ECLI:NL:RBAMS:2010:BM8473, Rechtbank Amsterdam, 17-03-2010, 435701 - HA ZA 09-2575
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwrecht. Aansprakelijkheid constructeur. Beroep op ontbreken van protest en ingebrekestelling, zoals vereist in art. 16 Regeling van de Verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau RVOI 1998 (RVOI), is onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 435701 / HA ZA 09-2575
    
    Vonnis van 17 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PATHÉ THEATRES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. B.R. ter Haar,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DHV B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Knigge.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Pathé en DHV worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 21 augustus 2008,
      -	de akte houdende overlegging producties van 19 augustus 2009 van Pathé,
      -	de conclusie van antwoord, met producties,
      -	het tussenvonnis van 28 oktober 2009, waarin een comparitie van partijen is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2010, met de daarin vermelde spreekaantekeningen van mr. Ter Haar.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Pathé heeft op 12 mei 2003 een overeenkomst omtrent bouwkundige en constructieve advies- en ontwerpwerkzaamheden voor de fasen voorontwerp tot en met definitief ontwerp met DHV gesloten (hierna: de overeenkomst). In 2004 zijn nog twee aanvullende opdrachten aan DHV verstrekt. 
    
    
    
      2.2.	Op de overeenkomst is de Regeling van de Verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau RVOI 1998 van toepassing (hierna: RVOI).
      De werkzaamheden zagen op de realisatie van een bioscoop aan de Spuimarkt te Den Haag. De bioscoop maakt deel uit van een groter complex waarin op de begane grond winkels zijn gerealiseerd. Het complex als geheel, behoudens de bioscoop, was een ontwikkeling van Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt CV (hierna: OMC). OMC en Pathé hebben voor de beide projectdelen ieder een eigen bouwdirectie aangesteld. Voor Pathé was dit ABC Bouwmanagement Groep BV (hierna: ABC). Voor constructieadvies hebben beide opdrachtgevers zich gewend tot – wat later werden – onderdelen van DHV en als bouwkundig aannemers zijn BAM Utiliteitsbouw (hierna: de aannemer) en BAM Grote Projecten ingeschakeld.
    
    
    2.3.	De aannemer is medio september 2004 met de bouw van het werk gestart. 
    
    2.4.	Op of omstreeks 5 juni 2006 heeft de aannemer tijdens de uitvoering van het werk geconstateerd dat een stalen ligger is getordeerd onder de belasting van de reeds aangebrachte betonnen kanaalplaten. Deze platen zijn daarbij scheefgezakt.
    
    2.5.	Op 7 juni 2006 is DHV ter plaatse gaan kijken en heeft zij aan de aannemer laten weten dat de betreffende ligger ten onrechte niet was onderstempeld.
    
    2.6.	Het verslag van bouwvergadering 19 van 30 juni 2006 vermeldt, voor zover hier relevant, het volgende:
    
    
      6.1 	Bouwkundig
      BAM meldt dat het werk aan de zogenaamde getordeerde ligger is stilgelegd. ABC en DHV zullen de situatie met spoed beoordelen en dit terugkoppelen met BAM.
      (…)
    
    
    2.7.	Een door ABC opgestelde gespreksnotitie van een overleg op 5 juli 2006, welke notitie op 6 juli 2006 aan onder meer Pathé is verzonden, luidt voor zover hier relevant als volgt:
    
    
      (…)
      Het doel van deze bespreking is om de problematiek aangaande de getordeerde ligger te bespreken en gezamenlijk tot een goede werkbare situatie te komen.
      De door DHV verstrekte berekening is door BAM A&E beoordeeld. Volgens BAM A&E zijn er in de berekening van DHV een aantal onjuiste uitgangspunten opgenomen.
      Na enige discussie is bepaald dat de oplossing voor de problematiek gevonden kan worden in de aanpassing van het oplegpunt van de kanaalplaten. DHV heeft nagegaan of dit probleem zich ook op andere plaatsen voordoet. Geconstateerd is dat er inderdaad op een aantal plaatsen sprake is van hetzelfde probleem.
      (…) DHV gaat morgen 6 juli alle details waar dit probleem zich voordoet aanpassen en zal desbetreffende details vrijdag 7 juli voor uitvoering verstrekken. (…)
    
