ECLI:NL:RBARN:2012:BW7456, Rechtbank Arnhem, 16-05-2012, 325799
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: PWF stelt dat partijen een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan die in grote lijnen is neergelegd in de Werkovereenkomst van 13 oktober 2009. PWF heeft ingevolge deze overeenkomst werkzaamheden voor Epocat verricht. De daarvoor verzonden facturen heeft Epocat grotendeels onbetaald gelaten. PWF heeft zich jegens Epocat niet verbonden om bepaalde minimale hoeveelheden te produceren of een bepaalde leveringstermijn in acht te nemen. De in de Werkovereenkomst opgenomen voorwaarde dat de productie van PWF voorgaat, is steeds van kracht gebleven zodat zij daarop een beroep heeft kunnen doen. PWF betwist dat aan haar zijde sprake is geweest van schuldeisersverzuim.
        Epocat voert verweer.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 215799 / HA ZA 11-746
    
    Vonnis van 16 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PFW AROMA CHEMICALS B.V.,
      gevestigd te Barneveld,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EPOCAT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Barneveld,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M. Van Schoonhoven te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna PWF en Epocat genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het incidenteel vonnis van 2 november 2011,
      -	de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte uitlating producties in conventie,
      -	de op 5 maart 2012 ter griffie ingekomen producties 21 en 22 van Epocat,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2012,
      -	de akte uitlating producties van PWF.
    
    
    1.2.	Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
    
    
      2.	De (nadere) feiten
      2.1.	De in het vonnis in incident van 2 november 2011 vastgestelde feiten worden tevens ten grondslag gelegd aan deze beslissing in de hoofdzaak. Daarnaast worden de volgende feiten vastgesteld.
    
    
    2.2.	De eerste twee servicefacturen voor de maanden oktober en november 2009, samen € 40.658,33 (inclusief btw), heeft Epocat betaald. De servicevergoeding voor de maanden december 2009, januari 2010 en februari 2010 heeft PWF als gevolg van een administratieve vergissing pas op 3 maart 2010 aan Epocat gefactureerd. Daarna is telkens weer aan het einde van de maand een bedrag van € 20.329,16 gefactureerd. Vanaf december 2009 heeft Epocat niets meer aan PWF betaald. 
    
    2.3.	Tussen 15 en 19 mei 2010 is de reactor V-801 (hierna: de reactor) van PWF voor de laatste maal gebruikt voor de productie van verharders voor Epocat. Tot en met maart 2011 is PWF (overige) werkzaamheden blijven verrichten voor Epocat. 
    
    2.4.	Per brief van 2 september 2010 heeft Epocat aan PWF gevraagd of een deel van de vordering van PWF op Epocat kon worden omgezet in een lening. 
    
    
      2.5.	Op 9 september 2010 heeft PWF in verband met de teruglopende restcapaciteit van de reactor voorgesteld de maandelijkse vergoeding met terugwerkende kracht te verlagen naar € 5.950,- per maand. 
      In verband daarmee heeft PWF op 31 oktober 2010 een creditfactuur van € 71.152,08 aan Epocat verstuurd. Vanaf september 2010 is telkens € 5.950,- gefactureerd.
    
    
    2.6.	In een bespreking van 16 december 2010 heeft PWF aan Epocat een voorstel gedaan omtrent een gewijzigde vorm van samenwerking in 2011, waarbij een deel van de openstaande vordering zou worden omgezet in een lening en de productie van verharders geen onderdeel meer zou uitmaken van de overeenkomst. Epocat heeft dit voorstel niet aanvaard.
    
    2.7.	Bij brief van 4 april 2011 heeft de advocaat van PWF het retentierecht ingeroepen vanwege de onbetaald gelaten facturen en heeft hij namens PWF tevens de samenwerking zoals die tussen partijen vorm had gekregen met onmiddellijke ingang ontbonden, met aansprakelijkheidsstelling van Epocat voor de door PWF geleden schade.
    
