ECLI:NL:RVS:2012:BX1105, Raad van State, 11-07-2012, 201112246/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 14 oktober 2010 heeft het Cvz aan Agis een ex ante vereveningsbijdrage toegekend over 2011 ten bedrage van € 1.899.066.281,00.

201112246/1/A2.
      Datum uitspraak: 11 juli 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de naamloze vennootschap Agis Zorgverzekering N.V., gevestigd te Amersfoort (hierna: Agis),
      appellante,
    
    
    en
    
    
      het College voor zorgverzekeringen (hierna: het Cvz),
      verweerder.
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 14 oktober 2010 heeft het Cvz aan Agis een ex ante vereveningsbijdrage toegekend over 2011 ten bedrage van € 1.899.066.281,00.
    
    Bij besluit van 17 oktober 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft het Cvz het door Agis hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft Agis bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2011, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 19 januari 2012.
    
    Het Cvz heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 mei 2012, waar Agis, vertegenwoordigd door mr. B. Megens, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door drs. A.P. M. van der Lee, en het Cvz, vertegenwoordigd door mr. F. van Woerden-Poppe, bijgestaan door drs. L.J.M. de Heij en dr. F.M. Bakker, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 32, eerste lid, van de Zorgverzekeringswet (hierna: de Zvw) kent het college een zorgverzekeraar die voldaan heeft aan zijn verplichtingen, bedoeld in artikel 25, voor ieder kalenderjaar waarin hij zorgverzekeringen aanbiedt en uitvoert een bijdrage (hierna ook: de vereveningsbijdrage) toe.
    
        Ingevolge het tweede lid worden bij algemene maatregel van bestuur regels omtrent de berekening van de bijdragen gesteld.
    
        Ingevolge het derde lid bepalen de regels, bedoeld in het tweede lid, ten minste dat de hoogte van de bijdrage wordt berekend op basis van bij die maatregel te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijke criteria, waaronder in ieder geval het aantal verzekerden bij een zorgverzekeraar en een aantal verzekerdenkenmerken.
    
        Het vierde lid bepaalt dat bij ministeriële regeling:
    
    a. (…);
    
    b. kan worden bepaald dat in aanvulling op de criteria, bedoeld in het derde lid, voor de berekening van de hoogte van de bijdragen eenmalig rekening wordt gehouden met een bij die regeling te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijk criterium;
    
    c. statistisch onderbouwd aan elk criterium als bedoeld in het derde lid of aan een criterium als bedoeld in onderdeel b een bijdrage wordt gekoppeld;
    
    d. nadere regels omtrent de berekening van de bijdragen worden gesteld en wordt geregeld hoe de op grond van het eerste lid toegekende bijdragen door het college worden betaald.
    
        Ingevolge het vijfde lid stelt het college jaarlijks voor 15 oktober beleidsregels vast waarin wordt aangegeven op welke wijze toepassing wordt gegeven aan de in het vierde lid bedoelde regels.
    
        Ingevolge artikel 34, eerste lid, stelt het CvZ uiterlijk in het tweede jaar volgende op het kalenderjaar waarvoor de bijdragen, bedoeld in artikel 32 en 33, zijn toegekend, de bijdrage vast.
    
        Ingevolge het tweede lid houdt de vaststelling van een bijdrage als bedoeld in artikel 32, in ieder geval in een herberekening van de bijdrage op basis van het werkelijke aantal verzekerden dat de zorgverzekeraar in het desbetreffende jaar had en de werkelijke verdeling van de verzekerdenkenmerken als bedoeld in artikel 32, derde lid, over die verzekerden, voor zover de daartoe benodigde gegevens tijdig bij het CvZ zorgverzekeringen zijn aangeleverd.
    
        Het Besluit zorgverzekering, zoals dit gold ten tijde hier van belang, (hierna: het Besluit) is de in artikel 32, tweede lid, van de Zvw bedoelde algemene maatregel van bestuur.
    
        Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, is het macro-prestatiebedrag is de som van de volgende macro-deelbedragen:
    
    a. het macro-deelbedrag kosten van dbc-zorgproducten in het vrije segment;
    
    b. het macro-deelbedrag variabele kosten van ziekenhuisverpleging en kosten van specialistische hulp;
    
    c. het macro-deelbedrag vaste kosten van ziekenhuisverpleging;
    
    d. het macro-deelbedrag kosten van geneeskundige geestelijke gezondheidszorg (hierna: GGZ);
    
    e. het macro-deelbedrag kosten van overige prestaties.    
    
