ECLI:NL:RBALM:2011:BU8563, Rechtbank Almelo, 13-12-2011, 125188 / KG ZA 11-260
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot indeplaatsstelling van andere aannemer in samenwerkingsovereenkomst en aannemingsovereenkomsten

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 125188 / KG ZA 11-260
      datum vonnis: 13 december 2011 (ps)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Project Consult Projecten B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      eiseres,
      verder te noemen: Project Consult,
      advocaat: mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde,
      verder te noemen: [gedaagde],
      advocaat: mr. H. Holland te Enschede.
    
    
    Het procesverloop
    
    Project Consult heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
    
    Op 9 december 2011 heeft [gedaagde] producties in het geding gebracht.
    
    
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 9 december 2011. Ter zitting zijn verschenen: 
      -	namens Project Consult: [X], vergezeld door mr. Van Huussen;
      -	namens [gedaagde]: [Y], vergezeld door mr. Holland. 
      De standpunten zijn toegelicht. 
    
    
    Het vonnis is bepaald op heden.
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    Feiten
    
    1.1	In deze zaak staat het navolgende vast.
    
    
      1.2	Op 12 april 2010 hebben Project Consult en [gedaagde] een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de realisatie van een nieuwbouwproject bestaande uit commerciële ruimten en 45 woningen (appartementen) te Almere Buiten.
      1.3	In deze samenwerkingsovereenkomst staan de navolgende relevante artikelen:
    
    
    
      Artikel 2
      “[gedaagde] zo spoedig mogelijk met de bouw van het project zal starten zodra 75% van de 45 appartementen, zijnde 34 appartementen verkocht zijn en hiervoor de benodigde koop- en aannemingsovereenkomsten zijn getekend en er door kopers geen beroep meer kan worden gedaan op opschortende of ontbindende voorwaarden, alsmede op het moment dat de bouwvergunning onherroepelijk is”.
    
    
    
      Artikel 4
      “[gedaagde] tevens verantwoordelijk is voor de volgende werkzaamheden:
      •	Kopersbegeleiding inclusief opstellen koperskeuzelijsten;
      •	Afgifte W.G.W. certificaten aan de kopers van de appartementen;
      •	[…]”
    
    
    
      Artikel 11 
      “[gedaagde] draagt het bouwrisico, alsmede de risico’s voor mogelijke loon- en BTW-stijgingen en is verantwoordelijk dat het project zal voldoen aan de W.G.W.”
    
    
    
      Artikel 14
      “Ontbinding van deze overeenkomst, zonder rechterlijke tussenkomst, is tevens mogelijk, nadat partijen na constructief overleg niet tot een bevredigend resultaat zijn gekomen, in de navolgende gevallen:
      •	bij wilsovereenkomst tussen partijen tot ontbinding van de overeenkomst, waaronder begrepen financiële afwikkeling daarvan;
      •	bij niet-nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit deze overeenkomst of uit een daarmee samenhangende overeenkomst door één van der partijen na voorafgaande ingebrekestelling.”
    
    
    
      1.4	Project Consult heeft een aantal koopovereenkomsten gesloten, waarbij het te realiseren appartementsrecht is verkocht aan de verkrijgers. In de koopovereenkomsten staat onder ‘AANNEMING’:
      “I.	De verkrijger geeft als toekomstig deelgerechtigde in de gemeenschap tezamen met de overige deelgerechtigden per afzonderlijke aannemingsovereenkomst opdracht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Aannemingsmaatschappij [gedaagde], statutair gevestigd te [plaats][…] om het appartementsrecht te bouwen […] naar de eisen van goed en deugdelijk werk en om de gebruikseenheid na voltooiing aan de verkrijger op te leveren en het gebouw aan de gezamenlijke deelgerechtigden op te leveren […]. 
    
    
    II.	Deze (door de Woningborg garantie- en waarborgregeling 2010 goedgekeurde) aannemingsovereenkomst vormt een onverbrekelijk geheel met de onderhavige koopovereenkomst. Mocht de aannemingsovereenkomst worden ontbonden, dan is de onderhavige koopovereenkomst eveneens ontbonden. Indien onderhavige koopovereenkomst wordt ontbonden, is eveneens de genoemde aannemingsovereenkomst ontbonden.”
    
