ECLI:NL:GHSHE:2003:AF9344, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2003, C0100847-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. LG
      rolnr. C0100847/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      derde kamer, van 24 maart 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], België,
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      10 september 2001,
      procureur: mr. J.J. Geuze,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 5 oktober 1999, 6 februari 2001 en 12 juni 2001 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Defam - als eiseres.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 67009/HA ZA 98- 2440) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] 6 grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, de oorspronkelijke vordering van Defam zal afwijzen met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Defam de grieven bestreden.
    
    2.3. [appellant] heeft daarop een akte houdende overlegging producties genomen en Defam een akte houdende uitlating producties.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3.	De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1. In de overwegingen 3.1. en 3.6. van het vonnis van 
      5 oktober 1999 heeft de rechtbank vastgesteld welke feiten in dit geschil vaststaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    
    4.2.1. Evenmin is de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.4. van het vonnis van 5 oktober 1999 gegeven juiste maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap bestreden. Ook het hof gaat daarvan uit.
    
    4.2.2. [appellant] heeft ook geen grieven gericht tegen de overweging en beslissing van de rechtbank in dat vonnis onder 3.5., dat deze regel ook geldt voor [appellant] als degene die feitelijk zeggenschap had en die rechtsgeldig de bedoelde lease-overeenkomsten namens beide BV's is aangegaan. Genoemde vaststelling is daarom ook voor het hof uitgangspunt.
    
    
      4.2.3. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Op 17 april 1997 heeft Defam als financier/lessor lease-overeenkomsten gesloten met Stableforce Holland B.V. (hierna: Stableforce) als lessee en Autopalace Fijnaart B.V. (hierna: Autopalace Fijnaart) als leverancier met betrekking tot een vijftal auto's, te weten:
      a) een Chevrolet Blazer;
      b) een Opel Montery;
      c) een Opel Vectra met het kenteken [kenteken];
      d) een Opel Vectra met het kenteken [kenteken];
      e) een Opel Astra.
      In de vijf lease-overeenkomsten staat steeds in artikel 4 vermeld dat de leverancier de volle en vrije eigendom overdraagt aan de financier/lessor. Op de Chevrolet 
      Blazer rustte een eigendomsvoorbehoud ten behoeve van [begunstigde eigendomsvoorbehoud] en de vier Opels waren belast met een stil pandrecht ten behoeve van GMAC, hetgeen volgens Defam haar niet is medegedeeld. 
      Nadat Defam op grond van deze overeenkomsten de door haar te betalen bedragen, in totaal ƒ 280.685,50, aan 
      Autopalace Fijnaart heeft overgemaakt, zijn deze bedragen door Autopalace Fijnaart niet doorbetaald aan [begunstigde eigendomsvoorbehoud] c.q. GMAC. Wegens een te hoge rekening courantschuld weigerde de bank namelijk de door Autopalace Fijnaart gegeven betaalopdrachten uit te voeren, met als gevolg dat voormelde vijf auto's niet zijn 'vrijgekocht'. Kort daarop zijn Stableforce en 
      Autopalace Fijnaart failliet verklaard. De Chevrolet is door [begunstigde eigendomsvoorbehoud] nooit geleverd aan Autopalace Fijnaart en de vier Opels zijn door GMAC als pandhouder uitgewonnen. De vordering van Defam op grond van voormelde lease-overeenkomsten is onbetaald gebleven. 
      In deze procedure stelt Defam dat [appellant] als bestuurder van Autopalace Fijnaart en Stableforce jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld:
      * primair omdat hij heeft verzwegen dat de auto's waren belast met een eigendomsvoorbehoud c.q. een stil pandrecht en 
      * subsidiair omdat hij als bestuurder van de vennootschappen moet hebben geweten althans kon verwachten dat de vennootschappen de lease-overeenkomsten niet zouden kunnen nakomen.
      De rechtbank heeft na bewijslevering de vordering van 
      Defam tot betaling van ƒ 280.685,50 toegewezen.
    
