ECLI:NL:GHSHE:2006:AY5409, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2006, C0500140
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Binck houdt zich bezig met onder meer de handel in aandelen en futures, waarbij zij aan beleggers de mogelijkheid biedt om via internet, per fax of telefonisch te beleggen, orders te plaatsen en te royeren. [..] In hoger beroep is in geding wie van partijen aansprakelijk is voor het negatieve saldo van onderhavige koop en verkoop van de futurepositie [..] In hoger beroep baseert Binck haar vordering tot betaling van het bedrag van E. 5.690,-- primair op haar contractuele relatie met [geïntimeerde]. Gewezen is op artikel 1.1. van de door [geïntimeerde] ondertekende cliëntenovereenkomst, waarin bepaald is dat effectentransacties voor rekening en risico van cliënten van Binck geschieden. Gesteld is dat [geïntimeerde], ondanks sommatie daartoe, verzuimd heeft een bedrag van E. 5.690,-- (zijnde het bedrag van het negatieve resultaat van de aan- en verkoop van de future, zoals deze door overboeking door Kas-Associatie N.V. op een door Binck aangehouden tussenrekening voor rekening van Binck is gekomen) op uiterlijk 7 maart 2002 aan Binck te betalen. Binck heeft de door [geïntimeerde] gestelde verzonden verkoopopdrachten ontkend.

typ. LD
      rolnr. C0500140/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      derde kamer, van 18 juli 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap EFFECTENBANK BINCK N.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      procureur: mr. R.M. Kerkhof,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE], 
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    op het bij exploot van 18 oktober 2004 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank te Roermond gewezen vonnissen van 30 juli 2003 en 21 juli 2004 tussen appellante -Binck- (toen nog statutair genaamd Binck Brokers N.V.) als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde -[geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 52497/HA ZA 02-707)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 8 januari 2003, aan partijen genoegzaam bekend.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Binck onder overlegging van dertien producties tegen de vonnissen waarvan beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] alsnog te veroordelen tot betaling van E. 5.690,--, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, alsmede te veroordelen om al hetgeen Binck ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan Binck terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd (kort gezegd:) tot bekrachtiging, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, van het tussenvonnis van 30 juli 2003 en het eindvonnis van 21 juli 2004 van de rechtbank Roermond, met veroordeling van Binck in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de processtukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In het vonnis van de rechtbank van 30 juli 2003 heeft de rechtbank onder 2 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste grief wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grief slaagt, brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
    
    4.1.1. Binck houdt zich bezig met onder meer de handel in aandelen en futures, waarbij zij aan beleggers de mogelijkheid biedt om via internet, per fax of telefonisch te beleggen, orders te plaatsen en te royeren.
    
    4.1.2. Binck heeft in juni 2001 een door [geïntimeerde] ondertekende, niet gedateerde cliëntenovereenkomst (vergelijk productie 2 bij memorie van grieven) ontvangen. Artikel 2.2. van die overeenkomst luidt: "Binck legt (telefonische) opdrachten, opgaven en/of mededelingen vast op een informatiedrager. Deze informatiedrager wordt gedurende een periode van tenminste twee maanden door Binck bewaard en kan door Binck in eventuele geschillen tussen Cliënt en Binck als bewijsmateriaal worden gebruikt. Hierbij geldt dat de verwerking door Binck van (telefonische) opdrachten, mededelingen en/of opgaven wordt geacht te zijn goedgekeurd door Cliënt indien Cliënt niet zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee weken nadat de daarop betrekking hebbende bevestigingen, rekeningafschriften, nota's of andere opgaven van Binck in redelijkheid geacht kunnen worden Cliënt te hebben bereikt, de inhoud daarvan heeft betwist. Voor zover Cliënt beweert dat Binck een Effectenorder niet conform de (telefonische) instructies zou hebben uitgevoerd, zal hetgeen is vastgelegd in de administratie van Binck, respectievelijk op de informatiedrager, tot volledig bewijs dienen."
    
    Ingevolge deze cliëntenovereenkomst maken Algemene Voorwaarden, indien van toepassing, deel uit van deze overeenkomst. Artikel 4.4. van die voorwaarden (productie 1 bij memorie van grieven) luidt: "Indien Binck constateert dat zij in bevestigingen, nota's of andere opgaven aan Cliënt een fout of vergissing heeft gemaakt, is Binck verplicht om Cliënt daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen. Cliënt is verplicht de door Binck aan hem gezonden bevestigingen, nota's of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Voorts dient Cliënt te controleren of door hem of namens hem gegeven opdrachten door Binck juist en volledig zijn uitgevoerd. Bij constatering van een onjuistheid is Cliënt verplicht om Binck daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen."
    
