ECLI:NL:RVS:2008:BG4715, Raad van State, 19-11-2008, 200801909/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 november 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn (hierna: het college) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEMA B.V. (hierna: Hema) onder oplegging van een dwangsom gelast de magazijnverkoop op het perceel Laan van Erica 50 te Apeldoorn (hierna: het perceel) op en na 1 december 2006 geen doorgang te laten vinden.

200801909/1.
      Datum uitspraak: 19 november 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid HEMA B.V., [projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. en Apeldoorns Congres- en Evenementencentrum B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, Twello, onderscheidenlijk Apeldoorn,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1077 van de rechtbank Zutphen van 3 maart 2008 in het geding tussen:
    
    de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid HEMA B.V., [projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. en Apeldoorns Congres- en Evenementencentrum B.V.
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 november 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn (hierna: het college) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEMA B.V. (hierna: Hema) onder oplegging van een dwangsom gelast de magazijnverkoop op het perceel Laan van Erica 50 te Apeldoorn (hierna: het perceel) op en na 1 december 2006 geen doorgang te laten vinden.
    
    Bij besluit van 4 juni 2007 heeft het college het bezwaar daartegen, voor zover gemaakt door [Projectontwikkeling] en Apeldoorns Congres- en Evenementencentrum B.V. (hierna: het ACEC), niet-ontvankelijk en, voor zover gemaakt door Hema, ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 3 maart 2008, verzonden op 6 maart 2007, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het door Hema, [projectontwikkeling] en het ACEC daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben Hema en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 maart 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 11 april 2008.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 oktober 2008, waar Hema, [projectontwikkeling] en het ACEC, vertegenwoordigd door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Deventer, en het college, vertegenwoordigd door J. Groeneveld, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. De last is opgelegd om de magazijnverkoop te voorkomen die zou plaatsvinden van 1 tot en met 3 en van 8 tot en met 10 december 2006 in het pand van [projectontwikkeling], genaamd de Americahal, dat het ACEC exploiteert. De rechtbank heeft terecht en op goede grond overwogen dat het college het bezwaar, voor zover gemaakt door [projectontwikkeling] en het ACEC, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
    
    2.2. Het betoog van Hema dat de magazijnverkoop niet heeft plaatsgevonden en dat derhalve geen dwangsom is verbeurd, behoeft geen bespreking omdat dit in deze procedure geen onderwerp van geschil is.
    
    2.3. Hema betoogt dat in de aangevallen uitspraak onder het kopje "Feiten" ten onrechte niet is vermeld dat de magazijnverkoop niet heeft plaatsgevonden en dat de huurovereenkomst nog vóór de geplande magazijnverkoop is ontbonden. Ook heeft de rechtbank volgens Hema ten onrechte niet in de aangevallen uitspraak vermeld dat zij belang had bij beoordeling van het beroep tegen het besluit van 4 juni 2007.
    
    2.3.1. Ingevolge artikel 8:77, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vermeldt de schriftelijke uitspraak de gronden van de beslissing.
    
    2.3.2. In hetgeen Hema aanvoert, is geen grond gelegen voor het oordeel dat de aangevallen uitspraak niet de gronden van de beslissing vermeldt. De aangevallen uitspraak is derhalve niet in strijd met artikel 8:77, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, zodat het betoog reeds daarom geen doel treft.
    
    2.4. Voorts voert Hema aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college op grond van artikel 4:11 van de Awb toepassing van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb achterwege heeft kunnen laten. Daartoe voert zij aan dat het college reeds geruime tijd bekend was met de geplande magazijnverkoop, hetgeen volgens haar blijkt uit de uitlatingen van de wethouder enkele dagen na het besluit van 29 november 2006.
    
    2.4.1. Ingevolge artikel 4:8, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
    
    a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
    
    b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
    
    Ingevolge artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb, voor zover thans van belang, kan het bestuursorgaan toepassing van artikel 4:8 achterwege laten voor zover de vereiste spoed zich daartegen verzet.
    
