ECLI:NL:RBZUT:2002:AE6078, Rechtbank Zutphen, 18-07-2002, 32121 HAZA 00-433
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2002-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK  ZUTPHEN
    
    
      Rolnummer: 32121 HAZA 00-433
      Uitspraak: 18 juli 2002 
    
    
    Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWMARKT EPE B.V.,
      gevestigd te Ermelo,
      eisende partij in de hoofdzaak,
      verwerende partij in de tussenkomst,
      procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
      advocaat: mr. M.R. Oranje te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      GEMEENTE EPE,
      zetelend te Epe,
      gedaagde partij in de hoofdzaak,
      verwerende partij in de tussenkomst,
      procureur: mr. S.W. Knoop,
      advocaat: mr. R. Hartogh Heys van de Lier te Arnhem,
    
    
    met tussenkomst van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FORMIDO EPE B.V.,
      2. de vennootschap onder firma 
      V.O.F. FRANKO BOUWMARKT EPE,
      beide gevestigd te Epe,
      eiseressen in de tussenkomst,
      procureur: mr. C.B. Gaaf,
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal.
    
    
    Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als respectievelijk Bouwmarkt Epe, de gemeente en Formido c.s.. 
    
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      ­ het vonnis van 8 februari 2001;
      ­ de conclusie van eis in de tussenkomst van Formido c.s.;
      ­ de conclusie van antwoord in de tussenkomst van de gemeente;
      ­ de conclusie van repliek, tevens houdende conclusie van antwoord in de tussenkomst van Bouwmarkt Epe;
      ­ de conclusie van repliek in de tussenkomst van Formido c.s.;
      ­ de conclusie van dupliek in de hoofdzaak, tevens houdende conclusie van dupliek in de tussenkomst van de gemeente;
      ­ de conclusie van dupliek in de tussenkomst van Bouwmarkt Epe;
      ­ de op 6 juni 2002 gehouden pleidooien, waarbij door de drie raadslieden pleitnotities in het geding zijn gebracht.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
    2.1 Bouwmarkt Epe is eigenaresse van het perceel Hoofdstraat 225 te Epe, waar (onder meer) een tot haar groep behorend bedrijf - Ladders Post - wordt gedreven.
    
    2.2 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 29 augustus 1996 het hoger beroep inzake de weigering van de gemeente tot het verlenen van een bouwvergunning aan Bouwmarkt Epe met het oog op de vestiging van een bouwmarkt volgens de Gamma formule op het in 2.1 genoemde perceel ongegrond verklaard. Bij brief van 26 juli 1996 van de gemeente aan Bouwmarkt Epe heeft de gemeente haar standpunt ten aanzien van die bouwvergunningsaanvraag herhaald, met de toevoeging: "(…) Gelet op het vorenstaande nodigen wij u gaarne uit om in een mondeling overleg uw toekomstvisie op het perceel c.a. met ons te bespreken.(…)".
    
    2.3 Bouwmarkt Epe en de gemeente hebben meerdere malen overleg gehad, onder meer op 27 november 1996, over het perceel "Ladders Post" en het verzoek van Bouwmarkt Epe om medewerking van de gemeente aan de verplaatsing van haar bedrijf naar een andere locatie binnen de gemeente Epe. 
    
    
      2.4 Bij brief van 30 mei 1997 heeft Bouwmarkt Epe de gemeente als volgt geschreven: "(…) Naar aanleiding van de door u gedane voorstellen om te komen tot een herinrichting van Hoofdstraat 225 (Locatie Post) in de vorm van woningbouw (5 villa's), willen wij u verzoeken om, met inachtneming van het onderstaande, daartoe de noodzakelijke planologische procedures in werking te willen stellen. 
      U heeft aangegeven dat de huidige activiteiten van Ladders Post beëindigd c.q. verplaatst zouden moeten worden zodra alle noodzakelijke (bouw)vergunningen voor het bouwplan verleend zijn. 
      Alvorens hiervoor een beslissing te nemen wil ik u verzoeken om na te gaan in hoeverre er (op termijn) een geschikte locatie beschikbaar komt voor verplaatsing van ons bedrijf Ladders Post naar het nog te ontwikkelen en in te richten industrieterrein. Binnen enkele maanden wordt de planvorming ten behoeve van deze ontwikkeling afgerond volgens uw medelingen.
      Aangezien onze huidige bedrijfsactiviteiten moeten worden verplaatst (of misschien zelfs moeten worden beëindigd), dit ook om tegemoet te komen aan Gemeentelijke wensen, zullen er ingeval van definitieve liquidatie aanzienlijke kosten ontstaan en zal er tevens een interessante bedrijfslocatie verloren gaan in Epe.
      Om dit te compenseren en één en ander financieel mogelijk te maken, stellen wij u voor om met u een inspanningsverplichting overeen te komen die ondermeer zou moeten worden opgenomen in de af te sluiten ontwikkelingsovereenkomst.
      In deze inspanningsverplichting dient Gemeente Epe zich sterk te maken dat op het te realiseren industrieterrein voldoende ruimte gereserveerd zal worden voor een door ons bedrijf te realiseren bouwmarkt, welke qua ligging en grootte is afgestemd op aangetoonde marktbehoefte.
      Gaarne wil ik nader met u afstemmen of u in principe bereid bent om tot een dergelijke regeling te komen. Ik zal hiertoe binnenkort contact met u opnemen voor nader overleg. (…)"
    
