ECLI:NL:RBARN:2004:AR3478, Rechtbank Arnhem, 15-09-2004, 108331
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht; Toerekenbare niet nakoming; Opschorting.
        ABD is zowel ten aanzien van de vloer als ten aanzien van de tegelwanden is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst, welke tekortkomingen een volledige opschorting van de betalingsverplichting van Akropolis rechtvaardigen.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	108331 / HA ZA 04-27
      Datum vonnis:		15 september 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      ADVIESBUREAU EN BETONRENOVATIE DOETINCHEM V.O.F.,
      gevestigd te Doetinchem,
      eiseres in conventie,
      gedaagde in reconventie,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. G.F.M.G. Heutink te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AKROPOLIS B.V.,
      h.o.d.n. GRIEKS RESTAURANT ‘AKROPOLIS’,
      gevestigd te Ede,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
      advocaat mr. S.C.M. Nas te Nijmegen.
    
    
    De partijen zullen hierna worden aangeduid met ‘ABD’ en ‘Akropolis’.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 10 maart 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      *	een conclusie van antwoord in reconventie tevens repliek in conventie;
      *	een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie;
      *	een akte uitlaten productie, tevens conclusie van dupliek in reconventie.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    in conventie en in reconventie:
    
    1.1 Akropolis exploiteert een Grieks restaurant te Ede. Omstreeks juli 2001 heeft Akropolis ABD benaderd om een offerte op te maken voor renovatiewerkzaamheden in haar keuken. Namens ABD heeft de heer [betrokkene] op een zondag in overleg met de heer [betrokkene] van Akropolis het werk ter plekke opgenomen. De keukenruimte was op dat moment niet leeg.
    
    1.2 ABD heeft daarna op 30 juli 2001 het volgende aan Akropolis geoffreerd: 
    
    
      “Hierbij doen wij u toekomen de offerte voor de werkzaamheden aan de keukenvloer en de tegelwand toekomen.
      Op de keukenvloer een ACOLAN-SEDEMENT vloer dit kunnen wij u aanbieden en realiseren voor de prijs van Fl. 125,00 per m2 excl. Btw.
      De tegelwand in de keuken afwerken voor de prijs van Fl. 55,00 per m2 excl. btw.
      De ruimte moet geheel leeg zijn en de startdatum is 06-08-2001.
      WERKWIJZE
      De vloer en de tegelwand zullen met een hogedrukreiniger gereinigd worden.
      Vloer op afschot maken.
      Tegelwand repareren.
      Tegelwand primer aanbrengen.
      Tegelwand aflakken.
      Vloer primer aanbrengen.
      Vloer afwerken met acolan cedement.
      Betaling zal geschieden bij oplevering.
    
    
    Hopend dat dit een passend aanbod voor u is dan graag een goedkeuring om op 06-08-2001 te starten met de werkzaamheden en in verband met het bestellen van de produkten.”
    
    Hieronder heeft [betrokkene] namens Akropolis het volgende geschreven en het stuk vervolgens ondertekend:
    
    “Hiermee bevestig ik u om de offerte voor de werkzaamheden aan de keukenvloer en wanden door te laten gaan op 06-08-2001.”
    
    1.3 Akropolis heeft de keuken geheel ontruimd waarna [betrokkene] met zijn zoon op 6 augustus 2001 met de overeengekomen werkzaamheden is begonnen. 
    
    1.4 Tijdens de werkzaamheden is [betrokkene] als gevolg van zijn vakantie niet in het restaurant aanwezig geweest. De heer [betrokkene] heeft zijn taken waargenomen. [betrokkene] heeft ten tijde van de werkzaamheden door ABD telefonisch contact gehad met [betrokkene].
    
    1.5 ABD heeft op 15 augustus 2001 aan Akropolis een factuur voor geleverd werk gezonden voor een bedrag van € 4.746,55. Onderaan deze factuur staat vermeld: ‘betaling per omgaande onder vermelding van het rekeningnummer’. 
    
    1.6 Daarna heeft [betrokkene] telefonisch contact gezocht met [betrokkene] om zich bij hem te beklagen over de verrichte werkzaamheden. Daarop heeft tussen hen bij Akropolis een bespreking plaatsgevonden. ABD heeft vervolgens aan Akropolis een creditfactuur - gedateerd 30 augustus 2001- gezonden voor een bedrag van ƒ 1.750,00 (= € 794,12), zodat nog door Akropolis een bedrag van € 3.952,43 betaald diende te worden.
    
