ECLI:NL:GHARN:2011:BR0351, Gerechtshof Arnhem, 05-07-2011, 200.023.495/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk waarbij de overeenkomst tussentijds gedeeltelijk is opgezegd door de opdrachtgever. De opdrachtgever wil het door hem betaalde voorschot terugvorderen. Grondslag en begrotingsproblemen doordat de vordering niet gebaseerd is op art 7:764 BW. Een wijziging van de grondslag na pleidooi in hoger beroep door het hof afgewezen.

Arrest d.d. 5 juli 2011
      Zaaknummer 200.023.495/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Visafslag Lauwersoog B.V.,
      gevestigd te Lauwersoog,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Visafslag,
      advocaat: mr. C. Grondsma, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Lelystad,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudende te Almere,
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 27 april 2010 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Partijen hebben ter comparitie van 18 juni 2010 hun standpunten nader toegelicht. 
    
    
    Door [geïntimeerde] is een akte inbreng producties ten behoeve van de comparitie genomen met 8 producties, genummerd 1 t/m 8. 
    
    Ter comparitie zijn door [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Visafslag heeft te kennen gegeven dat zij afziet van het overleggen van stukken.
    
    
      Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
      Ten slotte is de zaak verwezen naar de rol voor het wijzen van arrest.
      De verdere beoordeling
      In het principaal en het incidenteel appel
      1.	In zijn tussenarrest van 27 april 2010 heeft het hof vastgesteld dat partijen ten aanzien van de aard van de overeenkomst en de wijze waarop deze is beëindigd, onvoldoende duidelijk en consequent hun standpunten uiteen hebben gezet. Mede om die reden heeft het hof een comparitie van partijen bevolen, teneinde de gevolgen van hetgeen het hof heeft overwogen en het verdere verloop van de procedure met partijen te bespreken. Ter comparitie is aan de orde gekomen hoe partijen de overeenkomst kwalificeren en hoe deze is geëindigd. Voorts hebben partijen nader de grondslag voor hun vorderingen uiteen gezet. 
    
    
    2.	Daarbij is duidelijk geworden dat de grieven, in zowel het principaal als het incidenteel appel, beogen het geschil in volle omvang voor te leggen aan het hof. Het hof zal daarom de grieven gezamenlijk behandelen, daaronder begrepen de wijziging van eis in de 'akte uitlating producties en aanvulling van eis in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel' en de grondslagwijziging door [geïntimeerde] kenbaar gemaakt ter comparitie na tussenarrest. 
    
    
      De aard van de overeenkomst
      3.	Volgens Visafslag is sprake van een gemengde overeenkomst met elementen van zowel aanneming van werk als van opdracht. [geïntimeerde] is van mening dat sprake is van een (zuivere) overeenkomst van aanneming van werk. 
    
    
    4.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Naast de verplichting tot de bouw van een ijsmachine omvat de overeenkomst elementen zoals het maken van tekeningen en het geven van advies die strikt genomen niet de bouw van een ijsmachine betreffen. Dat neemt echter niet weg dat de bouw van de ijsmachine het meest in het oog springende element is van de overeenkomst. Daarmee staat de aanneming van werk op de voorgrond. Voor zover de overeenkomst trekken vertoont die karakteristiek zijn voor de overeenkomst van opdracht, kan de daarvoor geldende regeling van belang zijn. Dat laatste doet zich echter bij de beantwoording van de vragen die in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof aan de orde dienen te komen echter niet voor. Omdat aanneming van werk op de voorgrond staat, is in beginsel de daarvoor geldende regeling bepalend.
    
    
      De beëindiging van de overeenkomst
      5.	Hoewel partijen aangaande de wijze van beëindiging van de overeenkomst wisselende standpunten hebben ingenomen, althans de wijze van beëindiging wisselend hebben verwoord, hebben zij beiden ter comparitie meerdere malen en uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat de gehele tussen hen bestaande overeenkomst is geëindigd. Partijen zijn het er ook over eens dat Visafslag in de 
      e-mailwisseling van 6 juli 2006 heeft bedoeld de overeenkomst ten dele, dat wil zeggen voor wat betreft de ijsbunker, op te zeggen. Zij verschillen echter van mening over de aan die opzegging te verbinden (rechts)gevolgen. 
    
