ECLI:NL:CBB:2012:BV7093, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-01-2012, AWB 09/1028 AWB 09/1029
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Overgangswet elektriciteitsproductiesector
        niet-marktconforme kosten stadsverwarmingsprojecten

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 09/1028 en 09/1029				27 januari 2012
      17900 Overgangswet elektriciteitsproductiesector
    
    
    
     
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, te Den Haag (hierna: de minister) en
      E.ON Benelux N.V., te Rotterdam (hierna: E.ON),
      appellanten, 
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 juni 2009, AWB 05/3013, in het geding tussen E.ON en de minister.
    
    
    
      Gemachtigden van de minister: mr. C.H.M. Kraakman en drs. ing. M. de Witte, beiden werkzaam op het ministerie.
      Gemachtigde van E.ON: mr. B.M. Winters, advocaat te Amsterdam.
    
    
     
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      Tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 juni 2009 (LJN: BJ1171) is hoger beroep ingesteld door de minister bij brief van 3 augustus 2009, bij het College binnengekomen op 4 augustus 2009 en door E.ON bij brief van 4 augustus 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum.
      Bij brieven van 5 november 2009 en 17 december 2009 heeft E.ON een reactie op het hoger beroepschrift van de minister ingediend.
      Bij brief van 20 november 2009 heeft de minister een reactie op het hoger beroepschrift van E.ON ingediend.
      Op 16 december 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunt hebben toegelicht. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Voor een uitgebreide weergave van het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      2.2	Artikel 7, aanhef en onder a, van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de Overgangswet) bepaalt, voor zover van belang, dat de minister jaarlijks tot 1 januari 2011 een tegemoetkoming verstrekt in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming die tussen productiebedrijven en leveranciers zijn gesloten vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Het gaat dan om onrendabele kosten, die ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Overgangswet overeenkomstig door de minister te stellen uitvoeringsregels worden berekend met behulp van de methode van brandstofprijsrisico die rekening houdt met de warmteproductie per project. Die uitvoeringsregels zijn vastgelegd in de Uitvoeringsregeling Overgangswet elektriciteitsproductiesector (Stcrt 2005, 22; hierna: de Uitvoeringsregeling). In bijlage 2 van de Uitvoeringsregeling is het zogenoemde brandstofprijsrisicomodel (of: prijsformule) neergelegd. Aan de hand van dit model wordt de tegemoetkoming in de niet-marktconforme kosten van de betrokken stadsverwarmingsprojecten berekend. 
      Eén van de parameters van het model is de zogenoemde bijstookfactor, die de extra hoeveelheid brandstof weergeeft die nodig is om een elektriciteitscentrale waarvan warmte wordt afgetapt eenzelfde hoeveelheid stroom te laten produceren als in de situatie dat bij die centrale geen warmte-aftap plaatsvindt. 
      In het model wordt voorts rekening gehouden met brandstofkosten. Deze kosten worden onderscheiden in commoditykosten, die zien op de afgenomen hoeveelheid gas of kolen, en non-commoditykosten, die zien op transport- en capaciteitskosten.
      Op de tegemoetkoming die volgens het brandstofprijsrisicomodel is berekend, worden ingevolge artikel 2, derde lid, van de Uitvoeringsregeling onder meer in mindering gebracht de verstrekte subsidies ten behoeve van de kosten die voortvloeien uit de betrokken stadsverwarmingsovereenkomsten.
      E.ON heeft bij brief van 3 maart 2005 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 20 januari 2005. 
      Bij beslissing op bezwaar van 27 juni 2005, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het besluit van 20 januari 2005 gehandhaafd.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van E.ON gegrond verklaard voor zover dat ziet op de in bijlage 2 van de Uitvoeringsregeling vastgestelde bijstookfactoren. De rechtbank is van oordeel dat de bijstookfactoren niet op een voldoende draagkrachtige motivering berusten. 
      De beroepsgronden over de (non-)commoditykosten en het in mindering brengen op de tegemoetkoming van de Mep-subsidie (subsidie op grond van de Elektriciteitswet 1998 ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductiesector) heeft de rechtbank verworpen. 
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      4.1	De minister komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de bijstookfactoren. 
      E.ON komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de (non)commoditykosten en de verrekening van de Mep-subsidie. 
      In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 4.5 de conclusie.
