ECLI:NL:RBZLY:2009:BH9190, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 15-01-2009, 152451 / KG ZA 08-606
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stadion Zwolle. Uitoefening van retentierecht.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 152451 / KG ZA 08-606
    
    Vonnis in kort geding van 15 januari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NAGABOUW II B.V.,
      gevestigd te Werkendam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. L.P. Quist, te Zwijndrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      VOF STADIONBOUW ZWOLLE,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MULTIPLAN DESIGN & BUILD V B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MULTIPLAN B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. R.J.G.J. van Warmerdam, te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      STADION ONTWIKKELING ZWOLLE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. J.J. van de Vijver, te Baarn.
    
    
    
      Eiseres zal hierna Nagabouw genoemd worden.
      Gedaagden sub 1 t/m 4 zullen hierna Stadionbouw Zwolle c.s. genoemd worden.
      Gedaagde sub 5 zal hierna SOZ genoemd worden
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties
      - de mondelinge behandeling d.d. 5 januari 2009
      - de pleitnota van Nagabouw
      - de pleitnota van Stadionbouw Zwolle c.s.
      - de pleitnota van SOZ
      - de brief van 30 december 2008 van Nagabouw met nadere producties
      - de brief van 2 januari 2009 van Nagabouw met nadere producties
      - de ter zitting door Stadionbouw Zwolle c.s. overgelegde productie
      - de eis in reconventie van gedaagden sub 1 t/m 4.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Nagabouw is een vennootschap die (onder meer) is opgericht ten behoeve van het uitvoeren van de werkzaamheden aan het nieuw te bouwen voetbalstadion en bijbehorend hotel te Zwolle.
    
    
    2.2.	De vennootschap onder firma Stadionbouw Zwolle is een bouwcombinatie die bestaat uit twee vennoten, te weten Multiplan Design & Build V B.V. en Moes Sportaccommodaties B.V. Deze vennootschap onder firma heeft opdracht gekregen van de besloten vennootschap Stadion Ontwikkeling Zwolle B.V. om voormeld stadion met hotel te realiseren en is onder meer opdrachtgever van Nagabouw.
    
    2.3.	In 2005 zijn partijen in onderhandeling getreden over de engineering, montage en levering van het stadion en het hotel door Nagabouw. Nadat partijen in eerste instantie niet tot overeenstemming kwamen, heeft Nagabouw op 11 september 2006 een offerte gezonden aan Multiplan B.V. Deze offerte vermeldt, voor zover hier van belang:
    
    
      Sandwich-gevels
      In deze offerte opgenomen:	 7650 m2 zwart gepolijste sandwich-gevelelementen
      			       	 4502 m2 glad grijze sandwich-gevelelementen
    
    
    (…)
    	
    
      Meer/minderwerk:
      Afwijkingen in aantallen, modellen, m2 of m3 zullen worden verrekend.
      Meerdere of minder in te storten voorzieningen dan vermeld, worden verrekend tegen de staat van éénheidsprijzen.
    
    	
    (…)
    
    
      PRIJS
      De totale kosten voor bovengenoemde werkzaamheden en leveringen bedragen: 
      EUR  10.250.000,-
    
    
    
    2.4.	Eind september 2006 ontving Nagabouw de mondelinge opdracht. Partijen zijn in oktober 2006 van start gegaan met de engineering. De montage ging van start in week 19 van 2007. Nagabouw zorgt - kort gezegd - voor de ruwbouw van beton.
    
    2.5.	Op 13 september 2007 heeft Nagabouw vervolgens een opdrachtbevestiging aan Multiplan B.V. gezonden. Deze opdrachtbevestiging vermeldt in afwijking van de offerte, voor zover hier van belang:
    
    
      Sandwich-gevels
      In deze offerte opgenomen: 7650 m2 bruto zwart gepolijste sandwich-gevelelementen
       4502 m2 bruto glad grijze sandwich-gevelelementen
    
    
    (…)
    
    
      Prijs
      De totale kosten voor bovengenoemde werkzaamheden en leveringen bedragen:
      EUR 10.000.000,-
    
    
    2.6.	Partijen zijn voorts overeengekomen dat Nagabouw per montageploeg, per week een bedrag van EUR 100.000 zou factureren aan Stadionbouw Zwolle c.s. en 5 % van de aanneemsom bij oplevering. Partijen kwamen daarbij een betalingstermijn van 45 dagen overeen.
    
