ECLI:NL:RBARN:2011:BQ9416, Rechtbank Arnhem, 08-06-2011, 204448
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid.
        Vorderingen afgewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 204448 / HA ZA 10-1609
    
    Vonnis van 8 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DENVER B.V.,
      gevestigd te Huissen,
      eiseres,
      advocaat mr. E.A.S. Jansen te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] BEHEER B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Denver en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal [gedaagden] Beheer worden genoemd. Gedaagde sub 2 zal [gedaagde sub 2] worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 november 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2011
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Denver is een bedrijf dat zich bezig houdt met de productie en distributie van hard- en software en het verrichten van automatiseringsdiensten. Denver handelt daarbij onder de naam ‘Evider’. Zij zal hierna ook wel als Evider worden aageduid.
    
    
    2.2.	[gedaagden] Beheer is enig bestuurder en aandeelhouder van HS [woonplaats] B.V. (‘Hartsant’). [gedaagde sub 2] is enig bestuurder van [gedaagden] Beheer. Hartsant hield zich bezig met de import en groothandel van autocarosserieonderdelen en autoverlichting. Tot 12 september 2004 was de echtgenoot van [gedaa[gedaagden] de bestuurder van [gedaagden] Beheer. Na zijn overlijden is [gedaagde sub 2] bestuurder geworden.
    
    2.3.	Tussen Denver en Hartsant is op 2 april 2007 een ‘service level agreement’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. Op grond van de overeenkomst verhuurde Denver hard- en software en verleende zij servicediensten ten behoeve van deze hard- en software aan Hartsant. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar. Ten aanzien van de duur en beëindiging van de overeenkomst is in de overeenkomst het volgende opgenomen:
    
    
      4.1. (…) Als prolongatiedatum voor de Overeenkomst geldt de eerste dag van de maand waarin de Overeenkomst in werking treedt.
      4.2 De Overeenkomst wordt aangegaan voor de periode van drie (3) jaren na de eerste prolongatiedatum. In die periode kan geen opzegging plaatsvinden.
      (…)
      4.4. Indien Opdrachtgever ICT Componenten en/of ICT Infrastructuur onder deze Overeenkomst toevoegt, dan verlengt dit de periode van deze Overeenkomst waarin geen opzegging kan plaatsvinden tot drie (3) jaren na de eerstvolgende prolongatiedatum.
      (…)
      4.6. Met inachtneming van het in Artikel 4.2, 4.4 en 4.5 gestelde kunnen Partijen deze Overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie (3) maanden voor de prolongatiedatum bij aangetekende brief Opzeggen.(…)
    
    
    2.4.	Ten aanzien van de vergoedingen die door Hartsant aan Denver betaald moesten worden bepaalt de overeenkomst het volgende:
    
    3.1. De Opdrachtgever is uit hoofde  van deze Overeenkomst aan Evider een maandelijkse vergoeding verschuldigd. (…) De Opdrachtgever dient de verschuldigde vergoedingen maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen. Opdrachtgever verleend met ondertekening tevens een doorlopende incassomachtiging. De vergoeding zal telkens aan het begin van iedere kalendermaand worden gefactureerd en door Evider middels automatische incasso worden geïncasseerd. Evider kan haar verplichtingen uit hoofden van deze Overeenkomst opschorten totdat alle verschuldigde vergoedingen geheel zijn ontvangen.
    
    2.5.	De overeenkomst bepaalt ten aanzien van de ICT-componenten onder meer het volgende:
    
    A.3. Het is Opdrachtgever, op straffe van een direct opeisbare boete van EUR 50.000 (zegge vijftigduizend euro), verboden de gehuurde ICT Componenten en/of ICT Infrastructuur door natrekking, vermenging of enige andere wijze de zelfstandigheid te ontnemen of de eigendomsrechten van Evider ter zake van de gehuurde ICT Componenten en/of ICT Infrastructuur te beperken, zulks onverminderd de overige rechten van Evider, waaronder het recht van volledige schadevergoeding.
    
