ECLI:NL:RBSGR:2010:BO9411, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-11-2010, 348374 - HA ZA 09-3244
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg akte vestiging erfdienstbaarheid.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 348374 / HA ZA 09-3244
    
    Vonnis van 10 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.[eiseres sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. F.P. van Galen te Leiden,
    
    
    tegen
    
    
      1.de rechtspersoon naar publiek recht
      GEMEENTE GOUDA,
      zetelend te Gouda,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.J.M. Winkelhuijzen te Alphen aan den Rijn,
      2.[gedaagde sub 2],
      handelend onder de naam Groencentrum Bloemendaal,
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. B.M. Warmerdam te Noordwijk.
    
    
    Eisers zullen hierna [eisers] (in meervoud) worden genoemd, gedaagde sub 1 gemeente Gouda en de gedaagde sub 2 [gedaagde sub 2].
    
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 16 september 2009 met producties;
      - de conclusie van antwoord van de zijde van de gemeente Gouda, van 23 september 2009, met producties;
      - de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 2], van 23 september 2009, met producties;
      - het tussenvonnis van 6 januari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
      - de ambtshalve beschikking van 23 april 2010 ter bepaling van een comparitiedatum;
      - de brief van 9 juli 2010 van de zijde van [gedaagde sub 2] met een bijlage;
      - de brief van 31 augustus 2010 van de zijde van [eisers] betreffende uitlaten proces-verbaal ten behoeve van de rol van 1 september 2010;
      - de akte van 1 september 2010, van de zijde van de gemeente Gouda;
      - de akte uitlaten proces-verbaal van 1 september 2010, van de zijde van [gedaagde sub 2].
    
    
    1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      2.1.Bij akte van 1 september 2006 is aan [eisers] in eigendom geleverd een perceel met daarop een woonhuis met garage en verder toebehoren, gelegen aan de [a-straat te woonplaats], kadastraal bekend [gemeente, sectie, nummer] (hierna "het perceel van [eisers]" of "het perceel [a-straat huisnummer]"). De garage, die omstreeks 1985 door een rechtsvoorganger van [eisers] is gebouwd, bevindt zich, gezien vanaf de [a-straat], aan de achterzijde van het perceel.
    
    
    2.2.Aan de [a-straat], grenzend aan het perceel van [eisers] zijn achtereenvolgens gelegen de percelen [a-straat] [nummers]. Tussen de percelen met huisnummer 83 en 89 is een pad (hierna: het 'pad AB') gelegen met een breedte van minder dan 4 meter dat - onderbroken door een smal bruggetje - loopt vanaf de [a-straat] naar het perceel gelegen achter de percelen met de huisnummers 79 tot en met 93. Op de kaart die als productie 10 bij dagvaarding is overgelegd, is de brug gemarkeerd met 'A' en het verdere pad tussen de percelen met 'B'. Dit pad is thans kadastraal bekend als [sectie].
    
    2.3.De achterzijde van het perceel van [eisers] en van die van zijn buren grenzen aan twee percelen die eigendom zijn van de gemeente Gouda. Deze percelen zijn, in ieder geval sinds 1979, in gebruik als tuincentrum. Op de kaart die als productie 10 bij dagvaarding is overgelegd, is de strook grond in het verlengde van het pad AB gemarkeerd met 'E' en de strook grond achter de percelen met huisnummers 79-83 met 'F', met dien verstande dat F aansluit op E.
    
    2.4.In 1984 heeft de gemeente Gouda aan de toenmalige eigenaar van het perceel van [eisers], de heer[A] (hierna: "[toenmalige eigenaar]"), een strook grond verkocht, grenzend aan de achterzijde van het perceel en de volle breedte beslaand, waardoor het perceel de huidige omvang heeft gekregen. Tegelijkertijd met de overdracht is ten behoeve van het perceel, destijds kadastraal bekend als [nummer], een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van de percelen die destijds kadastraal bekend waren als gemeente Gouda, [sectie, nummers]. Deze percelen waren destijds, en zijn nog altijd, eigendom van de gemeente Gouda. 
    