    2.7.	Tussen Nagabouw en Stadionbouw Zwolle c.s. zijn in september 2008 geschillen gerezen over onder meer betaling van termijnfacturen en meerwerk. Deze geschillen hebben ertoe geleid dat Nagabouw in september haar werkzaamheden heeft gestaakt en op 2 oktober 2008 heeft aangegeven dat zij haar retentierecht zou gaan uitoefenen. Op 8 oktober 2008 heeft Stadionbouw Zwolle c.s. een hek om het hotel doen plaatsen. Vervolgens heeft Nagabouw op 9 oktober daaromheen een hek doen plaatsen. Dit laatste hek is door Stadionbouw Zwolle c.s. weer verwijderd.
    
    2.8.	Partijen zijn vervolgens op 30 oktober 2008 verschenen voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Hierbij vorderde Nagabouw om Stadionbouw Zwolle c.s., voor zover hier van belang, te veroordelen tot betaling van termijnfacturen en meerwerkfacturen. Voorts vorderde Nagabouw om Stadionbouw Zwolle c.s. te veroordelen het gevestigde retentierecht te eerbiedigen en om de geleden stagnatieschade te vergoeden. Stadionbouw Zwolle c.s. vorderde op haar beurt de door Nagabouw gelegde beslagen op te heffen.
    
    
      2.9.	Op 13 november 2008 heeft de Voorzieningenrechter vonnis gewezen en daarbij Stadionbouw Zwolle c.s. veroordeeld tot betaling van meerwerkfactuur NBII8-69 van 
      EUR 222.338,00, termijnfacturen NBII8-73, 74 en 75, elk ter hoogte van EUR 100.000 en betaling van een rentefactuur ter hoogte van EUR 55.642,71. Voor het overige zijn de vorderingen van Nagabouw afgewezen. De reconventionele vordering tot opheffing van het beslag van Stadionbouw Zwolle c.s. is afgewezen.
    
    
    2.10.	Op basis van het vonnis van 13 november 2008 is een bedrag van EUR 577.980,71 vermeerderd met rente en (proces-)kosten voldaan aan Nagabouw. De werkzaamheden aan het hotel zijn niet hervat.
    
    2.11.	Op 4 december 2008 heeft Nagabouw (opnieuw) een hek om het in aanbouw zijnde hotel geplaatst. Diezelfde dag is dit hek verwijderd door Stadionbouw Zwolle c.s. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft aangegeven dat op 5 januari 2009 de werkzaamheden door derden zullen worden hervat.
    
    2.12.	Nagabouw heeft Stadionbouw Zwolle c.s. en SOZ gedagvaard tegen de zitting van 5 januari 2009. 
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	Nagabouw vordert – samengevat - Stadionbouw Zwolle c.s. en SOZ te veroordelen het retentierecht van Nagabouw op het hotel te eerbiedigen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens vordert Nagabouw om Stadionbouw Zwolle c.s. te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 166.463,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Bij pleidooi heeft Nagabouw haar eis vermeerderd in die zin dat, mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat zij de feitelijke macht over de bouwplaats heeft verloren, zij teruggave vordert van de feitelijke macht op straffe van een dwangsom.
    
    3.2.	Stadionbouw Zwolle c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	Stadionbouw Zwolle c.s. vordert de door Nagabouw gelegde conservatoire derdenbeslagen op te heffen, althans Nagabouw te bevelen deze op te heffen op straffe van een dwangsom. Voorts vordert zij Nagabouw te verbieden opnieuw derdenbeslag te doen leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    4.2.	Nagabouw voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      Bevoegdheid voorzieningenrechter
      5.1.	Stadionbouw Zwolle c.s. voert aan dat op de overeenkomst tussen partijen de algemene voorwaarden RVOI 2001 van toepassing zijn. Deze bepalen dat de Raad van Arbitrage exclusief bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. De algemene voorwaarden voor uitvoering van opdrachten door kraanexploitanten (hierna: “kraanvoorwaarden”) waarover eveneens wordt gesproken in de overeenkomst zijn niet van toepassing, nu deze voorwaarden naar hun inhoud niet zien op een design & construct overeenkomst als de onderhavige.
    
