ECLI:NL:RBHAA:2003:AH8752, Rechtbank Haarlem, 26-06-2003, 92291 KG ZA 03-239
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2003-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding naar aanleiding van (voorgenomen) executie van notariële akte. Toepassing maatstaf HR 26 juni 1992, NJ 1993/449. 'De voorzieningenrechter kan de Gemeente niet volgen in haar betoog dat de grootte van de door de individuele leden aan haar verschuldigde bedragen in de betreffende akten zijn vermeld. (...) Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de akte de weg aangeeft langs welke op voor voor de koopleden bindende wijze de grootte van het door hen beweerdelijk verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, leidt het vorenoverwogene tot het voorlopig oordeel dat de akten van schuldbekentenis met gemeentegarantie geen executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv. opleveren'. Volgt verbod op executie en opheffing executoriaal beslag.

Zaaknummer:	92291/KG ZA 03-239
       Vonnisdatum:	26 juni 2003
       303/CW
    
     
    
       RECHTBANK TE HAARLEM,
       VONNIS IN KORT GEDING
    
     
     in de zaak van:
     
    
      [koopleden]
       eisers,
       advocaten mrs. P.F.P. Nabben en R. Mulder te Haarlem,
       procureur mr. P.F.P. Nabben,
    
     
     -- tegen --
     
    
       DE GEMEENTE HAARLEM,
       zetelend te Haarlem,
       gedaagde,
       procureur mr. J.C.W. de Sauvage Nolting.
    
     
    
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de koopleden respectievelijk de Gemeente.
      1. Het verloop van het geding
      1.1 Ter terechtzitting van 12 juni 2003 hebben de koopleden overeenkomstig de dagvaar-ding gesteld, hun eis - buiten procesrechtelijk bezwaar van de wederpartij - bij akte vermeerderd en overeenkomstig de in deze akte vervatte eis gevorderd. De beide raadslieden van de koopleden hebben deze vordering beurtelings toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. De Gemeente heeft bij monde van haar procureur tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
      1.2 Vervolgens hebben de koopleden gerepliceerd. De koopleden hebben bij hun repliek - buiten procesrechtelijk bezwaar van de wederpartij - zowel een verandering als een vermeerdering van eis geïntroduceerd, hetgeen ertoe heeft geleid dat de vordering is komen te luiden als hierna onder 3. weergegeven. De Gemeente heeft vervolgens ge-dupliceerd.
      1.3 Partijen hebben nadien vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op heden.
      2. De vaststaande feiten
      In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
      a. Op initiatief van de stichting Kwobeo is omstreeks 1991 het woonproject 'Romo-lenbeek II' opgezet. Dit project had een ideologisch karakter en betrof onder meer het realiseren van vijfentwintig premiekoopwoningen waarin de bewoners op basis van inkomensafhankelijke woonlasten zouden kunnen wonen.
      b. Ingevolge de voor dit project gekozen opzet dienden de (toekomstige) bewoners zich te verenigen in een coöperatie. Om die reden heeft Kwobeo bij op 2 maart 1992 verleden notariële akte de coöperatieve vereniging 'Buurt Ekonomische Ex-ploitatie Koöperatie Romolen II W.A.' (hierna: 'de coöperatie') opgericht.
      c. Ter financiering van Romolenbeek II heeft de coöperatie met AMEV Schadever-zekering N.V. (hierna: 'AMEV') bij onderhandse akte gedateerd 25 februari 1992 een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij AMEV zich verplichtte tot het aan de coöperatie te leen verstrekken van ƒ 3.640.625,--. (€ 1.652.043,60). Deze akte bevat onder meer het volgende beding:
      De gehoudenheid van geldgever tot het verstrekken aan geldnemer van deze lening zal even-wel komen te vervallen, indien de door geldgever voor deze geldlening gevraagde garantie van de gemeente Haarlem door enigerlei oorzaak niet mocht worden verkregen.
      d. De voor Romolenbeek II benodigde bouwgrond heeft de coöperatie bij op 2 maart 1992 verleden notariële akte van de Gemeente in voortdurende erfpacht verkregen.
      e. Bij vijfentwintig op 2 maart 1992 verleden notariële akten heeft de coöperatie aan ieder van de (toekomstige) bewoners van de vijfentwintig te bouwen woningen een lidmaatschap van de coöperatie geleverd. Dit lidmaatschap gaf recht op het exclu-sieve gebruik van de voor de betreffende bewoner bestemde woning. Als tegen-prestatie voor dit lidmaatschap was ieder van de bewoners een bedrag variërend van ƒ 83.050,-- tot ƒ 175.000,-- aan de coöperatie verschuldigd. Eisers behoren tot de zo-even bedoelde groep leden/bewoners.
      f. De coöperatie heeft het door het betreffende lid als tegenprestatie voor diens lid-maatschap verschuldigde bedrag voor een gedeelte c.q. in zijn geheel aan dit lid geleend. In verband hiermee zijn op 2 maart 1992 een vijfentwintigtal akten 'Schuldbekentenis met gemeentegarantie' verleden, waarbij de coöperatie, het be-treffende lid en de Gemeente als comparanten sub respectievelijk 1, 2 en 3 optra-den. Deze akte heeft onder meer de volgende inhoud:
      (…)
      SCHULDBEKENTENIS
      De coöperatie heeft op heden ter leen verstrekt aan het lid die op bedoelde datum van de coö-peratie ter leen heeft ontvangen en mitsdien uit dien hoofde aan de coöperatie schuldig is een bedrag in totaal groot (…)
    
