ECLI:NL:RBAMS:2009:BH6937, Rechtbank Amsterdam, 18-02-2009, AWB 07-4205 BELEI
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wijziging rijksbijdrage onderwijs wegens handelen in strijd met de bekostigingsvoorwaarden. Geen sprake van uitbesteding van bekostigend onderwijs door subsidieontvanger. Subsidieontvanger geen partij bij uitbestedingsovereenkomst en voorts ook onvoldoende grip op het onderwijs.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 07/4205 BELEI
    
    uitspraak van de meervoudige kamer 
    
    in de zaak tussen
    
    
      de Stichting Regionaal Opleidingscentrum Amsterdam,
      eiseres,
      gemachtigde mr. N.A. Sjoer,
    
    
    tegen
    
    
      de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
      verweerder,
      gemachtigde mr. A.J. Boorsma.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Bij brieven van 27 september en 19 oktober 2005 heeft verweerder de rijksbijdragen voor eiseres voor het verzorgen van beroepsopleidingen voor 2005 en 2006 vastgesteld. Bij brief van 9 november 2005 heeft verweerder de bijdrage voor 2005 gewijzigd.
    
    Bij brief van 29 maart 2006 heeft verweerder het voornemen geuit om de beschikkingen van 10 (lees: 19) oktober en 9 november 2005 te wijzigen in de zin dat de bijdrage voor 2005 nader wordt vastgesteld op € 118.482.891,00 en voor 2006 nader wordt vastgesteld op € 117.209.338,00 wegens handelen in strijd met de bekostigingsvoorwaarden. 
    
    De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft bij besluit van 6 juli 2006 in vorenbedoelde zin besloten en op grond van deze wijzigingen een bedrag van € 532.586,00 teruggevorderd van eiseres (hierna: het primaire besluit). 
    
    Bij besluit van 20 september 2007 heeft verweerder het tegen voornoemd besluit door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (hierna: het bestreden besluit).
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit op 29 oktober 2007 beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2008. Het onderzoek in de zaak is vervolgens gesloten. 
    
    
    
    
    2.	Overwegingen
    
    
      2.1.1.	Ingevolge artikel 1.1.1, aanhef, onder b, onder 1, van de Wet educatie en beroepsonderwijs (hierna: de WEB) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder een instelling onder meer verstaan een regionaal opleidingencentrum als bedoeld in artikel 1.3.1.
      Ingevolge artikel 1.3.1, eerste lid, van de WEB worden aan regionale opleidingencentra opleidingen educatie en beroepsonderwijs verzorgd.
      Ingevolge artikel 1.3.1, tweede lid, van de WEB heeft het regionaal opleidingencentrum dat daarvoor op grond van artikel 2.1.3, eerste en tweede lid, in aanmerking komt, aanspraak op bekostiging uit 's Rijks kas voor het verzorgen van beroepsopleidingen die op de voet van artikel 2.1.1 voor bekostiging in aanmerking komen, en die zijn geregistreerd in het Centraal register.
    
    
    2.1.2.	Op 29 augustus 2003 heeft de toenmalige Staatssecretaris van OCW de Notitie "Helderheid in de bekostiging van het hoger onderwijs" (hierna: Notitie Helderheid) uitgebracht. Deze notitie is gepubliceerd en toegezonden aan de onderwijsinstellingen. Deze notitie bevat de interpretatie en toepassing van de bestaande bekostigingsregels voor de tellingen van de bekostigingsparameters van 1 oktober 2003 en volgende jaren. In de Notitie Helderheid wordt onder uitbesteding verstaan: "het uitbesteden van bekostigd onderwijs aan een andere al dan niet bekostigde instelling of organisatie tegen betaling voor de geleverde prestaties". Volgens de notitie zijn daarbij aandachtspunten:
    
