ECLI:NL:RBROT:2010:BL3949, Rechtbank Rotterdam, 06-01-2010, 315365 / HA ZA 08-2299
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst waarbij gerechtigden op een merk Nederland onderverdelen, in die zin dat ieder slechts in een bepaald deel van Nederland het merk mag gebruiken. Gedaagde handelt in strijd met de overeenkomst en verbeurt contractuele boetes. Het beroep op de nietigheid van de overeenkomst, omdat deze in strijd is met het (Europese) mededingsrecht, faalt. Geen effect op de incracommunautaire handel. De bagatelvoorziening van artikel 7 lid 2 Mw (Mededingingswet) is van toepassing. Deze voorziening heeft een absoluut karakter en geldt ook voor hardcore restricties. De contractuele boetes worden niet gematigd.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 315365 / HA ZA 08-2299
    
    Uitspraak: 6 januari 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HOKA-SNACKS DEN HAAG B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. A. Schippers,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [gedaagde],
      gevestigd te Vught,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.A.H.M. van der Wijst.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “Hoka” respectievelijk “[gedaagde]”.
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      1.1 	De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	de dagvaarding van 16 september 2008 met 7 producties;
      -	de conclusie van antwoord met 1 productie;
      -	de conclusie van repliek met de producties 8 tot en met 10;
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2 	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    2.1	Hoka en Hoka Waspik B.V. (hierna: Hoka Waspik) voerden samen het private-label QUALITY voor horecaproducten, zoals snacks, vetten en friet. Omdat [gedaagde] voornemens was (de aandelen in) Hoka Waspik over te nemen, hebben Hoka, Hoka Waspik en [gedaagde] op 1 maart 2002 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst).
    
    2.2	Op 3 januari 2002 (derhalve vlak voor de overeenkomst) heeft Hoka het hiervoor bedoelde private-label onder het nummer 1003643 als Benelux beeldmerk gedeponeerd voor onder andere snacks.
    
    2.3	De overeenkomst ziet onder andere op de eigendomsverhoudingen met betrekking tot het merk QUALITY en de wijze waarop van dit merk door partijen gebruik zal worden gemaakt. De overeenkomst luidt voor zover hier van belang als volgt:
    
    
      	Artikel 1.	Eigendom
      	1.1.	Hoka Den Haag heeft zich jegens Hoka Waspik, alsmede jegens [gedaagde] verbonden 		zo spoedig mogelijk haar medewerking te verlenen aan de wijziging van de 			registratie van het	 Merk, zodanig dat na bedoelde wijziging zal blijken dat zowel 		Hoka Den Haag als Hoka Waspik als [gedaagde] enig eigenaren zullen zijn van het 			merk.
    
    
    
      	1.2.	Teneinde de in lid 1. van dit artikel beoogde eigendomsverhouding tot
      		stand te brengen draagt Hoka Den Haag hierdoor gedeeltelijk haar 				eigendomsrechten op het Merk om niet over aan Hoka Waspik en [gedaagde].
    
    
    
      	Artikel 2.	Gebruik
      	2.1.	Het gebruik van het Merk door partijen, direct dan wel indirect, zal worden 			gebonden aan geografische gebieden in Nederland. Aan deze overeenkomst is 			onder bijlage 1 een kaart van Nederland gehecht, waarop is aangegeven binnen 			welke gebieden de betrokken partijen gebruik kunnen maken van het Merk.
    
    
    	2.2	Partijen verbinden zich jegens elkaar, direct dan wel indirect, zich te zullen 			onthouden van het gebruik van het Merk in die geografische gebieden die 			overeenkomstig het bepaalde in lid 1. van dit artikel zijn toebedeeld aan de andere 		partij.
    
    	2.3.	Partijen verbinden zich voorts jegens elkaar het Merk uitsluitend te gebruiken voor 		de detail- en groothandel van snackartikelen en verpakkingen van snackartikelen.
    
    	(…)
    
    	Artikel 4.	Slotbepalingen
    
    	(…)
    
    	4.2.	Indien partijen over en weer hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst 		jegens de andere partij(en) niet zullen nakomen, zal de partij die niet aan haar 			verplichtingen zal hebben voldaan, aan de andere partij(en) een dadelijk opeisbare 		boete verbeuren van € 50.000,-- voor iedere maal dat een verplichting uit deze 			overeenkomst niet zal zijn nagekomen.
    
