 mei 1998 een bedrag van ¦  43.555,70 inclusief BTW,
      - bij factuur van 23 maart 1998 een bedrag van ¦  10.025,44 inclusief BTW en inclusief 2% kredietbeperking.
      Pro 3 heeft op 22 september 1998 een bedrag van ¦  8.691,24 voldaan.
      2.4	Voor een systeem dat PC-I Pro 3 aanvankelijk in consignatie gegeven had en dat niet tijdig geretourneerd werd, heeft PC-I Pro 3 op 7 januari 1999 een bedrag van ¦  8.388,31 inclusief BTW en inclusief 2% kredietbeperking in rekening gebracht. Dit systeem is blijkens de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie inmiddels geretourneerd en Pro 3 heeft een creditnota ontvangen.
      2.5	Op 27 augustus 1998 heeft Pro 3 een eerder door PC-I geleverde computer aan PC-I in reparatie gegeven. In verband met de reparatiewerkzaamheden heeft een medewerker van PC-I een tijdelijke back-up van de harde schijf gemaakt. Nadien is gebleken dat de back-upschijf (waarop de gegevens van de harde schijf gekopieerd waren) kapot was en dat de gegevens niet meer beschikbaar waren. Pro 3 zelf beschikte toen (ook) niet meer over de gegevens die op de harde schijf stonden.
      Na overleg met haar verzekeringsmaatschappij heeft Pro 3 begin september 1998 aan PC-I verzocht de kapotte harde schijf (schijven) aan haar af te geven, teneinde via een gespecialiseerd bedrijf te trachten zoveel mogelijk data terug te winnen. PC-I had de schijf echter al aan haar leverancier opgestuurd en het bleek niet mogelijk deze terug te krijgen.
      De verzekeraar van Pro 3 weigerde vervolgens de schade ten gevolge van het verloren gaan van de (gegevens op de) harde schijf te vergoeden.
      2.6	In een brief gedateerd augustus 1998 heeft D, Account-manager bij PC-I, aan X het volgende geschreven:
      "Het systeem is door ons opnieuw geïnstalleerd aangezien windows dusdanige problemen had dat geheel opnieuw installeren de enige deugdelijke oplossing was."
      Naar aanleiding van een brief van de verzekeringstussenpersoon van Pro 3 heeft D op 5 november 1998 nog het volgende geschreven:
      "Het systeem van Pro 3 Marketingtools had slechts 1 harde schijf. Wij hadden er tijdelijk een harde schijf bijgezet om een backup van de data te maken omdat de bestaande harde schijf opnieuw geïnstalleerd moest worden."
      2.7	PC-I heeft haar vordering ter incasso uit handen gegeven aan het incassobureau Cashforce International Credit Support B.V., welk bedrijf Pro 3 bij brief van 10 november 1998 heeft aangemaand tot betaling van een bedrag van ¦  43.191,95 inclusief buitengerechtelijke kosten en rente tot en met 10 november 1998 en onder aanzegging van verdere rente en rechtsmaatregelen bij uitblijven van betaling.
      3	De vordering in conventie
      De vordering van IFN en PC-I strekt er na wijziging van eis, waartegen Pro 3 cs. zich niet hebben verzet, toe Pro 3 cs. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk, des dat indien de één heeft betaald, de ander is bevrijd, te veroordelen:
      - tot betaling aan IFN van ¦  17.133,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over ¦  14.898,65 vanaf 9 januari 1999 tot de dag van betaling, en
      - tot betaling aan PC-I van -aanvankelijk ¦  58.902,58 en na vermindering van eis- ¦  50.514,27, te vermeerderen met de wettelijke rente over ¦  44.889,90 vanaf 9 januari 1999 tot de dag van betaling, en
      - in de proceskosten.
      IFN en PC-I stellen daartoe dat Pro 3 cs. toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun betalingsverplichtingen jegens respectievelijk IFN en
      PC-I.
      4	De vordering in reconventie
      De vordering van Pro 3 cs. strekt er na wijziging van eis, waartegen IFN en PC-I zich niet hebben verzet, toe:
      - te verklaren voor recht dat PC-I aansprakelijk is voor de schade die Pro 3 cs. hebben geleden ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming van PC-I ter zake van de met haar gesloten overeenkomst tot dienstverlening dan wel door maatschappelijk onzorgvuldig gedrag van PC-I,
      - PC-I te veroordelen tot betaling van een bedrag van ¦  51.600,= aan schadevergoeding,
      - PC-I te veroordelen in de proceskosten.
      5	De geschilpunten in conventie en reconventie en de beoordeling ervan
      5.1	Pro 3 cs. hebben ter afwering van de vordering in conventie een beroep gedaan op verrekening van deze vordering met hun vordering zoals die in reconventie is ingesteld. Daarom zal eerst op de reconventionele vordering worden ingegaan.
