ECLI:NL:RBZWO:2003:AH9386, Rechtbank Zwolle, 02-07-2003, 177117 cv 02-4050
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2003-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; arbeidsomvang

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton - locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknr.: 177117 CV EXPL 02-4050
      datum  : 2 juli 2003
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      EISERES,
      wonende te Almere,
      eisende partij,
      verder ook te noemen "Eiseres"
      gemachtigde mr. R. Fokke,
      rolgemachtigde mr. J. G. Hanemayer, gerechtsdeurwaarder,
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma GEDAAGDE, gevestigd te Almere, alsmede haar vennoten
      2. GEDAAGDE 2
      en
      3. GEDAAGDE 3
      beiden wonende te Almere
      gedaagde partijen,
      verder gezamenlijk ook te noemen "Gedaagde"
      gemachtigde mr. T.F. Posch, advocaat te Opmeer.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      -	de dagvaarding
      -	het antwoord van de gedaagde partij
      -	de nadere toelichting van partijen.
    
    
    
    Het geschil
    
    
      Eiseres vordert na vermeerdering van eis twee salarisposten, te weten € 390,15 bruto salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede € 371,28 bruto salaris.
      Gedaagde heeft de vorderingen bestreden.
    
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Als erkend of niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, staat het volgende vast.
      Eiseres heeft op 22 december 1997 als oproepkracht een arbeidsovereenkomst met VOF [Y] gesloten, die destijds de vestiging van [X] te Almere exploiteerde. Deze overeenkomst is op 28 juni 1998 in gewijzigde vorm voortgezet met VOF [Z] blijkens artikel 9 van de op deze datum getekende arbeidsovereenkomst. Beide overeenkomsten vermelden met betrekking tot de arbeidstijden en -omvang dat Eiseres zich "als noodhulp op afroep" beschikbaar stelt.
      Vervolgens is de arbeidsovereenkomst met VOF [Z] blijkens artikel 19 van de door Eiseres en Gedaagde op 1 oktober 2001 ondertekende arbeidsovereenkomst, per die datum voortgezet. 
      Ook de laatstgenoemde twee arbeidsovereenkomsten betreffen door Eiseres te verrichten werkzaamheden als verkoopster in de vestiging van [X] te Almere. 
      Op de beide eerste overeenkomsten is blijkens de tekst van de contracten de CAO voor winkel-en filiaalhouders(ters) en winkelpersoneel in het bakkersbedrijf van toepassing en op de laatste overeenkomst de CAO Bakkersbedrijf.
      In de arbeidsovereenkomst met Gedaagde is onder meer opgenomen dat Eiseres zich als oproepkracht voor 0 tot maximaal 38 uren per week beschikbaar stelt en dat Eiseres een oproep mag weigeren.
    
    
    
      2.
      Gedaagde heeft zich weliswaar tegen de eisvermeerdering verzet, maar dat verzet niet beargumenteerd. De kantonrechter zal de eisvermeerdering toestaan, mede omdat niet is gebleken dat die vermeerdering in strijd is met een goede procesorde.
    
    
    
      3.
      Volgens Eiseres werkt zij sedert week 6 van 2001 een vast aantal uren per week, te weten op 
      woensdagen van 08.30 tot 13.00 en op donderdagen van 08.00 tot 15.00. In totaal 11,5 uren per week. Met ingang van  9 januari 2002 heeft Gedaagde de arbeidstijden en de arbeidsduur eenzijdig gewijzigd, aldus Eiseres. 
      Blijkens het door Eiseres gemaakte overzicht gaat het met name om de 23 donderdagen in de periode 10 januari 2002 tot en met 6 juni 2002. In plaats van  08.00 is Eiseres op 16 donderdagen om 08.30 begonnen en heeft zij in plaats van 15.00 tot 13.00 gewerkt. Volgens Eiseres mist zij daardoor 2 uren per donderdag (32 uren in totaal). Op de donderdagen 10 en 17 januari 2002 heeft zij in het geheel niet gewerkt, waardoor zij op die dagen 6,25 uren heeft gemist (in totaal 12,5 uren). 
      Op woensdag 9 januari 2002 heeft Eiseres volgens haar overzicht gewerkt van 08.00 tot 13.00, terwijl zij op woensdagen van 08.30 tot 13.00 zou behoren te werken. Het is de kantonrechter niet duidelijk waarom Eiseres ook deze dag in haar overzicht, dat aan de loonvordering ten grondslag ligt, heeft opgenomen omdat zij die woensdag juist langer zou hebben gewerkt, namelijk vanaf 08.00 in plaats van 08.30.
      Voorts stelt Eiseres dat zij vanaf 19 april 2002 wegens ziekte arbeidsongeschikt was, welke arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tijdens de beide vakanties van Eiseres gedurende de perioden 25 mei tot en met 8 juni 2002 en 24 september tot en met 8 oktober 2002. Omdat de CAO bepaalt dat het loon tijdens ziekte moet worden doorbetaald, vordert Eiseres uitbetaling van 2 x 21 uren x € 8,84 =  € 371,28. Naar aanleiding van het verweer van Gedaagde heeft Eiseres erkend dat het uurloon € 8,67 bedraagt, waaruit de kantonrechter afleidt dat de vordering van Eiseres op dit punt € 364,14 bedraagt, hoewel zij haar eis niet uitdrukkelijk tot dit bedrag heeft verminderd.
    