    
    4.2.4. De grieven richten zich tegen deze toewijzing.
    
    De aansprakelijkheid
    
    
      4.3. De tweede grief keert zich tegen de overweging van de rechtbank "[appellant] betwist niet dat hij op de hoogte was van het feit dat de auto's niet in volle en vrije eigendom aan Defam konden worden overgedragen." 
      Blijkens de toelichting op deze grief en blijkens de verwijzing naar nr. 6 p. 4 van de conclusie van dupliek berust deze grief op de gedachte dat de rechtbank hier vaststelt dat [appellant] niet betwist dat hij ervan op de hoogte was dat de auto's niet aan Defam konden worden overgedragen na verkrijging van de eigendom daarvan door Autopalace Fijnaart, dat wil zeggen na betaling aan de eigenaar van de Chevrolet resp. aflossing aan GMAC, omdat hij ervan op de hoogte was dat die betaling en aflossing door Autopalace Fijnaart spaak zouden lopen.
      Naar het hof begrijpt, in het bijzonder ook uit de twee volgende alinea's van r.o. 3.7. van het tussenvonnis van 
      5 oktober 1999, stelt de rechtbank hier echter slechts vast dat [appellant] niet heeft betwist dat hij wist dat de auto's a t/m e ten tijde van het tekenen van de overeenkomsten d.d. 17 april 1997 nog niet de "volle en vrije" eigendom van Autopalace Fijnaart waren. 
      De grief faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
    
    
    
      4.4. Grief 1 keert zich tegen de bewijsopdracht aan 
      [appellant] te bewijzen dat Defam vóór het sluiten van de overeenkomsten op de hoogte was van het feit dat de auto's niet in volle en vrije eigendom aan Defam konden worden overgedragen en grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis van 6 februari 2001 en eindvonnis van 12 juni 2001) dat dat bewijs niet geleverd is. 
      Ook indien deze grieven zouden slagen, zou dit het hof niet tot een ander eindoordeel leiden op grond van hetgeen hierna onder 4.6. wordt overwogen, zodat het hof deze verder niet zal bespreken.
    
     
    
      4.5.1. Grief 3 keert zich tegen de overwegingen van de rechtbank onder 3.9. (met dien verstande dat blijkens de toelichting [appellant] zich niet richt tegen de maatstaf in de eerste alinea maar tegen het oordeel weergegeven in de laatste twee volzinnen):
      "In het geval [appellant] niet slaagt in het hem opgedragen bewijs, is hij aansprakelijk voor de thans gevorderde schade, indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat de financiële situatie van beide vennootschappen zodanig was, dat niet op korte termijn (door aflossing aan de pandhouder GMAC en betaling aan de eigenaar van de Chevrolet) de volle en vrije eigendom van de auto's aan Defam kon worden overgedragen en/of dat Stableforce niet in staat zou zijn de verschuldigde leasebedragen te voldoen.
    
    
    [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi medegedeeld, dat de betalingen aan GMAC niet meer door de bank werden uitgevoerd wegens een te hoge rekening-courantschuld. Als de bank om deze reden weigert betalingen uit te voeren, moet daaruit worden afgeleid, dat de beide vennootschappen er financieel niet goed voor stonden hetgeen [appellant] als financiële man van de [appellant] groep wist althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen. Hij had hieruit moeten begrijpen dat beide vennootschappen niet of niet binnen redelijke termijn haar verplichtingen zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door Defam te lijden schade." 
    
