ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7216, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2012, HD 200.088.146
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: middellijke vertegenwoordiging en/of nauw betrokken derde?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.088.146
    
    arrest van de vierde kamer van 29 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      M-TECH B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. W.F. Schovens,
    
    
    tegen:
    
    
      STERLING FLUID SYSTEMS (NETHERLANDS) B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.V. Ries,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, gewezen vonnis van 16 februari 2011 tussen appellante - M-Tech - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde - SFS - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 627625 CV 10-8303) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 8 december 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft M-Tech drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering in conventie en tot toewijzing van de vorderingen in reconventie zoals in deze memorie nader omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft SFS onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    2.3.M-Tech heeft nog een akte genomen, waarop SFS bij antwoord-akte heeft gereageerd.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De kantonrechter heeft in r.o. 1.2 t/m 1.4 van het beroepen vonnis de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in hoger beroep uitgangspunt. Daarnaast staan nog andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken vast. Daarom volgt hierna in 4.2 een uitgebreider overzicht van de relevante feiten.
    
    4.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.2.1.Omstreeks januari 2009 heeft de firma Stemotion SFS benaderd om in haar - Stemotion - opdracht en voor haar rekening een tweetal pompen te leveren ten behoeve van een project bij BioDsl (in de stukken ook aangeduid als: het project BioDsl); het projectnummer luidde [projectnummer]. Na levering van de pompen door SFS heeft M-Tech deze ingebouwd in een door M-Tech gebouwde installatie bij BioDsl. 
    
    
      4.2.2.In november 2009 is bij SFS geklaagd over de pompen, omdat deze niet voldeden. Naar aanleiding van deze klacht heeft de heer [monteur SFS] (hierna: [monteur SFS]), monteur van SFS, op 13 november 2009 een bezoek gebracht aan BioDsl. Bij dit bezoek waren aanwezig: de heer [medewerker BioDsl] (hierna: [medewerker BioDsl]) van BioDsl, de heer [medewerker Stemotion] (hierna: [medewerker Stemotion]) van Stemotion en de heer [medewerker M-Tech] (hierna: [medewerker M-Tech]) van M-Tech. Op het door [monteur SFS] daarvan opgemaakte bezoekrapport staat bij storing/klacht/werkzaamheden: 
      “Pomp heeft te weinig capaciteit”.
    
    
    4.2.3.Op of omstreeks 1 december 2009 heeft M-Tech zich tot SFS gewend met het verzoek tot levering van twee nieuwe pompen. Naar aanleiding van deze offerte-aanvraag heeft SFS op 3 december 2009 aan Stemotion een offerte (nummer [offertenummer]) toegestuurd. 
    
    
      4.2.4.In een e-mailbericht van N. Bank (hierna: Bank) van SFS van 4 december 2009 schrijft deze aan [medewerker M-Tech] van M-Tech:
      “In aansluiting op ons telefoongesprek van hedenmorgen, hierbij twee pompgrafieken.(…)
      Het is echter veiliger te kiezen voor een 2,5 kW motor, en omdat dit installatietechnisch geen probleem voor jullie is, heeft dit onze voorkeur. 
      Het prijsverschil tussen 2 en 2,5 kW is nihil en zullen wij voor onze rekening nemen.”
    
    
    
      4.2.5.Bij e-mailbericht van 6 december 2009 schrijft [medewerker Stemotion] aan SFS:
      “Om praktische redenen blijf ik op commercieel gebied even tussen Sterling en Biodsl/M-Tech uit. Omdat de wegen direct het kortste zijn via Sterling en M-Tech en omdat er nu toch tegen kostprijs geleverd moet gaan worden, hebben we besloten dat het het beste is, dat M-Tech, voor het biodieselproject te [vestigingsplaats], rechtstreeks zaken doet met Sterling. Technische en ondersteunende contacten moeten dus ook rechtstreeks met M-Tech, dhr. [medewerker M-Tech] verlopen, wel wil ik daarvan nog op de hoogte blijven.
      Ik heb jullie lopende offerte [offertenummer] dan ook doorgestuurd naar dhr [medewerker M-Tech] van M-Tech, die hierover inmiddels contact heeft gehad met Niels Bank.”
    