    
      2.5.De akte van levering tevens akte vestiging van erfdienstbaarheid (hierna ook wel: "de akte"), opgemaakt op 26 juli 1984, luidt voor zover relevant als volgt:
      "1. Koper moet het verkochte ten genoegen van Burgemeester en Wethouders van Gouda als siertuin aanleggen en onderhouden, en
      2. Indien op het verkochte binnen een termijn van vijf en twintig jaren na heden opstallen worden opgericht waarvan de bebouwde oppervlakte groter is dan de huidige, is koper verplicht over het verschil tussen de oppervlakte van de bestaande en de nieuw te realiseren bebouwde oppervlakte aan de gemeente op de koopsom van eenhonderd gulden (F. 100,--_ per vierkante meter een suppletie tot het bedrag van de geldende grondprijs voor bouwgrond te voldoen, 
      (...).
      Voorts verklaarden comparanten in privé of in gemelde hoedanigheid onder afstanddoening van de bestaande erfdienstbaarheid ter plaatse ten behoeve en ten nutte van het aan de comparant sub 2 in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend Gemeente Gouda, [sectie, nummer] en ten laste van de aan de gemeente Gouda in eigendom toebehorende percelen kadastraal bekend Gemeente Gouda, [sectie, nummers], thans te vestigen ten behoeve en ten nutte van het aan comparant sub 2 in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend Gemeente Gouda, [sectie, nummer] als heersend erf en ten laste van de aan de gemeente Gouda in eigendomverblijvende gedeelten van de percelen kadastraal bekend Gemeente Gouda, [sectie, nummers], als lijdend erf, de erfdienstbaarheid van overpad over een strook grond ter breedte van vier meter twintig centimeter zoals op de gemelde tekening door arcering met ruitmotief schetsmatig is aangegeven, om te komen en te gaan van en naar de [a-straat] via het pad en de brug gelegen tussen de panden [a-straat] 83 en 89.
      Op de strook grond waar het overpad is gevestigd is het verboden voertuigen te parkeren." 
      Bij deze akte is een tekening gevoegd waarop het gedeelte van het perceel dat is overgedragen aan [toenmalige eigenaar] met een streep is gearceerd. Op dezelfde tekening is een gebied achter de percelen aan de [a-straat] (F, en een gedeelte van E) met een ruitmotief gearceerd. Het pad AB is op de tekening niet gearceerd.
    
    
    
      2.6.In verband met de gevestigde erfdienstbaarheid heeft [toenmalige eigenaar] aan [eisers] op 10 juni 2009 een e-mail gestuurd waarin hij onder meer het volgende bericht:
      " Door mij is destijds tot aankoop (noot rechtbank: van de strook grond van de gemeente Gouda) overgegaan (aanvankelijk huurde ik dit perceeltje van de gemeente Gouda en had daar o.a. een parkeergelegenheid voor mijn auto gecreëerd) om tot een definitieve oplossing te komen aangaande de stalling van mijn auto. E.e.a. met instemming van de gemeente. (parkeren op eigen grond)
      Hiertoe heb ik destijds een bouwaanvraag (schuur/garage) bij de gemeente Gouda ingediend waarop de gemeente Gouda positief heeft gereageerd in de vorm van een verleende bouwvergunning. 
      (...)
      Verder kan ik mij herinneren dat door mij nadrukkelijk is gesteld dat in het koopcontract zou worden opgenomen dat er op het overpad niet zou worden geparkeerd.
      ('t Lijkt me logisch als er uitdrukkelijk gesproken wordt over niet parkeren, dat dit inhoud dat er (met de auto) wel gebruik van kan worden gemaakt.)
      Zowel het tuincentrum alsook één van de buren hadden de hinderlijke gewoonte regelmatig een auto op dat overpad neer te zetten, hetgeen voor mij 'als laatste in de rij' nogal lastig was.
      (...)
      Ook degene die het huis van mij heeft gekocht, heeft de garage als zodanig gebruikt (later een deuropener met afstandsbediening op de garagedeur gemaakt) en van dit overpad gebruik gemaakt.
      Ik kan mij niet herinneren over destijds expliciet in het koopcontract is opgenomen dat er met een auto van het overpad gebruik mocht worden gemaakt, maar dat lijkt mij ook niet zo zinvol omdat overduidelijk blijkt dat er met een auto van dit overpad gebruik zou worden gemaakt.
    
