ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ5032, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2006, C05/453
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen de man en de vrouw zijn geschillen ontstaan over de afrekening ingevolge de echtscheiding.
        Bij het tussenvonnis in conventie en in reconventie van 5 februari 2003 is een comparitie van partijen gelast. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat als datum van afrekening zal gelden 17 februari 1998, met uitzondering van de waardering van het bedrijf van de man, waarvoor als peildatum zal gelden 31 december 1997.
        Bij het tussenvonnis in conventie en in reconventie van   25 juni 2003 heeft de rechtbank de man toegelaten tot het bewijs van de door hem opgevoerde schuld aan zijn broer ten bedrage van f. 25.000,-- daterende uit oktober 1974, dat deze schuld per de datum van de ontbinding van het huwelijk f. 76.787,91 beloopt en dat deze schuld (die niet is vermeld in de staat van aanbrengsten, toev. hof) nog bestaat en niet reeds is afgelost bij de omzetting van de eenmanszaak in de BV.

typ. MdL
      rolnr. C0500453/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 11 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 27 januari 2005,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 5 februari 2003, 25 juni 2003 en 3 november 2004 tussen appellante - de vrouw - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - de man - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77840/HA ZA 02-839) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de vrouw vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog algehele toewijzing van haar vorderingen in reconventie.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en een productie overgelegd.
    
    2.3. De vrouw heeft een akte genomen.
    
    2.4. De man heeft een antwoordakte genomen.
     
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen zijn op [datum] december 1977 met elkaar gehuwd. Bij de tussen partijen bij akte van [datum] december 1977 gemaakte huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen hen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan en dat tussen hen - kort gezegd - een deelgenootschap zal ontstaan, inhoudende de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogens die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden. De bij de aanvang van het huwelijk bestaande goederen, schulden en lasten van ieder der echtgenoten en de waarde van elk der goederen afzonderlijk zijn vermeld op een aan voormelde akte gehecht financieel overzicht, waarbij tevens is opgenomen een financieel overzicht per [datum] december 1977 (prod. 2 akte van 9 september 2002) van het door de man uitgeoefende loodgietersbedrijf.
    
    4.1.2. Op [datum] december 1997 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Op [datum] februari 1998 is het huwelijk ontbonden.
    
    
      4.1.3. Tussen de man en de vrouw zijn geschillen ontstaan over de afrekening ingevolge de echtscheiding.
      Bij het tussenvonnis in conventie en in reconventie van 5 februari 2003 is een comparitie van partijen gelast. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat als datum van afrekening zal gelden 17 februari 1998, met uitzondering van de waardering van het bedrijf van de man, waarvoor als peildatum zal gelden 31 december 1997.
      Bij het tussenvonnis in conventie en in reconventie van   25 juni 2003 heeft de rechtbank de man toegelaten tot het bewijs van de door hem opgevoerde schuld aan zijn broer ten bedrage van f. 25.000,-- daterende uit oktober 1974, dat deze schuld per de datum van de ontbinding van het huwelijk f. 76.787,91 beloopt en dat deze schuld (die niet is vermeld in de staat van aanbrengsten, toev. hof) nog bestaat en niet reeds is afgelost bij de omzetting van de eenmanszaak in de BV.
    
    
    4.1.4. Bij het eindvonnis van 3 november 2004 in conventie en in reconventie heeft de rechtbank overeenkomstig het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden de afrekening tussen partijen vastgesteld en bepaald dat de man aan de vrouw dient uit te keren de somma van E. 50.360,99, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis en dat de in het bedrijf van de man opgebouwde pensioenrechten overeenkomstig het bepaalde in de WVP tussen partijen verevend moeten worden. Voorts heeft de rechtbank de vrouw gelast onmiddellijk na de betaling van voormeld bedrag de door haar gelegde conservatoire beslagen op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van E. 250,-- per dag, maximaal bedragende E. 15.000,--.
    
    4.2. Tegen het tussenvonnis van 5 februari 2003 is geen grief gericht, zodat de vrouw in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.
    
