ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9455, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2010, 106.002.202/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wederzijds voorkeursrecht van gezamenlijke eigenaren van twee appartementen en eigenaar van derde. Notaris heeft hoogstens het vertrouwen gewekt dat een toereikende volmacht was verleend, en niet degenen in wiens naam hij stelde op te treden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [H],
      wonend te [X],
      advocaat: mr. G. Mosler te Amsterdam,
      2. [V],
      wonend te [Y],
      advocaat: mr. J.H. Oosterveen te Amsterdam,
      APPELLANTEN,
    
    
    t e g e n
    
    
      [M],
      wonend te [Y],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. M. Sloot te Amsterdam.
    
    
    De partijen worden hierna [H], [V], respectievelijk [M] genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 9 september 2004 zijn [H] en [V] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 en 30 juni 2004, in deze zaak onder rolnummer H 99.1621 gewezen tussen hen als gedaagden en [M] als eiser.
    
    [H] en [V] hebben twaalf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [M] alsnog zal afwijzen en hem zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Daarop heeft [M] geantwoord, eveneens producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [H] en [V] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    2. Feiten
     
    De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1, a tot en met i, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) [H] en [V] zijn zus en broer van elkaar. Zij hebben op 1 juli 1992 het appartementsrecht [gracht] (ook wel aangeduid met indexnummer 2 of A2) te [Y] overgedragen aan [M]. Zij bleven gezamenlijk gerechtigd op de appartementsrechten [gracht] [nummers] (ook aangeduid met indexnummer 1 of A1, respectievelijk indexnummer 3 of A3) in hetzelfde pand aan de [gracht] te [Y].
      b) Bij de akte van levering van 1 juli 1992 van het appartementsrecht [gracht] aan [M] is het volgende wederzijdse voorkeursrecht opgenomen (waarbij [H] en [V] gezamenlijk als verkoper worden aangeduid):
      “X. VOORKEURSRECHT
      1. Verkoper en koper verlenen elkaar, voor de periode dat ieder hunner eigenaar is van respectievelijk het appartementsrecht met het indexnummer 3 en met het indexnummer 2, over en weer een voorkeursrecht voor het geval zij het desbetreffende appartementsrecht wensen te vervreemden.
      2. Indien een hunner het desbetreffende appartementsrecht wenst te vervreemden, dient hij dit aan te bieden aan de ander onder mededeling welke de koopsom en de overige condities zijn waarin een met name genoemde derde zich verbonden heeft te zullen kopen, voor het geval de desbetreffende voorkeursgerechtigde van zijn voorkeursrecht geen gebruik zal maken.
      3. Indien de voorkeursgerechtigde van zijn voorkeursrecht gebruik wenst te maken, dient hij dit binnen twee weken na de datum dat hij het aanbod heeft ontvangen aan de aanbieder schriftelijk te berichten, in welk geval de akte tot levering uiterlijk twee weken na dit laatste bericht zal moeten worden verleden.
      4. Spreekt de voorkeursgerechtigde zich niet uit of indien hij verklaart van zijn voorkeursrecht geen gebruik te zullen maken, is de aanbieder vrij het desbetreffende appartementsrecht aan de onder 2 bedoelde met name genoemde koper over te dragen voor de prijs en onder de condities als bedoeld.”
