ECLI:NL:RBAMS:2011:BV2108, Rechtbank Amsterdam, 23-11-2011, 400383 / HA ZA 08-1649
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overdracht en ruil aandelen, al dan niet binnen een jaar gevolgd door faillissement. Onverplichte rechtshandelingen? Wetenschap van benadeling, daadwerkelijke benadeling schuldeisers.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 400383 / HA ZA 08-1649
    
    Vonnis van 23 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      CORNELIS HENDRIK JOHANNES VAN DER MAAS
      in hoedanigheid van curator  in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X & Y] MANAGEMENT EN ADVIES B.V.,
      kantoorhoudende te Haren,
      eiser,
      advocaat mr. P.N. van Regteren Altena te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[B],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
      2.	[C], 
      bij leven wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.D. Sunter te Amsterdam,
      3.	[D],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.D. Sunter te Amsterdam,
      4.	
      [E],
      bij leven wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.D. Sunter te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [B] c.s. genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als [B], [C], [D] en [E]. Gedaagden 2, 3 en 4 worden samen de dames [C,D,E] genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 oktober 2008,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 22 april 2009,
      -	het proces-verbaal van het pleidooi van 17 augustus 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	Nadien is van de zijde van de curator bericht dat hij met de dames [C,D,E] een minnelijke regeling heeft bereikt, en dat de procedure tegen hen kan worden geroyeerd. Gelet daarop zal de rechtbank de zaak op de rol doorhalen ten aanzien van de dames [C,D,E] en de vorderingen tegen hen verder onbesproken laten.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De besloten vennootschap [X & Y] Management en Advies BV (hierna [X&Y]) en [C] hebben op 18 september 1998 de besloten vennootschap Conew B.V. (hierna Conew) opgericht. Daarbij zijn de volgende aandelen geplaatst:
      -	[X&Y]: 2580 gewone aandelen en één prioriteitsaandeel,
      -	[C]: 608 gewone aandelen en 1/3 prioriteitsaandeel,
      -	[D]: 406 gewone aandelen en 1/3 prioriteitsaandeel,
      -	[E]: 406 gewone aandelen en 1/3 prioriteitsaandeel.
    
    
    2.2.	Bij statutenwijziging van 23 november 1998 heeft Conew aan [D] en aan [E] elk 24.594 cumulatief preferente aandelen uitgegeven. Die aandelen zijn volgestort door conversie van eerder door [D] en [E] aan Conew B.V. i.o. verstrekte leningen.
    
    2.3.	Ter beëindiging van een geschil tussen de heer [F] en [X&Y] enerzijds en de dames [C,D,E] en een zekere [G] anderzijds, zijn die partijen op 25 januari 2000 (onder meer) overeengekomen dat [X&Y] alle door de dames [C,D,E] gehouden aandelen Conew zou kopen tegen de intrinsieke waarde. De toen gemaakte afspraken zijn vastgelegd door notaris mr. [H] bij brief van 31 januari 2000.
    
    2.4.	Bij notariële akte van 10 januari 2001 heeft [X&Y] 1472 gewone aandelen Conew overgedragen aan [B], en heeft [B] 10.000 aandelen Cyber Holding N.V. overgedragen aan [X&Y], onder kwijtschelding van een vordering van [X&Y] op [B] van NLG 191.767,68. In de akte staat vermeld dat deze overdrachten en kwijtschelding plaatsvonden ter uitvoering van een overeenkomst van aandelenruil van 4 oktober 2001.
    