    2.6.	In 2007, 2008 en 2009 leed Hartsant in toenemende mate verlies. Medio 2009 kwam Hartsant in zodanig zwaar weer te verkeren dat zij alleen door middel van een verkoop van het bedrijf een faillissement zou kunnen afwenden. Op dat moment was de heer Opmeer algemeen directeur van Hartsant. Hartsant is in die periode door de ABN-AMRO bank, haar huisbankier, geplaatst onder toezicht van de afdeling Risk Management van ABN-AMRO. In augustus 2009 werd door Hartsant bij de Belastingdienst melding gemaakt van betalingsonmacht in verband met verschuldigde loonbelasting.
    
    2.7.	Per 1 oktober 2009 heeft Hartsant door middel van een activa-passivatransactie haar bedrijf verkocht aan Hartsant Crash Repair Parts B.V. (HCRP). Deze onderneming maakt deel uit van het Sator-concern. De koopprijs bedroeg € 278.214,00. De overeenkomst tussen Hartsant en Denver is door HCRP niet overgenomen. Alle overige overeenkomsten, die Hartsant met derden had, zijn wel overgenomen door HCRP. 
    
    2.8.	Hartsant heeft zich in de aanloop naar deze transactie en ook daarna laten bijstaan door haar accountant en adviseur, de heer [ ] [betrokkene] van Flynth accountants en adviseurs. 
    
    2.9.	In november 2009 hebben Hartsant en Denver gesproken over de gevolgen van het niet overgaan van de overeenkomst. In dat kader is tussen Hartsant en Denver gesproken over een regeling in der minne, in die zin dat de resterende looptijd van de overeenkomst zou kunnen worden afgekocht. Dat overleg heeft niet tot overeenstemming geleid.
    
    2.10.	De doorlopende incassomachtiging ten behoeve van Denver werd door Hartsant per 11 februari 2010 beëindigd. De raadsman van Denver heeft Hartsant vervolgens bij brieven van 23 februari, 3 maart en 10 maart 2010 gesommeerd de incassomachtiging te herstellen en aan Denver mede te delen dat zij zou voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Bij e-mails van 30 maart en 9 april 2010 heeft de raadsman van Hartsant op deze brieven gereageerd,waarbij is medegedeeld dat Hartsant de overeenkomst na zal komen. De incassomachtiging is niet hersteld.
    
    2.11.	Hartsant heeft tot en met april 2010 aan haar betalingsverplichtingen jegens Denver voldaan. Op 9 april 2010 heeft mevrouw [betrokkene 2], werkzaam bij Flynth adviseurs en accountants, een e-mail gezonden aan mevrouw [A] van Hartsant, met de volgende inhoud:
    
    
      Allereerst het verzoek om onze rekening ad € 11.639,62 nummer 8144847 dd. 12-4-2010 over te maken van de Postbankrekening van HS [woonplaats] B.V. [Hartsant, de rechtbank] naar ons.
      Daarna het verzoek om a.s. maandag 12 april 2010 alle positieve bankstanden van HS [woonplaats] B.V. over te boeken naar de bankrekening van ‘van Santen Beheer B.V.’
      Dit geldt dus ook voor ABN-AMRO zowel zakenrekening als ondernemersdeposito, The Royal Bank of Scotland en de Deutsche Bank. Mocht ik nog een bankrekening vergeten zijn dan geldt dit uiteraard ook voor deze bankrekening.
      LET OP!! Als uitzondering op bovenstaande moet op de postbankrekening  (ING) het saldo blijven staan. 
    
    
    2.12.	Nadat de factuur van Denver van 1 mei 2010 door Hartsant niet was voldaan heeft Denver op 2 juni 2010 het faillissement van Hartsant aangevraagd. Dat faillissement is uitgesproken bij vonnis van 22 juni 2010. De curator van Hartsant heeft Denver bericht dat hij de overeenkomst niet gestand wilde doen. Denver heeft de overeenkomst vervolgens ontbonden en een vordering van € 187.863,16 ter verificatie ingediend bij de curator. De curator heeft de vordering op de lijst van de voorlopig erkende crediteuren geplaatst.
    
