ECLI:NL:GHSGR:2011:BP3088, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-02-2011, 200.044.022/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige prioritering van de SEP-transporten in 2000 in de Netcode; schadebegrotingsuitgangspunten voor de (fictieve) situatie dat de Europese Elektriciteitsrichtlijn liberalisatie van de elektriciteitsmarkten 96/92 EG non-discriminatoir was toegepast.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.044.022/01
    
    Rolnummer rechtbank	: HA ZA 07-3602
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 1 februari 2011
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. Eneco Beheer (voorheen Eneco N.V.), 
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Eneco,
      advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. B.J. Drijber te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 2 september 2009 is Eneco in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank 's-Gravenhage op 24 juni 2009 tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft zij zeventien grieven tegen het vonnis gericht. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden. Op 15 november 2010 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Eneco door mrs. Gerretsen voornoemd en mr. J.J. Feenstra (advocaat te Rotterdam) en de Staat door mr. Drijber voornoemd en mr. W.T. Wisman (advocaat te 's-Gravenhage). Ter gelegenheid van dit pleidooi heeft Eneco een akte genomen waarbij producties in het geding zijn gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Tijdens het hoger beroep heeft Eneco de vordering uit de onderhavige zaak op de Staat overgedragen aan Eneco B.V., gevestigd te Rotterdam. Eneco heeft vervolgens van Eneco B.V. last gekregen om de onderhavige procedure voor rekening en risico van Eneco B.V. voort te zetten. Eneco treedt in dit geding daarom op als lasthebber van Eneco B.V.
    
    2.1	Tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.26 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, behalve tegen één met grief 1 bestreden feit. Het hof zal van de in hoger beroep niet bestreden feiten uitgaan. Met in achtneming daarvan gaat het in dit geding om het volgende.
    
    2.2	Eneco exploiteert een distributiebedrijf dat zich toelegt op de levering, het transport en de aansluiting van elektriciteit en andere energieproducten aan bedrijven en huishoudens.
    
    2.3	In verband met de hierna te bespreken liberalisatie van de elektriciteitsmarkt heeft Eneco op 26 augustus 1998 een contract gesloten met een Duitse elektriciteitsleverancier (hierna: VEW). Op 10 december 1998 is dit contract op enkele punten aangepast en is een looptijd van twee jaren overeengekomen (1999 en 2000). Het contract betreft levering van elektriciteit door VEW aan Eneco voor 200 MW per jaar met optie voor 50 MW per jaar meer. De afnameplicht van Eneco is niet afhankelijk gemaakt van door haar te verkrijgen transportcapaciteit.
    
    2.4	Tot 1 juli 1999 moest de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP) op grond van de Elektriciteitswet 1989 zorgdragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. In de uitoefening van deze taak had SEP met een aantal buitenlandse leveranciers langjarige afnameovereenkomsten gesloten.
    
    2.5	De Elektriciteitswet 1989 is vervangen door de Elektriciteitswet 1998, die gedeeltelijk op 1 augustus 1998 en voor het overige op 1 juli 1999 in werking is getreden. Deze nieuwe wet strekte tot implementatie van de Europese Elektriciteitsrichtlijn liberalisatie van de elektriciteitsmarkten 96/92 EG (hierna: de Richtlijn). In deze wet was geen taak als hiervoor vermeld meer aan SEP opgedragen.
    
    2.6	Sinds 1 juli 1999 is het toezicht op het beheer van het net en de netbeheerder op grond van artikel 5 Elektriciteitswet opgedragen aan de Dienst Uitvoering en Toezicht Elektriciteitswet (hierna: DTe), thans onderdeel van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Op grond van de wet stelt de DTe onder meer een allocatiemechanisme voor de transportcapaciteit vast. Het besluit waarin dat is vastgelegd, is de Netcode (zie hierna onder 2.11).
    
    2.7	Na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 is het beheer van het hoogspanningsnet overgedragen aan de daartoe opgerichte dochtervennootschap van SEP, TenneT B.V. (hierna: TenneT). Voortaan besliste TenneT over de toewijzing van de transportcapaciteit voor import (hierna ook aan te duiden als importcapaciteit).
    
    2.8	In 1999 was er geen schaarste aan importcapaciteit. Voor 1999 kon Eneco voldoende importcapaciteit verwerven om aan haar afnameverplichtingen uit het VEW-contract te voldoen. Na een explosieve stijging van de vraag naar importcapaciteit voor 2000 was er wel schaarste.
    
    2.9	De gezamenlijke netbeheerders hebben op 5 juli 1999 bij de DTe een eerste voorstel voor de Netcode ingediend. Voorgesteld werd om onderscheid te maken tussen de volgende categorieën van contracten: jaarcontracten, weekcontracten en dag- of spotmarktcontracten. 
    
    2.10	Bij brief van 6 oktober 1999 heeft de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) aan de directeur van de DTe kenbaar gemaakt dat er voor SEP voldoende capaciteitsreservering moest komen.
    
    
      2.11	Bij besluit van 12 november 1999 heeft directeur van de DTe de voorwaarden voor het beheer van het net voor grensoverschrijdende elektriciteitstransmissie vastgesteld: de Netcode. In de artikelen 5.6.4 en 5.6.7 van de Netcode was het volgende bepaald:
      "5.6.4
      Voor transport van elektriciteit over de landgrensoverschrijdende elektriciteitstransportverbindingen in het jaar 2000 worden voor de methode voor het contracteren en toewijzen van de veilig beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit de volgende categorieën transporten onderscheiden:
      a. transporten voortkomend uit de importverplichtingen van de N.V. Sep krachtens overeenkomsten als bedoeld in artikel 35 van de Elektriciteitswet 1989 (...) en alleen voor zover krachtens die overeenkomsten elektriciteit moet worden afgenomen of betaald, hierna te noemen: "Sep-transporten". 
      b. jaartransporten (...),
      c. spotmarkttransporten (...).
    
    
    
      5.6.7
      Bij de methode voor het contracteren en toewijzen van de beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor het jaar 2000 worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:
      (...)
      c. de onder a. genoemde transportcapaciteit voor import wordt over de verzoekers verdeeld volgens de volgende procedure:
      i. als eerste wordt importcapaciteit toegewezen aan de Sep-transporten als bedoeld in 5.6.4 sub a (...)."
    
    
    2.12	Voorts bevatte de Netcode procedureregels die voor 2000 onder meer het volgende betekenden. Er kon 3500 MW importcapaciteit worden verdeeld. Daarvan moest 300 MW worden gereserveerd voor internationale hulp en bijstand (hierna: de UTCE-reservering); deze categorie is niet in geschil. 1500 MW werd toegekend aan de SEP-contracten en 900 MW aan de Amsterdamse Power Exchange (hierna: APX) voor de spotmarkt. Het restant van 800 MW werd verdeeld over jaarcontracten, als volgt. Per aanvrager werd de gemaximeerde waarde van de aanvragen bepaald. Daarvoor werden alle aanvragen voor jaartransporten van dezelfde rechtspersoon bij elkaar opgeteld en als dit meer was dan de beschikbare transportcapaciteit, werd de gemaximeerde waarde gelijk gesteld aan de beschikbare transportcapaciteit voor jaarcontracten (800 MW). De aanvragen werden naar evenredigheid van de ingediende transportaanvragen (op basis van de gemaximeerde waarden) toegewezen.
    