    2.8.	De vordering van PWF van € 135.852,30 is als volgt opgebouwd:
    
    
      - Servicefacturen van december 2009 t/m juli 2010 (8 mnd)	€   	  91.481,25
      - Servicefacturen van september 2010 t/m december 2010 (4 mnd)	  23.800,00
      - Drie facturen doorbelasting diensten van derden (in 2010)		    5.927,18
      - Factuur doorbelasten kosten 1e kwartaal 2011 		  	  14.643,87
      Totaal							€	135.852,30
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	PWF vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
    
    
    
      primair:
      1.	voor recht te verklaren dat de samenwerking (de rechtbank begrijpt: de samenwerkingsovereenkomst) tussen PWF en Epocat per 4 april 2011 is ontbonden;
      2.	Epocat te veroordelen om aan PWF te betalen een bedrag van € 135.852,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 april 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
      3.	voor recht te verklaren dat Epocat gehouden is tot vergoeding van de door PWF als gevolg van de wanprestatie van Epocat geleden schade, nader op te maken bij staat,
    
    
    
      subsidiair:
      1.	indien en voor zover de samenwerkingsovereenkomst tussen PWF en Epocat per 4 april 2011 niet is ontbonden, deze per datum vonnis te ontbinden;
      2.	Epocat te veroordelen om aan PWF te betalen een bedrag van € 135.852,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 april 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
      3.	voor recht te verklaren dat Epocat gehouden is tot vergoeding van de door PWF als gevolg van de wanprestatie van Epocat geleden schade, nader op te maken bij staat,
    
    
    met veroordeling van Epocat in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze kosten vanaf de datum van opeisbaarheid van deze kosten.
    
    3.2.	PWF legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Partijen zijn een overeenkomst met elkaar aangegaan die in grote lijnen in neergelegd in de Werkovereenkomst van 13 oktober 2009. PWF heeft ingevolge deze overeenkomst werkzaamheden voor Epocat verricht. De daarvoor verzonden facturen heeft Epocat grotendeels onbetaald gelaten. PWF heeft zich jegens Epocat niet verbonden om bepaalde minimale hoeveelheden te produceren of een bepaalde leveringstermijn in acht te nemen. De in de Werkovereenkomst opgenomen voorwaarde dat de productie van PWF voorgaat, is steeds van kracht gebleven zodat zij daarop een beroep heeft kunnen doen. PWF betwist dat aan haar zijde sprake is geweest van schuldeisersverzuim.
    
    3.3.	Epocat voert verweer. Zij stelt dat de facturen een vergoeding vormen voor werkzaamheden die Epocat en PWF waren overeengekomen maar die PWF nimmer volledig of deugdelijk heeft uitgevoerd. Epocat heeft voor het onvoldaan gebleven gedeelte van haar betalingsverplichtingen rechtsgeldig een opschortingsrecht ingeroepen wegens de niet-, dan wel niet behoorlijke nakoming door PWF van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. Zij stelt zich op het standpunt dat zij reeds voldoende heeft betaald voor de werkzaamheden die PWF heeft verricht en terzake niets meer aan PWF verschuldigd is. 
    
    
      in reconventie
      3.4.	Epocat vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, te verklaren voor recht dat PWF jegens Epocat uit hoofde van wanprestatie schadeplichtig is, waarbij de schade dient te worden opgemaakt bij staat, met veroordeling van PWF tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.
    
    
    3.5.	PWF voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nog nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    4.1.	Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld. In conventie beroept Epocat zich immers op haar opschortingsrecht wegens het door PWF niet-, dan wel niet behoorlijk nakomen van haar verplichtingen terwijl Epocat in reconventie wegens dezelfde toerekenbare tekortkoming aan de zijde van PWF een vordering tot schadevergoeding instelt. 
    
