ECLI:NL:GHARN:2012:BV7296, Gerechtshof Arnhem, 28-02-2012, 200.086.278/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop-/aannemingsovereenkomst. Financieringsvoorbehoud niet tijdig ingeroepen.

Arrest d.d. 28 februari 2012
      Zaaknummer 200.086.278/01
      (Zaaknr. rechtbank Zwolle-Lelystad: 170164/HA ZA 10-503)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. E.V. Brunings, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Lelystad,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M. Huizingh, kantoorhoudende te Enschede.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 juni 2010 en 26 januari 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 21 april 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 26 januari 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 24 mei 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, houdende wijziging van eis in voorwaardelijke reconventie, luidt:
    
    "het bestreden vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 januari 2011 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en - zulks uitsluitend voor het geval de vorderingen van [geïntimeerde] niet reeds dienen te worden afgewezen op grond van hetgeen hij ter verweer daartegen heeft aangevoerd - in voorwaardelijke reconventie voor recht te verklaren dat [appellant] blijvend is bevrijd van zijn verplichtingen uit de tweede akte."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "Tot afwijzing van de grieven en veroordeling van appellant in de kosten van de appelprocedure."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Omtrent de door de rechtbank vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil. Het hof zal dan ook in hoger beroep van deze feiten uitgaan.
    
    
    
      2.	Daarmee staat het volgende vast.
      2.1.	Partijen hebben een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een perceel grond met bouwnummer 35 in het project [project] en een daarop te bouwen woning.
      2.2.	Op 22 respectievelijk 26 mei 2008 hebben partijen een schriftelijke 
      koop-/aannemingsovereenkomst (hierna: de eerste akte), waarin een 
      koop-/aanneemsom van EUR 249.459,57 is opgenomen, ondertekend.
      2.3.	In juni 2008 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] verzocht om de in de eerste akte opgenomen koop-/aanneemsom aan te passen, omdat hij gebruik wenste te maken van de Nationale Hypotheekgarantie (hierna: NHG), waarvoor op dat moment een maximale koop-/aanneemsom van EUR 245.370,37 gold.
      2.4.	Naar aanleiding van dit verzoek en het nadien gevoerde overleg hebben partijen op 25 juni respectievelijk 3 juli 2008 een tweede koop-/aannemingsovereenkomst (hierna: de tweede akte), met daarin een koop-/aanneemsom van EUR 248.454,52, ondertekend.
      2.5.	[appellant] had tot twee maanden na ondertekening van de tweede akte (tot 25 augustus 2008) de mogelijkheid om de koop-/aannemingsovereenkomst te ontbinden indien hij er niet in zou slagen financiering voor de woning te verkrijgen of indien hij geen NHG zou kunnen verkrijgen.
      2.6.	Bij brief van 22 augustus 2008 heeft [appellant] verzocht om verlenging van de termijn waarbinnen hij een beroep kon doen op het financieringsvoorbehoud. [geïntimeerde] heeft in verband met dit verzoek de termijn verlengd tot 5 september 2008. Op 5 september 2008 heeft [geïntimeerde] nogmaals, wederom op verzoek van [appellant], de termijn verlengd, deze keer tot 12 september 2008.
      2.7.	Bij brief van 9 september 2008 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
      "Op 22 mei 2008 is tussen U als opdrachtnemer en cliënt als opdrachtgever een koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot bouwnummer 35, van het project 35 woningen, dat te [project], Lelystad, wordt gerealiseerd.
      Op of omstreeks 24 juni 2008 heeft er op het kantoor van Uw makelaar een gesprek plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig cliënt, vergezeld door de Heer [betrokkene 1] en de Heer [betrokkene 2] namens U. Tijdens dat gesprek is afgesproken dat cliënt een nieuwe overeenkomst van U zal ontvangen met betrekking tot hetzelfde bouwnummer en dat in de nieuwe koopovereenkomst een koop-/aanneemsom zal worden vermeld van € 245.000,00, zodat cliënt in aanmerking komt voor een nationale Hypotheekgarantie. Als gevolg van deze afspraak heeft cliënt de overeenkomst van 22 mei 2008 ontbonden en hebt U hem een nieuwe koop-/aannemingsovereenkomst met betrekking tot bouwnummer 35 toegestuurd. In de nieuwe koop-/aannemingsovereenkomst wordt echter als 
      koop-/aannemingssom van € 248.454,52 genoemd.
      Reden waarom ik verzoek cliënte op uiterlijk vrijdag 12 september 2008 een nieuwe koop-/aannemingsovereenkomst te sturen met daarin vermeld een koop-/aanneemsom van € 245.000,00
      […]"   
      2.8.	[geïntimeerde] heeft niet aan dit verzoek voldaan.
      2.9.	[appellant] heeft geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarden.
      2.10.	Bij brief van 17 september 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer geschreven:
      " In onze brief van 5 september een 11 september 2008 hebben wij u in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 12 september ons schriftelijk te bevestigen, dat u een beroep wilt doen op de ontbindende voorwaarde zoals genoemd in de koopaannemingsovereenkomst. Deze bevestiging hebben wij niet ontvangen. Daarnaast heeft u ons geen afwijzing van uw hypotheekverstrekkers doen toekomen.
      Wij gaan er dan ook vanuit, dat met het verstrekken van de genoemde termijn de koopovereenkomst tot stand is gekomen.
      Op 25 augustus 2008 heeft u van ons een uitnodiging ontvangen voor de oplevering. Misschien ten overvloede melden wij dat deze oplevering niet plaats vind als de datum van het transport niet bekend is. Zodra de datum van transport bekend is, zullen wij u een nieuwe uitnodiging toe sturen.
      Wij hebben de notaris verzocht […] om u uit te nodigen voor […] het passeren van de akte van levering." 
      2.11.	[appellant] heeft ondanks herhaalde aanmaningen niet meegewerkt aan de levering van de grond.
      2.12.	Op 3 november 2008 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst ontbonden met een beroep op art. 6:80 lid 2 BW. [geïntimeerde] heeft daarbij aanspraak gemaakt op de contractuele boete bij niet-nakoming, alsmede op schadevergoeding. 
    