      4.2	De bijstookfactoren
      4.2.1	Standpunt minister
      De minister stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte ruimte heeft gezien om de bijstookfactoren anders vast te stellen dan in de Uitvoeringsregeling is gebeurd. De bijstookfactoren in de Uitvoeringsregeling kunnen volgens de minister niet anders zijn dan zij zijn. De wetgever baseerde zich op een concrete methode voor de vaststelling van het brandstofprijsrisico, de methode uit het rapport van Coopers&Lybrand (hierna: C&L-rapport) van 25 september 1997. Dit blijkt uit de verwijzing in de Memorie van Toelichting (TK 1999-2000, 27 250, nr. 3) naar het advies van de commissie Herkströter. De commissie Herkströter heeft zijn advies gebaseerd op de onderzoeken van KPMG, die in de onderzoeken de in het C&L-rapport gehanteerde bijstookfactoren heeft overgenomen. 
      Voorts acht de minister de herkomst en hoogte van de bijstookfactoren voldoende onderbouwd. De bijstookfactoren zijn afkomstig uit het C&L-rapport dat in opdracht van de elektriciteitsproductiebedrijven is opgesteld. Volgens het rapport zijn de cijfers en berekeningen door de productiebedrijven zelf aangeleverd. Uit de toelichting van KPMG op de prijsformule bij brief van 22 juni 2006 blijkt dat bijstookfactor door C&L in overleg met de sector is bepaald. Ook uit de aard der zaak kan het niet anders dan dat de bijstookfactoren niet zonder betrokkenheid van de rechtsvoorganger van E.ON tot stand kunnen zijn gekomen, nu het gaat om factoren die niet zuiver technisch zijn, met soms drie cijfers achter de komma, die zijn gebaseerd op gegevens die diep uit de administratie van bedrijven moet komen. De factor bevat ook afspraken over de waardering van bepaalde zaken.
      Voorts heeft C&L de bijstookfactoren op onderlinge consistentie getoetst. Bovendien zijn de in de berekeningen gehanteerde formules door C&L op juistheid gecontroleerd tegen de achtergrond van de contractsverplichtingen waar de niet-marktconformiteit van de kosten uit voortvloeide. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat E.ON, zodra dit mogelijk was opmerkingen heeft gemaakt over de hoogte van de bijstookfactor. E.ON heeft teveel cruciale momenten voorbij laten gaan. Het is belangrijk dat commentaar in de onderzoeksfase voorafgaand aan de feitelijke liberalisatie werd gegeven. Na de liberalisering is een situatie ontstaan waardoor objectieve informatieverstrekking door en tussen de elektriciteitsproducenten niet meer mogelijk was vanwege strategische verhoudingen en concurrentieposities.
      Ten slotte is de minister van mening dat de rechtbank te veel waarde hecht aan de door E.ON voorgestelde bijstookfactoren. De door E.ON aangeleverde cijfers gaan uit van achterhaalde en daardoor niet meer relevante gegevens. De bijstookfactor is geen vaste technische factor die onder alle omstandigheden hetzelfde is. Daarom hebben de elektriciteitsproductiebedrijven in het kader van het C&L-rapport afspraken gemaakt hoe zij de bijstookfactor zouden bepalen in het kader van de bepaling van de netto contante waarde van de niet-marktconforme kosten per 1 januari 2001. De wetgever gaat uit van berekening van de kosten naar de stand van deze datum. De door E.ON aangeleverde cijfers zijn gebaseerd op gegevens ten tijde van het aangaan van de investeringsbeslissing eind jaren ’80. Wat men destijds verwachtte, is niet relevant voor de berekening van de uiteindelijke kosten.
      4.2.2	Standpunt E.ON in reactie op minister
      E.ON stelt zich op het standpunt dat haar rechtsvoorganger niet was betrokken bij het opstellen van het C&L-rapport. Het rapport is opgesteld in opdracht van één van de andere elektriciteitsproductiebedrijven (UNA). De rechtsvoorganger van E.ON heeft C&L niet voorzien van de bijstookfactoren waarmee C&L haar rapport heeft opgesteld. De stelling dat C&L de bijstookfactoren op consistentie heeft getoetst, is ongeloofwaardig gezien het feit dat aan nieuwere warmteprojecten hogere bijstookfactoren zijn toegekend, terwijl nieuwe centrales efficiënter werken dan oude centrales en daardoor lagere bijstookfactoren zouden moeten hebben. Bovendien had KPMG in haar rapport voor de commissie Herkströter ook al vastgesteld dat de bijstookfactor die C&L gebruikte voor het warmteproject in Utrecht onjuist was. Verder heeft E.ON wel degelijk de bijstookfactoren ter discussie gesteld.