    
    5.2.	Nagabouw stelt daar tegenover dat in de overeenkomst van 13 september 2007 zowel de RVOI 2001 als de kraanvoorwaarden van toepassing zijn verklaard. Nu naar twee verschillende voorwaarden wordt verwezen, is een beroep op één van deze voorwaarden uitgesloten wegens onbepaalbaarheid van de verwijzing.
    
    5.3.	Het feit dat in deze kwestie sprake is van een design & construct overeenkomst, verhindert partijen niet om de kraanvoorwaarden van toepassing te verklaren op de overeenkomst. Partijen zijn vrij om ook minder voor de hand liggende voorwaarden op hun overeenkomst van toepassing te verklaren.
    
    5.4.	De voorzieningenrechter stelt vast dat er sprake is van verwijzing naar twee verschillende algemene voorwaarden. Nu onduidelijk is naar welke voorwaarden is bedoeld te verwijzen, kan evenmin worden gezegd dat een van beide voorwaarden toepassing verdient.
    
    5.5.	De voorzieningenrechter acht zich dan ook bevoegd van dit geschil kennis te nemen.
    
    
      Ontvankelijkheid Nagabouw
      5.6.	Stadionbouw Zwolle c.s. voert aan dat Nagabouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu tussen partijen over de onderhavige kwestie op 13 november 2008 een kort geding vonnis is gewezen. Stadionbouw Zwolle c.s. legt hieraan ten grondslag dat op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen de herhaalde vordering ontoelaatbaar is. Nagabouw heeft dit betwist.
    
    
    5.7.	Vooropgesteld dient te worden, dat het civiele recht geen ne bis in idem-regel kent, zoals die bijvoorbeeld in het strafrecht is gegeven. Het enkele feit dat over deze kwestie reeds is geprocedeerd, staat niet aan de ontvankelijkheid van Nagabouw in de weg. Onder omstandigheden kan het herhaald instellen van dezelfde vordering, zonder dat van relevante nieuwe feiten sprake is, misbruik van recht opleveren. Die situatie doet zich hier echter niet voor.
    
    5.8.	Aan haar vordering heeft Nagabouw enkele nieuwe feiten ten grondslag gelegd. Met name is de situatie sinds het vorige kort geding in dier voege anders, dat een betaling is gedaan van EUR 577.980,71 vermeerderd met kosten. Voorts heeft Stadionbouw Zwolle c.s. aangegeven dat de werkzaamheden per 5 januari opnieuw zullen worden aangevangen en heeft Nagabouw een nieuwe meerwerkfactuur ingediend. Tot slot was SOZ geen partij in het vorige geding. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat Nagabouw geen misbruik maakt van procesrecht en (spoedeisend) belang heeft bij haar ingestelde vordering.
    
    5.9.	Bij de beoordeling van de vorderingen van partijen geldt wel dat, ook in het geval van een voorlopige voorziening, de wet een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent. Voor zover feiten niet zijn gewijzigd sinds het vorige geding, zal de herhaalde vordering in beginsel moeten worden afgewezen op basis van dit gesloten stelsel. Grieven tegen (oordelen binnen) het eerste vonnis dienen in hoger beroep tegen dat vonnis aan de orde te worden gesteld.
    
    
      Ontvankelijkheid Nagabouw jegens Multiplan B.V.
      5.10.	Stadionbouw Zwolle c.s. is van oordeel dat Multiplan B.V. ten onrechte is betrokken in de onderhavige procedure.
    
    
    5.11.	In het vonnis van 13 november 2008 is geoordeeld dat Multiplan B.V. voorshands als partij dient te worden aangemerkt. Meer in het bijzonder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat uit de offerte en opdrachtbevestiging welke door partijen in het geding zijn gebracht, blijkt dat Multiplan B.V. de geadresseerde is geweest van beide stukken. De stelling van Multiplan B.V. dat zij geen partij is, is als onvoldoende onderbouwd terzijde geschoven.
    
    5.12.	Na het eerdere kort geding hebben zich geen nieuwe feiten voorgedaan met betrekking tot de betrokkenheid van Multiplan B.V. Evenmin heeft Multiplan stellingen naar voren gebracht, die tot afwijking van het hierboven omschreven beginsel nopen. De voorzieningenrechter blijft dan ook van oordeel dat Multiplan B.V. hoofdelijk kan worden aangesproken uit hoofde van de onderhavige overeenkomst.
    
