ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7738, Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2012, 200.088.815-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid. Verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid. Aanvang en stuiting verjaringstermijn. Bewijsopdracht aan gebruikers van het pad.

200.088.815/01
      16 oktober 2012
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de vereniging
      VERENIGING VAN EIGENAARS FLAT [ X ] TE [ PLAATSNAAM ],
      gevestigd te [ woonplaats ],
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. F. Teuben, te Haarlem,
    
    
    t e g e n
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE SUB 1 ]
      en
      [ GEÏNTIMEERDE SUB 2 ],
      beiden wonende te [ woonplaats ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. P.F.P. Nabben, te Haarlem.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Partijen worden hierna de VvE en [ geïntimeerden ] genoemd. De VvE is bij exploot van 1 juni 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Haarlem onder nummer 168933 / HA ZA 10-584 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 9 maart 2011, met dagvaarding van [ geïntimeerden ] voor dit hof.
    
    1.2 De VvE heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, haar eis voorwaardelijk gewijzigd, een bewijsaanbod ge-daan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, tot vernietiging van het vonnis en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [ geïntimeerden ] tot het dichtmaken van een deur naar een grindpad van de VvE en het gebruik te verbieden, subsidiair de erfdienstbaarheid op te heffen of te wijzigen, met veroordeling van [ geïntimeerden ] in de proceskosten.
    
    1.3 [ geïntimeerden ] hebben daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het ge-ding gebracht, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van de VvE, uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van de proceskosten.
    
    1.4 De VvE heeft een akte na antwoord genomen. [ geïntimeerden ] hebben tegen de inhoud daarvan bezwaar gemaakt omdat dit processtuk een nadere memorie inhoudt en overigens nieuwe grieven bevat waarte-gen [ geïntimeerden ] zich verzetten. 
    
    1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
    
    
    2. Waarvan het hof uitgaat
    
    
      2.1 [ geïntimeerden ] zijn eigenaren van kadastraal perceel, sectie [ sectie ], nummer [ nummer ] en [ nummer ], gelegen aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ]. Op die percelen staat het woonhuis c.a. van [ geïntimeerden ] Zij zijn sinds 29 augustus 2002 eigenaars van de percelen. 
      Met betrekking tot perceel [ nummer ] was de vader van [ geïntimeer-de sub 1 ] hun rechtsvoorganger. De vader van [ geïntimeerde sub 1 ]was eigenaar vanaf 19 september 1995.
      Met betrekking tot het perceel [ perceelnummer sub 1 ] waren beide ouders van [ geïntimeerde sub 1] sinds 7 december 1999 eigenaars. De rechtsvoorganger van de ouders van [ geïntimeerde sub 1] met betrek-king tot perceel [ perceelnummer sub 1 ] was de gemeente [ plaats-naam ]. 
      De VvE is eigenaresse van perceel [ perceelnummer sub 2 ] gelegen aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ]. Op dit perceel bevindt zich een appartementencomplex.
    
    
    2.2 Partijen zijn het erover eens dat door verjaring in ieder geval een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan om te komen en te gaan van de openbare weg [ adres ] naar perceel [ perceelnummer sub 3 ]en vice versa. Partijen zijn het er ook over eens dat het recht van overpad loopt over een grindpad aan de westzijde van perceel [ per-ceelnummer sub 2 ]. Ten slotte zijn partijen het er over eens dat dit perceel lijdend erf is en – ieder geval – perceel [ perceelnum-mer sub 4 ] heersend erf. Een en ander overeenkomstig onderstaande plattegrond.
    
     
    
    
    
      2.3 Aan de achterzijde van hun achtertuin hebben [ geïntimeerden ] een schuur gebouwd. De in 2008 aangebrachte deur van de schuur komt direct uit op het grindpad. 
      De VvE heeft in de lengterichting een hekwerk op het grindpad aange-bracht, dat direct langs de achterzijde van de schuur en de deur van [ geïntimeerden ] liep. [ geïntimeerde sub 1] heeft dat hekwerk ver-wijderd. Het materiaal is verdwenen. [ geïntimeerden ] gebruiken het grindpad (mede) om vanaf perceel [ perceelnummer sub 4 ]/[ perceel-nummer sub 1 ] te gaan en te komen naar de openbare weg en naar per-ceel [ perceelnummer sub 3 ]. 
    