    
    
      4.2.6.Daarop heeft SFS op 8 december 2009 een herziene offerte (revisie 1) aan M-Tech gestuurd en op 10 december 2009 wederom een herziene offerte (revisie 2). Daarop heeft M-Tech op 10 december 2009 als volgt gereageerd:
      “Bij deze opdracht voor het leveren van 2 pompsets volgens offerte [offertenummer] revisie 2.”
      Onderaan deze opdrachtbevestiging is met de hand bijgeschreven: “svp. op orderbevestiging vermelden: Zodra de (onleesbaar, hof) 1201 pompsets retour zijn ontvangen zullen wij u crediteren (totaal € 3.300,-) na controle goederen. 14/12”.
      Op 14 december 2009 heeft SFS aan M-Tech de orderbevestiging gezonden voor een bedrag van € 7.048,00 exclusief btw (€ 8.317,12 inclusief btw). Op blad 4 van deze orderbevestiging staat: 
      “Zodra de CEHA 1201 pompsets retour zijn ontvangen en na controle akkoord zijn bevonden zullen wij u deze crediteren voor een bedrag van Euro 3300,00.”
    
    
    4.2.7.De pompen zijn door SFS in februari 2010 geleverd. 
    
    4.2.8.M-Tech heeft terzake de overeenkomst tot levering van de twee pompen een bedrag van € 3.780,00 exclusief btw (€ 4.498,20 inclusief btw) betaald. 
    
    4.2.9.Bij brief van 1 juli 2010 schrijft de advocaat van M-Tech aan SFS onder meer:
    
    
      “Nadat bekend was geworden dat de beide hiervoor bedoelde pompen gebrekkig bleken, heeft cliënte twee nieuwe, grotere, pompen besteld, waarvoor zij een bedrag diende te betalen van groot € 7.048,=. Cliënte heeft hiervan een bedrag van € 3.780,= betaald, in welk verband ik U nu reeds aangeef dat cliënte zich beroept op een haar toekomend opschortingsrecht in verband met het resterende deel van de koopprijs.
      In november 2009 is gebleken dat de hiervoor bedoelde, als eerste bestelde, pompen gebrekkig waren. In dat verband heeft cliënte manuren besteed aan het nader onderzoek in verband met het capaciteitsprobleem. De kosten waren 10 uur à € 95,=. Vervolgens is, nog steeds in november 2009, nogmaals een test gedaan in verband met de, achteraf dus, gebrekkige pompen. Ook hierbij was een medewerker van cliënte aanwezig. Deze heeft 6 uur, tegen hetzelfde hiervoor vermelde uurtarief, besteed aan dit nadere onderzoek. Op aangeven van Uw bedrijf is tussentijds nog een aantal aanpassingen aan de installatie doorgevoerd, een en ander in verband met de verwachting dat deze aanpassingen zouden leiden tot een capaciteitsverhoging, hetgeen, na uitvoering van alle voorgestelde aanpassingen, niet het geval bleek. Deze werkzaamheden hebben cliënte 43 uur à € 65,= alsmede € 583,55 aan materiaal gekost. Tot slot zijn de gebrekkige pompen vervangen door nieuwe, grotere pompen waarbij zowel de zuig- als persleidingen weer moesten worden aangepast, hetgeen heeft geleid tot 52 manuren tegen een bedrag van € 65,= per uur, alsmede materiaalkosten groot € 912,68.
      In totaal bedragen de kosten van cliënte als volgt:
      - kosten onderzoek alsmede vervanging van de te kleine pompen €   9.191,23 ex BTW
      - te veel betaalde kosten in verband met nieuwe pompen	  €   3.378,00 ex BTW
      totaal kosten			  	  € 12.971,23 ex BTW
      Cliënte heeft dus recht op het navolgende: het verschil tussen het door haar betaalde bedrag van de nieuwe pompen enerzijds en de prijs van de pompen anderzijds, en welk bedrag zij dus niet betaald heeft bij wege van opschorting is groot € 3.268,=. Zoals ik hiervoor heb aangegeven, bedragen de kosten c.q. schade van cliënte in verband met alle werkzaamheden in verband met de gebrekkige pompen € 12.971,23. Aldus resteert een bedrag van € 9.703.23 ex BTW.”
    