    
    
      HOOFDELIJK MEDESCHULDENAARSCHAP
      Het lid verklaarde vervolgens zich jegens AMEV met de coöperatie te stellen tot hoofdelijk medeschuldenaar voor een gedeelte van de hiervoor bedoelde schuld van de coöperatie aan de AMEV ter grootte van het door het lid als hiervoor vermeld van de coöperatie ter leen ontvan-gen bedrag, met de daarover verschuldigde rente en de zo nodig terzake door de AMEV te ma-ken kosten.
      			GEMEENTEGARANTIE
      Vervolgens verklaarde de comparante sub 3, handelend als gemeld, ter uitvoering van het in de aanhef van deze akte genoemde besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente, gelet op de verordening van de gemeente inzake garantie geldleningen aankoop eigen woningen, vastgesteld bij besluit van de raad van de gemeente nummer N 175584 de dato vijfentwintig februari negentienhonderd tweeënnegentig en gelet op de "Regeling deel-deelnemingen van het Rijk in garanties van de gemeente voor eigen woningen", onder de voorwaarden en bepalingen als vervat in Bijlage I van de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1984, de gemeente jegens de coöperatie en/of de AMEV te verbinden tot borg voor de voldoening van het verschuldigde voortvloeiende uit de bij deze akte geconstateerde geld-lening, met dien verstande dat de borgtocht elk jaar afneemt met het bedrag van het aflossings-bestanddeel, begrepen in de, conform het vorenstaande aan de AMEV  uitbetaalde jaarlijkse bijdrage van het Rijk, berekend met inachtneming van het in artikel 17 van de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1984 bedoelde rentepercentage.
      (…)
      g. Op 2 maart 1992 is een notariële 'akte van hypotheekstelling' verleden waarbij de coöperatie en de Gemeente als comparanten sub 1. en sub 2. optraden. Deze akte bevat onder meer de volgende passages:
      INLEIDING
      (…)
      C. De coöperatie heeft de stichtingskosten van bedoeld gebouw gefinancierd door middel van een onderhandse geldlening van de naamloze vennootschap Amev Schadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht - hierna ook te noemen "de AMEV" - ter grootte van driemiljoen zeshon-derdveertigduizend zeshonderdvijfentwintig gulden (ƒ 3.640.625,--) (…)
      D. De coöperatie heeft met betrekking tot de hiervoor bedoelde vijfentwintig (25) koopwonin-gen bij evenzovele akten, mede op heden voor mij, notaris, verleden, aan haar navolgende le-den een lidmaatschap overgedragen, telkens rechtgevende op het uitsluitende gebruik van de navolgende woningen en telkens onder de verplichting voor de betrokken leden om uit een door de coöperatie te verstrekken geldlening  aan de coöperatie de na te noemen tegenprestatie te voldoen.
      (…)
      F. De gemeente heeft zich bereid verklaard wat betreft het hiervoor onder D. bedoelde onder-scheidene delen van de hiervoor onder C. genoemde geldlening ten bedrage van driemiljoen zeshonderdveertigdzuidend zeshonderdvijfentwintig gulden (ƒ 3.640.625,--) zich tot borg te stellen voor de richtige betaling van rente en aflosssing door genoemde vijfentwintig leden aan de coöperatie casu quo aan de AMEV, alsmede voor al hetgeen de coöperatie uit hoofde van bedoelde overeenkomst van geldlening aan de AMEV schuldig zal blijken te zijn, (…)
      HYPOTHEEKSTELLING
      De comparanten sub 1a en b, handelend als gemeld, verklaarden tot meerdere zekerheid van al hetgeen de coöperatie krachtens de in de inleiding bedoelde borgstelling te eniger tijd aan de gemeente schuldig mocht zijn of worden, (…) alzo in totaal tot en ten belope van een bedrag van vijfmiljoen zesennegentigduizend achthonderdvijfenzeventig gulden (ƒ 5.096.875,--), recht van eerste hypotheek te verlenen ten behoeve van de gemeente op het hiervoor omschre-ven registergoed. (…)
    