      De door E.ON voorgestane bijstookfactoren zijn de juiste bijstookfactoren. Het gaat er om dat E.ON in het verleden het brandstofprijsrisico op zich heeft genomen op basis van regelingen die prognoses van de verwachte brandstofprijzen en de verwachte levensduur van de centrales voorschreven en daarmee de opbrengsten en kosten van de warmteprojecten bepalen. Aan de hand van de prognoses zijn de bijstookfactoren opgesteld, die ook gevalideerd zijn door KEMA. Het is onjuist om nadien één van de parameters aan te passen aan de feitelijke inzet. Met de stelling van de minister dat de bijstookfactor geactualiseerd had moeten worden, blijft E.ON met de verliezen zitten hetgeen in strijd is met artikel 8, eerste lid, onder a van de Overgangswet. 
      4.2.3	Beoordeling door het College
      4.2.3.1 	Het College is van oordeel dat de minister de herkomst van de in de Uitvoeringsregeling opgenomen bijstookfactoren voldoende heeft onderbouwd. Het College overweegt hiertoe het volgende.
      De minister heeft uiteengezet dat de bijstookfactoren afkomstig zijn uit het C&L-rapport van 25 september 1997 dat destijds is opgesteld in het kader van het voornemen om de elektriciteitsproductiebedrijven te verenigen in een grootschalig productiebedrijf. C&L heeft in het rapport, kort gezegd, het businessplan van het grootschalig productiebedrijf op een aantal punten doorgerekend, onder meer op het punt van de in geding zijnde niet-marktconforme kosten. Volgens het C&L-rapport zijn de cijfers en berekeningen door de energieproductiebedrijven aangeleverd. Uit de toelichting van KPMG op de prijsformule bij brief van 22 juni 2006 blijkt dat over de bijstookfactoren overleg heeft plaatsgevonden met de sector. Deze omstandigheden, in samenhang bezien met hetgeen de minister naar voren heeft gebracht over de aard van de bijstookfactoren, wijzen er op dat de bijstookfactoren uit het C&L-rapport zijn gebaseerd op afspraken tussen de energieproductiebedrijven, waaronder de rechtsvoorganger van E.ON, gemaakt in het kader van de voorgenomen oprichting van het grootschalig productiebedrijf. 
      E.ON heeft bij haar betwisting van de herkomst van de bijstookfactoren gesteld dat het rapport is opgesteld in opdracht van één van de andere productiebedrijven, dat de bijstookfactoren in het rapport niet consistent zijn en dat het rapport in ieder geval uitgaat van een onjuiste factor voor het warmteproject in Utrecht. 
      Dat er één feitelijke opdrachtgever van C&L was, doet het College niet twijfelen aan de herkomst van de bijstookfactoren. Mede gelet op de vermelding in het rapport van de betrokkenheid van alle bedrijven, mocht de minister aannemen dat de rechtsvoorganger van E.ON bij de aanlevering van de op haar betrekking hebbende gegevens betrokken was. 
      Ten aanzien van de gestelde inconsistentie van de bijstookfactoren overweegt het College dat namens de minister ter zitting is uiteengezet dat het niet per definitie zo is dat nieuwe centrales een lagere bijstookfactor hebben, omdat de opzet van de centrale mede bepalend is voor de bijstookfactor. Dit is door E.ON niet gemotiveerd betwist, zodat het College hierin geen aanleiding ziet om de herkomst van de bijstookfactoren onvoldoende onderbouwd te achten.
      Dat KPMG in haar rapport voor het project in Utrecht een andere, hogere bijstookfactor noemt, leidt het College ten slotte evenmin tot de conclusie dat herkomst van de bijstookfactoren in de Uitvoeringsregeling onvoldoende is onderbouwd, nu in de Uitvoeringsregeling de factor uit het C&L-rapport is overgenomen en niet die uit het KPMG-rapport. Bovendien wijst het feit dat het productiebedrijf dat de eigenaar is van het project in Utrecht niet is opgekomen tegen de Uitvoeringsregeling, waarin een lagere factor is opgenomen dan in het KPMG-rapport, er niet op dat de factor in het C&L-rapport voor dat project onjuist is. 