    
      4.2.	Het verweer van Epocat terzake de vordering tot betaling van € 135.852,30 met rente kan als volgt worden samengevat. Partijen zijn overeengekomen dat PWF bepaalde hoeveelheden producten zou gaan produceren en verwerken en bepaalde logistieke werkzaamheden zou verrichten voor Epocat. Doordat die hoeveelheden bij lange na niet zijn gehaald, is PWF toerekenbaar tekort geschoten en mocht Epocat haar betalingsverplichting opschorten. Epocat heeft PWF al in een vroeg stadium, in juni en in augustus 2009, geïnformeerd over de te produceren hoeveelheden hars en verharder. PWF is akkoord gegaan met het uitvoeren van deze werkzaamheden in de genoemde hoeveelheden en in de besproken tijdspanne. PWF heeft op geen enkele manier aangegeven dat zij de hoeveelheden productie niet kon halen of de geplande activiteiten niet kon uitvoeren. Terwijl PWF 600 mton verharders had moeten produceren, heeft zij slechts 54,9 mton geproduceerd. Voor harsen geldt dat zij 1200 mton had moeten produceren en slechts 20 mton heeft geproduceerd. Aan mankracht was overeengekomen 1,5 FTE terwijl in werkelijkheid 0,62 FTE door PWF is besteed aan de activiteiten van Epocat. 
      PWF kan zich niet beroepen op de in de Werkovereenkomst genoemde voorwaarde dat haar productie voorging, aangezien de Werkovereenkomst op een aantal punten afwijkt van de werkelijke afspraken. Zo is de genoemde voorwaarde ‘productie van PWF gaat voor’ niet besproken en is het onaanvaardbaar dat PWF de eigen productie altijd en voor onbepaalde tijd voorrang zou kunnen geven. Tijdens een vergadering op 3 november 2009 is dit punt besproken en is een compromis bereikt. Verder is op 3 november 2009 afgesproken dat PWF ook laboratoriumwerkzaamheden zou gaan uitvoeren en dat de overeenkomst in ieder geval zou doorlopen tot 15 december 2010, gelijk de looptijd van de huurovereenkomst. Zelfs al zou er geen aanvullende afspraak zijn gemaakt over het gebruik van de V-801 reactor, dan nog is PWF toerekenbaar tekort geschoten aangezien haar beroep op de genoemde voorwaarde (dat haar productie voorging) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor wat betreft de productie van harsen geldt dat de harsmengunit niet in gebruik is genomen doordat deze unit nog een investering vergde en PWF geen garantie wilde geven dat deze unit langdurig ter plekke zou kunnen worden gebruikt, zoals door Epocat op 7 mei 2010 en ook nadien nog is gevraagd. Ook overige verplichtingen is PWF niet dan wel niet deugdelijk nagekomen. Zo heeft PWF op 15 juli 2010 laten weten dat zij het afvullen van de tankwagens in vaten niet langer voor Epocat kon doen vanwege een probleem met de vergunning. De laboratoriumwerkzaamheden zijn nooit uitgevoerd en het omlabelen is niet goed uitgevoerd. PWF was verplicht om de etiketten zodanig te plaatsen dat geen verwijzingen naar oorspronkelijke leveranciers zichtbaar waren. De belangrijkste klanten van Epocat ontvingen echter vaten waarop de etiketten van de oorspronkelijke producent nog wel zichtbaar waren. 
    
    
    4.3.	PWF stelt dat zij heeft gehandeld conform de in de Werkovereenkomst weergegeven verplichtingen. Tussen partijen zijn geen minimale hoeveelheden overeengekomen en de betalingsafspraken zijn niet gemaakt op voorwaarde dat PWF een minimale productie voor een bepaalde termijn zou hebben uitgevoerd. De verplichting verharders te produceren in haar mengketel was voorwaardelijk aangezien alleen de restcapaciteit van de V-801 reactor daarvoor kon worden benut. Zij heeft dit vanaf het begin medegedeeld aangezien haar eigen productie prioriteit had. Om die reden heeft PWF ook nooit kunnen garanderen dat de door Epocat gewenste hoeveelheden gehaald konden worden. Een dergelijke garantie kon bovendien niet worden gegeven aangezien PWF bij aanvang van de samenwerking geen zicht had op de complexiteit van het productieproces van Epocat en bijvoorbeeld niet wist dat het schoonmaken van de ketel na gebruik door Epocat erg veel tijd zou vergen. Bovendien was PWF afhankelijk van de tijdige aanvoer van de noodzakelijke grondstoffen. In de jaren 2008 en 2009 heeft PWF meer dan 30% van de capaciteit van de reactor in gebruik gehad en in 2010 is dit gebruik gestegen naar 75% (39 weken). Aangezien PWF de reactor dus ook zelf nodig had en bleef hebben, was de reactor beperkt beschikbaar voor Epocat. PWF is dan ook nooit akkoord gegaan met een afspraak waarbij zij de reactor slechts enkele weken per jaar zou kunnen benutten. De restcapaciteit van de reactor bleek gaandeweg de samenwerking minder te zijn dan tevoren was ingeschat maar dit risico had Epocat vóór het aangaan van de samenwerking moeten incalculeren. De harsmengunit van Epocat die bij PWF was geplaatst had volgens de verwachtingen veel volume moeten produceren maar door omstandigheden die niet aan PWF kunnen worden toegerekend is die harsmengunit niet in gebruik genomen. Dit is niet gebeurd omdat Epocat in gebreke bleef met het aanleveren van gegevens ten behoeve van de aanvraag van de benodigde bouwvergunning. De activiteiten die met de harsmengunit moesten plaatsvinden, heeft PWF nog enige tijd handmatig uitgevoerd maar hierdoor kon minder volume worden geproduceerd. Alle overige overeengekomen activiteiten die door Epocat aan PWF zijn gevraagd, en die overigens arbeidsintensiever waren dan de productie van verharders, heeft PWF onverminderd uitgevoerd. PWF heeft iemand moeten aannemen voor alle activiteiten in het magazijn aangezien zij de benodigde menskracht voor de activiteiten van Epocat had onderschat. Epocat dient PWF te betalen voor de verrichte werkzaamheden en voor de optie op de restcapaciteit van de reactor. Voor zover PWF minder werkzaamheden heeft verricht dan Epocat had mogen verwachten, quod non, geldt dat dit reeds is verrekend tussen partijen doordat PWF onverplicht de maandelijkse servicevergoeding met terugwerkende kracht heeft verlaagd. Epocat heeft deze verlaging geaccepteerd. 
    
