ECLI:NL:RBARN:1999:AA1011, Rechtbank Arnhem, 22-07-1999, 1999/387
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1999-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

22 juli 1999
      Rolnummer: KG 1999/387 
      Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem in het kort geding van
      1. [eiser1],
      2. [eiser2],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser3] Project Onroerende Zaken B.V.,
      4. de commanditaire vennootschap Plan [eiser4] Zetten C.V.,
      wonende c.q. gevestigd te [woonplaats],
      eisers bij dagvaarding van 2 juli 1999,
      procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
      advocaat mr. I.A.M. Kroft te Amsterdam,
      tegen
      de gemeente Valburg,
      zetelende te Andelst, gemeente Valburg,
      gedaagde,
      procureur mr. F.J. Boom te Arnhem,
      advocaat mr. M.R.J. Baneke te Arnhem.
      Het verloop van de procedure
      Eisers hebben gedaagde ter terechtzitting in kort geding van 8 juli 1999 doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Bij akte van 6 juli 1999 hebben eisers hun vordering vermeerderd c.q. aangevuld.
      Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
      De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij zijn over en weer produkties in het geding gebracht.
      Ten slotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.
      De vaststaande feiten
      1. Op grond van de stellingen van partijen en de inhoud van de produkties - alles voor zover niet dan wel onvoldoende weersproken - staat voorshands het navolgende vast.
      2. Eiseres sub 3 is een commanditaire vennootschap (eiseres sub 4), aangegaan met Holland Onroerend Goed Investments B.V., die in feite een werkmaatschappij is van ABC Bouwmanagement.
      Eiseres sub 3 en Holland Onroerend Goed Investments B.V. zijn beide beherend vennoot in eiseres sub 4.
      Eiser sub 2 [..] was oorspronkelijk de eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente Valburg, sectie F, nrs. 17, 19, 23, 1845, 1846 en 1886. Hij heeft de eigendom van deze percelen, gelegen ten noorden van de kern van Zetten, deels ingebracht in eiseressen sub 3 en 4, deels overgedragen aan zijn zoon, eiser sub 1 [..].
      3. [Eiser sub 1] oefende op de percelen een handelsonderneming uit. Wegens de voortgaande groei van activiteiten en personeelsbestand diende deze onderneming verplaatst te worden naar een bedrijventerrein. Teneinde deze verplaatsing te kunnen financieren heeft [eiser sub 2] het plan opgevat op het terrein van de handelsonderneming vrijstaande en geschakelde woningen te realiseren. Daartoe heeft hij gedaagde eind 1993 verzocht haar medewerking te verlenen aan wijziging van het bestemmingsplan "Buitengebied gemeente Valburg" in die zin dat woningbouw op de percelen mogelijk zou worden gemaakt. In dit kader is aan gedaagde een plan voorgelegd voor een ruim opgezette woonwijk.
      4. Op 16 juni 1995 hebben [eiser sub 2] en gedaagde een intentie-overeenkomst ondertekend. Artikel 1 van deze overeenkomst luidt als volgt:
      "Het doel van deze overeenkomst is te onderzoeken
      - of en op welke wijze het plan van de exploitant om tot woningbouw op zijn grond te komen zodanig kan worden vorm gegeven dat de gemeente daarmee kan instemmen alsmede
      - of, en zo ja, op welke wijze partijen ter zake van planuitvoering tot samenwerking kunnen komen."
      En artikel 6:
      "Indien partijen op grond van de resultaten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst tot de conclusie komen dat de woningbouwplannen van de exploitant uit stedebouwkundig, planologisch en financieel oogpunt gerealiseerd kunnen worden, zullen zij een samenwerkingsovereenkomst sluiten, waarin nader wordt geregeld het entameren, uitvoeren en afronden door de gemeente van de bestemmingsplanprocedure met betrekking tot het op basis van het vorenvermelde voorlopig ontwerp te vervaardigen (ontwerp-)bestemmingsplan, de ter zake door de exploitant aan de gemeente te betalen kosten en de voorwaarden waaronder de gemeente medewerking zal verlenen aan het in exploitatie brengen van de onderhavige gronden, zulks met inachtneming van het terzake in artikel 2 van deze overeenkomst bepaalde."
      5. Op 11 mei 1998 hebben [eiser sub 2] en gedaagde vervolgens een samenwerkingsovereenkomst ondertekend (onder meer bevattende de taken en verplichtingen van de gemeente en de exploitant). Artikel 3.1 van deze overeenkomst luidt als volgt:
      "De gemeente zal zich tot het uiterste inspannen om te bevorderen dat het voorliggende voorontwerp/bestemmingsplan de status van ter plaatse vigerend bestemmingsplan c.q. rechtskracht zal verkrijgen."
