ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ9801, Gerechtshof Amsterdam, 31-05-2011, 200.023.338-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid, recht op overpad.  Tussen partijen bestaan ernstige conflicten over de wijze waarop gebruik wordt gemaakt van de erfdienstbaarheid.  Geen onvoorziene omstandigheden. Tijdelijke opheffing erfdienstbaarheid indien daartegenover een vergoeding wordt betaald.

31 mei 2011
    							
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], gemeente [W.],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. D.D. Senders, gevestigd te Utrecht,
    
    
    t e g e n
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [W.],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. S.M. van Luijk, gevestigd te Utrecht.
    
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna wederom aangeduid als [appellant] respec¬tievelijk [geïntimeerde].
    
    Het hof heeft in deze zaak op 22 juni 2010 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt verwezen naar dat arrest. 
    
    Vervolgens heeft er op 10 januari 2011 een meervoudige comparitie plaatsgevonden teneinde het rapport dat door de door het hof benoemde deskundige [S.] is uitgebracht te bespreken. De advocaten van beide partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitnotities. [appellant] heeft daarbij een akte gedateerd 1 december 2010 houdende een voorwaardelijke verandering / aanvulling / wijziging eis genomen. Beide partijen hebben daarbij aanvullende stukken overgelegd. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    In het proces-verbaal van de hiervoor genoemde comparitie blijkt dat aan de schikking die op 7 december 2009 tot stand was gekomen geen verdere uitvoering kan worden gegeven en dat partijen overeenkomen dat die schikking wordt ontbonden. [appellant] heeft ter comparitie zijn wijziging van eis als verwoord in zijn akte van 1 december 2010 ingetrokken.
    
    Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
    
    
    2. De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    2.1 [appellant] vordert in deze procedure in conventie – kort gezegd – opheffing, althans beperking, van het recht op over¬pad naar het achter zijn perceel gelegen weiland van [geïntimeerde]. In reconventie heeft [geïntimeerde] de onbelemmerde doorgang over [adres] gevorderd teneinde zijn weiland te kunnen bereiken. De reconventionele vordering speelt in hoger beroep geen rol meer.
    
    2.2 De grondslag voor de vordering van [appellant] is tweeërlei. Ten eerste maakt [geïntimeerde] volgens [appellant] op een zeer hinderlijke wijze gebruik van het recht op overpad over het perceel van [appellant]. Hierdoor is de verhouding tussen partijen ernstig verslechterd. [geïntimeerde] maakt op bezwarende wijze gebruik van het recht op overpad door soms meer dan dertig keer op een dag over het erf van [appellant] te gaan, door te hard te rijden, door het erf van [appellant] te vervuilen en door ook allerlei onbekende personen over het erf van [appellant] te laten lopen. [appellant] stelt voorts dat er regel¬matig sprake is van agressief gedrag van [geïntimeerde] en zijn familieleden en van schelden en beledigen. Ten tweede heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] de mogelijkheid om vanaf zijn eigen perceel aan de [adres] een dam te slaan naar het weiland. Die dam heeft er al eens gelegen, maar is door [geïntimeerde] – zonder noodzaak – verwijderd, aldus [appellant].
    
    2.3 [geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden. Hij heeft aangevoerd dat hij de dam destijds heeft weggehaald omdat de constructie daarvan niet (meer) deugdelijk was. [geïntimeerde] stelt dat hij belang heeft bij de handhaving van het recht op overpad. Dat is thans de enige manier waarop hij zijn weiland kan bereiken. Bovendien wenst [geïntimeerde] de mogelijkheid open te houden het weiland in de toekomst van de hand te doen aan een derde; deze derde zal dan gebruik moeten kunnen maken van het recht op overpad over het perceel van [appellant]. [geïntimeerde] betwist ook dat hij op hinderlijke wijze gebruik maakt van zijn recht. Volgens [geïntimeerde] is het juist [appellant] die het onbelemmerd gebruik van het recht op overpad verhindert door op zijn erf hindernissen op te werpen, door [geïntimeerde] en zijn familie uit te schelden en te beledigen en door agressief gedrag.
    
    2.4 Het hof overweegt als volgt. 
    
    2.5 Het feit dat tussen partijen ernstige conflicten zijn gere¬zen over (onder meer) de wijze waarop [geïntimeerde] gebruik maakt van de erfdienstbaarheid is niet een onvoorziene om¬standigheid in de zin van artikel 5:78 aanhef en sub a BW, ook niet indien zou komen vast te staan dat de conflictsituatie geheel of in overwegende mate door [geïntimeerde] is veroorzaakt. De conflictsituatie is dus geen grond voor opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid. Het bewijsaanbod dat [appellant] in dit verband heeft gedaan (memorie van grieven nr. 11) is dan ook niet ter zake dienend en wordt om die reden gepasseerd. De tweede grief, waarin [appellant] betoogt dat het gedrag van [geïntimeerde] aanleiding zou moeten zijn tot opheffing op grond van artikel 5:78 aanhef en sub a BW, faalt derhalve.
     