    1.5	[gedaagde] heeft een aantal aannemingsovereenkomsten gesloten met verkrijgers van de te realiseren appartementsrechten. In de aannemingsovereenkomsten staat:
    
    
    
      “Afgifte weigering Woningborg-certificaat
      Artikel 9
      1.	Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de bij vervulling ontbindende voorwaarde, dat de afgifte van een Woningborg-certificaat wordt geweigerd.
      2.	Indien de in lid 1 van dit artikel genoemde voorwaarde wordt vervuld, is de overeenkomst van rechtswege ontbonden, tenzij de verkrijger binnen veertien (14) dagen na ontvangst van het bericht van weigering bij aangetekende brief met bericht ‘handtekening retour’ of bij telefaxbericht met verzendbevestiging aan de ondernemer heeft aangezegd dat hij de overeenkomst in stand wenst te laten, onverminderd het recht op schadevergoeding.
      […]”
    
    
    
      “Koppeling met koopovereenkomst
      Artikel 14
      Deze aannemingsovereenkomst vormt tezamen met de tussen verkrijger en Project Consult Projecten b.v. gesloten koopovereenkomst een onverbrekelijk geheel. Bij ontbinding op grond van de in deze akte genoemde ontbindende voorwaarden dan wel het niet tot stand komen op grond van eventuele opschortende voorwaarden van de ene overeenkomst is de andere overeenkomst eveneens en automatisch ontbonden dan wel niet tot stand gekomen. Overigens ongeacht welke partij de ontbinding inroept van welke overeenkomst. De koopovereenkomst valt niet onder de Woningborg garantie- en waarborgregeling.”
    
    
    
      “Artikel 18
      1.	Deze overeenkomst is voorts aangegaan onder de opschortende voorwaarden dat binnen negen maanden na ondertekening door de verkrijger van deze overeenkomst:
      -	de ondernemer tenminste 34 van de 45 appartementen heeft verkocht middels een 	overeenkomst conform dit model, tenzij de ondernemer binnen de gestelde termijn de 	verkrijger schriftelijk informeert, dat ondanks het niet vervuld zijn van deze 	voorwaarde, de verbintenissen uit deze overeenkomst toch hun werking hebben 	verkregen;	
      -	voor het project, waarvan het in de aanhef van deze overeenkomst genoemde 		appartement deel uitmaakt, de vereiste bouwvergunning is afgegeven, formele 	rechtskracht heeft verkregen en derhalve niet meer vernietigd kan worden;
      -	voor het project, waarvan het in de aanhef van deze overeenkomst genoemde 	appartement deel uitmaakt, door Woningborg een bewijs van planacceptatie is 	afgegeven.
      2.	Voor artikelen 7 lid 1 en/of lid 2 en/of lid 3, 8 lid 2 en 9 van de aannemingsovereenkomst, alsmede artikel 11 lid 2 van de Algemene voorwaarden geldt in plaats van de datum van ondertekening en/of na ontvangst van de door verkrijger ondertekende akte als peildatum het moment waarop de in lid 1 van dit artikel genoemde voorwaarden in vervulling zijn gegaan.”
    