      En artikel 5.2:
      "Tevens zal de exploitant bij wijze van schenking aan de gemeente een bedrag betalen dat door de gemeente zal worden aangewend voor de realisatie van sociale woningbouw. Deze schenking ad f 513.000,00 zal in twee termijnen plaatsvinden. (...) Tevens zal door de exploitant aan de gemeente
      een bedrag van f 12.000,00 worden geschonken ten behoeve van het Kunstfonds. (...)"
      6. Eveneens op 11 mei 1998 hebben Pouwer senior en gedaagde een exploitatie-overeenkomst ondertekend. Onder punt f van deze overeenkomst is het volgende vermeld:
      "De gemeente is bereid mee te werken aan het ontwikkelen van het plangebied als woon- en leefgebied, het bouw- en woonrijp maken van het plangebied alsmede het overeenkomstig het bestemmingsplan "Terrein Pouwer" van de gemeente Valburg realiseren van woningen ter plaatse. Dit een en ander wil de gemeente nader regelen in deze exploitatie-overeenkomst, zoals bedoeld in de exploitatieverordening."
      Artikel 1 luidt als volgt:
      "De exploitant zal geheel voor eigen rekening en risico het plangebied bouw- en woonrijp maken overeenkomstig het bepaalde in de samenwerkingsovereenkomst van heden."
      En artikel 3:
      "De exploitant is op grond van de exploitatieverordening aan de gemeente een exploitatiebijdrage verschuldigd. Partijen hebben voorshands beraamd dat de oppervlakte van de uitgeefbare grond totaal ongeveer 34.200 m2 zal bedragen. De exploitant zal bij wege van exploitatiebijdrage aan de gemeente eenmalig een bedrag van f 15,00 (zegge: vijftien gulden) exclusief BTW per m2 uitgeefbaar terrein betalen. Derhalve is door partijen de exploitatiebijdrage op een bedrag van f 513.000,00 begroot. (...)"
      En artikel 8:
      In geval van lacunes in deze exploitatie-overeenkomst of in geval van onvoorzienbare of onvoorziene omstandigheden zal die (aanvullende) regeling getroffen worden die naar het oordeel van partijen het beste aansluit bij de aard en strekking van deze overeenkomst, de hierbij behorende intentie-overeenkomst en samenwerkingsovereenkomst en eventuele nadere overeenkomsten terzake."
      7. Tot slot hebben [eiser sub 2] en gedaagde op 11 mei 1998 een vaststellingovereenkomst ondertekend. Onder de punten b en c van deze overeenkomst is het volgende vermeld:
      "De gemeente beoogt met de onderhavige overeenkomst te voorkomen dat de exploitant nalaat te betalen of terzake wegens onverschuldigde betalingen terugvordert hetgeen hij overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.2 van de samenwerkingsovereenkomst aan de gemeente zal schenken.
      Partijen gaan er voorshands evenwel van uit dat schenkingen c.q. betalingen als bedoeld in artikel 5.2 van de samenwerkingsovereenkomst geen strijd oplevert met de Exploitatieverordening gemeente Valburg 1997 of anderszins in strijd met de wet is, zodat de exploitant geen vordering wegens onverschuldigde betaling toekomt."
      Artikel 1 luidt als volgt:
      "De exploitant doet hierbij jegens de gemeente afstand van eventueel hem toekomende terugvorderingsrechten terzake, wegens onverschuldigde betaling of anderszins, in geval bij onherroepelijk rechterlijk vonnis komt vast te staan dat bovenbedoelde schenkingen in strijd met de Exploitatieverordening dan wel anderszins in strijd met de wet zouden zijn gedaan."
      En artikel 2:
      "Wanneer bij onherroepelijk rechterlijk vonnis zou komen vast te staan dat de schenkingen zich niet verdragen met de Exploitatieverordening of de wet, zal de exploitant de schenkingen met de gemeente omzetten in een civiele verbintenis op grond waarvan dan de desbetreffende bedragen aan de gemeente betaald zullen worden. Partijen zullen alsdan tezamen een titel aan deze verbintenis hechten die zoveel mogelijk recht doet aan en past binnen de bedoeling van partijen en hun uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de schenkingsregelingen, vervat in artikel 5.2 van de samenwerkingsovereenkomst."