    
    
      4.
      De kantonrechter is van oordeel dat voor wat betreft de vraag of in dezen --ondanks de tekst van het op 1 oktober 2001 getekende contract-- wellicht toch sprake is van een arbeidsovereenkomst in deeltijd voor onbepaalde tijd, de periode voorafgaand aan 1 oktober 2001 dient te worden betrokken, nu de onderscheiden arbeidsovereenkomsten, behoudens de eerste, telkens vermelden dat de voorafgaande arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, nog afgezien van het feit dat kennelijk (telkens) sprake is geweest van overgang van een onderneming, nu uit de tekst van de arbeidsovereenkomsten blijkt, dat Eiseres telkens bij de vestiging van [X] te Almere op basis van een oproepcontract te werk is gesteld en (hoofdzakelijk) alleen de persoon van de ondernemer, tevens werkgever, is veranderd.
    
    
    
      5.
      Eiseres heeft voor wat betreft 2001 een overzicht van het aantal  per week gewerkte uren overgelegd. Zij heeft vrijwel onafgebroken op 2 dagen per week gewerkt; overwegend de ene dag rond de 4,25 uren en de andere dag rond de 6,25 uren. 
      Gedaagde heeft eveneens een overzicht met betrekking tot 2001 overgelegd (dat wil zeggen de tot 1 oktober 2001 verloonde uren) en heeft aangevoerd dat uit dat overzicht volgt dat het overzicht van Eiseres niet klopt.  
      Vergelijking van de beide overzichten leert evenwel anders, hetgeen volgt uit onderstaande opstelling. Daarbij wordt aangetekend dat elke periode 4 weken behelst en dat de salarisbetaling één periode achterloopt, hetgeen blijkt uit de introductiegids van [X], bladzijde 3 ("Medewerkers met een contract van 0 - 38 uur ontvangen het salaris per 4 weken achteraf"). 
    
    
    
      Weken:	Betaalperiode:	Uren Eiseres:	Uren Gedaagde:	Verschil:
      1 t/m 4 	2	31	31		0
      5 t/m 8	3	39,75	39,75		0
      9 t/m 12	4	42	42		0
      13 t/m 16	5	42,50	42,50		0
      17 t/m 20	6	38,75	41,25		2,5
      21 t/m 24*	7	16,75	16,75		0
      25 t/m 28	8	42	42		0
      29 t/m 32	9	42	42		0
      33 t/m 36	10	47,75	54		6,25
      sub totaal	325,75 exclusief weken 21 t/m 24
      37 tot 1 okt.**	11	31,50	31,50		0
      *   vakantieperiode Eiseres
      ** geen volledige periode van 4 weken.
    
     
    
      Gedurende een periode van in totaal 32 weken (exclusief de vakantieweken) heeft Eiseres 325,75 uren gewerkt, dat is gemiddeld (afgerond) 10,25 uren per week.
      Na de overname per 1 oktober 2001 heeft Eiseres blijkens haar overzicht tot en met week 52 van 2001, welk overzicht voor wat betreft de periode na 1 oktober 2001 door Gedaagde niet gemotiveerd is weersproken, op dezelfde voet haar werkzaamheden voortgezet, waarbij zij zelfs een meer dan gemiddeld aantal uren per periode van vier weken heeft gewerkt (respectievelijk 50 1/2,   43 en 49 1/2  uren).
    
    
    
      6. 
      Gelet op het feit dat Eiseres gedurende een periode van (tenminste) één jaar in een gebruikelijk arbeidspatroon van 2 dagen per week heeft gewerkt, is van een oproepcontract geen sprake meer --ook al is de juridische verhouding tussen partijen wel als zodanig in het contract beschreven-- en moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor gemiddeld 10,25 uren per week tot stand is gekomen. Dit gemiddelde is berekend over de in het overzicht cursief afgedrukte 8 vier-wekelijkse perioden in 2001.
      De omstandigheid dat partijen hun afspraken --waaronder de afspraak met betrekking tot het eventueel oproepen van Eiseres-- per 1 oktober 2001 (opnieuw) hebben vastgelegd doet hieraan niet af, omdat deze arbeidsovereenkomst blijkens artikel 19 van de overeenkomst d.d. 1 oktober 2001 (slechts) een voortzetting van de overeenkomst met VOF [Z] is, terwijl niet is gesteld of gebleken --bijvoorbeeld uit een veranderd arbeidspatroon-- dat partijen hebben beoogd wezenlijk nieuwe afspraken op het gebied van arbeidstijd en -duur te maken.  
    
