ECLI:NL:GHSHE:2009:BL1908, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-10-2009, HD 103.003.816
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht wettelijke rente bij subrogatie.

typ. KM
      zaaknr. HD 103.003.816
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 13 oktober 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2006,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      verder: [X.],
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. INTERPOLIS SCHADE,
      gevestigd te Tilburg,
      geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot, 
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      verder: Interpolis,
      advocaat: mr. H.E. van Berckel-Dekker,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 19 april 2006 tussen [X.] als gedaagde en Interpolis als eiseres.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 66687/HA ZA 05-264) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [X.] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van één productie zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Interpolis.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel heeft Interpolis de grieven van [X.] bestreden, in het voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven. 
    
    2.3 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [X.] de grieven van Interpolis bestreden. 
    
    2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave Van de feiten.
    
    
      4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Bij de aanleg van een verwarmingsinstallatie in de kwekerij van [persoon 1] is op 10 januari 1991 door onzorgvuldig handelen van werknemers van [X.] brand ontstaan. Interpolis is de brandverzekeraar van [persoon 1]. Goudse Verzekeringen is de aansprakelijkheidverzekeraar van [X.].
      Door de brand is een schade van € 158.942,28 ontstaan. Interpolis heeft hiervan op 15 mei 1991 € 148.051,56 aan [persoon 1] vergoed; het restant ad € 10.890,73 is voor rekening van [persoon 1] gebleven.
      Goudse Verzekeringen heeft op 22 juni 1994 te kennen gegeven niet tot uitkering op grond van de aansprakelijkheidsverzekering over te gaan. 
      Interpolis en [persoon 1] hebben in verband hiermee bij dagvaarding van 29 september 1994 een procedure tegen [X.] aanhangig gemaakt. Na hoger beroep en cassatie heeft dat er uiteindelijk toe geleid dat bij arrest van het gerechtshof Arnhem van 22 oktober 2002 voor recht is verklaard dat [X.] voor 3/4 deel aansprakelijk is voor de voor Interpolis als gesubrogeerd verzekeraar en voor [persoon 1] ontstane schade.
      Goudse Verzekeringen heeft op 13 augustus 2003 aan hoofdsom € 111.038,67 (3/4 deel van € 148.051,56) aan Interpolis vergoed. Aan wettelijke rente heeft Goudse Verzekeringen op 25 oktober 2004 aan Interpolis een bedrag van € 60.362,23 betaald.
    
    
    
      4.3 Volgens Interpolis heeft zij met de betaling van dit bedrag van € 60.362,23 niet het volledige bedrag aan wettelijke rente ontvangen. Interpolis stelt dat [X.] naast het reeds betaalde bedrag nog aan wettelijke rente verschuldigd is:
      primair: € 33.701,26, wanneer de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW samengesteld wordt berekend vanaf 22 juni 1994;
      subsidiair: € 28.829,76, samengesteld berekend vanaf 29 september 1994;
      meer subsidiair: € 50.896,59, wanneer de wettelijke rente op grond van artikel 1286 (oud) BW enkelvoudig wordt berekend vanaf 15 mei 1991;
      nog meer subsidiair: € 8.086,30, enkelvoudig berekend vanaf 29 september 1994. 
      Deze bedragen vordert Interpolis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2004, althans vanaf de dag der dagvaarding, 4 maart 2005.
    
    
    4.4 [X.] heeft de vorderingen van Interpolis gemotiveerd bestreden. De rechtbank heeft de subsidiaire vordering van Interpolis toegewezen. De rechtbank heeft hierbij vooropgesteld dat Interpolis niet bij wijze van subrogatie het recht heeft verkregen op vergoeding van door haar zelf gederfde rente. Interpolis is naar het oordeel van de rechtbank niet gesubrogeerd in de rechten van [persoon 1] inclusief het recht op wettelijke rente. Vervolgens heeft de rechtbank bezien op welk moment [X.] jegens Interpolis in verzuim is geraakt en geoordeeld dat dit is geweest op het moment van de dagvaarding in de procedure tegen [X.], 29 september 1994. Omdat het verzuim van [X.] eerst na het in werking treden van het huidige BW is ingetreden, zijn de regels daarvan van toepassing zodat de wettelijke rente op basis van artikel 6:119 en dus samengesteld moet worden berekend.
    
    4.5 Zoals de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft aangegeven, spitst het geschil zich toe op de vraag hoever de subrogatie van Interpolis in de rechten van [persoon 1] strekt, vanaf welk tijdstip [X.] de wettelijke rente verschuldigd is en of deze rente naar oud recht enkelvoudig of naar het huidige BW samengesteld berekend dient te worden. Tegen dit uitgangspunt zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof dit zal hanteren.
    
