ECLI:NL:GHARN:2004:AO9335, Gerechtshof Arnhem, 04-05-2004, 04/045
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De man heeft bij inleidend verzoekschrift gedateerd 11 april 2003 wijziging van de door het hof bij beschikking van 20 april 1999 vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie minderjarige kinderen van partijen verzocht. Het verzoek is gebaseerd op wijziging van omstandigheden hierin bestaande dat de draagkracht van de man is verminderd als gevolg van de omstandigheid dat hij op 19 maart 2000 is gehuwd met een vrouw, uit dit huwelijk een zoon is geboren en dat de winst uit de door hem gedreven onderneming is teruggelopen. De man heeft voorts als wijziging van omstandigheden aangevoerd dat de vrouw inmiddels in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien en dat de omgangsregeling tussen de man en de kinderen is gewijzigd.

4 mei 2004
      vierde civiele kamer
      rolnummer 2004/045
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr W.H.F. van Veen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr P.C. Plochg.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Met betrekking tot het verloop van het geding en de overwegingen en beslissingen in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de rechtbank te Almelo op 17 september 2003 tussen appellant (hierna te noemen: de man) als verzoeker en geïntimeerde (hierna te noemen: de vrouw) als verweerster gegeven beschikking, waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1     Bij exploot van 16 december 2003 heeft de man de vrouw aangezegd in hoger beroep te komen van die beschikking en haar doen dagvaarden om te verschijnen voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de man heeft acht grieven tegen die beschikking aangevoerd, een aantal producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof die beschikking zal vernietigen en opnieuw recht doende zal bepalen, kort samengevat:
    
    I dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan een bijdrage in haar levensonderhoud, omdat zij samenleeft met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren, althans omdat zij een "niet 1:160 BW" relatie is aangegaan, die van invloed is op haar behoefte, althans omdat sprake is van zodanig grievende omstandigheden zijdens de vrouw dat van de man niet langer gevergd kan worden dat hij enige onderhoudsbijdrage aan de vrouw betaalt; alles met bepaling dat de vrouw vanaf november 2002, althans mei 2003, althans 27 oktober 2003 geen aanspraak meer heeft op partneralimentatie, en met bepaling dat de vrouw aan de man dient terug te betalen al hetgeen zij onverschuldigd van de man ter zake van partneralimentatie heeft ontvangen;
    
    II dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind van partijen [D.] op grond van de gewijzigde omstandigheid dat [D.] op of omstreeks 1 juni 2003 uit huis is geplaatst en derhalve die bijdrage op nihil wordt gesteld, althans op het bedrag dat de vrouw dient te betalen aan de instelling waar [D.] verblijft, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal bepalen;
    
    III dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen [G.] en [T.] op grond van gewijzigde omstandigheden althans het hof de bijdrage zal vaststellen op een bedrag en met ingang van een datum als het hof juist acht;
    
    IV alles met veroordeling van de vrouw in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.3	De man heeft tegelijkertijd bij akte ter rolle verzocht de zaak ingevolge artikel 69 Rv. naar een andere kamer te verwijzen en te bepalen dat de zaak in de stand waarin zij zich bevindt zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor een verzoekschriftprocedure.
    
    
      2.4     De vrouw heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden, een aantal producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: de man niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep;
      subsidiair: de vorderingen van de man zal afwijzen en de bestreden beschikking ongewijzigd in stand zal laten;
      telkens met veroordeling van de man in de kosten van de procedure, de eerste aanleg daaronder begrepen.
    
    
    2.5	Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan.
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1      De man heeft bij inleidend verzoekschrift gedateerd 11 april 2003 wijziging van de door het hof bij beschikking van 20 april 1999 vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie minderjarige kinderen van partijen verzocht. Het verzoek is gebaseerd op wijziging van omstandigheden hierin bestaande dat de draagkracht van de man is verminderd als gevolg van de omstandigheid dat hij op 19 maart 2000 is gehuwd met een vrouw, uit dit huwelijk een zoon is geboren en dat de winst uit de door hem gedreven onderneming is teruggelopen. De man heeft voorts als wijziging van omstandigheden aangevoerd dat de vrouw inmiddels in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien en dat de omgangsregeling tussen de man en de kinderen is gewijzigd.
    	