    
    
      2.7.[toenmalige eigenaar] heeft de woning aan de [a-straat] 79 met bijbehorende grond verkocht aan de heer [B], die er in de periode van medio 1992 tot eind 1998 heeft gewoond. De heer [B] heeft op 11 juni 2009 een e-mail aan [eisers] gestuurd, waarin hij onder meer het volgende bericht:
      "Gedurende de jaren dat ik daar woonde heb ik steeds gebruik gemaakt van mijn recht op overpad om mijn auto in mijn garage te parkeren. Dat ik het recht had om met een auto van en naar mijn garage te rijden reed is nooit ter discussie gesteld. Niet door de heer [C], voormalig eigenaar van het tuincentrum, noch door [gedaagde sub 2]. Beide heren vonden het wel lastig. In gesprekken met [gedaagde sub 2] kreeg ik echter de indruk dat hij niet of onvoldoende door de gemeente was geïnformeerd over het gevestigde recht van overpad. Door wederzijds respect voor beider belangen heeft de uitoefening van mijn recht van overpad destijds wel eens discussie opgeleverd maar nooit geleid tot ernstige problemen."
    
    
    2.8.Bij besluit gedateerd 11 mei 1994, hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Gouda de zijpaden die onder meer direct aansluiten op het gedeelte van de [a-straat], gelegen tussen de [b-weg] en de [c-weg], gesloten verklaard voor alle verkeer, met uitzondering van voetgangers, fietsen en voertuigen aanwonenden. Op de [a-straat] geldt tevens een parkeerverbod. 
    
    2.9.Krachtens overeenkomst van 11 januari 1996 en een (overeenkomst tot) indeplaatsstelling van 27 februari 2008 heeft de gemeente Gouda delen van de percelen, ten laste waarvan bij de akte de erfdienstbaarheid is gevestigd en die dus grenzen aan de [a-straat] 79 tot en met 93, verhuurd aan [gedaagde sub 2]. Hij exploiteert daar een tuincentrum (hierna: 'het tuincentrum'). De entree van het tuincentrum ligt in het verlengde van het pad AB. [gedaagde sub 2] heeft een deel van de strook grond gelegen tussen het tuincentrum en de achterzijde van de percelen van [eisers] en hun buren in gebruik voor het uitstallen van diverse soorten tegels en tijdelijke opslag van grote leveringen, zoals bijvoorbeeld grote partijen kerstbomen. Bij de opslag zorgt [gedaagde sub 2] ervoor dat een pad van minstens 1,2 meter vrij wordt gehouden voor het recht van overpad van [eisers] De klanten van het tuincentrum plegen de grond rondom de entree (E) van het tuincentrum en een gedeelte van F te gebruiken als fietsenstalling. De klanten van het tuincentrum komen onder meer, met de fiets of te voet, vanaf de [a-straat] over het pad AB. Daarnaast is het tuincentrum ook toegankelijk vanaf de [b-weg]. 
    
    
      2.10.In artikel 13.4 van de huurovereenkomst tussen de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] is een verwijzing opgenomen naar de erfdienstbaarheid zoals gevestigd in de akte en naar een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van de percelen [a-straat] 89 tot en met 93:
      "Huurder verklaart ermee bekend te zijn dat op het op aangehechte situatietekening in stippelmotief aangegeven gedeelte een recht van overpad is gevestigd ten behoeve van de woningen [a-straat] 79, 81 en 83 en dat op het in golfmotief aangegeven gedeelte een recht van overpad is gevestigd ten behoeve van de woningen aan de [a-straat] 89, 91 en 93 om vanuit de bij voornoemde woningen behorende achtertuinen te komen en te gaan naar de [a-straat] via het pad en de brug gelegen tussen de [a-straat] 83 en 89."
      De tekening waarnaar in artikel 13.4 wordt verwezen, is niet bij de stukken gevoegd.
    
    
    2.11.In de akte van levering van 1 september 2006 waarbij het perceel aan [eisers] is geleverd is een bepaling opgenomen met betrekking tot de erfdienstbaarheid. Partijen zijn overeengekomen dat de garage op het perceel uiterlijk op 1 december 2006 bereikbaar dient te zijn op de wijze zoals voorzien in de akte van 26 juli 1984, bij gebreke waarvan de verkoper een boete van € 5.000,- verschuldigd zou zijn aan [eisers] 
    
    2.12.De betreffende verkoper heeft afspraken gemaakt met de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2]. Deze afspraken hielden in dat de eigenaren/bewoners van [a-straat] 79 buiten de openingstijden van het tuincentrum, en verder in overleg met [gedaagde sub 2], ongehinderd gebruik konden maken van de garage achter de woning.
    
