ECLI:NL:RBZLY:2012:BX1630, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 08-02-2012, 178692 - HL ZA 10-1613
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pyramideconstructie in de bouw.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Lelystad
    
    zaaknummer / rolnummer: 178692 / HL ZA 10-1613
    
    Vonnis van 8 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. I.A. van Rooij te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. C.G. Blok te Dronten.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 2 februari 2011
      - de conclusie van antwoord in reconventie
      - de brief met bijlage d.d. 19 april 2011 van mr Blok
      - het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2011
      - de conclusie van repliek in conventie
      - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
      - de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 12 juni 2009 heeft [A] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met AGB Bouw te Purmerend terzake de nieuwbouw van een woonhuis door AGB Bouw op het kavel [nummer] in het [adres] te [woonplaats]. 
    
    
    
      2.2.	De aannemingssom bedroeg inclusief BTW EUR 335.000,-. Dit bedrag zou in 9 termijnen betaald worden als volgt:
      1e termijn	10%	ruwe begane grondvloer gereed
      2e termijn	10%	ruwe 1e verdiepingvloer gereed
      3e termijn	10%	ruwe 2e verdiepingvloer gereed
      4e termijn	10%	ruwe 3e verdiepingvloer gereed
      5e termijn	10%	ruwe dakvloer gereed
      6e termijn	10%	woning glas- en waterdicht
      7e termijn	20%	stukadoor- en tegelwerk gereed
      8e termijn	15%	oplevering
      9e termijn	 5%	na afwerken opleverlijst 
    
    
    
      2.3.	Terzake de bouwperiode is het volgende overeengekomen:
      Tijdstip van aanvang van het werk:	 week 34 - 2009
      Oplevering van het werk uiterlijk : 	 week 46 - 2009
      In afwijking van artikel 7:4 bedraagt de gefixeerde schadevergoeding voor te late oplevering EUR 150,00 per kalenderdag.  
    
    
    De laatste werkdag van week 46 is vrijdag 13 november 2009. 
    
    2.4.	Het uittreksel uit het handelsregister met betrekking tot AGB Bouw vermeldt  de volgende gegevens. AGB Bouw is een eenmanszaak die wordt gedreven voor rekening van [eigenaar AGB Bouw], geboren 16 oktober 1984 te [woonplaats], [land]. AGB Bouw is werk-zaam als aannemersbedrijf op het gebied van de burgerlijke en utiliteitsbouw. 
    
    2.5.	[B] was als manager werkzaam bij AGB Bouw. Zij heeft als zodanig de contacten met [A], de architect, de bouwopzichter e.d. onderhouden. Zij begeleidde voorts de werkzaamheden en coördineerde de betalingen van AGB Bouw. 
    
    [B] is eerder getrouwd geweest met [ex echtgenoot van B]. In de stukken wordt zij ook aangeduid als [ex echtgenoot van B] of [ex echtgenoot van B]. 
    
    2.6.	Op 21 november 2009 hebben partijen een stuk ondertekend genaamd 'Betalings-afspraken en termijnen'. Blijkens dit document had [A] op 21 november 2009  EUR 164.150,- overgemaakt. Voorts blijkt hieruit dat [A] EUR 9.000,- contant aan [B] heeft  betaald voor de aanleg van een extra betonlaagje in de tuin en het zonwering mechanisme.
    
    
      2.7.	Op 15 december 2009 mailt [A] aan [B] als volgt:
      Ik heb naar je voicemail geluisterd. Wel jammer maar ik geloof je niet meer. Wil je wel dat alles nog goed komt? Maak dan nog vandaag alle bestellingen in orde. (..)
    
    
    
      [B] reageert - voor zover van belang - als volgt:
      Wil graag voor je door gaan. Klopt, het is niet makkelijk dit jaar (..) Als je wil de staal betalen kan ik verder. (..)  
    
    
    
      2.8.	Bij brief van 18 december 2009 aan AGB Bouw ter attentie van [eigenaar AGB Bouw]  schrijft [A] - voor zover van belang - als volgt:
      Op 12 juni jl. sloot ik een aannemingsovereenkomst met u tot de aanbouw van de nieuwbouw woning in het [adres] te [woonplaats]. Op grond van deze transactie heb ik reeds EUR 185495 (..) aan u betaald. De werkzaamheden die u echter tot op heden heeft uitgevoerd overstijgen in waarde de EUR 70.000,- niet. 
    
