ECLI:NL:GHLEE:2012:BX3697, Gerechtshof Leeuwarden, 07-08-2012, 200.070.595/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tegenbewijs geleverd tegen uit onderhandse akte voortvloeiend dwingend bewijs dat koopovereenkomst tot stand is gekomen. Art 151 lid 2 Rv.

Arrest d.d. 7 augustus 2012
      Zaaknummer 200.070.595/01
      (zaaknummer rechtbank: 96157 / HA ZA 09-346)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant ],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. J. Pieters, kantoorhoudende te Sneek.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 27 september 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Ter uitvoering van het tussenarrest heeft op 3 januari 2012 een getuigenverhoor plaatsgehad aan de zijde van [appellanten] 
      [geïntimeerden] hebben afgezien van contra-enquête. 
    
    
    [appellanten] hebben afgezien van het nemen van een memorie na enquête. [geïntimeerden] hebben wel een memorie na enquête genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	Het hof heeft [appellanten] bij tussenarrest in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het uit de onderhandse akte voorvloeiende dwingende bewijs dat de daarin vastgelegde koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
      [appellanten] hebben in dat kader vier getuigen voorgebracht. Zij hebben zichzelf als partijgetuigen doen horen en voorts de heer [getuige 1] en [getuige 2]. [geïntimeerden] hebben geen getuigen voorgebracht.
    
    
    2.	Het hof stelt voorop dat tegenbewijs in de zin van art.151 lid 2 Rv dient te worden onderscheiden van bewijs in het kader van een bewijslastomkering ex art. 150 Rv. Bij bewijs in het kader van een bewijslastomkering gaat het om bewijs van het tegendeel. Voor het slagen van tegenbewijs in de zin van art. 151 lid 2 Rv is daarentegen voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.
    
    
      3.	[geïntimeerden] miskennen het voorgaande door in hun memorie na enquête te betogen dat aan de verklaringen van [appellanten] zelf geen bewijskracht kan worden toegekend tenzij er sprake is van steunbewijs. 
      Nu het gaat om tegenbewijs tegen een feit waarvan de bewijslast en het bewijsrisico op [geïntimeerden] rust - het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in r.o. 8 van het tussenarrest is overwogen - , geldt de beperking van de bewijskracht ex art. 164 lid 2 Rv niet ten aanzien van de door [appellanten] afgelegde verklaringen.
    
    
    