    
      2.5.	Ter uitvoering van de overeenkomst van 25 januari 2000 (zie 2.3) zijn (onder meer) de dames [C,D,E] met [X&Y] in mei 2001 een Overeenkomst van koop en verkoop aandelen aangegaan. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
       Artikel 1: Aandelenverkoop
      Verkopers [rechtbank: de dames [C,D,E] en de heer [G]] verkopen hierbij al haar aandelen in Conew B.V., zijnde 1420 ([C] houder van 608 aandelen, [E] houder van 406 aandelen en [D] houder van 406 aandelen) van de geplaatste gewone aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Conew B.V. (…) aan [X&Y] B.V. tegen intrinsieke waarde, dit is de waarde welke is berekend per 29 maart 1999 (…). De intrinsieke waarde van Conew B.V. wordt derhalve gesteld op een bedrag van f 3.523.279,24 (…). In het geval uit de definitieve uiterlijk op 1 juni 2002 vast te stellen jaarrekening 2001 voor Conew blijkt dat de bedoelde aandelen Conew per overdrachtsdatum meer respectievelijk minder waard zijn dan f 3.523.279,24 zal respectievelijk [X & Y] B.V. en Verkopers de wederpartij schadeloosstellen voor het verschil. De bedoelde schadeloosstelling moet binnen 4 weken na vaststelling van het waardeverschil aan de wederpartij worden voldaan. De waarde van de 1420 aandelen Conew B.V. bedraagt derhalve 
      f 1.219.487,93 (…)
    
    
    
      Artikel 3: Datum van levering van de Aandelen
      Verkopers zijn verplicht de aandelen in Conew B.V. zo spoedig mogelijk aan [X & Y] B.V. te leveren, die verplicht is deze aandelen aan te nemen.
      (…)
    
    
    2.6.	Op 6 juni 2001 hebben de dames [C,D,E] hun (in totaal 1420) gewone aandelen Conew geleverd aan [X&Y], tegen een koopprijs van NLG 1.219.487,-. [X&Y] heeft die zelfde dag 2528 gewone aandelen Conew verkocht en geleverd aan Conduco Management en Advies BV. 
    
    2.7.	De naam van Conduco Management en Advies BV is later gewijzigd in Sinduco Management en Advies BV. Hierna zal die vennootschap ten behoeve van de leesbaarheid steeds als Sinduco worden aangeduid.
    
    2.8.	Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 november 2001 is het faillissement van [X&Y] uitgesproken. 
    
    2.9.	Bij brief van 1 december 2006 heeft de curator tegenover [B] de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de onder 2.4 genoemde aandelenoverdracht van [X&Y] aan [B] vernietigd. 
    
    2.10.	Over de jaarrekening over 2001 van Conew is een geschil ontstaan tussen [J] Holding B.V. en Conew. Bij eindarrest van 26 juni 2008 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam Conew bevolen haar jaarrekening over het boekjaar 2001 binnen drie maanden na de datum van het eindarrest opnieuw in te richten en op te maken met inachtneming van vier door de ondernemingskamer gegeven aanwijzingen. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 16 april 2010.
    
    
      2.11.	De accountant van Conew, [K] (hierna [K]), heeft het bestuur van die vennootschap bij brief van 22 september 2008 onder meer het volgende gemeld:
      Naar aanleiding van de uitspraak van de Ondernemingskamer [rechtbank: het eindarrest van 26 juni 2008] treft u in de bijlage bij dit schrijven de gewijzigde jaarrekening over 2001 aan. 
    
    
    (…)
    
    f 4.170.288,00 definitieve intrinsieke waarde per 31 december 2001
    
    (…)
    
