ECLI:NL:RVS:2010:BN4255, Raad van State, 18-08-2010, 201001261/1/H2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 7 januari 2008 heeft het college de aan Salza verleende subsidie voor 2006 lager vastgesteld op € 1.160.120,00 en het verstrekte voorschot teruggevorderd tot een bedrag van € 355.000,00.

201001261/1/H2.
      Datum uitspraak: 18 augustus 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      [appellant], kantoorhoudend te [plaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting Stichting Salza,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 24 december 2009 in zaak nr. 08/818 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Zwijndrecht.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 januari 2008 heeft het college de aan Salza verleende subsidie voor 2006 lager vastgesteld op € 1.160.120,00 en het verstrekte voorschot teruggevorderd tot een bedrag van € 355.000,00.
    
    Bij besluit van 29 mei 2008 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 24 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen per fax op 2 februari 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 maart 2010.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij besluit van 24 maart 2010 heeft het college opnieuw beslist op het bezwaar van [appellant] en daarbij het primaire besluit van 7 januari 2008 herroepen, de verleende subsidie voor 2006 lager vastgesteld met een bedrag van € 177.534,56 en dit bedrag teruggevorderd.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [appellant] gronden tegen dat besluit aangevoerd.
    
    Het college heeft een nader stuk ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juni 2010, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. E. Lems, advocaat te Barendrecht, vergezeld van [voormalig bestuurslid] van Salza, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.N. van der Sluis, advocaat te Rotterdam, vergezeld van drs. N.W.M. de Vries, wethouder van Zwijndrecht, en W. Schultink, werkzaam bij de gemeente Zwijndrecht, zijn verschenen.
    
    
      Met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Afdeling het onderzoek ter zitting, voor zover dat betrekking heeft op het besluit van 24 maart 2010, geschorst waarbij [appellant] in de gelegenheid is gesteld nadere informatie te verstrekken. Bij faxbericht van 2 juli 2010, zoals nader toegelicht bij faxbericht van 16 juli 2010, heeft [appellant] een nader stuk ingediend. Bij brief van 21 juli 2010 heeft het college hierop een reactie ingediend.
      Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Awb heeft gesloten.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    Ingevolge het tweede lid, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien:
    
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    Ingevolge artikel 4:57, zoals dat luidde ten tijde in geding, kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden, nog geen vijf jaren zijn verstreken.
    
    2.2. Bij besluit van 20 januari 2006 heeft het college aan Salza voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 subsidie verleend tot een bedrag van € 1.515.120,00 voor haar reguliere activiteiten, bestaande uit sociaal cultureel werk 2006 (inclusief jongerenwerk), beheer accommodaties (inclusief popoefenruimtes), jongerenopbouwwerk 2006, project space shuttle/ jongerenparticipatie 2006, peuterspeelzaalwerk en opbouwwerk 2006.
    
    Salza heeft op 11 juni 2007 een aanvraag tot subsidievaststelling voor 2006 ingediend.
    
    Salza is op 21 november 2007 failliet verklaard.
    
    Aan de lagere subsidievaststelling en de terugvordering heeft het college ten grondslag gelegd dat Salza niet heeft voldaan aan de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen en onjuiste informatie heeft verstrekt. Volgens het college heeft Salza subsidiegelden aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor de subsidie is verleend, te weten voor het doen van investeringen in kinderopvang.
    
    2.3. Anders dan [appellant] betoogt, heeft de rechtbank zich terecht en op goede gronden bevoegd geacht kennis te nemen van het onderhavige geschil. Dit geschil betreft de vaststelling van subsidie en is bestuursrechtelijk van aard. In verband met het faillissement van Salza treedt de curator daarbij voor haar op. Het college krijgt pas een vordering uit onverschuldigde betaling door het besluit tot lagere subsidievaststelling en terugvordering waartegen ingevolge de Awb bezwaar en beroep openstaat. Die vordering kan het college vervolgens overeenkomstig de Faillissementswet indienen bij [appellant] in zijn hoedanigheid van curator van Salza. Van een doorkruising van de faillissementsprocedure als door [appellant] gesteld is dan ook geen sprake.
    
    2.4. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college heeft kunnen concluderen dat subsidiegelden zijn besteed aan kinderopvang, faalt. Volgens het verslag van het gesprek tussen vertegenwoordigers van de gemeente en Salza op 25 oktober 2007 (hierna: het gespreksverslag), heeft [lid] van het bestuur van Salza, nadat hij van gemeentezijde is gewezen op de gevolgen van het aanwenden van subsidiegelden voor andere doeleinden, erkend dat subsidiegelden zijn besteed aan kinderopvang. Niet is betwist dat deze besteding betrekking heeft op het subsidiejaar 2006. [lid] heeft in zijn e-mailbericht van 31 oktober 2007 gemeld dat hij geen commentaar heeft op het gespreksverslag. Voorts is in het verslag van de hoorzitting van de Commissie bezwaarschriften op 27 maart 2008 vastgelegd dat [lid] beaamt dat hij heeft gezegd wat is opgeschreven in het gespreksverslag en dat dit verslag is goedgekeurd door de raad van bestuur van de stichting. Dat hij daarbij tevens uitleg heeft gegeven van wat hij heeft bedoeld te zeggen over de rekening-courantverhoudingen met de aan Salza verbonden andere stichtingen alsmede de gevoerde gescheiden administraties, doet niet af aan de ondubbelzinnige inhoud van zijn eerdere verklaring. Gelet op de ten tijde van het besluit van 29 mei 2008 beschikbare stukken, is aldus voldoende aannemelijk dat subsidiegelden gedeeltelijk zijn aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor die zijn verleend.
    
