ECLI:NL:GHARN:2010:BM1937, Gerechtshof Arnhem, 21-04-2010, 21-004516-09
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Salduz-verweer.
      
      
        Naar het oordeel van het hof gaat het bij deze veertienjarige om een kwetsbare verdachte die de consequenties van het meewerken aan een verhoor niet kon overzien. Op de politie rustte de plicht om zich ervan te verzekeren dat de verdachte niet alleen volledig op de hoogte werd gesteld van zijn recht op bijstand maar ook dat hij redelijkerwijs zicht heeft op wat de consequenties van zijn proceshouding zijn en tevens om de mogelijkheid te verwezenlijken dat verdachte bij zijn verhoor van (rechts)bijstand was voorzien. Die plicht is de politie niet nagekomen. Naar het oordeel van het hof is sprake van een vormverzuim. 
        Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door een aangehouden minderjarige verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van een verdachte, namelijk om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen en daarbij de consequenties van die positie te betrekken. 
        Het openbaar ministerie, onder wiens verantwoordelijkheid het opsporingsonderzoek in de zaak van verdachte plaatsvond, kan het verzuim worden verweten. Het verhoor vond immers plaats ruim ná de uitspraken van het EHRM inzake Salduz tegen Turkije en Panovits tegen Cyprus, zodat met deze uitspraken rekening had moeten worden gehouden. 
        Naar het oordeel van het hof heeft verdachte door een voor zichzelf belastende verklaring af te leggen zijn verdediging geschaad.
        De door verdachte bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten. Daarenboven dient met dit verzuim rekening te worden gehouden bij de vraag van de strafoplegging.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-004516-09 
      Uitspraak d.d.:	21 april 2010
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Utrecht van 20 november 2009 in de strafzaak tegen
    
    
    
      VERDACHTE,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 7 april 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr J.G.M. Dassen, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    (zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage II)
    
    
    
      Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
      Salduz-verweer
    
    
    
      De raadsman heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de door verdachte afgelegde verklaring die is afgelegd voordat hij met zijn raadsman heeft kunnen spreken, uitgesloten moet worden van het bewijs. De verklaring die zijn cliënt ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd moet worden gezien als een ‘fruit of the poisonous tree’ en mag, ondanks het feit dat de raadsman bij het afleggen van deze verklaring aanwezig was, ook niet meewerken aan het bewijs. 
      De raadsman heeft verwezen naar de uitspraken van het EHRM van 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije), van 11 december 2008, nr 4268/04 (Panovits tegen Cyprus) en van 24 september 2009 (Pishchalnikov tegen Rusland), nr 7025/04 en de uitspraken van Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN nummers BH 3079 (NJ 2009/349), BH 3081 (NJ 2009/350) en BH 3084 (NJ 2009/351).
      Voorts heeft de raadsman gewezen op de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 13 november 2009 (LJN nummer BK 4115), waarin de kinderrechter van oordeel is dat een minderjarige aangehouden verdachte geen afstand kan doen van het recht op consultatie van een advocaat. 
      Subsidiair dient dit onherstelbare vormverzuim te leiden tot strafvermindering, in de zin dat het hof bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.   
    
    
    Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. 
    
    Verdachte is aangehouden op 20 juni 2009 om 20.30 uur. Hij was toen veertien jaar. Ter gelegenheid van zijn voorgeleiding om 22.05 uur heeft hij ten overstaan van de hulpofficier van justitie desgevraagd verklaard dat hij graag gebruik wil maken van rechtsbijstand en dat hij geen verklaring wenst af te leggen zonder een advocaat. Hij heeft verklaard dat hij de volgende dag, 21 juni 2009, in ieder geval een verklaring zou afleggen, met of zonder advocaat. Verdachte is hierop overgebracht naar het arrestantencomplex van politie Utrecht te Houten en heeft een nacht vastgezeten. Op 21 juni 2009 om 10.20 uur is verdachte uitgebreid verhoord en heeft hij een verklaring afgelegd zonder een advocaat of vertrouwenspersoon te hebben kunnen raadplegen en zonder dat zijn advocaat of een andere vertrouwenspersoon bij dit verhoor aanwezig was. 
    
    
      Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. 
      Voor jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. 
      Indien hieraan niet is voldaan, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof gaat het bij deze veertienjarige om een kwetsbare verdachte die de consequenties van het meewerken aan een verhoor niet kon overzien. Op de politie rustte de plicht om zich ervan te verzekeren dat de verdachte niet alleen volledig op de hoogte werd gesteld van zijn recht op bijstand maar ook dat hij redelijkerwijs zicht heeft op wat de consequenties van zijn proceshouding zijn en tevens om de mogelijkheid te verwezenlijken dat verdachte bij zijn verhoor van (rechts)bijstand was voorzien. Die plicht is de politie niet nagekomen. Naar het oordeel van het hof is sprake van een vormverzuim. 
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening houdend met de in het tweede lid van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. 
    