    2.4	In oktober 2007 heeft Groothandel Bergsma B.V. (hierna: Bergsma) door [gedaagde] aan haar geleverde Quality producten te koop aangeboden. Bergsma is gevestigd te Makkum en Hoogeveen, welke plaatsen liggen binnen het in de overeenkomst aan Hoka toegewezen gebied.
    
    
      2.5	Bij brief van 11 juni 2008 spreekt Hoka [gedaagde] hier (nogmaals) op aan en schrijft onder andere het volgende:
      	Wij hebben hierover op 12 december 2007 gesproken op ons kantoor in Den Haag. U 	erkent dat u levert in het aan Hoka Den Haag toebehorende gebied. Wij hebben gesproken 	over een oplossing van deze kwestie. U zou daarop terugkomen, maar tot op heden hebben 	wij van u niet vernomen.
    
    
    	Teneinde onze rechten te reserveren stel ik u hierbij uitdrukkelijk in gebreke. U schiet 	toerekenbaar tekort in de nakoming van uw uit de overeenkomst van 2 maart 	voortvloeiende verplichtingen. Ik verzoek u, en voor zover vereist sommeer ik u daartoe, 	deze overtreding binnen vijf dagen na heden te staken en gestaakt te houden, bij gebreke 	waarvan u na ommekomst van die gestelde termijn in verzuim verkeert.
    
    
      2.6	In reactie hierop schrijft [gedaagde] in een brief van 11 juli 2008 voor zover hier relevant als volgt:
      	Op dit moment zijn wij bezig om de positie van Quality in Nederland te heroverwegen met 	als doel de toekomst van het Quality binnen Willie [gedaagde] B.V. te bepalen. Zoals ook al 	naar u is uitgesproken, zijn we hiermee bijna gereed.
    
    
    	Wij vragen dan ook uw begrip om deze zaak serieus en adequaat af te handelen en wij 	hopen dat wij binnen enkele weken na de zomervakantie een definitieve oplossing kunnen 	aanbieden.
    
    
      2.7	Bij brief van 14 augustus 2008 schrijft de advocaat van Hoka in een brief aan [gedaagde] onder andere het volgende:
      	Vast staat dat u in strijd met de overeenkomst hebt gehandeld. Vast staat derhalve dat 	ontbinding van de overeenkomst kan worden gevorderd. Bovendien bent u op grond van 	art. 4.3 van de overeenkomst de contractuele boete verschuldigd.
    
    
    	Namens cliënte zal ik de rechtbank te Rotterdam verzoeken de overeenkomst te ontbinden. 	Tevens zal ik de rechtbank te Rotterdam verzoeken u te veroordelen tot betaling van de 	contractuele boete van € 50.000,00 voor iedere maal dat een verplichting uit de 	overeenkomst niet zal zijn nagekomen. Het is cliënt bekend dat u geruime tijd in strijd met 	de overeenkomst wekelijks leveringen uitvoert in het gebied van cliënte.
    
    2.8	Bergsma heeft ook in de weken van 18 augustus 2008 tot en met 5 september 2008 in haar actiekrant Quality producten te koop aangeboden.
    
    3	De vordering
    
    3.1 	Hoka vordert - samengevat - uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen een bedrag van € 1.250.000,00 aan Hoka te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dagvaarding, beslag- en buitengerechtelijke incassokosten, ontbinding van de overeenkomst van 1 maart 2002 en veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    3.2	Hoka stelt daartoe dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de overeenkomst door Bergsma producten te leveren. Om die reden zijn volgens Hoka contractuele boetes verbeurd.
    
    3.3	[gedaagde] voert verweer. Zij stelt primair dat artikel 2.2 van de overeenkomst nietig is voor het gedeelte dat deze bepaling een verbod tot passieve verkoop buiten het toegewezen geografisch gebied inhoudt. Subsidiair stelt zij dat het leveren aan Bergsma het leveren aan een bestaande relatie van Hoka Waspik betreft en het leveren aan bestaande relaties van Hoka Waspik niet in strijd is met hetgeen partijen zijn overeengekomen. Meer subsidiair stelt zij dat de contractuele boetes gematigd dienen te worden.
    
