ECLI:NL:GHAMS:2010:BO7191, Gerechtshof Amsterdam, 09-11-2010, 200.015.781-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerkingsovereenkomst om personeel aan derden aan te bieden om te worden ingezet op automatiseringsprojecten. Toerekenbare tekortkoming door rechtstreeks met derde te contracteren buiten de samenwerkingsovereenkomst om.

zaaknummer 200.015.781/01
      9 november 2010
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		QURIUS MANAGEMENT CONSULTANTS B.V.,
      		voorheen in dit geding aangeduid als
      		MAGNUS MANAGEMENT CONSULTANTS B.V.
      		gevestigd te Zaltbommel,
      		APPELLANTE,
      		advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
      		OCTOPUS COMPUTER ASSOCIATES LTD.,
      		voorheen in dit geding aangeduid als
      		OCTOPUS COMPUTER MANAGEMENT LTD.,
      		gevestigd te Stanmore, Verenigd Koninkrijk,
      		GEÏNTIMEERDE,
      		advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim. 
      1. Het geding na verwijzing
    
    
    	De partijen worden hierna wederom Magnus en Octopus genoemd.
    
    	Het hof heeft in deze zaak op 1 juni 2006 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij arrest van 30 mei 2008 heeft de Hoge Raad dat arrest vernietigd, Magnus ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en het geding verwezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing. 
    	
    	Bij exploot van 5 september 2008 heeft Magnus Octopus doen oproepen om te verschijnen voor dit hof. Vervolgens heeft Magnus een akte genomen en daarbij geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, naar het hof begrijpt, alsnog de vorderingen van Octopus zal afwijzen, met veroordeling van Octopus in de proceskosten van beide instanties en tot betaling van € 85.852,72, althans het bedrag dat Octopus ten onrechte op basis van het bestreden vonnis van de rechtbank heeft geïncasseerd, met rente.
    
    	Bij memorie na verwijzing heeft Octopus het appel opnieuw bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Magnus in de kosten van het hoger beroep.
    
    	Op 29 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft, deels in antwoord op vragen van het hof.
    
    	Ten slotte is arrest gevraagd.
     
    	2. Beoordeling
    
    
      	2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder het kopje "Vaststaande feiten" een aantal feiten vastgesteld. 
      	Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de door haar genoemde overeenkomst mede is gesloten door Magnus. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige bestaat over de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
      	2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      	Op 10 januari 2002 hebben [ V ] namens Magnus en 
      	[ P ] namens Octopus een "Business Co-operation Confidentiality Agreement" (hierna: de overeenkomst) ondertekend. Met deze overeenkomst werd beoogd een regeling overeen te komen van de wijze waarop Octopus personeel dat bij Magnus in loondienst was of als freelance-medewerker stond geregistreerd, zou kunnen aanbieden aan derden om te worden ingezet op automatiseringsprojecten. 
      	Artikel 3 van de overeenkomst luidt:
    
    
    	"In the event that Magnus submitted candidates being requested for an interview - Magnus agrees not to approach the client of Octopus or in the event of the client of Octopus being a consultancy their end client in order to procure business."
    
    
      	In maart 2002 heeft Octopus contact opgenomen met Magnus, omdat zij een werknemer van Magnus, [ werknemer S. ], via haar tussenpersoon BBIT kon plaatsen bij een potentiële opdrachtgever.
      	Op 2 april 2002 heeft Octopus aan Magnus medegedeeld dat het sollicitatiegesprek met [ werknemer S. ] op 4 april 2002 om 9.00 uur zou plaatsvinden. Op 3 april 2002 rond 16.00 uur heeft Magnus aan Octopus medegedeeld dat [ werknemer S. ] niet meer beschikbaar was om als kandidaat bij een potentiële opdrachtgever van Octopus te worden geplaatst.
    
    
    	2.3 In dit geding heeft Octopus betaling van € 52.000,- gevorderd, met rente en kosten. Aan deze vordering heeft zij, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat Magnus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 3 van de overeenkomst, waardoor Octopus schade heeft geleden, te begroten op het gevorderde bedrag. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
    
    	2.4 Grief 1 houdt het verweer in dat de overeenkomst is ondertekend door een onbevoegde vertegenwoordiger van Magnus. De bij conclusie van antwoord onder 2 door Magnus gedane erkenning dat partijen de overeenkomst hebben gesloten, staat echter eraan in de weg dat dit verweer, dat eerst in hoger beroep is gevoerd, wordt gehonoreerd. Niet alleen staat art. 154 Rv aan de herroeping van deze erkentenis in de weg en vloeit uit die erkentenis ondubbelzinnig voort dat Magnus dit verweer heeft prijsgegeven, maar ook mocht Octopus de erkentenis redelijkerwijs opvatten als een bekrachtiging van de overeenkomst. Bovendien geldt het volgende. Onbetwist staat vast dat Magnus [ V ] had aangesteld als "Director Business operations". Octopus mocht aannemen dat in die aanstelling besloten lag dat Magnus [ V ] een toereikende volmacht had verleend om de overeenkomst aan te gaan. Uit de vervulling van die functie bij een bedrijf als Magnus, dat niet alleen zelf automatiseringsprojecten uitvoert, maar ook automatiseringspersoneel detacheert, vloeit immers naar verkeersopvattingen voort dat de functionaris overeenkomsten als de onderhavige kan aangaan. De grief wordt daarom verworpen.
    