      c) Bij brief van 4 maart 1999 heeft mr. [notaris] te [Y], aan [M] het volgende bericht:
      “Betreft: voorkeursrecht [gracht]
      [V] heeft het voornemen het appartement aan de [gracht] (A3) te verkopen voor een vraagprijs van ƒ 1.280.000,-.
      Conform de koopakte van 1 juli 1992 heeft u een voorkeursrecht tot koop, uit te oefenen gedurende twee weken na ontvangst van dit bericht. Graag zou ik van u vernemen of u van u rechten gebruik wilt maken.”
      d) Bij brief van 31 maart 1999 heeft [M] aan [notaris] geschreven:
      “inzake Voorkeursrecht [gracht]
      Met referte aan onze sinds 4 maart jl. gevoerde correspondentie en telefoongesprekken bericht ik u dat ik van mijn in uw brief dd 4 maart bedoelde rechten gebruik maak.
      Met het oog op het vrijmaken van de benodigde fondsen zal ik het op prijs stellen indien de overdracht over twee maanden kan plaatsvinden. Gaarne verneem ik daarover van u.”
      e) De brief van 15 april 1999 heeft [M] vervolgens aan [notaris] meegedeeld:
      “inzake: Voorkeursrecht [gracht]
      Onder verwijzing naar mijn brief aan u van 31 maart jl., naar aanleiding waarvan ik nog niet vernam, bericht ik u dat de benodigde fondsen inmiddels zijn vrijgemaakt.
      Volgende week ben ik buitenlands en bij terugkeer hoop ik uw nader bericht aan te treffen.”
      f) [notaris] heeft bij brief van 27 april 1999 [M] het volgende bericht:
      “Betreft: voorkeursrecht [gracht]
      Op 4 maart jongstleden berichtte ik je dat [V] het voornemen had de [gracht] te verkopen. En vroeg ik je of je van het je toegekende voorkeursrecht gebruik wilde maken. Ik heb je in de week voor Pasen, vlak voor je paasreces, nog bericht dat er een gerede kans zou bestaan dat de verkoop niet zou doorgaan. Toen in de week van 21 april duidelijk werd dat de kans steeds groter werd dat zij niet tot verkoop wilden overgaan, maar tot een onderlinge verdeling wilden komen, heb ik je dat meteen bericht, teneinde te voorkomen dat je nog meer actie zou ondernemen. Inmiddels is het zover dat beiden besloten hebben niet te verkopen, maar dat de gemeenschap tussen beide wordt opgeheven en dat de flat wordt toegescheiden aan mevrouw [H].
      De boodschapper van deze berichten kan jou niet meer mededelen dan wat hierboven staat. Ik kan me voorstellen dat je teleurgesteld bent, maar de door mij op 4 maart geschreven brief hield de mededeling in dat het voornemen bestond om tot verkoop over te gaan. (...)” 
      g) Bij akte van 9 juli 1999 zijn [H] en [V] een verdeling per 1 januari 1999 overeengekomen van de hun in gezamenlijk eigendom toebehorende appartementsrechten. De appartementsrechten met huisnummers [nummer] en [nummer] zijn toegedeeld en geleverd aan [H], waarbij aan die appartementsrechten een waarde is toegekend van ƒ 2.680.000,00. Uit hoofde van overbedeling heeft [H] zich bij deze akte tegenover [V] schuldig erkend voor een bedrag van 
      ƒ 1.380.000,00, voor welk bedrag een geldlening ten behoeve van [V] als schuldeiser is overeengekomen. 
      h) Op 26 mei 1999 heeft [M] conservatoir beslag laten leggen op het appartementsrecht [gracht] te [Y]. 
      i) [M] is op 24 mei 2009 overleden.
    