        Ingevolge artikel 3.7 verdeelt het Cvz het macro-deelbedrag kosten van GGZ over de zorgverzekeraars aan de hand van de verzekerdenaantallen per zorgverzekeraar, verdeeld naar leeftijd en geslacht, FKG’s psychische aandoeningen, aard van het inkomen, SES, éénpersoonsadres, GGZ-regio, leeftijd onder achttien jaar, kosten van GGZ boven de lage drempel en kosten van GGZ boven de hoge drempel.
    
        Ingevolge het tweede lid kent Onze Minister aan alle klassen van de genoemde criteria gewichten toe.
    
        Ingevolge het derde lid worden de klassen, bedoeld in het eerste lid, en de gewichten, bedoeld in het tweede lid, jaarlijks bij ministeriële regeling bepaald.
    
        Ingevolge artikel 3.11, eerste lid, maakt het Cvz ter vaststelling van de vereveningsbijdrage per zorgverzekeraar een herberekening van de deelbedragen, bedoeld in de artikelen 3.4 tot en met 3.8, waarbij het zich baseert op de gerealiseerde verzekerdenaantallen en de gerealiseerde kosten, en op de ingevolge dit besluit voor de onderscheiden deelbedragen relevante gegevens over het desbetreffende jaar.
    
        De Regeling zorgverzekering (Stcrt 2010, nr. 21547; hierna: de Regeling) is de in artikel 32, vierde lid, van de Zvw bedoelde ministeriële regeling voor het jaar 2011.
    
        Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, zijn de gewichten en de klassen, bedoeld in de artikelen 3.4, 3.5, 3.7 en 3.8 van het Besluit, met uitzondering van de gewichten van de klasse ‘Geen kosten van GGZ boven de lage drempel’ van het criterium kosten van GGZ boven de lage drempel en ‘Geen kosten van GGZ boven de hoge drempel’ van het criterium kosten van GGZ boven de hoge drempel, vermeld in bijlagen 4 en 5 bij deze Regeling.
    
        Ingevolge het vierde lid van dat artikel berekent het Cvz het gewicht van de klasse ‘Geen kosten van GGZ boven de lage drempel’ van het criterium kosten van GGZ boven de lage drempel en het gewicht van de klasse ‘Geen kosten van GGZ boven de hoge drempel’ van het criterium kosten van GGZ boven de hoge drempel dusdanig, dat per criterium het gesommeerde resultaat van de vermenigvuldiging van de gewichten met het geraamde aantal verzekerden, macro per saldo nul bedraagt.
    
        Ingevolge artikel 3.13, tweede lid, geschiedt indien het College zorgverzekeringen op het deelbedrag kosten van GGZ voor verzekerden van achttien jaar en ouder hogekostencompensatie toepast, dit als volgt:
    
    a. 100 procent van de kosten van GGZ, voor zover deze kosten het bedrag van € 10.000,00 per verzekerde op jaarbasis overschrijden, wordt betrokken bij herberekening van het deelbedrag kosten GGZ van verzekerden van achttien jaar en ouder;
    
    b. vervolgens worden de uitkomsten uit onderdeel a per zorgverzekeraar gesommeerd;
    
    c. aan de ingevolge onderdeel b gesommeerde kosten wordt per zorgverzekeraar 40 procent toegevoegd van de kosten van verzekerde prestaties die verzekerden van de zorgverzekeraar buiten Nederland hebben gemaakt en die het Cvz op basis van declaraties op kasbasis naar het werkelijke bedrag in 2011 vergoedt, voor zover zij ingevolge artikel 3.11, eerste lid, als kosten van GGZ van verzekerden van achttien jaar en ouder zijn aangemerkt;
    
    d. daarna wordt het percentage berekend dat voortvloeit uit de verhouding tussen de som van de uitkomsten van onderdeel c van alle zorgverzekeraars samen en het herberekende deelbedrag kosten GGZ voor verzekerden van achttien jaar en ouder van alle zorgverzekeraars samen, en dit percentage wordt toegepast op het corresponderende deelbedrag van een zorgverzekeraar;
    
    e. ten slotte wordt het deelbedrag per zorgverzekeraar     herberekend door hierbij het resultaat van onderdeel c op te tellen en vervolgens te verminderen met het resultaat van onderdeel d.
    