    
    
      2.5 Op 7 november 1997 heeft de gemeente Bouwmarkt Epe onder meer en voor zover van belang als volgt geschreven: 
      "(…) Wij zijn bereid medewerking te verlenen aan de wijziging van het geldende bestemmingsplan ten behoeve van het perceel Hoofdstraat 225 te Epe, in die zin dat daarop 5 vrijstaande woningen gebouwd kunnen worden, (…). 
      Voorts delen wij u mede dat wij bereid zijn mee te werken aan de vestiging van een bouwmarkt op een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein Kweekweg, hetzij op een uitbreiding daarvan, indien een onafhankelijk distributie-planologisch onderzoek aantoont dat een dergelijke vestiging geen structurele verstoring van de detailhandelsstructuur in het centrum van het dorp Epe met zich meebrengt.
      Als het gaat om een lokatie op het bestaande bedrijventerrein zult u zelf het initiatief moeten nemen om een geschikte lokatie te vinden.
      Als het gaat om een lokatie op het nieuwe bedrijventerrein kunt u zich te zijner tijd bij de gemeente aanmelden voor een kavel als de inschrijving daarvoor gestart is. Uw verzoek zal dan de gebruikelijke procedure doorlopen. 
      Bovendien maken wij u er op attent dat in beide gevallen zeer waarschijnlijk een vrijstelling van het bestemmingsplan noodzakelijk is. In verband met de mogelijkheid tot het indienen van bezwaren kunnen wij niet op voorhand garanderen dat een dergelijke vrijstelling uiteindelijk ook verleend kan worden. (…)
    
    
    
      2.6 Op 20 maart 1998 heeft de gemeente Bouwmarkt Epe onder meer geschreven:
      "(…) Indien uit een onafhankelijk distributie-planologisch onderzoek blijkt dat de vestiging van een bouwmarkt geen structurele verstoring van de detailhandelsstructuur in het centrum van het dorp Epe met zich meebrengt, zijn wij in principe bereid vrijstelling te verlenen voor de vestiging van een bouwmarkt op het bestaande bedrijventerrein Kweekweg of op een uitbreiding daarvan. Hiervoor zal te zijner tijd wel een procedure gevolgd moeten worden alvorens de definitieve vrijstelling kan worden verleend.
      Een dergelijk onderzoek kan reeds op dit moment uitgevoerd worden. De keuze van een onafhankelijk onderzoeksbureau zal in onderling overleg geschieden. (…)
      Nadat uit het uit te voeren onderzoek is gebleken dat de vestiging van een bouwmarkt mogelijk is zal een en ander aan ons college worden voorgelegd en zal terzake een (principe) beslissing worden genomen.
      (…) "
    
    
    
