ECLI:NL:RBARN:2012:BY1610, Rechtbank Arnhem, 17-10-2012, 191436
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na deskkundigenbericht is rechtbank van oordeel dat Remaz over de jaren 2007, 2008 en 2009 aanspraak kan maken op de bonussen zoals die staan vermeld in de tabel op bladzijde 24 van het rapport. Vordering wordt toegewezen tot een bedrag van  
        € 233.138,35.
        Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst tussen Remaz en Hectas c.s. voor 1 januari 2010 is geëindigd. Daaruit volgt dat Hectas c.s. gehouden is tot nakoming, ook over de periode waarin Remaz met een terecht beroep op opschorting geen werkzaamheden heeft verricht.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 191436 / HA ZA 09-1884
    
    Vonnis van 17 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      REMAZ B.V.
      gevestigd te Zeist
      eiseres in conventie
      verweerster in reconventie
      advocaat mr. M.J.M. Groen te Almere
    
    
    tegen
    
    
      1.	de commanditaire vennootschap
      	HECTAS BEDRIJFSDIENSTEN C.V.
      	gevestigd te Duiven
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	HECTAS BEHEERMAATSCHAPPIJ B.V.
      	gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Duiven
      gedaagden in conventie
      eiseressen in reconventie
      advocaat mr. J. Bisschop te Zwolle
    
    
    
    Partijen zullen hierna Remaz en Hectas c.s. genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 augustus 2011 (in de koptekst per abuis gedateerd op 10 augustus 2011)
      -	het deskundigenbericht van 12 april 2012
      -	de conclusie na deskundigenbericht van Remaz
      -	de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Hectas c.s.. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 
      2.1.	Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Remaz haar eis vermeerderd door aan de vordering die in het tussenvonnis van 26 januari 2011 in rechtsoverweging 3.1 onder IIb is weergegeven toe te voegen de vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009. Hectas c.s. heeft zich niet verzet tegen de eisvermeerdering als zodanig (conclusie na deskundigenbericht onder 9.6 slot). De rechtbank ziet geen aanleiding de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten (artikel 130 lid 1 Rv).
    
    
    2.2.	In het tussenvonnis van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank mevrouw H.W.E. van Baal-Wolters AA en drs. J. Peters RA tot deskundigen benoemd. De deskundigen hebben gerapporteerd op 12 april 2012.
    
    2.3.	De deskundigen hebben verantwoording afgelegd over de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen. De partijen hebben daarop geen commentaar. Het rapport is uitgebreid en deugdelijk onderbouwd en komt de rechtbank overtuigend voor. De rechtbank zal zich daarom bij de beoordeling van het geschil verder baseren op het deskundigenrapport.
    
    2.4.	De deskundigen hebben de verzuimregistraties van Remaz en Hectas c.s. met elkaar vergeleken en de resultaten daarvan weergegeven in tabellen. Een tabel geeft de verschillen weer in aantallen ziektedagen, een tweede in percentages ziekteverzuim. Uit de tabellen kan de opbouw en de herkomst van de verschillen worden afgelezen doordat deze van codes zijn voorzien (vraag 1). De deskundigen hebben op grond van de hun aangeleverde informatie vastgesteld dat Remaz het verzuim heeft geregistreerd volgens de overeengekomen definities (geschilpunt i; vragen 2a en 2b). Volgens de deskundigen zijn de geconstateerde verschillen in de verzuimregistraties voor een deel toe te schrijven aan de omstandigheden bedoeld in de vragen 3a en 3b (geschilpunten iv en ii: de vaststelling van het aantal zieke werknemers en de registratie van gedeeltelijk arbeidsongeschikten) en voor een deel aan andere omstandigheden. De deskundigen hebben vervolgens de effecten berekend van de omstandigheden genoemd in de vragen 3a en 3b op de hoogte van de bonus waarop Remaz aanspraak kan maken. Zij hebben die effecten per vraag (3a en 3b) weergegeven in tabellen. In antwoord op de restvraag (vraag 5) hebben de deskundigen berekend wat de hoogte van de bonus zou zijn over de jaren 2007, 2008 en de eerste zeven perioden van 2009 als de door Remaz aangeleverde basisbestanden als uitgangspunt worden genomen.
    