    4.2     De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft het verzoek bij de bestreden beschikking afgewezen.
    
    De ontvankelijkheid van de man in zijn hoger beroep
    
    4.3      Tussen partijen is in geschil de vraag of de man ontvankelijk is in zijn hoger beroep. De man heeft bij voormelde akte ter rolle houdende het verzoek toepassing te geven aan artikel 69 Rv., kennelijk anticiperend op een door hem verwacht beroep van de zijde van de vrouw op zijn niet-ontvankelijkheid, betoogd dat hem na het geven van de bestreden beschikking nieuwe feiten en omstandigheden ter ore zijn gekomen op grond waarvan de bestreden beschikking (het hof leest:) vernietigd zou moeten worden. Die feiten komen erop neer dat de man eerst na dat tijdstip de informatie heeft verkregen dat de vrouw is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd en dat hij, om de verkregen informatie te laten toetsen, een recherchebureau heeft ingeschakeld, dat vervolgens in de periodes van 27 oktober tot en met 10 november 2003 en van 26 november tot en met 10 december 2003 onderzoek heeft verricht. De laatste rapportage van dit bureau kwam eerst beschikbaar pal voor het aflopen van de termijn van hoger beroep en diende eerst nog op zijn juridische merites te worden beoordeeld. De aldus verkregen nieuwe feiten vormen de voornaamste grond voor het hoger beroep, aldus de man. De man heeft, om de appèltermijn te redden, een dagvaarding laten uitgaan in plaats van een beroepschrift. De man heeft ook nog aangevoerd dat hij bevreesd was voor de reactie van de wederpartij en het daarom opportuun achtte deze nieuwe feiten niet eerst pal voor de terechtzitting kenbaar te maken.
    
    4.4     De vrouw heeft dit betoog gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de man wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep.
    
    4.5       Het hof stelt allereerst vast dat zowel de procedure in eerst aanleg als die in hoger beroep zijn aangevangen onder het sinds 1 januari 2002 geldende procesrecht. Daarvan maakt deel uit artikel 69 Rv., dat regels geeft voor het herstel van het op verkeerde wijze inleiden van een procedure. Die regels zijn in beginsel in dit geding van toepassing.
    
    4.6     De strekking van de bepaling van artikel 69 Rv. is blijkens de wetsgeschiedenis een bijdrage te leveren aan verdere deformalisering van het burgerlijk procesrecht, door een verkeerde keuze van het inleidend processtuk in beginsel niet meer fataal te doen zijn. De bepaling gaat onmiskenbaar ervan uit dat daarbij sprake is van een vergissing in de keuze van dat processtuk: dagvaarding of verzoekschrift. Tijdens de parlementaire behandeling is aan de orde geweest de vraag of misbruik van de bepaling zou kunnen worden gemaakt. Daarbij is ook gewezen op het risico dat van een beschikking bewust bij dagvaarding hoger beroep wordt ingesteld teneinde uitstel te verkrijgen van het formuleren van de gronden van het hoger beroep. De minister heeft hierover opgemerkt dat dat risico hem niet groot leek, omdat advocaten het in strijd met hun beroepseer zullen achten om zich te bezondigen aan een dergelijke in het oog springende noodgreep en dat bovendien een advocaat niet het risico zal willen lopen dat de rechter in een duidelijk geval van misbruik van artikel 69 Rv. zal besluiten om geen mogelijkheid tot aanvulling te bieden, waardoor de procedure in appèl vrijwel kansloos wordt. 
    
    4.7        Uit de stukken blijkt dat bij de man geen misverstand erover heeft kunnen bestaan dat in deze zaak de regels met betrekking tot de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn. De man heeft bij eerder genoemd verzoekschrift wijziging van de beschikking van het hof van 20 april 1999 verzocht en de procedure in eerste aanleg is geheel gevoerd volgens die regels: de vrouw heeft een verweerschrift ingediend, er heeft een mondelinge behandeling plaats gehad en de rechtbank heeft onmiskenbaar een beschikking gegeven. De man had derhalve op de voet van artikel 359 Rv. (tijdig) een beroepschrift tegen de bestreden beschikking moeten indienen. Zodanig beroepschrift dient de gronden in te houden waarop het berust. Uit de stellingen van de man moet voorts worden opgemaakt dat hij welbewust heeft afgezien van het indienen van een beroepschrift en op 16 december 2003 -op de één na laatste dag van de appèltermijn- een appèldagvaarding zonder vermelding van de gronden van het hoger beroep heeft doen uitgaan. De man heeft vervolgens bij memorie van grieven genomen ter rolle van 27 januari 2004 acht grieven tegen de bestreden beschikking geformuleerd en als nieuwe omstandigheid aangevoerd dat de vrouw samenleeft met een ander op de wijze bedoeld in artikel 1:160 BW.
    