    
      2.13	Op 19 november 1999 heeft Eneco bij TenneT een aanvraag ingediend voor importcapaciteit in 2000 van 250 MW ten behoeve van het VEW-contract. In de aanvraag heeft zij geschreven:
      	"Ons bedrijf heeft een meerjarig contract afgesloten met VEW, (...). Zoals wellicht bekend, stelt ENECO zich op het standpunt dat aan ons contract dezelfde prioriteit zou moeten worden verleend als aan de SEP-contracten. (...)
      Met grote nadruk wijzen wij erop, dat deze aanvraag separaat wordt ingediend van de transportaanvragen ten behoeve van de éénjarige contracten, hetgeen impliceert, dat een toekenning van capaciteit ten behoeve van ons contract met VEW, op generlei wijze invloed kan hebben op de toe te wijzen capaciteit voor de overige import-contracten met een ander buitenlands bedrijf (RWE Energy)."
    
    
    1.20	Op 24 november 1999 heeft TenneT deze aanvraag afgewezen. Bij brief van 26 januari 2000 heeft zij aan Eneco geschreven dat de voorschriften van paragraaf 5.6 van de Netcode geen ruimte bieden om het VEW-contract op dezelfde wijze te behandelen als de importcontracten van SEP, dat dit er op zichzelf niet aan in de weg staat om het VEW-contract in aanmerking te nemen als "jaarcontract" (als bedoeld in artikel 5.6.4 van de Netcode) maar dat dit niet is gedaan, omdat Eneco uitdrukkelijk had aangegeven dat de aanvraag niet zo zou moeten worden aangemerkt, en dat de Netcode verder geen bepalingen bevat op basis waarvan TenneT de aanvraag in de verdeling kon betrekken.
    
    2.21	Op 25 november 1999 hebben zowel Eneco als Eneco Shell Energy Partnership vof, waarvan Eneco een van de twee vennoten was (hierna: Eneco Shell), een aanvraag in de categorie jaartransporten ingediend voor een importcapaciteit van 800 MW per aanvraag. De aanvragen betroffen twee in november 1999 gesloten contracten, een tussen Eneco en RWE Energie AG (hierna: RWE) en een tussen Eneco Shell en EnBW Gesellschaft für Stromhandel mbH (hierna: EnBW). Deze jaarcontracten voorzagen in een afnameverplichting die begrensd was tot de toe te wijzen importcapaciteit. Op beide aanvragen is in totaal 86 MW (2 x 43 MW) toegewezen, naar rato van de aanvraag.
    
    2.22	Onder andere Eneco heeft tegen de Netcode bezwaar gemaakt. Na beslissing op bezwaar en vervolgens beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft het CBb prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (HvJEU). 
    
    
      2.23	Bij arrest van 7 juni 2005 (zaaknummer C-17/03, EUR-lex 62003J0017) heeft het HvJEU overwogen dat de artikelen 7, vijfde lid, en 16 van de Richtlijn zich verzetten tegen nationale maatregelen die een onderneming wegens verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn zijn aangegaan, bij voorrang grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit verlenen, wanneer voor dergelijke maatregelen geen toestemming is verleend in het kader van de procedure van artikel 24 van de Richtlijn. 
      - Artikel 24 van de Richtlijn houdt in dat lidstaten waar vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn verplichtingen waren aangegaan die eventueel niet kunnen worden nagekomen vanwege de bepalingen van de Richtlijn, konden verzoeken om in aanmerking te komen voor een overgangsregeling die hun door de Commissie kan worden toegekend. Een dergelijk verzoek moest uiterlijk een jaar na de inwerkingtreding van de Richtlijn op 19 februari 1997, dus uiterlijk tot 20 februari 1998, door de lidstaat aan de Commissie worden toegezonden. -
    
    
    2.24	Bij uitspraak van 24 mei 2006 heeft het CBb de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de raad van bestuur van de NMa (voorheen de directeur van de DTe) een nieuwe beslissing op de bezwaren van onder meer Eneco dient te nemen. Het CBb overwoog dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, omdat de in artikel 5.6.7 van de Netcode toegekende prioritaire toewijzing aan de meerjarige contracten van SEP een ongelijke behandeling van marktdeelnemers inhoudt, waarvoor geen rechtvaardiging valt aan te wijzen, terwijl daarenboven geen sprake is van een door de Commissie ingewilligd verzoek om toepassing van artikel 24 van de Richtlijn.
    
    2.25	De raad van bestuur van de NMa heeft bij besluiten van 14 juni 2007 en 16 augustus 2007 het besluit van 12 november 1999 herroepen en hoofdstuk 5.6 van de Netcode in die zin gewijzigd dat de daarin opgenomen prioritering van de SEP-contracten is komen te vervallen.
    
    3.1	Eneco heeft voor de rechtbank gevorderd: a) een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eneco door vanaf 2000 aan de SEP-contracten wel, maar aan het VEW-contract geen voorkeursbehandeling te geven, althans door de SEP-contracten te prioriteren, en b) veroordeling van de Staat om aan Eneco voor schade geleden in 2000 € 44,5 miljoen aan schadevergoeding te betalen, te weten € 5,4 miljoen voor kosten afkoop VEW-contract, € 28,7 miljoen voor kosten inkoop vervangende stroom via het zogenaamde Protocol, € 1 miljoen voor kosten inkoop vervangende stroom via Essent, € 7 miljoen voor inkoop vervangende stroom via APX, € 1,4 miljoen voor kosten noodstroom in januari 2000, € 6,4 miljoen voor kosten overschrijding contractwaarde Protocol, verminderd met een doorbelasting aan eindgebruikers van € 5,4 miljoen, welke schadevergoeding voorts moet worden vermeerderd met wettelijke rente, met € 122.735,29 aan adviseurskosten en met de proceskosten.
    
    3.2	Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de onrechtmatigheid van de Netcode door de prioritering van SEP vaststaat. Primair heeft de Staat onrechtmatig gehandeld door Eneco, die evenals SEP een meerjarig contract had gesloten, niet op dezelfde wijze te behandelen als SEP. Subsidiair heeft de Staat onrechtmatig gehandeld doordat aan SEP in de Netcode een voorrangspositie is toegekend. Als gevolg daarvan kon Eneco het VEW-contract niet nakomen, waardoor zij voornoemde schade heeft geleden. Volgens Eneco zou zij het VEW-contract wel hebben kunnen nakomen indien een aparte categorie meerjarencontracten in de Netcode was opgenomen of indien alleen de categorieën jaartransporten en spotmarkttransporten in de Netcode waren opgenomen.
    