    
    6.	Volgens Visafslag is door haar opzegging de overeenkomst gedeeltelijk geëindigd, namelijk voor wat betreft de bouw van een ijsbunker, en heeft [geïntimeerde] de overeenkomst voor het overige beëindigd. Volgens [geïntimeerde] was gedeeltelijke opzegging niet toegestaan dan wel financieel en/of technisch niet mogelijk, met als gevolg dat de hele overeenkomst door de opzegging van Visafslag is geëindigd.
    
    7.	Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Visafslag was op grond van art. 7:764 BW bevoegd de overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen. Dat uitgangspunt lijdt uitzondering als de door [geïntimeerde] te leveren prestatie niet deelbaar is, of als rekening houdend met alle belangen gedeeltelijke opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    8.	[geïntimeerde] heeft gesteld dat gedeeltelijke opzegging van de overeenkomst grote gevolgen heeft voor het project en technisch niet mogelijk is, omdat sprake is van één ijsmachine bestaande uit twee geïntegreerde onderdelen: een ijsproductiemachine en een ijsbunker. Die twee onderdelen zijn financieel en technisch onlosmakelijk met elkaar verbonden (conclusie van antwoord onder 7, 8 en 16). [geïntimeerde] stelt daartoe (voetnoot 5 in de conclusie van antwoord, pag. 6) dat de thermische en mechanische besturing van de ijsmachine en de ijsbunker zijn geïntegreerd evenals de beveiliging, de bewaking van de motoren, het waterniveau, etc. in één grote besturingskast van 2,5 bij 3 meter. 
    
    9.	Visafslag heeft gemotiveerd weersproken dat de ijsproductiemachine in technisch opzicht niet afzonderlijk te maken en te leveren is (conclusie van repliek, onder 4). Visafslag stelt dat een afzonderlijke bestuurde, beveiligde en bewaakte ijsproductiemachine wel mogelijk is en dat [geïntimeerde] in IJmuiden zo’n losse ijsproductiemachine heeft geleverd en geplaatst. 
    
    10.	[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat zij in IJmuiden een zelfstandige ijsproductiemachine heeft geplaatst (conclusie van dupliek onder 9). Zij herhaalt dat bij Visafslag sprake was van een financieel en technisch geïntegreerde machine, zodat het Visafslag niet vrijstond de overeenkomst eenzijdig 'te ontbinden' ( het hof leest, gezien de nadere standpuntbepaling, 'op te zeggen'). 
    
    11.	Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] betoogd dat sprake is van een technisch geïntegreerde machine bestaande uit een ijsproductiemachine en een ijsbunker. [geïntimeerde] herhaalt in hoger beroep dat sprake is van integratie van de thermische en mechanische besturing van de ijs(productie)machine en de ijsbunker, alsmede dat de beveiliging, de bewaking van de motoren, het waterniveau, etc plaatsvinden vanuit een grote besturingskast.
    
    12.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Met de stelling dat sprake is van financiële geïntegreerdheid van de twee onderdelen van de machine bedoelt [geïntimeerde] kennelijk dat de splitsing daarvan zou leiden tot extra kosten en een hogere prijs. Dit argument staat echter aan een gedeeltelijke opzegging niet in de weg, nu art. 7:764 lid 2 BW het daaruit voortvloeiende financiële nadeel voor rekening van Visafslag brengt en deze reeds heeft aangegeven zich daarvan bewust te zijn en die financiële consequenties voor haar rekening te zullen nemen. 
    