      2.7 In opdracht van Bouwmarkt Epe heeft Quist Holding in mei 1998 een verslag van een distributieplanologisch onderzoek (verder te noemen: DPO) uitgebracht, waarin naar aanleiding van de vraag of er in de gemeente Epe marktruimte is voor uitbreiding met een Gamma bouwmarkt van 2.500 m² verkoopvloeroppervlak (verder te noemen: vvo) en wat de effecten van deze uitbreiding zijn op de aanwezige doe het zelf-bedrijven wordt geconcludeerd dat er in de doe het zelf-branche voldoende ruimte is voor de gevraagde realisatie van Gamma en dat de rest van de doe het zelf-aanbieders in de gemeente Epe vrijwel geen nadelige gevolgen van de realisatie van Gamma zal ondervinden.
      In de brief d.d. 26 mei 1998, waarmee Bouwmarkt Epe het onderzoeksresultaat aan de gemeente heeft aangeboden, heeft zij onder meer de volgende uitgangspunten opgenomen: 
      "(…) Teneinde misverstanden te voorkomen lijkt ondermeer het volgende van belang:
      (…)
      - Wij sluiten de overeenkomst met u met betrekking tot het afstaan van de locatie Ladders Post ten behoeve van woningbouw onder de uitdrukkelijke voorwaarde, dat u van uw kant uitvoering zult geven aan de voorgenomen besluitvorming met betrekking tot de vestiging van een bouwmarkt in Epe, conform uw brieven van 7 november 1997 en 20 maart 1998.
      - Het voorgaande brengt uiteraard met zich mee dat het College en de Raad geen medewerking zullen verlenen aan (bestemmingsplan) procedures, die andere bouwmarkten in de gelegenheid stellen om zich te vestigen op een locatie binnen de Gemeente, waar dit ultimo 1997 nog niet mogelijk was. Indien het College respectievelijk de Raad op enig moment wel voornemens zijn een dergelijke bestemmingsplan procedure in gang te zetten, dan zal Filippo (directeur Bouwmarkt Epe, Rb) als eerste in de gelegenheid gesteld worden om van deze mogelijkheid tot vestiging van een bouwmarkt gebruik te maken. 
      (…)
      - Met inachtname van het bovenstaande en uw brief van 20 maart j.l., gaan wij akkoord met de aangeboden overeenkomst die wij u hierbij getekend retourneren. (…)"
    
    
    2.8 In augustus 1998 heeft ook Formido een DPO ingediend gericht op de uitbreiding van de Formido Bouwmarkt van 970 naar 2.300 m².
    
    
      2.9 De gemeente heeft Bouwmarkt Epe op 15 oktober 1998 als volgt geschreven:
      "(…) Op 29 september 1998 heeft u een onderhoud gehad met wethouder R. de Vries en de heer G.J. Tromp van het bureau Planologie over de problematiek van de locatie Hoofdstraat 225 te Epe. Naar aanleiding van dit gesprek is een en ander voorgelegd aan ons college.
      Op 29 september 1998 hebben wij besloten geen koppeling te leggen tussen de wijziging van het geldende bestemmingsplan ten behoeve van de locatie Hoofdstraat 225 te Epe en de vestiging van een Gamma bouwmarkt op een bedrijfsterrein te Epe. Tegelijkertijd hebben wij besloten ons besluit van 21 oktober 1997 onverkort te handhaven.
      Dit besluit is verwoord in onze brieven aan u van 7 november 1997 en 20 maart 1998. (…)"
    
    
    2.10 Op verzoek van de gemeente heeft stedebouwkundig adviesbureau Witpaard de beide rapporten vergeleken en gesteld dat een toevoeging met 2.500 m² in de doe het zelf-branche in Epe wel erg veel is en tot een verstoring van die branche aanleiding zal geven. De omzetting van de huidige Formido van 970 m² vvo in een winkel met zo'n 2.300 m² vvo past volgens Witpaard beter in de Eper situatie met betrekking tot de doe het zelf-branche. 
    
    
      2.11 Het College van Burgemeester en Wethouders (verder te noemen: B&W) van de gemeente heeft op 16 maart 1999 als volgt besloten: 
      "(…) a in te stemmen met een uitbreiding van het verkoopvloeroppervlak van de Formido Bouwmarkt van 970 m² naar circa 2300 m², en
      b niet in te stemmen met een nieuwe vestiging van een Gamma Bouwmarkt in Epe. "
    
    
    2.12 Op 26 april 2000 heeft Bouwmarkt Epe de dagvaarding uitgebracht in de onderhavige procedure.
    
    2.13 In het kader van de ontwikkeling van centrumplan Epe heeft projectontwikkelaar Van den Berg van de gemeente een optie op de in de periferie van het centrum gelegen Korte Veenteweg 6 verkregen. In artikel 17 van de concept-koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat de gemeente niet zal meewerken aan het vestigen van een nieuwe bouwmarkt, maar slechts aan relocatie van de huidige bouwmarkt.
    
    2.14 Op 6 juni 2000 heeft de gemeente de locatie aan de Korte Veenteweg 6 te Epe aan Formido te koop aangeboden. Deze koopoptie is op 20 juni 2000 afgelopen.
    
    2.15 B&W van de gemeente hebben op 20 juni 2000 besloten het voormelde besluit van 16 maart 1999 in te trekken. Dit is Bouwmarkt Epe op 27 juni 2000 en Formido c.s. op 7 juli 2000 medegedeeld.
    
    2.16 Op 26 juni 2000 heeft Bouwmarkt Epe zich gemeld bij makelaar [A] van de gemeente als geïnteresseerde in het perceel aan de Veenteweg.
    