    3.3	De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
      3.4	De rechtbank heeft de vorderingen van Eneco afgewezen. Daartoe heeft zij het volgende overwogen (zeer beknopt weergegeven). Onrechtmatig is de prioritering in de Netcode ten gunste van SEP. Dit is ook jegens Eneco onrechtmatig. De Staat kan Eneco niet tegenwerpen dat Eneco ten behoeve van het VEW-contract een aanvraag in een niet bestaande categorie heeft ingediend, want het komt er op aan welke categorieën de Netcode zou hebben bevat zonder prioritering van SEP en op welke wijze Eneco haar handelwijze dan daarop zou hebben afgestemd. Er kan niet meer met zekerheid worden vastgesteld hoe de (juridische en feitelijke) situatie zou zijn geweest zonder prioritering van SEP en dit leent zich niet voor bewijslevering. De rechtbank acht de kans op één categorie jaarcontracten aanmerkelijk groter dan de kans op twee afzonderlijke categorieën voor jaarcontracten en voor meerjarige contracten. Bovendien zou dit laatste waarschijnlijk geen oplossing hebben geboden tegen de schaarste op de markt en voor een evenredige verdeling van de transportcapaciteit, omdat aannemelijk is dat andere marktpartijen dan op de valreep meerjarencontracten zouden hebben gesloten.
      Voor het antwoord op de vraag op welke wijze Eneco haar aanvragen zou hebben ingekleed als de Netcode slechts één categorie jaarcontracten zou hebben gekend, kent de rechtbank betekenis toe aan de omstandigheid dat Eneco nieuwe contracten met RWE en (namens Eneco Shell) met EnBW heeft afgesloten en wilde voorkomen dat een eventuele toekenning van capaciteit ten behoeve van het VEW-contract ten nadele zou strekken van de toe te wijzen capaciteit voor die twee later gesloten contracten. De rechtbank houdt het er voor dat de voordelen van nakoming van die twee nieuwe contracten opwogen tegen het nadeel van niet nakoming van het VEW-contract en dat Eneco daarom ook bij een ruimere toekenning van importcapaciteit - waarbij niet het in de twee contracten overeengekomen afnamevolume van 800 MW volledig zou zijn toegewezen - gekozen zou hebben voor de volledige aanwending van de importcapaciteit ten behoeve van deze beide contracten. Eneco zou dan wel meer winst hebben behaald op die later gesloten contracten dan nu feitelijk het geval is geweest, maar het mislopen van die winst is geen schade die Eneco in deze procedure vordert, omdat de vordering is beperkt tot schade die verband houdt met het afgesloten VEW-contract. Naar taxatie van de rechtbank zou Eneco de schade die verband houdt met het VEW-contract ook hebben geleden als er meer importcapaciteit was toegekend.
    
    
    4.	In hoger beroep heeft Eneco haar eis vermeerderd, zodat zij thans tevens vordert de schade die door de gestelde onrechtmatige daad is geleden voor zover deze niet reeds ingevolge het hiervoor onder 3.1 en 3.2 genoemde wordt toegewezen (het door de rechtbank genoemde mislopen van winst), nader op te maken bij staat. De Staat heeft zich niet tegen deze eisvermeerdering verzet. Het hof zal op grond van de vermeerderde vordering recht doen.
    
    5.1	Met haar eerste grief heeft Eneco aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat het VEW-contract een onherroepelijk meerjarig "take or pay-contract" was. 
    
    5.2	Tussen partijen is niet in geschil dat Eneco onder het VEW-contract een onherroepelijke afnameverplichting op zich heeft genomen, met dien verstande dat indien zij het overeengekomen volume niet afnam, zij onder het contract hetzelfde zou moeten betalen als zij verschuldigd zou zijn geworden wanneer zij wel afnam. Het hof gaat uit van deze onvoorwaardelijk overeengekomen afnameplicht. 
    
    5.3	Tussen partijen is wel in geschil of er sprake is van een meerjarig contract. Volgens de Staat is dit niet het geval, omdat het contract in een tweejarig contract is omgezet op een moment dat de importcapaciteit voor het jaar 1999 nog niet was aangevraagd; toen de importcapaciteit voor het jaar 2000 moest worden aangevraagd, had het contract nog een looptijd van één jaar. Het hof gaat ervan uit (zie onder 2.3) dat het contract zoals op 10 december 1998 tussen Eneco en de Duitse elektriciteitsleverancier VEW overeengekomen, voor twee jaren gold. Tussen Eneco en VEW was dus bij het sluiten van de overeenkomst sprake van een twee- (dus meer-)jarig contract. Of dit op het moment waarop de elektriciteit voor 2000 werd aangevraagd (toen er nog één jaar te gaan was) als meerjarig of nog slechts éénjarig had moeten worden behandeld, kan in het midden blijven, vanwege de beslissing hierna onder 9.12.
    
    6.1	De tweede grief richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Eneco heeft gehandeld, terwijl de rechtbank wel heeft overwogen dat de prioritering in de Netcode ook jegens Eneco onrechtmatig is en dat de Staat Eneco niet kan tegenwerpen dat zij een aanvraag in een niet bestaande categorie heeft ingediend. 
    
    6.2	Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de Netcode een prioritering te laten bevatten ten gunste van SEP. Dat dit onrechtmatig is, volgt uit voornoemde uitspraken van het HvJEU van 7 juni 2005 en het CBb van 24 mei 2006. Dit is ook onrechtmatig jegens Eneco wier aanvragen zonder prioritering behandeld werden.
    
    6.3	Het hof overweegt dat het enige belang dat Eneco naar voren heeft gebracht bij een (afzonderlijke) verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, haar belang is bij vergoeding van de schade. In de situatie waarover de rechtbank had te oordelen, waarin zij de vordering tot vergoeding van schade heeft afgewezen, heeft zij terecht geoordeeld dat Eneco bij de afzonderlijke verklaring voor recht geen voldoende processueel belang heeft. Of Eneco bij de gevorderde verklaring voor recht in hoger beroep wel belang heeft, zal het hof in het eindarrest beoordelen. 
    
    7.1	Gelet op het geschil tussen partijen moet beoordeeld worden wat de situatie zou zijn geweest als de Netcode niet zou hebben bepaald dat als eerste importcapaciteit werd toegewezen aan de SEP-transporten, dus de situatie waarin de Richtlijn non-discriminatoir was toegepast, zonder prioritering van de SEP-transporten (hierna: de fictieve situatie). Dit is een fictieve situatie die door haar aard niet met 100% zekerheid vastgesteld kan worden. 
    
    
      7.2	Ter vaststelling van deze fictieve situatie geldt geen "omkeringsregel". Degene die zich beroept op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zal niet alleen de onrechtmatige daad moeten stellen en bij betwisting bewijzen, maar ook dat hij dientengevolge schade heeft geleden. De situatie die in dit geding aan de orde is, is niet vergelijkbaar met die in het door Eneco aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996 (LJN AD2476, NJ 1996, 607) of met de andere uitspraken waarin de omkeringsregel is toegepast, waarin telkens een onrechtmatige gedraging een risico in het leven had geroepen en dit risico was verwezenlijkt. Dat er door de onrechtmatige voorkeursbehandeling van SEP een risico is gecreëerd dat zich ook heeft verwezenlijkt, staat immers juist niet vast. Het blijft dus in beginsel aan Eneco om aan te tonen dat (en in hoeverre) zij schade heeft geleden doordat de SEP-transporten geprioriteerd waren. Dit geldt evenzeer in dit geval waar de onrechtmatige daad een schending van een Europese richtlijn betreft. 
      Dit neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling in aanmerking neemt dat de fictieve situatie niet met 100% zekerheid vast kan komen te staan, zodat niet van Eneco wordt verlangd dat zij een zekere situatie aantoont.
    