      8. In juni 1998 heeft de Raad van de gemeente Valburg het bestemmingsplan "Terrein [eiser]" vastgesteld. Dit bestemmingsplan, dat voorziet in de bouw van maximaal 46 vrijstaande en geschakelde woningen op de percelen van eisers, is in november 1998 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland, waarna het in januari 1999 onherroepelijk is geworden.
      9. Op 29 april 1999 heeft de Raad van de gemeente Valburg een voorkeursrecht in de zin van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten (WVG) gevestigd op de in het bestemmingsplan "Terrein [eiser]" voor woningbouw aangewezen gronden. Voorts heeft de Raad ten aanzien van het gehele plangebied op 22 juni 1999 een voorbereidingsbesluit genomen als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Gelet op dit voorbereidingsbesluit, dat in werking is getreden op 24 juni 1999 en dat een geldigheidsduur heeft van één jaar, zijn burgemeester en wethouders van de gemeente Valburg verplicht, zo is bepaald in artikel 50, eerste lid, van de Woningwet (Ww), om de beslissingen op de door eisers nog in te dienen aanvragen voor bouwvergunningen aan te houden. 
      10. Burgemeester en wethouders van de gemeente Valburg hebben hun voorstel aan de Raad tot het nemen van het voorbereidingsbesluit als volgt gemotiveerd:
      "(...) Bij brief van 22 maart 1999 laat de exploitant van het terrein (de heer [eiser]) ons door tussenkomst van een advocaat weten zich niet langer gebonden te achten aan een deel van de verplichtingen als vastgelegd in de overeenkomsten die wij met hem sloten. Naar zijn mening zijn de overeenkomsten deels nietig wegens strijdigheid met de wet, waarbij de schenkingsverplichtingen met name worden genoemd.
      Juist de schenking, bedoeld voor de vulling van een nog nader in te stellen fonds voor de sociale woningbouw, maakt het mogelijk elders in Zetten (plan Sipman/'t Rieshout) sociale woningbouw te plegen. De heer Pouwer realiseert slechts de duurste woningbouw terwijl wij door het KAN gehouden zijn gedifferentieerd te bouwen, wat óók de realisatie van goedkope woningen inhoudt. Voor uw raad was destijds zelfs een voorwaarde om met plan Pouwer in te stemmen dat elders in Zetten verhoudingsgewijs meer goedkope (koop- en huur-)woningen gerealiseerd zouden worden. Dat extra veel goedkope woningen binnen een normale grondexploitatie realiseren niet of nauwelijks meer mogelijk is, is duidelijk. De heer Pouwer's afdracht voor genoemd fonds is dan ook essentieel om goedkope bouw elders te verzekeren. Nu de heer Pouwer zijn afdracht weigert te voldoen dienen binnen het gelijknamige plangebied niet alleen de duurste woningen, maar alle door het KAN voorgeschreven categorieën - dus ook de goedkoopste - volgens de geldende verdeling te worden gerealiseerd. Het bestemmingsplan voorziet daar niet in, zodat wijziging daarvan thans noodzakelijk is geworden.
      Wij stellen u daarom voor een voorbereidingsbesluit te nemen, waarmee u verklaart dat voor eerdergenoemd plangebied een nieuw bestemmingsplan, toegesneden op de realisatie van een gedifferentieerd woningbouwprogramma, in voorbereiding zal worden genomen. (...)"
      Het geschil
      11. Eisers hebben, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
      12. Gedaagde heeft zich van meet af aan enthousiast betoond over het plan van [eiser sub 2] om op zijn percelen een ruim opgezette wijk met vrijstaande en geschakelde woningen te realiseren. In eerste instantie heeft gedaagde haar medewerking aan het plan niet afhankelijk gesteld van een door Pouwer senior te leveren compensatie voor het feit dat op de percelen geen sociale woningbouw gerealiseerd zou worden. Gedaagde is met dit nieuwe element in de onderhandelingen pas voor de dag gekomen toen [eiser sub 2] aangaf dat het noodzakelijk was snel een aanvang te maken met de ontwikkeling van het terrein en hij met het oog daarop verzocht het bestemmingsplan in procedure te brengen (eind 1997/begin 1998).