    
    Vervolgens wordt SFS in deze brief gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen en over te gaan tot betaling van laatstgenoemd bedrag. 
    
    4.2.10.Bij brief van 16 juli 2010, en herhaald bij brief van 22 juli 2010, heeft de gemachtigde van SFS M-Tech gesommeerd tot betaling van (in hoofdsom) € 3.888,92, te vermeerderen met incassokosten en wettelijke rente. Bij brief van 28 juli 2010 heeft de gemachtigde van SFS gereageerd op de hiervoor vermelde brief van de advocaat van M-Tech van 1 juli 2010 en daarin, kort samengevat, iedere aansprakelijkheid afgewezen.
    
    
      4.3.1.Bij dagvaarding van 4 oktober 2010 heeft SFS de onderhavige procedure jegens 
      M-Tech aanhangig gemaakt en gevorderd dat M-Tech wordt veroordeeld tot betaling van:
      - (restant) hoofdsom	€ 3.888,92
      - buitengerechtelijke kosten	€    600,00
      - wettelijke rente t/m 23/9/2010	€    311,68
      totaal		€ 4.800,60
    
    
    
      4.3.2.M-Tech heeft de vordering betwist. Zij heeft zich terzake de vordering tot betaling van de restant koopprijs van de pompen beroepen op een opschortingsrecht, voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat SFS ondeugdelijke pompen heeft geleverd en heeft zij vergoeding gevorderd van de door M-Tech daardoor geleden schade en zich beroepen op verrekening. Voorts heeft M-Tech betwist de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente verschuldigd te zijn. In reconventie heeft M-Tech betaling gevorderd van de door haar teveel betaalde kosten voor de pompen met grotere capaciteit ad € 3.780,= ex btw en betaling gevorderd van de door haar geleden schade (manuren en materiaalkosten) ad € 9.191,23 ex btw. 
      4.3.3.SFS heeft de vordering van M-Tech betwist. In dat verband heeft zij allereerst betwist dat sprake is van een contractuele relatie tussen haar en M-Tech terzake de aan Stemotion geleverde pompen, voorts heeft zij betwist dat die in eerste instantie geleverde pompen ondeugdelijk waren als ook dat voor die pompen teveel zou zijn betaald. Ten slotte heeft zij de door M-Tech gevorderde manuren weersproken.
    
    
    