    4.3. Anders dan de man heeft aangevoerd is het (tussen)vonnis van 25 juni 2003 geen gedeeltelijk eindvonnis of deelvonnis, nu in het dictum van dit vonnis niet omtrent enig deel van het gevorderde is beslist. De rechtbank heeft in rov. 2.13 van dit tussenvonnis bepaald dat hoger beroep tegen dit vonnis kan worden ingesteld. Nu de vrouw hiervan geen gebruik heeft gemaakt en tegen het tussenvonnis van 25 juni 2003 appel heeft ingesteld tegelijk met het appel tegen het eindvonnis van 3 november 2004 is zij in haar beroep tegen zowel bedoeld tussenvonnis als het eindvonnis van 3 november 2004 ontvankelijk.
    
    
      4.4. De eerste grief luidt dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 25 juni 2003 ten onrechte heeft overwogen dat de voormalige echtelijke woning aan [adres] te [plaats] gewaardeerd dient te worden op een bedrag van E. 154.285,-- (fl. 340.000,--).
      De vrouw heeft aangevoerd dat de woning door haar makelaar is getaxeerd op een bedrag van E. 168.182,-- (fl. 370.000,--) en dat bij deze in haar opdracht uitgevoerde taxatie rekening is gehouden met de omstandigheid dat de waardering plaatsvond geruime tijd na de peildatum alsmede met het feit dat de woning nadien nog is verbeterd. Volgens de vrouw is het oordeel van de rechtbank dat bij de waardering een bedrag van E. 13.637,-- dient te worden afgetrokken in verband met de vermeende verontreiniging in de bij de woning behorende tuin onjuist, omdat dit bedrag juist wel is meegenomen in die waardering. Voorts heeft de rechtbank de waarde van de woning aangepast op grond van het feit dat de woning in de periode van 1998 tot 1999 met 8 à 10% in waarde is gestegen, waarbij de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de waardebepaling heeft plaatsgevonden per het jaar 1998 en derhalve met deze waardestijging al rekening is gehouden.
      4.4.1. Hierover overweegt het hof als volgt.
      In opdracht van de vrouw heeft [makelaarskantoor 1] op 1 juni 2001 een taxatie uitgevoerd met betrekking tot het pand [adres] te [plaats], waarbij de waardepeildatum is bepaald op februari 1998. Ingevolge deze taxatie is de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik per februari 1998 bepaald op f. 370.000,--. Uit dit taxatierapport blijkt dat sprake is van bodemverontreiniging. Onder het kopje ALGEMEEN op pagina 8 van het rapport wordt onder meer het volgende vermeld:
    
    
    
      "Er is in deze taxatie geen rekening gehouden met een eventuele waardevermindering van het object gezien het feit dat het oriënterende bodemonderzoeksrapport na taxatiedatum gemaakt is.
      Het is echter mogelijk dat er gezien conclusies van het oriënterend bodemonderzoek een vervolgonderzoek zal moeten plaatsvinden. Negatieve consequenties voor de vrije verkoopwaarde vrij van huur en gebruik zijn thans niet inschatbaar."
    
    
    In opdracht van de man heeft [makelaarskantoor 2] op 23 maart 1999 een taxatie uitgevoerd met betrekking tot het pand [adres] te [plaats]. Ingevolge deze taxatie is de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik per opnamedatum (12 maart 1999) bepaald op f. 400.000,--. Uit een aanhangsel bij bedoeld rapport d.d. 29 maart 1999 blijkt dat bij bodemonderzoek is geconstateerd dat de ondergrond van het perceel is verontreinigd en dat als gevolg hiervan de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur per opnamedatum 12 maart 1999 gecorrigeerd dient te worden naar f. 370.000,-.
    
    4.4.2. Evenals de rechtbank gaat het hof, gelet op voormeld citaat uit het taxatierapport van [makelaarskantoor 1], ervan uit dat in het in opdracht van de vrouw opgemaakte taxatierapport geen rekening is gehouden met de waardevermindering als gevolg van bodemverontreiniging.
    