    1.7 Bij brief van 13 september 2001 heeft mevrouw [betrokkene] van Van Lent Accountancy, gevestigd te Wageningen, namens Akropolis aan ABD het volgende bericht:
    
    “Tegen de afspraak in is er een vloer aangebracht die niet conform de wensen van de heer [betrokkene] is. Er is namelijk verzuimd deze op afschot te leggen. Wij verzoeken u dit probleem binnen een maand op te lossen, anders zijn wij genoodzaakt de zaak uit handen te geven en de rechtsgang op te starten. Tevens is de substantie tegen de muren niet hittebestendig, iets wat zeer kwalijk is....”
    
    1.8 In reactie hierop heeft [betrokkene] namens ABD aan Van Lent Accountancy op 24 september 2001 het volgende geschreven:
    
    “... Ik heb bij het leggen van de vloer gelijk aan gegeven dat er niet voldoende afschot gemaakt kon worden. De Hr. [betrokkene] was toen op vakantie en heb ik in overleg met zijn waarnemer om het zo goed mogelijk te maken, die heeft toen nog telefonisch contact gehad met de Hr. [betrokkene] en akkoord gevonden. Wat betreft de wandafwerking dat de nu verkleurd hadden ze ons aanmoeten geven dat daar hittebronnen kwamen dat is niet gebeurd. ... Ook wil ik er op wijzen dat bij de opdracht van de werkzaamheden getekend is voor betaling bij oplevering dat is niet gebeurd. Ik ben bereid om een oplossing aan te bieden maar dan moet mij daar op de eerste plaats gelegenheid voor geboden worden en zal de openstaande rekening betaald moeten zijn....”
    
    1.9 Akropolis heeft daarna geen gehoor gegeven aan diverse sommaties van ABD.
    
    1.10 Om uit de impasse te geraken heeft Akropolis bij brief van 20 juni 2002 (bedoeld is: 2003) het voorstel gedaan om een onafhankelijke deskundige te benoemen waarbij de uitkomst voor beide partijen bindend zou zijn. ABD heeft dit voorstel afgewezen vanwege het te lange tijdsverloop tussen het verrichten van de werkzaamheden in 2001 en de brief van 2003.
    
    1.11 Akropolis heeft de factuur niet betaald.
    
    
    Het geschil
    
    In conventie:
    
    2.1 ADB heeft, kort weergegeven, gevorderd Akropolis te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.272,00, te vermeerderen met de wettelijke over € 3.952,43 vanaf 15 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening. Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 3.952,43 wegens de -hiervoor onder 1.5 en 1.6 genoemde- openstaande factuur, een bedrag van € 632,79 wegens de vanaf 14 september 2001 tot 15 december 2003 verschuldigde wettelijke rente over de hoofdsom en een bedrag van € 687,78 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
    
    2.2 Akropolis heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van ABD en zich met betrekking tot de door ABD gevorderde betaling beroepen op een opschortingsrecht. 
    
    in reconventie:
    
    2.3 Akropolis heeft vervolgens een eis in reconventie ingesteld en gevorderd ABD, kort weergegeven, te veroordelen tot betaling van de door Akropolis te lijden schade als gevolg van het opheffen van de toerekenbare tekortkoming van ABD bestaande uit verminderde omzet en kosten gemoeid met herstelwerkzaamheden, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    2.4 ABD heeft deze vordering gemotiveerd betwist.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    in conventie:
    
    
      3. ABD heeft zich door aanvaarding door Akropolis van haar offerte
      -opgenomen onder 2.1 hiervoor - verbonden de daarin aangegeven werkzaamheden te verrichten. Volgens Akropolis volgt uit de offerte dat ABD zich heeft verplicht om de keukenvloer op afschot te leggen. [betrokkene] van Akropolis heeft hierover ter comparitie verklaard:
    
    
    “Ik had de wederpartij benaderd omdat ik de vloer in de keuken op afschot wilde krijgen. Er lag daar een tegelvloer die niet op afschot was (...) [betrokkene] heeft mij op een gegeven moment gebeld met de mededeling dat [betrokkene] de vloer niet op afschot kon leggen. Ik vond dat een probleem, omdat het op afschot leggen van de vloer nu juist het belangrijkste voor mij was.
    