    4.1.3. Tussen partijen en Kas-Associatie N.V. is in juli 2001 een tripartiete overeenkomst voor effecten en derivaten (niet-effectenkredietinstellingen) gesloten (productie 3 bij memorie van grieven).
    
    4.1.4. Op 11 september 2001 te (ongeveer) 15.34 uur heeft [geïntimeerde] via het internet bij Binck een kooporder geplaatst om een futurepositie te kopen. Deze order is op 11 september 2001 te 15.34 uur uitgevoerd tegen een koers van E. 483,75.
    
    4.1.5. Op 11 september 2001 heeft [geïntimeerde] driemaal telefonisch contact gehad met (een medewerker van) Binck en wel om 15.39, 15.55 en 16.09 uur. Transscripties van deze (en meer) telefoongesprekken maken deel uit van het dossier. Ze zijn in eerste aanleg door Binck bij gelegenheid van de op 28 april 2003 gehouden comparitie van partijen overgelegd en aan het proces-verbaal van die comparitie gehecht.
    
    4.1.6. Op 11 september 2001 is op grond van artikel 3.3.3 van de Reglementen voor de Effectenhandel tussen 15.45 en 15.59 uur de handel op de beurs van Amsterdam stilgelegd in verband met een grote daling van de koersen.
    
    4.1.7. Op 11 september 2001 is [geïntimeerde] na de aankoop van 15.34 uur over onvoldoende saldo komen te beschikken. Hiervan is [geïntimeerde] telefonisch op 12 september 2001 op de hoogte gebracht. [geïntimeerde] heeft het tekort niet op 13 september 2001 of eerder aangezuiverd. 
    
    4.1.8. [geïntimeerde] heeft op 13 september 2001 om 9:10:58 uur telefonisch opdracht gegeven de future positie te sluiten (verkopen). Binck heeft deze opdracht op 13 september 2001 om 9:12:07 uur uitgevoerd tegen een koers van E. 455,30.
    
    4.1.9. Bij het sluiten van de positie (tegen een koers van E. 455,30) op 13 september 2001 was door een inzakkende markt sprake van een negatief saldo van E. 5.690,--.
    
    4.1.10. Op 13 september 2001 heeft de Kas-Associatie N.V. de futurepositie overgeboekt op een door Binck bij Kas-Associatie N.V. aangehouden tussenrekening.
    
    4.1.11. Het negatief resultaat van onderhavige koop en verkoop van de future is ten laste gekomen van die door Binck bij Kas-Associatie N.V. aangehouden tussenrekening.
    
    4.2. In eerste aanleg vordert Binck onder meer de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een bedrag van E. 5.690,--.
    
    [geïntimeerde] heeft de vordering van Binck betwist. Zijn verweer is dat Binck jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in diverse op haar rustende verplichtingen, waardoor voor [geïntimeerde] een nadeel is ontstaan, zijnde een koersverlies van E. 5.690,--. Hij acht zich niet gehouden tot betaling van dit bedrag nu dit verlies veroorzaakt is door Binck, althans voor rekening en risico van Binck dient te blijven.
    
    In voorwaardelijke reconventie heeft [geïntimeerde] een schadevergoedingsactie ingesteld. Hij stelt dat hij schade heeft geleden door de ook in zijn verweer in conventie bedoelde toerekenbare tekortkomingen zijdens Binck, althans door een onrechtmatige daad van Binck. 
      
    4.3. Na twee comparities van partijen te hebben gehouden heeft de rechtbank in eerste aanleg op 30 juli 2003 een tussenvonnis gewezen, waarbij [geïntimeerde] is toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat hij op 11 september 2001 tussen 15.39 uur en het moment dat de beurs werd gesloten (rond 15.45 - 15.50 uur) aan Binck een verkoopopdracht heeft gegeven, die Binck heeft bereikt, of - indien deze Binck niet of niet tijdig heeft bereikt - dit niet (tijdig) bereiken het gevolg was van een handeling van Binck, van de handeling van personen voor wie Binck aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die de persoon van Binck betreffen en rechtvaardigen dat zij het nadeel draagt.
    