    4.6 Een nieuw element in de discussie in hoger beroep is het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2006 (LJN: AX6737). Volgens [X.] biedt dit arrest, dat is gewezen na het vonnis waarvan beroep, een ondersteuning voor haar verweer tegen de vordering van Interpolis, volgens Interpolis is dat niet het geval.
    
    
      4.7 De overweging waar het om draait is de volgende:
      "3.7.3 De verzekeraar die uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan een benadeelde, jegens wie de verzekerde tot schadevergoeding gehouden is, die schade heeft vergoed en als gevolg daarvan op grond van art. 284 (oud) K. en thans art. 7:962 BW wordt gesubrogeerd in de rechten die de verzekerde ter zake van die schade jegens een derde kan uitoefenen, kan van deze derde slechts betaling vorderen voorzover hijzelf de schade aan de benadeelde heeft vergoed. Daaronder valt de over de schadevergoeding door de verzekerde aan de benadeelde verschuldigde wettelijke rente die de verzekeraar aan de benadeelde heeft vergoed. Ten aanzien van de aanspraak van de verzekeraar op wettelijke rente over hetgeen hij aan de benadeelde heeft vergoed en waarvoor hij op de derde verhaal zoekt, geldt dat de derde jegens de verzekeraar eerst tot vergoeding van wettelijke rente verplicht is indien hij in verzuim is met de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van hetgeen waartoe hij door de verzekeraar is aangesproken. De vraag wanneer het verzuim intreedt moet als volgt worden beantwoord. Waar de verzekeraar gesubrogeerd is in verhaalsrechten van de verzekerde jegens de derde die voortvloeien uit onrechtmatige daad of, zoals in het onderhavige geval, uit wanprestatie van de derde jegens de verzekerde, treedt het verzuim van de derde op grond van art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling in. Dit geldt niet slechts ten aanzien van hetgeen de verzekeraar heeft vergoed aan de benadeelde en waarvoor de verzekeraar op de derde verhaal zoekt, maar ook voor de door de verzekeraar van de derde gevorderde wettelijke rente daarover. Deze loopt dan ook vanaf het tijdstip dat de verzekeraar in de rechten van de verzekerde is gesubrogeerd, zonder dat daartoe een ingebrekestelling nodig is.(..)" 
      4.8 Wanneer deze overweging wordt toegepast op de onderhavige zaak, ontstaat het volgende beeld. Vergoeding van door Interpolis aan [persoon 1] uitgekeerde wettelijke rente over het schadebedrag is niet aan de orde. Het gaat om de wettelijke rente over de door Interpolis aan [persoon 1] verschuldigd gebleken hoofdsom. Hiervoor is de tweede zin van de hiervoor aangehaalde overweging van belang: [X.] is jegens Interpolis eerst tot vergoeding van wettelijke rente verplicht indien [X.] in verzuim is met de nakoming van haar verbintenis tot betaling van hetgeen waartoe zij door Interpolis is aangesproken. Uit de daarop volgende alinea blijkt dat een ingebrekestelling niet nodig is, zowel wat betreft de uitkering van Interpolis aan [persoon 1] waarvoor Interpolis bij [X.] verhaal zoekt als wat betreft de door Interpolis van [X.] gevorderde wettelijke rente daarover. De wettelijke rente loopt dan ook vanaf het tijdstip dat Interpolis in de rechten van [persoon 1] is gesubrogeerd zonder dat daartoe een ingebrekestelling nodig is, dat wil zeggen vanaf 15 mei 1991. Deze datum ligt vóór het in werking treden van het huidige BW. De consequentie hiervan is dat in het onderhavige geval niet het huidige BW van toepassing is maar artikel 1286 (oud) BW. Dit betekent dat de rente dienovereenkomstig enkelvoudig berekend dient te worden en niet samengesteld, zoals onder het huidige BW. 
    
    
    4.9 Anders dan de rechtbank oordeelde dient niet artikel 6:119 BW maar artikel 1286 (oud) BW te worden toegepast. De vraag is vervolgens vanaf welk moment [X.] de wettelijke rente verschuldigd is geworden. Dat is niet op het vroegst mogelijke moment, 15 mei 1991, omdat op dat moment de wettelijke rente nog niet - zoals onder het oude recht vereist - aan [X.] was aangezegd. De wettelijke rente heeft in ieder geval als aangezegd te gelden op 29 september 1994, de dag van de inleidende dagvaarding in de procedure van Interpolis en [persoon 1] tegen [X.]. Nu niet is gesteld of gebleken dat de wettelijke rente door Interpolis aan [X.] is aangezegd op enig moment gelegen tussen deze beide data, geldt laatstgenoemde, 29 september 1994, als datum van aanzegging en daarmee als ingangsdatum voor de wettelijke rente. 
    