      13. De uiteindelijk in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen schenkingsverplichting voor Pouwer senior is in strijd met artikel 42 van de WRO en de Exploitatieverordening gemeente Valburg 1997 en om die reden nietig. Eisers achten zich niet gehouden deze verplichting na te komen. De aan gedaagde gerichte brief van 24 maart 1998 van de toenmalige advocaat van [eiser sub 2], mr. Heinen, maakt dit niet anders. Mr. Heinen heeft deze brief geschreven op persoonlijke titel zonder vooraf met [eiser sub 2] overleg te hebben gepleegd. De overeenkomsten en wellicht ook de brief van mr. Heinen zijn afgedwongen door gedaagde die misbruik heeft gemaakt van het feit dat [eiser sub 2] belang had bij voortgang van de realisatie van het plan. Het is ook gedaagde geweest die de teksten van de overeenkomsten heeft voorgeschreven.
      14. In het voorstel van 8 juni 1999 van burgemeester en wethouders van de gemeente Valburg aan de Raad wordt een direct verband gelegd tussen het door eisers (bij brief van 22 maart 1999) inroepen van de nietigheid van de schenkingsverplichting enerzijds en de noodzaak tot het nemen van een voorbereidingsbesluit anderzijds. Het inroepen van de nietigheid kan echter nimmer leiden tot een valide reden voor het nemen van een voorbereidingsbesluit. Er is dan ook sprake van misbruik van bevoegdheid. Gedaagde had voorts, alvorens een voorbereidingsbesluit te nemen, zorgvuldig moeten onderzoeken of sociale woningbouw binnen het gebied van het bestemmingsplan "Terrein [eiser]" daadwerkelijk gewenst en noodzakelijk is en zij had een belangenafweging moeten maken. Dit alles heeft zij echter nagelaten. Op grond van het voorgaande is het voorbereidingsbesluit onrechtmatig.
      15. Gedaagde voldoet niet langer aan haar in artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst neergelegde verplichting. Gelet op artikel 10.1 van de samenwerkingsovereenkomst ("Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode die nodig is voor het ontwikkelen van het plangebied c.q. het bouw- en woonrijp maken ervan.") dient deze verplichting aldus te worden gelezen dat gedaagde er tijdens de duur van de overeenkomst zorg voor dient te dragen dat het bestemmingsplan "Terrein [eiser]" haar rechtskracht behoudt. Gedaagde heeft geen recht haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten op te schorten en zij heeft op dat recht ook geen beroep gedaan. Doordat gedaagde een voorbereidingsbesluit heeft genomen, heeft zij plompverloren wanprestatie gepleegd.
      16. Primair vorderen eisers thans, kort gezegd, op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie, gedaagde te bevelen het voorbereidingsbesluit in te trekken, althans gedaagde te bevelen om bouwaanvragen die betrekking hebben op het bestemmingsplan "Terrein [eiser]" af te wikkelen als ware het voorbereidingsbesluit niet genomen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van fl. 2.500,= voor elke dag dat gedaagde in gebreke blijft deze verplichtingen na te komen. Subsidiair vorderen eisers, op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie, gedaagde te veroordelen tot betaling aan eisers van een voorschot op schadeloosstelling van fl. 2.388.588,=. Meer subsidiair vorderen eisers, op grond van artikel 6:168, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), gedaagde te veroordelen tot betaling aan eisers van een voorschot op nadeelcompensatie van fl. 2.388.588,=.
      17. Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In dat kader heeft zij, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.
      18. Tegen een voorbereidingsbesluit kan geen beroep worden ingesteld. Desondanks dient het voorbereidingsbesluit in de eerste plaats aan de bestuursrechter ter toetsing te worden voorgelegd. Dit kan via een goed begaanbare weg bereikt worden. Reeds om deze reden dienen eisers in hun vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans dienen deze vorderingen te worden afgewezen.
      19. Gedaagde heeft vanaf het begin kenbaar gemaakt dat zij voorstander was van actieve grondexploitatie; zij wilde de grond van Pouwer senior aankopen, bouwrijp maken en vervolgens aan hem terugverkopen voor een zodanige prijs dat daarmee de kosten van het bouwrijp maken zouden worden terugverdiend. Voorts zou in de verkoopprijs een bedrage van fl. 15,= per m2 voor het fonds bovenwijkse voorzieningen moeten worden opgenomen. Pouwer senior wilde echter de exploitatie in eigen beheer uitvoeren en daarnaast met gedaagde een exploitatie-overeenkomst aangaan. Uiteindelijk is in de intentie-overeenkomst de keuze tussen actieve en passieve grondexploitatie opengelaten. Actieve grondexploitatie stond echter voorop.