    
      13.	De technische splitsbaarheid van de onderdelen komt nadrukkelijk aan de orde in
      het rapport van de heer [X] van Triple M zoals door Visafslag overgelegd als prod. 4 bij de memorie van grieven. Op bladzijde 10 van dat rapport geeft hij in een uitvoerige uiteenzetting aan waarom de oplevering van de ijsproductiemachine en de ijsbunker deelbare prestaties zijn. In de memorie van antwoord wordt onder 73 de stelling gehandhaafd dat de prestaties technisch ondeelbaar zijn, onder verwijzing naar het commentaar van A. [geïntimeerde] van 22 juli 2009 (prod. 1, onderdeel 6) en onder aanbieding van bewijs. Echter, in dat commentaar wordt de hiervoor gememoreerde conclusie van [X] juist onderschreven en wordt erkend dat sprake is van twee losse installaties (ijsproductiemachine en ijsopslagbunker), die afzonderlijk te verkrijgen zijn. Wat volgt is een betoog dat erop neerkomt dat in financiële zin wel sprake is van een verwevenheid van beide prestaties, in die zin dat de prijs van de twee losse prestaties hoger zou zijn dan wanneer zij beiden als één geheel worden uitgevoerd. 
    
    
    14.	Het hof concludeert dat [geïntimeerde] in het licht van het commentaar van A. [geïntimeerde], haar stelling dat in technische zin sprake is van onsplitsbaarheid onvoldoende heeft onderbouwd, zodat aan die stelling wordt voorbijgegaan en het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod in zoverre wordt gepasseerd. Voor zover [geïntimeerde] heeft aangeboden te bewijzen dat in financiële zin sprake is van een onsplitsbaarheid, mist dat aanbod relevantie voor zover [geïntimeerde] daarmee wil betogen dat gedeeltelijke opzegging niet mogelijk zou zijn (zie hiervoor onder 12). Ook voor het overige mist dit aanbod relevantie nu in de onderhavige procedure niet zal worden toegekomen aan een afrekening tussen partijen (zie hierna).
    
    15.	Feiten en omstandigheden waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Visafslag de overeenkomst gedeeltelijk heeft opgezegd zijn gesteld noch gebleken.
    
    16.	Het hof komt daarmee tot het oordeel dat de gedeeltelijke opzegging door Visafslag doel trof en de overeenkomst voor wat betreft de ijsbunker heeft doen eindigen. 
    
    
      Beëindiging van het resterende deel van de overeenkomst.
      17.	In haar de e-mail van 26 juli 2006 schrijft [geïntimeerde] aan Visafslag: “Hierbij laten wij weten dat het project van de ijsvoorziening (…) voor de Visafslag Lauwersoog, per omgaande op uwer verzoek is geannuleerd, …”
    
    
    18.	Visafslag kon en mocht daaruit opvatten dat [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de overeenkomst betreffende de ijsmachine (het deel dat door Visafslag niet was opgezegd) niet zou nakomen. Visafslag heeft zich daartegen niet verzet door alsnog nakoming te eisen. In feite heeft Visafslag zich, voor wat betreft het resterende deel van de overeenkomst, neergelegd bij de beëindiging daarvan op onjuiste gronden door [geïntimeerde]. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat het nadeel dat [geïntimeerde] stelt te hebben geleden als gevolg van het niet doorgaan van de levering van de ijsproductiemachine in beginsel voor rekening van [geïntimeerde] zelf dient te blijven.
    
    19.	De mededeling door [geïntimeerde] in de e-mail dat de overeenkomst is geannuleerd op verzoek van Visafslag is onjuist. Uit de overgelegde e-mail correspondentie blijkt dat Visafslag de overeenkomst ten dele (voor wat betreft de ijsbunker) heeft opgezegd en dat [geïntimeerde] vervolgens ten aanzien van het restant van de overeenkomst (de ijsproductiemachine) de overeenkomst heeft beëindigd. 
    
    
      De vorderingen en hun grondslag
      20.	Het voorgaande brengt mee dat partijen op de voet van artikel 7: 664 lid 2 BW tot een afrekening kunnen komen. Uitgangspunt daarbij zou moeten zijn dat Visafslag de aanneemsom ter zake van de ijsbunker verschuldigd blijft minus de door [geïntimeerde] als gevolg van de partiële opzegging bespaarde kosten. De aanneemsom voor de ijsbunker bedroeg € 225.000,- excl. BTW, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld sub 46 van de conclusie van antwoord. Hierop komen dan in mindering de bespaarde kosten. Op betaling van de aanneemsom ter zake van de ijsproductiemachine van € 82.500,- excl. BTW heeft [geïntimeerde] geen recht, nu hiervoor is vastgesteld dat [geïntimeerde] dat deel van de overeenkomst zelf heeft beëindigd (zonder deugdelijke grond). Ten slotte is dan nog van belang dat door Visafslag aan [geïntimeerde] reeds is betaald € 182.962,50 inclusief BTW en dat daarvan door [geïntimeerde] aan Visafslag is gerestitueerd € 43.616,80.
    