    
      Spoedeisend belang
      5.13.	Met de aard van de vordering is het spoedeisend belang gegeven.
    
    
    
      Meerwerkfactuur NBII8-86
      5.14.	Nagabouw vordert betaling van de meerwerkfactuur met nummer NBII8-86. Deze factuur is in het vorige kort geding niet aan de orde geweest. Ter onderbouwing verwijst Nagabouw naar een overzicht van geaccordeerd meerwerk. Dit overzicht is afkomstig van de Stadionbouw Zwolle c.s. en is door Stadionbouw Zwolle c.s. ingebracht in de eerder tussen partijen gevoerde procedure. Hiermee is, aldus Nagabouw, sprake van een gerechtelijke erkenning van de onderhavige factuur, nu deze is gebaseerd op het betreffende overzicht.
    
    
    5.15.	Stadionbouw Zwolle c.s. betwist verschuldigdheid van deze vordering. Zij voert daartoe aan dat het bedoelde overzicht slechts een goedkeurig van uit te voeren meerwerk inhoudt. Er is echter geen sprake van verschuldigdheid van de ingebrachte factuur, omdat de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd.
    
    5.16.	Voorop moet worden gesteld dat van een gerechtelijke erkentenis van de factuur geen sprake is. De factuur op zichzelf is immers niet erkend. Daarbij bepaalt de wet dat van een gerechtelijke erkentenis slechts sprake is in het geding waarin zij is afgelegd.
    
    5.17.	Ter zitting heeft Nagabouw erkend dat een deel van de thans gefactureerde werkzaamheden niet is uitgevoerd. Zij heeft vervolgens gesteld dat haar vordering met “zo’n EUR 13.000” zou kunnen worden verminderd. Gelet op deze stellingen houdt de voorzieningenrechter het er dan naar voorlopig oordeel ook voor, dat de overgelegde lijst niet ziet op uitgevoerd en (vervolgens) te factureren meerwerk. Het feit dat een post is opgenomen op de overgelegde lijst, leidt klaarblijkelijk niet zonder meer tot een betalingsverplichting.
    
    5.18.	Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    5.19.	Gezien het debat ter zitting en het gegeven dat, zoals hierboven is overwogen, aan de lijst met meerwerkposten geen bewijs van uitvoering kan worden ontleend, blijft onduidelijk of en in hoeverre de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Op basis van de overgelegde foto’s kan de voorzieningenrechter niet beoordelen of de daarop zichtbare werken de bedoelde meerwerkzaamheden betreffen. Hiertoe zal nadere bewijslevering noodzakelijk zijn, waarvoor in kort geding geen plaats is.
    
    5.20.	De geldvordering van Nagabouw voldoet daarmee niet aan het genoemde criterium, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
    
    
    Het retentierecht
    
    5.21.	Partijen hebben ter zitting uitvoerig gesproken over de vraag of en in hoeverre Nagabouw de feitelijke macht had over de bouwplaats en of zij daarmee een retentierecht kon inroepen ter zekerheid van betaling van haar vordering. Alvorens beantwoording van die vraag aan de aan de orde is, dient te worden beoordeeld of het aannemelijk is dat Nagabouw een opeisbare vordering heeft op Stadionbouw Zwolle c.s. Nagabouw komt immers slechts in dat geval een retentierecht toe. Vervolgens dient te worden beoordeeld hoe het belang van Nagabouw bij het uitoefenen van het retentierecht zich verhoudt tot het belang van gedaagden bij verdere uitvoering van de werkzaamheden. Pas indien geoordeeld wordt dat die voorwaarden voor het inroepen van een retentierecht zich voordoen, zullen de stellingen van partijen omtrent de feitelijke macht over het bouwwerk worden beoordeeld.
    