    
    
      Het hof zal die factoren bespreken.
      Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door een aangehouden minderjarige verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van een verdachte, namelijk om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen en daarbij de consequenties van die positie te betrekken. 
    
    
    Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat het openbaar ministerie, onder wiens verantwoordelijkheid het opsporingsonderzoek in de zaak van verdachte plaatsvond, het verzuim kan worden verweten. Het verhoor vond immers plaats ruim ná de uitspraken van het EHRM inzake Salduz tegen Turkije en Panovits tegen Cyprus, zodat met deze uitspraken rekening had moeten worden gehouden.  
    
    De derde factor is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte door een voor zichzelf belastende verklaring af te leggen zijn verdediging geschaad.
    
    Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof met zich mee dat in het onderhavige geval de door verdachte bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten. Daarenboven dient naar het oordeel van het hof, gelet op de ernst van het verzuim, met dit verzuim rekening te worden gehouden bij de vraag van de strafoplegging.
     
    Het hof stelt vast dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting bij het hof verklaringen heeft afgelegd met betrekking tot het hem tenlastegelegde in het bijzijn van zijn raadsman. Het hof is van oordeel dat deze verklaringen wel op een juiste manier tot stand zijn gekomen en kunnen worden gebruikt voor het bewijs.
    
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
    
    
      Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. 
      Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij van 9 juni 2009 tot en met 20 juni 2009 een brommer in zijn schuur had gestald. De jongen die hem de brommer gaf kende verdachte van voetbal. Hij wist alleen zijn voornaam en hij wist niet waar hij woonde. Met de jongen is hij de brommer, die in een tunneltje stond, gaan ophalen. Hij zou van de jongen geld krijgen als hij de brommer zou bewaren. Hij moest hem bewaren omdat de jongen bang was dat diens ouders zouden denken dat de brommer was gestolen. Dat verdachte met zijn veertien jaren te jong zou zijn geweest om te bedenken dat er mogelijk sprake zou kunnen zijn van een gestolen brommer, en dat daarom het besef van heling ontbroken heeft, zoals de raadsman heeft betoogd, wordt door het hof verworpen. Gezien de genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat verdachte tijdens het voorhanden krijgen van de brommer redelijkerwijs had moeten vermoeden dat deze van diefstal afkomstig was.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      hij in of omstreeks de periode gelegen tussen 9 juni en 20 juni 2009 te Zeist, 
      althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland, een 
      snorfiets heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, 
      terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die 
      snorfiets wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door 
      misdrijf verkregen goed(eren) betrof. 
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het bewezene levert op het misdrijf:
      Schuldheling.
    
    
    
    Oplegging van straf en of maatregel
    
    
      Bij de beraadslaging over de strafoplegging heeft het hof rekening gehouden met het volgende.
      Het bewezenverklaarde betreft een schuldheling van beperkte ernst waarbij geen sprake is van bijzondere omstandigheden.
      Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op het feit dat verdachte niet eerder is veroordeeld. Verdachte is, voorzover uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, na dit feit niet meer betrokken geweest bij nieuwe strafbare feiten. Er lijkt sprake te zijn van een éénmalige gebeurtenis. 
      Verdachte was ten tijde van het delict veertien jaar oud. Hij heeft een nacht op het politiebureau doorgebracht. Als straf heeft hij van zijn moeder reeds twee weken huisarrest gekregen. Uit het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming blijkt dat ten tijde van het feit de wenselijke structuur thuis in grote mate ontbrak mede door de drukke werkzaamheden van moeder. Ter terechtzitting van het hof heeft de moeder van verdachte verklaard dat zij minder is gaan werken om beter zicht op haar zoon te hebben en de structuur thuis te verbeteren. Het hof acht dit een positieve ontwikkeling. 
      Tot slot heeft het hof rekening gehouden met het eerder genoemde vormverzuim. 
    
    
    Al met al is het hof van oordeel dat aan verdachte geen straf of maatregel dient te worden  opgelegd.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 9a en 417bis van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr M. Barels, voorzitter,
      mr A. van Waarden en mr M.A.F. Cools-Weebers, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr B.T.H. Janssen, griffier,
      en op 21 april 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.