    2.13.	Denver heeft beslag gelegd ten laste van [gedaagden].
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Denver vordert   samengevat – :
      (i)	voor recht te verklaren dat [gedaagden] jegens Denver onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor de schade die Denver dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden.
      (ii)	[gedaagden] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis alle in eigendom aan Denver toebehorende ICT-goederen en overige goederen, die zij uit hoofde van de service level agreement heeft en/of heeft gehad aan Denver te retourneren, bij gebreke waarvan gedaagden hoofdelijk een bedrag van € 56.993,86 verschuldigd zijn aan Denver, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dat moment,
      (iii)	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om binnen 2 dagen na dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Denver te betalen een bedrag van € 187.863,16 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
      (iv)	Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Denver te betalen een bedrag van € 50.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
      (v)	Gedaagden op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW hoofdelijk te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Denver te betalen een bedrag van € 5.000,00,
      (vi)	Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Denver de beslagkosten te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
      (vii)	Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten en deze kosten binnen 7 dagen na dit vonnis aan Denver te vergoeden, bij gebreke waarvan [gedaagden] wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd. 
    
    
    3.2.	Denver legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen of toe te laten dat Hartsant haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. [gedaagden] is als bestuurder persoonlijk aansprakelijk jegens Denver, nu [gedaagden] daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Denver verwijst daarbij naar het arrest Ontvanger/[...]. De schade van Denver bestaat uit het positief contractsbelang. De overeenkomst zou hebben voortgeduurd tot april 2013 en Denver zou op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag van € 185.478,76 van Hartsant hebben ontvangen aan maandelijke vergoedingen, een bedrag van € 2.051,29 ter zake van webshophosting en een bedrag van € 333,20 ter zake van een ‘data-abstractor’ abonnement. 
    
    3.3.	Daarnaast stelt Denver dat [gedaagden] onrechtmatig jegens haar handelt door ICT-componenten die Hartsant onder zich had uit hoofde van de overeenkomst, na beëindiging daarvan niet aan Denver af te geven. Zij is daarom de overeengekomen boete verschuldigd van € 50.000,00 en dient daarnaast de schade die Denver daardoor lijdt te vergoeden. De ICT-componenten vertegenwoordigen een waarde van € 59.993,86. De grondslag voor deze vordering is eveneens bestuurdersaansprakelijkheid, nu ook in dit geval [gedaagden] heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat Hartsant de overeengekomen verplichting tot teruggave niet nakomt en dat Hartsant geen verhaal biedt ten aanzien van de verbeurde boete. [gedaagden] treft daarvan een ernstig persoonlijk verwijt, aldus Denver.
    
    3.4.	Denver maakt ten slotte aanspraak op de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.000,00 en de beslagkosten.
    
    3.5.	[gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank stelt bij haar beoordeling van de vorderingen van Denver het volgende voorop. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is het mogelijk dat een bestuurder naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van vorderingen van crediteuren op de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Dat kan alleen als de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld of heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Van een dergelijke aansprakelijkheid kan, kort gezegd, in twee gevallen sprake zijn. Het ene geval is als de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis namens de vennootschap wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap die verbintenis niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dit geval wordt kort aangeduid als het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid. Het tweede geval is als de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en wordt kort aangeduid als betalingsonwil of frustratie van betaling. Denver stelt dat [gedaagden] zich zowel schuldig heeft gemaakt aan betalingsonwil als aan het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid.
    
    
    
      4.2.	In zijn arrest van 18 december 2006 (Ontvanger/[...] LJN AZ0758, NJ 2006, 659) heeft de Hoge Raad de criteria die zien op de hiervoor uiteengezette aansprakelijkheid van de bestuurder nader ingevuld. In het geval van betalingsonwil of frustratie van betaling kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
      In het geval van het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid kan de betrokken bestuurder aansprakelijk worden gehouden als deze bij het aangaan van de verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. 
    
    
    4.3.	De rechtbank zal hierna, aan de hand van het hiervoor geschetste juridische kader, de vorderingen van Denver beoordelen.
    