    
      De vorderingen van Nagabouw
      5.22.	 Aan haar retentierecht legt Nagabouw verschillende vorderingen ten grondslag:
      - Factuur NBII8-76 (termijnfactuur)		EUR 100.000
      - Factuur NBII8-77 (termijnfactuur)		EUR 100.000
      - Factuur NBII8-83 (meerwerkfactuur)	EUR 1.206.665,00
      - Factuur NBII8-85 (gestegen staalprijzen)	EUR 118.290,65
      - Factuur NBII8-86 (meerwerkfactuur)	EUR 166.453,00
      - Factuur NBII8-89 (stagnatieschade)		EUR 119.628,00
    
    
    Totaal						EUR 1.811.036,70
    
    
    
      Termijnfacturen NBII8-76 en 77
      5.23.	De vordering van Nagabouw ziet op de termijnfacturen die Nagabouw, mits de stand van het werk dit toe liet, wekelijks mocht verzenden. Bij vonnis van 13 november 2008 is geoordeeld, dat de stand van het werk het verzenden van deze facturen niet toeliet. Na het voeren van het kort geding zijn geen verdere werkzaamheden verricht. Er zijn dan ook geen gewijzigde feiten die tot een andersluidend oordeel aanleiding geven. Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vordering niet opeisbaar is.
    
    
    
      Factuur NBII8-83
      5.24.	Deze factuur betreft een door Nagabouw ingediende meerwerkfactuur van 
      EUR 1.206.665,00. De vordering is gebaseerd op de stelling van Nagabouw dat de opdrachtbevestiging van 13 september 2007 behelst dat partijen een bruto, verrekenbare, hoeveelheid zijn overeengekomen. Indien het aangebrachte beton bruto wordt berekend, dan leidt dit tot een aanzienlijk grotere hoeveelheid geleverd beton dan geoffreerd, hetgeen op basis van de overeenkomst voor rekening van Stadionbouw Zwolle c.s. dient te komen.
    
    
    5.25.	Stadionbouw Zwolle c.s. betwist verschuldigdheid van deze vordering. Zij stelt dat partijen geen “bruto” berekening overeen zijn gekomen. In de offerte van 11 september 2006 is dit woord niet vermeld. Vervolgens is het woord “bruto” zonder overleg opgenomen in de opdrachtbevestiging van 13 september 2007. Stadionbouw Zwolle c.s. voert daarbij aan dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen waarin geen plaats is voor verrekening van hoeveelheden. Tot slot is Stadionbouw Zwolle c.s. er bij het aangaan van de overeenkomst niet op gewezen, noch is zij gedurende de bouw ervoor gewaarschuwd, dat het woord bruto tot een kostenverhogingen van circa 12 % van de totale aanneemsom zou leiden.
    
    5.26.	Deze vordering is aan de orde geweest in het eerder tussen partijen gevoerde kort geding. Daarbij heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat voor eventuele toewijzing van deze vordering nadere bewijslevering noodzakelijk zou zijn, waarvoor in kort geding geen plaats is. Voorts is geoordeeld dat Stadionbouw Zwolle c.s. niet onredelijk heeft gehandeld, door betaling van deze factuur achterwege te laten.
    
    5.27.	Teneinde thans te kunnen beoordelen of Nagabouw deze vordering ten grondslag kan leggen aan het gepretendeerde retentierecht, dient te worden beoordeeld in hoeverre aannemelijk is, dat zij in een bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. In zoverre wordt een ander oordeel gevraagd dan in het eerder gevoerde geding.
    
    5.28.	De voorzieningenrechter acht het, voorshands toetsend, onvoldoende aannemelijk dat de vordering van Nagabouw zal worden toegewezen. De tekst van de overeenkomst wijst op het overeenkomen van een vaste aanneemsom, waarbij vooraf de hoeveelheid beton is opgenomen en waarbij onder het kopje “meer/minderwerk” wijzigingen of afwijkingen van de opgedragen hoeveelheden in rekening kunnen worden gebracht. Het standpunt van Nagabouw komt er op neer, dat de prijsverhoging en het thans gerezen geschil volledig worden veroorzaakt door de discussie over bruto of netto afrekenen. Niet is gesteld of gebleken dat de uitvoering dermate afwijkt van hetgeen bij de offerte tot uitgangspunt is genomen, dat de hoeveelheid beton een andere is geworden dan vooraf geoffreerd.
    