    3.4	Op de standpunten van partijen zal in het navolgende, voor zover hier van belang, nader worden ingegaan.
    
    4	De beoordeling
    
    
      Artikel 2.2 nietig?
      4.1	[gedaagde] betwist niet dat zij in de door Hoka aan haar vorderingen ten grondslag gelegde periode in het aan Hoka toegewezen gebied het merk QUALITY heeft gebruikt. [gedaagde] stelt echter dat artikel 2.2 een op grond van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 EG-Verdrag  verboden afspraak is. Zij stelt daartoe dat sprake is van een verticale overeenkomst in de zin van Verordening EG 2790/1999,  welke nevenbepalingen bevat betreffende de overdracht of het gebruik van intellectuele eigendomsrechten en waarbij partijen de markt verdelen. Artikel 2.2 zou om die reden nietig zijn.
    
    
    4.2	De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] niet heeft betwist dat de overeenkomst geen effect heeft op de intracommunautaire handel. Dit betekent dat artikel 81 EG-Verdrag niet van toepassing is. De rechtbank stelt voorts vast dat de bij de overeenkomst betrokken partijen blijkens diezelfde overeenkomst ieder mede-eigenaar van het merk QUALITY zijn.  Het zijn bovendien concurrenten van elkaar. De onderlinge afspraak het gebruik van het merk QUALITY voor elk van de bij de overeenkomst betrokken partijen in Nederland te beperken tot een bepaald deel van het land, betreft derhalve een horizontale overeenkomst en geen verticale overeenkomst, gelijk [gedaagde] stelt. 
    
    
      4.3	Ingevolge artikel 6 lid 1 Mw zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Blijkens artikel 7 lid 2 Mw geldt deze bepaling niet voor overeenkomsten als bedoeld in artikel 6 lid 1 Mw, voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:
      a.  het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 5%, en
       b.  de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst vallende goederen niet hoger is dan € 40.000.000.
      [gedaagde] betwist niet dat, gelijk Hoka stelt, in het onderhavige geval wordt voldaan aan de hiervoor genoemde kwantitatieve criteria van artikel 7 lid 2 Mw. Zij beperkt zicht ertoe te stellen dat de de-minimisregel niet geldt voor zogenaamde hardcore beperkingen als de onderhavige. [gedaagde] gaat er daarmee aan voorbij dat de bagatelvoorziening van artikel 7 lid 2 Mw een absoluut karakter heeft. De voorziening geldt ook voor hardcore restricties en gaat in het onderhavige geval dus op.
    
    
    4.4	De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] tevergeefs een beroep doet op de nietigheid van de in artikel 2.2 van de overeenkomst neergelegde afspraak. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de vraag of artikel 6 Mw en artikel 81 EG-Verdrag wel in zicht komen als toetsingskader, gelet op het karakter van het absolute recht van de merkhouder en gelet op het feit dat (ook) artikel 2.2 van de overeenkomst ziet op het recht goederen als eerste onder het merk op (een bepaald deel van) de markt te brengen. 
    
    
      Levering aan een bestaande relatie?
      4.5	[gedaagde] stelt dat Hoka Waspik vóór de totstandkoming van de overeenkomst al leverde aan Groothandel Frans Nuttens B.V. (hierna: Nuttens). Hoka Waspik was daartoe gerechtigd en Hoka was ermee bekend dat Hoka Waspik aan Nuttens leverde. Omdat Bergsma de activiteiten van Nuttens heeft overgenomen, stelt [gedaagde] gerechtigd te zijn de verkopen en leveringen aan Bergsma voort te zetten.
    
    
    4.6	Ook dit verweer van [gedaagde] slaagt niet. Dit is reeds het geval omdat Nuttens een klant was van Hoka Waspik en niet van [gedaagde]. Van leveringen aan een bestaande relatie van [gedaagde] is derhalve geen sprake. Bovendien heeft te gelden dat Hoka Waspik (en dus ook [gedaagde]) na de totstandkoming van de overeenkomst niet langer gerechtigd was/waren aan Nuttens te leveren. Betrokkenen hebben in de overeenkomst de geografische markt immers onderverdeeld. Blijkens de overeenkomst en de daarvan deel uitmakende bijlage 1 is Hoka als enige gerechtigd boven de rivieren het merk QUALITY te gebruiken. Daarop wordt in de overeenkomst geen uitzondering gemaakt. De overeenkomst is op dit punt ook niet voor meerdere uitleg vatbaar.
    