    2.17 Formido heeft op 26 juli 2000 bezwaar gemaakt tegen het intrekken van het besluit van 20 juni 2000. Formido is door de gemeente bij beschikking op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
    
    2.18 Op 15 augustus 2000 heeft Bouwmarkt Epe conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak van de gemeente aan de Korte Veenteweg nr. 6. 
    
    
    3. De vordering
    
    in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
    
      3.1 Bouwmarkt Epe vordert in de hoofdzaak dat de rechtbank de gemeente bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om:
      primair
      a) te goeder trouw uitvoering te geven aan haar bereidheid tot medewerking aan de vestiging door Bouwmarkt Epe van een bouwmarkt met een v.v.o. van 2.500 m² in Epe;
      b) de gemeente te verbieden, gedurende 10 jaar te rekenen vanaf de dag der dagvaarding, aan anderen dan Bouwmarkt Epe een vrijstelling te verlenen voor het vestigen of uitbreiden van een bouwmarkt in Epe, indien en voor zover de marktruimte voor de vestiging door Bouwmarkt Epe van een bouwmarkt met een v.v.o. van 2.500 m² in Epe zou worden gefrustreerd;
      steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom van ¦ 2.500.000,- aan Bouwmarkt Epe indien de gemeente geheel of gedeeltelijk in gebreke mocht blijven aan deze veroordelingen te voldoen;
      subsidiair
      aan Bouwmarkt Epe tegen behoorlijk bewijs van kwijting schadevergoeding te betalen wegens het niet nakomen van door de gemeente aangegane verplichtingen jegens Bouwmarkt Epe, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerst mogelijke wettelijke datum, althans vanaf 26 april 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      en voorts de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2 Bouwmarkt Epe legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
      De gemeente heeft aan Bouwmarkt Epe bij overeenkomst dan wel anderszins de exclusieve toezegging gedaan dat vrijstelling zal worden verleend onder de door de gemeente gestelde condities. Door een in overleg met de gemeente aangewezen onderzoeker heeft Bouwmarkt Epe een DPO laten uitbrengen. Het staat de gemeente nu niet meer vrij om aan anderen, zoals Formido c.s., vrijstelling te verlenen. De gemeente is schadeplichtig op grond van toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen. De door Bouwmarkt Epe geleden en te lijden schade wordt begroot op ¦ 2.500.000,- zijnde de netto contante waarde van een redelijk renderende bouwmarkt van de onderhavige omvang in een gemeente zoals Epe.
    
    
    
      3.3 Formido c.s. vorderen in de tussenkomst dat de rechtbank de gemeente bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      primair
      zal verbieden aan een ander dan Formido c.s. dan wel een of meer door Formido c.s. aan te wijzen derden op welke wijze dan ook, hetzij door het verlenen van een vergunning, of vrijstelling, hetzij publiekrechtelijk hetzij privaatrechtelijk, toe te staan een bouwmarkt in Epe te vestigen zulks op verbeurte van een dwangsom van ¦ 50.000.00,-, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen, voor ieder geval van overtreding van het genoemde verbod;
      subsidiair
      zal veroordelen om aan Formido c.s. te vergoeden de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, door Formido c.s. geleden en te lijden als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2000 tot en met de dag der algehele voldoening;
      en voorts de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.4 Formido c.s. leggen aan hun vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
      In het (openbare) besluit van B&W van 16 maart 1999 is de uitdrukkelijke althans stilzwijgende toezegging vervat alleen Formido c.s. in aanmerking te zullen brengen voor uitbreiding van het bouwmarktvolume in de gemeente Epe. Tegen de intrekking van dit besluit d.d. 20 juni 2000 hebben (onder meer) Formido c.s. op 26 juli 2000 bezwaar gemaakt en zij hebben de gemeente gesommeerd tot nakoming van de in maart 1999 gedane toezegging. De gemeente is ten opzichte van Formido c.s. verplicht de in maart 1999 gedane toezeggingen na te komen en heeft met het intrekkingsbesluit van 20 juni 2000 onrechtmatig jegens Formido c.s. gehandeld. De schade die Formido c.s. zullen lijden bij handhaving van de intrekking is gelijk aan de schade bij gedwongen liquidatie van de bestaande Formido-bouwmarkt en/ althans de derving van de winst van een nieuwe, respectievelijk uitbreiding van de huidige, bouwmarkt.
    
    
    3.5 Formido c.s. vorderen voorts in de tussenkomst dat de rechtbank Bouwmarkt Epe niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering tegen de gemeente althans haar haar vorderingen zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
      3.6 Formido c.s. leggen aan hun vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
      Bouwmarkt Epe heeft tegen het besluit van B&W van 16 maart 1999 geen, althans niet tijdig, bezwaar gemaakt op grond van de Algemene wet bestuursrecht (verder te noemen: Awb), zodat het besluit ten opzichte van Bouwmarkt Epe formele rechtskracht heeft gekregen en zij niet meer met succes hier tegen op kan komen. De gemeente heeft Bouwmarkt Epe nooit een zodanige toezegging gedaan dat zij daardoor recht zou hebben op vestiging van een bouwmarkt.
    