    
    
      BORGSTELLINGEN
      De comparante sub 2, handelend als gemeld, verklaarde dat de gemeente zich bij deze wat be-treft het hiervoor onder D bedoelde onderscheidende delen van de hiervoor onder C genoemde geldlening ten bedrage van driemiljoen zeshonderdveertigduizend zeshonderdvijfentwintig gulden (ƒ 3.640.625,--) jegens de AMEV tot borg stelt voor de richtige betaling van rente en aflossing door de genoemde vijfentwintig (25) leden aan de coöperatie casu quo aan de AMEV, alsmede voor al hetgeen de coöperatie uit hoofde van bedoelde overeenkomst van geldlening aan de AMEV schuldig zal blijken te zijn, (…)
      h. AMEV heeft terzake de door haar verstrekte geldlening van de coöperatie geen betaling van rente of aflossing ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft AMEV bij brief d.d. 19 oktober 1993 onder meer het volgende aan de Gemeente bericht:
      (…) Onder voorbehoud van alle rechten die wij aan de niet tijdige betaling kunnen ontlenen, doen wij een beroep op de door uw gemeente verstrekte garantie. (…)
      i. Bij aan de coöperatie gerichte brief d.d. 24 maart 1994 heeft AMEV de lening op-gezegd en aanspraak gemaakt op betaling van de hoofdsom, vermeerderd met rente en boeten.
      j. De Gemeente is overgegaan tot executie van het hypotheekrecht en heeft hiertoe -met goedkeuring van de president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem - het onder 2.d. bedoelde recht van erfpacht (met inbegrip van het op het betreffende perceel gebouwde Romolenbeek II-complex) op 23 november 1994 voor een be-drag van ƒ 1.786.000,-- onderhands verkocht.
      k. De Gemeente heeft in totaal ƒ 4.357.067,25 aan AMEV betaald. Na vermeerdering van dit bedrag met notaris- en veilingskosten en aftrek van de opbrengst van de verkoop van voormeld erfpachtsrecht resteert voor de Gemeente een tekort van ƒ 2.585.508,71.
      l. De Gemeente houdt de leden van de coöperatie ieder voor een deel van dit tekort (vermeerderd met rente en kosten) aansprakelijk. De berekening van het aandeel van de afzonderlijke leden in het tekort heeft de Gemeente in een schrijven d.d. 29 mei 1995 als volgt toegelicht:
      Specificatie verlies Romolenbeek II.
    
    
    Uitbetaald ten behoeve van lening Coop. ver. Romolenbeek II
    
    
      1.	Eerste termijn plus boete rente AMEV	F 403.319,11
      2.	Tweede betaling AMEV			F 1.400.000,=
      3.	Betaling op afrekening	AMEV		F 2.553.748,14
      4.	Notaris/veilingskosten			F 14.441,46
      						-------------------
      						F 4.371.508,71
    
    
    
      Af: opbrengst verkoop			-/-	F 1.786.000,=
      						-------------------
      Resteert verlies (excl. kosten gemeente)		F 2.585.508,71
    
    
    In de afrekening AMEV is de woning t.b.v. het adspirantlid Van Dam geschrapt omdat de ont-bindende voorwaarden voor garantieverlening ten tijde van de overdracht van het complex in werking waren getreden. De afwikkeling van deze zaak ligt tussen de AMEV en notariskan-toor Faber en Amsterdam. De gemeente Haarlem is hierin geen partij. Van gemeentewege is daarom de hoofdlening groot F 3.640.625 met F 190.000,= en bijkomende rente gekort. Deze vermindering is ook in de deelfactor meegenomen. 
    
    Per geleende gulden betekent dit een verlies van F 0,7493. Bij de bepaling van het individuele verlies is het aan een ieder toegeschreven leningdeel vermenigvuldigd met 0,7493.
    