    
      Periode 2006-2009 – huurprijsverhoging en onttrekking
      4.4.	Een van de verwijten die Denver aan [gedaagden] maakt is dat in de periode van 2006 tot 2009 de liquiditeit en de financiële positie van Hartsant door het beleid van de bestuurder is aangetast en dat dit uiteindelijk heeft geleid tot het ‘technisch faillissement’ van Hartsant medio 2009. Zij legt daaraan ten eerste ten grondslag dat de bestuurder in 2006 heeft gekozen voor het verhuizen naar een groter bedrijfspand met een te hoge huurprijs. Het pand is door een zustermaatschappij van Hartsant gerealiseerd. Deze zustermaatschappij, [X] Vastgoed B.V., heeft daarvoor een bedrag van € 4.800.000,00 geïnvesteerd. Van dat bedrag heeft zij € 300.000,00 gefinancierd met eigen geld en het resterende bedrag is geleend van de ABN AMRO bank. Tussen Hartsant en [X] Vastgoed B.V. is op 15 april 2008 een huurovereenkomst gesloten. Hartsant diende een huur van € 360.000,00 per jaar te voldoen. De huurprijs van de voormalige bedrijfsruimte was € 76.800,00 per jaar. HCRP heeft de huur van Hartsant overgenomen en betaalt een huurprijs van € 400.000,00 per jaar. 
    
    
    4.5.	[gedaagden] heeft gemotiveerd bestreden dat haar een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het betrekken van een groter bedrijfspand. Zij voert aan dat het management van Hartsant indertijd, in 2006, deze beslissing weloverwogen heeft genomen op basis van prognoses van de omzet. Uit het verslag van de curator van Hartsant van 22 juni 2010 blijkt dat de omzet in 2005 € 7.737.700,00 bedroeg. Deze was in 2006 € 7.867.000,00. In 2007 en 2008 was de omzet ruim € 7.342.000,00. De prognose voor 2006 was € 8.500.000,00. Deze prognose is evenwel niet gehaald, hetgeen mede heeft geleid tot de slechte financiële situatie in 2008 en 2009 volgens [gedaagden]. Dat die prognose niet is uitgekomen kan haar evenwel niet worden aangerekend, aldus [gedaagden]. 
    
    4.6.	De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het aangaan van deze huurverplichtingen voor Hartsant een handelwijze was waarvan [gedaagden] wist of had kunnen begrijpen dat deze tot gevolg zou hebben dat Hartsant haar verplichtingen jegens Denver niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In de eerste plaats is de overeenkomst met Denver pas aangegaan nadat de beslissing tot het plegen van nieuwbouw was genomen. Voorts is door Denver onvoldoende geconcretiseerd dat de tegenvallende prognoses te wijten zijn aan het bestuur en dat het bestuur bij het aangaan van de huurverplichting had moeten weten dat Denver daardoor met een onverhaalbare vordering zou blijven zitten. Voorts is van belang dat de vordering van Hartsant op grond van de overeenkomst een bedrag van ca. € 5.000,00 per maand bedraagt en dat de overeenkomst in 2007 een looptijd had van drie jaar, waarbij nog niet vast stond dat het contract met nog eens drie jaar verlengd zou worden op grond van de bepalingen in de overeenkomst (r.ov. 2.3.). Dat Hartsant haar betalingsverplichtingen is nagekomen tot en met april 2010 staat vast. Hartsant is de door haar in 2007 aangegane verplichtingen, voor zover die op dat moment vaststonden, jegens Denver dan ook nagekomen. Het feit dat de incassomachtiging is ingetrokken in februari 2010 doet aan een en ander niet aan af, nu namens Denver ter comparitie is verklaard dat hij daar uiteindelijk mee heeft ingestemd en de facturen van Denver ook nadien nog zijn voldaan. Ten slotte is niet gebleken dat [X] Vastgoed B.V. ten koste van Hartsant is verrijkt door een onredelijk hoge huurprijs, nu deze in verhouding tot de investering in het pand redelijk is en zelfs een hogere huurprijs wordt berekend aan HCRP. Uit het voorgaande volgt dat het standpunt van Denver ten aanzien van de huur niet opgaat.
    