    
    
    4. Het verweer
    
    in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
    4.1 De gemeente concludeert in de hoofdzaak dat de rechtbank Bouwmarkt Epe niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding en haar zal veroordelen tot opheffing van het op de Veenteschool gelegde beslag alsmede in de kosten daarvan.
    
    
      4.2 De gemeente voert onder meer de navolgende verweren aan.
      De gemeente heeft Bouwmarkt Epe er op gewezen dat zij onder voorwaarden bereid zou zijn om medewerking te verlenen aan een vrijstellingsprocedure ten behoeve van de realisatie van een Gamma bouwmarkt in Epe, doch heeft over het resultaat daarvan geen garanties gegeven. Als voorwaarden voor een dergelijke medewerking c.q. het starten van een vrijstellingsprocedure heeft de gemeente steeds een onafhankelijke DPO en het door Bouwmarkt Epe verwerven van een marktpositie met betrekking tot een van de geschikte bedrijfslocaties geëist. De gemeente heeft Bouwmarkt Epe vanaf het begin kenbaar gemaakt dat zij niet op een voorkeurspositie kon rekenen. De gemeente is nog steeds bereid om onder de gestelde voorwaarden mee te werken aan een vrijstellingsprocedure ten behoeve van de vestiging van een nieuwe bouwmarkt. Tot op heden heeft Bouwmarkt Epe echter geen concreet vrijstellingsverzoek bij de gemeente ingediend. Bouwmarkt Epe heeft derhalve geen belang bij deze procedure. Het door Bouwmarkt Epe op de Veenteschool gelegde beslag is onnodig en -mede daardoor- onrechtmatig.
    
    
    4.3 De gemeente concludeert in de tussenkomst dat de rechtbank Formido c.s. in hun primaire en in hun subsidiaire vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren althans hen deze zal ontzeggen met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Formido c.s. in de kosten van de procedure.
    
    
      4.4 De gemeente voert onder meer de navolgende verweren aan. 
      Formido c.s. zijn er tot op heden niet in geslaagd de beschikking te verkrijgen over een perceel waarop een bouwmarkt gerealiseerd zou kunnen worden en het ziet er niet naar uit dat dit in de nabije toekomst mogelijk zal blijken. Formido c.s. hebben derhalve geen belang bij hun vordering. Het besluit van 16 maart 1999 houdt niet in dat gemeentelijke medewerking aan iedere andere gegadigde voor een bouwmarkt voortaan geweigerd zou moeten worden. De gemeente is nog steeds bereid mee te werken aan de realisatie van een bouwmarkt, indien aan de eerder geformuleerde voorwaarden is voldaan. Dit geldt ook voor Formido c.s.. Met het intrekken van het besluit van 16 maart 1999 heeft de gemeente niet onrechtmatig jegens Formido c.s. gehandeld. Op geen enkele wijze worden Formido c.s. in hun plannen geblokkeerd. In ieder geval hebben Formido c.s., als gevolg van het intrekkingsbesluit van 20 juni 2000, geen schade geleden.
    
    
    4.5 Bouwmarkt Epe concludeert in de tussenkomst dat de rechtbank Formido c.s. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in hun vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren althans hen deze zal ontzeggen met veroordeling in de kosten van de procedure.
    
    
      4.6 Bouwmarkt Epe voert onder meer de navolgende verweren aan. 
      Bouwmarkt Epe heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van 16 maart 1999 omdat het geen besluit is in de zin van de Awb. De gemeente heeft haar wel toezeggingen gedaan en het besluit was met deze toezeggingen in strijd. 
    