    
    2.8.	In een e-mailbericht van 7 juli 2006 heeft DHV, voor zover hier relevant, het volgende aan Pathé medegedeeld:
    
    
      (…)
      Ik gaf woensdag al aan dat er naar mijn gevoel te conservatief werd gerekend. Wij zaten te gunstig maar de BAM te ongunstig. Wij hebben gistermiddag een herziene berekening naar de BAM gestuurd om aan te tonen dat de extra trekstaven weliswaar nodig zijn, maar het opleggen in het profiel niet. De BAM heeft daar weer opmerkingen op gemaakt waar wij het deels mee oneens zijn.(…) Omwille van de voortgang en de zekerheid, hebben wij vandaag een aangepast detail (…) met berekening naar [A] (van BAM A&E; toevoeging rechtbank) gestuurd. Beter praktisch opgelost als nog een tijd discussie over de berekeningswijze. (…)
      Ik heb nog geen reactie van [A] ontvangen op het aangepaste oplegprincipe detail van de getordeerde ligger. Zodra hij het eens is met onze berekeningswijze pakken we de vergelijkbare details 04.43 en 06.04A direct op.
      Op alle overige zaken, die wij direct in opdracht van de BAM gewijzigd hebben, is door ons gereageerd. Het is nu aan de BAM om keuzes te maken, op basis waarvan wij dan weer onze tekeningen kunnen aanpassen.
      (…)
    
    
    2.9.	In een brief van 24 augustus 2006 heeft Pathé – voor zover hier relevant – het volgende aan DHV bericht:
    
    
      (…)
      Op 19 juli heeft de BAM Utiliteitsbouw ons mondeling geïnformeerd over de consequenties waarvan zij van mening zijn dat die het gevolg zijn van de getordeerde ligger in het Pathé gedeelte van bovengenoemd project. Op 16 augustus 2006 heeft BAM Utiliteitsbouw ons hiervan schriftelijk op de hoogte gesteld en op 21 augustus 2006 nogmaals mondeling toegelicht.
      BAM Utiliteitsbouw is van oordeel dat de problematiek betreffende de getordeerde ligger in totaal heeft geleid tot 10 weken bouwvertraging. (…) Over de oorzaak van de getordeerde ligger is de BAM Utiliteitsbouw helder; dit zou een direct gevolg zijn van de door DHV foutief ingeschatte belasting op de ligger.
      Het mag u duidelijk zijn dat wij ons niet kunnen verenigen met de beweringen van de BAM en wij zullen dan ook alles in het werk stellen om het tegendeel te bewijzen. Wij kunnen echter deze claim niet negeren en stellen u daarom ook hiervan op de hoogte. Eerst zullen wij de formele reactie van BAM Utiliteitsbouw afwachten alvorens wij DHV schriftelijk informeren over onze standpunt. Tot dit moment behouden wij wel ons het recht voor om DHV hiervoor aansprakelijk te stellen.
      (…)
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Pathé vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	te verklaren voor recht dat DHV bij de uitvoering van haar werkzaamheden op grond van de overeenkomst wanprestatie heeft gepleegd in de zin van artikel 16 RVOI en aansprakelijk is voor de schade die Pathé als gevolg van die wanprestatie heeft geleden;
      2.	DHV te veroordelen tot vergoeding van de schade van Pathé, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      3.	DHV te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Pathé legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. DHV heeft wanprestatie gepleegd in de zin van artikel 16 lid 1 van de RVOI, waarin is bepaald dat een adviesbureau wanprestatie pleegt indien het bij de uitvoering van de opdracht tekortschiet op een wijze die een goed, met normale vakkennis uitgerust en zorgvuldig handelend adviesbureau had kunnen en moeten vermijden. Pathé verwijt DHV specifiek (i) een fout te hebben gemaakt in haar berekeningen van de eindsituatie van de stalen constructie en/of (ii) dat DHV toen de problemen van de getordeerde ligger zich manifesteerden, niet adequaat heeft gehandeld om een snelle oplossing te bewerkstelligen.
    