    5.29.	De tekst van de overeenkomst wijst niet op de mogelijkheid dat de aanneemsom kan worden verhoogd, ongeacht de vraag of de opdracht wordt gewijzigd. Evenmin wordt in de overeenkomst of begeleidend schrijven gewezen op de mogelijkheid van een hogere prijs als gevolg van de wijze van berekening. Tot slot is in de eerste offerte tussen partijen geen sprake van het woord bruto en is ruim na aanvang van de werkzaamheden een opdrachtbevestiging gezonden waarin dit woord voorkomt. Het is daarbij de vraag of het voor Stadionbouw Zwolle c.s. duidelijk was wat de gevolgen van het woord bruto waren in de ogen van Nagabouw. Eén en ander klemt te meer nu uit het woord bruto zoals dit door Nagabouw thans wordt uitgelegd, lijkt te volgen dat zij bij het aangaan van de overeenkomst reeds wist of moest weten dat de aanneemsom (aanzienlijk) hoger zou kunnen uitvallen.
    
    5.30.	De tekst van de overeenkomst is dan ook naar voorlopig oordeel in strijd met het standpunt van Nagabouw. Nagabouw zal in een bodemprocedure mogelijk in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de aanneemsom ook zonder opgedragen nadere (meer)werkzaamheden hoger zou kunnen uitvallen, dan wel dat er sprake is geweest van wijzigingen in de opdracht. Slaagt zij niet in dat bewijs, dan is de kans zeer groot dat de vordering van Nagabouw zal worden afgewezen. Er is dan immers niet meer werk uitgevoerd dan gepland, zodat er geen aanleiding is een hogere vergoeding toe te wijzen aan Nagabouw dan de overeengekomen aanneemsom.
    
    5.31.	Indien wordt geoordeeld dat de afspraak zoals door Nagabouw gesteld, niet is gemaakt, zal er evenmin sprake zijn van een ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling, zoals door Nagabouw gesteld. Nagabouw heeft dan immers geleverd conform overeenkomst en Stadionbouw Zwolle c.s. heeft betaald conform overeenkomst. Er is dan geen sprake van enige prestatie welke door Nagabouw zou zijn geleverd zonder rechtsgrond.
    
    5.32.	De gepretendeerde vordering van EUR 1.206.665,00 wordt vooralsnog niet als een opeisbare vordering beoordeeld, waarvoor een retentierecht zou kunnen worden ingeroepen.
    
    
      Gestegen staalprijzen
      5.33.	In het eerder gevoerde geding heeft Nagabouw zekerheidstelling gevorderd voor de gestegen staalprijzen, maar was nog geen factuur ingediend. Inmiddels heeft Nagabouw een factuur ingediend die ziet op de gestegen staalprijzen. Zij legt aan deze factuur ten grondslag dat de staalprijzen explosief zijn gestegen en verwijst ter onderbouwing van haar vordering naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage waarin een gelijksoortige vordering is toegewezen. Stadionbouw Zwolle c.s. ontkent dat zij gehouden is deze factuur te voldoen.
    
    
    5.34.	Nagabouw onderbouwt haar vordering tot vergoeding van de gestegen staalprijzen door te wijzen op het feit dat de prijzen zijn gestegen en een verwijzing naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage die ook zag op een vordering naar aanleiding van gestegen staalprijzen. Dit volstaat niet. Nagabouw zal moeten stellen wat de feitelijke grondslag is van haar vordering. Daarbij is de specifieke (contractuele) verhouding tussen partijen van belang. Nu zij heeft nagelaten haar vordering nader te onderbouwen, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de onderhavige vordering niet opeisbaar is. Deze vordering kan aldus niet ten grondslag worden gelegd aan het retentierecht.
    
    
      Meerwerkfactuur NBII8-86
      5.35.	Betaling van deze vordering is in het voorgaande afgewezen. Thans kan niet worden vastgesteld of Nagabouw uit hoofde van deze factuur een opeisbare vordering heeft op Stadionbouw Zwolle c.s.
    
    
    
      Factuur NBII8-89
      5.36.	Deze vordering ziet op de stagnatieschade die Nagabouw stelt te hebben geleden doordat de uitvoering van het werk is vertraagd. Bij vonnis van 13 november 2008 is de vordering uit hoofde van “stagnatieschade” afgewezen. De feiten liggen in dit geding in zoverre anders, dat door tijdsverloop de vordering hoger is geworden. De feitelijke grondslag van de vordering is echter gelijk aan de grondslag van de eerder afgewezen vordering.
    
    
    5.37.	De voorzieningenrechter zal niet terugkomen op het eerder gegeven oordeel. Dit maakt dat de vordering uit hoofde van de stagnatieschade niet opeisbaar is en daarmee niet ten grondslag kan worden gelegd aan het retentierecht.
    