    
    Standpunt van Project Consult
    
    
      2.1	Project Consult heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      -	[gedaagde] te veroordelen om uiterlijk 12 december 2011 te hebben zorg gedragen 	voor ondertekening van de door PVM Notarissen te Almere nog op te maken akten van 	indeplaatsstelling waarbij een door Project Consult nog aan te wijzen derde in de plaats 	wordt gesteld bij zowel de al gesloten aannemingsovereenkomsten betreffende het 	onderhavige project als de samenwerkingsovereenkomst met Project Consult;
      -	[gedaagde] te veroordelen om ter zake die indeplaatsstelling de medewerking te 	verlenen die in redelijkheid nodig is en van haar wordt verlangd, op straffe van een 	dwangsom van € 500.000,- voor iedere overtreding van dit gebod, vermeerderd met een 	dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat die overtreding voortduurt;
      -	te bepalen dat indien [gedaagde] op 12 december 2011 niet aan deze veroordeling zal 	hebben voldaan, het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de toestemming van [gedaagde] bij voormelde indeplaatsstelling, althans Project Consult te machtigen om zelf 	de akte van indeplaatsstelling namens [gedaagde] te ondertekenen;
      -	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    2.2	Daartoe heeft Project Consult - kort en zakelijk weergegeven - gesteld dat is overeengekomen dat de bouw van de appartementen moet worden gerealiseerd onder de garantie- en waarborgregeling van Woningborg N.V., welke regeling voor een succesvolle realisering van het project belangrijk is. Het biedt kopers een waarborg dat ingeval van insolventie van het bouwbedrijf de bouw zal worden voltooid en eventuele gebreken die zich bij of na de oplevering mochten voordoen, zullen worden hersteld.
    
    2.3	Met de kopers is afgesproken dat op 14, 15 en 16 december 2011 levering van de appartementsrechten zal plaatshebben. Project Consult heeft zich verbonden om op die dag de grond af te nemen van de gemeente Almere.
    
    
      2.4	Op 23 november 2011 heeft Woningborg Project Consult erover geïnformeerd dat zij al ruim een jaar daarvoor [gedaagde] heeft laten weten de gevraagde garantiecertificaten alleen te zullen afgeven, als [gedaagde]:
      -	als contragarantie een bankgarantie zal afgeven van € 450.000,-, en;
      -	zorg draagt voor een afzonderlijke projectfinanciering voor dit project.
      Woningborg heeft medegedeeld dat indien niet uiterlijk 12 december 2011 alsnog aan deze voorwaarden is voldaan, de gevraagde certificaten zullen worden geweigerd.
    
    
    2.5	Project Consult heeft zich op het standpunt gesteld dat inmiddels 23 woningen aan particulieren zijn verkocht en dat [Z] de resterende 11 woningen heeft gekocht. Met [Z] is overeengekomen dat zij het aantal appartementen dat nodig is om het minimumaantal van 34 verkochte appartementen te behalen zal kopen. Mocht een particuliere koper afzien van koop, dan zal [Z] dat appartement kopen, zodat er altijd 34 appartementen zijn verkocht. 
    
    2.6	[gedaagde] heeft tot op heden niet voldaan aan de voorwaarden van Woningborg. Project Consult verlangt nakoming van de verplichting om de vereiste garantiecertificaten te verkrijgen. Nu [gedaagde] niet in staat is om de garantiecertificaten te verkrijgen, is zij gehouden er aan mee te werken dat een bouwbedrijf - dat wel voldoet aan de eisen die Woningborg voor afgifte van de garantiecertificaten stelt - in haar plaats wordt gesteld bij zowel de al gesloten aannemingsovereenkomsten als de samenwerkingsovereenkomst. Dat is de enige mogelijkheid om ontbinding van de overeenkomsten te voorkomen.
    
    
      Standpunt van [gedaagde]
      3.1	[gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot nietig verklaren van de dagvaarding, althans niet-ontvankelijk verklaren van Project Consult in haar vorderingen, althans tot afwijzen van de vorderingen. Voorts heeft [gedaagde] geconcludeerd tot veroordeling van Project Consult in de kosten van dit geding, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    3.2	[gedaagde] heeft een beroep gedaan op de nietigheid van het exploot van dagvaarding, omdat niet aan het vereiste van artikel 117 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) is voldaan, welke vereiste inhoudt dat de beschikking van de voorzieningenrechter om op verkorte termijn te mogen dagvaarden aan het hoofd van het exploot van de dagvaarding dient te worden vermeld. 
    
    3.3	Voorts heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat Project Consult geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft.
    
    3.4	[gedaagde] heeft gesteld dat de vordering een verkapte vordering tot ontbinding is en dat een dergelijk constitutief vonnis niet in kort geding kan worden gewezen.
    