    3.3.	DHV voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Deze rechtbank is bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen nu partijen, in afwijking van de RVOI, in artikel 6.3 van de overeenkomst de rechtbank te Amsterdam als bevoegde rechter hebben aangewezen.
    
    
    
      4.2.	De rechtbank komt thans toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil. Allereerst dient onderscheid gemaakt te worden tussen het zich geopenbaarde probleem van de getordeerde ligger en het mogelijke probleem van dwarsbuiging in de eindsituatie. 
      DHV stelt zich op het standpunt dat de getordeerde ligger een uitvoeringsprobleem betreft dat veroorzaakt is doordat de aannemer de prefab kanaalplaten ten onrechte niet heeft onderstempeld. Kennelijk deelt Pathé dit standpunt nu zij DHV ook niet aansprakelijk heeft gesteld voor de getordeerde ligger. De stelling van Pathé dat DHV de getordeerde ligger desalniettemin als een signaal had moeten opvatten dat er iets mis was in de berekeningen van de eindsituatie, heeft zij niet onderbouwd en zal derhalve worden gepasseerd. In het navolgende zal er dan ook van uit worden gegaan dat er geen verband bestaat tussen het 1e en het 2e probleem.
      Doordat de ligger vervolgens aan een nader onderzoek is onderworpen, is ontdekt dat de ontworpen constructie gevoelig was voor dwarsbuigingen en dat er in de eindsituatie mogelijk een probleem zou kunnen ontstaan. Partijen verschillen van mening over de vraag of DHV adequaat heeft gereageerd op signalen van de aannemer en over de vraag of de aannemer dan wel DHV het dwarsbuigingsprobleem als eerste heeft ontdekt, maar vast staat dat DHV haar berekeningen tijdig heeft aangepast, althans heeft aangepast vóórdat het mogelijke dwarsbuigingsprobleem zich heeft voorgedaan. 
    
    
    
      4.3.	Het eerste verweer van DHV behelst dat Pathé in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien de bevoegdheid van Pathé om zich op de gestelde tekortkoming van DHV te beroepen reeds is vervallen op grond van de eerste vervaltermijn van artikel 16 lid 8 RVOI. 
      Artikel 16 lid 8 RVOI luidt:
      De bevoegdheid van de opdrachtgever zich op een tekortkoming van het adviesbureau te beroepen, vervalt indien de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed bij het adviesbureau terzake heeft geprotesteerd. Bedoelde bevoegdheid vervalt in elk geval indien zodanig protest niet uiterlijk binnen vijf jaar, te rekenen vanaf de beëindiging van de opdracht of, indien de opdracht betrekking heeft op de totstandkoming van een object, vanaf de oplevering van het object, op de voormelde wijze is gedaan. Ieder vorderingsrecht terzake vervalt, indien niet uiterlijk binnen twee jaar na dit protest de rechtsvordering aanhangig is gemaakt.
      DHV heeft aangevoerd dat Pathé niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd aangezien de calamiteit waarvoor Pathé DHV aansprakelijk wil houden zich in juni 2006 heeft voorgedaan en Pathé eerst bij brief van 24 augustus 2006 (zie hiervoor onder 2.9) bij DHV heeft geprotesteerd. Voorts heeft DHV aangevoerd dat deze brief, gelet op haar inhoud, niet valt te kwalificeren als protest in de zin van de RVOI.
      Het eerste verweer van DHV hangt nauw samen met haar verweer dat Pathé tevens heeft nagelaten DHV schriftelijk in gebreke te stellen om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen, zoals ingevolge artikel 16 lid 1 RVOI vereist is alvorens van wanprestatie sprake kan zijn. Het protest en de ingebrekestelling hebben beide als functie om de opdrachtnemer in staat te stellen om zijn eventuele fout (en de gevolgen daarvan) te corrigeren en deze mogelijkheid is DHV ontnomen, aldus DHV. 
    