    
    7.3	Het hof gaat voorbij aan het door Eneco gedane getuigenbewijsaanbod over wat de fictieve situatie zou zijn geweest. Gelet op artikel 163 Rv kunnen getuigenverklaringen niet tot bewijs dienen, omdat de getuigen niet uit eigen waarneming bekend kunnen zijn met die situatie. Immers, de fictieve situatie heeft zich niet voorgedaan en is dus niet waargenomen.
    
    7.4	Gelet op een en ander zal het hof aan de hand van al hetgeen Eneco naar voren heeft gebracht en gelet op het verweer van de Staat en aan de hand van de door beide partijen in de stukken gegeven onderbouwingen, het meest waarschijnlijke (fictieve) scenario bepalen en de schade zo nodig schatten. 
    
    8.	De fictieve situatie kan niet zijn dat het VEW-contract van Eneco net als de contracten van SEP uitdrukkelijk in de Netcode een voorkeursbehandeling zouden hebben gekregen (vgl. het eerste deel van de vordering van Eneco, weergegeven onder 3.1, sub a). De netbeheerder moest zich immers onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers. Indien aan Eneco en SEP bij voorrang transmissiecapaciteit zou zijn verleend en aan andere ondernemingen niet, zouden Eneco en SEP weliswaar gelijk zijn behandeld, maar zou er nog steeds sprake zijn geweest van ongeoorloofd onderscheid tussen hen en de overige ondernemingen.
    
    9.1	Het hof zal thans bepalen of de Staat in de fictieve situatie zou hebben voorzien in een afzonderlijke categorie meerjarencontracten, naast de categorie jaarcontracten, zoals Eneco gemotiveerd heeft gesteld en de Staat heeft betwist. Het slot van de toelichting op de tweede grief en de grieven drie tot en met tien richten zich met meerdere argumenten tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het oordeel dat dit niet het geval is. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    9.2 	Eneco heeft aangevoerd dat één van de regels die bij de capaciteitsverlening in 1999 gesteld en gevolgd werd de 'lang gaat voor kort'-regel was, waardoor meerjarige contracten vóór gingen op jaar- en korter durende contracten. Volgens Eneco gold dit uitgangspunt ook voor 2000, maar is het alleen toegepast op de SEP-contracten en ten onrechte niet op het VEW-contract van Eneco. Het ligt daarom volgens Eneco in de rede om fictief uit te gaan van een afzonderlijke categorie meerjarige contracten waarvoor capaciteit beschikbaar zou zijn gesteld voordat capaciteit over de jaar- en spotmarkttransporten zou zijn verdeeld. 
    
    9.3	Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Eneco naar het in augustus 1999 door DTe zelf opgestelde Informatie- en consultatiedocument. In dit document is aangegeven (§ 2.4.2), dat in de gehanteerde verdelingsprocedure meerjarige contracten als eerste een hoeveelheid capaciteit krijgen toebedeeld, dat de capaciteit die overblijft wordt toegewezen aan jaarcontracten en dat vervolgens de capaciteit die dan nog resteert wordt toegewezen aan maandcontracten, waarna de resterende capaciteit wordt toegewezen aan weekcontracten, met twee uitzonderingen: een deel van de capaciteit is gereserveerd voor spotcontracten en een ander deel voor uitwisselingen in het kader van UCTE. 
    
    9.4 	Het hof kan aan op grond van dit document niet aannemen dat er in de fictieve situatie op basis van 'lang gaat voor kort' een afzonderlijke categorie meerjarencontracten zou zijn gemaakt naast de categorie jaarcontracten. Het is namelijk duidelijk dat de in het document van augustus 1999 aangegeven verdelingsprocedure niet zo specifiek is gevolgd in de voor 2000 geldende Netcode. In de Netcode zijn naast de categorie SEP-contracten, slechts drie categorieën gemaakt: jaarcontracten, spotcontracten en de UCTE-reservering. Afzonderlijke categorieën voor maand- en weekcontracten ontbreken, evenals een afzonderlijke categorie meerjarencontracten. Dat er in het Informatie- en consultatiedocument van augustus 1999 uitdrukkelijk werd gewezen op voorrang van meerjarige contracten boven jaarcontracten en die weer boven maandcontracten en die boven weekcontracten, heeft dus niet tot een dergelijke voorziening in de Netcode geleid. Gezien dat afzonderlijke categorieën maand- en weekcontracten ontbreken, kan het hof niet tot uitgangspunt nemen dat in 2000 in de fictieve situatie wel zou zijn voorzien in een afzonderlijke categorie meerjarencontracten.
    
    9.5	Ook in de concept-Netcode van juli 1999 (zie onder 2.9) werd geen 'lang gaat voor kort' opgenomen of uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen meerjaren- en jaarcontracten. Feitelijk vond de toekenning, zowel al in 1999 als in 2000, plaats voor ten hoogste de (resterende) duur van het kalenderjaar, dus voor maximaal één jaar. Er is geen transportcapaciteit voor langer dan een jaar toegewezen of voor een aantal jaren vooruit toegezegd. De transportcapaciteit werd pro rata verdeeld. 
    
    9.6	Het hof vindt in geen van de stukken die dateren uit 1998 en 1999 een aanknopingspunt voor het oordeel dat de Staat (al dan niet via 'lang gaat voor kort') voor 2000 in een afzonderlijke categorie meerjarencontracten zou hebben voorzien.
    
    9.7	Eneco heeft aangevoerd dat de Staat zo veel belang hechtte aan uitvoering van de SEP-contracten dat hij indien hij geen prioritering van SEP had geregeld, een voorziening zou hebben getroffen waarmee zo veel mogelijk werd gewaarborgd dat SEP voldoende capaciteit zou krijgen om de reeds aangegane verplichtingen na te komen. Zo heeft de Minister bij brief van 6 oktober 1999 aan DTe kenbaar gemaakt dat er voor SEP voldoende capaciteitsreservering moest komen (zie onder 2.10). Onder andere hieruit blijkt dat de Staat belang hechtte aan een voorziening voor SEP, aldus Eneco. 
    
    9.8	Ter zake van de brief van 6 oktober 1999 overweegt het hof dat dit verzoek van de minister te laat kwam om SEP op grond van artikel 24 van de Richtlijn in aanmerking te laten komen voor een overgangsregeling. DTe had er daarom van uit moeten gaan (en zo nodig aan de minister moeten antwoorden) dat het niet was toegestaan om voorzieningen te treffen die SEP wegens de vóór inwerkingtreding van de Richtlijn aangegane verplichtingen voorrang zouden verlenen, zoals capaciteitsreserveringen voor SEP die niet voor de andere marktdeelnemers werden gemaakt. Immers, zolang schaarste in de capaciteit aanwezig was en voldoende capaciteitsreservering voor de marktpartijen niet mogelijk was (zoals in 2000), zou een 'voldoende capaciteitsreservering voor SEP' een vorm van discriminatie zijn.
    