    
    5. De beoordeling van het geschil
    
    in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
    5.1 Bij besluit van 16 december 1999 heeft de raad van de gemeente zijn bevoegdheid om te besluiten in civiele procedures als gedaagde partij verweer te voeren overgedragen aan B&W. Blijkens de bij conclusie van antwoord overgelegde productie 1 hebben B&W besloten verweer te voeren in de onderhavige procedure. Aldus heeft het bevoegde orgaan namens de gemeente besloten tot het voeren van een rechtsgeding, in dit geval het voeren van verweer.
    
    voorts in de hoofdzaak
    
    5.2 Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de gemeente aan Bouwmarkt Epe heeft toegezegd dat aan Bouwmarkt Epe, op basis van exclusiviteit, vrijstelling zal worden verleend (onder de door de gemeente gestelde condities) voor het vestigen van een bouwmarkt in de gemeente Epe. Uit de stellingen van Bouwmarkt Epe is bezien in het licht van de vastgestelde feiten een zodanige toezegging echter niet af te leiden. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
    
    
      5.3 Bouwmarkt Epe heeft, vanaf het moment dat haar verzoek tot vestiging van een bouwmarkt volgens de Gamma formule op de locatie Hoofdstraat 225 te Epe door de gemeente werd geweigerd, en duidelijk werd dat de gemeente op die locatie graag vijf villa's gebouwd zou zien, bij de gemeente aangedrongen op een koppeling tussen dit project en de vestiging van een (Gamma) bouwmarkt elders in de gemeente Epe. Zij heeft daarmee op een voorkeursbehandeling boven andere mogelijke gegadigden aangestuurd. Een voorstel tot koppeling van de herinrichting van Hoofdstraat 225 en verplaatsing van haar bedrijf heeft Bouwmarkt Epe tot de gemeente gericht bij brief van 30 mei 1997, zoals hierboven onder 2.4 genoemd.
      De gemeente heeft zich ten verwere onder meer beroepen op een intern gespreksverslag van de bijeenkomst d.d. 27 november 1996. Daarin is opgenomen dat van de kant van de gemeente aan de directeur van Bouwmarkt Epe, de heer Filippo, is medegedeeld dat een voorkeursbehandeling Filippo niet kan worden gegarandeerd. Bouwmarkt Epe betwist dat dit door de gemeente is gezegd en baseert zich op de door de gemeente ingenomen stellingen in onder meer haar brieven d.d. 7 november 1997 en 20 maart 1998 zoals hierboven vermeld onder 2.5 respectievelijk 2.6. 
    
    
    5.4 Anders dan Bouwmarkt Epe stelt, is uit deze stellingen en correspondentie niet af te leiden dat de gemeente met een dergelijke koppeling akkoord is gegaan. Evenmin is uit de stellingen en correspondentie op te maken dat de gemeente zou hebben toegezegd dat haar bereidheid om mee te werken aan een vrijstellingsprocedure tevens inhield dat zij (gedurende een bepaalde periode) gelijksoortige verzoeken van anderen dan Bouwmarkt Epe (gedurende die periode) zou afwijzen. In de onder 2.7 hierboven vermelde brief d.d. 26 mei 1998, waarmee Bouwmarkt Epe haar DPO aan de gemeente aanbood, heeft zij nogmaals, "(…) Teneinde misverstanden te voorkomen (…)", haar uitgangspunten opgenomen, inhoudende koppeling en derhalve exclusiviteit. Het antwoord van de gemeente op 15 oktober 1998, hierboven onder 2.9 vermeld, is ondubbelzinnig: zij wenste geen koppeling tussen de wijziging van het geldende bestemmingsplan ten behoeve van de locatie Hoofdstraat 225 te Epe en de vestiging van een Gamma bouwmarkt te Epe. 
    
    5.5 Uit het enkele feit dat de gemeente op 16 maart 1999 heeft besloten wel in te stemmen met een uitbreiding van de Formido Bouwmarkt en niet in te stemmen met een nieuwe vestiging van een Gamma Bouwmarkt kan niet worden geconcludeerd dat voordien ten aanzien van Gamma/ Bouwmarkt Epe een exclusieve toezegging bestond, nog daargelaten dat de gemeente het besluit van 16 maart 1999 op 20 juni 2000 weer heeft ingetrokken. 
    
    5.6 De conclusie is derhalve dat de gemeente niet aan Bouwmarkt Epe heeft toegezegd dat aan Bouwmarkt Epe, op basis van exclusiviteit, vrijstelling zal worden verleend (onder de door de gemeente gestelde condities) voor het vestigen van een bouwmarkt in de gemeente Epe. Het primair onder b) gevorderde verbod aan de gemeente komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. Aan het bewijsaanbod van Bouwmarkt Epe ter zake van de vraag of de gemeente op 27 november 1996 al dan niet gezegd heeft dat een voorkeursbehandeling Filippo niet kan worden gegarandeerd wordt voorbij gegaan, nu dit feit, indien bewezen, niet tot een ander oordeel zou leiden.
    
