ECLI:NL:GHSGR:2003:AI0511, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-06-2003, 02/927 KA KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming
        Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een werknemer is overgegaan bij overdracht van een deel van een onderneming niet van belang is wat overdrager en overnemer ten aanzien van deze specifieke werknemer zijn overeengekomen, maar van belang is welke activiteiten zijn overgenomen. 
        Het hof kan in het midden laten of De werknemer alleen ondersteunende werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de agogische werkers of ook zelfstandig agogisch werk verrichtte. De agogische activiteiten van MCI zijn per 1 april 2001 overgenomen door Escamp en omdat De werknemer het grootste deel van zijn werktijd besteedde aan agogische activiteiten, is zijn dienstverband per 1 april 2001 van rechtswege overgegaan naar Escamp. Het feit dat MCI en Escamp zijn overeengekomen dat De werknemer niet zou overgaan, is niet van belang omdat art. 7: 663 BW van dwingend recht is en afwijkende overeenkomsten nietig zijn. Uit de overgelegde stukken blijkt voldoende dat de overgedragen activiteiten een duurzaam georganiseerde economische eenheid vormen. Feiten die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

Uitspraak:  20 juni 2003
      Rolnummer: 02/927 KA KG
      Rolnr. rechtbank: 271719/02-6378
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      DE WERKNEMER,
      wonende te X,
      appellant,
      hierna te noemen: De werknemer,
      procureur: mr. M.F. Baltussen,
    
    
    tegen 
    
    
      STICHTING WELZIJNSORGANISATIE ESCAMP,
      gevestigd te Den Haag, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Escamp, 
      procureur: mr. M. Hoogendam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 31 juli 2002 is De werknemer in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 juli 2002 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis, met zeven producties, heeft De werknemer tegen het vonnis van de rechtbank vier grieven aangevoerd, die door de stichting bij memorie van antwoord, met tien producties, zijn bestreden. Vervolgens heeft De werknemer onder overlegging van twee producties een akte houdende uitlatingen producties genomen, waarna partijen arrest hebben gevraagd .
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 
    
    2. Het gaat kort gezegd om het volgende. De werknemer is in dienst geweest van de stichting Stichting MultiCulturele Instellingen, verder te noemen MCI. De werknemer stelt dat de werkzaamheden die hij in dienst van MCI verrichtte, door Escamp zijn overgenomen en dat hij daarom in dienst van Escamp is gekomen. Hij vordert loon met nevenvorderingen en feitelijke tewerkstelling. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. 
    
    3. Alle vier grieven stellen de vraag aan de orde of De werknemer is overgegaan van MCI naar Escamp. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
    
    4. Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een werknemer is overgegaan bij overdracht van een deel van een onderneming niet van belang is wat overdrager en overnemer ten aanzien van deze specifieke werknemer zijn overeengekomen, maar van belang is welke activiteiten zijn overgenomen. Vast staat dat Escamp per 1 april 2001 een deel van de activiteiten van MCI heeft overgenomen. Uit de overgelegde stukken, die niet volledig zijn omdat een contourennota waarnaar wordt verwezen, niet is overgelegd, kan worden afgeleid welke activiteiten door Escamp van MCI zijn overgenomen: agogische activiteiten zijn overgenomen en het beheer van een activiteitencentrum aan de Prinsegracht is niet overgernomen. 
    
    5. Uit de overgelegde stukken blijkt voorts het volgende. De werknemer is in 1988 als beheerder in dienst getreden van SSAB, de rechtsvoorganger van MCI. Op 14 juni 1994 is met De werknemer besproken dat hij vanaf 1 juli 1994 daarnaast agogische medewerkers zou gaan assisteren. Op 12 december 1994 is met De werknemer een functiewijziging besproken. Die hield in een werkweek van 40 uur, verdeeld over vijf dagen, waarbij De werknemer van maandag tot en met donderdag inzetbaar was voor het sociaal cultureel werk ten behoeve van de Turkse doelgroep te Den Haag en de vrijdag voor het begeleiden van de banenpoolbeheerder in het gebouw Prinsegracht. Per 1 mei 1995 zou een banenpooler de beheerderswerkzaamheden voor 38 uur per week overnemen onder begeleiding van De werknemer.
    
    6. Er is niet gemotiveerd gesteld, en ook niet gebleken, dat in deze werkverdeling daarna verandering is gekomen. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat De werknemer per 1 april 2001 80 % van zijn werktijd besteedde aan sociaal cultureel werk, hetgeen naar het hof aanneemt hetzelfde is als agogische activiteiten, en 20 % aan begeleiden van de beheerder. Dat De werknemer sociaal cultureel werk verrichtte, wordt ook bevestigd door de door Escamp overgelegde verklaring van 29 oktober 2002 van S. Fiali, A. Kajouane en G. Ozcan, en de door Escamp overgelegde verklaring van 29 oktober 2002 van F. Aouled Lahcen.
    