    9.9	Aangaande de door Eneco gestelde wens van de Staat om er alles aan te doen om SEP-transporten te beschermen overweegt het hof verder het volgende. De Richtlijn verzet zich tegen maatregelen die wegens reeds aangegane verplichtingen bij voorrang capaciteit aan SEP verlenen. Vanwege de schaarste en het zeer beperkte aantal ondernemingen met meerjarencontracten (mogelijk alleen SEP en Eneco), zou ook iedere regeling die de meerjarige verplichtingen spaarde (door bijvoorbeeld alle reeds aangegane verplichtende meerjarencontracten te prioriteren) ten koste gaan van een grote groep (nagenoeg alle) ondernemingen die alleen korter durende contracten hadden. De Staat zou met een dergelijke regeling - langs de omweg van een schijnbaar niet discriminerende voorziening en zonder de daarvoor aangewezen weg van artikel 24 Richtlijn te volgen - toch bezig zijn geweest SEP en een zeer beperkt aantal ondernemingen bij de capaciteitsverdeling te bevoordelen ten opzichte van de andere marktpartijen, die daardoor niet op gelijke wijze aan een open markt konden gaan deelnemen. In een geding als het onderhavige, waarin achteraf (fictief) moet worden geconstrueerd wat de Staat zou hebben gedaan wanneer hij niet zou hebben gediscrimineerd, moet het hof ervan uitgaan dat de Staat, gegeven het feit dat artikel 24 niet was gevolgd, alle marktpartijen gelijke kansen zou hebben gegeven en iedere vorm van (indirecte) bevoordeling zou hebben vermeden bij de verdeling van de schaarse capaciteit. De door Eneco voorgehouden constructie van een meerjarencategorie teneinde de SEP-contracten te sparen, zou de Staat dan juist niet hebben toegepast. Bovendien zou de Staat alle mogelijke complicaties vanwege het Europese recht hebben willen vermijden.
    
    9.10	Het voorgaande betekent dat het hof evenmin aannemelijk acht dat de Staat naast in een categorie jaarcontracten in een categorie meerjarencontracten zou hebben voorzien om SEP tegemoet te komen.
    
    9.11	Er zijn ook andere voorzieningen denkbaar waarmee SEP-contracten hadden kunnen worden gespaard, zoals het bij voorrang verlenen van capaciteit aan alle ondernemingen die onherroepelijke verplichtingen zijn aangegaan voordat de afnemers vrij werden om zelf hun elektriciteitsleverancier te kiezen c.q. vóór de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet in Nederland (dus vóór augustus 1998 en daardoor voordat Eneco met VEW contracteerde, zodat Eneco thans geen vordering op de Staat heeft). Echter, ook dergelijke voorzieningen houden de facto een bevoordeling in van SEP ten opzichte van (een grote groep) marktpartijen, zodat het hof ervan uitgaat dat de Staat ook niet dergelijke voorzieningen zou hebben getroffen.
    
    9.12	Gelet op het voorgaande, bepaalt het hof dat in de fictieve situatie zou zijn voorzien in slechts de categorieën jaartransporten, spotmarkttransporten en de UCTE-reservering. De onder 8.2 genoemde grieven treffen geen doel.
    
    
      10.1	Tussen partijen staat vast dat Eneco het verzoek om capaciteit voor de VEW-contracten heeft ingediend in de (niet bestaande) categorie meerjarencontracten en uitdrukkelijk niet in de categorie jaarcontracten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat Eneco niet kan tegenwerpen dat zij een aanvraag in een niet bestaande categorie heeft ingediend en dat ervan uitgegaan moet worden dat bij achterwege blijven van de nieuwe contracten met RWE en EnBW, de aanvraag ten behoeve van het VEW-contract in de categorie jaarcontracten zou zijn gehonoreerd. 
      De Staat heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de stelling dat hij Eneco niet kan tegenwerpen dat zij een aanvraag in een niet bestaande categorie heeft ingediend. Dit verweer zal het hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, thans bespreken.
    
     
    10.2	Het hof gaat ervan uit dat Eneco in de fictieve situatie de capaciteit voor VEW-contracten zou hebben aangevraagd in de categorie jaarcontracten. Eneco had immers een verplichtend contract met VEW, waarvoor zij capaciteit moest hebben. Bij ontbreken van de SEP-prioritering was er duidelijk geen mogelijkheid voor Eneco om door vergelijking met SEP voor het VEW-contract afzonderlijk capaciteit aan te vragen. Daar komt bij dat de (resterende) looptijd van het VEW-contract eind 1999 nog maar een jaar was, zodat het gebruik van de voorziening voor jaartransporten zeer voor de hand lag.
    
    10.3	De Staat heeft aangevoerd dat indien Eneco de aanvraag ten behoeve van het VEW-contract in de categorie jaartransporten zou hebben gedaan, dit niet tot toewijzing van meer capaciteit aan Eneco zou hebben geleid, omdat Eneco in die categorie reeds het maximale had aangevraagd (800 MW voor het RWE-contract).
    
    
      10.4	Het hof volgt dit standpunt niet. Ten eerste geldt dat indien voor Eneco duidelijk was geweest dat zij de capaciteit voor het VEW-contract alleen in de categorie jaartransporten kon aanvragen, zij in die categorie mogelijk een andere aanvraag voor het RWE-contract had ingediend. Het VEW-contract was immers voor haar bindend.
      Ten tweede geldt dat indien de SEP-transporten niet geprioriteerd waren, de voor SEP gereserveerde 1500 MW niet automatisch aan SEP zou zijn toegewezen, maar zou zijn verdeeld over alle aanvragers (waaronder dan ook SEP). In de fictieve situatie kon dus meer importcapaciteit voor jaarcontracten aan de marktpartijen worden toegekend.
    
    
    11.	Grieven elf tot en met zestien richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank die leiden tot het oordeel dat Eneco geen door haar gevorderde schade heeft geleden omdat zij in de fictieve situatie gekozen zou hebben om de ruimere toekenning van de importcapaciteit volledig aan te wenden ten behoeve van de contracten met RWE en EnBW. Zij zou dan het VEW-contract dus net zozeer niet zijn nagekomen als thans. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    12.1	Hiervoor onder 10.4 (ten tweede) heeft het hof aangegeven dat in de fictieve situatie de voor SEP gereserveerde 1500 MW zou zijn verdeeld over de aanvragen. Tussen partijen is in geschil of deze ruimere toekenning geheel aan de categorie jaartransporten ten goede zou zijn gekomen of zou zijn verdeeld over jaar- en spotmarkttransporten. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
    
    12.2	In augustus 1999 heeft de directeur DTe in zijn "Besluit DTE inzake transport electriciteit APX" uitdrukkelijk naar voren gebracht dat de één- en meerjarige contracten niet moeten worden bevoordeeld boven spotcontracten. Bilaterale contracten hebben volgens de directeur DTe niet dezelfde bijdrage aan een goede marktwerking op de elektriciteitsmarkt als de APX, die open staat voor alle marktpartijen. In de voor 2000 gemaakte Netcode was vastgelegd dat voor jaartransporten 800 MW en voor spotmarkttransporten 900 MW beschikbaar werd gesteld. Uit een en ander kan naar het oordeel van het hof blijken dat een evenredige verdeling tussen jaar- en sportmarktcontracten werd voorgestaan. Zo'n verdeling zou dus (waarschijnlijk) ook in de fictieve situatie zijn gemaakt.
    
