ECLI:NL:RBZUT:2005:AU3918, Rechtbank Zutphen, 17-08-2005, 54795 / HA ZA 03-505
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2005-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De deskundige, die in het kader van zijn onderzoek contact heeft gehad met voormalige medewerkers van Care alsmede met medewerkers van Redes, heeft vermeld dat Redes heeft verklaard dat het door Care geleverde computersysteem niet meer bij Redes in gebruik is. De deskundige heeft het systeem dan ook niet al functionerend bij Redes kunnen onderzoeken. De deskundige achtte zich kennelijk desalniettemin in staat om de vragen te beantwoorden. Geen der partijen heeft het tegendeel betoogd.

Rechtbank Zutphen
      Sector Civiel
      Afdeling Handel 
    
    
    
      Rolnummer:	54795 / HA ZA 03-505 
      Uitspraak:	17 augustus 2005 
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van
    
    
      Mr. P.H. VESTIENS Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Care Innovation B.V. te Doetinchem,
      kantoorhoudende te Doetinchem,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. P.H. Vestiens,
      advocaat mr. J.P.H.G. Sars te Doetinchem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      REDES MACHINEBOUW EN MILIEUTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Winterswijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Redes  genoemd worden.
     
    
      1.	Het verloop van de procedure
      1.1.	Dit verloop blijkt uit: 
      -	het tussenvonnis van 17 november 2004
      -	het op 22 april 2005 ter griffie ingekomen deskundigenbericht
      -	de beschikking van 28 april 2005 
      -	de conclusie na deskundigenbericht van Redes 
      -	de conclusie van antwoord na deskundigenbericht van de curator. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij voormeld vonnis is een onderzoek door een deskundige bevolen naar de volgende vragen:
    
    
    
      1.  Is het computersysteem inclusief de hard- en software, zoals door Care verkocht en geleverd, gelet op het bijzondere gebruik dat Redes daarvan in het dagelijkse werk maakt – met name bestaande uit het maken van grote, complexe tekeningen–  geschikt voor de bedrijfsvoering van Redes? Zo nee, waarom niet? Zo ja, waarom  wel?
      2. Indien het door Care geleverde computerpakket als zodanig geschikt wordt bevonden voor het vervaardigen van complexe tekeningen, kan dan de situatie nog worden teruggedraaid?
      3. Wat zijn de totale kosten inclusief BTW die in dat geval met herstel of vervanging gemoeid zijn?
      4. Welke andere feiten en/of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
    
    
    2.2.	De deskundige, die in het kader van zijn onderzoek contact heeft gehad met voormalige medewerkers van Care alsmede met medewerkers van Redes, heeft vermeld dat Redes heeft verklaard dat het door Care geleverde computersysteem niet meer bij Redes in gebruik is. De deskundige heeft het systeem dan ook niet al functionerend bij Redes kunnen onderzoeken. De deskundige achtte zich kennelijk desalniettemin in staat om de vragen te beantwoorden. Geen der partijen heeft het tegendeel betoogd.
    
    
      2.3.	    Met betrekking tot het antwoord op vraag 1 wordt in herinnering gebracht dat de door Care aan Redes geleverde software uit twee programma’s bestond: Solid Works en Smar Team (de deskundige noemt het laatste programma Smart Team). 
      De deskundige heeft aangegeven dat hij van geen der partijen heeft gehoord dat Smart Team (een Product Data Management (PDM) systeem) niet zou hebben voldaan aan de gestelde eisen. Redes heeft dit niet weersproken. De rechtbank zal er dan ook vanuit gaan dat het computersysteem in zoverre aan de verwachtingen van Redes voldeed. 
    
     
    2.4.	 De deskundige heeft -na te hebben omschreven op welke wijze Redes gebruikt maakte van het 3D ontwerpsysteem Solid Works- geoordeeld:
    
    
      “Wanneer bovenstaande ontwerpmethodiek wordt aangehouden met daarbij de complexiteit van de gemiddelde omvang van een werktuigbouwkundig ontwerp (machinebouw of apparatenbouw) dan komt ondergetekende een werkgeheugen zoals geleverd in de CADstations, te weten 256 Mb al ietwat krap voor (...)
      Indien er ook nog volkomen gedetailleerd gewerkt wordt, zoals bij Redes het geval is geweest, dan kan het werkgeheugen van 256 Mb zonder enige twijfel als ontoereikend worden benoemd (...)
    