    
      Toekomend aan de dames [C,D,E] 			
      1 prioriteitsaandeel (…)					€            4,54	
      Aandeel in gewone aandelen (…)				€     6.282,59
      Preferente aandelen (inclusief cumulatieve rente) (…)		€ 257.981,70
      Aandeel in de algemene reserve (…)				€ 559.425,29
       (…)							€ 823.694,12
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert, na vermindering van zijn eis en voor zover thans nog van belang, samengevat:
      I.	een verklaring voor recht dat de aandelenoverdrachten door [X&Y] van 10 januari 2001 (aan [B]) en 6 juni 2001 (aan Sinduco) zijn aan te merken als onverplichte rechtshandelingen als gevolg waarvan de schuldeisers van [X&Y] zijn benadeeld als bedoeld in artikel 42 van de Faillissementswet (Fw),
      II.	primair veroordeling van [B] tot afgifte aan de curator van 1472 gewone aandelen Conew, met bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats van de handtekening van [B] op de  te verlijden akte kan worden gesteld, subsidiair, voor het geval [B] niet aan het voorgaande kan voldoen, veroordeling van [B] tot schadevergoeding ten bedrage van de waarde van de aandelen, maar ten minste tot een bedrag van € 171.824,-, vermeerderd met rente,
      III.	veroordeling van [B] in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[B] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Op de dagvaarding staat ook Sinduco als gedaagde vermeld. De curator heeft de zaak tegen Sinduco echter niet aangebracht. De onder I gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze de aandelenoverdracht door [X&Y] aan Sinduco betreft, kan niet worden afgegeven in een zaak waarin Sinduco geen partij is. De vordering van de curator zal in zoverre dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      4.2.	De curator legt, kort weergegeven, het volgende aan zijn vorderingen tegen [B] ten grondslag.
      De aandelenoverdracht door [X&Y] van 10 januari 2001 aan [B] (2.4) heeft binnen een jaar voor het faillissement van [X&Y] plaatsgevonden. De overeenkomst die aan de overdracht ten grondslag lag, was onverplicht. Op grond van de artikelen 42 en 43 Fw is de overeenkomst tussen [X&Y] en [B] daarom gesloten terwijl partijen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Omdat de curator de overdracht buitengerechtelijk heeft vernietigd, is [B] verplicht tot teruglevering van de aandelen. Voor zover [B] daaraan niet kan voldoen, maakt de curator aanspraak op vergoeding van ten minste de betaalde koopsom. 
    
    
    4.3.	[B] stelt zich - samengevat - primair op het standpunt dat geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling en evenmin van (wetenschap van) benadeling van schuldeisers. Subsidiair doet hij een beroep op verjaring van de vordering van de curator.
    
    
      4.4.	De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de curator op grond van artikel 42 Fw ten behoeve van de boedel rechtshandelingen kan vernietigen als aan twee voorwaarden is voldaan:
      1.	de rechtshandeling is vóór de faillietverklaring onverplicht verricht door de schuldenaar;
      2.	de schuldenaar wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.
    
    
    4.5.	[B] heeft, ter onderbouwing van zijn betoog dat de aandelenoverdracht niet onverplicht heeft plaatsgevonden, verwezen naar een overeenkomst van aandelenruil van 4 oktober 2000. Daarin is bepaald dat [B] 25% van de geplaatste gewone aandelen in het maatschappelijk kapitaal van de naamloze vennootschap Cyber holding N.V. zou ruilen met [X&Y] tegen 36,81% van de gewone aandelen Conew, waarbij [X&Y] [B] tevens een rekening-courantvordering van NLG 191.767,68 zou kwijtschelden.
    
    4.6.	De curator heeft het bestaan van die overeenkomst van aandelenruil niet bestreden, maar hij heeft bij pleidooi aangevoerd dat die overeenkomst niet is uitgevoerd, in elk geval niet ten aanzien van de aandelen Conew. Dat standpunt is echter onvoldoende onderbouwd. De notariële akte van 10 januari 2001 wijst juist wel op uitvoering van de overeenkomst van 4 oktober 2000. Nu de curator verder niet heeft aangegeven in welk opzicht die overeenkomst toch niet zou zijn uitgevoerd, wordt dat standpunt gepasseerd. 
    
    4.7.	De overdracht zelf is dus niet als onverplichte rechtshandeling aan te merken, maar als voldoening van een (opeisbare) schuld. Vernietiging daarvan is alleen mogelijk als [B] wist dat het faillissement al aangevraagd was, of als de aandelenruil het gevolg was van overleg tussen [X&Y] en [B] dat tot doel had [B] te begunstigen boven andere schuldeisers (artikel 47 Fw). Dat is echter niet gesteld of gebleken. De conclusie moet daarom zijn dat de aandelenoverdracht zelf niet voor vernietiging in aanmerking komt.
    