    2.13.Bij brieven van 4 december 2008 en 6 februari 2009 heeft de gemachtigde van [eisers] de gemeente Gouda gesommeerd de feitelijke uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid mogelijk te maken.
    
    2.14.Bij brief van 30 maart 2009 heeft de gemeente Gouda aan de gemachtigde van [eisers] bericht dat het pad AB uitsluitend als looppad mag worden gebruikt en dat er in het geheel geen erfdienstbaarheid is gevestigd op de strook grond E, hetgeen tot de conclusie leidt dat Verhoog geen erfdienstbaarheid heeft om met een auto de route van zijn garage naar de [a-straat] af te leggen.
    
    2.15.[eisers] hebben tegen de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] een kort geding aangespannen. Bij vonnis van 17 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage de vordering van [eisers] afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat uit de akte van 26 juli 1984 de door [eisers] gestelde erfdienstbaarheid niet zonder meer kan worden afgeleid. 
    
    
      3.Het geschil
      3.1.[eisers] vorderen, samengevat:
      - primair een verklaring voor recht dat ten behoeve van het perceel van [eisers], bij notariële akte van 26 juli 1984, een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd, ten laste van de percelen destijds kadastraal bekend gemeente Gouda, [sectie, nummers], welke mede behelst het recht om over de gearceerde strook met een auto te rijden van en naar het heersend erf om te komen en te gaan van en naar de [a-straat]; 
      - subsidiair een verklaring voor recht dat het pad vanaf de [a-straat] tot aan het tuincentrum, als aangegeven met de letters A, B en E op de als productie 10 aan de dagvaarding gehechte kaart, een openbare weg is, alsmede dat deze weg thans openstaat voor gemotoriseerd verkeer; 
      Voorts vorderen [eisers], samengevat:
      - de veroordeling van de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2], ieder voor zich, om zich, op straffe van een dwangsom van € 250,- per keer, althans per kalenderdag met een maximum van € 250,- per kalenderdag of een gedeelte daarvan, dat zij in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen, te onthouden van alle handelingen die ertoe leiden dat de uitoefening van het bestaande recht van erfdienstbaarheid op enigerlei wijze feitelijk wordt belemmerd en daarnaast die maatregelen te treffen die nodig zijn om [eisers] het onbelemmerde genot van de erfdienstbaarheid te verschaffen.
    
    
    3.2.[eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat uit de akte van 1984 volgt dat ten gunste van het perceel van [eisers] een erfdienstbaarheid is gevestigd op grond waarvan zij, als eigenaren van het heersend erf, gerechtigd zijn om met de auto, via het door [gedaagde sub 2] gehuurde perceel als dienend erf, de route van hun garage naar de [a-straat] en terug te rijden. 
    
    3.3.De gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] voeren verweer. 
    
    3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.De beoordeling
      4.1.Het geschil dat partijen verdeeld houdt, heeft betrekking op de uitleg van de erfdienstbaarheid zoals deze bij de akte ten gunste van het perceel van [eisers] is gevestigd. Er zijn twee geschilpunten. Het ene geschilpunt betreft de vraag naar de territoriale omvang van erfdienstbaarheid. De gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] stellen dat de erfdienstbaarheid zich beperkt tot de strook grond F, zoals deze wordt omschreven in de akte en wordt aangegeven op de aan de akte gehechte tekening, terwijl [eisers] stellen dat de delen E, F en het pad AB tot het dienend erf behoren. Het andere geschilpunt betreft de vraag op welke wijze van de erfdienstbaarheid gebruik mag worden gemaakt. [gedaagde sub 2] stelt dat de erfdienstbaarheid voor het stuk grond F slechts een recht van overpad is en er dus geen auto mag rijden. De gemeente Gouda stelt dat [eisers] niet met een auto gebruik mogen maken van het pad AB.
    
    
    Omvang erfdienstbaarheid 
    
    4.2.Bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, nr. C01/224, NJ 2004, 251). Voorts bepaalt artikel 5:73 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek ("BW") dat indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw gedurende geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, in geval van twijfel, deze wijze van uitoefening beslissend is. 
    