    
      -	Partijen leggen vast dat de instelling verantwoordelijk blijft voor alle wettelijke verplichtingen, bijv. ten aanzien van kwaliteit, positie deelnemer en doelmatigheid.
      -	De uitbestedende instelling moet zorgen dat zij aan de wettelijke verplichtingen – zoals bijvoorbeeld met betrekking tot het toezicht door Inspectie en Accountantsdienst – kan voldoen door daarover de nodige afspraken te maken met de uitvoerder.
      -	De instelling dient zich ervan te overtuigen dat de werkzaamheden goed worden uitgevoerd als deze worden uitbesteed aan een derde.
      -	De instelling dient uitbesteding adequaat te verantwoorden in het financiële jaarverslag.
      -	De tegenprestatie dient in redelijke verhouding te staan tot de te leveren inspanning. Het is de verantwoordelijkheid van de instelling om te komen tot kostendekkende afspraken. Er mag geen concurrentievervalsing ontstaan of sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking.
      -	Bij overschrijding van het drempelbedrag voor Europese aanbesteding is de Europese richtlijn voor overheidsopdrachten diensten onverkort van toepassing is.
      Voor de deelnemer moet transparant zijn aan welke instelling hij de opleiding volgt en welke rol de uitvoerder speelt.
    
    
    
      2.1.3.	Ingevolge artikel 4:21, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is titel 4.2 (houdende bepalingen over subsidies) van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek.
      Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
      a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
      b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten; of
      c. indien de subsidieontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.
      	Ingevolge artikel 4:57 van de Awb - voor zover hier van belang - kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie  is vastgesteld nog geen vijf jaren zijn verstreken.
    
    
    2.2.	Verweerder heeft aan het bestreden besluit overeenkomstig het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de commissie) van 7 september 2007 het navolgende ten grondslag gelegd. 
    
    Vast staat dat de betrokken deelnemers bij eiseres waren ingeschreven voor een in het CREBO (Centraal Register Beroepsopleidingen) geregistreerde opleiding. Voorts staat ook vast dat de bij eiseres ingeschreven deelnemers tevens tegen de daarvoor verschuldigde betaling stonden ingeschreven bij opleidingsinstituut Rens en Rens (hierna: R&R) om daar diezelfde opleiding te volgen. 
    
    Een regionaal opleidingscentrum heeft aanspraak op bekostiging uit 's Rijks kas voor het verzorgen van beroepsopleidingen. Uitbesteding behoort – zij het niet onbeperkt – tot de mogelijkheden. De commissie verwijst daarvoor naar de Notitie Helderheid waarin uitleg gegeven wordt van de wettelijke bepalingen. Aan de hand van de met R&R gesloten overeenkomst tot uitbesteding van opleidingsactiviteiten in samenhang met de gang van zaken in de praktijk heeft de commissie bezien of de hier aan de orde zijnde uitbesteding past binnen de daarvoor geldende kaders. De commissie concludeert dat R&R geen overeenkomst met eiseres heeft gesloten, maar met een, van eiseres te onderscheiden, besloten vennootschap, die als zodanig geen zeggenschap heeft over eiseres. Niet valt in te zien hoe eiseres rechtsgeldig is gebonden aan deze overeenkomst. Met deze overeenkomst is de strikte scheiding tussen publiek en privaat tenietgedaan en dat mag, blijkens de Notitie Helderheid, juist niet. Bovendien blijkt ook uit de inhoud van de overeenkomst niet van enige actieve betrokkenheid en als wederpartij fungeren van eiseres. Ook is de commissie niet gebleken dat eiseres voldoende controlemogelijkheden en "grip" had op het door R&R uitgevoerde onderwijs. Voorts is het volgens de commissie evident dat, als een publieke instelling het verzorgen van onderwijs uitbesteedt, het dan niet zo kan zijn dat die leerlingen aan die uitvoerende instantie ook maar enige vergoeding betalen voor dat onderwijs. Naar het oordeel van de commissie heeft eiseres de betreffende opleidingen niet daadwerkelijk zelf verzorgd. Daarmee vervalt de grond voor bekostiging.
    
    2.3.	Eiseres heeft in beroep – samengevat  – aangevoerd dat ten onrechte is geconcludeerd dat zij de betreffende opleidingen niet daadwerkelijk heeft verzorgd. Verweerder is uitgegaan van een onjuist beeld van de organisatie van eiseres. 
    