    
      4.4.3. De stelling van de vrouw dat de rechtbank de waarde van de woning, behoudens de waardevermindering wegens de bodemverontreiniging, nog verder naar beneden heeft aangepast berust naar het oordeel van het hof op onjuiste lezing van het vonnis. Uit het oordeel van de rechtbank in rov. 2.1.5. dat het bedrag van f. 340.000,-- redelijk voor komt, zeker wanneer dit bedrag wordt gerelateerd aan de waardebepaling door de heer [naam 1] ([makelaarskantoor 2], toev. hof) ad f. 370.000,-- van maart 1999 en de toepassing hierop van de correctie van de prijsstijging van woningen in Nederland in de periode van februari 1998 tot maart 1999, leidt het hof af dat de rechtbank hierin een extra rechtvaardiging heeft gezien voor haar oordeel dat de waarde van de woning per genoemde datum dient te worden vastgesteld op f. 340.000,--. Anders dan de vrouw leidt het hof uit bedoelde overweging van de rechtbank niet af dat de waarde van de woning verder naar beneden diende te worden bijgesteld. De opvatting van de vrouw strookt ook niet met de uiteindelijk door de rechtbank per 18 februari 1998 vastgestelde waarde van de woning op f. 340.000,-- op basis van de waardebepaling op f. 370.000,-- door [makelaarskantoor 1] en de aftrek van f. 30.000,-- wegens bodemverontreiniging, blijkende uit het rapport van [makelaarskantoor 2].
      Deze grief faalt dus.
    
    
    4.5. Ook de tweede grief, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man niet behoeft bij te dragen in de taxatie van de heer [naam 2] (van [makelaarskantoor 1]) faalt. Het hof sluit zich geheel aan bij het oordeel van de rechtbank dat bij de bepaling van de waarde van de woning gebruik is gemaakt van zowel de in opdracht van de man als de in opdracht van de vrouw verrichte waardebepalingen en neemt daarbij evenals de rechtbank in aanmerking dat partijen in de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat tussen hen geen vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan. Niet van doorslaggevend belang is dat de in opdracht van de man verrichte taxatie plaatsvond in het kader van de hypotheekverlening en daarmee een ander doel had dan de waardebepaling van de woning, zoals de vrouw heeft gesteld.
    
    4.6. Met de derde grief komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat de man nog een schuld had aan diens broer ten belope van f. 76.787,91.
    
    
      4.6.1. Bedoelde schuld betreft volgens de man een overeenkomst tussen de man en zijn broer Frans, tot stand gekomen op 10 oktober 1974, waarbij de man zich heeft verbonden aan zijn broer bij de verkoop van het bedrijf van vader dan wel uiterlijk op 17 maart 2005 een bedrag te betalen van f. 25.000,--, verhoogd met een rente van 5% per jaar. Deze schuld van de man is niet vermeld op de staat van aanbrengsten per 16 december 1977. 
      Volgens de vrouw heeft deze geldlening nimmer bestaan dan wel heeft deze onderdeel uitgemaakt van het op de staat van aanbrengsten vermelde vermogen van de onderneming van de man. Daarbij heeft de vrouw het volgende aangevoerd:
      - gelet op het faillissement van het bedrijf van de vader moet ervan worden uitgegaan dat de man een nieuw bedrijf is gestart dat niets te maken had met het gefailleerde bedrijf van diens vader;
      - indien de geldlening heeft bestaan hield deze verband met het bedrijf. In dat geval moet de overeenkomst als een zakelijke lening in het kader van de onderneming van de man worden beschouwd en had deze in het kader van de winstberekening van het bedrijf en de bepaling van het ondernemersvermogen in de boeken van de onderneming moeten zijn vermeld;
      - de overeenkomst is niet vermeld op de staat van aanbrengsten;
      - de vaste boekhouder van de man, die ook de boekhouder van het failliete bedrijf van de vader is geweest, heeft als getuige verklaard dat hij niet van de overeenkomst op de hoogte was;
      - de onderneming van de man is op [datum] januari 1974 ingebracht in een B.V., waardoor de lening opeisbaar werd en had moeten worden uitbetaald (het hof gaat ervan uit dat deze datum dient te worden gelezen als [datum] januari 1979, gelet op de opmerkingen van de man hierover en de staat van aanbrengsten d.d. 16 december 1977 waaruit blijkt dat de onderneming van de man een eenmanszaak is);
      - de boekhouder van de onderneming van de man heeft als getuige verklaard dat de geldlening dient te worden beschouwd als een bedrijfsschuld. De overweging van de rechtbank dat zij aan deze verklaring voorbij gaat omdat anders de bewijsopdracht aan de man nutteloos zou zijn geweest gaat eraan voorbij dat uit de bewijslevering blijkt dat die vordering niet bestaat.
    