    2.6 De vordering van [appellant] tot gebruik van de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze (grief VI) strandt reeds op de grond dat deze vordering onvoldoende concreet is omschreven. Immers, op [geïntimeerde] rust reeds op grond van artikel 5:74 BW een dergelijke algemeen geformu¬leerde verplichting. Niet valt in te zien wat een rechterlijk gebod daar nog aan zou toe¬voegen, nu [appellant] heeft nagelaten duidelijk te om¬schrij¬ven wat in de onderhavige situatie “de minst bezwarende wijze” precies inhoudt. De vordering tot limitering van het gebruik (grief V en grief VII) komt om dezelfde reden niet voor toewijzing in aanmerking. De grieven V tot en met VII hebben dus evenmin succes.
    
    2.7 Wat betreft de mogelijkheid een dam aan te leggen tussen het weiland en het perceel aan de [adres]  geldt het volgende. Naar het hof begrijpt was het weiland ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid ten laste van [adres] geen eigendom van de eigenaar van het perceel aan de [adres]. [geïntimeerde] verkreeg het weiland pas in 1994, dankzij bemiddeling van de oom van [appellant] (de toenmalige eigenaar van [adres]). Toen ontstond de mogelijkheid het weiland te ontsluiten via een dam tussen het weiland en [adres] , hetgeen – naar [appellant] stelt – destijds ook de bedoeling van de betrokkenen was. Die dam is ook daadwerkelijk aangelegd en door [geïntimeerde] enige tijd gebruikt. Feit is echter dat door de betrokkenen destijds niet ervoor is gekozen de erf¬dienst¬baarheid ten laste van [adres]  op te heffen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat thans sprake is van een onvoorziene om¬standigheid in de zin van artikel 5:78 aanhef en sub b BW, die meebrengt dat een ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid door de eigenaar van het dienend erf niet kan worden gevergd.  
    
    2.8 De vraag rijst vervolgens of de erf¬dienst¬baarheid op grond van artikel 5:79 BW voor opheffing in aanmerking komt. [geïntimeerde] heeft niet voldoende gemotiveerd bestreden dat hij geen redelijk belang meer zou hebben bij de erfdienst¬baar¬heid in¬dien er een dam zou komen liggen tussen zijn perceel en zijn weiland. Bedoeld belang ontbreekt echter slechts zolang het weiland en het perceel aan de [adres] beide eigendom blijven van [geïntimeerde]. Wanneer [geïntimeerde] één of beide percelen ver¬koopt, herleeft het belang bij de erfdienstbaarheid ten behoeve van het weiland.
    
    2.9 Naar het oordeel van het hof is er – gelet op alle om¬stan¬digheden van dit geval – voldoende aanleiding de erfdienst¬baar¬heid tijdelijk op te heffen indien [appellant] € 10.000,- aan [geïntimeerde] be¬taalt. Daarmee kan [geïntimeerde] een (naar eigen inzicht uit te voeren) dam aanleggen tussen het weiland en zijn perceel aan [adres]. Het bedrag van € 10.000,- is mede gebaseerd op de offertes die partijen ten tijde van de comparitie hebben overgelegd. De tijdelijke opheffing zal moeten worden inge¬schre¬ven in het daartoe bestemde register; de kosten daarvan worden gedragen door [appellant].
    
    
      2.10 Onder tijdelijke opheffing van de erfdienstbaarheid wordt het volgende verstaan:
      - De erfdienstbaarheid wordt opgeheven zolang het weiland en het perceel aan de [adres]  beide eigendom zijn van [geïntimeerde] en/of zijn vrouw en/of zijn kind(eren). 
      - Zodra het weiland en/of het perceel aan de [adres]  eigendom wordt van een derde (dus niet zijnde [geïntimeerde] en/of zijn vrouw en/of zijn kind(eren)) herleeft de erfdienst¬baarheid ten laste van [adres] .
      - Wanneer [geïntimeerde] het weiland in eigendom overdraagt aan een derde, maar hij (en/of zijn vrouw en/of zijn kind(eren)) op enigerlei wijze het gebruiksrecht van het weiland behoudt, herleeft de erfdienstbaarheid pas indien dat gebruiksrecht is komen te vervallen.
      - Wanneer binnen tien jaar na de tijdelijke opheffing van de erfdienstbaarheid het weiland en/of [adres] onder bijzondere titel in eigendom overgaat naar een derde (niet zijnde [geïntimeerde]s vrouw en/of kind(eren) dient [geïntimeerde] het bedrag van € 10.000,- (zonder rente) aan [appellant] terug te betalen.
    
    
    2.11 Nu het hof aan de (voorgenomen) toewijzing van de vordering van [appellant] tot tijdelijke opheffing van de erfdienstbaarheid voorwaarden stelt in de zin van artikel 5:81 BW en partijen hierop nog niet kunnen reageren, zal het hof hen in de gelegenheid stellen alsnog te doen. Eerst zal [appellant] een akte kunnen nemen en daarna [geïntimeerde].
    
    2.12 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2011 voor het nemen van een akte als bedoeld onder 2.11 aan de zijde van [appellant];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, R.J.Q. Klomp en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011 door de rolraadsheer.