      20. Gedaagde erkent dat ten tijde van de totstandkoming van de intentie-overeenkomst over een differentiatie tussen goedkope, middeldure en dure woningen in het geheel niet is gesproken. Eerst op 7 oktober 1997 is door gedaagde in een gesprek met onder andere [eiser sub 1] en de heer Van Vuuren van ABC Bouwmanagement aan de orde gesteld dat volgens het door het KAN vastgestelde en ook in de gemeente Valburg geldende volkshuisvestingsbeleid moest worden gebouwd in de verhouding 30% sociale huurwoningen, 40% middeldure koopwoningen en 30% dure koopwoningen. Deze verhouding moest in beginsel in iedere exploitatie terugkomen, omdat de ervaring had uitgewezen dat het in de praktijk voor woningbouwverenigingen bijzonder bezwaarlijk is om een gebied in exploitatie te nemen voor uitsluitend goedkope woningen. Door gedaagde is aangegeven dat voor het feit dat dit beleid niet in het bestemmingsplan "Terrein [eiser]" was vertaald een oplossing moest worden gezocht in de te sluiten exploitatie-overeenkomst.
      In januari en februari 1998 heeft de heer Van Vuuren voornoemd tijdens met gedaagde gevoerde gesprekken aangegeven dat naar alle waarschijnlijkheid akkoord zou kunnen worden gegaan met een schenking ten behoeve van sociale woningbouw van fl. 350.000,=, mits gedaagde zou afzien van actieve grondexploitatie. De toenmalige advocaat van Pouwer senior, mr. Wolters heeft een constructie voorgesteld die naar zijn mening, gelet op artikel 42 van de WRO en de Exploitatieverordening, waarschijnlijk stand zou houden; onder meer zou de schenkingsverplichting niet worden opgenomen in de exploitatie-overeenkomst, doch in een aparte samenwerkingsovereenkomst. Op deze wijze bestond er geen rechtstreeks verband tussen de verplichting van gedaagde om mee te werken aan wijziging van het geldende bestemmingsplan en de schenkingsverplichting. De bij gedaagde nog bestaande ongerustheid over de houdbaarheid van een en ander is weggenomen door de brief van 24 maart 1998 van mr. Heinen, aldus gedaagde.
      21. Indien Pouwer senior in januari en februari 1998 niet de bereidheid zou hebben getoond het gemis aan sociale en middeldure woningbouw financieel te compenseren, zou het bestemmingplan "Terrein Pouwer" door de Raad niet zijn goedgekeurd.
      Nu eisers zich op het standpunt stellen dat de in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen schenkingsverplichting nietig is, hetgeen, zo moet gedaagde bij monde van haar huidige advocaat toegeven, juist is, en dat ook de in de exploitatie-overeenkomst opgenomen verplichting tot betaling van een bijdrage voor het fonds bovenwijkse voorzieningen wegens het ontbreken van een bekostigingsbesluit nietig is, hetgeen niet juist is, hebben zij het hart uit de samenwerkings- en de exploitatie-overeenkomst gesneden en is er een geheel nieuwe situatie ontstaan. Eisers kunnen niet verwachten dat gedaagde onder deze omstandigheden doet alsof er niets is gebeurd en blijft afzien van het bedrijven van actieve grondpolitiek en het verwezenlijken van gedifferentieerde woningbouw binnen het gebied van het bestemmingsplan "Terrein [eiser]". 
      Het is om deze reden dat de Raad van de gemeente Valburg heeft besloten tot het vestigen van een voorkeursrecht en tot het nemen van een voorbereidingsbesluit. Gedaagde is voornemens te onderzoeken in hoeverre het bestemmingsplan "Terrein [eiser]" moet worden gewijzigd teneinde alsnog een differentiatie in goedkope, middeldure en dure woningen mogelijk te maken. Met eisers moeten afspraken gemaakt worden over een tweetal punten, te weten het gemis aan sociale en middeldure woningbouw in het bestemmingsplan "Terrein Pouwer" en de bijdrage aan het fonds bovenwijkse voorzieningen.
      Van misbruik van bevoegdheid is, gelet op het vorenstaande, geen sprake. Het voorbereidingsbesluit is dan ook niet onrechtmatig.
      22. Tot slot betwist gedaagde de door eisers gepresenteerde schadeberekening. Het gevorderde voorschot van fl. 2.388.588,= is buiten alle proporties. 
      De beoordeling van het geschil
      23. Voorop staat dat eisers voorshands in hun vorderingen kunnen worden ontvangen. Dienaangaande overweegt de president allereerst het volgende.