    	2.4 De grieven 2 en 3 richten zich met diverse klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat Magnus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      	2.5 In hoger beroep hebben beide partijen wisselende standpunten ingenomen over de uitleg van artikel 3 van de overeenkomst tegen de achtergrond van de strekking van de overeenkomst als geheel. Zij zijn het daarover niet eens geworden.
      	Het hof beoordeelt een en ander als volgt. Het doel van de overeenkomst is dat Octopus personeel dat bij Magnus in loondienst is of als freelance-medewerker geregistreerd staat, zal gaan aanbieden aan derden om te worden ingezet op automatiseringsprojecten en dat wordt geregeld hoe daarbij de gang van zaken zal zijn. Het belang van Octopus daarbij is dat zij geld verdient aan het plaatsen van personeel van anderen op automatiseringsprojecten. Het belang van Magnus is dat er werk wordt verschaft aan personeel dat bij haar in loondienst is of als freelance-medewerker geregistreerd staat. Dit belang van Magnus wordt niet gediend als Octopus werk voor personeel van Magnus vindt dat Magnus ook zonder tussenkomst van Octopus van de potentiële opdrachtgever opgedragen zou hebben gekregen. Octopus dient dat redelijkerwijs te begrijpen en dient in haar gedragingen daarmee tot op zekere hoogte rekening te houden.
      	Dat brengt echter op zichzelf niet mee dat Octopus, voordat zij een potentiële opdrachtgever benadert of voordat zij aan Magnus vraagt kandidaten voor te dragen voor een potentiële opdrachtgever, de naam van de potentiële opdracht aan Magnus kenbaar dient te maken en/of Magnus in de gelegenheid dient te stellen te onderzoeken of deze potentiële opdrachtgever een vaste klant van Magnus is. Hierover zijn immers uiteenlopende afspraken denkbaar.
      	Een dergelijke verplichting van Octopus kan ook niet worden gelezen in art. 3 van de overeenkomst. Dat artikel maakt slechts melding van "the client of Octopus" en niet van klanten van Magnus.
      	Een dergelijke verplichting kan evenmin worden gelezen in art. 1.2 van de overeenkomst, waarin een werkwijze is voorgeschreven met onder meer het beding dat Octopus bepaalt van welke contactpersoon Magnus gebruik dient te maken. Zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom zou moeten worden aangenomen dat een verplichting als hiervoor bedoeld in de voorgeschreven werkwijze besloten ligt.
      	Indien Magnus een dergelijke verplichting in het leven had willen roepen, had het op haar weg gelegen ervoor te zorgen dat die verplichting voldoende duidelijk in de bepalingen van de overeenkomst tot uitdrukking zou worden gebracht. Zij kan Octopus dus ook niet verwijten dat deze geen lijst van haar "clients" aan de overeenkomst heeft gehecht.
    
    
    
      	2.5 Geen grief is gericht tegen de (feitelijke) vaststelling van de rechtbank onder rov. 3.4 dat, nadat op 2 april 2002 de afspraak was gemaakt tussen [ werknemer S. ] en Heineken, de potentiële opdrachtgever, en nadat Octopus de datum en tijd van die afspraak aan Magnus had doorgegeven, Magnus heeft ingebroken in de verhouding tussen Octopus en (BBIT en) Heineken. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat Magnus eerst de hiervoor bedoelde datum en tijd doorgegeven heeft gekregen en dat zij daarna rechtstreeks - zonder tussenkomst van Octopus en BBIT - met Heineken is overeengekomen dat 
      	[ werknemer S. ] bij Heineken zou worden geplaatst. 
      	In haar brief van 24 juni 2002 heeft Magnus vermeld dat [ P ] had medegedeeld dat het ging om "een bedrijf in [plaatsnaam ]". In de toelichting op grief 3 heeft zij die uitdrukking geciteerd. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft Octopus gesteld dat Heineken het enige grote bedrijf in [ plaatsnaam ] is. Magnus heeft dat niet betwist. Voorts heeft directeur [ naam directeur ] van Magnus bij pleidooi in hoger beroep opgemerkt dat Magnus wel kon vermoeden dat het om Heineken ging. De advocaat van Magnus gebruikte in dat verband de woorden "op de klompen aanvoelen". Gelet hierop neemt het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat Magnus, toen zij rechtstreeks met Heineken overeenkwam dat [ werknemer S. ] bij Heineken zou worden geplaatst, wist dat de door Octopus doorgegeven gegevens over het geplande sollicitatiegesprek van [ werknemer S. ] betrekking hadden op een sollicitatiegesprek bij Heineken.
      	Door ondanks die wetenschap de plaatsing van [ werknemer S. ] rechtstreeks met Heineken overeen te komen, heeft Magnus artikel 3 van de overeenkomst geschonden. Gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 2.4 is overwogen, is die tekortkoming toerekenbaar aan Magnus en kan Magnus niet aan Octopus tegenwerpen dat deze haar niet eerder expliciet ervan op de hoogte heeft gebracht dat de beoogde inzet van [ werknemer S. ] betrekking had op een plaatsing bij Heineken.
      	Voor dit oordeel is niet van belang of Heineken een vaste klant van Magnus was, zoals Magnus heeft gesteld en Octopus heeft betwist. De juistheid van die stelling kan dus in het midden blijven. Evenmin is, gelet op de hoedanigheid van partijen als professionele, commerciële ondernemingen, van belang welk van beide partijen bij het opstellen van de overeenkomst de pen heeft gevoerd.
    