    
      4.6.1. Deze grief en in het bijzonder ook de laatste alinea van de toelichting daarop ("ondanks het pandrecht had de volle en vrije eigendom wel degelijk kunnen worden overgedragen, indien de pandhouder tijdig was betaald") stelt, naar het oordeel van het hof, het kernpunt van dit geschil aan de orde.4.6.2. Defam heeft, naar het hof begrijpt, (cvr nr. 17 en nr. 25, pleitaantekeningen nr. 22 slot, conclusie na enquête nr. 19) subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat, ook al zou [appellant] bewijzen dat Defam wist dat Autopalace Fijnaart niet over de "volle en vrije" eigendom van de auto's a t/m e beschikte ten tijde van het de totstandkoming van de overeenkomsten, neergelegd in de akten d.d. 17 april 1997, [appellant] in persoon aansprakelijk is "omdat hij als bestuurder wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet binnen behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de door 
      Defam te lijden schade, terwijl hij niets heeft ondernomen om de schade ongedaan te maken", waarbij met verplichtingen klaarblijkelijk ook gedoeld wordt op de verplichting om de "volle en vrije" eigendom te verschaffen. 
      Ook [appellant] heeft nr. 17 van de conclusie van repliek aldus verstaan(cvd nr. 2), met dien verstande dat hij deze subsidiaire grondslag als enige grondslag heeft geduid, welke beperking Defam bij pleidooi (nrs. 15 e.v.) heeft betwist. 
    
    
    
      4.6.3. Bij gegrond bevinding van de grieven 1 en 4 zou deze subsidiaire grondslag aan de orde moeten komen. 
      De rechtbank heeft hierover als volgt overwogen en beslist:
      "Indien komt vast te staan dat Defam voor het sluiten van de overeenkomsten wist dat zij niet direct na het sluiten van de overeenkomsten de volle en vrije eigendom van de auto's zou krijgen, maar niettemin de overeenkomsten is aangegaan, draagt zij daarvan de risico's. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld, dat [appellant] onrechtmatig jegens Defam heeft gehandeld."
    
    
    4.6.4. Het hof komt tot een andere beslissing. Naar 's hofs oordeel geldt de "aansprakelijkheidsmaatstaf" die is weergegeven onder 4.2.1. evenzeer voor de nakoming van de verbintenis van Autopalace Fijnaart om (op korte termijn, na aflossing aan GMAC en betaling aan de eigenaar van de Chevrolet met aanwending van de door Defam verstrekte financiering) de "volle en vrije" eigendom over te dragen. [appellant] is dus in beginsel aansprakelijk voor de door Defam ten gevolge van het uitblijven van die eigendomsoverdracht geleden schade indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap die hij vertegenwoordigde en waarin hij feitelijk zeggenschap had die verbintenissen niet of niet binnen een redelijke termijn zou (kunnen) nakomen en evenmin verhaal zou bieden voor de door Defam als gevolg van die wanprestatie geleden schade. 
    
    
      4.6.5. Tegen het door de rechtbank aan haar bestreden oordeel ten grondslag gelegde feit (dat de betalingen aan GMAC door de bank niet meer werden uitgevoerd wegens een te hoge rekening-courant schuld, welk feit nadien bevestiging heeft gevonden in de getuigenverklaring van [appellants] vader, [vader appellant] en in na te noemen brief van de curator) is niet gegriefd. 
      Wel heeft [appellant] in de toelichting op zijn derde grief gesteld dat uit het feit dat de bank de van Defam afkomstige gelden niet doorstortte, niet volgt dat de bank ten tijde van het tekenen van de overeenkomst al weigerde om rekening-courant betalingen uit te voeren. 
      Dat is op zichzelf juist, maar het niet doorstorten kort na het tekenen van die overeenkomsten wijst in beginsel op een financiële situatie ten tijde van het sluiten en tekenen van de overeenkomsten die zodanig was dat [appellant] moest vrezen voor die weigering van de bank. Dat door de financiering van Defam weer geld beschikbaar was doet daar niet aan af, integendeel: kennelijk was het gat te groot om daarmee gedicht te worden.
    
    
    4.6.6. Gelet op een en ander had het, zeker thans, in hoger beroep, op de weg van [appellant] gelegen om, ter onderbouwing van zijn derde grief, inzicht te geven in de positieve kanten van de financiële situatie van Autopalace Fijnaart omstreeks 17 april 1997. [appellant] heeft dit echter nagelaten. 
    