    
      In het kader van de bewijslevering zijn zijdens [geïntimeerde] twee getuigen gehoord, te weten [geïntimeerde] zelf als partijgetuige en [getuige 2]. Voor de inhoud van die verklaringen wordt verwezen naar het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van 29 oktober 2003.
      Binck heeft vervolgens bij akte van 26 november 2003 onder meer schriftelijke verklaringen in het geding gebracht. Zijdens Binck zijn geen getuigen gehoord.
    
    
    
      Nadat nog een conclusie en verschillende akten zijn genomen heeft de rechtbank eindvonnis gewezen op 21 juli 2004.
      De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.5. geconcludeerd dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en heeft de vordering van Binck in conventie afgewezen.
      De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [geïntimeerde] bij behandeling van de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie geen belang meer had.
    
    
    4.4. In hoger beroep is in geding wie van partijen aansprakelijk is voor het negatieve saldo van onderhavige koop en verkoop van de futurepositie.
    
    4.4.1. In hoger beroep baseert Binck haar vordering tot betaling van het bedrag van E. 5.690,-- primair op haar contractuele relatie met [geïntimeerde]. Gewezen is op artikel 1.1. van de door [geïntimeerde] ondertekende cliëntenovereenkomst, waarin bepaald is dat effectentransacties voor rekening en risico van cliënten van Binck geschieden. Gesteld is dat [geïntimeerde], ondanks sommatie daartoe, verzuimd heeft een bedrag van E. 5.690,-- (zijnde het bedrag van het negatieve resultaat van de aan- en verkoop van de future, zoals deze door overboeking door Kas-Associatie N.V. op een door Binck aangehouden tussenrekening voor rekening van Binck is gekomen) op uiterlijk 7 maart 2002 aan Binck te betalen. Binck heeft de door [geïntimeerde] gestelde verzonden verkoopopdrachten ontkend.
    
    Subsidiair beroept Binck zich thans op ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde]. Als gevolg van het feit dat het negatief resultaat van de aan- en verkoop van de future voor rekening van Binck is gekomen, is Binck ongerechtvaardigd verrijkt met een bedrag van E. 5.690,--, gelijk Binck is verarmd zonder dat hiervoor een redelijke grond zou bestaan.
    
    
      4.4.2. [geïntimeerde] acht zich niet gehouden tot betaling. Zijn verweer is dat Binck jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van diverse op haar rustende verplichtingen (uit contractuele relatie), waardoor het koersverlies ad E. 5.690,-- is geleden. In het bijzonder stelt [geïntimeerde] dat hij op 11 september 2001 een sluitingsorder niet via het internet in een gewenst tijdsbestek direct na de eerdere aankoop kon plaatsen, terwijl een of meer verkoopopdrachten daartoe door [geïntimeerde] wel verzonden zijn. Volgens [geïntimeerde] heeft Binck niet datgene geleverd wat door haar aan [geïntimeerde] was toegezegd, namelijk de mogelijkheid te beleggen 'real time, all the time'.
      De diensten van Binck waren op 11 september 2001 behept met (een) gebrek(en), welke voor [geïntimeerde] niet bekend, noch kenbaar was (waren). Binck wist dat bij een zogenaamde negatieve bestedingsruimte orders (zowel aankoop- als verkooporders!) niet online via de internetapplicatie, doch uitsluitend telefonisch via de orderlijn door klanten opgegeven konden worden. Ondanks die wetenschap, aldus nog steeds [geïntimeerde], heeft Binck een en ander niet kenbaar gemaakt aan [geïntimeerde].
    
    
    Met betrekking tot de gestelde ongerechtvaardigde verrijking heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord aangegeven dat zo lang mogelijk gewacht is met uiteindelijke verkoop, omdat nog op koersherstel werd gehoopt en gesteld dat terecht het negatief resultaat door de Kas-Associatie NV bij Binck is neergelegd en [geïntimeerde] daardoor geenszins ongerechtvaardigd is verrijkt.
    
    
      4.4.3. De primaire grond van de vordering acht het hof niet anders dan de grondslag van de vordering in eerste aanleg en ziet daarin dan ook geen aanvulling van gronden.
      De subsidiaire grond voor de vordering zal door het hof voor zoveel nodig in de beoordeling worden betrokken.
      Een oordeel over de gronden van de vordering stelt het hof uit tot na de behandeling van alle grieven.
    