      24. Gedaagde zou slechts dan gevolgd kunnen worden in haar stelling dat eisers niet-ontvankelijk zijn, indien gezegd zou moeten worden dat de rechtsbescherming van de burgerlijke rechter in deze niets kan toevoegen aan die van de bestuursrechter; alsdan is de weg naar de burgerlijke rechter afgesloten. 
      25. Artikel 21, eerste lid, van de WRO is opgenomen in de in artikel 8:5 van de Awb bedoelde bijlage (negatieve lijst). Bijgevolg zijn zowel het voorbereidingsbesluit als de weigering om een voorbereidingsbesluit te nemen (Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 1 februari 1996, AB 1996/109) niet vatbaar voor beroep. De uitsluiting van het (positieve) voorbereidingsbesluit werd door de wetgever verantwoord geacht, omdat dit besluit veelal, in het kader van een op het voorbereidingsbesluit gebaseerde anticipatie, door besluiten wordt gevolgd die wél appellabel zijn; bij de beoordeling, in bezwaar en beroep, van deze nadere besluitvorming kan het voorbereidingsbesluit worden getoetst.
      26. Aan gedaagde kan worden toegegeven dat eisers gedaagde zouden kunnen verzoeken gebruik te maken van haar in artikel 50, vijfde lid, van de Ww neergelegde anticipatiebevoegdheid, waarna de bestuursrechter in het kader van de beoordeling van een daaropvolgend appellabel besluit (te denken valt aan de weigering gebruik te maken van de anticipatiebevoegdheid) het door de Raad genomen voorbereidingsbesluit zou kunnen toetsen. Tegenover deze indirecte toets door de bestuursrechter, (be)staat echter reeds op dit moment, zonder de noodzaak voor eisers een appellabel besluit "uit te lokken", een directe toets door de burgerlijke rechter. De rechtsbescherming van de bestuursrechter is derhalve minder dan die welke de burgerlijke rechter kan bieden, zodat voor laatstgenoemde in dit geval een aanvullende rol is weggelegd.
      In dit verband verdient wel opmerking dat (ook) de burgerlijke rechter bij de beoordeling van het voorbereidingsbesluit, gezien de zeer ruim omschreven bevoegdheid van de gemeente tot het nemen van een dergelijk besluit, een grote mate van terughoudendheid in acht dient te nemen.
      27. Ten aanzien van de rechtmatigheid van het voorbereidingsbesluit overweegt de president vervolgens als volgt. 
      28. Zoals ter terechtzitting is gebleken, is tussen partijen inmiddels in confesso dat de in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen schenkingsverplichting nietig is wegens strijd met artikel 42 van de WRO en de Exploitatieverordening gemeente Valburg 1997, en tevens dat er, anders dan mr. Heinen blijkens zijn brief van 24 maart 1998 kennelijk van mening is, geen sprake is van een natuurlijke verbintenis die - als gevolg van conversie - alsnog afdwingbaar zou zijn. Dat gedaagde zich aanvankelijk slechts heeft laten informeren door de advocaat van eisers en het niet nodig heeft gevonden onafhankelijk advies te vragen, waardoor zij destijds haar juridische positie verkeerd heeft ingeschat en - te goeder trouw - aan de Raad een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, komt geheel voor haar risico.
      29. Centraal staat de vraag of gedaagde, nadat eisers vorenbedoelde nietigheid bij brief van 22 maart 1999 hadden ingeroepen, in redelijkheid tot het nemen van het voorbereidingsbesluit heeft kunnen komen.
      30. Het staat een gemeente vrij haar bevoegdheid tot het nemen van een voorbereidingsbesluit aan te wenden met het oog op bevriezing van de bebouwingsmogelijkheden op basis van het geldende bestemmingsplan in afwachting van de totstandkoming van een nieuw bestemmingsplan. Zo kan worden voorkomen dat door de (verplichte) inwilliging van aanvragen om bouwvergunningen op basis van het geldende bestemmingsplan de plannen van de gemeente met betrekking tot het gebied in kwestie zouden worden doorkruist. Van een dergelijke noodzaak tot bevriezing is in de onderhavige situatie echter geenszins gebleken.
      31. Zoals ook door eisers naar voren is gebracht, blijkt uit Bijlage I bij het Volkshuisvestingsplan Valburg 1993 (tabellen 7.19 en 7.20) dat in Zetten met name vrije sector-woningen zijn gepland.