      5.2	Pro 3 cs. stellen dat zij schade hebben geleden, doordat de gegevens van de harde schijf verloren zijn gegaan, en dat PC-I hiervoor aansprakelijk is. Zij betogen voorts dat de defecte harde schijf (schijven) door toedoen van PC-I niet aan de verzekeraar van Pro 3 konden worden afgegeven, waardoor deze weigerde aan Pro 3 enig bedrag uit te keren. Volgens Pro 3 cs. is PC-I toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen, althans heeft zij gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. De schade die Pro 3 cs. dientengevolge hebben geleden moet PC-I daarom vergoeden, aldus Pro 3 cs..
      PC-I heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      5.3	Vooropgesteld wordt dat het in het algemeen bij het in reparatie geven van een computer nog onduidelijk is welke technische problemen er zijn en hoe deze verholpen kunnen worden. Op dat moment is het ook nog onduidelijk of alle data tot aan de reparatie ongeschonden op de harde schijf opgeslagen waren en of deze tijdens de reparatie behouden kunnen blijven. Dat kan pas tijdens die reparatie worden vastgesteld. Daarom geldt als uitgangspunt dat het maken en bewaren van een back-up behoort tot de verantwoordelijkheid van de gebruiker van een computersysteem, in casu Pro 3. In beginsel kan de reparateur niet aansprakelijk gesteld worden voor het verloren gaan van gegevens tijdens een reparatie. Dit zou slechts anders zijn wanneer daaromtrent voor of tijdens de reparatieopdracht duidelijk afwijkende afspraken zouden zijn gemaakt of het verlies van data op grond van andere feiten of omstandigheden voor rekening van de reparateur moet komen.
      5.4	Pro 3 cs. hebben niets gesteld met betrekking tot voorafgaand aan de reparatieopdracht gemaakte bijzondere afspraken en daarvan is ook niets gebleken. Integendeel, Pro 3 had zelf een back-up van haar systeem gemaakt uit voorzorg voor verlies van data bij de reparatie. Daaruit mag worden afgeleid dat ook Pro 3 toen nog uitging van haar eigen verantwoordelijkheid voor het veiligstellen van de op de computer opgeslagen gegevens.
      PC-I stelt dat partijen hadden afgesproken dat PC-I de harde schijf van de computer opnieuw zou formatteren. Daarbij zou zij een tijdelijke back-up maken om de gegevens na het formatteren op de harde schijf terug te kunnen plaatsen. De tijdelijke opslag van gegevens was niet bedoeld om als back-up van het systeem van Pro 3 te gaan fungeren. Pro 3 cs. hebben niet weersproken dat het ging om het tijdelijk voor de duur van de reparatiewerkzaamheden bewaren van gegevens, die nadien weer zouden worden teruggeplaatst.
      5.5	Pro 3 cs. stellen dat zij naar aanleiding van een -voortijdige- mededeling van de zijde van PC-I hun reservekopie van de harde schijf weer voor andere doeleinden zijn gaan gebruiken en dat PC-I daarom aansprakelijk is voor het verlies van data.
      Uit de conclusie van repliek in reconventie blijkt dat het volgens Pro 3 cs. ging om een telefonische mededeling van PC-I dat het tijdelijk overzetten van informatie was voltooid. PC-I betwist dat zij een dergelijke mededeling gedaan zou hebben. Dit zou volgens haar -gelet op de betrekkelijk korte tijdspanne van de reparatie- niet opportuun zijn.
      Ter onderbouwing van hun stelling verwijzen Pro 3 cs. naar een schriftelijke verklaring van de heer B van 1 november 1999. Uit deze verklaring (overgelegd als productie 14) blijkt echter niets omtrent de gebeurtenissen op de dag van de reparatie.
      Maar zelfs als PC-I een dergelijke mededeling gedaan zou hebben, hetgeen zij betwist, valt niet in te zien, waarom Pro 3 op grond daarvan zou mogen menen dat zij haar eigen back-up kan overschrijven. In de eerste plaats kan uit de mededeling van PC-I -voorzover al gedaan- niet worden afgeleid dat er een garantie is dat de gegevens ook weer op de harde schijf van de computer teruggezet kunnen worden. Voorts kan, tot het moment dat de computer terug ontvangen is, niet worden vastgesteld dat alle gegevens bewaard gebleven zijn en dat er in het geheel geen gegevens verloren zijn gegaan. Pro 3 cs. hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan desondanks geconcludeerd zou kunnen worden dat de mededeling van PC-I betekende dat Pro 3 haar back-up zonder gevaar zou kunnen wissen.