    
    Inmiddels ligt de bouw evenwel al bijna 14 dagen stil. En dat terwijl de bouw overeen-komstig het contract reeds 5 weken geleden (!) opgeleverd had moeten worden. Op dit moment ligt niet de (onafgewerkte) eerste verdiepingsvloer. Hiermee ga ik niet langer akkoord.
     
    Overeenkomstig artikel 18 van de algemene voorwaarden stel ik u in de gelegenheid om voor 11 januari 2010 de bouw wederom voortvarend op te pakken. Blijft u hiermee in gebreke, dan bent u in verzuim en dient u deze brief op te vatten als een ontbindingsverklaring. In dat geval zal ik een derde partij zoeken die de bouw gaat afmaken. Tevens zal ik alle schade en kosten op u verhalen, zo nodig in rechte. 
    
    2.9.	Op diezelfde datum - 18 december 2009 - maken [A] en [B] voorts onder meer de volgende afspraken:
    
    1. AGB Bouw zal weer in de 2e week van januari 2010 starten met de bouwwerk-zaamheden. De bouw mag zonder schriftelijke bekend maken aan de heer [A] en opgave van een reden niet gestaakt worden. (..) 
    
    5. Met [ex echtgenoot van B] is afgesproken dat de heer [A] zal de kosten van de 2e verdiepingsvloer, 3e verdiepingsvloer, dakvloer en de staalconstructies als voorschot rechtstreeks aan de fabrikant gaan betalen om de bouwwerk-zaamheden zo snel mogelijk te kunnen hervatten. De gehele bedragen worden dan in de 1e betalingstermijnen verrekend met de totale bouwbudget die de heer [A] aan [ex echtgenoot van B] (AGB Bouw) moet nog gaan betalen. (..)
    
    8. Eindverantwoordelijk voor allerlei zaken m.b.t. bouwwerkzaamheden, tijdig levering van de bouwmaterialen en allerlei bouwstukken is en zal blijven voor [ex echtgenoot van B] (AGB Bouw). 
    
    De afspraken zijn door [A] en [B] ondertekend. 
    
    2.10.	 Van het gesprek van [A] en [B] van 18 december 2009 is ook een gespreksverslag gemaakt, dat - voor zover van belang - als volgt luidt: 
    
    
      [B]: Als de klant van mij in Broek in Waterland niet betaalt dan moet ik de stekker er uit halen. Hij is schuldig mij op dit moment heel veel geld, 800.000, bijna 1 miljoen).
      (..)
      [A]: Waar is onze geld naar toe gegaan? Wij hebben ongeveer 190.000 betaald.  [B]: Op het moment: als het bouwbedrijf is, een klant investeert in de andere klant. Het is een cirkel. Het is altijd zo. Dus, in deze fase heb je geïnvesteerd in Broek. 
      (..)
      [A]: Dat ben je wel, a? Eigenaar van AGB Bouw?
      [B]: Officieel niet
      [A]: Onofficieel ben je de eigenaar.
      [B]: Ja, dat uiteraard.
    
    
    
    
      2.11.	Op 15 januari tekent [B] op verzoek van [A]  - voor zover van belang - de volgende verklaring:
      (..) Ik, [B], ben medeverantwoordelijke voor de bouw van de nieuwbouwwoning zoals hier boven is beschreven. En ik ben volledig op de hoogte en betrokken geweest met betrekking tot de bouwactiviteiten en betalingen van de nieuwbouwwoning van de familie [A]. 
    
    
    
      2.12.	Op 27 januari 2010 tekent [B] op verzoek van [A]  - voor zover van belang - de volgende verklaring:
      Ik [B] (AGB Bouw) ben verantwoordelijke voor de bouw van de nieuwbouwwoning zoals hierboven is beschreven. En ik zal de bouwwerkzaamheden op zeer korte termijn uiterlijk 3-02-2010 hervatten. In het geval van niet nakomen van de genoemde afspraken ben ik persoonlijke verantwoordelijke voor de ontstaande schade. 
    