      4.2.3.2 	Met betrekking tot de door de minister in de Uitvoeringsregeling vastgestelde factoren in relatie tot de door E.ON aangeleverde factoren overweegt het College het volgende. 
      Het College dient te beoordelen of de minister met de vaststelling van de bijstookfactoren als parameter van het brandstofprijsrisico binnen de hem toekomende ruimte is gebleven. Hierbij is van belang dat de waarde van het brandstofprijsrisico in de tijd kan fluctueren. De Overgangswet neemt als uitgangspunt een tegemoetkoming in de kosten gebaseerd op de netto contante waarde van het brandstofprijsrisico per begin 2001 (TK 1999-2000, 27 250, nr. 3, p. 8). 
      De minister heeft de bijstookfactoren in de Uitvoeringsregeling ontleend aan het C&L-rapport. Dit rapport heeft betrekking op de berekening van de niet-marktconforme kosten van de stadsverwarmingsprojecten, die zijn opgenomen in het businessplan voor het grootschalig productiebedrijf. In dit businessplan is de contante waarde van de niet-marktconforme kosten per 1 januari 2001 berekend. De bijstookfactoren die hieraan zijn ontleend, zijn derhalve in overeenstemming met het uitgangspunt van de Overgangswet. E.ON heeft aangevoerd dat moet worden uitgegaan van de bijstookfactoren zoals deze zijn vastgesteld ten tijde van het aangaan van de investeringsbeslissing. Deze bijstookfactoren gaan echter uit van de verwachtingen ten tijde van het aangaan van het risico en strekken er niet toe de waarde van het brandstofprijsrisico per 2001 weer te geven. Gelet hierop ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister gehouden was uit te gaan de door E.ON voorgestane bijstookfactoren. 
      Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de minister in redelijkheid tot de in de Uitvoeringsregeling vastgestelde bijstookfactoren heeft kunnen komen en dat deze door de minister aangevoerde grond slaagt. 
      4.3	(Non)commoditykosten	
      4.3.1	Standpunt E.ON
      E.ON stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de minister bij de berekening van de niet-marktconforme kosten rekening moet houden met de energiebelasting die E.ON betaalt voor de aankoop van gas voor hulpcentrales (commoditykosten). Anders dan de rechtbank meent, kan E.ON niet door optimalisatie van de productie invloed uitoefenen op de hoogte van de belasting. Bovendien miskent de rechtbank met haar oordeel dat de hulpcentrales essentieel zijn voor de leveringszekerheid, zodat het brandstofprijsrisicomodel wel rekening moet houden met het feit dat E.ON (extra) kosten maakt om deze hulpcentrales in te zetten. 
      Voorts stelt E.ON dat de minister ook de transportkosten over de regionale distributienetten zal moeten meenemen bij de non-commoditykosten. Zelfs als E.ON haar productieproces zou kunnen optimaliseren, zoals de rechtbank ten onrechte aanneemt, dan zou in het brandstofprijsrisicomodel toch nog rekening moeten worden gehouden met het feit dat het transport naar de hulpketels over het regionale distributienet plaatsvindt, waarvoor hogere kosten in rekening worden gebracht.
      4.3.2	Standpunt minister in reactie op E.ON
      De minister heeft naar voren gebracht dat het brandstofprijsrisicomodel abstraheert van de kosten van hulpcentrales en een tegemoetkoming geeft voor deze kosten overeenkomstig de bedragen die voor vergelijkbare kosten worden gemaakt voor de hoofdcentrales. Aan de keuze om te abstraheren van de inzet van hulpcentrales liggen goede argumenten ten grondslag, namelijk het voorkomen van te complexe toerekeningsvraagstukken, het komen tot eenduidige controleerbare opgaven, het voorkomen van sturende invloed op het inkoopbeleid van de producent en het voorkomen van een sturende invloed op de keuze tussen centrale versus hulpketels door de producent. Het is juist dat hulpcentrales van belang zijn voor de leveringszekerheid, maar dit neemt niet weg dat voorkomen moet worden dat deze installaties worden ingezet met het oog op het verkrijgen van een hogere vergoeding dan voor de tegemoetkoming in de niet-marktconforme kosten nodig is.