    4.8.	De curator stelt zich (ook) op het standpunt dat de overeenkomst van aandelenruil van 4 oktober 2000 onverplicht is aangegaan, en dat deze buitengerechtelijk is vernietigd (zie 2.9). Dat die overeenkomst onverplicht is aangegaan, is door [B] niet gemotiveerd bestreden. De rechtbank moet daarom beoordelen of ten aanzien van die overeenkomst ook aan de tweede voorwaarde - kort gezegd wetenschap van benadeling van schuldeisers - is voldaan. Artikel 43 Fw noemt verschillende gevallen waarin die wetenschap wordt vermoed te bestaan. Een vereiste is in al die gevallen dat de benadelende rechtshandeling binnen een jaar voor de faillietverklaring is verricht. Dat doet zich hier echter niet voor, omdat er tussen de overeenkomst van 4 oktober 2000 en de faillietverklaring op 20 november 2001 meer dan een jaar is gelegen. Dat betekent dat in dit geval de curator moet stellen en zo nodig bewijzen dat [X&Y] wist of behoorde te weten dat die overeenkomst zou leiden tot benadeling van schuldeisers.
    
    4.9.	De curator stelt dat de aandelen Conew ondergewaardeerd waren bij de levering door [X&Y] aan [B], gelet op de veel hogere waarde die aan Conew is toegekend in de onder 2.5 genoemde overeenkomst met de dames [C,D,E] van mei 2001. [B] betoogt dat hij wel een reële prijs heeft betaald voor de aandelen Conew. Hij wijst erop dat de waarde van Conew in de overeenkomst met de dames [C,D,E] is bepaald per 29 maart 1999. Op het moment van de overeenkomst van aandelenruil (4 oktober 2000) was de waarde van Conew volgens [B] veel lager, als gevolg van een dividenduitkering aan [X&Y] op 29 maart 2009. Hij erkent dat er ten tijde van de overeenkomst van aandelenruil nog geen dividendbesluit bestond, maar hij stelt dat er wel twee adviezen tot uitkering van dat dividend lagen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [B] een bankafschrift van [X&Y] overgelegd waarin op 30 maart 1999 een betaling aan [X&Y] staat vermeld van NLG 2.755.000,-. Die betaling diende deels als uitkering van interim-dividend, aldus [B]. 
    
    4.10.	De rechtbank zal echter in het midden laten of de aandelen Conew ondergewaardeerd waren bij de levering aan [B]. Ook als dat het geval was, leidt dat namelijk niet tot toewijzing van de vordering. Daartoe is redengevend dat de curator niet heeft gesteld dat sprake is van daadwerkelijke benadeling van schuldeisers, ook niet nadat [B] bij conclusie van antwoord (nr. 4.5.1) uitdrukkelijk had bestreden dat van een dergelijke benadeling sprake was. Onderwaardering van de aandelen Conew bij de levering aan [B] is daarvoor onvoldoende; het gaat erom of (één of meer) schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt, waartoe de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de overeenkomst van aandelenruil moet worden vergeleken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die overeenkomst onaangetast blijft. Daarover is niets gesteld of gebleken.
    
    4.11.	Daarnaast is voor toewijzing van de vordering nodig dat komt vast te staan dat [B] op 4 oktober 2000 al wist of behoorde te weten dat uiteindelijk niet alle crediteuren betaald zouden kunnen worden. De curator heeft daaromtrent niets gesteld en in het dossier zijn daarvoor ook geen aanwijzingen te vinden. De curator heeft enkel verwezen naar het vermoeden van wetenschap van benadeling van artikel 43 Fw, maar dat is hier niet van toepassing, zoals eerder overwogen. [B] heeft uitdrukkelijk bestreden dat hij wetenschap van benadeling had. De rechtbank ziet zeker in het licht van de (onbeantwoord gebleven) betwisting door [B] ook geen aanleiding om de curator alsnog in de gelegenheid te geven zijn stellingen op de hier besproken punten aan te vullen. De vorderingen van de curator tegen [B] zullen dan ook worden afgewezen.
    
    
      4.12.	De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - griffierecht		254,00
      - salaris advocaat		1.808,00 (4,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	2.062,00	
    
     
     
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst het gevorderde af,
    
    5.2.	veroordeelt de curator in de proceskosten van [B], tot op heden begroot op EUR 2.062,00.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner en in het openbaar uitgesproken op 
      23 november 2011.?