    
      5.7 Na het uitbrengen van de dagvaarding op 26 april 2000 door Bouwmarkt Epe in de onderhavige procedure heeft de gemeente het besluit d.d. 16 maart 1999 op 20 juni 2000 ingetrokken. De gemeente heeft voorts tegenover Bouwmarkt Epe haar bereidheid herhaald om mee te werken aan een vrijstellingsprocedure ten behoeve van de vestiging van een nieuwe bouwmarkt mits aan de voorwaarden - zijnde een DPO en het verwerven van een marktpositie op een van de geschikte bedrijfslocaties - wordt voldaan. 
      Bouwmarkt Epe heeft echter gesteld dat de gemeente door haar feitelijk handelen het Bouwmarkt Epe onmogelijk heeft gemaakt zich een marktpositie ten aanzien van een geschikte bedrijfslocatie te verwerven, althans Formido op dit punt een zodanige voorsprong heeft gegeven dat Bouwmarkt Epe feitelijk niet meer in aanmerking zou komen voor een vrijstelling voor de vestiging van een bouwmarkt. Vaststaat dat de Veenteweg de enige mogelijke locatie is waar in Epe op korte termijn een bouwmarkt kan worden gerealiseerd. Door eerst in de concept-koopovereenkomst op te nemen dat de gemeente niet zal meewerken aan de vestiging van een nieuwe bouwmarkt, maar slechts aan relocatie van de bestaande bouwmarkt (te weten: Formido), waardoor Bouwmarkt Epe van haar optie op het terrein bij projectontwikkelaar Van den Berg geen gebruik kon maken en vervolgens de intrekking van het besluit van 16 maart 1999 op 20 juni 2000 samen te laten vallen met (het aflopen van) een aan Formido verleende optie op het terrein heeft de gemeente zich jegens haar te kwader trouw gedragen, aldus Bouwmarkt Epe. 
      De gemeente heeft daartegenover onbestreden aangevoerd dat zij niet wist dat Bouwmarkt Epe in het terrein aan de Veenteweg geïnteresseerd was en dat zij niet wist dat Bouwmarkt Epe het terrein via Van den Berg in optie had. Eveneens staat vast dat het terrein in beginsel te klein was voor het vestigen van een bouwmarkt zoals Bouwmarkt Epe, maar ook Formido, voor ogen staat. De gemeente ging er alleen al om die reden van uit, zo heeft zij gesteld, dat Bouwmarkt Epe voor het terrein geen belangstelling had. Op het moment dat Van den Berg liet weten niet van zijn optie gebruik te zullen maken, heeft de makelaar van de gemeente, [A], de tweede op de lijst van geïnteresseerden benaderd, te weten Formido. Dat ook Bouwmarkt Epe belangstelling had voor het Veenteweg terrein, is de gemeente pas gebleken uit haar brief aan makelaar [A] d.d. 26 juni 2000. Geconcludeerd wordt derhalve, dat geen feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan waaruit zou volgen dat sprake is geweest van een bewuste benadeling van Bouwmarkt Epe door de gemeente op dit punt. 
    
    
    5.8 Nu van een exclusieve afspraak van de gemeente met Bouwmarkt Epe niet is gebleken, de gemeente nogmaals van haar bereidheid tot medewerking aan vestiging van een bouwmarkt door een partij die aan de voorwaarden voldoet heeft blijk gegeven, en onbestreden vaststaat dat Bouwmarkt Epe aan de voorwaarde van het verwerven van een marktpositie met betrekking tot een geschikte bedrijfslocatie niet heeft voldaan en ook nog geen vrijstellingsverzoek bij de gemeente heeft ingediend, is van een voldoende belang van Bouwmarkt Epe bij het primair onder a) gevorderde niet gebleken. Haar vordering terzake zal derhalve worden afgewezen.
    
    5.9 De subsidiaire vordering is gebaseerd op de stelling van Bouwmarkt Epe dat de gemeente toerekenbaar tekort is gekomen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Hierboven is onder de overwegingen 5.4 tot en met 5.6 reeds geconstateerd dat de gemeente niet aan Bouwmarkt Epe de exclusieve toezegging heeft gedaan dat vrijstelling zou worden verleend onder de door de gemeente gestelde condities. Onder overweging 5.7 is voorts geconcludeerd dat van een bewuste benadeling van Bouwmarkt Epe door de gemeente in het kader van de procedure rond de Veenteweg geen sprake is geweest. Nu niet gebleken is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de gemeente dan wel van een onrechtmatige gedraging, nog daargelaten dat omtrent de schade niets concreets is gebleken, zal het subsidiair door Bouwmarkt Epe gevorderde worden afgewezen. 
    
    5.10 De gemeente heeft haar bij pleidooi geformuleerde vordering tot opheffing van het beslag niet in het kader van een eis in reconventie ingediend. Nu de eis van Bouwmarkt Epe is afgewezen, zal krachtens artikel 704 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het door haar gelegde beslag op de Veenteschool van rechtswege vervallen bij het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis.
    