    
      De som der individuele verliezen is gelijk aan het totale verlies.
      m. Bij exploiten d.d. 19 c.q. 20 februari 2003 heeft de Gemeente aan de eisers sub 1. t/m 9. alsmede 11. t/m 13. de desbetreffende grosse van de hiervoor onder 2.f. ge-noemde akte van schuldbekentenis met gemeentegarantie betekend en daarbij be-vel gedaan om over te gaan tot betaling van hetgeen deze eisers in de visie van de Gemeente aan haar zijn verschuldigd, met aanzegging dat bij verdere nalatigheid in de voldoening aan dit bevel de executie zal worden vervolgd. Voorts zijn eisers sub 10., 14., 15. en 16. door de Gemeente bij in februari c.q. mei 2003 gedateerde brieven aangemaand om binnen vijf dagen na dagtekening van de betreffende brief over te gaan tot betaling van hetgeen zij in de visie van de Gemeente aan haar zijn verschuldigd.
      n. Op 13 respectievelijk 14 mei 2003 heeft de Gemeente uit krachte van de grossen van de onder 2.f. genoemde akte ten laste van eiser sub 4. respectievelijk eiseres sub 3. executoriaal beslag gelegd op aan deze personen in eigendom toebehorende roerende zaken. De Gemeente is voornemens op 3 juli 2003 (een gedeelte van) de-ze zaken executoriaal te verkopen.
      3. De vordering en de grondslag daarvan
      3.1 De koopleden vorderen, na voormelde eiswijzigingen, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
     
     primair:
     
    
      1. de Gemeente zal verbieden (verdere) executiemaatregelen jegens ieder der eisers te treffen krachtens de grossen van de notariële akten 'schuldbekentenis met ge-meentegarantie' van 2 maart 1992, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- te voldoen aan elke eiser tegen wie de Gemeente in strijd met dit von-nis executiemaatregelen treft;
      2. zal opheffen alle ten laste van eisers door Gemeente op basis van de grossen van genoemde akte reeds gelegde beslagen;
      3. en de Gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure;
    
    
    subsidiair:
    