    
    3.2. [M] heeft [H] en [V] op 8 juni 1999 gedagvaard voor de rechtbank en na wijziging van eis, samengevat weergegeven, gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad - de levering van het appartementsrecht [gracht] (hierna: het appartementsrecht) aan [M] binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis tegen betaling door [M] van een koopsom van ƒ 1.280.000,00. Daarnaast heeft [M] gevorderd dat [H] en [V] worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die [M] als gevolg van hun handelen en nalaten heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 1999. Tot slot heeft [M] gevorderd dat [H] en [V] hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
     
    3.3. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank voorshands, behoudens tegenbewijs, aangenomen dat met de brief van 4 maart 1999 van [notaris] aan [M] een rechtsgeldig aanbod is gedaan als bedoeld in artikel X van de akte van levering van 1 juli 1992 (hierna het voorkeursrecht) tot verkoop van het appartementsrecht. De rechtbank heeft [H] en [V] tot tegenbewijs toegelaten. Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis geoordeeld dat uit de afgelegde verklaringen het verlangde tegenbewijs niet kan worden afgeleid. [H] is veroordeeld aan de levering van het appartementsrecht aan [M] mee te werken, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder zijn [H] en [V] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die [M] als gevolg van hun handelen en nalaten heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tevens zijn zij hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    3.4. De grieven in onderlinge samenhang bezien, komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat [M] bij brief van 4 maart 1999 ingevolge het voorkeursrecht een aanbod tot koop is gedaan van het appartementsrecht voor de prijs van ƒ 1.280,000,00, welk aanbod door [M] is aanvaard. [H] en [V] hebben ter toelichting op hun grieven onder andere aangevoerd dat, anders dan door de rechtbank is aangenomen, tussen hen geen overeenstemming bestond over de onderlinge verdeling van de hun gezamenlijk toebehorende appartementsrechten. Dit bracht mee dat [notaris] niet bevoegd was [H] te vertegenwoordigen en [V] niet bevoegd was een aanbod aan [M] te doen in de zin van het voorkeursrecht. [H] heeft ook niet door enige gedraging of verklaring jegens [M] de schijn gewekt dat [notaris] haar mocht vertegenwoordigen. [V] heeft [notaris] niet gemachtigd het appartementsrecht aan [M] te koop aan te bieden. Het was slechts de bedoeling dat [M] zou worden “gepolst” of hij geïnteresseerd was het appartementsrecht te kopen, aldus [H] en [V].
    
    3.5. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Uit de bewoordingen van de brief van 4 maart 1999 van [notaris] aan [M] blijkt dat [V] het voornemen had tot verkoop. [M] was ervan op de hoogte dat het appartementsrecht aan [H] en [V] gezamenlijk toebehoorde. [M] heeft op 19 maart 2004 in contra-enquête verklaard dat hij op grond van die wetenschap op 8 maart 1999 [notaris] telefonisch heeft gevraagd waarom alleen [V] een aanbod deed. Volgens de verklaring van [M] heeft [notaris] hem uitgelegd dat – kort gezegd - er een overeenkomst was tussen [H] en [V] op grond waarvan [V] het appartementsrecht zou verkrijgen. [V] wilde het appartementsrecht vervolgens verkopen.
    
    3.6. [H] en [V] hebben ter onderbouwing van hun stelling, dat tussen hen geen overeenkomst in de hiervoor bedoelde zin tot stand is gekomen, althans het appartementsrecht door hen niet gezamenlijk en zonder voorbehoud in de verkoop is gedaan, onder andere het volgende aangevoerd.
    
    
      3.7. Aanvankelijk was het de bedoeling dat [H] en [V] – zo stellen zij - een onderlinge verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap zouden overeenkomen waarbij het appartementsrecht aan [V] zou worden toebedeeld. [V] zou vervolgens het appartementsrecht bij inschrijving te koop aanbieden, zodat de marktwaarde daarvan duidelijk zou worden. Vervolgens zou [H] voor de aldus bepaalde marktwaarde [V] kunnen uitkopen. Op basis hiervan heeft [notaris] in oktober 1998 voor [H] en [V] een concept-verdelingsovereenkomst opgesteld. Dit concept luidt voor zover van belang als volgt (waarbij met ondergetekende 
      sub 1 [H] wordt aangeduid):
      “Artikel 4
      De inschrijving zal geschieden zodanig dat aan de hoogste bieder niet zal worden gegund dan nadat:
      a. de heer [M], wonende aan de [gracht] te [Y], de mogelijkheid heeft gehad op grond van zijn voorkeursrecht hem verleend bij akte op 1 juli 1992 voor genoemde notaris [notaris] verleden, een hoger bod uit te brengen; en
      b. de ondergetekende sub 1 de mogelijkheid heeft gehad om, nadat de voorkeursrechtelijke [M] zijn bod heeft uitgebracht alsnog een bod uit te brengen dat beide andere biedingen overtreft.”
    
    
    3.8. Het doel van artikel 4 van de conceptovereenkomst is volgens [H] en [V] dat [H] een recht tot koop van het appartementsrecht geldend zou kunnen maken, ook als [M] een bod zou hebben gedaan. Het betrof een voorkeursrecht dat het voorkeursrecht van [M] kon overtreffen, aldus [H] en [V]. Het hof zal in navolging van partijen het in artikel 4 van de conceptovereenkomst bedoelde recht van [H] aanduiden als het “optierecht”. Onbestreden is dat de conceptovereenkomst door [V] is ondertekend (op 28 oktober 1998), maar niet door [H].
    