    3.5.	Door [gedaagde] is betwist dat er voor 34 appartementen koop- en aannemingsovereenkomsten zijn gesloten. [gedaagde] heeft slechts 15 aannemingsovereenkomsten ondertekend. Daarnaast staat niet vast dat 11 appartementen aan [Z] zijn verkocht. [gedaagde] heeft drie versies van een koopovereenkomst met [Z] ontvangen, waarin driemaal een andere koper staat vermeld; respectievelijk [Z] Vastgoed B.V., Woningstichting [Z] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z]. Dit duidt niet op een rechtsgeldige koopovereenkomst. [gedaagde] heeft gesteld dat zij niet is overeengekomen partij te zijn bij deze overeenkomst en dat zij deze overeenkomst niet heeft ondertekend. [gedaagde] heeft evenmin een aannemingsovereenkomst gesloten met [Z]. Door [gedaagde] is betwist dat met [Z] is overeengekomen dat zij het aantal appartementen dat nodig is om tot verkoop van 34 appartementen te komen zal kopen.
    
    3.6	Bovendien kunnen, ook wanneer er wel 34 appartementen zouden zijn verkocht, op 14, 15 en 16 december 2011 niet alle appartementsrechten worden geleverd, aangezien in de overeenkomsten een financieringsvoorbehoud is gemaakt.
    
    3.7	De bouw dient volgens artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst pas te starten als 34 appartementen zijn verkocht en daarvoor de benodigde koop- en aannemingsovereenkomsten zijn getekend en er door kopers geen beroep meer kan worden gedaan op opschortende of ontbindende voorwaarden. Aan deze voorwaarden is niet voldaan, zodat nog niet met de bouw hoeft te worden gestart en levering aan de kopers niet noodzakelijk is. Daarnaast is op grond van artikel 18 van de aannemingsovereenkomst een opschortende voorwaarde aan de orde.
    
    
      3.8	De weigering tot afgifte van de certificaten kan conform artikel 18 lid 2 van de aannemingsovereenkomst pas tot ontbinding leiden als de voorwaarde van verkoop van 
      34 appartementen is vervuld. Zelfs wanneer [Z] alle resterende appartementen op 
      6 december 2011 zou hebben gekocht, is er aan de zijde van [gedaagde] thans nog geen sprake van tekortkoming. Op grond van artikel 9 lid 3 van de aannemingsovereenkomst heeft [gedaagde] immers tenminste 14 dagen na 6 december 2011 de tijd om de certificaten aan te vragen.
    
    
    
      3.9	Indien Project Consult onverwijld had ingestemd met de uitwerking van de hypotheekverstrekking conform artikel 10 van de samenwerkingsovereenkomst, er tijdig ondubbelzinnige vastleggingen van de aanvulling op de samenwerkingsovereenkomst en de afspraken met [Z] waren gemaakt, dan had [gedaagde] naar eigen zeggen de projectfinanciering en bankgarantie kunnen afwikkelen.
      Overwegingen van de voorzieningenrechter
    
    
    4.1	Het exploot van dagvaarding vertoont naar het oordeel van de voorzieningenrechter inderdaad een gebrek nu de beschikking van de voorzieningenrechter ter zake verkorting van de dagvaardingstermijn niet in de dagvaarding is opgenomen. Nu [gedaagde] in het geding is verschenen en niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] op enigerlei wijze in haar belangen is geschaad, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden aangenomen dat [gedaagde] door het gebrek niet onredelijk in haar belangen is geschaad. Het beroep van [gedaagde] op nietigheid van het exploot van dagvaarding zal zodoende conform artikel 122 Rv. worden verworpen.
    
    4.2	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is gelet op de aard van de vordering voldoende aannemelijk dat Project Consult spoedeisend belang bij het gevorderde heeft. De voorzieningenrechter zal overgaan tot de materiële beoordeling van het geschil.
    