      Voorts laat het planologische beleid van gedaagde, neergelegd in de Structuurvisie Zetten-Noord van oktober 1995, op de percelen nagenoeg geen andere bebouwing dan vrije sector-bebouwing toe. Op p. 18 en 19 van de structuurvisie wordt ten aanzien van de percelen van eisers, de grote landschappelijke waarde daarvan in aanmerking nemende, geconcludeerd dat bebouwing daarvan slechts onder bepaalde condities kan plaatsvinden. Zo dient de woningdichtheid laag te zijn (5-15 woningen per hectare), betreft het woningtype dat gebouwd kan worden met name vrijstaande woningen/twee onder één kap-woningen en moet minimaal 20% van het totaal areaal aan de openbare groenstructuur worden besteed.
      Tot slot bevat de bij het bestemmingsplan "Terrein Pouwer" behorende toelichting de volgende passages:
      Op p. 3:
      "In het bestemmingsplan zullen de stedebouwkundige randvoorwaarden zoals deze uit de Structuurvisie Zetten-Noord, gemeente Valburg 1995, naar voren zijn gekomen, worden gehanteerd."
      Op p. 4:
      "algemeen
      Gestreefd wordt naar het realiseren van een woningbouwplan in een groene omgeving van grote kwaliteit. Voor het bereiken van de beoogde kwaliteit wordt een onderlinge afstemming van bebouwing, groene inrichting alsmede inrichting van openbare ruimte voorgestaan.
      toetsingsfunctie
      vormgeving van de bebouwing
      Gestreefd wordt naar een open verkavelingsstructuur waarbij de openheid naar het omringende landelijke gebied wordt benadrukt. Een en ander wordt bewerkstelligd door het aan de oost- en noordrand van het plangebied uitsluitend toelaten van vrijstaande woningen."
      En ten slotte op p. 5:
      "inrichting van het terrein
      Gestreefd wordt naar een landschappelijke, parkachtige inrichting van het terrein waarbij wordt uitgegaan van parkeren op het erf. Een en ander wordt nader uitgewerkt in een nog op te stellen ontwikkelingsplan voor het plangebied."
      32. Aangenomen mag worden dat in het (zeer recent -januari 1999 - onherroepelijk geworden) bestemmingsplan "Terrein Pouwer" de planologische visie van gedaagde aangaande de percelen van eisers zijn beslag heeft gekregen. Gedaagde heeft niet inzichtelijk kunnen maken dat deze visie plotseling aanzienlijk zou moeten worden gewijzigd als gevolg van het inroepen door eisers van de nietigheid van de
      schenkingsverplichting.
      Met eisers is de president van oordeel dat, met name gelet op de hiervóór onder r.o. 10 weergegeven tekst van het aan de Raad van de gemeente Valburg voorgelegde voorstel ("Nu de heer Pouwer zijn afdracht weigert te voldoen ..."), gedaagde door het nemen van het voorbereidingsbesluit eisers alsnog ertoe heeft willen dwingen de (nietige) schenkingsverplichting na te komen. Daaraan doet niet af dat gedaagde thans te maken heeft/krijgt met een financieel probleem waar het gaat om elders te realiseren sociale woningbouw; daarvoor dient een andere oplossing te worden gevonden.
      33. Gelet op het voorgaande dient de onder r.o. 29 weergegeven vraag ontkennend te worden beantwoord. Het moet er immers vooralsnog voor worden gehouden dat gedaagde apert in strijd met het bepaalde in artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) haar bevoegdheid tot het nemen van een voorbereidingsbesluit heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend (te weten bevriezing van bebouwingsmogelijkheden op basis van het geldende bestemmingsplan in afwachting van een nieuw bestemmingsplan
      - r.o. 30 -). Reeds hierom is het voorbereidingsbesluit jegens eisers onrechtmatig.
      34. Onder deze omstandigheden kan aan het voorbereidingsbesluit noch een recht noch een verplichting voor gedaagde worden ontleend om op grond van artikel 50, eerste lid, van de Ww de beslissingen op de door eisers nog in te dienen aanvragen voor bouwvergunningen aan te houden.
      Dergelijk handelen zou jegens eisers opnieuw onrechtmatig zijn. In dit verband wordt verwezen naar het (ook door eisers genoemde) arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1976,
      NJ 1977/64.