    
    Tevens blijkt uit het dossier dat daar waar gebruik werd gemaakt van een werkgeheugen van 512 Mb, de resonstijden meer aanvaardbaar werden. ”
    
    De deskundige komt bij vraag 1 tot de volgende conclusies:
    
    “De hardware heeft naar oordeel van ondergetekende, wat betreft het werkgeheugen (zeker in de situatie bij Redes), in eerste instantie vóór upgrade van het werkgeheugen naar 512 Mb, niet voldaan.”
    
    
      “Bij software spreekt men gewoonlijk van “the state of the art”. Dit omdat software voortdurend onder ontwikkeling is en derhalve steeds beter aan de algemene eisen van de gebruiker gaat voldoen. Gelet op de positie in de markt en goede naam en faam van SolidWorks en daarbij in beschouwing genomen dat het technisch inhoudelijke werk zoals dat bij Redes ontwerpmatig wordt uitgevoerd niet uitzonderlijk genoemd mag worden in het vakgebied, kan er van worden uitgegaan dat de software heeft voldaan.
      De werkmethodiek hierbij nog even buiten beschouwing gelaten (zie hiervoor onder antwoord 4.).”
    
    
    2.5.	  Op vraag 2 heeft de deskundige als volgt geantwoord.
    
    
      “Theoretisch is het mogelijk om de situatie terug te draaien.
      Immers naar het oordeel van ondergetekende voldoet de software aan de eisen die de werktuigbouwkundige hieraan stelt.
      Wel moet dan door partijen goed getest worden in welke zwaarte de hardware geconfigureerd zal worden opdat het systeem aan de snelheidsverwachting van de gebruiker zal voldoen.
    
    
    In praktische zin spreekt ongetekende zijn twijfels uit bij het kunnen terugdraaien van de situatie. Een andere aanvangsaanpak is dan vereist, terwijl het onderlinge vertrouwen aan de zijde van Redes hersteld dient te worden. Dit laatste wordt als grootste obstakel ervaren.
    
    Voor hetgeen verstaan wordt onder een andere aanvangsaanpak staat beschreven in het antwoord op vraag 4.”
    
    2.6.	In het antwoord op vraag 3 heeft de deskundige ter zake van herstart fee en upgrade hardware een bedrag aangegeven van in totaal € 12.500,-- (exclusief BTW ad € 2.375,--). Daarnaast heeft de deskundige een P.M. post “Kosten herstel project (i.e. doorlopen ontbreken projectfasen)” opgenomen.
    
    2.7.	 Bij vraag 4 heeft de deskundige geconstateerd:
    
    
      “Feitelijk is er sprake van een 3D CAD-systeem dat goed geschikt is voor toepassing in de werktuigbouwkundige discipline.
      Daarnaast is er een oorspronkelijk goed PDM-systeem geïmplementeerd dat het ontwerpbeheer voldoende zou kunnen ondersteunen. (...)
    
    
    De omstandigheden waaronder het systeem verkocht zijn en de wijze waarop door Redes de beslissing tot entameren van 3D ontwerpen tot stand is gekomen zijn interessanter voor de beoordeling van deze casus (...)
    
    Care Innovation heeft nagelaten Redes nadrukkelijk te wijzen op de aan expertise-partijen bekende route, met daarin opgenomen de fasen, volgens welke gewerkt dient te worden om te komen tot een succesvol resultaat (...).”
    