    2.4.2. Niet aannemelijk is dat het college eerder dan 24 november 2006 op de hoogte is geraakt van de voorgenomen magazijnverkoop. De rechtbank heeft terecht overwogen dat Hema niet aannemelijk heeft gemaakt dat het college zodanig tijdig op de hoogte was van de voorgenomen magazijnverkoop dat het zich niet op het standpunt mocht stellen dat in dit geval de vereiste spoed zich verzette tegen de toepassing van art. 4:8 van de Awb. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het college in het besluit van 29 november 2006 heeft vermeld dat het meermalen heeft getracht Hema telefonisch in de gelegenheid te stellen haar zienswijze kenbaar te maken.
    
    2.5. Hema betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bevoegd was handhavend op te treden. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft getoetst aan het bestemmingsplan "Sportpark De Voorwaarts". Volgens haar is het in strijd met de rechtszekerheid dat niet is getoetst aan het bestemmingsplan "De Voorwaarts", nu de Afdeling bij uitspraak van 3 januari 2007 in zaak nr. 200605309/4 slechts vanwege een formaliteit het besluit van het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: het college van gedeputeerde staten) heeft vernietigd.
    
    2.5.1. Bij besluit van 27 oktober 2005 heeft de raad van de gemeente Apeldoorn (hierna: de gemeenteraad) het bestemmingsplan "De Voorwaarts" vastgesteld. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 13 juni 2006 over de goedkeuring van het bestemmingsplan beslist. De voorzitter van de Afdeling heeft dit besluit bij uitspraak van 30 oktober 2006 in zaak nr. 200605309/2 bij wijze van voorlopige voorziening geschorst. Bij voormelde uitspraak van 3 januari 2007 heeft de Afdeling, na vereenvoudigde behandeling, het besluit vernietigd en goedkeuring aan het bestemmingsplan "De Voorwaarts" onthouden, omdat verschillende stukken niet met het ontwerpplan ter inzage hebben gelegen.
    
    2.5.2. Aangezien het goedkeuringsbesluit was geschorst ten tijde van het besluit van 29 november 2006, was het bestemmingsplan "De Voorwaarts" niet in werking getreden. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte aan het bestemmingsplan "Sportpark De Voorwaarts" heeft getoetst.
    
    2.6. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het houden van een magazijnverkoop in strijd is met artikel 3.1, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Sportpark De Voorwaarts", zodat het college ter zake handhavend kon optreden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.7. Voorts betoogt Hema dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen concreet zicht op legalisatie bestond. Daartoe voert zij aan dat het houden van een magazijnverkoop past binnen het bestemmingsplan "De Voorwaarts".
    
    2.7.1. Volgens het bestemmingsplan "De Voorwaarts" rust op het perceel de bestemming "Sport en gemengde doeleinden".
    
    Blijkens artikel 1, aanhef en onder 30, van de voorschriften van dat bestemmingsplan wordt onder detailhandel verstaan: het bedrijfsmatig te koop of te huur aanbieden, hieronder begrepen de uitstalling ten verkoop of verhuur, het verkopen, verhuren en/of leveren van goederen en diensten aan degenen die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.
    
    Blijkens artikel 1, aanhef en onder 36, van de voorschriften van het bestemmingsplan wordt onder evenementen verstaan: periodieke en/of incidentele manifestaties zoals sportmanifestaties, concerten, bijeenkomsten, voorstellingen, shows, tentoonstellingen, thematische beurzen.
    
    Blijkens artikel 2.4, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan zijn de op de plankaart voor sport en gemengde doeleinden aangewezen gronden bestemd voor:
    
    a. sport- en recreatievoorzieningen, congressen en evenementen;
    
    b. onderwijsdoeleinden, educatieve doeleinden, religie, verenigingsleven, maatschappelijke dienstverlening, gezondheidszorg, en culturele doeleinden;
    
    c. horeca (met uitzondering van nachtclubs, bar-dancings en discotheken) voor zover deze een geïntegreerd en ondergeschikt deel uitmaken van de toegestane functies;
    
    d. uitsluitend in het bebouwingsvlak met de aanduiding "gd" tevens grootschalige detailhandel, kantoordoeleinden, zakelijke dienstverlening en zelfstandige horeca;
    
    e. uitsluitend in het bebouwingsvlak met de aanduiding "mb" is tevens één multiplexbioscoop toegestaan;
    
    f. groenvoorzieningen en vijvers en water(gangen);
    
    g. parkeervoorzieningen;
    
    h. ontsluitingswegen;met de daarbij behorende bouwwerken.
    