    4.3.De bedoeling van partijen staat duidelijk en ondubbelzinnig omschreven in de akte, namelijk het komen en gaan van en naar de [a-straat] via het pad AB. De tekst die de erfdienstbaarheid omschrijft, een strook grond ter breedte van vier meter twintig centimeter waarmee het gedeelte F wordt beschreven, is met deze bedoeling niet in overeenstemming omdat F niet aansluit op het pad AB zodat vanuit F het pad AB en de [a-straat] niet kunnen worden bereikt. De bijgevoegde tekening, waarnaar in de akte wordt verwezen, sluit weer niet aan op de tekst, nu deze naast de vier meter twintig brede strook F ook een gedeelte van E arceert. Bovendien is ook deze tekening niet in overeenstemming met de geformuleerde bedoeling van partijen omdat vanuit het gearceerde gedeelte het pad AB en de [a-straat] evenmin kunnen worden bereikt. Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat aan de bedoeling van partijen, in overeenstemming met de door de Hoge Raad geformuleerde regel, doorslaggevende betekenis dient te worden toegekend. Dit betekent dat de rechtbank van oordeel is dat niet alleen de strook grond F, maar ook het gedeelte van E dat nodig is om vanaf de garage van het perceel van [eisers] het pad AB te bereiken onder de erfdienstbaarheid valt. Indien de erfdienstbaarheid alleen de strook grond F zou omvatten, zoals de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] betogen, zou deze geen betekenis hebben en zou de ondubbelzinnige bedoeling van partijen niet worden gerealiseerd. 
    
    4.4.Dat de erfdienstbaarheid zich uitstrekt tot aan het pad AB en dat daarvan bovendien met een auto gebruik kan worden gemaakt, blijkt, tevens, uit de bewoordingen aan het slot van akte waar staat vermeld dat het verboden is op de strook grond waarop het overpad is gevestigd voertuigen te parkeren. Aan de combinatie van de woorden voertuig en parkeren kan in redelijkheid geen andere uitleg worden gegeven dan dat bedoeld is te zeggen dat er geen auto's mogen worden neergezet. Een dergelijke bepaling heeft alleen betekenis als men ter plekke met een auto kan en mag komen. [gedaagde sub 2] stelt nog, zonder nadere toelichting, dat met het woord voertuig in de akte geen auto's worden bedoeld, maar fietsen, brommers, scooters en dergelijke. Aan deze stelling gaat de rechtbank, als onvoldoende gemotiveerd, voorbij. Voorts stelt de gemeente Gouda nog dat de bepaling in de akte, dat de over te dragen strook grond als siertuin moest worden gebruikt, in de weg staat aan een beoogde bedoeling van partijen om met een auto van de erfdienstbaarheid gebruik te maken en op de grond te mogen parkeren. Nu in de akte eveneens een bepaling is opgenomen over de mogelijke bebouwing van de strook grond en de gevolgen hiervan, is de rechtbank van oordeel dat aan de clausule met de siertuin niet de door de gemeente Gouda gewenste betekenis kan worden gegeven. Ook aan het verweer van de gemeente Gouda dat de plaatselijke gewoonte zich verzet tegen het gebruik van de erfdienstbaarheid met een auto, gaat de rechtbank voorbij. Zij is van oordeel dat de gemeente Gouda dit verweer onvoldoende heeft toegelicht, nu uit de door [eisers] overgelegde, en door de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] op dat punt niet weersproken, verklaringen van vorige bewoners ondubbelzinnig blijkt dat met de auto gebruik is gemaakt van de erfdienstbaarheid. Een verkeersrapport uit 2006 waarin wordt geschreven dat dit een gevaarlijke situatie oplevert is onvoldoende aanleiding om te oordelen dat in 1984 de plaatselijke gewoonte anders was.
    
    4.5.Naar het oordeel van de rechtbank vindt de uitleg onder 4.3 en 4.4, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 5:73 lid 1 BW, bevestiging in het gegeven dat na het vestigen van de erfdienstbaarheid, in de periode van 1984 tot en met 1998, de bewoners van het perceel aan de [a-straat] 79 onafgebroken in de gelegenheid zijn geweest met hun auto vanaf de garage via F en E over het pad AB naar de [a-straat] en terug te rijden en ook van deze gelegenheid gebruik hebben gemaakt. Zoals hierboven in 4.4 al aangegeven hebben de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] immers de verklaringen van de opvolgend eigenaars van het perceel aan de [a-straat] 79 op het punt van het gebruik van auto's niet weersproken, zodat dit tussen partijen vaststaat. 
    
    4.6.Ook de omstandigheid dat de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] in artikel 13.4 van de in 1996 gesloten huurovereenkomst hebben opgenomen dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd om te komen van en te gaan naar de [a-straat] via het pad en de brug gelegen tussen de [a-straat] 83 en 89, bevestigt de uitleg onder 4.3 en 4.4. 
    