    3.9. [H] en [V] hebben verder aangevoerd dat [V] in februari 1999 zonder medeweten van [H] aan [makelaar] de opdracht heeft gegeven een taxatie uit te voeren en het verkoopproces van het appartementsrecht op te starten. Na de uitgevoerde taxatie heeft [makelaar] bij brief van 24 februari 1999 [notaris], kort gezegd, gevraagd contact op te nemen vanwege het voorkeursrecht van [M]. [notaris] heeft vervolgens de in r.o. ?3.1 onder ?c) aangehaalde brief van 4 maart 1999 aan [M] geschreven. [V] heeft gesteld dat hij ervan uitging dat [notaris] [M] tijdig zou wijzen op het optierecht van [H].
    
    3.10. [H] stelt dat zij half maart 1999 voor het eerst heeft vernomen dat de verkoopprocedure voor het appartementsrecht in gang was gezet en [notaris] de brief van 4 maart 1999 aan [M] had gezonden. Tevens is [H] toen duidelijk geworden dat [makelaar] en [M] niet waren geïnformeerd over het haar toekomende optierecht. Haar echtgenoot, D.R. [H] (hierna: de heer [H]), heeft daarop bij fax van 22 maart 1999 [notaris] verzocht [M] eventueel via [makelaar] of [V] van het optierecht en [makelaar] van de overige afspraken tussen [H] en [V] in kennis te stellen. 
    
    
      3.11. Nadat [M] zich op het standpunt had gesteld dat hij het appartementsrecht onvoorwaardelijk had gekocht, heeft de heer [H] bij fax van 5 april 1999 aan [notaris] het volgende bericht:
      “Hierbij bevestig ik mijn telefonische mededeling van heden, tot de koop te hebben besloten van de achterflat aan de [gracht].”
      Met deze mededeling wenste de heer [H] te bewerkstelligen dat het appartementsrecht tegen betaling aan [H] zou worden toebedeeld, althans dat zijn echtgenote gebruik maakte van haar optierecht, aldus [H] en [V].
    
    
    3.12. Het voorgaande betekent, samengevat weergegeven, dat [H] en [V] - wat er verder zij van de juridische kwalificatie van het optierecht - gemotiveerd hebben betwist dat het appartementsrecht door hen gezamenlijk en ongeclausuleerd in de verkoop is gedaan en, meer concreet, dat [notaris] door hen geen (toereikende) volmacht was verleend tot het bij brief van 4 maart 1999 doen van een aanbod tot verkoop van het appartementsrecht overeenkomstig het voorkeursrecht. Het hof is van oordeel dat [M] tegenover deze gemotiveerde betwisting van de zijde van [H] en [V] onvoldoende (nadere) feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [notaris] wel degelijk een toereikende volmacht was verleend. Het bestaan van de volmacht kan evenmin uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen worden afgeleid. Het ontbreken van een toereikende volmacht brengt in beginsel mee dat geen koopovereenkomst tussen [H] en [V] enerzijds en [M] anderzijds tot stand is gekomen.
    
    3.13. [M] heeft subsidiair aangevoerd dat [H] en [V] in de gegeven omstandigheden geen beroep kunnen doen op het ontbreken van een met de in de brief van 4 maart 1999 gedane verklaring ontbrekende wil. Daartoe beroept [M] zich op het jegens hem opgewekte vertrouwen en op de schijn van het bestaan van een toereikende volmacht aan de zijde van [notaris].
    