    
    2.13.	Bij brief van 15 maart 2010 heeft mr I.A. De Rooij AGB Bouw ter attentie van [eigenaar AGB Bouw] - voor zover van belang - als volgt geschreven:
    
    Ondanks diverse verzoeken van cliënt en nadere afspraken bent u nog steeds niet aangevangen met de verdere bouw van de woning. Bij brief van 18 december 2009 heeft cliënt u gesommeerd om uiterlijk 11 januari 2010 de werkzaamheden te hervatten bij gebreke waarvan de brief van cliënt als een ontbindingsverklaring diende te worden opgevat. Op deze brief hebt u niet gereageerd noch hebt u het werk hervat. De overeenkomst is derhalve op 11 januari 2010 ontbonden. Begin januari heeft cliënt contact gehad met [B] die tot nu toe alle afspraken namens u heeft gemaakt en die aan cliënt heeft medegedeeld dat zij de feitelijke eigenaar van AGB Bouw is. Met mevrouw [B] is cliënt op 27 januari jl. schriftelijk overeengekomen dat het werk zo snel mogelijk maar uiterlijk 3 februari jl. zou worden hervat. Ook deze afspraak is wederom zonder opgaaf van redenen niet nagekomen, het werk ligt nog steeds stil.  
    
    Cliënt moet constateren dat het geen enkele zin heeft om u nog een keer in de gelegenheid te stellen om het werk af te maken. De woning had in week 46 van 2009 opgeleverd dienen te worden, dat wil zeggen uiterlijk per 13 november 2009. Cliënt heeft er geen enkel vertrouwen meer in dat het goed komt, u komt immers geen enkele afspraak na. Cliënt stelt dan ook vast dat u blijvend tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst. Voor zover de vorige ontbinding door de afspraak van 27 januari jl. ongedaan zou zijn gemaakt, ontbindt cliënt hierbij nogmaals de overeenkomst. Tevens stelt cliënt u aansprakelijk voor alle schade die hij lijdt en nog zal lijden ten gevolge van uw tekortkoming.  
    
    2.14.	[eigenaar AGB Bouw] is op 24 augustus 2010 failliet verklaard. Blijkens het verslag van de curator van 14 oktober 2010 valt niet te verwachten dat concurrente crediteuren enig bedrag uitgekeerd zullen krijgen. 
    
    2.15.	Op 14 oktober 2010 is [eigenaar AGB Bouw] door de rechter-commissaris gehoord in gevolge artikel 105 Fw. Hij heeft onder meer als volgt verklaard:
    
    [B] en [medewerker A AGB Bouw] hadden de feitelijke leiding over AGB Bouw. Dat was vanaf maart 2010. Daarvoor had [B] eerst alleen de leiding en later vanaf juli 2009 samen met [medewerker B AGB Bouw]. (..)
    
    Voordat ik een maand geleden naar Polen ging heb ik EUR 1.000,- van [B] gekregen. Ik heb in totaal ongeveer EUR 10.000,00 gekregen. Dat geld kreeg ik voor mijn werk als metselaar van AGB Bouw. Er werkten ongeveer 10 mensen voor AGB Bouw, onder wie mijn vader en schoonvader.   
    
    [B] stelde de offertes op. Volgens mij tekende zij ook. De curator laat mij een contract zien met meneer [A]. Ik weet dat ik een contract met meneer [A] heb getekend, maar ik weet niet of dit mijn handtekening is. Mijn naam staat er niet helemaal op. [A] heeft betaald op de bankrekening van AGB Bouw bij de ING. Alleen [B] kon over die rekening beschikken. Zij had als enige de bankpas. [medewerker A AGB Bouw] en ik niet. (..)
    
    Ik heb AGB Bouw op mijn naam laten zetten omdat [B] mij omgepraat heeft. Ik heb er niets voor gekregen. Ik dacht dat ik een deel van het bedrijf zou krijgen. (..)
    
    [B] en [medewerker A AGB Bouw] werken nu zeker niet meer onder de naam AGB Bouw. [B] heeft gezegd dat zij een nieuw bedrijf zou openen, AGB Kozijn. 
    
    Voor de klussen moeten aan AGB Bouw hoge bedragen zijn betaald. Misschien EUR 200.000,00 of EUR 400.000,00, ik weet het niet. Het ergste is: je zag het geld nooit. [B] vond het belangrijk om te reizen en uit te gaan. 
    
    2.16.	Bij brief van 19 oktober 2010 heeft mr De Rooij [B] - voor zover van belang - als volgt geschreven:
    
    U heeft zich ten opzichte van cliënt meermalen borg gesteld voor de correcte nakoming van de met AGB gemaakte afspraken. U heeft bovendien aangegeven dat u feitelijk degene bent geweest die met de uitvoering van de overeenkomst belast was en hiervoor verantwoordelijk was. Aangezien u echter de gemaakte afspraken op geen enkele wijze bent nagekomen, is cliënt helaas genoodzaakt u ter zake hiervan in rechte te betrekken. Zulks aangezien zoals u weet de heer [eigenaar AGB Bouw] inmiddels in staat van faillissement is verklaard en van hem geen revenuen te verwachten zijn. 
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[A] vordert - samengevat en na vermindering van eis - veroordeling van [B] tot:
      Primair betaling van EUR 206.972,00, vermeerderd met de dagboete vanaf 13 november 2010 van EUR 150,-, rente en kosten;
      Subsidiair betaling van EUR 152.222,14 met rente en kosten.
    