    De rechtbank heeft in dit verband dan ook terecht overwogen dat de door [lid] ter zitting in beroep onder ede afgelegde verklaring dat hij op zijn eerdere verklaring terugkomt, niet aan de kracht van de op
    
    25 oktober 2007 gegeven verklaring kan afdoen. Dat [lid] niet over de financiën van Salza ging, zoals [appellant] stelt, leidt evenmin tot een ander oordeel aangezien [lid] als lid van het bestuur blijkens zijn verklaringen op de hoogte was van de besteding van subsidiegelden. Voorts heeft de rechtbank terecht en op goede gronden overwogen dat de eerdere verklaring van [lid] bij de beantwoording van de vraag of Salza subsidiegelden heeft gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor die zijn verleend, relevant is voor de beoordeling van het onderhavige geschil en dat de instemming van andere bestuurders van Salza niet is vereist.
    
    2.5. Uit de door Salza overgelegde jaarrekening 2006 en de daarop betrekking hebbende accountantsverklaring van 27 mei 2007 kan niet de door [appellant] voorgestane conclusie worden getrokken dat in 2006 geen subsidiegelden zijn gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor deze zijn verleend. Anders dan [appellant] betoogt, heeft de rechtbank terecht en op goede gronden overwogen dat de in beroep overgelegde verklaring van de controlerend registeraccountant van 10 juli 2008 evenmin tot die conclusie leidt. Hetgeen [appellant] aanvoert over de deskundigheid, betrokkenheid en positie van de registeraccountant doet niet af aan het feit dat de stelling in de accountantsverklaring dat geen subsidiegelden zijn gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor deze zijn verleend, niet nader is toegelicht noch met onderliggende stukken is gestaafd. Gelet op de inhoud van het gespreksverslag en het daarop volgende faillissement van Salza was er aanleiding voor twijfel over de juiste besteding van de subsidie en heeft het college, gelet op het belang van controle op een doelmatige besteding van gemeenschapsgelden, in redelijkheid kunnen eisen dat [appellant] gemotiveerd en gedocumenteerd weerlegt dat van een onjuiste besteding geen sprake is geweest. Nu [appellant] dit heeft nagelaten, mocht het college het er voor houden dat subsidiegelden zijn besteed aan kinderopvang.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient, voor zover aangevallen, te worden bevestigd.
    
    2.7. Bij besluit van 24 maart 2010 heeft het college, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank waarin het was opgedragen gemotiveerd aan te geven met welk bedrag de subsidie over 2006 lager dient te worden vastgesteld, opnieuw beslist op het door [appellant] gemaakte bezwaar. Het college heeft het primaire besluit van 7 januari 2008 herroepen, de verleende subsidie lager vastgesteld op € 1.337.585,44 en het verstrekte voorschot teruggevorderd tot een bedrag van € 177.534,56. Dit besluit is, gelet op artikel 6:24, eerste lid, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Awb, eveneens onderwerp van dit geding.
    
    2.8. Het terugvorderingsbedrag bestaat uit een bedrag van € 35.544,80 aan investeringen in kinderopvang voor de locaties Duikelhof, verbonden aan wijkgebouw Nederhoven, en kinderopvang Xiejezo zoals dat volgens het college uit bladzijde 46 van de kredietaanvraag van Salza van oktober 2007 kan worden afgeleid en een bedrag van € 141.989,76 aan loonkosten van de locaties Duikelhof en kinderopvang Xiejezo. Bij de berekening van de loonkosten is het college uitgegaan van drie groepen met elk twee leidsters.
    
    2.9. [appellant] betoogt dat het college ten onrechte heeft geconcludeerd dat de stichting € 35.544,80 heeft geïnvesteerd in de locaties ten behoeve van kinderopvang. Hij voert aan dat de bedragen genoemd op bladzijde 46 van de kredietaanvraag grotendeels betrekking hebben op verbouwingskosten ten behoeve van peuterspeelzalen die zich op dezelfde locaties bevinden als de kinderopvang. Slechts één post van € 4.864,13 betreft een verbouwing ten behoeve van kinderopvang.
    