    3.14. Het hof stelt vast dat [M] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat [M] op grond van een verklaring of gedragingen van [H] en [V] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat aan [notaris] ter zake een toereikende volmacht was verleend. Zoals hiervoor in r.o. ?3.5 reeds is overwogen, staat vast dat [M] ervan op de hoogte was dat het appartementsrecht aan [H] en [V] gezamenlijk toebehoorde. De mededeling in de brief van 4 maart 1999, dat [V] het voornemen had tot verkoop van het appartementsrecht, heeft [M] blijkens zijn eigen verklaring dan ook niet als een bevoegd gedaan aanbod opgevat, zodat hij bij [notaris] op dit punt navraag heeft gedaan. [notaris] heeft hem meegedeeld dat [H] en [V] een verdeling waren overeengekomen op grond waarvan [V] het appartementsrecht zou verkrijgen, wat deze vervolgens wilde verkopen. Nog afgezien van de omstandigheid dat [H] en [V] (onder andere in het kader van de grieven 7 tot en met 9) aanvoeren dat deze (partij)getuigenverklaring van [M] en de verklaring van [notaris] elkaar op dit punt tegenspreken, heeft [M] met deze stelling niet aangevoerd dat het vereiste vertrouwen door [H] en [V] bij hem is opgewekt. Op grond van de – bestreden - verklaring van [M] kan niet méér worden afgeleid dan dat [notaris] bij [M] het bedoelde vertrouwen heeft opgewekt, en niet degenen in wiens naam [notaris] stelde op te treden.
    
    3.15. De door [M] gestelde bijkomende omstandigheden, als vermeld in de memorie van antwoord onder 50, kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat deze geen betrekking hebben op verklaringen en gedragingen van [H] en [V] ten aanzien van de volmachtverlening aan [notaris], noch anderszins feiten of omstandigheden betreffen die voor rekening van [H] en [V] komen. Zo is de enkele veronderstelling van [M], dat een (huis)notaris in de regel geen aanbod doet zonder overleg of medeweten van zijn cliënten, voor het aannemen van het vereiste vertrouwen onvoldoende. Met het voorgaande faalt het beroep op artikel 3:61 lid 2 in samenhang met de artikelen 3:33 en 3:35 tot en met 3:37 BW. 
    
    3.16. Uit het voorgaande volgt dat de grieven terecht zijn voorgesteld. Dit leidt tot het oordeel dat geen koopovereenkomst tussen [M] en [H] en [V] is tot stand gekomen.
    
    3.17. Bij conclusie van repliek (onder 21) heeft [M] aangevoerd dat ook “toedeling” onder het ruime begrip “vervreemding” in de zin van het voorkeursrecht is begrepen, althans dat aan de toescheiding en levering bij akte van 9 juli 1999 aan [H] – zo begrijpt het hof deze stelling - het voorkeursrecht in de weg zou staan (pleitnota van de zijde van [M], onder 29).
    
    3.18. [H] en [V] hebben gemotiveerd betwist dat de toedeling van het appartementsrecht aan [H] moet worden gezien als een vervreemding in de zin van het voorkeursrecht. Zij hebben daartoe aangevoerd dat het voorkeursrecht spreekt over de “vervreemding van het appartementsrecht”. Dit moet volgens hen worden begrepen als een vervreemding aan een derde, zodat daaronder niet kan worden begrepen de verdeling en toedeling van een mede-eigendom aan een mede-eigenaar of een aandeel in een gemeenschap aan een deelgenoot. 
    
    3.19. [M] heeft de door hem voorgestane uitleg van het voorkeursrecht, die op zichzelf genomen niet voor de hand ligt, niet nader toegelicht of onderbouwd. Hij heeft geen (nadere) concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat onder “vervreemding van het appartementsrecht”, zoals dat is geformuleerd in het voorkeursrecht, tevens de toedeling en levering van het appartementsrecht aan [H] in het kader van de verdeling van de gemeenschap tussen [H] en [V] moet worden begrepen. Het hof zal daarom de hiervoor weergegeven stellingen van [M] passeren.
    
    3.20. [M] heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom door het hof gepasseerd.
    
    3.21. De slotsom is dat de grieven van [H] en [V] slagen, dat de vonnissen waarvan beroep door het hof zullen worden vernietigd en de vorderingen van [M] alsnog zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [M] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [M] af;
    
    verwijst [M] in de proceskosten in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [H] en [V] gevallen op € 581,51 aan verschotten en € 2.146,38 aan salaris advocaat;
    
    verwijst [M] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [H] en [V] gevallen op € 288,00, respectievelijk € 313,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.W. Hoekzema en A.M. Hol en op 2 februari 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.