    
    
      7.
      De stelling van Gedaagde dat de arbeidstijden --op te vatten als arbeidsduur-- op grond van artikel 5 lid 2 van de arbeidsovereenkomst eenzijdig mogen worden gewijzigd, wordt verworpen. 
      Artikel 5 heeft blijkens de tekst van lid 1 alsmede de tekst van artikel 12.6 van de toepasselijke CAO, waarnaar in artikel 5 wordt verwezen, betrekking op het dienstrooster, dat wil zeggen, aldus de definitie in artikel 2.12 van de CAO, de tijdstippen waarop de werknemer zijn arbeid in een bepaalde periode zal moeten verrichten en derhalve niet op de arbeidsduur. Met andere woorden: Gedaagde is niet gerechtigd de arbeidsduur met een beroep op artikel 5 eenzijdig te verminderen, nog afgezien van het feit dat zodanig zwaarwichtige belangen als bedoeld in artikel 7:613 BW niet zijn gebleken. In dit verband heeft Gedaagde aangevoerd dat gedaagde Marjan Gedaagde in de zaak aan het werk is gegaan, hetgeen evenwel geen voldoende zwaarwichtig belang is.  
    
    
    
      8.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het eerste onderdeel van de vordering van Eiseres deels toewijsbaar is.
      Uitgaande van het feit dat Eiseres behoudens woensdag 9 januari 2002 op de woensdagen kennelijk 4,5 uren heeft gewerkt nu Eiseres met betrekking tot die woensdagen geen loonvordering heeft ingesteld en de volgens Eiseres overeengekomen werktijden op die woensdagen 4,5 uren bedraagt, is van de loonvordering die betrekking heeft op de donderdagen het salarisequivalent van 5,75 uren (10,25 uren minus 4,75 uren) minus de reeds uitbetaalde uren (telkens 4,5) derhalve 1,25 uren per donderdag toewijsbaar. 
      Uitgaande van de 16 verder niet weersproken donderdagen waarover aanvullend loon wordt gevorderd, levert dit een bruto salarispost op van 16 x € 8,67 =  € 138,72.
      Over de donderdagen 10 en 17 januari 2003 zijn in het geheel geen uren uitbetaald, dus over deze dagen is  2 x 5,75 x € 8,67 =  € 99,71 toewijsbaar.
      De vordering met betrekking tot het over woensdag 9 januari 2001 gevorderde loon zal worden afgewezen, nu dit onderdeel van de vordering, zoals hierboven reeds is overwogen, onbegrijpelijk is.
      In totaal derhalve € 238,43 bruto.
      De wettelijke verhoging zal, gelet op de omstandigheden van het geval, tot 10% worden beperkt, derhalve € 23,84.
    
    
    
      9.
      Met betrekking tot de vordering tot doorbetaling van loon gedurende de vakanties van Eiseres omdat zij tijdens die vakanties ziek zou zijn, wordt als volgt geoordeeld.
      Nu sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft Eiseres in beginsel recht op doorbetaling van haar salaris tijdens haar vakantie. In dit geval heeft Gedaagde echter onbetwist gesteld --en het blijkt ook uit artikel 7 van de arbeidsovereenkomst-- dat in het salaris een opslag van 10% is begrepen ter compensatie van de niet op te nemen vakantie-uren. Reeds hierom is de vordering niet toewijsbaar. Overigens lijkt deze afspraak --uitgaande van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld met betrekking tot de aard van de arbeidsovereenkomst-- in strijd te zijn met artikel 7: 640 BW en zullen partijen hun afspraken mogelijk moeten aanpassen.
      Op grond van het bepaalde in artikel 7: 637 lid 2 BW alsmede artikel 15.3 lid b van de CAO zou Eiseres wellicht aanspraak kunnen maken --indien zij inderdaad gedurende de door haar genoemde perioden ziek was, hetgeen nog lang niet vaststaat onder meer gelet op de door Gedaagde overgelegde stukken-- op het opnemen van vakantiedagen, maar zulks is niet gevorderd en zal daarom verder onbesproken worden gelaten.
    
     
    
      11.
      Nu partijen deels in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
        
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	veroordeelt Gedaagde tegen bewijs van kwijting aan Eiseres te betalen een bedrag van € 238,43 bruto salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW ad € 23,84, beide posten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2002 tot de dag van algehele voldoening;
    
    -	compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter te Lelystad, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 2 juli 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.