        Ingevolge artikel 3.18 past het Cvz overeenkomstig artikel 3.13 hoge-kostencompensatie toe op het deelbedrag kosten van GGZ voor verzekerden van achttien jaar en ouder.    
    
        Ingevolge artikel 3.21, tweede lid, worden indien het resultaat van een zorgverzekeraar van de som van de kosten van GGZ voor verzekerden van achttien jaar en ouder na toepassing van artikel 3.19, per zorgverzekering waarvoor premie wordt betaald, bedoeld in artikel 3.7, derde lid, meer dan € 7,50 afwijkt van € 0,00, de buiten bedoelde bandbreedte liggende meer- of minderkosten voor 100 procent nagecalculeerd.
    
    2.2.    Agis betoogt dat het Besluit en de Regeling onverbindend zijn omdat zij in strijd zijn met het doel van de Zvw. De Zvw is gericht op het creëren van een level playing field en het voorkomen van risicoselectie door verzekeraars. Door het vervallen van de volledige nacalculatie, vereist de Zvw dat de ex-ante vereveningsbijdrage is gebaseerd op juiste gegevens en dat de criteria zijn gebaseerd op een voldoende statistische onderbouwing. Ter nadere toelichting verwijst Agis naar de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009, in zaak nrs. 200900693/1 en 200900699/1.
    
    Het vereveningssysteem leidt, sinds 2006, nog steeds niet tot adequate verevening voor de kosten voor GGZ en de ex-post compensatie-mechanismen zijn daartoe eveneens onvoldoende. Daardoor lijden verzekeraars met een zwaardere GGZ-portefeuille, zoals Agis, voorspelbare verliezen. Gelet hierop mocht het CvZ de Regeling en het Besluit niet toepassen, aldus Agis.
    
    2.2.1.    Anders dan in voormelde uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009, waarin het hybride regiocriterium aan de orde was, en meer in het bijzonder de vraag of publiekrechtelijk verzekerden moesten worden begrepen onder particulier verzekerden, zijn in de onderhavige zaak de criteria, gewichten en klassen uitdrukkelijk vastgelegd in het Besluit en de Regeling.
    
    2.2.2.    Het Besluit en de Regeling zijn algemeen verbindende voorschriften. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 22 juni 2005, in zaak nr. 200410466/1 en de hiervoor onder 2.2 vermelde uitspraak staat - gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 16 mei 1986 (NJ 1987, 251) - geen rechtsregel eraan in de weg dat de rechter kan oordelen dat een dergelijk niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig is op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het Besluit en de betrokken regeling bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in artikel 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat de rechter ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.
    
    2.2.3.    Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 februari 2011, in zaak nr. 201006620/1/H2, overweegt de Afdeling dat de wetgever met het systeem van risicoverevening niet de bedoeling heeft gehad de werkelijke schadelast van de verzekeraars te compenseren. Dat de wetgever aan de Zvw mede de algemeen geformuleerde doelstelling ten grondslag heeft gelegd om te komen tot een 'level playing field' door risicoverevening, noopt op zichzelf niet tot de conclusie dat het Besluit en de Regeling in strijd moeten worden geacht met de Zvw door bij de vaststelling van de bijdrage niet van de daadwerkelijke schadelast uit te gaan.
    
    2.2.4.    In de Regeling en het Besluit is rekening gehouden met verzekeraars met een zwaardere GGZ-verzekerdenportefeuille, zoals bij Agis het geval is. Door het regiocriterium ontvangt Agis ex ante een hogere normatieve GGZ-bijdrage per verzekerde dan voor verzekerden uit de andere regioklassen. Bovendien vloeit uit artikel 3.5 van de Regeling voort dat de zorgverzekeraar ex ante een bijdrage ontvangt voor iedere individuele verzekerde die kosten heeft gemaakt boven de hoge drempel en voor iedere individuele verzekerde die kosten heeft gemaakt boven de lage drempel. Daarnaast heeft de minister in het Besluit en de Regeling een aantal ex-postmechanismen opgenomen ter voorkoming van een onevenredige verevening, waardoor een beperkter deel van de totale vereveningsbijdrage wordt toegekend aan verzekerden zonder GGZ-kosten. Ingevolge artikel 3.13, tweede lid, van de Regeling hanteert het Cvz een zogenoemde hogekostencompensatiedrempelbedrag van € 10.000,00. Uit artikel 3:21 van de Regeling vloeit voorts voort dat de kosten voor zover deze de bandbreedte van € 7,50 per premiebetalende per jaar te boven gaan volledig worden nagecalculeerd.
    
