ECLI:NL:RBARN:2007:BB2037, Rechtbank Arnhem, 15-08-2007, 139240
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakomen overeenkomsten, overeengekomen termijn fatale termijn?

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 139240 / HA ZA 06-597
    
    Vonnis van 15 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      FORTIS COMMERCIAL FINANCE N.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eiseres,
      procureur mr. C. Boonman,
      advocaat mr. D.C.M. Denneman te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ASSMED MEDISCHE PRODUCTEN B.V.,
      gevestigd te Doesburg,
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. M.P.H. Winters te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Fortis en Assmed worden genoemd.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 november 2006;
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor en aansluitende comparitie van 5 maart 2007;
      -	de gelijktijdig genomen conclusie na enquête van de zijde van Fortis en conclusie na enquête en contra-enquête van de zijde van Assmed;
      -	de gelijktijdig genomen antwoordakte na conclusie na enquête en contra-enquête van de zijde van Fortis en antwoordconclusie na enquête in contra-enquête van de zijde van Assmed. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	De rechtbank handhaaft hetgeen zij heeft overwogen en beslist in het genoemde tussenvonnis. Overweging 2.2 van dat vonnis wordt aangevuld, in die zin dat de datum van het faillissement van Insulinde 27 oktober 2004 is.
    
    
    
      2.2.	In het tussenvonnis heeft de rechtbank Fortis opgedragen te bewijzen:
      1)	dat de overeengekomen levertijden in de overeenkomst(en) van Insulinde en Assmed, weergegeven in dat vonnis onder 4.5, geen fatale termijnen waren;
      2)	dat Assmed de proefdrukken van Insulinde met betrekking tot orders 29525, 29110 en 29562 (gedeeltelijk) niet heeft goedgekeurd, zodat Insulinde niet kon overgaan tot uitvoering van die opdrachten en dat zij daardoor vergeefse kosten van € 5.185,- heeft gemaakt.
    
    
    2.3.	Voorts is om proceseconomische redenen reeds in het tussenvonnis aan Assmed opgedragen te bewijzen dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de vertraagde aflevering van het drukwerk van de in dat vonnis onder 4.5 opgesomde orders. Daarbij gaat het om schade die is ontstaan in de periode tussen de overeengekomen levertijd en de vertraagde levering (tussenvonnis 4.12).
    
    2.4.	Om het bewijs te leveren hebben beide partijen getuigen laten horen en schriftelijk bewijs geproduceerd.
    
    De eerste bewijsopdracht van Fortis
    
    2.5.	Weliswaar hebben de getuigen [XXX] (voormalig directeur van Insulinde), [XXX] (voormalig werkneemster van Insulinde) en [XXX] (voormalig werknemer van Insulinde) verklaard dat overleg over de leveringstermijnen in voorkomende gevallen mogelijk was, maar geen van deze getuigen heeft kunnen verklaren dat ook in het onderhavige geval daarover is overlegd. Bovendien heeft de getuige [XXX] (voormalig werknemer van Assmed) verklaard dat in het onderhavige geval uitdrukkelijk is besproken en onderzocht of de leveringstermijn kon worden gehaald, terwijl [XXX] de overeengekomen levertijd ‘een harde levertijd’ noemt en [XXX] over de order 29525 verklaart dat Insulinde ‘gehouden’ was om uiterlijk in week 36 te leveren. Op grond van deze verklaringen kan daarom niet bewezen worden geacht dat de leveringstermijnen in afwijking van het wettelijke uitgangspunt (art. 6:83 aanhef en sub a BW) niet fataal waren. Het schriftelijke bewijsmateriaal dat is geproduceerd ziet niet op deze bewijsopdracht. Fortis is dus niet in deze bewijsopdracht geslaagd.
    
    
      2.6.	Nu dus aangenomen moet worden dat de leveringstermijnen fataal waren, is door de overschrijding van die termijnen verzuim ingetreden. In het tussenvonnis van 8 november 2006 is voorlopig geoordeeld dat dit verzuim is gezuiverd doordat alsnog is geleverd. Dat voorlopig oordeel wordt thans bevestigd. Het is niet voldoende aannemelijk geworden dat Assmed aan Insulinde heeft duidelijk gemaakt dat tussen de betreffende orders een zodanige samenhang bestond dat uitlevering van een van die orders beschouwd diende te worden als een deellevering van één grote order. Doordat Assmed deze afzonderlijke leveranties bovendien heeft aanvaard, is het verzuim gezuiverd. Daaruit volgt dat de desbetreffende overeenkomsten niet kunnen worden ontbonden, zodat Assmed de op die overeenkomsten gebaseerde facturen moet betalen.
      Hoewel over de bekendheid van Insulinde met de samenhang tussen de orders van Assmed geen bewijsopdracht is gegeven, is dit oordeel mede gebaseerd op de verklaringen die de getuigen daarover hebben afgelegd. Daaraan liggen enerzijds proceseconomische overwegingen ten grondslag en anderzijds de omstandigheid dat partijen op grond van het tussenvonnis op de hoogte waren van het belang dat de rechtbank aan dit aspect heeft gehecht en er niettemin geen bezwaar tegen hebben gemaakt dat daarover aan de getuigen vragen zijn gesteld, noch bij het verhoor, noch ter comparitie daarop volgend, terwijl zij bij conclusies na enquête inhoudelijk zijn ingegaan op de terzake afgelegde getuigenverklaringen.
    