    Volgens eiseres is zij wel gebonden aan de overeenkomst met R&R. De stelling van verweerder dat hetzij ROCA Contractonderwijs Holding BV (hierna: de Holding), hetzij Dudok Business Institute BV (hierna: DBI) de wederpartij van R&R is, is onjuist. In de overeenkomst zijn verplichtingen opgenomen waaruit blijkt dat deze zijn bedoeld om te worden uitgevoerd door eiseres. De heer [statutair directeur], statutair directeur van DBI, was bevoegd namens eiseres de overeenkomst te sluiten. Het staat buiten discussie wie bedoeld is als contractspartij. Wel moet worden erkend dat de overeenkomst niet zorgvuldig is geredigeerd. Eiseres was actief betrokken bij de samenwerkingsafspraak met R&R. DBI onderhield de contacten met R&R namens eiseres. Zij heeft in dit verband gewezen op de organisatorische verwevenheid tussen eiseres en DBI en heeft gesteld dat eiseres wel degelijk is te vereenzelvigen met DBI. 
    
    
      De juridische status van de Notitie Helderheid is niet duidelijk. Het bevat geen regels maar aandachtspunten. Als eiseres niet alle aandachtspunten zou zijn nagekomen uit de notitie, dan kan dit niet als juridische grondslag dienen voor terugvordering. Eiseres heeft geborgd dat het onderwijs heeft plaatsgevonden conform haar examenreglementen en kwaliteitsnormen. Het is juist dat R&R voorbereidende administratieve handelingen op zich heeft genomen, maar de cruciale handelingen heeft eiseres verricht. Voor eiseres is altijd buiten twijfel geweest dat zij verantwoordelijk was en bleef voor alle wettelijke verplichtingen ten aanzien van kwaliteit en de deelnemers en zij is actief betrokken geweest bij de uitvoering van het onderwijs door R&R. Eiseres meent dan ook dat zij wél aan de bekostigingsvoorwaarden heeft voldaan. 
      Voorts is eiseres van mening dat eerst bezien moet worden of verweerder een beroep kan doen op de WEB. Als dat het geval is dan komt verweerder geen beroep toe op de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb. Mocht wel een beroep op die artikelen gedaan worden, dan is volgens eiseres sprake van een motiveringsgebrek wegens niet correcte vermelding van de juridische grondslag. Voorts is aangevoerd dat sprake is van strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. 
    
    
    2.4.	De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of eiseres het aan R&R uitbestede onderwijs daadwerkelijk heeft verzorgd.
    
    2.5.1.	 De rechtbank stelt voorop dat zij de invulling van de bekostigingsregels in de Notitie Helderheid niet kennelijk onredelijk of anderszins onjuist acht en overweegt voorts als volgt. 
    
    2.5.2.	Ten tijde hier van belang was bij eiseres sprake van een concern. Eiseres had indertijd een holding (de Holding) en dochtervennootschappen opgericht, zoals DBI, voor het contractonderwijs ter onderscheiding van activiteiten die door eiseres van rijkswege op grond van de WEB worden bekostigd.
    
    2.5.3.	R&R was een private – niet bekostigde – instelling voor opleidingen op het gebied van elektronica en informatietechnologie op HBO en MBO niveau. Toen R&R in 2003 in financiële problemen verkeerde heeft R&R contact gezocht met DBI om te overleggen over samenwerking. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat het R&R is geweest die het initiatief tot samenwerking heeft genomen. In overleg is vervolgens besloten om leerlingen die zich bij R&R hebben gemeld, tevens in te schrijven bij eiseres, hen zowel bij R&R als bij eiseres lesgeld te laten betalen (gezamenlijk niet meer dan € 3.200,00) en deze leerlingen een standaard CREBO-opleiding te laten volgen met een door R&R verzorgd deel maatwerk. 
    
    2.5.4.	De rechtbank hecht veel gewicht aan het feit dat de betrokken leerlingen zich hebben aangemeld bij R&R en niet bij eiseres. Deze leerlingen hebben zich derhalve ingeschreven voor privaat, niet bekostigd onderwijs. Via afspraken die R&R in elk geval met DBI maakte, zijn zij echter bekostigd onderwijs gaan volgen. Met verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat de hier aan de orde zijnde constructie in essentie neerkomt op het uitbesteden van leerlingen van R&R aan eiseres. 
    
    2.5.5.	Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank alleen de conclusie worden getrokken dat door middel van de gekozen constructie niet bekostigd onderwijs is gesubsidieerd. Nu van uitbesteding van bekostigd onderwijs geen sprake is, bestaat strijd met doel en strekking van de bekostigingsregelgeving.
    