    
    4.5. De grieven van Binck richten zich zowel tegen het tussenvonnis van 30 juli 2003 als tegen het eindvonnis van 21 juli 2004 van de rechtbank.
    
    4.5.1. In grief 2 is aangevoerd dat de rechtbank in het tussenvonnis van 30 juli 2003 heeft verzuimd de stellingen van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie weer te geven.
    
    4.5.1.1. Het hof constateert dat na de laatste zin van nummer 5 van het tussenvonnis van 30 juli 2003 ('[geïntimeerde] stelt daartoe het volgende') inderdaad geen weergave van stellingen van [geïntimeerde] volgt. Indien het hof mocht toekomen aan de behandeling van de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie, zal het hof in haar arrest alsnog ingaan op hetgeen [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie ten grondslag heeft gelegd aan die vordering. Het slagen van grief 2 leidt evenwel niet tot vernietiging.
    
    
      4.5.2. In grief 3 is betoogd dat de rechtbank de vordering zonder meer had moeten toewijzen, omdat [geïntimeerde] geen beroep heeft gedaan op verrekening ex artikel 6:127 BW met zijn vermeende tegenvordering.
      4.5.2.1. In de toelichting gaat Binck ervan uit dat, omdat het negatief resultaat van E. 5.690,-- nooit door [geïntimeerde] is betwist, de hiermee corresponderende vordering van Binck op basis van de primaire respectievelijk subsidiaire grondslag reeds toewijsbaar is en dat [geïntimeerde] zich had moeten beroepen op verrekening met zijn vermeende tegenvordering.
    
    
    4.5.2.2. In reactie heeft [geïntimeerde] aangegeven het bestaan van de vordering altijd betwist te hebben. Alleen over de hoogte van de vordering bestaat in principe overeenstemming. Aangevoerd is dat in conventie is betoogd dat Binck toerekenbaar is tekortgeschoten door niet datgene te leveren wat was toegezegd en geleverd had moeten worden, en dat de negatieve gevolgen van dat toerekenbaar tekortschieten niet ten laste van [geïntimeerde] mogen komen, maar voor rekening en risico van Binck dienen te blijven, zodat Binck helemaal geen vordering op [geïntimeerde] heeft. De reconventie is slechts voorwaardelijk ingesteld. [geïntimeerde] meent voor dat geval te hebben kunnen kiezen voor verrekening, maar gekozen te hebben voor een vordering in de vorm van een verklaring voor recht als in voorwaardelijke reconventie omschreven.
    
    
      4.5.2.3. Naar het oordeel van het hof miskent grief 3 dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk verweer gevoerd heeft tegen de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag, namelijk in verband met toerekenbare niet-nakoming dan wel onrechtmatige daad van de zijde van Binck. Vaststellen van die toerekenbare niet-nakoming leidt tot afwijzing van het gevorderde. Een beroep op verrekening is daartoe niet vereist. Het hof overweegt hierbij dat met de in voorwaardelijke reconventie ingestelde schadevergoedingsvordering voldoende aangegeven is wat met de opschorting is beoogd.
      Naar het oordeel van het hof faalt grief 3.
    
    
    4.5.3. Grief 4 bestaat uit drie onderdelen.
    
    4.5.3.1. In grief 4 wordt onder A aangegeven dat Binck in hoger beroep alsnog verweer wenst te voeren tegen de vordering in voorwaardelijke reconventie van [geïntimeerde].
    
    Onder B wordt gesteld dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 30 juli 2003 onder 7 ten onrechte heeft overwogen, dat tijdens de comparitie van partijen van 28 april 2003 partijen tot het oordeel zijn gekomen dat uiteindelijk doorslaggevend zal zijn het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] tussen 15.39 uur en het moment dat de beurs werd gesloten (rond 15.45 - 15.50 uur) een opdracht tot verkoop heeft verzonden aan Binck en dat de door de rechtbank beschreven 'genuanceerde ontvangsttheorie' als criterium dient te gelden bij beoordeling van de vordering van Binck.
    
    Onder C is aangevoerd dat voor wat betreft de in het dictum van het tussenvonnis van 30 juli 2003 geformuleerde bewijsopdracht dezelfde bezwaren gelden als vermeld onder B.
    