    2.5.	De rechtbank zal bij de verdere beoordeling van het geschil aansluiten bij het partijdebat, zodat verschillen in de administraties die andere oorzaken hebben dan door partijen aan de orde gesteld buiten beschouwing zullen worden gelaten. De deskundigen hebben de effecten van de omstandigheden genoemd in de vragen 3a en 3b op de hoogte van de bonus waarop Remaz aanspraak kan maken op twee manieren berekend, namelijk door correctie van de gegevens van Remaz en door correctie van de gegevens van Hectas c.s.. De rechtbank zal uitgaan van de eerste berekeningsmethode op grond van artikel 5 van de overeenkomst (zie tussenvonnis 26 januari 2011 rechtsoverweging 4.16). Hectas heeft de juistheid van de administratie van Remaz weliswaar betwist, maar die betwisting is algemeen gebleven, terwijl aangenomen moet worden dat Hectas door het deskundigenbericht en met name de daarbij gevoegde bijlagen tot op regelniveau de administratie van Remaz heeft kunnen controleren. Daar komt bij dat de deskundigen niet hebben geconstateerd dat Remaz bij haar administratie is afgeweken van de definities in het contract. Onder die omstandigheden ziet de rechtbank geen reden af te wijken van het contractuele uitgangspunt dat de administratie van Remaz leidend is. 
    
    2.6.	Op basis van het antwoord van de deskundige op vraag 2 wordt geoordeeld dat geschilpunt i (de wijze van registratie van ziekmeldingen) niet leidt tot aanpassing van de bonus zoals deze door Remaz is gefactureerd.
    
    2.7.	Over geschilpunt iv (de vaststelling van het aantal zieke werknemers) wordt het volgende overwogen. Uit de tabel op bladzijde 22 van het rapport leidt de rechtbank af dat de bonus waarop Remaz op basis van haar eigen administratie aanspraak kan maken € 33.095,08 lager is als in die administratie de verschillen met de administratie van Hectas c.s. worden verwerkt met betrekking tot verzuimgevallen die in de ene administratie wel voorkomen en in de andere niet (vraag 3a; geschilpunt iv). De deskundigen hebben de verzuimgevallen die wel bij Hectas c.s. maar niet bij Remaz zijn geregistreerd in drie categorieën verdeeld, te weten: verzuimgevallen die niet in de Excel-overzichten maar wel in de PDF-bestanden van Remaz zijn opgenomen, verschillen als gevolg van de registratie van ‘vangnetters’ bij Remaz en overige gevallen. De verzuimgevallen die niet bij Hectas c.s. maar wel bij Remaz zijn geregistreerd, zijn verdeeld in twee categorieën, te weten verzuimgevallen die langer dan twee jaar duren en overige gevallen.
    
    2.8.	Over de vraag of deze vijf categorieën (drie inhoudelijke categorieën en twee categorieën ‘overig’) tot correctie van de bonus moeten leiden, oordeelt de rechtbank als volgt.
    
    
      PDF-Excel
      Remaz heeft betoogd dat in de door haar aan de deskundigen aangeleverde PDF-bestanden ook gevallen staan die niet onder het contract vallen. Hectas c.s. heeft dat betwist. Die betwisting is algemeen gebleven, hoewel deze had kunnen worden gespecificeerd aan de hand van de bijlagen 3, 4 en 5 van het deskundigenrapport, waarin de desbetreffende verschillen herkenbaar zijn aan code 10. De betwisting wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. De bonus zal dus niet worden gecorrigeerd voor de gevallen die wel in de PDF-bestanden maar niet in de Excel-bestanden van Remaz voorkomen.
    