    
      2.8.	Uit het antwoord van de deskundige op vraag 1, welk antwoord door geen der partijen is weersproken, kan worden afgeleid dat het door Care geleverde computersysteem aanvankelijk niet geschikt was voor de bedrijfsvoering van Redes. Dit lag niet aan de software, maar uitsluitend aan het werkgeheugen van de hardware. Dat was met 256 Mb ontoereikend voor Redes. De rechtbank verstaat het oordeel van de deskundige aldus dat het computersysteem na het vergroten van het werkgeheugen van de hardware tot 512 Mb wel geschikt was voor de bedrijfsvoering van Redes. Redes heeft in haar conclusie na deskundigenbericht aangevoerd dat het opvoeren van het werkgeheugen tot 512 Mb het geheel duurder en oninteressanter maakte en daarbij de vraag opgeworpen of zij -zo begrijpt de rechtbank- indien Care aanstonds hardware met een dergelijk geheugen zou hebben geoffreerd wel een overeenkomst met Care zou hebben gesloten. Redes heeft evenwel niet gezegd dat het computersysteem na bedoelde update voor haar bedrijfsvoering nog steeds niet geschikt was. In feite heeft Redes daarmee het hierboven gegeven oordeel van de deskundige, zoals dit door de rechtbank wordt verstaan, onderschreven.
      Dit brengt met zich dat ter zake van het geleverde computersysteem geen sprake is van een tekortkoming.   
    
    
    
      2.9.	  De deskundige heeft bij de beantwoording van vraag 4 opgemerkt dat hem uit interviews met betrokkenen is gebleken dat Care tijdens het aanlooptraject al voelde dat er bij Redes intern weerstand was tegen een ontwerpopzet dat is gebaseerd op een weergave in drie in plaats van twee dimensies. Met het door Care geleverde programma kan driedimensionaal ontworpen worden. De deskundige heeft Care verweten dat Care de bewustwordingsfase alsmede de haalbaarheid niet ter sprake heeft gebracht. Er zou bij Redes een cultuuromslag bewerkstelligd moeten worden om het project te kunnen laten slagen.
      Daargelaten dat de curator gemotiveerd heeft bestreden dat Care het project op dit punt niet goed heeft opgestart, is het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van Redes om intern “de neuzen dezelfde kant op te laten wijzen”. Ook al zou Care hier “steken hebben laten vallen”, dan kan dit -anders dan Redes in haar conclusie na deskundigenbericht heeft aangevoerd- niet tot de conclusie leiden dat dit voldoende reden voor ontbinding van de overeenkomsten van 19 februari 2001 is. 
      De tussen Care en Redes op 19 februari 2001 onder nummer B1-4505 en B1-4506 gesloten overeenkomsten met betrekking tot 3D Cad Stations en hard- en software komen dan ook niet voor ontbinding in aanmerking. Het daarop betrekking hebbende onderdeel van de reconventionele vorderingen en de daarmee samenhangende nevenvorderingen zijn niet voor toewijzing vatbaar.   
    
    
    
      2.10.	  Met betrekking tot de tevens gevorderde ontbinding van de in of omstreeks juni 2002 gesloten overeenkomst op grond waarvan de heer Emmerink  werkzaamheden bij Redes ging verrichten, wordt het navolgende overwogen. 
      Partijen verschillen van mening over de vraag met welke bedoeling Emmerink werkzaamheden bij Redes is gaan verrichten. Redes stelt dat het de taak van Emmerink was om in de bestaande projecten fouten te corrigeren, terwijl Care/de curator stelt dat Emmerink uitsluitend is ingeschakeld om bij Redes productie te draaien. Daargelaten dat de deskundige dit laatste lijkt te bevestigen (zie het slot van zijn antwoord op vraag 4), nu -gelet op de inhoud van het deskundigenbericht- niet gezegd kan worden dat het door Care geleverde computersysteem niet geschikt was voor het maken van grote complexe tekeningen, ontvalt daarmee de grondslag aan dit onderdeel van de reconventionele vorderingen, met nevenvorderingen. 
    
    
    
      2.11.	Ten slotte wordt nog opgemerkt dat de rechtbank het antwoord van de deskundige op vraag 3 binnen de context van het deskundigenbericht aldus verstaat dat het upgraden van het werkgeheugen van de hardware tot 512 Mb (als gevolg waarvan het computersysteem geschikt is voor de bedrijfsvoering van Redes)
      € 14.875,-- (inclusief BTW) kost. Redes heeft in haar conclusie na deskundigenbericht haar vorderingen in reconventie daaraan niet -subsidiair- aangepast, zodat de rechtbank in zoverre voorbij gaat aan de inhoud van het deskundigenbericht.  Dit geldt overigens eveneens ten aanzien van de door de deskundige opgenomen P.M. post ter zake van “kosten herstel project”. 
    