    
    
    3. Behandeling van het hoger beroep
    
    3.1 Volgens [ geïntimeerden ] omvat de erfdienstbaarheid mede het recht om vanaf het perceel [ perceelnummer sub 4 ]/[ perceelnummer sub 1 ] het grindpad te betreden om te komen en te gaan naar de openbare weg en naar perceel [ perceelnummer sub 3 ]. De VvE betoogt dat de erfdienstbaarheid enkel recht geeft om te komen en te gaan van de openbare weg naar perceel [ perceelnummer sub 3 ]. 
    
    3.2 De vraag is of door verkrijgende verjaring ingevolge artikel 3:105 lid 1 en 3:306 BW een erfdienstbaarheid is ontstaan om vanaf achterzijde van het heersend perceel [ perceelnummer sub 4 ]/[ per-ceelnummer sub 1 ] over het grindpad op het dienend erf [ perceel-nummer sub 2 ] te komen en te gaan naar zowel de openbare weg (de [ adres ]) als naar perceel [ perceelnummer sub 3 ]. De omstandigheid dat de VvE erkent, dat door verjaring (mede) ten behoeve van perceel [ perceelnummer sub 4 ] een erfdienstbaarheid van overpad is ont-staan om over het grindpad te komen en te gaan van de openbare weg naar perceel [ perceelnummer sub 3 ], impliceert nog niet de ver-krijgende verjaring van een erfdienstbaarheid om direct vanaf per-ceel [ perceelnummer sub 4/[ perceelnummer sub 1 ] over het grindpad te gaan en te komen naar zowel de openbare weg als perceel [ per-ceelnummer sub 3 ]. Anders dan [ geïntimeerden ] nog aanvoeren was hun perceel [ perceelnummer sub 1 ] niet reeds een openbare weg om-dat het eigendom was van de gemeente. Voorts is niet gemotiveerd be-twist dat ten behoeve van de buurpercelen van [ geïntimeerden ] aan de [ adres ] door verjaring geen erfdienstbaarheid is ontstaan die meebrengt dat vanuit de achtertuin direct op het grindpad gegaan kan worden. Die tuinen zijn (nu) allemaal afgesloten van het grindpad. De situatie van [ geïntimeerden ] wijkt af van die van hun buren. De stelling dat de omvang van de reeds door verjaring verkregen erf-dienstbaarheid alleen ten behoeve van het perceel van [ geïntimeer-den ] mede dat door hen verdedigde recht omvat is daarom onvoldoende toegelicht. Dat wordt niet anders als ervan moet worden uitgegaan dat in ieder geval vanaf 1995 of 1999 vanaf perceel [ perceelnummer sub 1 ] gebruik gemaakt wordt van het grindpad.
    
    3.3 Aangezien [ geïntimeerden ] zich op een inbreuk op het eigen-domsrecht van de VvE beroepen en de VvE het recht daartoe weer-spreekt, dienen [ geïntimeerden ] te stellen en bij betwisting van de aan die stelling ten grondslag gelegde feiten, die laatste te be-wijzen.
    