    
    
      vangnetters
      De deskundigen hebben in hun ‘nota van verwerking wederhoor Remaz’ (bijlage 7 bij het rapport, onder ‘Ad 7 tot en met 9’) opgemerkt dat zij de categorie vangnetters (code 11) op verzoek van de rechtbank afzonderlijk tot uitdrukking hebben gebracht, maar dat deze conform de definities niet meetellen bij de bepaling van het verzuimpercentage. De categorie vangnetters staat dus terecht niet in de registratie van Remaz, zodat de bonus voor deze categorie niet zal worden gecorrigeerd.
    
    
    
      langer dan twee jaar
      De deskundigen hebben onder code 14 een correctie opgenomen voor werknemers die langer dan twee jaar ziek zijn en die wel in de administratie van Remaz voorkomen, maar niet in die van Hectas c.s.. Over die gevallen hebben de deskundigen gerapporteerd dat zij conform de defnities niet meetellen bij de bepaling van het aantal ziektedagen. Indien deze ziektegevallen wel mee hebben geteld bij de bepaling van het aantal ziektedagen, zou dat dus – in het nadeel van Remaz - ten onrechte zijn. Remaz heeft echter geen correctie daarvoor bepleit. Ook deze categorie biedt dus geen grond voor correctie van de aanspraken van Remaz in het voordeel van Hectas c.s.
    
    
    
      overig
      Voor de categorie overige gevallen (codes 12 en 13), waarvan de deskundigen de verschillen niet kunnen verklaren, geldt dat de administratie van Remaz als uitgangspunt moet gelden, zodat de bonus in dit verband niet zal worden gecorrigeerd.
    
    
    2.9.	Over de geschilpunten ii en iii (de registratie van gedeeltelijk arbeidsongeschikten en de registratie van vakantie van gedeeltelijk arbeidsongeschikten) wordt als volgt overwogen. Uit de tabel op bladzijde 23 van het rapport leidt de rechtbank af dat de bonus waarop Remaz op basis van haar eigen administratie aanspraak kan maken € 156.310,46 lager is als in die administratie de verschillen met de administratie van Hectas c.s. worden verwerkt met betrekking tot verzuimgevallen waarin sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid (vraag 3b; geschilpunt ii). Naar het oordeel van de rechtbank leiden de gerapporteerde verschillen, die betrekking hebben op arbeidsongeschiktheidspercentages bij gedeeltelijk herstel en op de registratie van vakantie bij arbeidsongeschiktheid (codes 3 en 4), niet tot correctie van de bonus. De administratie van Remaz geldt immers als uitgangspunt, terwijl Hectas c.s. niet (meer) over arbeidsongeschiktheidspercentages beschikte (zie deskundigenbericht, bladzijde 15). Bovendien hebben de deskundigen gerapporteerd dat Remaz  bij de bepaling van het aantal ziektedagen indien van toepassing conform de definities rekening heeft gehouden met arbeidsongeschiktheidspercentages (bladzijde 15 van het rapport). Hectas heeft nog aangevoerd dat het onlogisch is dat juist in het jaar 2007 het percentage gedeeltelijk arbeidsongeschikten relatief laag is en daarna (2008) stijgt, waarna het weer daalt, maar nog steeds tot een hoger percentage dan in 2007. De rechtbank verbindt daaraan geen gevolgen. Tot 2007 registreerde Hectas geen gedeeltelijk arbeidsongeschikten. Remaz deed dat vanaf het begin van de looptijd van het contract wel. Het is dus niet per se juist dat in 2007 een laag aanvangspercentage gedeeltelijk arbeidsongeschikten viel te verwachten. Eén van de grieven van Hectas was nu juist dat Remaz zich een – volgens haar oneigenlijk – voordeel verschafte, doordat zij reeds door haar wijze van registreren optisch het verzuimpercentage omlaag kon brengen. Daarover is echter reeds bij het vonnis van 26 januari 2011, rechtsoverweging 4.14, beslist. 
    