    
    
      3.	Voorts is in hoger beroep - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken - het volgende komen vast te staan.
      In de tweede akte is - anders dan in de eerste akte - in art. 8 (Ontbindende voorwaarden) onder het kopje 2 (A) Keuze doorgehaald: "Ter zake van de in lid 1 van dit artikel bedoelde financiering wordt geen Nationale Hypotheek Garantie verlangd." Aldus resteert:
      "(B) Keuze
      "Ter zake van de in lid 1 van dit artikel bedoelde financiering wordt de Nationale Hypotheek Garantie verlangd in verband waarmee de overeenkomst wordt aangegaan onder de bij niet-vervulling ontbindende voorwaarde, dat de verkrijger binnen twee maanden na diens ondertekening van deze akte een Nationale Hypotheek Garantie verkrijgt voor een hypothecaire geldlening als  omschreven in het eerste lid van dit artikel sub a."
    
    
    
      Het geschil
      4.	Het gaat in dit geding om het volgende. [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd om [appellant] te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:
      - de contractuele boete van € 24.845,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2008;
      - een schadevergoeding van € 34.778,61, te vermeerderen met wettelijke rente;
      - een bedrag van € 1.788,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.
      [appellant] voert als verweer dat de in de tweede akte vermelde koopprijs niet overeenstemt met wat partijen zijn overeengekomen. Volgens hem zijn partijen overeengekomen dat de eerste akte zou worden vervangen door een koop-/aannemingsovereenkomst met daarin vermeld een koop-/aanneemsom van maximaal € 245.370,37, zodat [appellant] in aanmerking kon komen voor een nationale hypotheek garantie. De rechtbank heeft het verweer van [appellant] verworpen. Zij heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde schadevergoeding slechts tot een bedrag van € 34.778,61 minus € 24.845,45 = € 9.933,16 is toegewezen. Tegen deze gedeeltelijke afwijzing heeft [geïntimeerde] geen (incidenteel) appel ingesteld. De gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank als onweersproken toegewezen. De vordering van [appellant] in voorwaardelijke reconventie - vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling - heeft de rechtbank afgewezen. 
    