      4.	[appellant] heeft over de gang van zaken het volgende verklaard:
      "In 2008 zagen wij de woning van [geïntimeerden] aan [adres] te [woonplaats] te koop staan. Wij vonden het een aantrekkelijke woning en hebben een afspraak gemaakt met [makelaar van geïntimeerde, tevens g[makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1], de makelaar van [geïntimeerden]. Ik heb samen met mijn partner de woning bekeken in aanwezigheid van [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1]. We hebben toen een aantal zaken besproken, maar nog geen definitieve afspraken gemaakt. Een tijdje later hebben we tijdens een bespreking bij [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] op kantoor waarbij mijn partner en naar ik meen ook mijn schoonmoeder aanwezig was, met [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] onderhandeld over de prijs. We hebben ook telefonisch en via de mail onderhandeld. Wij woonden in die tijd [voormalige woonplaats] en zijn in die periode maar één keer bij [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] op kantoor geweest. Uiteindelijk werden we het eens over een koopsom van € 168.500,00. Ik weet niet zeker of dat tijdens die bespreking was of in het telefonische of mailcontact. 
      Vervolgens hebben mijn partner en ik getracht financiering te krijgen. We zijn eerst bij de Rabobank Leeuwarden geweest, maar kregen daar direct een afwijzing. Ik had te maken met een BKR-registratie en daarom was het moeilijk voor mij om financiering te krijgen. We hebben het toen geprobeerd op het inkomen van mijn partner, thans echtgenote, bij de Rabobank Burgum. Mijn schoonouders wilden borg staan, maar desalniettemin lukte het ook daar niet om financiering te krijgen. De eerste afwijzing was al op 9 oktober bekend. De heer [tussenpersoon, tevens getuige 2], de oom van mijn echtgenote, heeft telefonisch aan [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] gemeld dat wij een afwijzing hadden gekregen. De heer [tussenpersoon, tevens getuige 2] trad op als tussenpersoon voor ons. (…) Een paar dagen later heeft [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] met [tussenpersoon, tevens getuige 2] gebeld met het verzoek om contact met mijn echtgenote en mij op te nemen. [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] had gezegd dat wij naar zijn kantoor in [woonplaats] moesten komen. Het was om het contract te kunnen ontbinden namelijk nodig dat wij het contract eerst kwamen ondertekenen. Mijn schoonmoeder belde ons weer in opdracht van [tussenpersoon, tevens getuige 2]. Wij hebben daarover verder niet gesproken met [tussenpersoon, tevens getuige 2] en zijn op een donderdagochtend, ik meen 15 oktober, naar [woonplaats] gereisd. (…) Op het kantoor van [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] was ook [betrokkene ] aanwezig. Haar zagen wij voor het eerst. Zij nam als het ware het voortouw bij het gesprek, maar was daarbij niet de gehele tijd aanwezig. Af en toe liep zij weg, maar kwam dan ook weer terug. [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] heeft ons in dat gesprek gezegd dat het nodig was om het contract te tekenen om dat te kunnen ontbinden. Wij, mijn echtgenoot en ik, hebben hem gevraagd: "als we dit tekenen, is het dan voorbij? Is het dan afgehandeld?". Daarop heeft [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] bevestigend geantwoord. "Dan is het klaar", zei hij. De bespreking heeft een half uur tot een uur geduurd. Afgezien van het tekenen van het contract en de hiervoor genoemde uitleg is er niets besproken. Wij kwamen ook alleen maar om de zaak af te handelen en hadden voor [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] nog een fles Whisky meegebracht. Een paar dagen later kregen wij opeens een brief van [geïntimeerden] waarin zij aangaven niet akkoord te zijn met de ontbinding en een boete eisten." 
    
    
    
      5.	De verklaring van [appellante] houdt ondermeer het volgende in:
      "Toen wij in 2008 de woning van [geïntimeerden] te koop zagen staan hebben wij contact gezocht met hun makelaar van het Friese Huys. Mijn man en ik hebben de woning vervolgens samen met [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1], de makelaar, bezichtigd. Volgens mij was mijn oom, [tussenpersoon, tevens getuige 2], daar ook bij. Wij wilden de woning wel kopen en de onderhandelingen over de prijs zijn door mijn oom gedaan. Hij overlegde met ons, maar had vervolgens het contact met de makelaar. Dat was ook praktischer, want wij woonden indertijd [voormalige woonplaats] en mijn oom woonde aan de vaste wal. Uiteindelijk kregen wij overeenstemming over een prijs van € 165.000,00. Daarna zijn wij naar de Rabobank Leeuwarden gegaan om financiering te krijgen. Mijn man had een BKR-registratie en het werd al snel duidelijk dat wij daarom geen lening konden krijgen. Ik meen dat daar één dag overheen is gegaan voordat wij dat te horen kregen. Van die afwijzing is toen ook melding gedaan bij [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1]. Ik dacht dat dat door mijn oom is gedaan, maar dat weet ik niet meer zo goed. Vervolgens hebben mijn ouders geprobeerd ons te helpen door naar de Rabobank in Burgum te gaan, maar ook daar ging de deur voor ons dicht. [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] wist op 13 oktober al van de eerste afwijzing. U vraagt mij hoe ik die datum nog zo precies weet. Dat heb ik net nog gelezen in de stukken. Op 15 oktober heeft [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] met mijn oom gebeld met de vraag of wij toch naar [woonplaats] wilden komen om het contract te tekenen. Dat was nodig om de koop ongedaan te maken. Mijn oom heeft mijn moeder gebeld en zij bracht de boodschap aan ons over. Ik merk op dat wij het destijds erg druk hadden, mijn oma was net overleden. U vraagt mij waarom wij het koopcontract vervolgens hebben getekend. Dat was onoplettendheid en goed vertrouwen. Wij zijn op 16 oktober naar het kantoor van [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] gegaan. Mijn man en ik hebben daar met [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] gesproken. Er waren geen andere mensen bij dat gesprek aanwezig. Ik heb aan het eind van het gesprek twee keer gevraagd: "is alles zo goed, zijn we er van af?". [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] heeft daarop geantwoord: "ja, jullie zijn daar nu van af, het is ongedaan gemaakt". Het gesprek heeft ongeveer 40 minuten geduurd. Tijdens dat gesprek hebben wij ook nog gezegd dat de tweede afwijzing onderweg was, de Rabobank had die opgestuurd naar [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1]. Wij hadden dat voor de zekerheid laten doen, maar volgens [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] was één afwijzing genoeg. Hij zei dat dit zo klaar was. Wij hebben indertijd geen contact gehad met [geïntimeerden] zelf."
    