    
    4.4.	DHV wordt gevolgd in haar verweer dat Pathé niet heeft geprotesteerd in de zin van de RVOI. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Voorop wordt gesteld dat, anders dan Pathé heeft betoogd, de brief van 24 augustus 2006 gelet op haar inhoud niet kan worden aangemerkt als een protest in de zin van artikel 16 lid 8 RVOI. Pathé heeft DHV in deze brief op de hoogte gesteld van de schade voortvloeiende uit de opgelopen bouwvertraging en heeft zich het recht voorbehouden om DHV aansprakelijk te stellen indien duidelijk zou worden dat de problematiek van de getordeerde liggers een direct gevolg was van de door DHV foutief ingeschatte belasting op die ligger. Dit laatste is echter niet komen vast te staan en Pathé stelt DHV in deze procedure dan ook niet aansprakelijk voor de problematiek van de getordeerde ligger. Zij stelt DHV thans aansprakelijk op andere gronden en alleen al hierom kan de brief van 24 augustus 2006 niet worden aangemerkt als het in de RVOI bedoelde protest. Niet gesteld of gebleken is dat er andere schriftelijke mededelingen door Pathé aan DHV zijn verzonden die kwalificeren als protest in de zin van de RVOI zodat geconcludeerd dient te worden dat Pathé niet, en dus al helemaal niet binnen bekwame tijd, heeft geprotesteerd.
    
    4.5.	Pathé heeft zich op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat DHV dit formele verweer voert. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een ingebrekestelling in dit geval niets had uitgemaakt nu verloren tijd niet kan worden goedgemaakt en dat zij volledig heeft vertrouwd op de mededelingen van DHV, die het beeld heeft gecreëerd dat er geen ontwerpprobleem was. De rechtbank gaat er zekerheidshalve van uit dat, hoewel Pathé dit niet expliciet heeft gesteld, Pathé heeft bedoeld haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tevens te laten gelden voor het andere op de RVOI gebaseerde formele verweer van DHV, te weten het verweer dat een protest in de zin van de RVOI ontbreekt.
    
    4.6.	Hoewel onder bijzondere omstandigheden een protest (of ingebrekestelling) zinledig kan zijn en dit vereiste in dergelijke bijzondere situaties achterwege kan blijven, is in het onderhavige geval niet gesteld of gebleken is dat een protest (of ingebrekestelling) binnen bekwame tijd na ontdekking van de tekortkoming zinledig was geweest. Dat een dergelijk schriftelijk stuk eind augustus 2006 in ieder geval weinig tot geen zin meer had gehad is wel duidelijk nu de gestelde schade vóór eind augustus 2006 is ontstaan. De vraag is derhalve wanneer Pathé de door haar gestelde tekortkomingen heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken en of het op dat moment zinvol was geweest dan wel had kunnen zijn als zij binnen bekwame tijd na die ontdekking schriftelijk en met redenen omkleed bij DHV had geprotesteerd, zoals de RVOI voorschrijft.
    