    
      Conclusie
      5.38.	Het is naar voorlopig oordeel niet uitgesloten dat Nagabouw een opeisbare vordering ter hoogte van EUR 166.453,00 heeft op Stadionbouw Zwolle c.s.. Voor het overige is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Nagabouw geen opeisbare vordering op Stadionbouw Zwolle c.s. heeft.
    
    
    5.39.	Ook indien zou blijken dat Nagabouw inderdaad een opeisbare vordering heeft tot een bedrag van EUR 166.453,00, dan dient te worden geoordeeld dat zij in redelijkheid geen retentierecht kan uitoefenen jegens Stadionbouw Zwolle c.s. en SOZ. Een vordering van een dergelijke omvang, in verhouding tot de totale aanneemsom, rechtvaardigt niet een retentierecht dat tot gevolg heeft dat de bouw van het hotel stil zou komen te liggen. Dit geldt te meer gelet op het belang van Stadionbouw Zwolle c.s. en SOZ bij het tijdig opleveren van het stadion met hotel. Tot slot dient in dit geval nog in aanmerking te worden genomen het door SOZ verwoorde – in de openbare orde gelegen – maatschappelijk belang dat er in de directe nabijheid van een voetbalstadion, waar ook risicowedstrijden worden gespeeld, niet langer dan noodzakelijk een bouwplaats aanwezig is.
    
    5.40.	Het retentierecht is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet houdbaar. De vordering het ingeroepen retentierecht te eerbiedigen zal worden afgewezen. In het verlengde daarvan zal de vordering tot teruggave van feitelijke macht, voor zover aan de orde, eveneens worden afgewezen.
    
    
      5.41.	Nagabouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vof Stadionbouw Zwolle c.s. worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - salaris procureur		452,00
      Totaal	EUR 	706,00
    
    
    
    
      5.42.	Nagabouw zal als de in het ongelijk gestelde partij tevens in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van SOZ. De kosten aan de zijde van Vof Stadionbouw Zwolle c.s. worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - salaris procureur		452,00
      Totaal	EUR 	706,00
    
      
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	De beoordeling van de reconventionele vordering ligt in het verlengde van hetgeen in conventie is gevorderd door Nagabouw. Stadionbouw Zwolle c.s. heeft gevorderd de gelegde conservatoire derdenbeslagen op te heffen.
    
    
    
      6.2.	Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat de gepretendeerde vordering naar voorlopig oordeel grotendeels zal worden afgewezen. Het ingeroepen recht ad 
      EUR 1.811.036,70 is naar voorlopig oordeel niet toewijsbaar. Behoudens een gedeelte van 
      EUR 166.453,00 is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering zal worden afgewezen. Voor toewijzing van de vordering tot betaling van laatstgenoemd bedrag is vooralsnog evenmin plaats. Dit maakt dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht is gebleken. De vordering tot opheffing van het conservatoir beslag zal worden toegewezen.
    
    
    6.3.	De vordering Nagabouw te verbieden opnieuw conservatoir beslag te leggen, zal worden afgewezen. Deze vordering is te onbepaald en zal te eenvoudig aanleiding geven tot executiegeschillen.
    
    6.4.	Nagabouw zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vof Stadionbouw Zwolle c.s. worden begroot op:
    
    
       salaris advocaat 	EUR	       226,00 (factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
      overige kosten		  0,00
      Totaal	EUR 	226,00
    
     
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in conventie
      7.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    7.2.	veroordeelt Nagabouw in de proceskosten, aan de zijde van Stadionbouw Zwolle c.s. tot op heden begroot op EUR 706,00,
    
    7.3.	veroordeelt Nagabouw in de proceskosten, aan de zijde van SOZ tot op heden begroot op EUR 706,00
    
    
      in reconventie
      7.4.	heft op de op 27 november 2008 ten laste van Stadionbouw Zwolle c.s. onder de derden:
    
    
    
      - ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
      - F. van Lanschot Bankiers N.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, en
      - Stadion Ontwikkeling Zwolle B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    gelegde beslagen,
    
    7.5.	veroordeelt Nagabouw in de proceskosten, aan de zijde van Stadionbouw Zwolle c.s. tot op heden begroot op EUR 226,00,
    
    7.6.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    7.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2009.