      Bijgevolg bestaat aanleiding de vordering van eisers toe te wijzen, in die zin dat gedaagde zal worden bevolen de op grond van artikel 50, eerste lid, van de Ww bestaande aanhoudingsplicht te negeren zodra eisers hun aanvragen voor bouwvergunningen bij haar indienen. Dit bevel komt inhoudelijk gezien overeen met het door eisers onder het tweede gedeelte van hun primaire vordering (in andere bewoordingen) weergegeven bevel ("... althans gedaagde te bevelen om bouwaanvragen die betrekking hebben op het bestemmingsplan "Terrein Pouwer" af te wikkelen als ware het voorbereidingsbesluit niet genomen, ...").
      Ingeval gedaagde in weerwil van dit vonnis toch tot aanhouding van de aanvragen van eisers zou overgaan, mag van haar in dit geval worden verwacht dat zij dit terstond schriftelijk aan eisers kenbaar maakt. Vanaf dat moment zal gedaagde per bouwaanvraag een dwangsom verbeuren van fl. 2.500,= voor elke dag dat de aanhouding voortduurt, zulks met een maximum van in totaal fl. 500.000,=.
      35. Met betrekking tot hetgeen gedaagde heeft aangevoerd aangaande de in de exploitatie-overeenkomst opgenomen verplichting voor eisers tot betaling van een bijdrage voor het fonds bovenwijkse voorzieningen, overweegt de president ten slotte (en ten overvloede) het volgende.
      36. Hoewel gedaagde zulks heeft gesteld, is vooralsnog noch uit het verhandelde ter terechtzitting noch uit de produkties gebleken dat eisers de nietigheid van de verplichting tot betaling van genoemde bijdrage wensen in te roepen. Naar de president begrijpt, worden partijen enkel verdeeld gehouden over de vraag of de eerste helft van dit bedrag reeds opeisbaar is geworden. Artikel 3 van de exploitatie-overeenkomst, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
      "(...) Derhalve is door partijen voorshands de totale exploitatiebijdrage op een bedrag van fl. 513.000,= begroot. Betaling van dit bedrag zal in twee termijnen plaatsvinden. De eerste helft van dit bedrag zal uiterlijk op 31 december 1998 worden betaald en de tweede helft van dit bedrag zal uiterlijk op 31 december 1999 worden betaald. (...) Wanneer in 1998 de terzake benodigde bouwvergunningen niet mogen worden verleend, vervalt de bovenstaande betalingsregeling uitsluitend wat de betalingstijdstippen betreft; partijen zullen dan met elkaar nieuwe afspraken maken over de betalingstijdstippen."
      Het ligt in de rede de laatstaangehaalde volzin zo uit te leggen dat partijen, nu het bestemmingsplan "Terrein Pouwer" op 31 december 1998 nog niet onherroepelijk was en de bouwvergunningen derhalve nog niet mochten worden verleend, over het betalingstijdstip van de eerste helft van de bijdrage met elkaar nieuwe afspraken moesten maken. Dit is nog niet gebeurd, zodat de eerste helft van de bijdrage nog niet opeisbaar is geworden. Het standpunt van gedaagde dat op het moment van onherroepelijk worden van het bestemmingsplan "Terrein Pouwer" de eerste termijn opeisbaar is geworden, wordt niet door de president gedeeld.
      37. Het vorenstaande brengt mee dat op de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen terzake van een voorschot op schadeloosstelling respectievelijk nadeelcompensatie niet behoeft te worden ingegaan.
      38. Als de in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde in de kosten van dit geding worden verwezen.
      De beslissing
      De president,
      1) beveelt gedaagde (althans het terzake bevoegde orgaan van gedaagde) zich ten aanzien van (één der) eisers te onthouden van het aanhouden, op grond van artikel 50, eerste lid, van de Ww, van de door hen nog in te dienen aanvragen voor bouwvergunningen betrekking hebbende op het gebied vallende binnen het in januari 1999 onherroepelijk geworden bestemmingsplan "Terrein Pouwer";
      2) bepaalt dat gedaagde na betekening van dit vonnis vanaf het moment dat zij aan eisers schriftelijk heeft bericht dat zij ondanks dit vonnis tot aanhouding van hun aanvragen zal overgaan per bouwaanvraag een dwangsom verbeurt van fl. 2.500,= voor iedere dag dat deze aanhouding voortduurt, met dien verstande dat boven een bedrag van fl. 500.000,= geen dwangsommen meer worden verbeurd;
      3) veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op fl. 1.550,= voor salaris procureur en fl. 515,56 voor verschotten;
      4) verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      5) weigert het meer of anders gevorderde.
      Dit vonnis is gewezen door de vice-president, mr. J.A.Z. Hooft Graafland, en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 1999 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. K.A.M. van Hoof.