    
      de onderhavige zaak, indien en voor zover deze zich niet leent voor behandeling in kort geding, op de voet van artikel 438 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorde-ring (Rv.)  zal verwijzen naar de rechtbank Haarlem.
      3.2 Aan deze vordering leggen de koopleden ten grondslag dat de door de Gemeente jegens hen in gang gezette executie onrechtmatig is. Ter onderbouwing van deze grondslag hebben de koopleden een zeer groot aantal weren tegen de executie aange-voerd. Deze weren komen er in hoofdlijnen op neer dat de Gemeente terzake hetgeen zij aan AMEV heeft betaald geen regresrecht op de individuele koopleden heeft en dat voorts de notariële akten van schuldbekentenis met gemeentegarantie niet als een exe-cutoriale titel in de zin van artikel 430 Rv. kunnen worden aangemerkt. Voor zover in het kader van dit kort geding van belang zullen deze weren (stellingen) bij de beoor-deling van het geschil nader worden besproken.
      4. Het verweer en de slotsom daarvan
      De Gemeente heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconclu-deerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van de de koopleden in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het ge-schil nader worden ingegaan. 
      5. De gronden van de beslissing
      5.1 Om redenen die volgen uit hetgeen hierna wordt overwogen, acht de voorzieningen-rechter het doelmatig om over te gaan tot bespreking van de door de koopleden (sub-sidiair) aangevoerde stelling dat de onder 2.f. geciteerde akten van schuldbekentenis met gemeentegarantie geen executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv. opleveren.
      5.2 Bij de beoordeling van deze stelling geldt als uitgangspunt dat aan de grosse van een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen, alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.
      In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vo-rige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde be-drag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de moge-lijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (vgl. HR 26 juni 1992, NJ 1993/449).
      5.3 Voorts wordt bij de beoordeling van deze stelling veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van het verweer van de Gemeente dat zij zich bij de zo-even bedoelde akten jegens AMEV borg heeft gesteld voor hetgeen het betreffende lid op grond van diens hoofdelijk medeschuldenaarschap aan AMEV verschuldigd zal zijn en dat de Gemeente uit dien hoofde een regresrecht heeft op de individuele koopleden. Tevens wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat dit regresrecht reeds op het tijdstip van het verlijden van de akten bestond dan wel dat dit regresrecht zijn onmiddellijke grondslag vindt in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.
      5.4 De voorzieningenrechter kan de Gemeente niet volgen in haar betoog dat de grootte van de door de individuele leden aan haar verschuldigde bedragen in de betreffende akten zijn vermeld. Het in deze akten onder 'Schuldbekentenis' genoemde bedrag is - anders dan de Gemeente heeft betoogd - enkel het bedrag dat het betreffende lid van de coöperatie heeft geleend en niet het bedrag dat het dit lid op enig moment ten ge-volge van het uitwinnen van de door de Gemeente verleende borgstelling aan haar verschuldigd zal zijn. Dat in de akten onder 'Gemeentegarantie' is vermeld dat de Ge-meente zich verbindt 'tot borg voor de voldoening van het verschuldigde voortvloei-ende uit de bij deze akte geconstateerde geldlening' maakt het vorenstaande niet an-ders, nu zulks nog niet impliceert dat de Gemeente tot dit bedrag op het betreffende lid regres kan nemen. Een en ander volgt reeds uit het gegeven dat de Gemeente, ter be-paling van hetgeen de individuele leden aan haar verschuldigd zijn, de hiervoor onder 2.l. geciteerde - en overigens door de koopleden betwiste - berekeningsmethode heeft gehanteerd, waarbij de Gemeente onder meer de aan AMEV betaalde bedragen heeft verminderd met de opbrengst van de verkoop van het Romolenbeek II-complex en heeft vermeerderd met de hiermee gemoeid zijnde notaris- en veilingkosten. 
      5.5 Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de akte de weg aangeeft langs welke op voor de koopleden bindende wijze de grootte van het door hen beweerdelijk verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, leidt het vorenoverwogene tot het voorlopig oordeel dat de akten van schuldbekentenis met gemeentegarantie geen executoriale titel in zin van artikel 430 Rv. opleveren. Consequentie hiervan is dat de Gemeente door het ten-uitvoerleggen van deze akten onrechtmatig jegens de koopleden zal handelen en dat de  reeds gelegde executoriale beslagen als onrechtmatig moeten worden aangemerkt.
      5.6 Gegeven dit oordeel brengt een afweging van de in het geding zijnde belangen de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het gevorderde verbod op het treffen van exe-cutiemaatregelen en opheffing van de gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking komen. Hierbij is onder meer in aanmerking genomen dat de Gemeente de mogelijk-heid heeft om door het entameren van een bodemprocedure terzake de door haar ge-pretendeerde vordering(en) alsnog binnen een overzichtelijke termijn een executoriale titel te verkrijgen en dat deze mogelijkheid te meer voor de hand ligt nu de Gemeente na de in het kader van de borgstelling aan AMEV verrichtte betaling reeds een termijn van ongeveer acht jaar heeft laten verstrijken alvorens de executie op basis van eer-derbedoelde akten in gang te zetten.
      5.7 Aangezien het voorgaande reeds tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen leidt, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een bespreking van de overige door de koopleden tegen de executie aangevoerde weren.
      5.8 De Gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van deze procedu-re worden veroordeeld waarbij de voorzieningenrechter geen termen aanwezig acht voor toewijzing van een hoger bedrag aan procureurssalaris dan na te melden. Dat de koopleden zich in deze procedure, een executiegeschil betreffende, door twee advo-caten hebben laten bijstaan en zij veel werk van de zaak gemaakt hebben, geeft geen reden om de in het ongelijk te stellen partij tot een hoger bedrag aan proceskosten te veroordelen dan het voor een kort geding gebruikelijke, forfaitaire, bedrag voor het salaris van de procureur, vermeerderd met de gemaakte verschotten. 
      6. De beslissing
      	De voorzieningenrechter:
      6.1 Verbiedt gedaagde (verdere) executiemaatregelen jegens ieder der eisers te treffen krachtens de grossen van de notariële akten schuldbekentenis met gemeentegarantie van 2 maart 1992, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- te voldoen aan elke eiser tegen wie gedaagde in strijd met dit vonnis executiemaatrege-len treft.
      6.2 Heft op de op 13 en 14 mei 2003 door gedaagde op basis van de grossen van de akten schuldbekentenis met gemeentegarantie ten laste van eiser sub 4. respectievelijk eise-res sub 3. gelegde executoriale beslagen.
      6.3 Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van eisers begroot op € 286,16 aan verschotten en € 703,36 aan salaris voor de procureur.
      6.4 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 26 juni 2003, in te-genwoordigheid van de griffier.