      4.3.4.De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van SFS toegewezen en in reconventie de vorderingen van M-Tech afgewezen en daartoe, kort samengevat, overwogen:
      i) dat vaststaat dat SFS aan M-Tech een tweetal pompen (de pompen met grotere capaciteit) heeft geleverd die voldoen en dat van de koopprijs van € 8.387,12 incl. btw slechts een bedrag van € 4.498,20 door M-Tech is betaald;
      ii) dat de eerste pompen zijn geleverd in opdracht en voor rekening van Stemotion zodat een eventueel gebrek aan die pompen niet door M-Tech aan SFS kan worden tegengeworpen;
      iii) dat zelfs als sprake zou zijn van een ondeugdelijke levering door SFS aan Stemotion dat niet inhoudt dat ook ondeugdelijk is geleverd aan M-Tech en dat nu vaststaat dat SFS aan M-Tech deugdelijke pompen heeft geleverd M-Tech geen opschortingsrecht toekomt en zich evenmin op verrekening kan beroepen;
      iv) dat M-Tech heeft verklaard van mening te zijn een bedrag van € 3.780,= teveel te hebben betaald omdat was overeengekomen dat een bedrag in mindering zou worden gebracht voor de inname van de eerste pompen, maar dat nu M-Tech eveneens heeft verklaard dat deze pompen niet zijn geretourneerd en de koopprijs van de tweede set pompen niet is betwist, M-Tech niet teveel heeft betaald, zodat dit deel van haar vordering moet worden afgewezen;
      v) dat M-Tech voorts heeft verklaard dat zij door BioDsl is ingeschakeld voor de oplossing van de problemen met de in eerste instantie geleverde pompen, zodat zij, mocht zij van mening zijn dat zij die uren betaald dient te krijgen, zich dan dient te wenden tot BioDsl nu SFS terzake geen contractspartij is van M-Tech;
      vi) dat de omstandigheid dat M-Tech, toen SFS niet in beweging kwam toen er bij BioDsl problemen waren met de in eerste instantie geleverde pompen, ‘in dat gat is gesprongen’ hooguit onrechtmatig van de zijde van SFS kan zijn jegens BioDsl maar niet jegens M-Tech, zodat M-Tech geen vordering heeft op SFS.
    
    
    4.4.M-Tech is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De grieven komen er in de kern op neer dat de conventionele vorderingen van SFS ten onrechte zijn toegewezen en de reconventionele vordering van M-Tech ten onrechte afgewezen. Daarmee ligt het geschil in dit hoger beroep in volle omvang voor.
    
    4.5.Grief 1 bevat de klacht dat de kantonrechter onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat M-Tech Stemotion vertegenwoordigde. Thans in hoger beroep beroept M-Tech zich op HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (Kribbebijter). Zij stelt dat zij bij de koop van de twee nieuwe pompen als middellijk vertegenwoordiger van Stemotion heeft gehandeld, dat SFS dat ook wist, althans behoorde te weten en dat uit genoemd arrest volgt dat degene die in eigen naam ten behoeve van een ander (opdrachtgever/principaal) een overeenkomst sluit, de uit die overeenkomst voor de opdrachtgever voortvloeiende rechten geldend kan maken. Deze regel is thans gecodificeerd in art. 7:419 BW. Uit de slotzin van dit artikel volgt dat de tussenpersoon de bevoegdheid krijgt om de door de opdrachtgever geleden schade te vorderen. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij als middellijke vertegenwoordiger van Stemotion is opgetreden, verwijst M-Tech naar het mailbericht van [medewerker Stemotion] van 6 december 2009.
    
    
      4.5.1. Anders dan M-Tech stelt, volgt uit de e-mail van 6 december 2009 nog niet, althans niet zonder meer, dat M-Tech de tweede overeenkomst als middellijk vertegenwoordiger van Stemotion heeft gesloten. [medewerker Stemotion] schrijft immers in die mail (zie r.o. 4.2.5) dat het het beste is als M-Tech rechtstreeks zaken doet met SFS, omdat er nu toch tegen kostprijs geleverd moet gaan worden. Met ‘rechtstreeks zaken doen’ kan [medewerker Stemotion] naar het oordeel van het hof evenzeer hebben bedoeld dat M-Tech als rechtstreekse contractspartij die overeenkomst met SFS zou sluiten. 
      Maar wat daar ook van zij: zelfs als met M-Tech ervan wordt uitgegaan dat uit deze mail kan worden afgeleid dat M-Tech als middellijk vertegenwoordiger van Stemotion de tweede overeenkomst heeft gesloten, dan heeft zulks enkel betrekking op de tweede, niet op de eerste overeenkomst. Mitsdien leidt dit er evenmin toe dat M-Tech vervolgens op grond van art. 7:419 BW SFS zou kunnen aanspreken voor een tekortkoming uit de eerste overeenkomst. Zoals SFS bij MvA terecht opmerkt, leidt dat er enkel toe dat M-Tech als lasthebber van Stemotion eventuele uit die tweede overeenkomst voor Stemotion voortvloeiende schade kan vorderen. Nu vaststaat dat de op grond van de tweede overeenkomst geleverde pompen voldoen, is er geen vordering tot vergoeding van schade ten aanzien van deze overeenkomst. In zoverre faalt de grief.
    