    
    3.2.	[B] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[B] vordert - samengevat - veroordeling van [A] tot betaling van schadevergoeding gelijk aan het bedrag dat [B] aan [A] in conventie dient te voldoen, vermeerderd met kosten.
    
    
    3.5.	[A] voert verweer. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      Grondslag van de vordering
    
    
    4.1.	[A] legt aan zijn vordering onder meer ten grondslag dat [B] zich blijkens  haar in overweging 2.12 vermelde verklaring persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schade in geval van niet-nakoming van de afspraken. Ter zitting van 21 april 2011 heeft [A] onweersproken verklaard dat met 'de afspraken' als vermeld in die verklaring de afspraken zijn bedoeld die voortvloeien uit de overeenkomst met bijlagen als vermeld in de eerste alinea van de verklaring. 
    
    
      4.2.	[B] voert het volgende verweer:
      a.	De in overweging 2.12 vermelde verklaring kan niet als borgtocht worden gekwalificeerd.  
      b.	Voor zover die verklaring wel als borgtocht kan worden gekwalificeerd, dan is die borgtocht niet geldig daar geen geldbedrag wordt overeengekomen. In gevolge de artikelen 7:858 jo 857 BW is een borgtocht met een particulier immers slechts geldig voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen.
    
    
    4.3.	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    4.4.	Ad 4.2a. Blijkens artikel 7:850 BW is borgtocht de overeenkomst waarbij een partij zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis die de hoofd-schuldenaar tegen de schuldeiser heeft of zal krijgen. 
    
    [B] heeft ter zitting van 21 april 2011 verklaard dat de in overweging 2.12 geciteerde verklaring is opgesteld door [A] en dat [A] zekerheid wilde dat het huis werd afgebouwd. 
    
    In het licht van deze verklaring en mede gelet op de feiten als vermeld in de overwegingen 2.5-2.11 en de door [A] reeds betaalde bedragen heeft [B] aan haar in overweging 2.12 vermelde verklaring redelijkerwijs de zin moeten toekennen dat zij zich persoonlijk verbond tot nakoming van de verbintenissen van AGB Bouw in geval AGB Bouw niet zou nakomen. 
    
    Een dergelijke verklaring dient gekwalificeerd te worden als borgtocht. 
    
    4.5.	Ad 4.2b. Blijkens artikel 7:857 BW zijn de bepalingen van afdeling 2 van titel 14 (en dus ook artikel 7:858 BW waarop [B] zich beroept) slechts van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf.  
    
    De woorden 'in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf' moeten ruim worden opgevat. Hieronder moet niet alleen het handelen in de uitoefening zijn beroep of bedrijf worden verstaan, maar ook het handelen ten behoeve of mede ten behoeve van een beroep of bedrijf.   De borg ontbeert bescherming indien hijzelf weliswaar een particulier persoon is maar handelt voor rekening van een bedrijf. 
    
    Gezien voormelde ruime interpretatie handelde [B] in de uitoefening van het door AGB Bouw gevoerde bedrijf. 
    
    4.6.	Nu borgtocht als grondslag van de vordering doel treft, behoeven de overige door [A] gestelde grondslagen geen bespreking. 
    
    Ontbinding en ongedaanmakingsverbintenissen
    
    4.7.	Bij brief van 18 december 2009 (overweging 2.8) heeft [A] de overeenkomst tussen hem en AGB Bouw ontbonden met ingang van 11 januari 2010 in geval AGB Bouw in gebreke zou blijven. 
    
    Bij brief van 15 maart 2010 (overweging 2.13) heeft mr I. A. de Rooij de overeenkomst voor zover nodig nogmaals ontbonden. Mr de Rooij stelt in deze brief dat de woning uiterlijk 13 november 2009 opgeleverd diende te worden, dat AGB Bouw op die datum niet kon opleveren en dat AGB Bouw sindsdien geen van de nader gemaakte afspraken is nagekomen.
    