    4.5.3.2. Terzake de toelichting op de verschillende onderdelen van de grief overweegt het hof als volgt.
    
    Naar het oordeel van het hof gaat het er nu juist wel eerstens in het bijzonder om of de initiële opdracht al dan niet door [geïntimeerde] verzonden is (in de relevante periode). Immers als reeds in dat stadium enig toerekenbaar tekortschieten van de kant van Binck aan de orde is, zal dat doorwerken in de fasen van fiattering en autorisatie. Het argument dat bij het ontbreken van stap 12 en 13 (zoals door Binck weergegeven op pagina 14 en 15 van de memorie van grieven) [geïntimeerde] kon weten dat het geven van een opdracht niet lukte, gaat in zoverre niet op, dat [geïntimeerde] wist dat dat niet lukte, maar dat hij dat niet lukken nu juist aan Binck verwijt, onder meer omdat [geïntimeerde] voorafgaand aan de onderhavige sluiting (verkoop) van deze future door Binck niet ervan op de hoogte was gebracht dat bij een ontoereikend saldo niet via het internet, maar alleen nog via de orderlijn een tot uitvoering leidende verkoopopdracht kan worden gegeven.
    
    Anderzijds heeft Binck naar het oordeel van het hof terecht aangekaart dat in de (beperkte) relevante periode niet alleen een order tot sluiting (verkoop) geplaatst had moeten (kunnen) zijn, maar dat daarin ook de vereiste fiattering en autorisatie van deze order zouden moeten kunnen plaatsvinden. Echter door Binck is niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat zulks (order, fiattering en autorisatie) in een periode van 6 minuten niet zou kunnen plaatsvinden.
    
    De door Binck voorgestane, beperktere relevante periode is naar het oordeel van het hof correct. Praktisch gezien wijkt een en ander niet veel af van de door de rechtbank aangenomen relevante periode, omdat in eerste aanleg ook duidelijk is geweest dat een (eventueel vermeende) opdracht van [geïntimeerde] tot sluiting in ieder geval niet tijdens de sluiting van de beurs kan zijn gedaan.
    
    Naar het oordeel van het hof kunnen de clausules in artikel 2.2 van de cliëntenovereenkomst en artikel 4.4. van de Algemene Voorwaarden ondanks de term 'volledig bewijs' niet als een vaststellingsovereenkomst worden gekwalificeerd. Artikel 7:900 lid 3 BW ziet slechts op het geval dat feiten vast komen te staan omdat de bewijsovereenkomst het tegenbewijs in een concreet geval daadwerkelijk uitsluit. De term 'volledig bewijs' houdt niet de uitsluiting van tegenbewijs in. Ook tegen uitdrukkelijk dwingend bewijs staat op grond van artikel 151 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tegenbewijs open.
    
    Artikel 2.2. van de cliëntenovereenkomst is naar het oordeel van het hof zodanig geredigeerd dat het daarbij in het bijzonder gaat om (juist wel) verwerkte opdrachten etc. Tegen een dergelijke uit administratie of informatiedragers naar voren komende verwerking zou in beginsel binnen twee weken moeten worden geprotesteerd in geval een cliënt het daarmee oneens is. In de onderhavige zaak gaat het daarentegen om een (gesteld) gebrek aan verwerking van een (vermeende) opdracht. Onder die bijzondere omstandigheid acht het hof de stelling van Binck, dat geaccepteerd is, althans dat zij op acceptatie mocht vertrouwen, in ieder geval onjuist. 
    
    Evenmin zal het hof het beroep op rechtsverwerking honoreren. Enkel tijdsverloop is voor het aannemen van rechtsverwerking onvoldoende. Bovendien is een periode van twee weken te kort om van (een protest binnen niet) bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW te spreken. Door Binck zijn onvoldoende bijzondere omstandigheden aangevoerd als gevolg waarvan hetzij bij Binck het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij Binck in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [geïntimeerde] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 
    
    Tenslotte is het hof van oordeel dat van eigen schuld geen sprake kan zijn in geval van niet protesteren. In ieder geval geldt, dat zo er al sprake zou zijn van enige vorm van eigen schuld, de schade dan toch niet daar (mede) het gevolg van is geweest, nu deze vóór het moment van niet protesteren reeds was ontstaan.
    
    4.5.3.3. In het vervolg van de toelichting op de gezamenlijke onderdelen van grief 4 stelt Binck dat [geïntimeerde] een telefonische opdracht had kunnen geven tot sluiting (verkoop) van de future positie.
    