        Anders dan Agis onder verwijzing naar de door haar geciteerde passages uit het advies van de Werkgroep Onderzoek Risicovereniging (hierna: de WOR) nr. 536 en de toelichting op de Regeling heeft aangevoerd, leidt de scheve schadelastverdeling, waarbij een groot deel van de GGZ-kosten worden gemaakt door een relatief klein aantal verzekerden, niet tot de conclusie, dat het vereveningssysteem wat betreft 2011 inadequaat is. In de Regeling is voor 2011 rekening gehouden met de scheve schadelastverdeling door de invoering van het hierboven vermelde hogekostencompensatiedrempelbedrag en de kosten boven de lage en hoge drempel. Dat de minister in de toelichting op de Regeling nader uiteen heeft gezet dat als er verbeteringen mogelijk zijn van het vereveningsmodel dit in de toekomst tot een uitbreiding van de risicodragendheid van zorgverzekeraars kan leiden, maakt niet dat moet worden geoordeeld dat het vereveningssysteem met inbegrip van deze compensatiemechanismen in strijd is met de Zvw. Daarbij is van belang dat de risicodragendheid in 2011  ten opzichte van 2010 niet groter is geworden.
    
        Het Cvz heeft zich op het standpunt gesteld dat Agis, anders dan zij heeft gesteld, mede door deze mechanismen geen voorspelbare verliezen lijdt. Agis heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft weliswaar in bezwaar een berekening van de door haar gestelde schade overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt, dat zij voorspelbare verliezen heeft geleden, maar in die berekening is geen rekening gehouden met bovenvermelde mechanismen.
    
    2.2.5.    De minister heeft aan de door hem vastgestelde criteria die zien op de GGZ als bedoeld in artikel 32 van de Zvw, het advies van de WOR, nr. 537, ten grondslag gelegd. Dat advies voorziet in de statistische onderbouwing van de in het Besluit neergelegde criteria GGZ. Agis heeft niet door middel van een deskundige tegenrapportage aannemelijk gemaakt dat dit advies inhoudelijk onjuist is.  
    
        De gegevens, die aan de statistische onderbouwing ten grondslag liggen, zijn, anders dan Agis heeft gesteld, niet afkomstig uit het AWBZ-tijdperk. Deze gegevens zijn vanaf 2008 aangeleverd door zorgverzekeraars, toen de Zvw al van toepassing was, en vormen een vrijwel uitgedeclareerd schadebestand van alle zorgverzekeraars. Deze gegevens zijn bewerkt teneinde deze geschikt te maken voor de statistische onderbouwing voor 2011. Agis heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze bewerking ertoe heeft geleid dat deze gegevens ongeschikt zijn. Uit de door Agis geciteerde passages uit de Toelichting op de Regeling en het WOR-advies nr. 536, die zien op de scheve schadelastverdeling, volgt niet dat de gebruikte onderzoeksgegevens onvoldoende of ongeschikt waren.
    
    2.2.6.    Gelet op het vorenstaande, is in hetgeen Agis heeft aangevoerd geen grond gelegen voor het oordeel dat de Regering of de minister bij het vaststellen van het Besluit en de Regeling niet in redelijkheid tot die voorschriften hebben kunnen komen. Het Cvz heeft dan ook geen aanleiding hoeven zien om de Regeling en het Besluit buiten toepassing te laten.
    
        Het betoog faalt.
    
    2.3.    Agis betoogt voorts dat het besluit van 17 oktober 2011 onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd. Agis voert aan dat het Cvz heeft nagelaten in voldoende mate rekening te houden met de bijzondere verzekerdenportefeuille van Agis.
    
    2.3.1.    Ingevolge artikel 32, derde lid, van de Zvw bepaalt het Besluit ten minste dat de hoogte van de bijdrage wordt berekend op basis van bij het Besluit te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijke criteria, waaronder in ieder geval het aantal verzekerden bij een zorgverzekeraar en een aantal verzekerdenkenmerken. Het Besluit en de Regeling laten het Cvz niet de ruimte om rekening te houden met de bijzondere verzekerdenportefeuille, anders dan door de criteria, genoemd in het Besluit, toe te passen. Reeds daarom faalt het betoog.
    
    2.4.    Het beroep is ongegrond.
    
    2.5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Bijloos    w.g. Poot
      voorzitter    ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2012
    
    362-680.