      5.6	Pro 3 heeft door het voortijdig wissen van haar reservekopie onnodig veel risico's genomen. Juist voor een op het gebied van software-ontwikkeling handelend bedrijf mag verwacht worden dat zij de risico's van het verloren gaan van data onderkent en serieus neemt. Zij heeft er immers een -groot- economisch belang bij dat er bij eventuele computertechnische problemen (hardware of software), die zeker niet onvoorzienbaar zijn, zo weinig mogelijk gegevens en dus werk verloren gaat. Dat zij daarvoor geen of onvoldoende voorzieningen treft, moet voor haar eigen rekening en risico blijven. Er is geen aanleiding om te oordelen dat PC-I in deze een bijzondere verantwoordelijkheid op zich genomen zou hebben.
      5.7	Pro 3 cs. hebben voorts betoogd dat PC-I aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de weigering van de verzekeraar om tot uitkering over te gaan. Hierover wordt het volgende overwogen.
      De reparatie aan de computer betrof geen hardwareprobleem, maar een softwareprobleem. Dit blijkt onder meer uit de hiervoor weergegeven brief van D van augustus 1998, waarin hij schrijft dat het systeem door PC-I opnieuw is genstalleerd, en uit zijn -nadien niet weersproken- verklaring ter comparitie: "De computer is nog dezelfde dag geretourneerd. Het probleem waarvoor wij waren geroepen betrof geen hardware probleem. De betreffende harde schijf was niet stuk. Het probleem betrof de harde schijf die wij hadden gebruikt voor de back-up. Wij konden geen toegang krijgen tot de daarop opgeslagen gegevens. De harde schijf in de computer van PC-I zoals wij die hadden geleverd was prima."
      Ook de factuur van 19 augustus 1998 voor een bedrag van ¦  91,80 inclusief BTW en inclusief 2% kredietbeperking -die later is gecrediteerd- wijst er -zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt- op dat er uitsluitend softwarematig werkzaamheden zijn verricht; er is alleen gefactureerd voor onderzoekskosten en opnieuw installeren PC en niet voor het vervangen of repareren van hardware.
      Hieruit volgt dat er slechts sprake kan zijn geweest van één defecte harde schijf, namelijk die schijf die PC-I heeft gebruikt om een tijdelijke back-up van het systeem te maken. Deze schijf is door PC-I aan haar leverancier teruggestuurd en vervolgens naar de fabrikant, waarna hij niet meer te traceren was. De vaste harde schijf is na uitvoering van de reparatie met het systeem geretourneerd.
      De stelling van Pro 3 dat PC-I de back-upschijf aan haar had behoren te retourneren impliceert dat deze schijf eigendom van Pro 3 zou zijn. Dat kan echter niet uit de overgelegde stukken of de verklaringen van partijen worden afgeleid. Allereerst wordt daarvoor verwezen naar de brief van D van 5 november 1998 waarin hij schrijft dat PC-I een schijf heeft bijgeplaatst voor tijdelijke opslag van gegevens. Voorts blijkt uit een brief van V (toentertijd werkzaam bij Pro 3) van 11 november 1998 en uit de verklaring van de heer X ter comparitie dat Pro 3 voor de back-up van gegevens gebruik maakt van een jazzdrive. Volgens haar eigen stellingen heeft Pro 3 deze drive voordat de computer in reparatie werd gegeven gebruikt voor het maken van een back-up. Tijdens de reparatiewerkzaamheden zat deze drive dus niet in het computersysteem van Pro 3. Dit wordt ook bevestigd door de hiervoor reeds vermelde factuur van 19 augustus 1998 waarin geen werkzaamheden aan de hardware zijn opgenomen. De schijf die PC-I had gebruikt voor de tijdelijke back-up, behoorde dus niet tot het verzekerde object. Niet gesteld noch gebleken is dat Pro 3 cs. ten aanzien van deze schijf op andere gronden rechten zouden kunnen claimen. Op grond hiervan en gezien de eigen verantwoordelijkheid van Pro 3 voor het maken en bewaren van een back-up is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat deze schijf niet meer te achterhalen is, weliswaar valt te betreuren, maar dat dit niet leidt tot de slotsom dat PC-I toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn of toerekenbaar onzorgvuldig gehandeld zou hebben.
      5.8	Uit het voorgaande volgt dat van een toerekenbare tekortkoming of handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid van PC-I geen sprake is. PC-I kan dus niet aansprakelijk gehouden worden voor de gestelde schade van Pro 3, nog daargelaten dat Pro 3 cs. deze schade op geen enkele wijze hebben onderbouwd.