    
      4.5.3.4. Het hof deelt de visie van Binck dat op grond van de transscripties van de telefoongesprekken (als in de procedure in eerste aanleg in het geding gebracht) vastgesteld kan worden dat er uitdrukkelijk wel telefonisch contact is geweest tussen [geïntimeerde] en Binck.
      Het hof is echter niet van oordeel dat [geïntimeerde] de order tot sluiting (verkoop) van de futurepositie toen telefonisch had moeten plaatsen. [geïntimeerde] had immers telefonisch contact met de helpdesk, niet met de orderdesk. Uit de transscripties komt ook niet naar voren dat men [geïntimeerde] heeft doorverwezen naar de orderdesk. Bovendien geldt, en zulks acht het hof van doorslaggevend belang, dat [geïntimeerde] niet op de hoogte was van de omstandigheid dat de betreffende sluitingsorder in verband met het negatief saldo slechts telefonisch kon worden verricht.
    
    
    De subsidiaire stelling van Binck dat het in ieder geval op de weg van [geïntimeerde] had gelegen schadebeperkend op te treden door de order telefonisch te plaatsen, honoreert het hof evenmin, alweer gezien de omstandigheden dat [geïntimeerde] niet op de hoogte was van het slechts telefonisch kunnen verrichten van de sluitingsorder en dat [geïntimeerde] slechts heeft gesproken met medewerkers van de helpdesk (van Binck).
    
    
      4.5.3.5. De transcripties van de verschillende telefoongesprekken zijn door Binck gebruikt als bewijs van haar ontkenning van de vermeende opdrachten. In het bijzonder is gewezen op de inhoud van het telefoongesprek van 
      11 september 2001 om 16.09 uur, waar [geïntimeerde] op een vraag van de medewerker van Binck "Had u de sluiting al ingelegd of niet?" geantwoord heeft: "Nee, nog niet nee...".
    
    
    
      4.5.3.6. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] in zijn op 
      29 oktober 2003 onder ede als partijgetuige afgelegde verklaring heeft aangegeven met de aangehaalde woorden bedoeld te hebben dat hij nog geen bevestiging van Binck had gekregen dat hij ([geïntimeerde]) zijn verkooporder naar de beurs kon inzenden, omdat hij - steeds als hij probeerde zijn e-mail te verzenden - een bericht kreeg dat dit niet uitgevoerd kon worden wegens ontoereikend saldo. Het is hierom dat het hof niet reeds op grond van onderhavige transscriptie zal concluderen dat [geïntimeerde] geen opdracht(en) heeft verzonden.
    
    
    
      4.5.3.7. Door Binck is in de toelichting ook nog ingegaan op uitsluiting van aansprakelijkheid in artikel 3 van de Algemene Voorwaarden voor door [geïntimeerde] gestelde schade. Hieruit zou volgen dat Binck niet aansprakelijk is voor enige door [geïntimeerde] geleden schade, tenzij [geïntimeerde] aantoont dat de tekortkoming rechtstreeks te wijten is aan grove schuld of eigen opzet van Binck.
      4.5.3.8. Naar het oordeel van het hof is een dergelijke algemeen geformuleerde uitsluiting van aansprakelijkheid, zoals [geïntimeerde] ook stelt, onredelijk bezwarend te achten.
    
    
    4.5.3.9. Grief 4 faalt.
    
    4.5.4. In grief 5, gericht tegen het eindvonnis, geeft Binck aan het niet eens te zijn met de bewijsopdracht en het criterium dat de rechtbank aan deze bewijsopdracht ten grondslag heeft gelegd. Ter toelichting op deze grief wordt door Binck verwezen naar de toelichting op grief 4.
    
    
      4.5.4.1. Uit hetgeen het hof hierboven reeds als beoordeling van de vierde grief heeft overwogen, volgt dat naar het oordeel van het hof de rechtbank een juiste, aan de hand van de inhoud van artikel 3:37 lid 3 BW geformuleerde, bewijsopdracht heeft gegeven, zij het dat een andere beperking van de relevante periode op zijn plaats zou zijn geweest.
      Ook heeft de rechtbank terecht beslist dat de bewijslast in onderhavige zaak bij [geïntimeerde] ligt. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij (in het relevante tijdvak) een (of meer) opdracht(en) via het internet aan Binck heeft verzonden. Gelet op de gemotiveerde, volgehouden betwisting van de kant van Binck, was het aan [geïntimeerde] zijn stellingen te bewijzen. Voor bedoelde feiten draagt daarmee [geïntimeerde] het bewijsrisico.
    