    
    
      2.12.	Het vorenoverwogene brengt met zich dat het in reconventie gevorderde integraal wordt afgewezen alsmede dat Redes als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van de curator gevallen proceskosten, met inbegrip van de oorspronkelijk aan de zijde van Care gevallen proceskosten, zal worden veroordeeld. Nu Care niet tekortgeschoten is, dienen de door Redes betaalde kosten van het deskundigenbericht voor haar rekening te blijven.
      De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 2.500 (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 2.000,00).
    
    
    
      2.13.	Gelet op de uitslag van de procedure in reconventie, wordt het door Redes in conventie gedane beroep op opschorting verworpen. Hiermee ligt de vordering, voor zover deze strekt tot betaling van de hoofdsom ad € 43.874,71, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2002, voor toewijzing gereed. 
      Voor de goede orde wordt hierbij nog opgemerkt dat Care in haar nadere akte, onder meer houdende wijziging van eis, weliswaar -samengevat- heeft aangevoerd dat onder meer punt 14 van de inleidende dagvaarding aldus gelezen dient te worden dat primair aanspraak wordt gemaakt op contractuele rente van 2,5% per maand, maar daargelaten dat in de tussen partijen gesloten overeenkomsten verschuldigdheid van contractuele rente niet is geregeld (ook is niet verwezen naar algemene voorwaarden waarin dit aspect zou zijn geregeld), heeft Care het petitum niet in die zin aangepast. De rechtbank zou buiten het petitum treden indien zij contractuele rente zou toewijzen, hetgeen haar niet vrij staat. Om die reden is niet van belang dat Redes niet heeft aangevoerd dat verschuldigdheid van contractuele rente niet is overeengekomen.           
    
    
    
      2.14.	Redes heeft betwist dat Care buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. De curator heeft hierop gereageerd door te stellen dat in deze een mediation (zonder het gewenste resultaat) heeft plaatsgevonden alvorens de huidige raadsman van Care werd ingeschakeld alsmede dat die raadsman heeft getracht met de rechtsbijstandverzekeraar (van Redes) tot een vergelijk te komen. Redes heeft hier niet op gereageerd, ofschoon zij daarvoor de gelegenheid heeft gehad. 
      Daarmee staat vast dat Care buiten rechte heeft getracht om met Redes tot een oplossing van hun geschil te komen. Niet gezegd kan worden dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk is geweest om buitengerechtelijke kosten te maken.
      Nu niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat ten behoeve van Care werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden slechts worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief (tarief IV), zijnde € 1.788,--.  
    
    
    
      2.15.	Redes dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. 
      De aan de zijde van Care en de curator gevallen kosten worden begroot op:
    
    
    
      - dagvaarding	€ 	68,20
      - vast recht	€	910,00
      - salaris procureur	€	2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894)
      Totaal	€ 	       3.660,20
    
     
    
      2.16.	Voor zover Care door bij nadere akte d.d. 11 juni 2003 beslagstukken te overleggen tevens vergoeding van de door haar gemaakte beslagkosten heeft willen vorderen, wordt die vordering afgewezen. Er is immers sprake geweest van twee 
      -op 9 mei 2003 gelegde- conservatoire derdenbeslagen (onder de ING Bank N.V. en onder de Rabobank Aalten –Winterswijk). Niet gebleken is dat Care de inleidende dagvaarding heeft overbetekend aan (een van) beide derdenbeslagenen, hetgeen wel had gemoeten nu in beide gevallen het beslag eerder was gelegd. Dit verzuim leidt op grond van het bepaalde in artikel 721 Rv tot nietigheid van dat beslag, zodat de 
      beslagkosten voor rekening van Care blijven en de curator op vergoeding daarvan jegens Redes geen aanspraak kan maken.
    
    		
    		 
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      3.1.	veroordeelt Redes  om aan de curator te betalen een bedrag van € 45.662,71
      (vijfenveertig duizend zeshonderd tweeënzestig euro en eenenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 43.874,71 vanaf 1 juli 2002 tot de dag van volledige betaling,
      3.2.	veroordeelt Redes  in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.660,20,
    
    
    3.3.	verklaart dit vonnis tot zover in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      3.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    3.6.	veroordeelt Redes  in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.500,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2005.