    
    21.	In plaats van een afrekening op deze voet heeft [geïntimeerde] eigenmachtig op de aanbetaling van Visafslag bedragen in mindering gebracht, waarop zij meende uit hoofde van artikel 6:74 BW, althans voor wat betreft de door haar bij Visafslag gesplaatste ijsproductiemachine (mede) op grond van een veronderstelde huurovereenkomst of ongerechtvaardigde verrijking, aanspraak te kunnen maken. Voorts heeft zij in de procedure in reconventie (nadere) schadevergoeding gevorderd. Uit al het voorgaande volgt dat deze grondslagen voor verrekening en een tegenvordering ondeugdelijk zijn. Het gebruikmaken van de opzegbevoegdheid door Visafslag leverde immers geen tekortkoming op. Ten aanzien van de hiervoor bedoelde ijsproductiemachine is voorts niet van een huurovereenkomst gebleken, noch van ongerechtvaardigde verrijking (zie het tussenarrest). Aldus slaagt grief 6 in het principaal appel (per abuis genummerd met 5) inzake de toewijzing van de vordering in (oorspronkelijk) reconventie. Hiermee faalt tevens incidentele grief 2 die tot inzet heeft het verhaal van kosten ter vaststelling van de gevorderde winstderving.
    
    22.	Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] aangevoerd zich in deze procedure alsnog op artikel 7:764 lid 2 BW te willen baseren. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft gedurende nagenoeg de gehele procedure haar vordering gebaseerd op artikel 6:74 BW. Pas ter comparitie na tussenarrest heeft [geïntimeerde] mondeling doen aangeven zich te willen baseren op artikel 7:764 BW, waartegen door Visafslag bezwaar is gemaakt. Het hof oordeelt ten aanzien van de beoogde wijziging van de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] dat niet aan de schriftelijkheidseis van artikel 130 lid 1 Rv is voldaan. Echter ook indien daar wel aan was voldaan zou de eiswijziging zijn gestrand op zowel de "in beginsel strakke regel" (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771, NJ 2010, 154, m.nt. HJS, rov. 2.4.3.) als de eisen van een goede procesorde, gelet op het zeer late stadium van deze radicale koerswijziging, waardoor Visafslag in haar verweer zou worden benadeeld en de procedure op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd. Het hof gaat dan ook voorbij aan de door [geïntimeerde] aangegeven grondslagwijziging. Voorzover [geïntimeerde] haar verweer tegen de vordering van Visafslag heeft willen wijzigen dan wel aanvullen met een beroep op een tegenvordering gebaseerd op art. 7:764 BW, komt het hof daar niet aan toe nu de vordering van Visafslag een deugdelijke grondslag ontbeert (zie hierna).
    
    23.	Nu Visafslag zich in deze procedure verzet tegen het alsnog afrekenen op de voet van artikel 7:764 lid 2 BW brengt dat tegelijkertijd mee dat in de (oorspronkelijke) procedure in conventie niet kan worden vastgesteld of zij per saldo nog enig bedrag van [geïntimeerde] te vorderen heeft. Hierbij is van belang dat Visafslag op zichzelf niet bestrijdt dat tussen partijen een afrekening dient plaats te vinden. Daar komt bij de ondeugdelijkheid van de door Visafslag gekozen rechtsgrond voor haar vordering. Zij stelt onverschuldigd te hebben betaald, maar ziet daarbij over het hoofd dat op het moment dat zij de aanbetaling deed, deze verschuldigd was op grond van de overeenkomst. Dit wordt niet (zonder meer) anders doordat een deel van de overeenkomst door Visafslag is opgezegd en het resterende deel van de overeenkomst door partijen vervolgens eveneens als beëindigd is beschouwd. Als grondslag voor haar vordering heeft Visafslag ook nog onrechtmatigheid aangevoerd. Die onrechtmatigheid moet volgens haar echter gezocht worden in het weigeren van terugbetaling van hetgeen onverschuldigd betaald is. Daarmee mist de onrechtmatigheid als grondslag naast onverschuldigde betaling, zelfstandige betekenis. De vordering in de oorspronkelijke conventie is dan ook evenzeer niet toewijsbaar.
    