    De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat mr De Rooij zich beroept op artikel 6:82 lid 2 BW, nu uit de houding van AGB Bouw blijkt dat een verdere aanmaning nutteloos zou zijn.  De rechtbank is van oordeel, dat gelet op de feiten als vermeld in de overwegingen 2.3-2.12 mr De Rooij op 15 maart 2010 terecht tot dit oordeel is gekomen. Derhalve is de overeen-komst tussen [A] en AGB Bouw door de brief van mr De Rooij per 15 maart 2010 op de voet van artikel 6:267 BW buitengerechtelijk ontbonden. 
    
    4.8.	Door deze ontbinding worden [A] en AGB Bouw in gevolge artikel 6: 271 BW  van de getroffen verbintenissen bevrijd en ontstaan voor hen verbintenissen tot ongedaan-making van de reeds door hen ontvangen prestaties.
    
    De rechtbank zal hierna in overweging 4.9 eerst ingaan op de prestatie van [A], in over-weging 4.10 op de prestatie van ADG Bouw, waarna in overweging 4.11 de saldering volgt. In overweging 4.12 volgt dan wat de consequentie van deze ontbinding is voor [B] als borg.    
    
    4.9.	[A] stelt dat hij in totaal aan AGB Bouw een bedrag van EUR 183.198,14 heeft betaald. [B] betwist dit. 
    
    
    De rechtbank oordeelt als volgt. 
    
    Blijkens de mede door [B] ondertekende betalingsafspraken van 21 november 2009 (overweging 2.6) staat vast dat [A] EUR 164.150,- en EUR 9.000,- heeft betaald. 
    
    Voorts heeft [A] als productie 26 bankafschriften overgelegd waaruit blijkt van door hem overgemaakte bedragen op de rekening van AGB Bouw. 
    
    Gelet op deze door [A] overgelegde bewijsstukken heeft [B] dit deel van de vordering volstrekt onvoldoende betwist. Daarmee staat vast dat [A] in totaal een bedrag van EUR 183.198,14 betaald heeft.
    
    4.10.	Vervolgens is de vraag welke waarde aan de prestatie van AGB Bouw moet worden toegekend. 
    
    Vooropgesteld moet worden dat blijkens artikel 6:272 lid 2 BW de vergoeding beperkt dient te worden tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor [A] op het tijdstip van ontbinding in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad, nu de prestatie van AGB Bouw niet aan de verbintenis heeft beantwoord.  
    
    [A] heeft opgave gevraagd van de waarde van de werkzaamheden aan de firma Nedsites te Zeewolde. [A] deelt in dat verband het volgende mee. Nedsites Woningbouw is een organisatie waarbij 50 bouwbedrijven zijn aangesloten en die de situatie ter plekke kent. Nedsites is destijds korte tijd bij de bouw van de woning van [A] betrokken geweest. Nedsites heeft geen band meer met [A].
    
    Nedsites heeft de waarde van de door AGB Bouw geleverde prestatie gesteld op EUR 42.500,- excl BTW. Inclusief beloopt dit een bedrag van EUR 50.575,-. 
    
    [B] bestrijdt dat de door haar geleverde prestatie slechts een waarde van EUR 42.500,- excl BTW beloopt. Zij noemt de door Nedsites bepaalde waarde 'natte vingerwerk zonder deugdelijk onderzoek'. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank miskent [B], dat het primair op haar weg ligt om een inschatting te maken van de door AGB Bouw geleverde prestatie en dat de aan AGB Bouw toekomende vergoeding voorts beperkt blijft tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor [A] in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. 
    
    [B] had derhalve zelf  - met inachtneming van artikel 6:272 lid 2 BW - een beredeneerde en gedocumenteerde opgave dienen te doen van de waarde van de door AGB Bouw geleverde prestatie. Nu zij zulks heeft nagelaten en heeft volstaan met een algemene weerspreking van de door [A] vermelde waarde heeft zij  niet voldaan aan haar stelplicht.   
    
    De rechtbank zal de waarde van de door AGB Bouw geleverde prestatie dan ook stellen op het door [A] vermelde bedrag van EUR 50.575,- incl. BTW
    
    4.11.	Slotsom: Als gevolg van de ontbinding en de daaruit voortvloeiende ongedaan-makingsverbintenissen is AGB Bouw een bedrag van EUR 183.198,14 - EUR 50.575,- = EUR 132.623,14 aan [A] verschuldigd. 
    
    4.12.	In gevolge artikel 7:850 BW is [B] als borg  gehouden dit bedrag aan [A] te betalen. 
    
    4.13.	[B] stelt nog dat AGB Bouw nooit een ingebrekestelling van [A] heeft ontvangen. Deze stelling acht de rechtbank onbegrijpelijk in het licht van de feiten als vermeld in de overwegingen 2.8, 2.9, 2.13 en 2.14.  
    