    12.3	Eneco heeft hier tegenin gebracht dat de APX in 2000 al meer dan het drievoudige kreeg toegewezen dan in 1999, dat de APX-vraag per definitie beperkt is, dat een groter APX-volume niet in het belang van elektriciteitsproducenten (aandeelhouders van SEP) is, dat er weinig ervaring met de APX was opgedaan en dat vergroting van het APX-volume ten koste zou gaan van het volume voor de importen ten behoeve van marktpartijen. Verder zou de APX zo liquide zijn geworden dat tegen een veel lager prijsniveau had kunnen worden ingekocht. 
    
    12.4	Naar het oordeel van het hof staat het gegeven dat de APX in 2000 al meer dan het drievoudige van in 1999 kreeg er niet aan in de weg om aan te nemen dat er een evenredige verdeling tussen jaar- en spotmarkttransporten werd nagestreefd. De Staat heeft er bovendien (onvoldoende betwist) op gewezen dat het Scandinavische model in Nederland ten voorbeeld werd gesteld en dat dit model aantoont dat de markt voor lange termijncontracten en de spotmarkt naast elkaar kunnen bestaan. Sman Register Valuators (hierna: Sman) heeft in de memo van 13 mei 2009 aangegeven dat de spotmarkt in Nederland niet volwassen was en dat een vergelijking met Scandinavië niet op gaat. Dit neemt echter niet weg dat het Scandinavische model eind 1999 wel ten voorbeeld werd genomen en dat er (al dan niet op betwistbare gronden) de wens bestond om tot een evenredige verdeling tussen jaar- en spotmarkttransporten te komen. Omdat ook de spotmarktcapaciteit ten goede kwam aan de markt, konden SEP en haar aandeelhouders daarvan (net als van de jaartransportcapaciteit) profiteren. Gelet op de in 2000 aanwezige schaarste neemt het hof niet aan dat er in de fictieve situatie (waarin ook de markt nog kan verschuiven) een te beperkte vraag voor spotmarkttransporten zou zijn geweest.
    
    12.5	Gelet op het voorgaande en op hetgeen verder over en weer is aangevoerd schat het hof dat de 1500 MW die voor SEP was gereserveerd in de fictieve situatie zo zou zijn verdeeld dat hiervan 800 MW aan de jaarcontracten zou zijn toegekend, in totaal dus 1600 MW, en 700 MW aan de spotmarkt, in totaal dus (eveneens) 1600 MW.
    
    12.6	Ter zake van de maximering overweegt het hof dat in de berekening van Sman in de reactie van 10 juni 2008, op welke reactie Eneco zich (mede) beroept, ervan is uitgegaan dat bij een toewijzing aan de categorie jaartransporten tot 2300 MW (800 MW vermeerderd met 1500 MW die vrijkomt van SEP), alle aanvragen gemaximeerd zouden worden op een niveau van 2300 MW in plaats van 800 MW. In het rapport van D-Cision B.V. van 18 februari 2008, waarop de Staat zich (mede) beroept, wordt ervan uitgegaan dat alle aanvragen op 800 MW gemaximeerd zouden zijn gebleven. Het hof overweegt hierover het volgende. 
    
    12.7	Uit de stukken blijkt dat de maximering op 800 MW was gesteld, omdat dat de totale capaciteit voor de jaarcontracten was. Nu het hof in de fictieve situatie de capaciteit voor de jaarcontracten op 1600 MW stelt, ligt het in de rede dat ook de maximering op 1600 MW wordt gesteld. Dit zal het hof daarom doen. Dat betekent echter niet dat alle aanvragen in de fictieve situatie tot 1600 MW gemaximeerd zouden zijn geweest. Immers, niet alle aanvragen waren maximale aanvragen. Het is daarom niet aannemelijk dat zonder de SEP-prioritering alle aanvragen wel maximale aanvragen zouden zijn geweest. Eneco heeft zelf volgens de reactie Sman van 10 juni 2008 (p.6) geschat dat er tien gemaximeerde aanvragen waren (8000 MW) en dat er voor 7.023 MW - dus een substantieel deel - geen gemaximeerde aanvragen waren gedaan. Voorts moesten aan de aanvragen reële leveringscontracten ten grondslag liggen, waaruit bleek dat de aanvragers daadwerkelijk het voornemen hadden om elektriciteit in te voeren. Het hof gaat er niet van uit dat de marktpartijen die geen maximale aanvragen hebben gedaan, in de fictieve situatie wel de wens zouden hebben gehad en in staat zouden zijn geweest voldoende reële leveringscontracten te verwerven om hun aanvraag te verhogen.
    
    12.8	Op grond hiervan is het hof vooralsnog voornemens bij de schatting van de schade tot uitgangspunt te nemen dat de aanvragen die daadwerkelijk tot 800 MW gemaximeerd zijn geweest, in de fictieve situatie tot 1600 MW gemaximeerd zouden zijn en dat alle aanvragen voor minder dan 800 MW in de fictieve situatie minder dan 800 MW (gelijk aan de aanvraag) zouden zijn gebleven. Omdat uit de stukken ten aanzien van de niet in geding zijnde marktpartijen niet bekend is tot hoeveel MW de aanvragen zijn gedaan, zullen partijen zich hierover moeten uitlaten bij hun schadeberekening (zie daarover hierna 17.1). Indien dit gegevens zijn die thans alleen de Staat voorhanden heeft, zullen partijen zich hierover vóór het berekenen van de schade met elkaar moeten verstaan, zodat de Staat tijdig aan Eneco kenbaar kan maken hoeveel aanvragen gemaximeerd waren en hoeveel aanvragen voor minder dan 800 MW en tot welke hoogte waren gedaan.
    
    12.9	Ter zake van de vraag voor welke contracten Eneco de (meer) toegekende capaciteit zou hebben aangewend, overweegt het hof het volgende. 
    
    
      12.10	In het RWE contract is opgenomen: "This agreement and the capacity of the delivery per time block is under condition of TenneT granting firm import transport capacity". In het EnBW contract is opgenomen: "Contract Capacity: 800 MWe max. equal to import capacity allocated to this contract". Tussen partijen is niet in geschil dat uit deze bepalingen volgt dat Eneco en Eneco Shell geen (voor dit geding relevante) contractsverplichtingen hebben voor zover geen importcapaciteit wordt toegekend. 
      Voorts staat vast dat in het VEW-contract niet een dergelijk voorbehoud was gemaakt; Eneco was aan dit contract gebonden ongeacht de haar toegewezen capaciteit en zij was niet van haar verplichtingen ontslagen doordat haar geen of onvoldoende importcapaciteit was toegekend. Zij had dus in de fictieve situatie al het nodige behoren te doen om dit contract na te komen en had de capaciteit die haar was toegekend voor het VEW-contract voor dat contract moeten benutten. Het hof acht het niet redelijk om in de fictieve situatie ervan uit te gaan, zoals de rechtbank heeft gedaan, dat Eneco ten aanzien van dit contract niet zou hebben gedaan wat zij had behoren te doen. Er is immers niets dat er op wijst dat Eneco haar contractsverplichtingen niet placht na te komen. In zoverre treffen de grieven doel. Echter, naast de nakomingsplicht van Eneco onder het VEW-contract, geldt het volgende.
    