    
    
      6.	[getuige 2], oom van geïntimeerde [appellante], heeft ondermeer verklaard:
      "Ik ben betrokken geweest bij de aankoop van de woning van [geïntimeerden] te [woonplaats]. De familie [appellanten] had mij gevraagd om te bemiddelen bij de aankoop van die woning. Ik heb voor hen de onderhandelingen met [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] gevoerd om de woning zo goedkoop mogelijk te kunnen kopen. Ik ben mee geweest om de woning te bezichtigen. Het is inmiddels drie jaar geleden en daarom heb ik voor dit verhoor mijn eigen aantekeningen uit die tijd nog eens geraadpleegd. Daaruit heb ik gezien dat ik op 19 september mondelinge overeenstemming heb bereikt met [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] over de prijs. Dit was in een telefoongesprek. 
      Vervolgens is er getracht geld te lenen bij de Rabobank in Leeuwarden en in Burgum. Ik ben met [appellant] en [tussenpersoon, tevens getuige 2] mee geweest naar die banken. Beide banken adviseerden negatief. We zijn eerst bij de Rabobank in Leeuwarden geweest en daarna bij de Rabobank in Burgum. Nadat die bank de financieringsaanvraag ook had afgewezen heb ik telefonisch aan [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] gemeld dat de stekker eruit werd getrokken omdat de financiering niet voor elkaar kwam. [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] zei dat sneu te vinden, uiteraard wilde hij ook graag een zaak. [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] heeft, niet in datzelfde telefoongesprek maar een dag of anderhalve dag later, mij gebeld en gezegd dat de koopakte wel getekend moest worden omdat hij het anders niet kon ontbinden. Hij had dit laten uitzoeken bij een notaris in de buurt van [woonplaats]. Er moest een handtekening op, anders kon hij het niet ontbinden, zo zei hij mij. Ik heb daarover toen verder geen vragen gesteld maar heb de boodschap zelf doorgegeven aan [appellante] en [appellant ]. Zij zijn één of twee dagen later naar [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] gegaan om te tekenen. Het was toen dus bij [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] bekend dat het niet gefinancierd kon worden. Ik ben niet mee geweest naar die bespreking. Ik had er het volste vertrouwen in dat het op een correcte wijze zou worden afgehandeld. 
      Ik merk nog op dat ik het voorlopig koopcontract een paar dagen nadat ik mondeling overeenstemming met [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] had bereikt, onder ogen kreeg. Het was toen al getekend door de verkopers, maar nog niet door de kopers. Ik zag toen dat [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] op eigen initiatief de termijn die wij hadden afgesproken om financiering te kunnen regelen met een week had vervroegd. Ik heb hem daarop ook aangesproken. Hij zei dat hij dat in het belang van [geïntimeerden] had opgenomen. Ik vond dat hij mij daar ook in had moeten kennen. 
      Verder merk ik nog op dat [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] niet wist hoe hij het contract moest ontbinden. Dat vind ik vreemd want dat hoort een makelaar toch te weten. Zoals ik zojuist heb verklaard had [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] navraag gedaan bij de notaris. Die had hem gezegd: "als je geen contract hebt, heb je geen zaak". Ik vond de uitleg van [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] wel vreemd, maar heb daar verder geen vragen over gesteld." 
    