    4.7.De door [eisers] met de vorige eigenaar in de koopovereenkomst gemaakte afspraak over de erfdienstbaarheid (zie 2.11) acht de rechtbank niet relevant omdat latere twijfel over het bestaan van de erfdienstbaarheid niet aan het ontstaan van de erfdienstbaarheid in 1984 in de weg kan staan. De rechtbank kan hierin hooguit een beroep lezen op de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid door verjaring is komen te vervallen, maar daartoe hebben de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] te weinig gesteld.
    
    4.8.Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat bij de akte van 28 juli 1984 een erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van de percelen destijds kadastraal bekend gemeente Gouda, [sectie, nummers], die het recht omvat om vanaf het perceel [a-straat] 79 met de auto over E en F, zoals vermeld op de bij de dagvaarding als productie tien opgenomen tekening, te rijden naar het pad AB om zo de [a-straat] te kunnen bereiken.
    
    Het pad AB
    
    4.9.De gemeente Gouda voert aan dat [eisers] geen gebruik mogen maken van het pad AB met een auto, nu het geen weg betreft, deze niet openbaar is en voor het gebruik alleen een in 1930 gevestigd recht van overpad bestaat, dat inhoudt dat er gefietst mag worden en vee aan de hand meegevoerd kan worden. Voor zover relevant, nu het gebruik mogen maken van het pad AB met een auto al voortvloeit uit de verplichting die de gemeente Gouda met het vestigen van de erfdienstbaarheid op zich heeft genomen, volgt de rechtbank de gemeente Gouda in haar stelling niet. Uit de stukken blijkt voldoende dat het pad AB, in ieder geval sinds 1994, door een ieder kan worden gebruikt als toegangsweg tot het tuincentrum. Op grond van artikel 1 lid 2 van de Wegenwet moeten onder wegen in deze wet onder meer worden verstaan voetpaden, rijwielpaden en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik. Ook het pad AB valt dus onder de definitie van een weg in de Wegenwet. Artikel 4 lid 1 van de Wegenwet geeft de criteria voor het openbaar zijn van een weg. Deze dient, indien onderhouden door, onder meer, een gemeente, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk te zijn geweest. Artikel 4 lid 2 bepaalt dat het gestelde in lid 1 uitzondering lijdt indien lopende de termijn van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk er plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is. Gesteld, noch gebleken is dat het pad door een ander dan de gemeente Gouda wordt onderhouden zodat de termijn van tien jaar kan worden aangehouden. Voorts is gesteld noch gebleken dat aan het vereiste van een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 4 lid 2 Wegenwet is voldaan. De gemeente Gouda stelt zelf, in haar akte van 1 september 2010, dat het door haar eerder aangehaalde besluit van 11 mei 1994 niet van toepassing is, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. De door de gemeente Gouda aangehaalde, in 1930 gevestigde, erfdienstbaarheid, kan niet voorkomen dat door later gebruik een weg, overeenkomstig het bepaalde in artikel 4 van de Wegenwet, een openbaar karakter krijgt. Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat het pad AB een openbare weg is.
    
    4.10.Resteert de vraag of [eisers] van het pad AB met een auto gebruik mogen maken. Artikel 6 van de Wegenwet luidt als volgt: "het bestaan van eene beperking in het gebruik, anders dan op grond van een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mag mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van den weg en van het gebruik dat van den weg pleegt gemaakt te worden". Op basis van deze bepaling concludeert de rechtbank dat [eisers] Met de auto gebruik mogen maken van pad AB. Tussen partijen staat vast dat de vorige bewoners in de periode van 1984 tot en met eind 1998 met een auto gebruik hebben gemaakt van het pad AB. [eisers] hebben gesteld dat de bewoners van de [a-straat] 89, 91 en 93 met hun auto gebruik maken van het pad AB. Daartegen heeft de gemeente Gouda in haar akte van 1 september 2010 slechts aangevoerd dat de bewoners van de nummers 89 tot en met 93 in ieder geval overdag via de brug aan de [b-weg] en niet over het pad AB rijden. Daarmee heeft de gemeente Gouda de stelling van [eisers] niet, althans onvoldoende weersproken. Daarom concludeert de rechtbank dat het pad AB wordt gebruikt door de plaatselijke bewoners en dat dit daarom ook aan [eisers] moet zijn toegestaan.
    