    
      4.7.	Het tweede verwijt dat Denver [gedaagden] maakt is dat [gedaagden] op 20 juni 2008 een bedrag van € 500.000,00 heeft onttrokken aan Hartsant, waardoor de liquiditeit van Hartsant werd aangetast. Denver wijst daarbij op een verklaring van 8 december 2010 van de heer [B], die indertijd lid was van het managementteam van Hartsant. Deze verklaring heeft Denver overgelegd als productie 18 en de verklaring luidt op dit punt als volgt:
      Erger nog was dat in juni 2008 de directie van HSO [Hartsant, de rechtbank] zonder overleg of vooraankondiging via bankoverboekingen van de bankrekening van HSO, met op dat moment een positief saldo van ca. 525K, naar de bankrekening van Beheer 500K aan liquiditeit aan HSO heeft onttrokken zodat nog slechts een positief banksaldo van ca. 25K voor HSO resteerde. 500K was een dermate grote onttrekking dat hierdoor een acuut liquiditeitsprobleem binnen HSO ontstond. Dit liquiditeitsprobleem is HSO nooit, ook niet met extra bankleningen (want die waren allen tezamen kleiner dan 500K), te boven gekomen.
    
    
    
      4.8.	De heer Van [betrokkene], de accountant en adviseur van Hartsant en [gedaagden], heeft op dit punt ter comparitie verklaard:
      De overboeking van € 500.000,00 waar [B] over verklaart heeft betrekking op het rechttrekken van  de rekening-courantverhouding met de vastgoed B.V. dat liep via [gedaagden] Beheer B.V. Dat rechttrekken was noodzakelijk in verband met een scheefgroei in de rekening-courant verhouding met de bank in verband met BTW-verplichtingen. Tussen [gedaagden] Beheer en Vastgoed bestond een rekening-courant verhouding en tussen [gedaagden] en [gedaagden] Beheer bestond ook een rekening-courant verhouding. De verrekeningen moesten dus via [gedaagden] Beheer plaatsvinden.
    
    
    4.9.	Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagden] dit standpunt nader onderbouwd. Zij schrijft dat het rekening-courant saldo in 2007 ten gunste van Vastgoed was opgelopen omdat de btw over de investeringen voor het bedrijfspand werd verrekend met de btw die afgedragen moest worden door Hartsant. De btw die betaald werd door Vastgoed overtrof de btw die Hartsant moest betalen. Op het moment dat de rekening-courantverhouding werd rechtgetrokken was het banksaldo van [X] Vastgoed B.V. ca. € 1.5 miljoen negatief. Verder wijst [gedaagden] erop dat Hartsant in 2007 en in 2008 aan haar verplichtingen jegens Denver kon voldoen en dat Denver pas in mei 2010 een opeisbare vordering verkreeg op Hartsant. 
    
    4.10.	Bij conclusie van repliek heeft Denver nog gewezen op btw-gegevens over 2008, die volgens haar niet stroken met de uitleg die [gedaagden] aan de btw-verrekening geeft. Volgens [gedaagden] betreft het echter niet de btw over 2008, maar over 2007. 
    
    4.11.	Uit de concept jaarrekening (bij de post ‘kortlopende schulden’) over 2009 volgt dat het rekening-courantsaldo tussen Hartsant en [gedaagden] Beheer in 2008 met een bedrag van ca. € 551.000 is rechtgetrokken, waarbij nog een bedrag ten gunste van [gedaagden] Beheer bleef openstaan. Uit de door Denver aangehaalde cijfers volgt niet dat het standpunt van [gedaagden] onjuist is en dat de btw verrekening 2008 betrof. Het standpunt van [gedaagden], dat het ging om het jaar 2007, wordt voorts mede ondersteund door de concept-jaarrekening die door Denver op zichzelf niet is bestreden. Gelet hierop is niet gebleken dat [gedaagden] zich heeft verrijkt ten koste van Hartsant, althans dat sprake was van een beslissing van de bestuurder waarvan zij wist of had kunnen begrijpen dat deze tot gevolg zou hebben dat Hartsant haar verplichtingen jegens Denver niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Daarbij acht de rechtbank wederom relevant dat de vordering van Denver relatief gering was in verhouding tot de omzet van Hartsant, de bepaalde duur van de overeenkomst en het feit dat Hartsant tot en met april 2010 haar verplichtingen jegens Denver is nagekomen.
    