    
    	2.6 Aan de strekking van de overeenkomst en de artikelen 1.2 en 3 van de overeenkomst kan niet worden ontleend dat Octopus zich in een eerder stadium op artikel 3 van de overeenkomst had moeten beroepen dan zij heeft gedaan. Voor de hand ligt dat Octopus dat beroep niet behoeft te doen voordat de gestelde schending heeft plaatsgehad. 
    
    	2.7 De grieven 2 en 3 missen mitsdien doel.
    
    
      	2.8 Grief 4 is gericht tegen de begroting van de schade. 
      	De rechtbank heeft de schade overeenkomstig de vordering van Octopus begroot op:
      	€ 25,- x 8 uur x 5 dagen x 52 weken = € 52.000,-.
      	Magnus heeft niet betwist dat zij, als zij [ werknemer S. ] via Octopus bij Heineken zou hebben geplaatst, een bedrag van circa € 100,- per uur bij Octopus in rekening zou hebben gebracht. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Octopus gesteld dat Octopus dan een bedrag van € 125,- per uur bij BBIT in rekening zou hebben gebracht, en BBIT een (onbekend) hoger bedrag bij Heineken. Magnus heeft bij pleidooi in hoger beroep medegedeeld dat zij in werkelijkheid ongeveer € 125,- per uur bij Heineken in rekening heeft gebracht. Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van die mededeling, die niet met stukken is onderbouwd. Uit het door Magnus genoemde bedrag kan in ieder geval worden afgeleid dat het bedingen van een behoorlijke marge in deze branche destijds tot de mogelijkheden behoorde. Voorts is het aannemelijk dat het (ook) voor Heineken financieel aantrekkelijker was om rechtstreeks zaken te doen met Magnus, dan om zaken met Magnus te doen via tussenkomst van zowel Octopus als BBIT. Gelet hierop acht het hof voldoende aannemelijk dat Octopus een marge van € 25,- per uur zou hebben verdiend, indien de plaatsing van [ werknemer S. ] bij Heineken via haar zou zijn gerealiseerd. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat Octopus in dat geval dezelfde marge zou hebben verdiend op de later gerealiseerde plaatsing door Magnus van [ werknemer G. ] bij Heineken. Er is immers onvoldoende reden om aan te nemen dat in dat geval de in de overeenkomst geregelde samenwerking tussen Magnus en Octopus zou zijn beëindigd. Ook overigens is er onvoldoende reden om aan te nemen dat Heineken, als zij [ werknemer S. ] via (BBIT en) Octopus zou hebben aangenomen, een volgende medewerker van Magnus op hetzelfde project niet weer via (BBIT en) Octopus zou hebben aangetrokken. Voorts heeft Magnus weliswaar betwist dat de gezamenlijke duur van de werkzaamheid van [ werknemer S. ] en [ werknemer G. ] op het project bij Heineken meer dan een jaar was, maar het had op haar weg gelegen om gespecificeerd en gedocumenteerd mede te delen hoeveel uren [ werknemer G. ] op het project heeft gewerkt, nu dit een door Magnus gesloten overeenkomst betreft waarin Octopus niet is gekend. Gelet op dit alles verenigt het hof zich met de door de rechtbank aanvaarde begroting, zodat grief 4 faalt.
    
    
    	2.9 De grieven falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Magnus dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    	veroordeelt Magnus in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Octopus gevallen, op € 1.560,00 aan verschotten en € 9.786,00 aan salaris van de advocaat;
    
    	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.C.W. Rang en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 november 2010.