    
    4.5.4.2. In de toelichting op grief 5 (en grief 6) verwijt Binck de rechtbank af te wijken van de geformuleerde bewijslastverdeling door te wijzen op een manco van de door Binck in het geding gebrachte orderhistorie (namelijk dat dit rapport (mogelijk) niet de wel ingestuurde, doch niet uitgevoerde opdrachten weergeeft) en zodoende waarde toe te kennen aan de reikwijdte van het rapport.
    
    
      De (vastgestelde, namelijk door Binck bij memorie van grieven sub 38 erkende) door het rapport orderhistorie opengelaten mogelijkheid dat er buiten deze registratie om toch sprake zou (kunnen) zijn van wel ingestuurde, niet uitgevoerde opdrachten, zal het hof niet als bewijs gebruiken. 
      Dit enkele gegeven doet aan de stelling dat een opdracht verzonden is niet af, maar draagt evenmin bij aan het bewijs van die stelling. Het rapport orderhistorie speelt dan ook naar het oordeel van het hof voor het door [geïntimeerde] te leveren bewijs geen rol, zodat in hoger beroep van afwijking van de bewijslastverdeling in ieder geval geen sprake is. Grief 5 faalt.
    
    
    4.5.5. Volgens grief 6 kan Binck zich niet verenigen met het onder nummer 2.5 van het eindvonnis vermelde oordeel van de rechtbank, dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, noch met de onder nummer 2.4 vermelde onderbouwing hiervan. Binck kan zich evenmin verenigen met de beslissing van de rechtbank om ervan af te zien Binck in de gelegenheid te stellen nadere uitdraaien in het geding te brengen of anderszins tegenbewijs te leveren. 
    
    4.5.5.1. Binck bespreekt ter toelichting van deze grief de verschillende onderdelen van de redenering van de rechtbank.
    
    
      4.5.5.2. [geïntimeerde] heeft voor het bewijs van zijn stellingen o.m. zelf een verklaring als partijgetuige afgelegd, waarin hij (ook) heeft verklaard:
      "De aanleiding voor het telefoongesprek wat ik met de help desk van Binck heb gevoerd en welk gesprek op 11 september 2001 is aangevangen om 15.39 uur is dat ik een eerder geopende positie weer wilde sluiten al na 1 of 2 minuten nadat ik de opdracht tot openen had verstuurd naar de beurs, ik deze sluitingsopdracht niet uitgevoerd kon krijgen. Ik kreeg een melding dat de opdracht niet kon worden uitgevoerd wegens onvoldoende saldo. Ik wist dat dit niet juist kon zijn en heb tot drie keer toe geprobeerd de opdracht te verzenden om hem uitgevoerd te krijgen. Toen dit ook na de derde keer niet lukte heb ik uiteindelijk met Binck gebeld en het probleem voorgelegd.
      De medewerker van Binck vertelde mij toen dat mijn opdracht niet uitgevoerd werd omdat Binck nog geen terugmelding van de beurs had gehad. Tijdens dat gesprek bleek dat de terugmelding inmiddels was aangekomen en dat ik dus vanaf dat moment mijn sluitingsverkoop zou moeten kunnen verzenden. Dit werd ook door de medewerker van Binck zo bevestigd. Nadat ik het telefoongesprek had beëindigd heb ik opnieuw geprobeerd via internet mijn sluitingsverkoopopdracht te versturen. Ik heb dit minstens 2 maal geprobeerd en kreeg beide keren de melding dat de opdracht niet kon worden uitgevoerd wegens ontoereikend saldo."
    
    
    In het bijzonder in de laatste, aangehaalde alinea uit de verklaring van [geïntimeerde] kan een bevestiging van het door [geïntimeerde] gestelde worden gelezen.
    