    
      Het niet overnemen van het contract bij de activa-passivatransactie
      4.12.	Denver verwijt [gedaagden] dat zij de ondernemingsactiviteiten van Hartsant heeft verkocht zonder te bedingen dat het contract met Denver ook mee over ging naar de koper, waardoor Hartsant geen omzet meer maakte maar zij nog wel contractuele verplichtingen had tegenover Denver. Daarmee is een situatie ontstaan die leidde tot een tekort aan liquiditeit bij Hartsant, waardoor Denver niet meer betaald kon worden. De bestuurder maakt zich daarmee schuldig aan betalingsonwil of frustratie van betaling, aldus Denver.
    
    
    4.13.	[gedaagden] bestrijdt dat sprake was van onrechtmatig handelen. Er was geen sprake van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht. Er was volgens [gedaagden] een acute noodzaak om de activa en passiva over te dragen aan een andere onderneming, om een faillissement af te wenden. Met de activa/passiva-transactie werd juist het belang van de onderneming gediend. Denver is van de onderhandeling over de transactie destijds op de hoogte gesteld. Hartsant heeft zich ingespannen om het contract met Denver te laten overnemen door HCRP. Toen dat niet lukte hebben partijen met elkaar onderhandeld om het contract af te kopen. Daar zijn partijen niet uitgekomen. De betalingsverplichtingen jegens Denver zijn na de transactie tot en met april 2010 stipt nagekomen. [gedaagden] heeft niet onrechtmatig gehandeld en er juist zorg voor gedragen dat Hartsant de verplichtingen jegens Denver nakwam. Dat vorderingen van Denver niet worden voldaan is gelegen in het feit dat Hartsant failliet is en niet omdat de bestuurder van Hartsant verwijtbaar heeft gehandeld, aldus [gedaagden].
    
    4.14.	Het enkele feit dat een onderneming wordt overgedragen, waarbij een contractuele verplichting niet mee over gaat maakt nog niet dat de bestuurder van de verkopende onderneming aansprakelijk is voor de gevolgen van het niet nakomen van de overeenkomst. Dat wordt pas anders als de bestuurder een verwijt valt te maken van het feit dat dit contract niet is overgenomen. Nu partijen het erover eens zijn dat Hartsant met HCRP heeft gesproken over de overname van het contract en daarbij heeft getracht het contract over te laten nemen, maar dat om HCRP moverende redenen niet is gelukt, kan niet gezegd worden dat de bestuurder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat een andere mogelijke koper in beeld was en dat deze het contract met Denver wel had willen overnemen. Dat bij de overname crediteuren van Hartsant zijn voldaan door de koper maakt dat niet anders. Vast staat immers dat Denver ten tijde van de overname geen opeisbare vorderingen had op Hartsant. 
    
    4.15.	Denver verwijt [gedaagden] verder dat zij de positieve banksaldi van Harstant in april 2010 heeft overgemaakt op haar eigen bankrekening en dat zij daarmee de liquiditeitspositie van Hartsant verder heeft uitgehold. Daarnaast heeft Hartsant haar crediteur Flynth bevoordeeld door diens factuur te voldoen en de factuur van Denver onbetaald te laten. Ook heeft Hartsant de vordering van de bank voor een groot deel voldaan en niet de vordering van Denver. Zij wijst op de e-mail van Flynth aan Hartsant van 9 april 2010 (r.ov. 2.11.). [gedaagden] heeft bestreden dat zij de liquiditeit van Hartsant heeft aangetast. Zij voert aan dat zij de saldi van de bankrekeningen heeft overgemaakt omdat de rekeningen opgeheven moesten worden en het saldo daarvoor op nul moest komen te staan. De facturen van Denver zouden daarna betaald worden van de bankrekening van [gedaagden]. 
    