    
    
      7.	[makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1], die namens [geïntimeerden] de onderhandelingen met [appellanten] heeft gevoerd en de contacten met hen en [getuige 2] onderhield, heeft het volgende verklaard:
      In 2008 ben ik betrokken geweest bij de verkoop van de woning van [geïntimeerden] te [woonplaats]. Mijn vrouw, [betrokkene], is makelaar en de makelaardij stond op haar naam. Zelf ben ik geen makelaar, maar ik verleende mijn vrouw wel eens diensten in die zin dat ik bijvoorbeeld bezichtigingen deed. Zo heb ik ook de woning van [geïntimeerden] aan belangstellenden laten zien, onder andere aan de familie [appellant]. De heer en mevrouw [appellant] hebben de woning een aantal keren bekeken en er was ook een familielid, een oom, bij aanwezig. De familie [appellant] had belangstelling voor de woning en er is op een enig moment overeenstemming bereikt over de prijs. De onderhandelingen daarover heb ik gevoerd. Volgens mij ging dat per telefoon of per mail en ik meen dat ik contacten had met die oom.(…)  
      De koop is uiteindelijk niet doorgegaan omdat de familie [appellant] de financiering niet rond kon krijgen. Ik kan mij nog herinneren dat ik er achteraan heb gezeten omdat de datum waarvoor de financiering rond moest zijn afliep. Ik doel dan op de datum uit het koopcontract. Zo herinner ik mij dat ik onder andere heb gesproken met een Friestalige dame van de Rabobank, ik meen uit Burgum. Ik heb haar nog suggesties gedaan over mogelijkheden waaronder het wellicht wel mogelijk was financiering te verstrekken. Ook heb ik in die periode nog een mevrouw aan de lijn gehad, de moeder van meneer of mevrouw [appellant]. U vraagt mij wanneer het koopcontract door partijen is getekend. Dat weet ik niet meer. Wel kan ik zeggen dat de normale gang van zaken is dat eerst de ene partij op kantoor komt tekenen en daarna de andere. [appellant] kwam altijd op kantoor. Zij zijn er een aantal keren geweest. U vraagt mij waarvoor zij kwamen, aangezien ik net heb verklaard dat de prijsonderhandelingen met de oom werden gevoerd per telefoon of mail. Dat weet ik niet meer precies, wellicht ook om over de prijs te spreken of om stukken te tekenen. In elk geval zijn ze een paar keer op kantoor geweest. De makelaardij is inmiddels verkocht en de computer met de gegevens van de makelaardij is gecrasht, zodat ik ook niet meer kan nakijken wanneer het koopcontract precies is getekend. Op het laatst werd duidelijk dat de kopers de financiering niet rond kregen. Met op het laatst bedoel ik aan het eind van de termijn uit het contract. U vraagt mij of dat betekent dat de kopers tijdig een beroep op ontbinding hebben gedaan. Daarop antwoord ik dat dat niet tijdig was. De verkopers waren erg teleurgesteld dat het niet doorging. Volgens mij was het zo dat de kopers twee of meer afwijzingen van banken moesten tonen, maar zij hadden maar één afwijzing. U vraagt mij nogmaals wanneer partijen het koopcontract hebben ondertekend. Volgens mij hebben [appellant] vrij snel na [geïntimeerden] ondertekend. U houdt mij nu passages voor uit de verklaringen die [appellant] en [tussenpersoon, tevens getuige 2] zojuist onder ede hebben afgelegd. U houdt mij voor dat zij beiden hebben verklaard dat zij het koopcontract pas hebben ondertekend nadat al duidelijk was dat zij geen financiering konden krijgen. Zij hebben verklaard dat ik hen heb gezegd dat het nodig was het contract te tekenen om dit te kunnen ontbinden. Daarop reageer ik als volgt. Ik kan mij niet voorstellen dat dat zo is gegaan. Dat is namelijk niet de gebruikelijke gang van zaken. Ik kan het bevestigen noch ontkennen. Volgens mij was het koopcontract door [appellant] en [tussenpersoon, tevens getuige 2] al eerder getekend.(…)Mr. Van der Hoef vraagt mij voorts of ik mij herinner dat ik van de kopers een fles Whisky heb gekregen. Dat klopt. Waarom ik die fles heb gekregen, dat weet ik niet meer en ik durf ook niet te zeggen op welk moment ik die fles gekregen heb. Misschien toen er overeenstemming was bereikt over de prijs? Maar ook dat durf ik niet te zeggen."
    