    
    
      12.11	Eneco had ook een (met een voorbehoud) bindend contract met RWE. Het voorbehoud in dat contract (en dat geldt ook voor het contract van Eneco Shell met EnBW) gaat niet zo ver dat Eneco naar vrije keuze mag bepalen of zij dàt contract of een ander contract zal nakomen. Zoals Eneco ook zelf heeft aangevoerd, moesten het RWE- en het EnBW-contract worden uitgevoerd indien en voor zover aan deze contracten transportcapaciteit was toegekend. Het stond Eneco jegens RWE en EnBW niet vrij om de capaciteit die zij voor die contracten toegewezen kreeg, aan te wenden voor de uitvoering van het VEW-contract.
      Uitgangspunt is daarom dat Eneco in de fictieve situatie de aan het VEW-contract toegekende capaciteit daadwerkelijk voor het VEW-contract zou hebben benut.
    
    
    12.12	Teneinde een redelijke schatting van de schade te kunnen maken zal het hof er van uit gaan dat in de fictieve situatie Eneco's gemaximeerde aanvraag voor de volledig benodigde 250 MW aan het VEW-contract zou zijn toegekend, omdat dit een verplichtend contract zonder voorbehoud was, en dat het voor het overige (1350 MW) aan het RWE-contract zou zijn toegekend. Daarmee komt 250/1600ste deel van Eneco's pro rata deel van 1600 MW aan het VEW-contract toe en 1350/1600ste deel daarvan aan het RWE-contract.
    
    12.13 	Het hof verwerpt de stelling van Eneco dat als een Netcode zou zijn vastgesteld met alleen maar een categorie jaartransporten, Eneco zodanig met EnBW en RWE zou hebben gecontracteerd, dat zij alleen verplichtingen had voor zover haar capaciteit zou zijn toegewezen boven het VEW-volume. Immers, toen Eneco en Eneco Shell met RWE en EnBW contracteerden, was al aan Eneco duidelijk dat de capaciteit voor 2000 schaars was, had Eneco voor het VEW-contract geen toezeggingen en regelde de Netcode niets uitdrukkelijk voor een meerjarencontract. Een voorbehoud in de contracten ter zake van het VEW-volume lag dus toen al in de rede. Desondanks heeft Eneco dat niet gemaakt.
    
    12.14	Het voorgaande brengt met zich dat Eneco in de fictieve situatie meer capaciteit voor het RWE-contract had kunnen verwerven. Weliswaar zou de toekenning niet voor 100% naar dit contract zijn gegaan, maar voor een 1350/1600ste deel, maar daartegenover staat dat er eerst 1600 MW in plaats van 800 MW pro rata zou zijn verdeeld. Eneco Shell had in de fictieve situatie eveneens meer capaciteit kunnen verwerven voor het EnBW-contract, omdat zij pro rata zou meedelen in 1600 MW, in plaats van in 800 MW. Ten slotte zou Eneco ook enige capaciteit hebben kunnen verwerven voor nakoming van het VEW-contract, omdat 250/1600ste deel van haar pro rata deel aan dit contract zou zijn toegekend.
    
    13.1	De Staat heeft aangevoerd dat schade met betrekking tot het contract met EnBW buiten beschouwing moet blijven voor de begroting van de door Eneco geleden schade, omdat niet Eneco maar de vof Eneco Shell partij was bij dat contract. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
      13.2	In eerste aanleg heeft Eneco alleen de schade gevorderd die zij heeft geleden doordat zij haar VEW-contract niet kon nakomen. Het VEW-contract is gesloten tussen Eneco en VEW. Eneco Shell staat en stond daar buiten. In eerste aanleg is door of ten behoeve van Eneco Shell geen schadevordering aan de orde geweest. De Staat heeft een dergelijke vordering ook niet erkend. Voor het eerst in hoger beroep is aangevoerd dat de schadevordering ook ziet op schade geleden bij de uitvoering van het contract tussen Eneco Shell en EnBW. 
      Wel hebben (beide) partijen vanaf de aanvang van het geding in het kader van hun stellingen aangaande de fictieve situatie het EnBW-contract en Eneco Shell opgevoerd. In de stellingen en stukken hebben zij aangegeven hoeveel MW Eneco Shell kan zijn misgelopen door de SEP-prioritering en is de voor Eneco Shell beschikbare transportcapaciteit betrokken bij de berekeningen van de door Eneco geleden schade.
    
    
    
      13.3	Omdat enerzijds het EnBW contract wel door partijen in de schadeberekeningen is betrokken en hieruit kan volgen dat de mogelijkheid bestaat dat Eneco zelf schade heeft geleden doordat Eneco Shell voor het EnBW-contract minder capaciteit kreeg vanwege de SEP-prioritering, en anderzijds Eneco Shell niet als partij genoemd is in dit geding, terwijl ook niets naar voren is gebracht over de bevoegdheden van Eneco ten aanzien van Eneco Shell of onderlinge afspraken aangaande het EnBW-contract of (andere) afspraken binnen deze vof, zal het hof Eneco in de gelegenheid stellen zich uit te laten over haar positie in dezen door schriftelijke uitlating tot twee weken vóór de na te noemen comparitie van partijen (zie hierna onder 17.1), waarna de Staat daarop mag reageren met een schriftelijke reactie tot drie werkdagen voorafgaand aan de comparitie van partijen of met een mondelinge reactie ter zitting. 
      Indien partijen met één gezamenlijke nieuwe schadebegroting komen zoals bedoeld in overweging 17.2 (zie hierna), kunnen de hiervoor genoemde uitlating en reactie achterwege blijven. Ook indien partijen beiden aan het hof te kennen geven dat zij de begroting van de schade in een schadestaatprocedure willen uitprocederen zoals bedoeld in overweging 17.3 (zie hierna), kan in die procedure de schade van Eneco ten aanzien van Eneco Shell aan de orde komen.
    
    
    14.1	Ter zake van de vraag hoe groot de aanvragen ten behoeve van de SEP-contracten zouden zijn geweest in de fictieve situatie, overweegt het hof het volgende.
    
    
      14.2	De Staat heeft aangevoerd dat indien SEP niet geprioriteerd was, rekening gehouden moet worden met additionele aanvragen namens de N.V. SEP en haar aandeelhouders, N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord Nederland (EPON), N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ, N.V. Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland (EZH) en N.V. Energieproductiebedrijf UNA (hierna: de productiebedrijven). Waarschijnlijk, zo betoogt de Staat, zouden ook vijf andere rechtspersonen (dochters, zusters of handelspartners van de productiebedrijven) ten behoeve van uitvoering van de verplichtingen van SEP transportcapaciteit aanvragen. In de markt werden immers allerlei rechtspersonen aangewend om het deel in de pro rata allocatie te vergroten. Aldus zou volgens de Staat 4000 MW of 8000 MW extra capaciteit zijn aangevraagd ten behoeve van de contractsverplichtingen van SEP. 
      Eneco heeft dit betwist. Zij heeft aangevoerd dat de afnameverplichting onder de SEP-transporten op SEP zelf rustte en niet op de productiebedrijven, dat een aanvraag van SEP onder het geldende beleid niet gehonoreerd kon worden omdat zij geen klanten had om tegen de import af te zetten en dat alleen SEP hooguit nog 1500 MW had kunnen aanvragen. 
    