    4.16.	De rechtbank stelt voorop dat Denver ten tijde van het betalen van de vorderingen van Flynth en de bank geen vordering had op [gedaagden]. Het standpunt van Denver dat door Hartsant gehandeld is in strijd met beginsel van de gelijkheid van crediteuren gaat in dit geval dan ook niet op, omdat geen sprake was van een opeisbare vordering van Denver en zij niet op een lijn gesteld kon worden met Flynth en de bank, die dat destijds wel hadden.
    
    4.17.	De rechtbank is verder van oordeel dat uit de e-mail van 9 april 2010, waarmee Denver haar standpunt ten aanzien van de liquiditeit van Hartsant onderbouwt, niet volgt dat [gedaagden] zich ten koste van Hartsant heeft bevoordeeld. De e-mail onderschrijft eerder het standpunt van [gedaagden] dat de rekeningsaldi ten behoeve van de opheffing daarvan op nul moesten komen te staan. Dat de opheffing van de rekeningen of de overboeking van de saldi gevolgen had voor de betaling van de facturen van Denver is niet gebleken. Dat is althans door Denver onvoldoende onderbouwd.
    
    
      Overige verwijten
      4.18.	Ten slotte verwijt Denver [gedaagden] dat zij de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt door in maart en april 2010 toe te zeggen de overeenkomst te zullen nakomen, terwijl zij toen al had moeten weten dat zij daartoe niet in staat zou zijn. Zij doet daarbij een beroep op de Beklamel-norm. Denver stelt dat de toezegging van Hartsant dat zij de overeenkomst zou nakomen tot een nieuwe overeenkomst heeft geleid. 
    
    
    4.19.	Een dergelijke toezegging leidt echter niet tot een nieuwe overeenkomst, nu deze uit haar aard uitdrukkelijk betrekking heeft op de nakoming van de ‘oude’ overeenkomst. De rechtbank verwerpt dit standpunt dan ook.
    
    4.20.	Denver beroept zich verder op art. 2:374 BW en stelt dat [gedaagden] een voorziening had moeten treffen op de balans van Hartsant voor de verplichtingen die Hartsant jegens Denver had. Volgens Denver had Hartsant geld dienen te reserveren voor de toekomstige verplichtingen jegens Denver. [gedaagden] bestrijdt dit. 
    
    4.21.	Op grond van art. 2:374 BW dient een ondernemer op de balans een voorziening op te nemen tegen verplichtingen die op de balansdatum als vaststaand of waarschijnlijk worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. De verplichtingen van Hartsant jegens Denver zijn geen verplichtingen waar dit artikel op ziet, nu wel degelijk bekend was in welke omvang en wanneer deze verplichtingen zouden ontstaan. De rechtbank passeert dit standpunt van Denver dan ook.
    
    
      ICT Componenten
      4.22.	Denver maakt aanspraak op de contractuele boete, die opgenomen in art. A3 van de overeenkomst. De boete is - kort gezegd -  verschuldigd als Hartsant door vermenging, natrekking of op enige andere wijze de zelfstandigheid van de ICT-componenten ontneemt of de eigendomsrechten van Denver beperkt. Denver verwijt [gedaagden] dat zij dit artikel bewust heeft geschonden ten behoeve van HCRP. Om die reden is [gedaagden] ook aansprakelijk voor de schade die Denver heeft geleden. [gedaagden] heeft volgens Denver bewerkstelligd dat Hartsant haar verplichtingen jegens Denver niet nakwam en geen verhaal bood voor de schade die daarvan het gevolg was.
    
    
    4.23.	[gedaagden] bestrijdt dit en voert aan dat Denver heeft ingestemd met het gebruik van de ICT-componenten door HCRP. Zij onderbouwt dit met facturen en een e-mail van 1 februari 2010 van Denver waaruit blijkt dat zij werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van HCRP. Verder voert [gedaagden] aan dat zij juist haar best heeft gedaan om de zaken aan Denver terug te laten geven en dat dit uiteindelijk ook is gebeurd. 
    