    
      4.7.	Voor zover Pathé stelt dat DHV jegens haar tekort is geschoten door de wijze waarop zij heeft gehandeld nadat het probleem van de getordeerde ligger zich openbaarde, dient geconcludeerd te worden dat deze gestelde tekortkoming zich in de periode na 5 juni 2006 heeft voorgedaan. Nu Pathé en ABC door de diverse e-mails en besprekingen waarbij zij aanwezig was op de hoogte was, althans had moeten zijn, van de handelingen en afspraken tussen de aannemer en DHV, had Pathé op dát moment dienen te ageren indien DHV in haar visie niet adequaat en voortvarend genoeg handelde. Dit heeft zij niet gedaan. Zij heeft dit evenmin gedaan na de ontdekking van de ontwerpfout begin juli 2006. Zoals blijkt uit de gespreksnotitie van het constructie overleg van 5 juli 2006, waarin DHV direct heeft aangegeven dat het dwarsbuigingsprobleem met relatief eenvoudige aanpassingen in het werk kon worden opgelost, was bij dit overleg een vertegenwoordiger van Pathé en van ABC aanwezig (zie hiervoor onder 2.8). De e-mails die na 5 juli 2006 zijn gewisseld tussen de aannemer en DHV zijn telkens cc verzonden aan Pathé en ABC en in een e-mail aan Pathé van 7 juli 2006 (zie hiervoor onder 2.8) heeft DHV een update gegeven en precies toegelicht hoe de status quo was. 
      Hoewel het Pathé derhalve begin juli 2006 reeds bekend was dat DHV deels met de conclusies van de aannemer is meegegaan en tot herziening van haar berekening is overgegaan, heeft zij hierin geen aanleiding gezien om bij DHV te protesteren op grond van onjuiste berekeningen. Kennelijk heeft Pathé het mogelijke dwarsbuigingsprobleem en de wijze waarop DHV hiermee omging in dat stadium of in de daaropvolgende weken niet aangemerkt als een tekortkoming en behoefde DHV er niet op bedacht te zijn dat Pathé de aansprakelijkheid voor het nagenoeg volledig stilleggen van de bouw naderhand (grotendeels) bij DHV zou willen neerleggen.
    
    
    4.8.	Het bouwverslag van 30 juni 2006 en de brief van 24 augustus 2006 maken uitsluitend melding van het probleem van de getordeerde ligger. In de laatstgenoemde brief wordt zelfs medegedeeld dat de oorzaak hiervan volgens de aannemer was gelegen in een fout van DHV maar dat Pathé alles in het werk zou stellen om het tegendeel te bewijzen. Voor zover de rechtbank kan nagaan vormt de dagvaarding van 21 augustus 2008 het eerste schriftelijke stuk waarin Pathé  DHV aansprakelijk houdt voor de schade als gevolg van de ontwerpfout en de wijze waarop DHV met het probleem van de getordeerde ligger is omgegaan. Had zij dit kort na ontdekking van de gestelde tekortkomingen gedaan, dan was het DHV duidelijk geworden dat zij aansprakelijk werd gehouden voor de eventuele schadelijke gevolgen van het niet prompt uitvoeren en aanleveren van herberekeningen, het verwijt dat Pathé thans maakt aan het adres van DHV, en had zij haar handelingen zonodig kunnen aanpassen. Dan waren ook de mogelijkheden om gedurende het uitwerken van de oplossing van het probleem schade te voorkomen of te beperken door op andere plaatsen door te bouwen, hetgeen volgens de gemotiveerde stellingen van DHV mogelijk was geweest, besproken op een moment waarop vertraging in de bouw nog kon worden voorkomen of beperkt. 
    
    4.9.	Onder de onder 4.8 genoemde omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat een tijdig protest dan wel een tijdige ingebrekestelling zinledig was geweest zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat DHV zich op de formaliteiten van artikel 16 RVOI beroept. Ook de stelling van Pathé dat zij heeft vertrouwd op de mededelingen van DHV, die een onjuist beeld zou hebben gecreëerd, kan er niet toe leiden dat een beroep op de formele vereisten van artikel 16 RVOI onaanvaardbaar is. Dat DHV een onjuist beeld zou hebben gecreëerd heeft Pathé immers niet althans onvoldoende onderbouwd en blijkt ook niet uit de overgelegde stukken.
    
    
      4.10.	De slotsom van het voorgaande is dat de bevoegdheid van Pathé om zich op de door haar gestelde tekortkomingen van DHV te beroepen is vervallen aangezien Pathé niet binnen bekwame tijd nadat zij de tekortkomingen redelijkerwijs had moeten ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed bij DHV terzake heeft geprotesteerd. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat zelfs indien aan het formele vereiste van artikel 16 lid 8 RVOI voorbij wordt gegaan, de vorderingen van Pathé afstuiten op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling zoals vereist in het eerste lid van artikel 16 van de RVOI. 
      De vorderingen van Pathé zullen dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      4.11.	Pathé zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DHV worden begroot op:
      - vast recht	EUR	262,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.166,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Pathé in de proceskosten, aan de zijde van DHV tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.?