    Voorts betoogt [appellant] dat de investeringen ten goede zijn gekomen aan de gemeente die eigenaar is van de desbetreffende panden en dat om die reden terugvordering niet aan de orde is.
    
    2.9.1. In de kredietaanvraag van Salza is op bladzijde 46 onder meer een overzicht opgenomen van "Investeringen in kinderopvang voor verbouwingen in 2006". Het college heeft de daarin vermelde bedragen aan investeringen in de locaties Duikelhof, verbonden aan wijkgebouw Nederhoven, en kinderopvang Xiejezo aan de lagere vaststelling en terugvordering ten grondslag gelegd. Het overzicht bevat geen aanknopingspunt voor de juistheid van het betoog van [appellant] dat deze investeringsbedragen betrekking hebben op verbouwingskosten ten behoeve van peuterspeelzalen die zich op dezelfde locaties bevinden als de kinderopvang. Voorts heeft [appellant] niet anderszins aannemelijk gemaakt noch stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de in het overzicht vermelde investeringen zijn gedaan ten behoeve van peuterspeelzalen en niet voor kinderopvanglocaties.
    
    Dat de investeringen zijn verricht aan panden die in eigendom zijn van de gemeente, is niet relevant omdat het erom gaat of de subsidiegelden zijn aangewend voor de activiteiten waarvoor zij zijn bedoeld.
    
    2.10. [appellant] kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat het college de loonkosten voor de locaties Duikelhof en kinderopvang Xiejezo onjuist heeft berekend omdat het ten onrechte is uitgegaan van zes leidsters. [appellant] heeft de onjuistheid daarvan niet aangetoond maar slechts volstaan met de enkele stelling dat er begin 2006 twee leidsters waren en na de zomervakantie drie zonder deze met stukken te staven.
    
    2.11. Het herhaalde betoog van [appellant] dat voor de investeringen in kinderopvang geen subsidiegelden zijn gebruikt, kan mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.4 niet slagen. Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, ligt in deze de bewijslast niet langer bij het college maar bij hem. Hij heeft zijn stelling dat de investeringen in kinderopvang zijn gefinancierd met andere gelden dan de subsidiegelden, niet aannemelijk gemaakt. Dat Salza kredietfaciliteiten bij de bank en inkomsten uit niet gesubsidieerde activiteiten had, zoals [appellant] ter zitting heeft toegelicht, is daarvoor onvoldoende aangezien de besteding van subsidiegelden, zijnde 70% van de totale inkomsten van Salza, en overige gelden niet apart zijn verantwoord. Het ontbreken van klachten van gemeentezijde over uitvoering van de gesubsidieerde activiteiten door Salza kan evenmin de stelling van [appellant] dragen dat geen subsidiegelden in kinderopvang zijn gestoken.
    
    De door [appellant] op 2 juli 2010 overgelegde verklaring van de forensisch accountant van 29 juni 2010 dat deze bij de onderzoekswerkzaamheden geen indicatoren heeft aangetroffen welke erop duiden dat binnen de Salza-groep opbrengsten zijn aangewend voor andere activiteiten dan waarvoor de betreffende subsidies zijn verstrekt, kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Bij faxbericht van 16 juli 2010 heeft [appellant] immers toegelicht dat hij, om hem moverende redenen, het forensisch accountantsrapport, zodra dit gereed is, niet beschikbaar kan stellen. Aldus heeft [appellant] deze verklaring niet met onderliggende stukken kunnen staven en controleerbaar kunnen maken, hetgeen voor zijn rekening en risico komt.
    
    2.12. Dat het college al ruim voor het gesprek met Salza op 12 oktober 2007 op de hoogte was van de investeringen van Salza in kinderopvang, zoals [appellant] stelt, leidt niet tot het oordeel dat het besluit van 24 maart 2010 niet in stand kan blijven. Immers niet het doen van investeringen is aan de lagere vaststelling en terugvordering van subsidie ten grondslag gelegd, maar dat Salza subsidiegelden heeft aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor subsidie is verleend, te weten voor kinderopvang. Daarbij is evenmin van belang hoe lang het college op de hoogte was van de financiële problemen bij Salza.
    
    Hetgeen [appellant] aanvoert over het door het college aangehaalde faillissementsverslag waarin is vermeld dat Salza geld heeft uitgeleend, kan evenmin tot het oordeel leiden dat het besluit niet in stand kan blijven. Salza wordt immers niet verweten geld te hebben uitgeleend, maar subsidiegelden voor andere doeleinden te hebben gebruikt dan waarvoor die zijn verleend.
    
    2.13. Uit het vorenoverwogene volgt dat het college op basis van de beschikbare gegevens in redelijkheid tot het besluit van 24 maart 2010 heeft kunnen komen. Het beroep daartegen is ongegrond.
    
    2.14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;
    
    II. verklaart het beroep tegen het besluit van 24 maart 2010 ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Slump w.g. Dallinga
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 augustus 2010
    
    18-609.