    2.5.6.	De rechtbank is voorts met verweerder van oordeel dat eiseres geen partij is bij en niet gebonden is aan de in september/oktober 2003 met R&R gesloten overeenkomst. Dit blijkt uit de partijstelling en de ondertekening van de overeenkomst zelf. Ofwel de Holding ofwel DBI is partij. Deze zijn afzonderlijke rechtspersonen. De omstandigheid dat binnen het concern sprake is van organisatorische verwevenheid tussen de rechtspersonen alsmede het feit dat de heer [statutair directeur] de bevoegdheid heeft om namens eiseres de overeenkomst te tekenen maakt het vorenstaande niet anders. 
    
    2.5.7. 	De handelwijze van eiseres is te meer in strijd met de bekostigingsregelgeving nu het primaat voor de zorg voor de bekostigde opleidingen bij eiseres behoort te liggen. De Notitie Helderheid is daar eenduidig in. Hierin is immers onder meer bepaald dat "de instelling verantwoordelijk blijft voor alle wettelijke verplichtingen." Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verhandeld is de rechtbank er niet van overtuigd geraakt dat eiseres in deze zin voldoende grip had op de betreffende opleidingen. 
    
    2.5.8.	Aan het vorenstaande doet niet af dat niet gebleken is dat eiseres te kwader trouw is geweest. Indien bij eiseres twijfel bestond of de voorgestane samenwerking paste binnen de bekostigingsregelgeving en binnen de in de Notitie Helderheid aangegeven kaders, dan had het op haar weg gelegen om hierover informatie in te winnen bij verweerder. Vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder terecht tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van het verzorgen van de hier aan de orde zijnde opleidingen zodat eiseres hiervoor geen aanspraak heeft op bekostiging uit 's Rijks kas. Hetgeen overigens door eiseres is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    2.6.	Ten aanzien van de grondslag voor terugvordering merkt de rechtbank op dat verweerder ter terechtzitting heeft bevestigd dat in dit geval artikel 4:49, eerste lid, onder b, van de Awb ten grondslag ligt aan de besluitvorming. De rechtbank is van oordeel dat voor eiseres voldoende kenbaar was dat dit artikellid de grondslag van de terugvordering vormt. Daartoe wordt het volgende overwogen. Verweerder heeft in het primaire besluit verwezen naar artikel 4:49 van de Awb, zonder te bepalen om welk onderdeel van artikel 4:49 van de Awb het gaat. Tijdens de hoorzitting bij de commissie heeft verweerder uiteengezet dat artikel 4:49, eerste lid, onder b, van de Awb de grondslag vormt. De grondslag van de terugvordering is daardoor genoegzaam komen vast te staan. 
    
    2.7.	Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres wist althans behoorde te weten dat de subsidievaststelling onjuist was. Zoals hierboven is overwogen was geen sprake van uitbesteding door eiseres aan R&R maar deed de omgekeerde situatie zich voor.
    
    2.8.	Ten aanzien van het beroep op het vertrouwens- en rechtzekerheidsbeginsel overweegt de rechtbank dat verweerder bij brief van 10 januari 2005 eiseres heeft bericht dat zij de bepalingen van de WEB niet naleefde. Verweerder kondigde daarbij aan voornemens te zijn gevolgen te verbinden voor de verstrekte bekostiging. Na deze brief heeft verweerder de Auditdienst van het ministerie verzocht om het aantal deelnemers dat met deze constructie is gemoeid vast te stellen. Vast staat dat verweerder nadien deze constatering niet heeft teruggenomen. Weliswaar heeft verweerder in zijn besluiten van na 10 januari 2005 geen opmerking of voorbehoud over deze kwestie gemaakt, maar dat brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat het vertrouwens- of rechtzekerheidsbeginsel is geschonden. 
    
    2.9.	De rechtbank zal het beroep daarom ongegrond verklaren. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht.
    
    
    3. 	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 18 februari 2009 door mr. L.H. Waller, voorzitter, en mrs. G. Guinau en P.H. Lauryssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. de Vries, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
    
    
    De griffier,              				De voorzitter,
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B