      5.9	Op grond van het voorgaande zal de reconventionele vordering van Pro 3 cs. worden afgewezen. Pro 3 cs. zullen als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten.
      verrekening
      5.10	Uit het voorgaande volgt dat Pro 3 cs. geen vordering hebben die zich leent voor verrekening met de vorderingen van PC-I en IFN.
      de gevorderde hoofdsommen
      5.11	Pro 3 cs. erkennen de vordering van IFN, gebaseerd op de facturen van 17 juni 1998, 24 juli 1998 en 14 augustus 1998. Ook de -na vermindering van eis- aan PC-I te betalen hoofdsom is onbetwist. Deze bedragen zijn daarom voor toewijzing vatbaar.
      wettelijke rente
      5.12	Wettelijke rente wordt verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is. Bij voldoening van geldsommen treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, wanneer een voor voldoening bepaalde termijn verstrijkt, zonder dat de verbintenis is nagekomen. PC-I hanteerde volgens haar eigen stellingen jegens Pro 3 een betalingstermijn van veertien dagen. Dit zou ook blijken uit de offertes die PC-I aan Pro 3 heeft gedaan. Pro 3 cs. hebben deze betalingstermijn, behoudens ten aanzien van de factuur van 27 mei 1998, niet weersproken. Niet gebleken is dat deze termijn een andere strekking heeft, zodat ervan uitgegaan mag worden dat deze termijn een fatale termijn was. Dat PC-I op de facturen een kortere betalingstermijn (acht dagen) vermeldde, doet daarbij verder niet ter zake.
      Ten aanzien van de facturen van 17 juni 1998, 24 juli 1998 en 14 augustus 1998 alsmede de factuur van 23 maart 1998 is het verzuim ingetreden telkens 14 dagen na de factuurdata. Vanaf die data zijn Pro 3 cs. wettelijke rente verschuldigd.
      5.13	Ten aanzien van de factuur van 27 mei 1998 hebben partijen een betalingsregeling getroffen. Pro 3 cs. zijn deze regeling niet nagekomen. Daarmee is de vordering in zijn geheel opeisbaar geworden. Voor het intreden van verzuim is in deze situatie ingebrekestelling vereist. Die ingebrekestelling kan worden gelezen in de in rechtsoverweging 2.7 genoemde brief van 10 november 1998. Dat het hier de factuur van 27 mei 1998 volgt uit de in die brief vermelde hoofdsom ad ¦  34.864,46 (dat is het factuurbedrag ad ¦  43.555,70 inclusief BTW en exclusief 2% kredietbeperking minus de betaling van ¦  8.691,24). In die brief is Pro 3 gemaand tot betaling binnen drie dagen. Uitgaande van ontvangst van die brief één dag later, is het verzuim ingetreden op 14 november 1998. Vanaf die datum is wettelijke rente verschuldigd.
      buitengerechtelijke incassokosten
      5.14	Pro 3 cs. betwisten de door IFN en PC-I gevorderde buitengerechtelijke kosten. IFN en PC-I hebben deze kosten niet nader onderbouwd. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
      toepasselijkheid algemene voorwaarden
      5.15	Gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen kan verder in het midden blijven of op de overeenkomst(en) tussen PC-I en Pro 3 de algemene voorwaarden van PC-I van toepassing waren.
      slotsom
      5.16	De vorderingen van IFN en PC-I in conventie zijn op de hierna te melden wijze voor toewijzing vatbaar. Pro 3 cs. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in conventie.
      6	De beslissing
      De rechtbank
      In conventie
      veroordeelt Pro 3 cs. hoofdelijk, des dat indien de één heeft betaald, de anderen zullen zijn gekwijt, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan IFN te betalen een bedrag van ¦  14.898,65 (veertienduizend achthonderdachtennegentig gulden en vijfenzestig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over de respectieve factuurbedragen telkens te rekenen vanaf veertien dagen na de factuurdata (respectievelijk 17 juni 1998, 24 juli 1998 en 14 augustus 1998) tot aan de dag van voldoening;
      veroordeelt Pro 3 cs. hoofdelijk, des dat indien de één heeft betaald de anderen zullen zijn gekwijt, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan PC-I te betalen een bedrag van ¦  44.889,90 (vierenveertigduizend achthonderdnegenentachtig gulden en negentig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van ¦  10.025,44 te rekenen vanaf veertien dagen na de factuurdatum (23 maart 1998) tot aan de dag van voldoening en vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van ¦  34.864,46 te rekenen vanaf 14 november 1998 tot aan de dag van voldoening;
      veroordeelt Pro 3 cs. in de kosten van deze procedure in conventie; deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van IFN en PC-I gevallen, bepaald op ¦  3.300,= wegens salaris van de procureur, ¦  1.440,= wegens griffierecht en ¦  229,71 wegens het uitbrengen van de dagvaarding;
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      In reconventie
      wijst de vordering af;
      veroordeelt Pro 3 cs. in de kosten van deze procedure in reconventie; deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van IFN en PC-I gevallen, bepaald op ¦  1.650,= wegens salaris van de procureur.
      Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. van Steenbeek en uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2000.