    
    4.5.2.Voor zover M-Tech bedoeld heeft te stellen dat zij als middellijk vertegenwoordiger de tweede overeenkomst heeft gesloten en dat deze overeenkomst ter vervanging dient van de eerste overeenkomst dan wel in de plaats komt van de eerste overeenkomst, heeft zij daartoe onvoldoende omstandigheden gesteld. Aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen mede in het licht van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of van een dergelijke samenhang sprake is. De enkele omstandigheid dat partijen na de problemen met de pompen bij elkaar zijn geweest om te bezien welke oplossingen mogelijk waren, impliceert nog niet dat de daarna gesloten overeenkomst geheel in de plaats komt van de eerste overeenkomst. 
    
    4.5.3. Voor zover M-Tech voorts heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een zodanige samenhang tussen de eerste en tweede overeenkomst dat zij ten aanzien van de eerste overeenkomst als contractueel nauw betrokken partij moet worden aangemerkt met als gevolg dat ook zij de eventuele aanspraken van Stemotion uit die eerste overeenkomst op SFS geldend kan maken, heeft M-Tech daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Uit de heersende jurisprudentie (HR 24 september 2004, LJN: AO9069/NJ 2008, 587, recent herhaald in HR 20 januari 2012, LJN: BT7496) volgt dat, indien de belangen van een derde zo nauw betrokken zijn bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst dat hij schade of nadeel kan lijden als een contractant in de uitvoering van die overeenkomst te kort schiet, de normen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van die vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van de betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en de omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. M-Tech stelt dat ‘het geheel kan worden gezien als een soort project waar alle partijen aan deelnamen’ en dat ‘al heel snel duidelijk werd dat M-Tech het werk van Stemotion overnam’. M-Tech miskent daarbij evenwel dat de betrokken partijen er nu eenmaal voor gekozen hebben de levering van de twee nieuwe pompen te gieten in de vorm van een nieuwe, afzonderlijke overeenkomst. Daarbij was bovendien de rol van M-Tech een wezenlijk andere dan bij de eerste overeenkomst. Bij de eerste overeenkomst was zij hoogstens de installateur, maar geenszins de contractuele wederpartij van SFS met betrekking tot de levering van de pompen, ook niet als ‘middellijk vertegenwoordiger’. Bij de tweede overeenkomst was zij evenwel ofwel zelf de wederpartij, ofwel de middellijk vertegenwoordiger van Stemotion. In elk geval heeft zij ten aanzien van de eerste overeenkomst - de enige overeenkomst waarbij, de stellingen van M-Tech volgend, sprake zou kunnen zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van SFS - onvoldoende concrete aanknopingspunten aangereikt op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat ook voor SFS duidelijk was dat M-Tech als nauw betrokken derde zodanig bij deze overeenkomst betrokken was dat SFS ook met de belangen van M-Tech rekening had dienen te houden.
    
    
      4.5.4.Ten slotte overweegt het hof dat voor zover M-Tech bedoeld heeft te stellen dat zij de eerste rechtsverhouding van Stemotion jegens SFS heeft overgenomen, daarvoor een akte en de medewerking van SFS vereist is en dat gesteld noch gebleken is dat daaraan is voldaan. 
      Overigens leidt het hof uit het feit dat [medewerker Stemotion] in zijn mail van 6 december 2009 schrijft dat ‘er tegen kostprijs geleverd moet gaan worden’ wel af dat [medewerker Stemotion] ermee instemde dat de door SFS verleende korting ten aanzien van de in eerste instantie aan Stemotion geleverde pompen ten goede zou komen aan M-Tech, maar dat het de bedoeling van [medewerker Stemotion] was dat ook andere aanspraken van Stemotion op SFS op M-Tech zouden overgaan, kan daaruit niet worden afgeleid.
    