    
      Ontbinding
      4.7	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dit rechtvaardigt in beginsel de ontbinding van de overeenkomst. [gedaagde] heeft hier niet meer tegen ingebracht dan dat de overtreding niet in een redelijke verhouding staat tot de gevolgen van de ontbinding. Deze stelling van [gedaagde] wordt door haar niet onderbouwd, zelfs niet nadat Hoka er in de conclusie van repliek op heeft gewezen dat [gedaagde] haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Zo heeft [gedaagde] niet gesteld wat de gevolgen van de ontbinding voor haar zijn. De rechtbank ziet zonder nadere toelichting - die ontbreekt - dan ook niet in waarom de overtreding niet in redelijke verhouding tot de gevolgen van de ontbinding staat. Zij zal de overeenkomst daarom ontbinden, zoals gevorderd.
    
    
    
      Boetes
      4.8	[gedaagde] heeft gelet op het voorgaande in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2.2 van de overeenkomst gehandeld. Zij heeft derhalve op grond van artikel 4.2 van de overeenkomst een boete verbeurd. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de levering aan Bergsma in dit verband is te zien als één overtreding, of dat iedere levering op zich is te zien als het handelen in strijd met genoemde bepaling.
    
    
    4.9	Artikel 4.2 laat op dit punt naar het oordeel van de rechtbank aan duidelijkheid niets te wensen over. Voor iedere maal dat een verplichting uit de overeenkomst niet wordt nagekomen, wordt een boete verbeurd. Bij iedere levering wordt derhalve een boete verbeurd. [gedaagde] heeft geen feiten gesteld op grond waarvan dit anders zou zijn. Aan het door [gedaagde] aangeboden bewijs van haar stelling dat met “ iedere maal” niet is bedoeld dat voor iedere separate levering aan dezelfde afnemer een boete wordt verbeurd, komt de rechtbank dan ook niet toe. 
    
    4.10	[gedaagde] betwist als zodanig niet dat, indien iedere levering als een afzonderlijke inbreuk moet worden beschouwd, tot het gevorderde bedrag aan boetes is verbeurd. Zij stelt dat dit bedrag van € 1.250.000,00, gelet op de discrepantie tussen de hoogte van het boetebedrag en de hoogte van de door haar behaalde winstmarge, zou moeten worden gematigd. Zij wijst er in dit verband in haar conclusie van antwoord (in reactie op het betoog van Hoka in de dagvaarding dat voor matiging geen plaats is) op dat zij in de periode van 12 december 2006 tot en met 6 oktober 2008 aan Bergsma heeft geleverd en in die periode een winstmarge van € 40.342,53 heeft behaald. Zij heeft er voorts op gewezen dat zij Hoka kenbaar heeft gemaakt dat zij het gebruik van het merk heroverwoog en dat van kwade trouw of opzet geen sprake is geweest. In haar conclusie van dupliek voegt zij daar als relevante omstandigheden aan toe dat het redelijk zou zijn de boete te berekenen vanaf 14 augustus 2008 (het moment dat Hoka aanspraak op de verbeurde boete heeft gemaakt), de boete gelet op de hoogte ervan geen uniforme boete betreft, alsmede dat zij in de periode waarin de discussie tussen partijen werd gevoerd, niet werd bijgestaan door een advocaat en de leveringen na het starten van de onderhavige procedure zijn gestaakt.
    