    24.	Het (gedeeltelijk) slagen van de grieven 1, 2 en 4 in het principaal appel kan dan ook niet leiden tot een ander dictum in (de oorspronkelijke) conventie. Voor grieven 3 en 5 in het principaal appel geldt evenzeer dat zij niet tot vernietiging kunnen leiden. Zij behoeven gelet op het voorgaande geen zelfstandige bespreking.
    
    
      25.	De eerste grief in het incidentele appel richt zich tegen de door de rechtbank aan [geïntimeerde] opgelegde verplichting tot afgifte van het draaikranslager. [geïntimeerde] stelt 
      dat Visafslag geen recht heeft op nakoming van de 'ontbonden' overeenkomst. De grief slaagt. Visafslag laat immers na te onderbouwen op welke grondslag een dergelijke afgifteverplichting berust. Visafslag baseert haar vorderingen niet op nakoming, ontbinding kan de afgifte evenmin dragen en dat de verplichting tot afgifte zou kunnen berusten op opzegging is evenmin onderbouwd. Voor zover het draaikranslager betrekking heeft op het door Visafslag opgezegde deel van de overeenkomst kan afgifte mogelijk nog aan de orde komen op de voet van een afwikkeling in het kader van art. 7:764 BW.
    
    
    26.	Ten slotte heeft Visafslag in hoger beroep haar eis vermeerderd door vergoeding van deskundigenkosten te vorderen (‘akte uitlating producties en aanvulling van eis in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel’) op basis van art. 6:96 lid 2 sub b BW. Hiertegen is door [geïntimeerde] bezwaar gemaakt.
    
    27.	De wijziging van eis na de memorie van grieven in het principaal appel moet gelet op de in art. 347 lid 1 Rv besloten 'twee-conclusie-regel' (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771, NJ 2010, 154, m.nt. HJS, rov. 2.4.2.) in hoger beroep als tardief worden beschouwd en daarmee in strijd met de eisen van een goede procesorde. Feiten en omstandigheden waarom het hof inzake deze eiswijziging van deze in beginsel strakke regel zou moeten afwijken zijn door Visafslag gesteld noch anderszins gebleken. Het hof zal de eiswijziging daarom weigeren. 
    
    
      Slotsom
      28.	Het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 januari 2009 zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof alsnog alle vorderingen in conventie en reconventie afwijzen en Visafslag in de procedure in conventie veroordelen in de kosten (2 punten, tarief IV), alsmede [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure in reconventie (2 punten, tarief IV).  In zowel het principaal appel als het incidenteel appel zijn partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld en hebben zij beiden bijgedragen aan de gerezen onduidelijkheden zodat het hof de proceskosten inzake zowel het principaal appel (waartoe ook die van het incident worden gerekend) als het incidenteel appel zal compenseren in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof
    
    
    vernietigt het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 januari 2009 zowel voor wat betreft de procedure in conventie als de procedure in reconventie
    
    en opnieuw rechtdoende wijst alle vorderingen in zowel de procedure in conventie als in de procedure in reconventie alsnog af;
    
    veroordeelt Visafslag in de proceskosten in eerste aanleg in de procedure in conventie, voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op een bedrag van € 1880,- voor verschotten en € 1.788,- voor geliquideerde kosten van de advocaat;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg in de procedure in reconventie, voor zover gevallen aan de zijde van Visafslag begroot op een bedrag van nihil voor verschotten en € 1.788,- voor geliquideerde kosten van de advocaat;
    
    compenseert de proceskosten in zowel het principaal appel als in het incidenteel appel in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de vernietiging en de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en P.R. Tjallema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juli 2011 in bijzijn van de griffier.