      4.3.3	Beoordeling door het College
      Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de minister zowel voor wat betreft de commodity- als de non-commoditykosten heeft mogen abstraheren van het gebruik van hulpketels. E.ON kan weliswaar niet de hoogte van het belastingtarief en het transporttarief beïnvloeden, maar zij kan wel, zoals de minister onweersproken heeft gesteld, de inzet van de hulpcentrales beïnvloeden en daarmee de daadwerkelijke kosten. Voor zover het gaat om niet te vermijden extra kosten in verband met voor de leveringszekerheid noodzakelijke inzet van hulpcentrales, heeft de minister afdoende onderbouwd waarom hij hieraan voorbij gaat. De rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat E.ON niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitkomst van de in bijlage 2 van de Uitvoeringsregeling neergelegde prijsformule voor haar een zodanig nadelige uitkomst heeft dat verweerder daaraan in het betreden besluit redelijkerwijs niet voorbij zou hebben mogen gaan. 
      4.4	Verrekening Mep-subsidie
      4.4.1	Standpunt E.ON
      Ten aanzien van de verrekening van de Mep-subsidie stelt E.ON zich op het standpunt dat de rechtbank miskent dat in de systematiek van de Overgangswet en de Uitvoeringsregeling alleen subsidies die betrekking hebben op niet-marktconforme kosten die voortvloeien uit de warmteleveringsovereenkomsten in mindering op de tegemoetkoming moeten worden gebracht. Bij de Mep-subsidie gaat het om het vermijden van de CO2-emissie bij de productie van elektriciteit en niet om de niet-marktconforme kosten bij de productie van warmte. De Mep-subsidies dienen dus een geheel ander doel. De Mep-subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de hoeveelheid geproduceerde elektriciteit en heeft niets te maken met de reden van vergoeding van de niet-marktconforme kosten als gevolg van de liberalisering van de markt. Dat betekent dat de Mep op andere kosten betrekking heeft. Bij de vaststelling van de Mep-subsidie is van belang wat de kosten en opbrengsten zijn van de opwekking van elektriciteit. Deze kosten komen niet terug in het brandstofprijsrisicomodel. De Mep-regeling is in het leven geroepen omdat de elektriciteitsprijs de afgelopen jaren dermate laag is geweest dat het onaantrekkelijk was om elektriciteit op te wekken door middel van WKK’s, maar de Mep-subsidie is niet bedoeld om de niet-marktconforme kosten als bedoeld in de Overgangswet te financieren. 
      Door de verrekening van de Mep-subsidies verkeert E.ON in een nadeliger positie in vergelijking met concurrerende exploitanten van WKK’s die niet zijn belast met het brandstofprijsrisico. De rechtbank miskent deze omstandigheid. Tot slot stelt E.ON dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de staatssteunbeschikking van de Europese Commissie voor vernietiging in aanmerking komt. De tegemoetkoming die wordt bepaald op grond van het brandstofprijsrisicomodel heeft geen betrekking op de activa voor de productie van elektriciteit. Andersom heeft de Mep-subsidie ook geen betrekking op de activa voor de productie van warmte. Dit betekent dat paragraaf 3.8 van de Methodologie voor het analyseren van nationale steunmaatregelen wel degelijk ruimte biedt om exploitanten van WKK-centrales exploitatiesteun (zoals Mep-subsidie) te verschaffen voor de productie van elektriciteit. De rechtbank heeft dit onderscheid miskend.
      4.4.2	Standpunt minister in reactie op E.ON
      Met betrekking tot de verrekening van de Mep stelt de minister zich op het standpunt dat in artikel 8, vierde lid, van de Overgangswet slechts van belang wordt geacht of de subsidie op dezelfde kosten betrekking heeft als de tegemoetkoming. Dat is bij de Mep-subsidie het geval. De Mep-subsidie is gekoppeld aan de vermeden CO2-uitstoot, maar geeft via die weg een subsidie voor onrendabele niet-marktconforme kosten. Anders dan E.ON stelt, is er geen sprake van ongelijke behandeling van WKK-exploitanten. Voor de Mep-subsidie worden alle WKK-exploitanten gelijk behandeld. De stadsverwarmingsproducenten hebben echter nog meer niet-marktconforme kosten en voor dat deel krijgen zij een (aanvullende) tegemoetkoming op grond van de Uitvoeringsregeling. Tot slot heeft de Mep-subsidie geen betrekking op andere activa, zoals E.ON stelt. Voor de toepassing van de Mep-subsidie voor WKK’s zijn de productie van elektriciteit en de productie van warmte niet te scheiden.