    
    5.	De grieven komen op tegen het oordeel van de rechtbank in conventie dat de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toewijsbaar is, alsmede tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] in reconventie. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    6.	Kern van het betoog van [appellant] wordt gevormd door zijn stelling dat de tweede koopakte de door partijen mondeling gemaakte prijsafspraak niet juist weergeeft. In eerste aanleg heeft hij hieraan de conclusie verbonden dat de tweede akte nietig is dan wel vernietigbaar is wegens dwaling. In hoger beroep voegt [appellant] hieraan het volgende toe. Doordat [geïntimeerde] heeft geweigerd om de (tweede) koopakte aan te passen, heeft [appellant] geen hypothecaire lening met NHG kunnen verkrijgen. Hierdoor heeft hij niet kunnen meewerken aan de levering. Hij heeft het financieringsvoorbehoud niet tijdig ingeroepen, omdat hij de overeenkomst niet wilde ontbinden en in staat en bereid was de "werkelijke" koop-/aanneemsom te betalen, zij het gefinancierd met een hypothecaire geldlening met NHG. De weigering van [geïntimeerde] om de tweede akte aan te passen, leidt tot overmacht aan de zijde van [appellant]. [appellant] verbindt hieraan de conclusie dat hij de verbintenis tot betaling/meewerking aan de levering als opgeheven mocht beschouwen. Voorts beroept [appellant] zich op schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerde]. [appellant] verbindt hieraan het verzoek om de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen op grond van het bepaalde in art. 6:60 BW. In verband hiermee heeft [appellant] zijn eis in voorwaardelijke reconventie aldus gewijzigd, dat hij thans vordert voor recht te verklaren dat [appellant] blijvend is bevrijd van zijn verplichtingen uit de tweede akte.
    
    
      7.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Ingevolge art. 157 lid 2 Rv heeft de tweede akte tussen partijen dwingende bewijskracht. Nu [appellant] zich erop beroept dat deze akte de prijsafspraak niet juist weergeeft, mag hij in beginsel tegenbewijs tegen de akte leveren. [appellant] biedt dit bewijs ook aan. Het hof komt daaraan niet toe, omdat het leveren van bedoeld tegenbewijs [appellant] niet zou kunnen baten. Het hof zal dat hierna toelichten.
    
    
    
      8.	Het meest vergaande rechtsgevolg dat [appellant] aan de (volgens hem) onjuiste weergave van de prijsafspraak verbindt, is dat de tweede akte nietig is. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat van nietigheid van de 
      koop-/aannemingsovereenkomst geen sprake is. Indien de weergave van de 
      koop-/aanneemsom niet mocht stroken met hetgeen partijen mondeling zijn overeengekomen, leidt dit hoogstens tot het rechtsgevolg dat tussen partijen een andere prijs geldt dan in de tweede akte wordt vermeld. Dit doet in beginsel niet af aan de overige bepalingen/verplichtingen in de tweede akte. Nu 12 september 2008 de uiterste datum was waarop [appellant] het financieringsvoorbehoud heeft kunnen inroepen en hij dit niet heeft gedaan, is hij daarmee aan de 
      koop-/aannemingsovereenkomst gebonden. Dit brengt mee dat het niet meewerken aan de levering een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert. Ingevolge art. 22 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde GIW-voorwaarden is [appellant] derhalve in beginsel een boete verschuldigd gelijk aan 10% van de koop-/aannemingssom, terwijl hij voorts verplicht is tot aanvullende schadevergoeding.
    
    
    9.	De stelling van [appellant] dat de weigering van [geïntimeerde] om hem een aangepaste akte - met daarin vermeld een koop-/aanneemsom van maximaal € 245.370,37 - meebrengt dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (overmacht) respectievelijk dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerde] (met als gevolg dat [appellant] op grond van art. 6:60 BW kan vorderen dat hij van zijn verbintenis bevrijd is), dan wel dat [geïntimeerde] in redelijkheid geen nakoming van de overeenkomst kan verlangen, snijdt geen hout. Integendeel: aan [appellant] kan worden toegerekend dat hij de tweede akte - volgens zijn eigen zeggen - ongelezen heeft getekend. Bovendien kan aan [appellant] worden toegerekend dat hij niet vóór 12 september 2008 - wetende dat sprake was van een afwijkende prijs - een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan, dan wel opnieuw om verlenging van de termijn heeft gevraagd.  
    
    10.	Wat betreft het beroep op dwaling is het hof met de rechtbank van oordeel dat dit in wezen wederom neerkomt op een beroep op het feit dat de tweede akte de overeengekomen koop-/aanneemsom niet juist weergeeft. Het feit dat [appellant] dat stuk ongelezen heeft getekend, levert geen dwaling op in de zin van de wet.
    
    11.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hiervoor bedoelde tegenbewijs [appellant] niet kan baten. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van [appellant].
    
    12.	De grieven falen. Ook de gewijzigde eis in de oorspronkelijke voorwaardelijke reconventie is daarom niet toewijsbaar. 
    
    
      De slotsom
      13.	Het vonnis d.d. 26 januari 2011 waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief III).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 26 januari 2011 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.769,- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en G. Van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 februari 2012 in bijzijn van de griffier.