    Volgens ABD was het op afschot leggen van de vloer geen wezenlijk onderdeel van de overeenkomst, maar slechts een beschrijving van de te hanteren werkwijze. [betrokkene] heeft hierover ter comparitie verklaard: 
    
    “Na het begin van de werkzaamheden bleek dat er een probleem was met het maken van afschot. De tegelvloer die in de keuken lag, lag niet op afschot. (...)  Ik heb zelf tegen de zaakwaarnemer van Akropolis gezegd dat er een probleem was met het maken van afschot en dat ik het zo goed mogelijk zou proberen te maken.”
    
    Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat ook ABD er aanvankelijk vanuit is gegaan dat de vloer op afschot gelegd moest worden. Niet gesteld of gebleken is dat er voor Akropolis andere redenen waren om een  Acolan-sedement vloer door ABD te laten leggen dan om een op afschot gelegde vloer te krijgen; te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan het repareren van scheuren of gaten in de oude tegelvloer. Geconcludeerd moet dan ook worden dat ABD zich heeft verplicht de keukenvloer, als wezenlijk onderdeel van de overeenkomst, op afschot te maken.
    
    4. Volgens Akropolis heeft ABD haar werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd. Zo heeft ABD in strijd met de gemaakte afspraken de vloer niet op afschot gelegd. Er blijft nog op verschillende delen water op de vloer staan, onder andere onder koelingen. Daarnaast heeft ABD een onjuiste substantie geoffreerd en gebruikt voor de werkzaamheden aan de tegelwand. ABD had volgens Akropolis er rekening mee moeten houden dat deze substantie niet geschikt is in de nabijheid van hittebronnen, zoals die bij haar - en  gebruikelijk in een keuken - aanwezig zijn. Nu ABD toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, mocht Akropolis, zo begrijpt de rechtbank impliciet haar beroep op 6:59 BW,  haar betalingsverplichting opschorten.
    
    5. Vooropgesteld zij dat het enkele beroep van Akropolis op opschorting haar uiteindelijk niet van haar betalingsverplichting zal bevrijden. Om dat te bewerkstelligen had zij immers een beroep op ontbinding of verrekening moeten doen maar dat heeft zij nagelaten. De rechtbank begrijpt het standpunt van Akropolis aldus dat zij bereid is het gevorderde bedrag - welk bedrag ook overigens niet is betwist - te betalen, zodra ABD haar verbintenis uit de overeenkomst tussen de partijen volledig is nagekomen. Ten aanzien van de vraag of ABD is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis wordt als volgt overwogen.
    
    6. Met betrekking tot de vloer staat vast dat deze door ABD op afschot gelegd moest worden. Volgens ABD is echter tussen [betrokkene] en de zaakwaarnemer van Akropolis tijdens de werkzaamheden, na ontdekking van het probleem met de ondervloer, nader afgesproken dat de vloer door ABD zo goed mogelijk op afschot gelegd zou worden, hetgeen ABD vervolgens ook heeft gedaan. Wat er ook zij van deze eventuele nadere afspraak, [betrokkene] heeft ter comparitie verklaard dat hij na klachten van Akropolis over de uitvoering van de werkzaamheden ‘naar Ede (is) gegaan om daar te praten en constateerde dat het werk inderdaad nog niet goed was’. Tijdens dat overleg heeft ABD kennelijk aangeboden de vloer te herstellen. Vast staat echter ook dat ABD aan dit aanbod tot herstel op een zeker moment de voorwaarde heeft verbonden dat Akropolis éérst de  -na gedeeltelijke creditering resterende - rekening diende te voldoen, waarna de herstelwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Akropolis had in verband met de vloer evenwel een opschortingsrecht en ABD kon deze voorwaarde dan ook niet zonder meer stellen, ook niet na gedeeltelijke creditering van de rekening. Daar komt bij dat inmiddels blijkbaar ook de tegelwanden al waren gaan verkleuren, althans was gebleken dat de aangebrachte substantie niet hittebestendig was. Hierover is immers al op 13 september 2001 door mevrouw [betrokkene] namens Akropolis geklaagd.
    