    
    
      4.6.2. Het hof stelt voorop dat ingevolge de op het wettelijk deelgenootschap toepasselijke bepalingen (artikelen 1:132 tot en met 1:145 (oud) BW) de echtgenoten een staat van ieders goederen, schulden en lasten opmaken onder vermelding bij ieder goed van de afzonderlijke waarde daarvan (artikel 1:142 (oud) BW) en dat schulden en lasten die in mindering van het stamvermogen komen door de echtgenoot tot wiens vermogen zij niet behoren, met alle middelen rechtens kunnen worden bewezen (artikel 1:144 lid 1 (oud) BW). De hierbedoelde situatie doet zich niet voor, nu de man zelf zich op het bestaan van de overeenkomst beroept en de schuld niet tijdens het huwelijk werd afgelost.
      De rechtbank heeft, gelet op de uitzonderlijke inhoud van de overeenkomst en zijn uitdrukkelijke bewijsaanbod, de man tot de bewijslevering van de overeenkomst toegelaten. Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank en voegt hieraan toe dat de verhoging van de schuld door de rentebijtellingen vanaf de datum van het huwelijk ten nadele is van de vrouw, nu bij de finale afrekening deze rentebijtellingen dienen te worden afgetrokken van de vermogensvermeerdering aan de zijde van de man, hetgeen globaal gesproken neerkomt op f. 48.000,--. In de eindafrekening is niet alleen de schuld zelf aan de orde maar ook de rentevergoeding. Per saldo krijgt de man - als de overeenkomst wordt bewezen -  meer dan wanneer die overeenkomst niet wordt bewezen, namelijk de rentevergoeding. Nu de man zich op de overeenkomst beroept, dient hij de bewijslast te dragen. Derhalve is de man de meest gerede partij om het bestaan van de overeenkomst te bewijzen.
    
    
    