    7. Hieruit volgt dat De werknemer per 1 april 2001 het grootste deel van zijn werktijd besteedde aan agogische werkzaamheden. Het hof kan in het midden laten of De werknemer alleen ondersteunende werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de agogische werkers of ook zelfstandig agogisch werk verrichtte. De agogische activiteiten van MCI zijn per 1 april 2001 overgenomen door Escamp en omdat De werknemer het grootste deel van zijn werktijd besteedde aan agogische activiteiten, is zijn dienstverband per 1 april 2001 van rechtswege overgegaan naar Escamp. Het feit dat MCI en Escamp zijn overeengekomen dat De werknemer niet zou overgaan, is niet van belang omdat art. 7: 663 BW van dwingend recht is en afwijkende overeenkomsten nietig zijn. Uit de overgelegde stukken blijkt voldoende dat de overgedragen activiteiten een duurzaam georganiseerde economische eenheid vormen. Feiten die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken.
    
    8. Als het zo zou zijn dat MCI Escamp verkeerd heeft voorgelicht omtrent de inhoud van de werkzaamheden van De werknemer, kan Escamp dat niet aan De werknemer tegenwerpen. Dan had zij bij MCI maar beter moeten informeren.
    
    9. Escamp heeft gesteld dat er door de passieve houding van De werknemer sprake is van rechtsverwerking. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Escamp heeft niet betwist dat De werknemer per 1 september 2001 niet meer arbeidsongeschikt was. Escamp heeft ook niet betwist  dat hij vanaf het moment dat hij als enige medewerker van MCI niet voor overplaatsing naar SWE in aanmerking kwam, met regelmaat heeft geprobeerd de verschillende partijen op andere gedachten te brengen, dat hij daartoe contact heeft gezocht met zowel MCI, de gemeente als Escamp, dat hij verschillende gesprekken heeft gevoerd, met het bestuur van MCI, met wethouder Klijnsma en de heer Wiegman van Escamp, en dat geen van de gesprekken tot enig resultaat heeft geleid. Verder heeft De werknemer bij brief van 12 oktober 2001, die in eerste aanleg als productie 7 is overgelegd, zich schriftelijk tot de heer Wiegman van Escamp gewend en Escamp gewezen op haar rol als werkgever. Ook deze brief heeft niet geleid tot een aanbod tot tewerkstelling van De werknemer. Bedacht dient tevens te worden dat MCI en Escamp een nietige overeenkomst hebben gesloten inhoudende dat De werknemer niet naar Escamp zou overgaan en zich jegens De werknemer op het onjuiste standpunt hebben gesteld dat De werknemer niet naar Escamp zou zijn overgegaan. Onder die omstandigheden is van rechtsverwerking geen sprake. Ook het ongemotiveerde beroep van Escamp op verjaring gaat niet op. 
    
    10. Nu De werknemer sinds 1 februari 2002 geen loon heeft ontvangen, is voldoende spoedeisend belang aanwezig. Het door Escamp gedane bewijsaanbod is niet relevant. Bovendien is voor bewijslevering in kort geding geen plaats. De vorderingen zijn toewijsbaar. Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging matigen, maar minder sterk matigen dan in andere arbeidszaken gebruikelijk is, nu aannemelijk is dat in februari 2002 voor De werknemer een financiële noodsituatie is ontstaan en Escamp door haar houding deze financiële noodsituatie onnodig lang heeft laten voortduren. Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging matigen tot 25 %. Wettelijke rente is pas vanaf de dag van binnenkomst van het verzoek tot dagbepaling, 25 april 2002, toewijsbaar.
    
    11. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen met matiging van de gevorderde wettelijke verhoging toewijzen. Het hof zal Escamp in de proceskosten in beide instanties veroordelen.   
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 
      's-Gravenhage van 4 juli 2002;
    
    
    veroordeelt Escamp tot betaling van € 6.477,18 aan loon over de periode februari, maart en april 2002, vermeerderd met de wettelijke verhoging over dit bedrag van 25%;
    
    veroordeelt Escamp tot betaling van € 2.159,09 per maand over de periode vanaf 1 mei 2002 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7: 625 BW tot een maximum van 25 %;
    
    veroordeelt Escamp tot betaling van de wettelijke rente over bovenvermelde bedragen vanaf de respectievelijke vervaldata, maar niet eerder dan vanaf 25 april 2002, tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Escamp tot feitelijke tewerkstelling van De werknemer;
    
    veroordeelt Escamp in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan 4 juli 2002 aan de zijde van De werknemer begroot op € 613,56, waarvan € 159,56 aan verschotten en € 454,- aan salaris van de gemachtigde;
    
    veroordeelt Escamp in de proceskosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De werknemer begroot op € 1.041,57, waarvan € 270,57 aan verschotten en € 771,- aan salaris van de procureur;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meyer, De Wild en Schuering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2003, in bijzijn van de griffier.