    3.4 [ geïntimeerden ] beroepen zich erop dat vanaf perceel [ per-ceelnummer sub 4 ] geen rechtstreekse verbinding met het grindpad bestond maar dat via een zijdeur van de zich op dat perceel bevin-dende schuur toegang bestond tot perceel [ perceelnummer sub 1 ]. Dat perceel bood op zijn beurt weer toegang tot het grindpad. Die toegang bestond vanaf 1958. De doorgang ter plaatse is voortdurend zichtbaar geweest door de aanwezigheid van de schuurdeur op [ per-ceelnummer sub 4 ] en de doorgang over perceel [ perceelnummer sub 1 ] naar het grindpad, dat van [ perceelnummer sub 1 ] was afgeschei-den door een hek met een poortje. Later is de op [ perceelnummer sub 4 ] aanwezige schuur uitgebouwd op perceel [ perceelnummer sub 1 ] en is het hekje vervangen door de muur van de schuur en het poortje door de schuurdeur met dezelfde breedte. Volgens [ geïntimeerden ] is in hun geval door verjaring een erfdienstbaarheid ontstaan, die (mede) recht geeft op het door hen verdedigde gebruik van het grind-pad om vanuit schuurdeur naar de openbare weg en naar de garageboxen te gaan. Pas 14 augustus 2008 werd daartegen volgens [ geïntimeerden ] bezwaar gemaakt, terwijl zij pas op 20 april 2010 in rechte werden betrokken. 
    
    3.5 [ geïntimeerden ] onderbouwen hun stellingen met foto’s van de doorgang met het hek en verklaringen van [ A ], [ B ], [ C ], [ D ]en [ geïntimeerde sub 1]. Deze verklaringen hebben allemaal de strekking dat het grindpad achter de woning al lange tijd, meer dan 40 tot 50 jaar, als doorgang naar de openbare weg en de garageboxen op perceel [ perceelnummer sub 3 ] werd gebruikt en een hek met een poortje heeft gezeten dat is vervangen door de deur in de schuur-muur. 
    
    3.6 De VvE ontkent niet dat een hek de scheiding tussen het grindpad op perceel [ perceelnummer sub 3 ]en perceel [ perceelnummer sub 1 ] vormde maar ontkent dat zich hierin een poortje bevond en er een doorgang naar het grindpad was. Daartoe verwijst de VvE in hoger be-roep naar verklaringen van [ E ], [ F ] en [ G ]. De strekking van die verklaringen is dat het perceel [ perceelnummer sub 1 ] toen het eigendom van de gemeente [ plaatsnaam ] was, begroeid was met on-doordringbaar struikgewas. Het perceel was niet voorzien van een poortje, aldus een verklaring. 
    
    3.7 Gezien deze gemotiveerde betwisting is het aan [ geïntimeerden ] bewijs te leveren van hun stelling dat perceel [ perceelnummer sub 1 ] was voorzien van een hekje met een poortje naar perceel [ perceel-nummer sub 2 ] en werd gebruikt als doorgang om te komen en te gaan van perceel [ perceelnummer sub 4 ] over perceel [ perceelnummer sub 2 ] naar de openbare weg en perceel [ perceelnummer sub 3 ]. [ geïn-timeerden ] hebben ter zake getuigenbewijs aangeboden zodat zij tot dat bewijs zullen worden toegelaten. 
    
    3.8 Ingevolge artikel 3:314 lid 2 vangt de rechtsvordering tot be-eindiging van het bezit (in dit geval het gestelde bezit van de erf-dienstbaarheid van overpad en het in dat verband mogen hebben en ge-bruiken van een schuurdeur) van een niet-rechthebbende aan met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende ([ geïntimeerden ] en zijn rechtsvoorgangers) bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand (het hebben van een doorgang met – toen - een poortje) waarvan diens be-zit de voortzetting vormt. De verjaringstermijn bedraagt 20 jaar (artikel 3:306 BW). Ingevolge artikel 3:316 lid 1 wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis als-mede door iedere andere daad van rechtsvervolging aan de zijde van de VvE, die in de vereiste vorm geschiedt. Ingevolge artikel 3:317 lid 2 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van een onrechtmatige toestand gestuit door een schrif-telijke aanmaning, indien die binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW, dat wil zeg-gen het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervol-ging van de zijde van de VvE, die in de vereiste vorm geschiedt. 
    