    2.10.	De tussenconclusie is dat de door de deskundigen gekwantificeerde en gekwalificeerde verschillen niet leiden tot aanpassing van de bonus.
    
    2.11.	Uit de tabel op bladzijde 24 van het rapport (antwoord op de restvraag) leidt de rechtbank af dat Remaz op basis van de gevens in haar eigen basisbestanden over de jaren 2007, 2008 en 2009 volgens de deskundigen respectievelijk € 7.964, € 46.324 en € 5.505 te veel heeft gefactureerd, derhalve in totaal € 59.793. De deskundigen kunnen het verschil over het jaar 2008 niet verklaren en verklaren de verschillen over de jaren 2007 en 2009 uit afrondingsverschillen. Remaz heeft betoogd dat de deskundigen bij de berekening van de bonus over het jaar 2008 is uitgegaan van onjuiste werknemersaantallen. Zij heeft dat ook in reactie op het conceptrapport naar voren gebracht (brief van 13 maart 2012 onder 14, bijlage 9 bij het rapport). De deskundigen hebben zich in reactie daarop verantwoord door te verwijzen naar rechtsoverwegingen in de tussenvonnissen van 26 januari 2011 en 18 mei 2011, op basis waarvan zij ervan uit zijn gegaan dat de werknemersaantallen niet in geschil zijn. De rechtbank ziet geen aanleiding in dit stadium van die overwegingen, die de deskundigen terecht tot uitgangspunt hebben gediend, terug te komen.
    
    
      2.12.	Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat Remaz over de jaren 2007, 2008 en 2009 aanspraak kan maken op de bonussen zoals die staan vermeld in de tabel op bladzijde 24 van het rapport. Dat leidt tot de volgende aanspraken:
      2007: 1.844 x € 192 					€ 354.048
      2008: 1.922 x € 172 					€ 330.584
      2009 (eerste zeven perioden): 1.904 x € 188 				€ 192.743+ 
      totaal								€ 877.375
    
    
    2.13.	De deskundige heeft gerapporteerd dat partijen het erover eens zijn dat Hectas c.s. exclusief btw een bedrag van € 681.460,42 heeft betaald. Het verschil met het totale bedrag waarop Remaz aanspraak kan maken bedraagt aldus € 195.914,58 te vermeerderen met btw. Daaruit volgt dat de vordering van Remaz onder I toewijsbaar is tot een bedrag van € 233.138,35 inclusief btw, te vermeerderen met de als zodanig niet betwiste wettelijke handelsrente daarover vanaf de vervaldata van de facturen. Voorts volgt daaruit dat de vordering van Hectas c.s. onder I zal worden afgewezen. In aanmerking genomen de verhouding tussen enerzijds het bedrag dat Remaz te veel heeft gefactureerd en anderzijds het bedrag dat Hectas c.s. te weinig heeft betaald, wordt geoordeeld dat Remaz de nakoming van haar verplichtingen terecht heeft opgeschort. Remaz is dus niet jegens Hectas c.s. tekortgeschoten, zodat de vordering van Hectas c.s. onder II, strekkende tot vergoeding van schade in dat verband, eveneens zal worden afgewezen. Ook de vordering van Hectas c.s. onder III, strekkende tot het teruggeven van een afgegeven bankgarantie, wordt afgewezen. Uit het oordeel in conventie volgt immers dat Remaz terecht een aanspraak op betaling door Hectas c.s. geldend maakt.
    