    4.11	De rechtbank stelt voorop dat van matiging van de bedongen boete slechts sprake kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
    
    4.12	De rechtbank laat bij haar beoordeling de door [gedaagde] voor het eerst in dupliek genoemde omstandigheden buiten beschouwing. Hoka heeft hierop niet meer kunnen reageren. Gelet op het feit dat Hoka in de dagvaarding in het kader van haar substantiëringsplicht reeds is ingegaan op het matigingsverweer, had [gedaagde] met deze andere argumenten eerder kunnen en moeten komen. De rechtbank neemt bij de beoordeling van het verzoek tot matiging de volgende omstandigheden in haar beoordeling mee. De afspraak die [gedaagde] heeft geschonden was (ook voor [gedaagde]) duidelijk. [gedaagde] wist dat op het handelen in strijd met die afspraak het hoge boetebedrag stond van € 50.000,00 voor iedere maal dat in strijd met de overeenkomst werd gehandeld. Dat de hoogte van het totaal aan boetes verbeurde bedrag flink is opgelopen, heeft [gedaagde] aan zichzelf te wijten. Hoka heeft haar vorderingen immers gebaseerd op verboden handelingen vanaf oktober 2007. Op 12 december 2007 hebben partijen al een gesprek gehad en is gesproken over het zoeken naar een oplossing. [gedaagde] liet echter langere tijd niets van zich horen en volstond met het bericht dat zij “de positie van Quality in Nederland” aan het heroverwegen was. Ondertussen is zij bijna een jaar doorgegaan met de verboden handelingen. De rechtbank neemt tot slot in ogenschouw dat Hoka de door [gedaagde] genoemde winstmarge heeft betwist (onder andere vanwege het ontbreken van inkoopkortingen en ontvangen bonussen). [gedaagde] is daar in haar conclusie van dupliek niet (gemotiveerd) op ingegaan, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de winstmarge van [gedaagde] hoger ligt dan het door haar genoemde bedrag van € 40.342,53. 
    
    4.13	De rechtbank kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inzien dat en waarom het door [gedaagde] aan boetes verbeurde bedrag (€ 1.250.000,00) in verhouding tot de behaalde winstmarges (die niet vaststaan) buitensporig is. Reeds gelet hierop dient het beroep op matiging te worden verworpen. Ook indien van de door [gedaagde] gestelde winstmarge wordt uitgegaan, is de rechtbank, gelet op de terughoudendheid die zij dient te betrachten en gelet op de overige onder 4.12 genoemde omstandigheden van het geval, van oordeel dat voor matiging geen plaats is. Hierbij weegt zwaar dat het gehele bedrag aan boetes is verbeurd nadat Hoka [gedaagde] op de verboden handelingen heeft gewezen, alsmede dat de overeenkomst op dit punt aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. [gedaagde] heeft het, zoals hiervoor al overwogen, aan zichzelf te wijten dat het bedrag zo hoog is opgelopen. De rechtbank is daarom van oordeel dat, ook indien van de door [gedaagde] gestelde winstmarge zou worden uitgegaan, de verhouding tussen de hoogte van de boete en de door [gedaagde] met de verboden handelingen genoten winst in het onderhavige geval niet tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Het gevorderde bedrag zal daarom worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.
    
    
      Buitengerechtelijke incassokosten
      4.14	Hoka heeft niet aangetoond dat de door haar verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De overgelegde urenstaat is daartoe ontoereikend. De daarop betrekking hebbende kosten moeten daarom worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen.
    
    
    
      Beslagkosten
      4.15	Hoka vordert veroordeling van [gedaagde] de kosten voor de door Hoka gelegde beslagen te vergoeden. Uit het voorgaande blijkt dat de beslagen, anders dan [gedaagde] stelt, op goede gronden zijn gelegd. De daarmee gemoeide kosten zullen worden toegewezen en worden begroot op:
      - salaris advocaat (1 punt)	€ 3.211,00
      - verschotten (2 exploten)	€    300,98
      				€ 3.511,98
      Proceskosten
      4.16	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal [gedaagde] in de kosten van de procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Hoka tot op heden begroot op:
      - vast recht			€  4.586,00
      - deurwaarder			€       71,80
      - salaris advocaat (2 punten)	€  6.422,00	
      				€ 11.079,80. 
    
     
    
    6	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    - veroordeelt [gedaagde] aan Hoka een bedrag van € 1.250.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - ontbindt de tussen partijen gesloten overeenkomst van 1 maart 2002;
    
    - veroordeelt [gedaagde] in de (beslag)kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Hoka begroot op € 11.079,80 + € 3.511,98 = € 14.591,78;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Straalen en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2010 door mr. C. Bouwman.