    7. ABD betwist te zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst ten aanzien van de tegelwand in de keuken van Akropolis. Zij stelt conform de offerte een (goedkoop) standaardproduct op de bestaande tegelwand te hebben aangebracht. Dat deze substantie enkele weken na aanbrengen in eerste instantie bij de hittebronnen en later in de gehele keuken geel werd en vervolgens ook begon af te bladderen, kan haar niet verweten worden, zo stelt zij.  Volgens ABD heeft Akropolis nimmer tevoren duidelijk gemaakt dat en op welke plekken hittebronnen geplaatst zouden gaan worden, zodat ABD niet hoefde te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van het gebruik van het geoffreerde standaardproduct. Dit betoog gaat echter niet op. Vast staat dat bij de werkopname door ABD de keuken niet leeg was. Zij had dus kunnen zien dat er gekookt werd. ABD had, als deskundige, erop bedacht moeten zijn dat de door haar te offreren substantie op de tegelwand hittebestendig diende te zijn, nu dit product gebruikt zou worden in een restaurantkeuken waarin gekookt wordt. Het had dan ook op haar weg gelegen als deskundige op dit gebied het uiteindelijk geoffreerde product niet aan Akropolis aan te bieden, maar juist suggesties voor wel geschikte producten te doen. Nu zij echter een kennelijk ongeschikt product op de keukenwanden van Akropolis heeft aangebracht, is ABD ook op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst. 
    
    8. Uit het voorgaande volgt dat ABD zowel ten aanzien van de vloer als ten aanzien van de tegelwanden is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst, welke tekortkomingen een volledige opschorting van de betalingsverplichting van Akropolis rechtvaardigen. Het betoog van ABD dat Akropolis geen opschortingsbevoegdheid toekomt omdat het werk reeds is opgeleverd en afgesproken is dat bij oplevering betaald dient te worden, wat daar ook van zij, gaat niet op nu door een dergelijke afspraak niet wordt uitgesloten dat Akropolis zich altijd kan beroepen op het haar toekomende wettelijke opschortingsrecht.
    
    9. De vordering van ABD in conventie dient derhalve thans, evenals de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten, te worden afgewezen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat Akropolis aan haar betalingsverplichting jegens ABD zal moeten voldoen zodra ABD haar verbintenissen alsnog (deugdelijk) is nagekomen.
    
    in reconventie:
    
    10. Akropolis heeft gevorderd ABD te veroordelen tot betaling van de door Akropolis te lijden schade als gevolg van het opheffen van de toerekenbare tekortkoming van ABD; nakoming is niet separaat gevorderd. In conventie is bepaald dat ABD toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Akropolis heeft terzake ABD bij brief van 13 september 2001 - opgenomen onder 1.7 hiervoor - in gebreke gesteld en ABD de gelegenheid geboden om binnen een maand na dagtekening van die brief de noodzakelijke herstelwerkzaamheden te verrichten aan de vloer en tegelwanden. ABD heeft hier geen gehoor aan gegeven en is dan ook in verzuim geraakt en daardoor gehouden de schade die Akropolis zal lijden als gevolg van het opheffen van de toerekenbare tekortkoming te vergoeden. Nu Akropolis terzake voldoende heeft gesteld, kan de gevraagde verklaring voor recht dat ABD wordt veroordeeld tot betaling van de door Akropolis te lijden schade als gevolg van het opheffen van de toerekenbare tekortkoming van ABD en bestaande uit verminderde omzet en kosten gemoeid met herstelwerkzaamheden, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, worden gegeven.
    
    In conventie en in reconventie:
    
    11. Als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal ABD in de kosten van deze procedure worden veroordeeld
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, recht doende,
    
    in conventie:
    
    wijst de vorderingen van ABD af;
    
    veroordeelt ABD in de kosten van de procedure, aan de zijde van Akropolis begroot op € 245,- voor verschotten en € 993,- salaris procureur;
    
    in reconventie:
    
    veroordeelt ABD om aan Akropolis te betalen de door Akropolis te lijden schade als gevolg van het opheffen van de toerekenbare tekortkoming van ABD en bestaande uit verminderde omzet en kosten gemoeid met herstelwerkzaamheden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    in conventie en in reconventie:
    
    veroordeelt ABD in de kosten van de procedure, aan de zijde van Akropolis begroot op € 585,- salaris procureur;
    
    verklaart de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, rechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 15 september 2004.
    
    
    De griffier                                          De rechter