    4.4.	Ter beoordeling ligt voor de stelling van Epocat dat PWF toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Daaraan gaat vooraf de vraag wat partijen met elkaar zijn overeengekomen. Beoordeeld dient derhalve te worden of de verplichtingen die PWF volgens Epocat niet of niet deugdelijk is nagekomen, tussen partijen zijn overeengekomen. Voor zover deze zijn overeengekomen, moet worden bezien of PWF haar verplichtingen toerekenbaar niet is nagekomen, of zij in schuldeisersverzuim is geraakt en of dat het geval was vóórdat Epocat in verzuim raakte door de facturen van PWF onbetaald te laten. Niet-nakoming als gevolg van een bevoegde opschorting is immers geen tekortkoming, brengt de schuldenaar niet in verzuim en geeft de schuldeiser geen recht op ontbinding en schadevergoeding.
    
    4.5.	Het belangrijkste verwijt dat Epocat PWF maakt is dat PWF de overeengekomen productievolumes niet heeft gehaald. Uit de gevoerde correspondentie blijkt ook dat dit de reden vormde voor Epocat om haar betalingsverplichting op te schorten. Allereerst zal dan ook worden beoordeeld of partijen minimumhoeveelheden per maand dan wel per jaar zijn overeengekomen. Vervolgens zal worden beoordeeld of de voorwaarde van PWF dat haar eigen productie voorging onderdeel van de overeenkomst is geworden en zo ja, of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat PWF zich onder de gegeven omstandigheden op deze voorwaarde beroept.
    
    Minimale productievolumes overeengekomen?
    
    4.6.	In de Werkovereenkomst zijn slechts maximale hoeveelheden product per jaar genoemd die konden worden omgesmolten en aan- en afgevoerd, geen minimale productievolumes per jaar of per maand. Weliswaar heeft Epocat bij e-mail van 17 juni 2009 aan PWF een overzicht meegestuurd (‘Epocat Development Plan 2009-2012’) met verschillende volumes aan harsen en verharders die zij plande te produceren/verkopen maar uit niets blijkt dat PWF zich heeft verbonden om de voor 2010 vermelde volumes voor Epocat te gaan produceren. Dit kan ook niet worden afgeleid uit het bericht van Epocat aan PWF van 7 mei 2010. Op basis van dit bericht kan slechts worden geconcludeerd dat partijen bij de onderhandelingen over de tarieven kennelijk zijn uitgegaan van de door Epocat verstrekte ‘schatting’ van de volumes. Dit wordt door PWF ook niet betwist. Epocat heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat Epocat er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat PWF ter zake van de door Epocat beoogde volumes garanties heeft afgegeven. Gelet op de omstandigheid dat PWF voor het behalen van de door Epocat beoogde volumes afhankelijk was van door Epocat aan te leveren goederen en grondstoffen en door Epocat te geven opdrachten waardoor zij in ieder geval deels afhankelijk was van factoren die buiten haar eigen invloedssfeer lagen, mocht Epocat er ook niet snel vanuit gaan dat PWF op dit punt impliciet een resultaatsverplichting jegens Epocat was aangegaan. Daarbij komt dat PWF ook afhankelijk was van de beschikbaarheid van apparatuur en mankracht en zij in de Werkovereenkomst expliciet heeft opgenomen dat haar eigen productie voorging. Al met al heeft Epocat haar stelling dat minimumvolumes zijn overeengekomen onvoldoende gemotiveerd en toegelicht, zodat zij niet tot bewijslevering zal worden toegelaten. Bij deze stand van zaken kan ter zake van de volumes hooguit van een inspanningsverplichting worden uitgegaan – hoewel zelfs dit niet in de Werkovereenkomst of e-mailcorrespondentie is vastgelegd. Vervolgens rijst de vraag of PWF die inspanningsverplichting niet dan wel onvoldoende is nagekomen nu zij de productie van verharders voor Epocat heeft opgeschort toen zij eind maart 2010 de reactor voor haar eigen productie nodig had terwijl ook Epocat gebruik wilde maken van de reactor. 
    