    4.11.Aan het verweer van de gemeente Gouda dat het gevaarlijk is om met een auto op het pad AB te rijden, gaat de rechtbank eveneens voorbij, daar met een enkel beroep, zonder meer, op de verkeersveiligheid [eisers] niet hun recht van gebruik van de openbare weg of hun erfdienstbaarheid kan worden ontzegd. Het is aan de gemeente Gouda, met inachtneming van de rechten van [eisers], de nodige verkeersmaatregelen te nemen om de veiligheid van andere weggebruikers te waarborgen. 
    
    4.12.Aan het verweer van de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] dat de erfdienstbaarheid niet is ontstaan door verjaring, komt de rechtbank niet toe, nu zij van oordeel is dat de door [eisers] gestelde erfdienstbaarheid voor wat betreft perceeldelen E en F bij de akte is gevestigd. Ook aan de overige verweren van de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] gaat de rechtbank, als onvoldoende toegelicht, voorbij.
    
    Samenvattend
    
    4.13.De rechtbank is van oordeel dat bij de akte van 26 juli 1984 ten gunste van het perceel van [eisers] als heersend erf en ten laste van de percelen destijds kadastraal bekend gemeente Gouda, [sectie, nummers], thans kadastraal bekend [sectie, nummer], die door de gemeente Gouda worden verhuurd aan [gedaagde sub 2], als dienend erf, een erfdienstbaarheid is gevestigd die inhoudt het recht om met een auto van het perceel van [eisers] te gaan naar en te komen van de [a-straat] via het pad AB, kadastraal bekend [sectie, nummer]. Dit pad AB maakt geen onderdeel uit van de erfdienstbaarheid. De rechtbank is voorts van oordeel dat [eisers] met de auto gebruik kunnen maken van het pad AB. De door [eisers] gevorderde verklaringen voor recht zal de rechtbank dan ook, grotendeels, toewijzen. 
    
    Maatregelen
    
    4.14.Nu de rechtbank van oordeel is dat een erfdienstbaarheid is gevestigd als omschreven in 4.12, staat tevens vast dat [eisers] in staat dienen te worden gesteld om deze erfdienstbaarheid uit te oefenen. Dit kan de bijkomende verplichting meebrengen om te doen wat nodig is voor een ongestoorde uitoefening van de erfdienstbaarheid (zie ook MvA II, Parl. Gesch. Inv. Pag 259). Deze verplichting geldt voor de gemeente Gouda maar ook voor [gedaagde sub 2], nu de verplichtingen die volgens de wet voor de eigenaar van het dienende erf uit de erfdienstbaarheid voortvloeien ook gelden ten nadele van een gebruiker-niet eigenaar zoals [gedaagde sub 2]. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het verweer van [gedaagde sub 2] dat de erfdienstbaarheid niet tegen hem, als huurder, kan worden ingeroepen.
    
    4.15.[gedaagde sub 2] verweert zich nog tegen de vorderingen van [eisers] met de stelling dat hij de strook grond F nodig heeft voor het exploiteren van zijn bedrijf en altijd 1,2 meter vrijhoudt. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat het is gericht, niet tegen het bestaan van de erfdienstbaarheid, maar tegen de uitoefening ervan door [eisers] Gezien de in de akte opgenomen breedte van 4,20 meter die moet worden vrijgehouden van de strook F, over welke bewoordingen geen enkele twijfel bestaat, volgt de rechtbank dit verweer van [gedaagde sub 2] niet. Voor zover hij zich beroept op de redelijkheid en billijkheid, die in de weg staat aan een ongewijzigde uitoefening van de erfdienstbaarheid, gaat de rechtbank aan het verweer, als onvoldoende toegelicht voorbij. Voor een geslaagd beroep op de redelijkheid en billijkheid om een heersend erf in de uitoefening van een erfdienstbaarheid te beperken, voor zover al mogelijk, dient meer te worden aangevoerd dan de enkele, niet nader toegelichte, omstandigheid dat de bedrijfsuitoefening in gevaar komt. Dit te meer daar [gedaagde sub 2] op grond van de afgesloten huurovereenkomst bij aanvang van de huur wist dat er op de door hem gehuurde grond als dienend erf een erfdienstbaarheid rustte.
    