    
    De tweede bewijsopdracht van Fortis
    
    2.7.	Geen van de vier getuigen heeft een stellige verklaring afgelegd over de goedkeuring van de proefdrukken van de orders 29525, 29526 (gedeeltelijk) en 29110. Weliswaar heeft [XXX] verklaard dat hij ‘in het systeem’ heeft gezien dat de proefdrukken van die orders niet zijn goedgekeurd, maar deze verklaring is niet bevestigd door [XXX], die heeft verklaard niet met het systeem te hebben gewerkt, noch door enige andere getuige. Bovendien heeft [XXX] verklaard dat hij had ‘begrepen’ dat deze drukproeven wel waren goedgekeurd. Op grond van deze verklaringen kan dus niet bewezen worden geacht dat Assmed de drukproeven niet had goedgekeurd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dat evenmin op basis van de door Fortis geproduceerde documenten met het opschrift ‘orderformulier’ (productie 1 bij conclusie na enquête). Ook in deze bewijsopdracht is Fortis dus niet geslaagd.
    
    2.8.	Aldus kan niet worden geoordeeld dat Assmed zich heeft schuldig gemaakt aan schuldeisersverzuim, zodat Fortis geen aanspraak kan maken op vergoeding van kosten veroorzaakt doordat Insulinde niet kon overgaan tot uitvoering van de opdrachten.
    
    De bewijsopdracht van Assmed
    
    2.9.	Om te bewijzen dat zij schade heeft geleden, heeft Assmed als producties 2 en 3 bij conclusie na enquête en contra-enquête brieven aan haar van haar Duitse opdrachtgever Trademed in het geding gebracht van 29 juli 2005 en 5 oktober 2005. Deze brieven hebben allebei betrekking op Auftrag 82/06224 betreffende de levering van een pakket verbandstoffen voor de prijs van € 515.234,70. In de laatstgenoemde brief deelt Trademed aan Assmed mee de opdracht te stornieren en de zakelijke relatie te beëindigen omdat Assmed de opdracht van 29 juli 2005 niet op tijd heeft uitgeleverd. Dat wordt bevestigd door [XXX], die heeft verklaard dat Trademed heeft ‘gestorneerd’ omdat Assmed niet op tijd kon leveren. Volgens deze getuige lag dat alleen aan het feit dat het drukwerk nog niet binnen was; de medische materialen waren alle op voorraad. Die verklaring wordt ondersteund door de verklaringen van [XXX] en [XXX] dat zij van Assmed hadden vernomen dat Assmed in de problemen was gekomen dan wel dat zij een order was misgelopen doordat het drukwerk niet op tijd was geleverd. Enige aanwijzing dat de onmogelijkheid van Assmed om aan Trademed te leveren door iets anders is veroorzaakt dan door de te late levering van het drukwerk ontbreekt. Op deze gronden wordt bewezen geacht dat Assmed schade heeft geleden doordat zij niet aan Trademed kon leveren en dat die schade is ontstaan in de periode en als gevolg van het verzuim van Insulinde. Hieruit volgt dat Assmed in haar bewijsopdracht is geslaagd.
    
    2.10.	Dit leidt tot de conclusie dat Assmed een tegenvordering op Insulinde heeft, die zij ook jegens Fortis in verrekening mag brengen. Op basis van de berekening, voorzien van onderliggende stukken, in de conclusie na enquête en contra-enquête van Assmed, welke berekening correspondeert met de bedragen genoemd in de brief van Assmed aan Fortis van 8 december 2005 die bij diezelfde conclusie is geproduceerd, is voldoende aannemelijk geworden dat deze schade, door Assmed begroot op € 76.254,78, in elk geval groter is dan € 18.218,90, het totaal van de door Assmed erkende facturen ten aanzien waarvan zij zich beroept op verrekening. 
    
    2.11.	De slotsom moet zijn dat van de gevorderde hoofdsom van € 67.095,08 bedragen van € 374,85 (tussenvonnis 4.2), € 2.984,- (tussenvonnis 4.8), € 5.185,- en € 18.218,90 zullen worden afgewezen en het bedrag van € 40.332,33 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de als zodanig niet betwiste wettelijke handelsrente.
    
    2.12.	Fortis heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Hoewel Assmed bij antwoord heeft aangevoerd dat een specificatie van de verrichte werkzaamheden ontbreekt, heeft Fortis die specificatie niet gegeven. De vordering zal daarom als onvoldoende toegelicht worden afgewezen.
    
    2.13.	Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    veroordeelt Assmed tot betaling aan Fortis van € 40.332,33, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW daarover vanaf 11 september 2005 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten zo dat beide partijen de eigen kosten dragen;
    
    wijst het meer gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2007.