    
      4.24.	Uit de stellingen van partijen en de door hen overgelegde stukken blijkt het volgende. Denver heeft van november 2009 tot juni of juli 2010 het gebruik van de ICT-componenten door HCRP (stilzwijgend) toegestaan. Dit volgt uit de door [gedaagden] overgelegde facturen, waarin kosten in rekening worden gebracht die zien op werkzaamheden die door Denver ten behoeve van HCRP zijn verricht. Verder volgt dit uit de e-mail van Denver van 1 februari 2010 waarin onder meer staat:
       ‘Uit een telefoongesprek met [C] van zojuist begrijp ik dat er van ons wordt verwacht dat wij (…) opdrachten blijven uitvoeren voor Hartsant Crash Repair Parts B.V., waarbij de facturatie via Hartsant (…) moet blijven lopen (…)’ 
      Het standpunt dat Denver op dit punt inneemt in de conclusie van repliek strookt niet met hetgeen in deze e-mail is opgenomen en is door Denver niet onderbouwd. Dit standpunt wordt om die reden gepasseerd.
    
    
    4.25.	De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat Hartsant tekort schoot in de nakoming van de overeenkomst door de ICT-componenten aan HCRP in gebruik te geven. De contractuele boete kan dan ook niet op deze grond verschuldigd zijn. Daarmee bestaat geen grond voor aansprakelijkheid van [gedaagden] op dit punt.
    
    4.26.	Nadat Hartsant in staat van faillissement was verklaard heeft Hartsant, zo blijkt uit een brief van de curator van 2 juli 2010, om teruggave van de ICT Componenten verzocht.  Uit een brief van Flynth van 8 juli 2010 blijkt dat Hartsant bereid was de zaken terug te geven als Denver haar zou helpen bij het maken van back-ups. Uit het faillissementsverslag van de curator van 24 december 2010 blijkt dat met bemiddeling van de curator ‘alle hard- en software’ aan Denver is teruggegeven. Bij repliek stelt Denver nog niet alles terug te hebben en dat wat zij terug heeft gekregen gedeeltelijk is beschadigd. Zij onderbouwt dat standpunt niet. [gedaagden] heeft dit standpunt van Denver bestreden bij dupliek. Het had op de weg van Denver gelegen om haar stelling op dit punt nader te onderbouwen, met name door aan te geven welke componenten niet geretourneerd zijn en welke beschadigingen geconstateerd zijn. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. De rechtbank passeert dit standpunt dan ook, nu het onvoldoende is onderbouwd gelet op het verweer van [gedaagden] en hetgeen de curator schrijft in zijn faillissementsverslag.
    
    4.27.	Op grond van het voorgaande staat wel vast dat Hartsant de ICT-Componenten niet direct na het eindigen van de overeenkomst aan Denver heeft teruggegeven. De vraag rijst of [gedaagden], als bestuurder, de contractuele boete verschuldigd is aan Denver. De rechtbank is van oordeel dat de verlate teruglevering niet valt onder de reikwijdte van art. A.3. in de overeenkomst. Dit artikel ziet immers op een verbod tot het ontnemen van de zelfstandigheid van de zaak of een beperking van de eigendomsrechten van Denver. Gesteld noch gebleken is dat het te laat teruggeven van de zaken heeft geleid tot een beperking van de eigendomsrechten of dat op deze wijze de zelfstandigheid van de zaken is ontnomen. Deze vordering wordt dan ook afgewezen, nu geen grond bestaat voor aansprakelijkheid van [gedaagden] op dit punt.
    
    4.28.	Ten slotte heeft Denver, zoals hiervoor is overwogen, niet onderbouwd dat zij schade heeft geleden met betrekking tot de ICT-Componenten, door de vertraagde teruglevering en de gedeeltelijke beschadiging, terwijl [gedaagden] dit wel heeft betwist, zodat de vordering tot het betalen van schadevergoeding zal worden afgewezen.
    
    
      Slotsom
      4.29.	De door Denver aangedragen grondslagen kunnen haar vorderingen niet dragen en deze zullen worden afgewezen.
    
    
    
      4.30.	Denver wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten dragen. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden tot op heden begroot op:
      - betaald griffierecht	€	4.951,00
      - salaris advocaat		6.000,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.000,00)
      Totaal		€ 	10.951,00
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Denver in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 10.951,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2011.