    2.14.	Het is gesteld noch gebleken dat de overeenkomst tussen Remaz en Hectas c.s. voor 1 januari 2010 is geëindigd. Daaruit volgt dat Hectas c.s. gehouden is tot nakoming, ook over de periode waarin Remaz met een terecht beroep op opschorting geen werkzaamheden heeft verricht. Hectas c.s. heeft niet betwist dat uit hoofde van nakoming aanspraak bestaat op een vergoeding die in overeenstemming is met de vergoeding in de periode voorafgaande aan de opschorting. Aan de hand van de tabel op bladzijde 24 van het rapport zal een bedrag worden toegewezen ter hoogte van het verschil tussen € 357.952 (het in die tabel voor 2009 cursief gedrukte bedrag) en € 192.743 (het bedrag dat verschuldigd is ter zake van de eerste zeven perioden van 2009), derhalve € 165.209 exclusief omzetbelasting, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening (vordering onder IIb, zoals vermeerderd). Gezien deze veroordeling heeft Remaz geen belang bij een verklaring voor recht dat Hectas Bedrijfsdiensten C.V. na 3 augustus 2009 tot aan de datum waarop de overeenkomst met Remaz zal zijn geëindigd gehouden is haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen. De daartoe strekkende vordering (onder IIa) zal daarom worden afgewezen.
    	
    2.15.	Hectas c.s. heeft de juistheid erkend van het bedrag dat Remaz onder III heeft gevorderd, maar zij heeft zich beroepen op verrekening. Nu de vorderingen van Hectas c.s. zullen worden afgewezen, wordt het beroep op verrekening verworpen. De vordering onder III is dus toewijsbaar, met dien verstande dat de rechtbank de vordering zo begrijpt dat Remaz een veroordeling tot betaling aan zichzelf vordert, nu zij heeft gesteld gemachtigd te zijn betaling van deze vordering in eigen naam te vorderen (zie tussenvonnis van 26 januari 2011 rechtsoverweging 4.1).
    
    2.16.	Hectas c.s. zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie. De kosten van beslaglegging zijn niet toewijsbaar omdat bij de beslagstukken (productie 4 bij dagvaarding) het op straffe van nietigheid uit te brengen exploot van betekening van de dagvaarding aan de derde ontbreekt (artikel 721 Rv), zodat niet kan worden beoordeeld of het beslag rechtsgeldig is gelegd.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    3.1.	veroordeelt Hectas Bedrijfsdiensten C.V. en Hectas Beheermaatschappij B.V. hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is gekweten, tot betaling aan Remaz van € 233.138,35 (zegge: tweehonderddrieëndertigduizendenhonderdachtendertig euro en vijfendertig eurocent) (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    3.2.	veroordeelt Hectas Bedrijfsdiensten C.V. en Hectas Beheermaatschappij B.V. hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is gekweten, tot betaling aan Remaz van € 196.598,71 (zegge: honderdzesennegentigduizendenvijfhonderdachtennegentig euro en éénenzeventig eurocent) (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    3.3.	veroordeelt Hectas Bedrijfsdiensten C.V. en Hectas Beheermaatschappij B.V. hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is gekweten, tot betaling aan Remaz van € 12.054,70 (twaalfduizendvierenvijftig euro en zeventig eurocent) (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover, gerekend vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    3.4.	veroordeelt Hectas Bedrijfsdiensten C.V. en Hectas Beheermaatschappij B.V.  hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is gekweten, in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Remaz begroot op € 82,25 aan kosten van dagvaarding, € 4.938,- aan vast recht en € 9.030,- aan salaris voor de advocaat (3½ punt, tarief VII);
    
    3.5.	veroordeelt Hectas Bedrijfsdiensten C.V. en Hectas Beheermaatschappij B.V. hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is gekweten, tot betaling aan Remaz van € 18.290,- en € 69,62 (te weten de door Remaz gestorte helft van het voorschot in verband met het deskundigenbericht vermeerderd met de helft van het bedrag ter zake waarvan een bevelschrift is afgegeven in de begrotingsbeschikking van 8 mei 2012);
    
    3.6.	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in reconventie 
    
    3.7.	wijst de vorderingen af;
    
    3.8.	veroordeelt Hectas Bedrijfsdiensten C.V. en Hectas Beheermaatschappij B.V. in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Remaz begroot op € 2.486,75 (de helft van 3½ punt x tarief V) aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na heden.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012.
    
    coll.: CLB