    4.3	De vordering zoals die door Project Consult is geformuleerd beoogt [gedaagde]  als contractpartij, zowel in de relatie tussen haar en Project Consult als in die tussen haar en de kopers waarmee al een aannemingsovereenkomst is gesloten, uit te sluiten en te vervangen door een andere aannemer waarmee Project Consult alsnog zaken wil doen. [gedaagde] heeft op begrijpelijke gronden betoogd dat de vordering dusdoende materieel neerkomt op een ontbinding van haar overeenkomst met Project Consult hetgeen zou leiden tot een constitutief vonnis waarin de facto geen voorlopig oordeel meer kan worden gelezen. Daarnaast zou toewijzing van de vordering wijziging moeten aanbrengen in overeenkomsten met derden nu immers Project Consult door middel van dit kort geding [gedaagde] als aannemer wil doen vervangen door een ander in de overeenkomst die [gedaagde] met diverse kopers is aangegaan en waarbij Project Consult formeel geen partij is. Afgezien van de vraag of de door Project Consult voorgestane ingreep in de aannemingsovereenkomsten rechtens jegens de kopers door middel van dit kort geding effect zou kunnen sorteren, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, op vorenstaande gronden de onderhavige vordering zich niet leent voor toewijzing in kort geding. De belangen bij het onderhavige miljoenenproject zijn voor [gedaagde] niet minder groot dan voor Project Consult . Het kort geding is in beginsel niet geeigend om een contractpartij tegen haar wil als contractpartij te ecarteren. Dit zou nog anders kunnen zijn als in dit kort geding met stelligheid kan worden aangenomen dat [gedaagde] er niet in is geslaagd en er ook niet in zal slagen om naar behoren te presteren, maar die conclusie kan op grond van de aan de voorzieningenrechter gepresenteerde feiten naar zijn oordeel thans niet worden getrokken.
    
    4.4	Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat nog over verschillende onderdelen onduidelijkheid bestaat. Niet alleen is onduidelijk of er inmiddels 34 appartementen zijn verkocht en of ter zake al deze appartementen een aannemingsovereenkomst is gesloten tussen de koper en [gedaagde], maar ook staat onvoldoende vast of [gedaagde] reeds op dit moment in verzuim is. In het kader van deze procedure is onvoldoende duidelijk geworden of de certificaten daadwerkelijk al zijn aangevraagd. Niet kan worden uitgesloten dat, ervan uitgaande dat de laatste koopovereenkomst op 6 december jl. is gesloten, [gedaagde] tot 20 december 2011 heeft om de certificaten aan te vragen. Gelet op de stelling van [gedaagde] dat zij belang heeft bij het slagen van dit project en dat zij er zeker van is dat, als de nadere invulling van artikel 10 van de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen en de koop- en aannemingsovereenkomst met [Z] voldoende helder is, zij alsnog aan de voorwaarden van Woningborg kan voldoen, is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat nog niet vaststaat dat [gedaagde] op korte termijn in verzuim zal zijn. 
    
    4.5	Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat, ongeacht de vraag wanneer de termijnen precies verlopen, er wel begrip bestaat voor de zorgen aan de zijde van Project Consult. Zij mag van [gedaagde] verwachten dat er thans met man en macht en in nauwe samenwerking met Project Consult wordt gewerkt aan ondertekening van contracten, het aanvragen en afronden van de garantiecertificaten en het voorbereiden van de notariele afwikkeling en het opstarten van de bouw. Voor beide partijen geldt dat hun overeenkomst niet voor niets voorziet in een ontbinding van rechtswege in diverse nauwkeurig omschreven gevallen.
    
    4.6	Nu de vordering van Project Consult in het kader van deze kortgeding procedure niet kan worden toegewezen, dient Project Consult de kosten van deze procedure te dragen. De voorzieningenrechter zal Project Consult veroordelen tot betaling van deze kosten aan de zijde van [gedaagde].
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I.	wijst de vordering van Project Consult af;
    
    II.	veroordeelt Project Consult in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 527,-- aan salaris van de advocaat en € 560,-- aan verschotten (griffierecht); 
    
    III.	verklaart onderdeel II. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.