      4.4.3	Beoordeling door het College
      Ingevolge artikel 8, vierde lid, van de Overgangswet wordt geen tegemoetkoming gegeven in de kosten waarvoor een bijdrage wordt gegeven door middel van een subsidie of een fiscale maatregel. Gelet hierop dient de vraag te worden beantwoord of de Mep-subsidie bijdraagt in dezelfde kosten als de tegemoetkoming op grond van de Overgangswet. 
      E.ON stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van dezelfde kosten, omdat de Mep ziet op de kosten en opbrengsten van de opwekking van elektriciteit, terwijl de Overgangswet ziet op kosten die voortvloeien uit de warmteleveringsovereenkomsten. 
      Volgens de minister is sprake van dezelfde kosten, omdat de kosten van de productie van elektriciteit en warmte niet van elkaar zijn te scheiden. Ter zitting heeft de minister zijn standpunt desgevraagd als volgt toegelicht. Eigen aan een WKK is dat de warmte die vrijkomt bij de productie van elektriciteit nuttig wordt aangewend. Om evenveel elektriciteit te produceren als een elektriciteitscentrale waarbij warmte niet nuttig wordt aangewend, moet worden bijgestookt. Vanwege het niet rendabel-zijn van de nuttige aanwending van de vrijgekomen warmte, kwamen WKK’s in aanmerking voor Mep-subsidie. Ook de tegemoetkoming op grond van de Overgangswet voorziet in een compensatie voor de onrendabele kosten in verband met het (mede) produceren van warmte. Het gaat derhalve om dezelfde kosten. Als er meer onrendabele kosten zijn dan waarvoor Mep-subsidie wordt verkregen, dan zal voor het desbetreffende stadsverwarmingsproject een tegemoetkoming op grond van de Overgangswet resteren, aldus de minister. 
      Gevraagd naar de specifieke kosten die voortvloeien uit de stadsverwarmingscontracten, heeft E.ON er op gewezen dat zij op grond van deze contracten een ‘must-runverplichting’ heeft. Waar andere WKK-producenten de keuze kunnen maken om niet te leveren bij ongunstige elektriciteitsprijzen, heeft E.ON die keuze niet. Bovendien geldt voor andere WKK-producenten dat zij bij de verkoop van warmte niet zijn gebonden aan het ‘niet meer dan anders beginsel’ op grond waarvan E.ON voor warmte niet meer krijgt dan de actuele gasprijs, aldus E. ON.
      Ten aanzien van de ‘must-runverplichting’ overweegt het College dat dit ziet op de opportunity-costs. De keuze van een tegemoetkoming op basis van het brandstofprijsrisicomodel – welke keuze de instemming heeft van E.ON ? in plaats van een tegemoetkoming op basis van alle kosten en opbrengsten brengt met zich dat is geabstraheerd van deze kosten (zie TK 1999-2000, 27 250, nr. 3, p. 8). De opportunity-costs zijn als zodanig niet in het brandstofprijsrisicomodel opgenomen, zodat ook de vraag niet behoeft te worden beantwoord of het gaat om dezelfde kosten als de kosten waarin de Mep-regeling bijdraagt. Voor zover sprake is van onrendabele kosten die voortvloeien uit ‘niet meer dan anders beginsel’ die het bedrag van de Mep-subsidie te boven gaan, resteert voor E.ON een tegemoetkoming op grond van de Overgangswet.  
      Het voorgaande brengt het College tot de conclusie dat de verrekening van de Mep-subsidie met de tegemoetkoming op grond van de Overgangswet in overeenstemming is met artikel 8, vierde lid, van de Overgangswet. Nu geen sprake is van een stapeling van bijdrages behoeft de vraag of de Europese staatssteunregels stapeling toestaan geen bespreking. 
      4.5	Het hoger beroep van de minister slaagt en het hoger beroep van E.ON slaagt niet. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van E.ON ongegrond verklaren.
      4.6	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.	
    
     
    
      5. De beslissing
      Het College:
      - vernietigt de aangevallen uitspraak;
      - verklaart het beroep van E.ON ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. H.S.J. Albers en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 januari 2012.
    
    w.g. R.C. Stam					w.g. I.C. Hof