ECLI:NL:GHAMS:2009:BL9123, Gerechtshof Amsterdam, 08-12-2009, 200.002.734-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemene voorwaarden niet van toepassing. Noch door klant ondertekend stuk – eerste pagina van orderbevestiging – noch e-mail verwijst ernaar. Klant heeft niet kunnen doorverkopen; schatting van de aldus bespaarde kosten leidt tot 10% minder schadevergoeding.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IMPACT TEXTILES B.V., 
      gevestigd te Naarden,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, gevestigd te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BRITAIN GROUP NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Oosterbeek, 
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMIT SUPPORT B.V.	
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. F.A. Janse, gevestigd te Barneveld.
    
    
    De partijen worden hierna Impact, BGN en Smit genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk ook aangeduid met BGN c.s.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Het hof heeft in deze zaak op 12 mei 2009 een tussenarrest uitgesproken, waarbij wordt volhard. Voor het procesverloop tot die datum wordt naar dat arrest verwezen. 
    
    1.2 Ingevolge dat arrest heeft Impact een akte genomen.
    
    1.4. Ten slotte zijn de stukken van beide instanties overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    2. Beoordeling
    
    
      2.1 In grief 1 klaagt Impact erover dat de rechtbank heeft overwogen dat de door Impact gehanteerde algemene voorwaarden tussen partijen niet van toepassing zijn (tussenvonnis van 25 januari 2006 onder 4.3). In dat verband heeft Impact aangevoerd dat BGN c.s. een orderbevestiging d.d. 22 april 2004 heeft ondertekend (productie 2 bij conclusie van antwoord) waarin wordt verwezen naar die algemene voorwaarden.
      Daarop heeft BGN c.s. bij memorie van antwoord onder meer betwist dat de tweede pagina van de orderbevestiging, waarop de verwijzing naar de algemene voorwaarden staat, destijds deel uitmaakte van de door haar ondertekende orderbevestiging. Vervolgens heeft Impact in haar laatste akte aangevoerd dat er helemaal geen sprake is geweest van een tweede pagina; de orderbevestiging is volgens haar digitaal aan BGN c.s. verzonden en haar leveringsvoorwaarden waren daar “standaard aan vastgeplakt”. Door de wijze waarop BGN c.s. het document heeft uitgeprint, is het volgens Impact op twee pagina’s weergegeven.
    
    
    2.2 Hetgeen Impact heeft aangevoerd laat onverlet dat op het van de zijde van BGN c.s. ondertekende stuk –de eerste pagina van de door BGN c.s. uitgeprinte orderbevestiging- geen verwijzing voorkomt naar algemene voorwaarden en dat ook in het mailbericht van 21 april 2004 aan BGN waarin aangegeven wordt dat de zending gereed staat, niet naar algemene voorwaarden is verwezen. Daarom kan niet gesteld worden dat BGN c.s. door het stuk te ondertekenen zoals zij heeft gedaan, geacht moet worden zich met de toepasselijkheid van de door Impact gehanteerde algemene voorwaarden akkoord te hebben verklaard. De verwarrende situatie die is ontstaan doordat de orderbevestiging zo is ingericht dat de verwijzing naar algemene voorwaarden niet komt te staan op het door BGN c.s. ‘voor akkoord’ getekende en aan Impact geretourneerde stuk, komt voor risico van Impact omdat zij het document op deze wijze heeft opgesteld. 
    
    2.3 Het hof passeert het bewijsaanbod van Impact, omdat dat niet mede omvat dat het van de zijde van BGN c.s. ondertekende stuk ook een verwijzing naar Impacts algemene voorwaarden inhield.
    
    2.4 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grief 1 faalt.
    
    2.5 Grief 5 faalt eveneens, omdat die ten onrechte vooronderstelt dat de algemene voorwaarden van Impact tussen partijen van toepassing zijn.
    
    
      2.6 Grief 6 heeft betrekking op de hoogte van de schade.
      Blijkens de toelichting heeft deze grief alleen betrekking op de hoogte van de ten aanzien van BGN toegekende schadevergoeding. 
      In dat verband betwist Impact de door BGN gestelde verkoopprijs van € 67,21, exclusief BTW. Uit de als productie 6 bij inleidende dagvaarding overgelegde prijskaartjes blijkt dat SNB-React voor die prijs twee poloshirts bij BGN heeft gekocht. Daaruit moet, behoudens contra-indicaties, worden afgeleid dat BGN een verkoopprijs voor de shirts hanteerde van € 67,21, exclusief BTW. Omdat Impact dergelijke contra-indicties niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft aangedragen, zal ook het hof van deze verkoopprijs uitgaan.
    
    
    
      2.7 Impact heeft verder aangevoerd dat de rechtbank bij de begroting van de schade geen rekening heeft gehouden met besparingen. In dat verband heeft Impact genoemd: de kosten van “winkel/personeel etc etc”.
      BGN heeft gesteld dat van een noemenswaardige besparing geen sprake is geweest. Zij stelt dat de kosten  nagenoeg volledig bestaan uit vaste kosten, waarop geen besparing heeft plaatsgevonden.
    
    
    2.8 Impact heeft de gestelde besparingen niet geconcretiseerd. Niettemin acht het hof aannemelijk –en BGN heeft dat ook niet weersproken- dat enige besparing heeft plaatsgehad doordat BGN de shirts niet aan klanten heeft verkocht. Partijen hebben geen cijfermatige informatie aangedragen om de besparing vast te stellen. Alleen daarom is een nauwkeurige vaststelling niet mogelijk. Het hof zal een schatting maken van de besparingen. Daarbij gaat het hof er bij gebreke van andersluidende gegevens van uit dat het overgrote deel van de aan de verkoop van shirts aan klanten verbonden kosten bestaan uit vaste kosten. Gelet op besparingen zal het hof het terzake van schadevergoeding ten aanzien van BGN toewijsbare bedrag ex aequo et bono naar beneden bijstellen met 10%.
    
    
      2.9 Grief 7 ziet op de gevorderde verklaring voor recht. Impact stelt dat BGN c.s. daarbij geen belang heeft. 
      Voorzover Impact die stelling baseert op de vooronderstelling dat haar algemene voorwaarden aan toewijzing van deze vordering in de weg staan, dient die te worden verworpen vanwege de onjuistheid van die vooronderstelling.
      Ook overigens faalt de grief. BGN c.s. hebben hun belang voldoende aannemelijk gemaakt, onder meer door erop te wijzen dat de verjaringstermijn waarbinnen SNB-React en/of The Polo/Lauren Company L.P. rechtsmaatregelen tegen haar kunnen treffen nog niet is verstreken.
    
    
    2.10 Grief 8 mist zelfstandige betekenis en faalt daarom eveneens.
    
    2.11 Het bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de hoogte van de door Impact aan BGN te betalen schadevergoeding zal worden vernietigd en voor het overige zal worden bekrachtigd.
    
    2.12 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal Impact worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, behoudens voorzover Impact bij het vonnis van 10 oktober 2007 is veroordeeld tot betaling aan BGN van een bedrag van € 45.770,01, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 21 april 2004;
    
    vernietigt dat vonnis in zoverre en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Impact tot betaling aan BGN van een bedrag van € 41.193,01, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 21 april 2004;
    
    verwijst Impact in de proceskosten in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van BGN c.s. gevallen, op € 5.981,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S. Clement, P.J. Duinkerken en P.V.F. Bos en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2009 door de rolraadsheer.