    
    14.3	Naar het oordeel van het hof is ook ten aanzien hiervan niet met zekerheid vast te stellen wat in de fictieve situatie (met een veranderende markt en actieve marktpartijen) zou zijn gebeurd. Het gestelde gebrek aan klanten, passeert het hof. Het hof acht namelijk aannemelijk dat SEP in de fictieve situatie (zonder SEP-prioritering) contractuele mogelijkheden had gekregen en gevonden om de volledige voor haar contracten benodigde capaciteit aan te vragen en dat TenneT en DTe haar tot het doen van zo'n aanvraag ook in staat zouden hebben gesteld teneinde haar een gelijke positie als de marktpartijen te geven. Het staat ook niet ter discussie dat marktpartijen eind 1999 diverse rechtspersonen konden inzetten om zo veel mogelijk, althans alle reëel benodigde, capaciteit aan te vragen. Het hof ziet geen aanleiding te veronderstellen dat SEP, anders dan anderen, in de fictieve situatie niet in staat zou zijn gesteld en geweest om door (inventieve) aanpassingen van contracten en afspraken, aanvragen voor haar verplichtingen te doen. 
    
    14.4	Tussen partijen is niet in geschil dat er concrete leveringscontracten aan de aanvragen ten grondslag moesten liggen. Uit de (herroepen) Netcode blijkt dat SEP voor 1500 MW aan reële verplichtingen had. Het hof zal er daarom bij het schatten van de schade van uitgaan dat ten behoeve van SEP een aanvraag zou zijn ingediend in de categorie jaarcontracten voor 1500 MW.
    
    
      15.	Resumerend overweegt het hof het volgende. De Staat is aansprakelijk voor de door Eneco wegens de SEP-prioritering geleden schade, welke schade op basis van schatting zal worden begroot binnen het volgende hypothetische kader van de fictieve situatie:
      - er is, naast UCTE-reservering, slechts voorzien in de categorie jaartransporten en spotmarkttransporten; 
      - van de 3500 MW importcapaciteit wordt 1600 MW aan jaartransporten toegekend pro rata verdeeld over de aanvragers in deze categorie;
      - Eneco heeft in de categorie jaarcontracten een gemaximeerde aanvraag gedaan (1600 MW), waarvan 250 MW, dus een 250/1600ste deel, voor de verplichtingen uit het VEW-contract en 1350 MW, dus een 1350/1600ste deel, voor het RWE-contract; het pro rata aan Eneco toe te kennen deel wordt met genoemde breuken over de beide contracten verdeeld;
      - Eneco Shell heeft in de categorie jaarcontracten een gemaximeerde aanvraag gedaan (1600 MW); (Eneco moet zich over haar positie met betrekking tot de schade van Eneco Shell nog uitlaten - zie 13.3);
      - voor SEP is in de categorie jaarcontracten een aanvraag gedaan van 1500 MW;
      - de overige aanvragen worden voor de schadeberekening gemaximeerd tot 1600 MW voor zover het op 800 MW gemaximeerde aanvragen betrof en zij blijven gelijk aan de werkelijk gedane aanvraag voor zover voor minder dan 800 MW was aangevraagd (hierover moeten partijen zich uitlaten - zie 12.8).
    
     
    16.1	Voorts geldt het volgende. Eneco vordert een bedrag van € 5,35 miljoen wegens het moeten afkopen van het VEW-contract. Zoals uit het voorafgaande blijkt, zou Eneco ook in het geval SEP niet geprioriteerd was in 2000, het VEW-contract voor het grootste deel niet hebben kunnen nakomen. Immers, het pro rata deel van Eneco dat in de fictieve situatie gedeeltelijk (250/1600ste) beschikbaar was voor het VEW-contract, voorziet haar maar van een relatief klein gedeelte van de voor het VEW-contract benodigde importcapaciteit. Eneco zou dus ook in de fictieve situatie wanprestatie jegens VEW hebben gepleegd en zij had daarom ook in de fictieve situatie een schikking met VEW moeten treffen.
    
    
      16.2	Gelet op de voor Eneco in werkelijkheid behaalde gunstige schikking - € 5,4 miljoen in plaats van de verschuldigde € 35,4 miljoen - en de (geringe) onderbouwing die hiervoor is gegeven (langdurig overleg) kan het hof voor de fictieve situatie niet aannemen dat (met de gedeeltelijke nakoming) een beter schikkingsresultaat zou zijn behaald. De schadepost van € 5,4 miljoen is dus niet het gevolg van de onrechtmatige SEP-prioritering.
      Deze schade zal daarom worden afgewezen.
    
    
    
      17.1	Het hiervoor (onder 15) aangegeven kader heeft andere uitgangspunten dan die waarop de schadeberekeningen van (beide) partijen berusten. Daarom zal het hof partijen de gelegenheid geven binnen voornoemd (fictieve) kader een nieuwe, goed onderbouwde en met berekeningen gestaafde schadebegroting in het geding te brengen. Zo mogelijk zal het hof de schade op basis daarvan en op basis van een schatting (verder) begroten. 
      Hiertoe zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Partijen dienen voornoemde, gemotiveerde, schadebegrotingen uiterlijk twee weken vóór de comparitie aan het hof in viervoud en aan de wederpartij te doen toekomen. Het hof beschikt reeds over kopieën van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is. Op de comparitie zullen de begrotingen worden besproken. Ook de positie van Eneco ten aanzien van Eneco Shell kan daarbij aan de orde komen. Tevens zal worden bezien of partijen geheel of op onderdelen tot een vergelijk kunnen komen.
    
    
    17.2	Het hof geeft partijen in overweging zich in dit stadium van het geding met elkaar te verstaan teneinde met één gezamenlijke nieuwe schadebegroting te komen. Indien zij deze aan het hof doen toekomen, behoeft de met dit arrest gelaste comparitie van partijen geen doorgang te vinden en zal het hof op basis van die gegevens (eind)arrest wijzen. 
    
    17.3	Indien partijen beiden aan het hof te kennen geven dat zij de begroting van de schade niet (verder) in het onderhavige geding, maar in een schadestaatprocedure willen uitprocederen, zal het hof dienovereenkomstig arrest wijzen en behoeft de gelaste comparitie van partijen evenmin doorgang te vinden. Uit het voorgaande volgt immers dat de mogelijkheid dat Eneco schade heeft geleden aannemelijk is, zodat toewijzing van de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure in beginsel tot de mogelijkheden behoort.
    
    18.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - beveelt partijen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 13.3 en 17 (met in achtneming van 12.8) te verschijnen voor deze meervoudige kamer van het hof in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage op woensdag 13 april 2011 om 10.00 uur;
    
    - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden april tot en met september van 2011, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
    
    - bepaalt dat partijen de bescheiden als bedoeld in overwegingen 17 zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie in viervoud aan de griffie handel en in kopie aan de wederpartij te zenden, en dat Eneco zich daarbij tevens uitlaat als bedoeld in overweging 13.3; 
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J. Kramer en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2011 in aanwezigheid van de griffier.