    4.6.7. [appellant] heeft wel een brief d.d. 20 oktober 2000 overgelegd van de curator van o.m. Autopalace Fijnaart, welke onder meer het volgende inhoudt:
    
    
      "Betreft:
      AUTOPALACE FIJNAART...
    
    
    
      Vaststaat voor mij dat de financiële situatie in de betrokken vennootschappen op of omstreeks 17 april 1997 precair was. Vaststaat ook dat de betrokken formele en daadwerkelijk functionerende bestuurders alles in het werk stelden om oplossingen te vinden en ik heb de indruk dat zij erin hebben geloofd het tij te kunnen keren door nieuwe, andere financiers te realiseren.
      -Zij wisten niet dat de verplichtingen niet zouden kunnen worden nagekomen.
      -Zij behoorden echter gelet op de situatie, wel ernstig rekening te houden dat dat zou blijken niet te kunnen.
    
    
    ...Ik kan niet of nauwelijks de conclusie trekken dat Defam c.q. Bekaro niet op de hoogte waren van het feit dat de pandhouder GMAC pas bij betaling haar pandrechten zou prijsgeven. De reeds langdurige gang van zaken leidde ertoe dat bijvoorbeeld Defam koopsommen stortte op de rekening bij ABN/AMRO en dat die de bij de betreffende auto's behorende koopprijs ontvingen, waarna de vereiste paperassen mij (het hof leest: vrij) werden gegeven.
    
    
      GMAC ontving in de door u aangegeven gevallen de koopsom niet, want de bank ontving de gelden en weigerde die gelden door te leiden. Dat was voor de bestuurders zoals boven beschreven niet voorzien. Of zoiets voorzienbaar was, weet ik niet... Uiteindelijk blijven wij steken bij het feit dat de bank de ingekomen gelden niet (meer) doorstortte naar G.M.A.C. en op haar eigen positie is gaan passen. Dat was niet te voorzien, achteraf misschien niet te verwachten. Het was eenvoudig geweest een ander betalingstraject te hanteren. Het niet hanteren van die mogelijkheid wijst misschien op het vertrouwen van de bestuurders in het feit dat alles nog wel goed zou komen. Naïviteit heeft hier vermoedelijk wel meer gespeeld. 
      De laatste transactie betreft de Chevrolet Blazer van de Firma [begunstigde eigendomsvoorbehoud]. Deze firma heeft geweigerd de auto te leveren, omdat er geen betaling had plaatsgevonden... In wezen is ook deze transactie door het feit dat de bank niet meer doorstortte, in duigen gevallen. Dat wisten de bestuurders van tevoren niet."
    
     
    Deze brief houdt weliswaar in dat de curator meent dat de daadwerkelijk functionerende bestuurders van (onder meer) Autopalace Fijnaart feitelijk erin hebben geloofd dat het tij te keren was en dat zij niet wisten dat de verplichtingen niet zouden kunnen worden nagekomen, maar de brief houdt ook in dat zij, gelet op de situatie, wel ernstig ermee rekening behoorden te houden dat dat zou blijken niet te kunnen en voorts dat de financiële situatie op of omstreeks 17 april 1997 precair was. Deze brief ondersteunt dus het oordeel van de rechtbank en de stellingen van Defam dat [appellant] behoorde te begrijpen dat Autopalace Fijnaart niet binnen behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. 
    
    
      4.6.8. Ook uit [appellants] stellingen en producties ter zake de belastingschuld kan niet blijken dat [appellant] niet hoefde te vrezen voor financiële problemen.
      Productie 2 bij akte houdt immers in dat Autopalace 
      Fijnaart per 30 juni 1997 een "nieuwe" belastingschuld had van ƒ 371.630,= terwijl de stellingen over de gebruikelijk verschuldigde belasting niet zijn gestaafd en betaling van een oude belastingschuld "conform regeling" door die productie wordt weersproken.("achterstand op schema 
      ƒ 500.000,="). 
    