      4.6.3. Het hof acht de man niet geslaagd in de bewijslevering. Daarbij overweegt het hof als volgt.
      Uit een zich bij de stukken bevindende akte van [datum] september 1975 (akte bij prod. 2 cva) blijkt dat de vader van de man bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 27 februari 1975 in staat van faillissement is verklaard. Zowel de man (partijgetuige) als de getuige [naam getuige] (boekhouder van het bedrijf van de man en zijn vader) hebben bij gelegenheid van het getuigenverhoor in eerste aanleg verklaard dat de man het bedrijf van de vader na diens faillissement heeft overgenomen dan wel voortgezet. De overeenkomst van geldlening tussen de man en zijn broer is gesloten op 10 oktober 1974, derhalve vóór het faillissement van de vader bij vonnis van 27 februari 1975 en derhalve tevens vóórdat de man het loodgietersbedrijf startte. Niet wordt duidelijk wat de rechtsgrond is geweest voor de man om zijn broer op dat moment enig bedrag verschuldigd te zijn.
      Naar het oordeel van het hof heeft de man derhalve geen afdoende verklaring gegeven voor de totstandkoming van de overeenkomst. De verklaring van de man dat zijn broer voor de door hem voor het bedrijf van vader verrichte werkzaamheden geen of weinig loon ontving overtuigt niet, nu deze omstandigheid geenszins noopte tot een rechtens afdwingbare verplichting van de man als neergelegd in de overeenkomst, te minder omdat er vanuit moet worden gegaan dat de overeenkomst tussen de man en zijn broer tot stand is gekomen in de periode dat de vader eigenaar van het loodgietersbedrijf was.   
      Verder is van belang dat de man geen enkel schriftelijk stuk (zoals bijvoorbeeld belastingaangiften) heeft overgelegd, waaruit het bestaan van de schuld aan zijn broer op objectieve wijze kan worden afgeleid, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, gelet op de betwisting van de overeenkomst door de vrouw. Integendeel: de schuld is niet opgenomen in de staat van aanbrengsten, hoewel dat wel had behoren te gebeuren. Voorts is gesteld noch gebleken dat de schuld van de man aan zijn broer is verwerkt in de boekhouding van de man. Tevens is naar het oordeel van het hof opmerkelijk dat de boekhouder van het bedrijf van de vader van de overeenkomst tot enige jaren terug niet op de hoogte was, zoals hij heeft verklaard, terwijl deze volgens de verklaring van zowel de man als zijn broer is aangegaan in het kader van zakelijke verplichtingen. Alleen de getuigenverklaringen van de man en zijn broer acht het hof tegen deze achtergrond ontoereikend om toereikend bewijs aan te ontlenen.
    
    
    
      4.6.4. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het stamvermogen van de man per 16 december 1977 E. 49.936,79 (f. 110.046,21) bedraagt, welke bedrag dient te worden afgetrokken van het eindvermogen van de man per 18 februari 1998 ten bedrage van E. 173.857,23 (de waarde van de woning, de aandelen en de levensverzekering/lijfrente minus de hypothecaire schuld, rov. 2.4. eindvonnis), zodat de vermogensvermeerdering aan de zijde van de man E. 123.920,44 bedraagt.
      Uitgaande van de door de rechtbank in rov. 2.4.1. berekende vermogensvermeerdering aan de zijde van de vrouw, E. 2.827,60 negatief, komt het hof op een totale vermogensmutatie van E. 126.748,04, derhalve bij helfte gedeeld op een bedrag van E. 63.374,02. Overeenkomstig de overweging van de rechtbank in 2.4.3. dient op dit bedrag nog een bedrag van E. 2.155,46 in mindering te worden gebracht, zodat de man aan de vrouw een bedrag dient uit te keren van E. 61.218,56.
      Uit het vorenstaande vloeit voort dat de derde grief slaagt. In zoverre dient het eindvonnis van de rechtbank te worden vernietigd.
    
    
    4.7. De vierde grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de vrouw over het haar toekomende bedrag geen rentevergoeding vanaf 18 februari 1998 toekomt. 
    
    4.7.1. Deze grief slaagt. In reconventie heeft de vrouw onder meer gevorderd dat de man wordt veroordeeld haar over het aan haar toekomende bedrag de wettelijke rente te vergoeden vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, 18 februari 1998. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld is maatgevend voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat (HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435). In het onderhavige geval is dit de datum van ontbinding van het huwelijk. Vanaf die datum is de wettelijke rente dus toewijsbaar. In zoverre zal het hof het eindvonnis waarvan beroep vernietigen.
    
    4.8. De omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn leidt ook in hoger beroep tot compensatie van de proceskosten.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart de vrouw niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 februari 2003;
    
    bekrachtigt het tussenvonnis van 25 juni 2003;
    
    vernietigt het eindvonnis van 3 november 2004 voorzover daarbij de afrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden tussen partijen is vastgesteld en, in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie en in reconventie:
    
    stelt overeenkomstig het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden van partijen de afrekening tussen partijen vast en bepaalt dat de man aan de vrouw dient uit te keren de somma van E. 61.218,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1998;
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 3 november 2004 voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 april 2006.