    3.9 Ook als uitgegaan wordt van de door de VvE gestelde brieven van 9 september 2005 en 14 augustus 2008, is niet gesteld dat deze bin-nen zes maanden nadien zijn gevolgd door het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging. De eerste stuitingshande-ling is dus 20 april 2010, de datum van dagvaarding in eerste aan-leg. Het gaat er dus om of vanaf 19 april 1990 door [ geïntimeerden ] en hun rechtsvoorgangers vanaf perceel [ perceelnummer sub 4 ] ge-bruik is gemaakt van een doorgang over perceel [ perceelnummer sub 1 ] en het zich op de erfafscheiding tussen perceel [ perceelnummer sub 1 ] en het grindpad bevindende hek met poortje om te komen op het (grind)pad op perceel [ perceelnummer sub 2 ] en van daar te ko-men en te gaan naar zowel de openbare weg als perceel [ perceelnum-mer sub 3 ]. Zoals al overwogen zullen [ geïntimeerden ] tot het be-wijs daarvan door getuigen worden toegelaten. 
    
    3.10 Subsidiair en voorwaardelijk beroept de VvE zich op opheffing van de erfdienstbaarheid ingevolge artikel 5:78 BW of wijziging ex artikel 5:80 BW. Volgens de VvE zou het gebruik van de erfdienst-baarheid bij het toestaan van toegang tot het pad vanaf het terrein van [ geïntimeerden ] toenemen. Dat gebruik levert een onvoorziene omstandigheid op, aldus de VvE. Waarom, aangenomen dat [ geïntimeer-den ] slagen in hun bewijs, het gebruik van de door hun gestelde erfdienstbaarheid zou toenemen, is evenwel niet duidelijk gemaakt. Evenmin is voldoende toegelicht waarom een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid als door [ geïntimeerden ] gesteld en te bewijzen aangeboden een onvoorziene omstandigheid kan opleveren die grond is diezelfde erfdienstbaarheid op te heffen of te wijzigen. De VvE had in dit geval immers kunnen voorzien dat het onrechtmatig gebruik tot verjaring zou leiden indien daartegen onvoldoend zou worden gea-geerd. 
    
    3.11 Het hof is voorts van oordeel dat onvoldoende vast staat dat de VvE zich in dit geding zodanig laakbaar heeft gedragen door zich te beroepen op een (mogelijk) niet verzonden brief dat reeds die houding meebrengt dat zij in het ongelijk moet worden gesteld.
    
    3.12 Het hof zal op grond van het voorgaande [ geïntimeerden ] toe-laten tot getuigenbewijs op de hierna te bepalen datum. Iedere ver-dere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
    4. Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    
    
    laat [ geïntimeerden ] toe door getuigen te bewijzen dat vanaf 19 april 1990 door [ geïntimeerden ] en hun rechtsvoorgangers vanaf perceel [ perceelnummer sub 4 ] gebruik is gemaakt van een doorgang over perceel [ perceelnummer sub 1 ] en het zich op de erfafscheiding be-vindende hek met poortje om te komen op het (grind)pad op perceel [ perceelnummer sub 2 ] en van daar te komen en te gaan naar zowel de openbare weg als perceel [ perceelnummer sub 3 ];
    
    beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. W.J. Noord-huizen, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op vrijdag 14 december 2012 om 13:30 uur;
    
    bepaalt dat alleen de advocaat van [ geïntimeerden ], thans mr. P.F.P. Nabben, voor het geval de raadslieden van weerszijden of de getuige(n) op genoemd tijdstip verhinderd zijn, uiterlijk op de rol van 30 okto-ber 2012 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof kan verzoeken om bepaling van een andere datum, onder opgave van de te horen getui-ge(n) en van de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getui-gen in de maanden januari, februari en maart 2013; 
    
    en bepaalt dat bij gebreke daarvan geen andere gelegenheid tot getui-genverhoor zal worden geboden.
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en J.C. Toorman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2012 door de rolraadsheer.