    
      4.5.5.3. In beginsel geldt op grond van artikel 164 lid 2 Rv (echter) dat deze verklaring van [geïntimeerde] omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
      Van deze uitzondering is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij die partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. (HR 31 maart 1995, NJ 1997,592)
    
    
    
      Het hof ziet voldoende aanvullend bewijs in de transscripties van de bandopnamen.
      In het bijzonder wijst het hof op de inhoud van de (aan het proces-verbaal van de op 28 april 2003 gehouden comparitie van partijen gehechte) transscriptie van het gesprek van 15.39 uur. Daarin staat (uit de mond van [geïntimeerde]) opgetekend: "Ik heb nog al wat moeite met als ik openingskoop heb gedaan. Dan maak ik meteen mijn sluitingsverkoop klaar. Maar de tijd, daartussenin, die tijd die daarvoor nodig is, dat is nogal wisselend. Ik wil eigenlijk altijd maar van een paar punten even profiteren dus dat is eigenlijk primair. Maar die tijd tussen aankoop en verkoop of andersom tussen verkoop en aankoop als het short is, daar heb ik nog geen zicht op eigenlijk. Dus dat lukt dan niet meteen." , "Ik maak het altijd klaar" en "Ja, ik bereid een order voor, helemaal hè. Ik stuur hem in ter controle, krijg hem terug dan wacht ik, ik houd de minutensectie tijd in de gaten. Op het moment dat ik op mijn scherm zie van nu wil ik hem wegdoen, dan verzend ik hem. Dan wil ik hem eigenlijk meteen omdraaien om klaar te zijn om weer te verkopen. En die tijd daartussenin."
      Naar het oordeel van het hof past het gegeven, dat [geïntimeerde] vervolgens herhaalde malen, ook om 15.55 uur en 16.09 uur, met Binck belt omdat het hem, naar zijn zeggen, niet lukt om die verkooporder te geven, in het betoog van [geïntimeerde], dat hij altijd meteen zijn sluitingsverkoop klaar maakt en dat hij altijd maar van een paar punten wil profiteren, zoals dat uit de hierboven aangehaalde transscriptie blijkt.
      De opmerking van [geïntimeerde] (in het gesprek van 16.09 uur), dat hij de sluiting nog niet ingelegd had, begrijpt het hof aldus, dat [geïntimeerde] daarmee bedoeld heeft aan te geven dat het hem nog niet gelukt was de verkooporder te verzenden (vergelijk hiervoor onder 4.5.3.6.).
    
    
    
      4.5.5.4. Het hof komt op grond van al hetgeen hiervoor onder 4.5.5.2. en 4.5.5.3. is overwogen en onder de herhaalde vaststelling dat [geïntimeerde] er destijds niet van op de hoogte was dat hij bij onvoldoende saldo slechts telefonisch een verkoopopdracht kon geven, tot de conclusie dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. 
      4.5.5.5. Onder alle hier geschetste omstandigheden is het hof echter van oordeel dat Binck wel alsnog in de gelegenheid dient te worden gesteld tot het leveren van door Binck (ook) in hoger beroep aangeboden tegenbewijs.
      In zoverre slaagt de zesde grief.
    
    
    
      4.5.5.6. Het hof zal Binck derhalve de gelegenheid bieden tegenbewijs te leveren tegen de naar het oordeel van het hof voorshands bewezen stelling van [geïntimeerde] dat hij op 
      11 september 2001 tussen 15.39 tot 15:45:26 uur en 15.59 tot 16.00 uur aan Binck een verkoopopdracht heeft gegeven, die Binck heeft bereikt, of - indien deze Binck niet of niet tijdig heeft bereikt - dit niet (tijdig) bereiken het gevolg was van een handeling van Binck, van de handeling van personen voor wie Binck aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die de persoon van Binck betreffen en rechtvaardigen dat zij het nadeel draagt.
    
    
    4.5.5.7. In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    5. Uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat Binck toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden, als door het hof voorshands bewezen geacht, te weten, dat [geïntimeerde] op 11 september 2001 tussen 15.39 tot 15:45:26 uur en 15.59 tot 16.00 uur aan Binck een verkoopopdracht heeft gegeven, die Binck heeft bereikt, of - indien deze Binck niet of niet tijdig heeft bereikt - dit niet (tijdig) bereiken het gevolg was van een handeling van Binck, van de handeling van personen voor wie Binck aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die de persoon van Binck betreffen en rechtvaardigen dat zij het nadeel draagt;
    
    bepaalt, voor het geval Binck bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Zweers-Van Vollenhoven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 augustus 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van Binck bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van Binck tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitsers-Schouten, Venner-Lijten en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 juli 2006.