    
    4.6.9. [appellant] heeft dus niet voldaan aan zijn stelplicht ter zake, hetgeen het hof tot het oordeel brengt dat [appellant] naar de hiervoor onder 4.2.1. bedoelde maatstaf in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld en aldus aansprakelijk is voor de schade van Defam.
    
    
      4.6.10. Een ander oordeel ligt slechts in de rede, indien Defam de precaire financiële situatie zou hebben gekend en aanvaard en daarmee het risico dat Autopalace Fijnaart haar verplichtingen niet zou nakomen (en Stableforce evenmin). 
      Dat dit het geval was is door [appellant] niet gesteld. 
      [appellant] heeft wel gesteld dat Defam het risico kende en aanvaardde dat de auto's ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten op 17 april 1997 nog niet in volle en vrije eigendom aan Autopalace Fijnaart toebehoorden, maar niet dat Defam het risico kende en aanvaardde dat de financiële situatie van Autopalace Fijnaart zodanig was dat na betaling aan haar, Autopalace Fijnaart, de bank mogelijk zou weigeren door te betalen aan GMAC of aan de eigenaar van de Chevrolet. 
      Niet alleen lijkt onwaarschijnlijk dat Defam, indien zij de financiële situatie wantrouwde, de overeenkomsten d.d. 17 april 1997 zou hebben gesloten, ook [appellant] zelf gaat ervan uit dat Defam vertrouwen had in de financiële afwikkeling (in het bijzonder conclusie na enquête onder nr. 4, p.3). 
      Wel heeft [appellant] gesteld dat aan Defam is voorgesteld om aan GMAC of de eigenaar van de Chevrolet te betalen en dat Defam dit "te ingewikkeld vond". 
      [appellant] heeft echter niet gesteld -en evenmin is gebleken - dat Defam van de "precaire" financiële situatie op de hoogte is gesteld. Alsdan had Defam, in die wetenschap, genoemd voorstel tot betaling wellicht aanvaard. 
      Het hof merkt hierbij nog op dat de jaarstukken over 1995 welke volgens [appellant] aan Defam zijn overhandigd (hetgeen Defam heeft erkend), gelet op de - zij het bescheiden - winst, niet wijzen op een precaire financiële situatie. (Geheel ten overvloede en ter zijde merkt het hof hierbij op dat de getuigen [vader appellant] en [getuige 2] hebben verklaard dat de voorgestelde betaalwijze ongebruikelijk is.)
    
    
    De schade, hoofdsom
    
    
      4.7. Defam heeft in eerste aanleg haar schade (in hoofdsom) begroot op de niet betaalde leasebedragen, derhalve gebaseerd op de primaire grondslag. Thans wordt de vordering toegewezen op de subsidiaire grondslag. 
      Nu [appellant] in eerste aanleg slechts verweer heeft gevoerd tegen de absolute hoogte van de gevorderde schade (en tegen de schadevaststelling als zodanig vervolgens geen grief heeft gericht), maar niet tegen de wijze van schadebegroting voor de subsidiaire grondslag, zal het hof het vonnis van de rechtbank ook in zoverre bekrachtigen. 
    
    
    De schade, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente
    
    4.8. De grieven 5 en 6 bestrijden [appellants] veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en van de wettelijke rente, doch uitsluitend op de grond dat [appellant] niet onrechtmatig heeft gehandeld. Gelet op hetgeen hiervoor overwogen is onder 4.6. falen deze grieven. 
    
    4.9. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de vonnissen waarvan beroep moeten worden bekrachtigd en dat [appellant] moet worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    5.	De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Defam tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 3.745,= aan verschotten en € 3.403,50 aan salaris procureur;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, H. Vermeulen en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 maart 2003.