    4.10 Naar het oordeel van het hof vloeit uit het hier aangehaalde arrest van de Hoge Raad voort dat zich niet de situatie voordoet waarop de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Interpolis zijn gebaseerd en is alleen de nog meer subsidiaire vordering aan de orde. Het hof ziet niet hoe de - algemeen geformuleerde - uitgangspunten die in dit arrest worden gehanteerd tot enig ander resultaat voor het onderhavige geschil kunnen leiden; hetgeen Interpolis in dit hoger beroep naar voren heeft gebracht levert daarvoor in ieder geval geen doorslaggevende argumenten.
    
    
      4.11 Dit betekent dat de grieven van [X.] in het principaal appel geen afzonderlijke behandeling behoeven maar in zoverre slagen dat het vonnis niet in stand kan blijven. Daarmee is de voorwaarde voor het voorwaardelijk incidenteel appel vervuld zodat ook dit in het hierna volgende aan de orde is.
      4.12 Thans resteert de vraag of de nog meer subsidiaire vordering tot een aanvullende betaling van € 8.086,30 toewijsbaar is. Interpolis heeft met betrekking tot deze vordering aangegeven dat over het uiteindelijk toegewezen hoofdsom tot en met 24 oktober 2004 een wettelijke rente van € 68.448,53 verschuldigd was, dat hierop op 25 oktober 2004 een bedrag van € 60.362,23 is betaald, zodat een bedrag van € 8.086,30 resteert. Interpolis heeft de door haar gevolgde berekening in de inleidende dagvaarding (punt 28) toegelicht en met specificaties (prod. 9 en 10) onderbouwd. [X.] heeft in algemene termen betwist dat zij nog iets aan Interpolis is verschuldigd, maar daarmee de overgelegde berekening niet voldoende gemotiveerd betwist. 
    
    
    4.13 [X.] heeft aangevoerd (mvg punt 7) dat volgens haar Goudse Verzekering bij de betaling van de hoofdsom en proceskosten op 13 augustus 2003 aan Interpolis een bedrag van € 3.382,33 te veel heeft betaald en dit heeft verrekend bij de betaling van de wettelijke rente op 25 oktober 2004, zodat in feite € 63.744,56 in plaats van € 60.362,23 aan wettelijke rente is betaald. Op het totaalbedrag dat aan wettelijke rente is verschuldigd dient daarom volgens [X.] niet € 60.362,23, maar € 63.744,56 in mindering gebracht te worden. Interpolis heeft dit betwist. 
    
    4.14 Het hof gaat aan dit verweer als onvoldoende onderbouwd voorbij. Door [X.] is niet aangegeven hoe het door haar genoemde bedrag is berekend terwijl zij evenmin bescheiden heeft overgelegd, bijvoorbeeld afkomstig van Goudse Verzekeringen, waaruit kan worden afgeleid dat de kwestie op enig moment tussen de betrokken partijen aan de orde is geweest. Het hof houdt het er daarom voor dat op het totaalbedrag aan verschuldigde wettelijke rente alleen het bedrag van € 60.362,23 in mindering strekt.
    
    4.15 Een en ander leidt tot de slotsom dat de nog meer subsidiaire vordering van Interpolis ad € 8.086,30 toewijsbaar is. Wat de ingangsdatum de wettelijke rente daarover betreft is Interpolis in eerste aanleg primair uitgegaan van 26 oktober 2004 en subsidiair de dag der dagvaarding, 10 maart 2005. In het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel appel vermeldt Interpolis als ingangsdatum van de wettelijke rente over het nog verschuldigde bedrag alleen de dag der dagvaarding, zodat in zoverre sprake is van een vermindering van eis en het hof dienovereenkomstig hiervoor 10 maart 2005 zal aanhouden.
    
    4.16 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep vernietigd wordt en dat aan Interpolis wordt toegewezen een bedrag van € 8.086,30, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 maart 2005 tot aan de dag der voldoening. De grieven behoeven verder geen afzonderlijke behandeling.
    
    4.17 Gezien dit resultaat heeft Interpolis in eerste aanleg, in het principaal appel en in het incidenteel appel te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat Interpolis in de kosten zal worden veroordeeld. De door Interpolis eerst in hoger beroep meegevorderde nakosten komen niet aan de orde. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [X.] om aan Interpolis te betalen het bedrag van € 8.086,30, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 maart 2005 tot aan de dag der voldoening;
    
    
      veroordeelt Interpolis in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 1.120,= aan verschotten en op 
      € 1.447,50 aan salaris advocaat;
    
    
    veroordeelt Interpolis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 1.596,32 aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 815,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2009.