    4.16.[gedaagde sub 2] stelt nog dat het niet mogelijk is om met een auto de bocht van E naar F te maken, dat hij het gedeelte E, maar ook F, gebruikt als fietsenstalling en dat veel oudere mensen met invalidenwagen van het pad AB gebruik maken om het tuincentrum te bereiken. Afgezien van de plaatsing van fietsenrekken op stukken grond die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid vrij dienen te blijven en dus weggehaald moeten worden, zijn dit omstandigheden waarmee [eisers] bij de uitoefening van hun erfdienstbaarheid rekening dienen te houden, nu zij dit op de minst bezwarende wijze dienen uit te oefenen. Het zijn echter geen omstandigheden die, zonder nadere toelichting die ontbreekt, mogelijk aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg kunnen staan.
    
    4.17.Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat de door [eisers] gevorderde maatregelen behoren te worden toegewezen. De gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] verweren zich nog met de stelling dat zij niet kunnen instaan voor het gebruik van het tuincentrum door derden. Aan dit verweer gaat de rechtbank voorbij. De gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] dienen zodanige maatregelen te treffen dat [eisers] ongestoord van hun erfdienstbaarheid gebruik kunnen maken. Van hen wordt daarbij verwacht dat zij zodanige maatregelen treffen dat ook bezoekers van het tuincentrum worden weerhouden van gedrag dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid verhinderd. Door hen is onvoldoende gesteld om op voorhand te kunnen concluderen dat dergelijke maatregelen niet mogelijk zijn.
    
    4.18.Aan de gemeente Gouda zullen, als eigenaar van het dienend erf, de maatregelen worden opgelegd, maar hieraan zal geen dwangsom worden verbonden. De gemeente Gouda wordt geacht als overheidslichaam ook zonder oplegging van een dwangsom aan een rechterlijke uitspraak te voldoen. Aan [gedaagde sub 2] zal wel de verplichting tot het betalen van een dwangsom worden opgelegd. Aan [gedaagde sub 2] en de gemeente Gouda zal een termijn van twee maanden worden gegeven om de maatregelen te treffen, zodat [gedaagde sub 2] de tijd heeft om zijn bedrijfsvoering hieraan aan te passen.
    
    Proceskosten
    
    4.19.Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen zullen de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van [eisers] als volgt: griffierecht € 262,-, salaris advocaat € 904,- (twee punten à € 452,- volgens tarief II),  kosten dagvaarding € 85,98 en informatiekosten € 11,-, totaal € 1.262,98.
    
    5.De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    5.1.verklaart voor recht dat ten gunste van het perceel van [eisers], destijds kadastraal bekend [sectie, nummer], thans kadastraal bekend [sectie, nummer], als heersend erf bij notariële akte van 26 juli 1984 een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd ten laste van de percelen destijds kadastraal bekend gemeente Gouda, [sectie, nummers], thans kadastraal bekend [sectie, nummer], als dienend erf, welke erfdienstbaarheid mede inhoudt het recht om met een auto te rijden van en naar het heersend erf om te komen en te gaan van en naar de [a-straat] via het pad AB;
    
    5.2.verklaart voor recht dat het pad dat loopt vanaf de [a-straat] tot aan het tuincentrum, als aangegeven met de letters A en B op de als productie 10 bij de dagvaarding gehechte kaart, een openbare weg is waarvan [eisers] met hun auto gebruik mogen maken;
    
    5.3.gebiedt de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] om te rekenen vanaf twee maanden na betekening van dit vonnis zich te onthouden van alle handelingen die ertoe leiden dat de uitoefening van het bestaande recht van erfdienstbaarheid op enigerlei wijze feitelijk wordt belemmerd en daarnaast die maatregelen te treffen die nodig zijn om [eisers] het onbelemmerd genot van de erfdienstbaarheid te verschaffen;
    
    5.4.bepaalt dat [gedaagde sub 2] vanaf twee maanden na betekening van het onderhavige vonnis een dwangsom verbeurt voor iedere dag - een gedeelte van een dag voor een hele dag te rekenen - dat zij nalaat aan de veroordeling van 5.3 gevolg te geven, ter hoogte van € 250,00 per dag met een maximum van € 25.000,00 in totaal;
    
    5.5.veroordeelt de gemeente Gouda en [gedaagde sub 2] hoofdelijk - aldus dat indien de één betaalt, de ander in zoverre zal zijn gekweten - in de kosten van dit geding aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.262,98,-;
    
    5.6.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    5.7.wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.