    
    8.	Het hof is van oordeel dat [appellanten], gelet op de hiervoor geciteerde verklaringen, in hun onderlinge samenhang bezien, geslaagd zijn in het leveren van tegenbewijs. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
      9.	Zowel [appellant], [appellante] als [getuige 2] hebben onder ede verklaard dat [appellanten] de koopovereenkomst pas hebben ondertekend nadat [getuige 2] [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] al namens [appellanten] te kennen had gegeven dat zij geen financiering konden krijgen en daarom moesten afzien van de koop. 
      Alle drie de getuigen hebben verklaard dat [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] hen had laten weten dat [appellanten] de koopovereenkomst dienden ten ondertekenen omdat deze anders niet ontbonden kon worden. [getuige 2] heeft dienaangaande verklaard dat hij dat wel vreemd vond, maar dat hij op de juistheid van de mededeling van [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] vertrouwde omdat deze hem vertelde dat hij een en ander had nagevraagd bij een notaris. [appellant] en [appellante] hebben verklaard dat zij [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] ter gelegenheid van de koopovereenkomst nadrukkelijk hebben gevraagd of daarmee alles ongedaan was gemaakt en dat [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] dat vervolgens heeft bevestigd.
    
    
    10.	Het hof acht de verklaringen van [appellanten] en [getuige 2] helder, consistent en overtuigend. [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] - die anders dan [appellanten] en [getuige 2] blijkens hun verklaringen veronderstelden, zelf geen makelaar is - is in zijn verklaring op essentiële punten veel minder duidelijk. Zo heeft hij verklaard niet meer te weten wanneer [appellanten] de koopovereenkomst hebben ondertekend. [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1] heeft, toen de raadsheer-commissaris hem confronteerde met de door [appellanten] onder ede afgelegde verklaringen, verklaard dat hij 'zich niet kon voorstellen dat het zo gegaan was' maar dat hij de door hen geschetste gang van zaken kon bevestigen noch ontkennen.
    
    
      11.	Het hof acht dan ook aannemelijk dat de gang van zaken is geweest als door [appellanten] en [getuige 2] is geschetst en dat [appellanten], vertrouwend op de mededelingen van [makelaar van geïntimeerde, tevens getuige 1], tot ondertekening van de koopovereenkomst zijn overgegaan terwijl hun wil toen niet meer was gericht op het tot stand brengen van de koopovereenkomst, zodat er op dat moment geen sprake was van wilsovereenstemming en er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.
      Nu [appellanten] het door [geïntimeerden] door het overleggen van de koopakte geleverde bewijs hebben ontzenuwd, slaagt hun meest vertrekkende verweer.
    
    
    12.	Grief I treft doel. De grieven IV en V, die verband houden met de in eerste aanleg door [appellanten] voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering, behoeven daarom geen bespreking meer.
    
    
      Slotsom
      13.	Het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 12 mei 2010 waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] afwijzen. Aan de voorwaarde waaronder [appellanten] in eerste aanleg in oorspronkelijke reconventie een vordering hebben ingesteld, is niet voldaan, zodat die vordering geen bespreking behoeft.
      [geïntimeerden] worden als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Deze kosten worden wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg begroot op € 904,- (2 punten, tarief II) en in hoger beroep op € 1.788,- (2 punten, tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      	Het gerechtshof:
    
    
    	vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 12 mei 2010, waarvan beroep
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      	wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
    
    
    	veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties en begroot die voor zover gevallen aan de zijde van [appellanten] tot aan deze uitspraak in eerste aanleg op € 370,- aan verschotten en op € 904,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 592,93 aan verschotten en op € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    	
    
    Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.