    4.8     Het hof stelt voorop dat, anders dan de vrouw heeft aangevoerd, de door de man gestelde samenleving van de vrouw in de zin van artikel 1:160 BW ook op zich zelf een grond kan vormen om hoger beroep in te stellen van de bestreden beschikking, hoewel de man die nieuwe omstandigheid ook ten grondslag had kunnen leggen aan een nieuw verzoekschrift aan de rechtbank op de voet van artikel 1:401 lid 1 BW. De redenen die de man aanvoert voor zijn -bewuste- keuze voor het laten uitgaan van een appèldagvaarding (zonder gronden) in plaats van een beroepschrift nemen naar het oordeel van het hof niet weg dat hij misbruik heeft gemaakt van procesrecht, wat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn hoger beroep. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
    
    4.9     De man had het beroep op artikel 1:160 BW nog kunnen doen na het indienen van een beroepschrift, uiterlijk tijdens de (in een verzoekschriftprocedure in beginsel steeds te bepalen) mondelinge behandeling. Vaste rechtspraak is dat de aard van een alimentatiegeschil rechtvaardigt dat uitzondering wordt gemaakt op de regel dat de rechter niet mag letten op een nieuwe grief na de memorie van grieven / het beroepschrift tenzij de wederpartij uitdrukkelijk hiermee heeft ingestemd. Partijen hebben er volgens die rechtspraak immers belang bij dat beslist wordt op grond van de meest actuele omstandigheden, aangezien de uitspraak vatbaar is voor wijziging, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen of indien zij van de aanvang af niet aan die maatstaven heeft beantwoord doordat bij de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De stelling van de man dat hij wel moest wachten met het instellen van hoger beroep totdat hij de beschikking kreeg over het rapport van het recherchebureau over de periode van 26 november 2003 tot en met 10 december 2003 is dan ook niet houdbaar. Het hof merkt overigens (en ten overvloede) nog het volgende op. Uit de door de man overgelegde rapporten van het recherchebureau blijkt dat hij reeds op 27 oktober 2003 contact met dit bureau heeft gehad en toen opdracht heeft gegeven een onderzoek in te stellen naar de samenwoning van de vrouw met [...]. Kennelijk beschikte de man toen over zodanige inlichtingen dat hij het opportuun achtte het bureau opdracht tot onderzoek te geven. In het rapport over de periode tot en met 10 december 2003 wordt vermeld dat het op 10 december 2003, dus geruime tijd voor het verstrijken van de appèltermijn, is opgemaakt. 
    
    4.10     Lezing van de memorie van grieven leert voorts dat, anders dan de man bij akte heeft gesteld, het beroep op artikel 1:160 BW niet de belangrijkste grond, maar slechts één van de gronden van het appèl vormt. De man heeft immers acht grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd (en toegelicht, mede aan de hand van een reeks producties), welke grieven alle betrekking op door hem in eerste aanleg gestelde, maar door de rechtbank verworpen wijzigingen in zijn draagkracht en in de mogelijkheid van de vrouw in eigen levensonderhoud te voorzien. Deze grieven hadden alle gronden van een -tijdig ingediend- beroepschrift kunnen en behoren te zijn.
    
    4.11     De “wisselbepaling” van artikel 69 Rv. kan onder de geschetste omstandigheden niet aan de orde komen. De man heeft willens en wetens een appèldagvaarding laten uitgaan, terwijl het -tijdig- indienen van een beroepschrift houdende de gronden van het hoger beroep geboden en mogelijk was. 
    
    5	De slotsom
    
    De slotsom luidt dat het hof geen toepassing zal geven aan artikel 69 lid 2 Rv. en de man wegens misbruik van procesrecht niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep. Het hof zal de man als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
    
    
    De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van de beschikking van de rechtbank te Almelo van 17 september 2003;
    
    	veroordeelt de man in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 245,- wegens vast recht en € 771,- wegens salaris van de procureur;
    
    	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Ginkel, Mens en Wesseling-Lubberink en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 4 mei 2004.