    Post 2: schadevergoeding
    
    4.14.	[A] vordert voorts de gefixeerde schadevergoeding voor te late oplevering van EUR 150,- per kalenderdag als vermeld in overweging 2.3. De gefixeerde schadevergoeding van 13 november 2009 tot en met 12 november 2010 beloopt 365 x EUR 150,- = EUR 54.750,-. 
    
    4.15.	[B] voert daartegen onder meer aan dat [A] de overeenkomst blijkens overweging 2.8 per 11 januari 2010 heeft beëindigd. 
    
    4.16.	Dit argument treft doel. Nu [A] zelf stelt dat overeenkomst op 11 januari 2010 is ontbonden ziet de rechtbank termen de vordering toe te wijzen van 13 november 2009 tot en met 10 januari 2010. Derhalve kan een bedrag van 60 x EUR 150,- = EUR 9.000,- aan gefixeerde schadevergoeding worden toegewezen. 
    
    4.17.	De stelling van [B] dat zij niet is aangemaand en dat zij derhalve geen boete verschuldigd is, faalt. Zij ziet over het hoofd dat geen sprake is van een boete maar van een  schadevergoeding, welke door [A] en AGB Bouw is gefixeerd op EUR 150,- per kalenderdag. [B] is als borg gehouden tot nakoming van deze verbintenis van ADG Bouw.  
    
    Post 3: wettelijke rente 
    
    4.18.	[A] vordert de wettelijke rente. De wettelijke rente tot 12 november 2010 becijfert [A] op EUR 19.599,-. [A] heeft de renteberekening overgelegd als productie 20 bij dagvaarding. Hij heeft de rente berekend vanaf de data waarop hij de bedragen aan AGB Bouw betaald heeft.  
    
    4.19.	Terecht voert [B] daartegen aan dat deze data niet als begindatum van een eventuele renteberekening kunnen gelden, nu [A] op het moment dat hij deze bedragen betaalde deze bedragen ook verschuldigd was. 
    
    4.20.	De rechtbank zal de wettelijke rente dan ook toewijzen vanaf datum dagvaarding over het door AGB Bouw per saldo verschuldigde bedrag van EUR 132.623,14 + EUR 9.000,- = EUR 141.623,14. 
    
    
    
    
    Post 4: de proceskosten
    
    
      4.21.	[B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [A] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	EUR 	93,88
      - griffierecht		1.395,00
      - salaris advocaat		4.263,00 (3,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	5.751,88
    
      
    
      in reconventie
      4.22.	[B] vordert voorwaardelijk - voor het geval de rechtbank in conventie een bedrag aan [A] toekent - vergoeding van schade gelijk aan het bedrag dat [B] aan [A] dient te voldoen. [B] baseert deze vordering op de stelling dat [A] de verplichting tot mededeling als bedoeld in artikel 7:855 BW niet nagekomen is, waardoor zij de wanprestatie van [eigenaar AGB Bouw] niet meer kon voorkomen. 
    
    
    4.23.	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    4.24.	Artikel 7: 855 lid 2 BW luidt: 'De schuldeiser die de hoofdschuldenaar overeen-komstig artikel 82 van Boek 6 in gebreke stelt, is verplicht hiervan tegelijkertijd de borg mededeling te doen'.
    
    4.25.	De strekking van deze bepaling is de borg in staat te stellen zijn schade te beperken, b.v. door te voorkomen dat de hoofdschuldenaar niet nakomt dan wel verhaal op de hoofdschuldenaar te nemen op een tijdstip dat zulks nog resultaat kan hebben. Bij schending van deze mededelingsplicht kan de borg de schuldeiser aanspreken tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat hij niet in staat is gesteld zijn schade te beperken.      
    
    4.26.	Blijkens de overwegingen 2.5-2.15 wist [B] van de niet-nakoming. Zij was  als manager bij uitstek degene die de niet-nakoming van AGB Bouw had kunnen voor-komen en daarmee haar eigen schade had kunnen beperken. Zij wist van de hoed en de rand en kan dan ook geen aanspraak maken op vergoeding van schade.  
    
    4.27.	[B] zal als de ook in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op EUR 2.105,50.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 141.623,14 (éénhonderdéénenveertig duizendzeshonderddrieëntwintig euro en veertien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 15 november 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 5.751,88, 
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.6.	veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR  2.105,50,
    
    5.7.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2012.