    5.11 Het voorgaande brengt mee, dat de overige stellingen en verweren van partijen geen verdere behandeling behoeven. 
    
    5.12 Bouwmarkt Epe zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de hoofdzaak.
    
    voorts in de tussenkomst
    
    
      jegens de gemeente
      5.13 Formido c.s. baseren hun vorderingen jegens de gemeente op de stelling dat de gemeente in het besluit van 16 maart 1999 heeft toegezegd dat alleen Formido c.s. in aanmerking zullen komen voor uitbreiding van het bouwmarktvolume in de gemeente Epe. De intrekking van dit besluit door de gemeente op 20 juni 2000 is een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van deze verplichting dan wel onrechtmatig, aldus Formido c.s.. 
      Het besluit van 16 maart 1999 bestaat uit twee delen, te weten sub a) de bevestiging van de gemeente dat zij bereid is haar medewerking te verlenen aan een uitbreiding van de Formido Bouwmarkt en sub b) het weigeren (bij voorbaat) door de gemeente van medewerking aan de vestiging van een Gammabouwmarkt als door Bouwmarkt Epe voorzien. Noch uit het onder a), noch uit het onder b) gestelde is op te maken, dat uitsluitend Formido in aanmerking zou komen voor het vestigen van een bouwmarkt in Epe met uitsluiting van alle anderen die zouden voldoen aan de voorwaarden en een dergelijk verzoek zouden indienen. Alleen voor wat betreft Gamma/ Bouwmarkt Epe werd een uitzondering gemaakt: zij werd op voorhand als gegadigde uitgesloten. Een toezegging als door Formido c.s. gesteld kan echter, ook bezien tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en de stellingen van Formido c.s., redelijkerwijs niet uit het besluit worden afgeleid. Het intrekkingsbesluit van 20 juni 2000 heeft slechts tot gevolg gehad dat Gamma/ Bouwmarkt Epe niet meer bij voorbaat werd uitgesloten van een mogelijke medewerking door de gemeente aan een vrijstelling ten behoeve van vestiging van een bouwmarkt. Intrekking van het besluit kon derhalve in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen toerekenbare tekortkoming zijn jegens Formido c.s. noch onrechtmatig jegens hen, mede omdat de gemeente nogmaals heeft bevestigd dat zij nog steeds bereid is een aanvraag voor vrijstelling van welke partij dan ook in behandeling te nemen, indien deze aan de voorwaarden voldoet. 
    
    
    5.14 Op grond van het bovenstaande wordt geconcludeerd dat zowel het primair als het subsidiair gevorderde dient te worden afgewezen met veroordeling van Formido c.s. in de kosten van de tussenkomst aan de zijde van de gemeente. Mede gelet op de aard en de uitkomst van het incident zullen de proceskosten die daarop betrekking hebben gehad worden gecompenseerd, zodat deze niet van invloed zijn op de hierna vermelde proceskostenveroordeling.
    
    
    
      jegens Bouwmarkt Epe
      5.15 De vraag of Bouwmarkt Epe al dan niet bezwaar had moeten aantekenen dan wel heeft aangetekend tegen het besluit van de gemeente van 16 maart 1999 behoeft thans geen beantwoording meer, nu dit besluit op 20 juni 2000 door de gemeente is ingetrokken. Op grond hiervan, alsmede op grond van hetgeen in de hoofdzaak is overwogen, zal de vordering van Formido c.s. worden afgewezen met veroordeling van Formido c.s. in de kosten van de tussenkomst aan de zijde van Bouwmarkt Epe. Mede gelet op de aard en de uitkomst van het incident zullen de proceskosten die daarop betrekking hebben gehad worden gecompenseerd, zodat deze niet van toepassing zijn op hierna vermelde proceskostenveroordeling.
    
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    in de hoofdzaak:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Bouwmarkt Epe in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente gevallen en begroot op € 181,51 voor verschotten en op € 1.950,00 voor salaris van de procureur;
    
    verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in de tussenkomst:
    
    
      - wijst de vorderingen van Formido c.s. jegens de gemeente af;
      - veroordeelt Formido in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente gevallen en begroot op € 1.170,00 voor salaris van de procureur;
      - wijst de vordering van Formido c.s. jegens Bouwmarkt Epe af;
      - veroordeelt Formido c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Bouwmarkt Epe gevallen en begroot op € 1.170,00 voor salaris van de procureur;
      - verklaart de veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. M.C.J. Heessels, J.A.M. Strens-Meulemeester en E.J. Davids en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2002.
    
    
    DA/AP/ST/HE