    2.7.2. De magazijnverkoop kan niet worden aangemerkt als een evenement als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder 36, van de voorschriften van het bestemmingsplan, maar moet worden aangemerkt als grootschalige detailhandel. Aangezien de daarvoor blijkens artikel 2.4, eerste lid, van de voorschriften van bestemmingsplan benodigde aanduiding op de plankaart ontbreekt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het houden van de magazijnverkoop in strijd is met het bestemmingsplan. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat reeds hierom geen concreet zicht op legalisatie bestond.
    
    2.8. Hema betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze situatie behoort te worden afgezien. Daartoe voert zij aan dat het college bij brief van 7 januari 1993 aan het ACEC te kennen heeft gegeven dat in afwachting van bestemmingsplanherzieningen in sociaalculturele- en sportaccommodaties het houden van evenementen met een commercieel karakter zal worden gedoogd. Voorts voert Hema aan dat bij besluit van 22 december 2005 aan het ACEC een evenementenvergunning is verleend voor het houden van evenementen, zoals bijvoorbeeld vlooienmarkten, beurzen en besloten bedrijfsfeesten op het pand op het perceel. Hema voert voorts daartoe aan dat handhavend optreden in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, aangezien niet handhavend is opgetreden tegen de in het pand op het perceel gehouden concerten, Piet Zoomers modeshows, onroerend goed beurzen en vakbeurzen, de in de gemeente gehouden markten en de in het pand op het perceel gehouden boekenbeurzen en computerbeurzen.
    
    2.8.1. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 november 2004 in zaak nr. 200401207/1, terecht overwogen dat het voeren van een gedoogbeleid ten aanzien van met het bestemmingsplan strijdig gebruik, zonder dat concreet zicht op legalisatie bestaat, zich niet verdraagt met de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO). Aan de brief van 7 januari 1993 van het college aan het ACEC komt reeds daarom niet de betekenis toe die Hema daaraan gehecht wenst te zien.
    
    Bij de beslissing omtrent de evenementenvergunning was niet aan de orde de vraag of het houden van een magazijnverkoop in het pand op het perceel in strijd is met het bestemmingsplan "Sportpark De Voorwaarts". Daarom komt aan de op 22 december 2005 aan het ACEC verleende evenementenvergunning evenmin de betekenis toe die Hema daaraan gehecht wenst te zien.
    
    De concerten, Piet Zoomers modeshows, onroerend goed beurzen en vakbeurzen betreffen geen detailhandel, dus gaat het niet om gelijke of rechtens vergelijkbare gevallen. De in de gemeente gehouden markten vinden plaats op plaatsen waar detailhandel in de openbare ruimte past, zodat het reeds daarom niet om gelijke of rechtens vergelijkbare gevallen gaat. Het college heeft te kennen gegeven vrijstelling als bedoeld in artikel 17 van de WRO te hebben verleend voor het houden van boekenbeurzen in het pand op het perceel. Het gaat volgens het college om detailhandel met een andere ruimtelijke uitstraling dan de magazijnverkoop. Derhalve kan ook het houden van boekenbeurzen niet als een gelijk of rechtens vergelijkbaar geval worden beschouwd. Ten aanzien van de computerbeurzen heeft het college onweersproken te kennen gegeven dat het daartegen handhavend is opgetreden, zodat niet gebleken is dat het college dat geval anders heeft behandeld dan het onderhavige.
    
    2.9. Hema heeft voor het overige de gronden die zij in bezwaar en beroep heeft aangevoerd gehandhaafd. De rechtbank heeft hierin terecht geen aanleiding gezien voor vernietiging van het besluit van 4 juni 2007.
    
    2.10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. C.H.M. van Altena, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Polak w.g. Lodder
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2008
    
    17-499.