    
    4.5.5.Wat deze korting betreft, in grief 1 klaagt M-Tech tevens tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 12 dat de vordering ten aanzien van het volgens M-Tech te veel betaalde bedrag inzake de koopsom moet worden afgewezen. Nu M-Tech ook in hoger beroep niet heeft gesteld dat de in eerste instantie geleverde pompen aan SFS zijn geretourneerd, is dit onderdeel van de vordering op juiste gronden afgewezen. Uit de door M-Tech met SFS gesloten overeenkomst volgt immers dat zij alleen aanspraak heeft op een ‘korting’ van € 3.300,00 na retournering van de pompen. Het hof verwijst naar r.o. 4.2.6 en de daarin vermelde onderliggende stukken ten aanzien van de tweede overeenkomst.
    
    4.5.6.Dit alles leidt ertoe dat grief 1 faalt.
    
    4.6. Volgens grief 2 heeft de kantonrechter ten onrechte de vordering van M-Tech, gebaseerd op onrechtmatige daad, afgewezen. 
    
    4.6.1.Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, levert de omstandigheid dat SFS, zoals M-Tech stelt, de problemen van BioDsl niet heeft willen oplossen mogelijk onrechtmatig handelen van SFS jegens BioDsl op, maar niet jegens M-Tech. Het hof verwijst naar de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de contractueel betrokken derde. In het licht van die jurisprudentie ligt het eerder voor de hand dat de opdrachtgever/eigenaar van de installatie als een nauw betrokken derde wordt aangemerkt dan M-Tech. In ieder geval heeft M-Tech daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.
    
    4.6.2.M-Tech heeft in de toelichting op deze grief verwezen naar HR 2 december 1994, NJ 1995, 288. Uit dat arrest, dat overigens ziet op een geheel andere situatie, volgt dat indien door het niet-nakomen van contractuele verplichtingen een derde schade heeft geleden, deze derde een aanspraak heeft tot vergoeding van die schade ingeval een specifieke zorgplicht is geschonden. M-Tech stelt in dit verband dat van SFS als deskundig leverancier verwacht had mogen worden dat zij de problemen met de pompen zou oplossen, maar dat zij stil is blijven zitten en dat M-Tech toen ‘in dat gat is gesprongen’. Volgens M-Tech had SFS een bepaalde verhouding jegens BioDsl en had zij daarom BioDsl moeten helpen. M-Tech stelt dat zij minder ervaring had met dit soort situaties, waardoor het haar veel meer tijd en geld heeft gekost om de problemen op te lossen. Voorts stelt zij dat zij herhaaldelijk door SFS verkeerd, althans onvolledig, is geadviseerd, omdat SFS geen duidelijke instructies heeft gegeven hoe een en ander moest worden opgelost. Daardoor heeft SFS niet alleen jegens BioDsl doch ook jegens haar onrechtmatig gehandeld, aldus M-Tech.
    
    4.6.3.Nu M-Tech heeft nagelaten aan te geven hoe de precieze rechtsverhouding tussen de bij het project BioDsl betrokken partijen is, heeft M-Tech het hof onvoldoende aanknopingspunten aangereikt om te kunnen concluderen dat in dit geval sprake is van een bijzondere zorgplicht van SFS jegens M-Tech.
    
    4.6.4.Dit betekent dat ook grief 2 faalt.
    
    4.7.Grief 3 is gericht tegen de proceskostenveroordeling, maar nu de grieven 1 en 2 falen, hoeft deze grief wegens gebrek aan belang geen bespreking.
    
    
      4.8.Nu alle grieven falen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. 
      M-tech wordt als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt M-Tech in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van SFS worden begroot op € 649,= aan verschotten en op € 948,= aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.