    Mocht productie van PWF voorgaan?
    
    
      4.7.	In deze procedure stelt Epocat zich op het standpunt dat, in afwijking van de Werkovereenkomst, tijdens een bespreking op 3 november 2009 een compromis is bereikt inhoudende dat PWF de reactor 2 tot 3 keer per jaar voor een periode van maximaal 2 weken voor een campagne mocht gebruiken. Ten aanzien van deze stelling overweegt de rechtbank als volgt:
      a. Deze stelling vindt geen steun in de door Epocat in het geding gebrachte Werkovereenkomst met aantekeningen. Niet kan worden vastgesteld door wie en wanneer deze op het document zijn geplaatst en evenmin is duidelijk of de aantekeningen – voor zover al leesbaar – een weerslag zijn van een afspraak dan wel van een verwachting van PWF omtrent het door haar ingeschatte toekomstige gebruik.
      b. De door Epocat gestelde afspraak van 3 november 2009 is in strijd met de tekst van de op 13 oktober 2009 door PWF bevestigde Werkovereenkomst die er geen misverstand over laat bestaan dat PWF ervan uitging dat haar eigen productie voorrang had. Epocat heeft hierop niet schriftelijk gereageerd met de mededeling dat deze voorwaarde niet was overeengekomen. Pas in een e-mail van 20 april 2010, derhalve ruim een half jaar na ontvangst van de Werkovereenkomst, heeft Epocat zich voor het eerst jegens PWF op het standpunt gesteld dat op 3 november 2009 het door haar gestelde compromis is bereikt. Waarom zij de gewijzigde afspraak niet direct aan PWF heeft bevestigd was er volgens Epocat in gelegen dat zij vertrouwen had in PWF. 
      c. De door Epocat gestelde afspraak van 3 november 2009 vindt geen steun in de tussen partijen gevoerde correspondentie. Tijdens een vergadering op 25 maart 2010 heeft PWF aan Epocat laten weten dat zij capaciteitsproblemen had waardoor de productie voor Epocat in de knel kwam. In de daaropvolgende e-mail van Epocat van 29 maart 2010 refereert Epocat in het geheel niet aan een op 3 november 2009 gemaakte afspraak en wordt ook niet gesteld dat PWF door haar eigen productie voorrang te geven, in strijd met de overeenkomst handelt. In een e-mail van Epocat van 7 mei 2010 wordt nog waardering uitgesproken jegens PWF aangezien PWF toch bereid was in week 19 te produceren. Ook dit laat zich moeilijk rijmen met de stelling van Epocat dat PWF, ongeacht haar eigen productie, verplicht was om voor Epocat te produceren.
      d. De door Epocat gestelde totstandkoming van de afspraak van 3 november 2009 strookt niet met de schriftelijke verklaring van R. [betrokkene1], operations/site manager bij Epocat. Uit zijn verklaring blijkt dat [betrokkene1] er, anders dan Epocat, vanuit gaat dat de genoemde afspraak niet het resultaat is van een op 3 november 2009 bereikt compromis maar dat deze afspraak al in juni 2009 zou zijn gemaakt. Bovendien is de verklaring van [betrokkene1] in strijd met de stelling van Epocat dat de samenwerking de eerste maanden goed ging en pas eind maart 2010 voor het eerst capaciteitsproblemen rezen. [betrokkene1] heeft namelijk verklaard: ‘Tussen 25 oktober tot 1 november 2009 veranderde de afspraak door een voor mij onbekende reden. De afspraak was“PWF heeft de reactor maar 2 periodes van in totaal maximaal 4 weken nodig per jaar.” Deze werd nu door PWF geïnterpreteerd als “als de reactor vrij is dan kan Epocat de reactor inzetten”. Dit werd mij meegedeeld door de heer Eric [betrokkene2].’ Aan het eind van zijn verklaring stelt [betrokkene1] weliswaar dat de door Epocat gestelde afspraak is gemaakt maar een toelichting waarom PWF plotseling zou zijn teruggekomen op haar in oktober 2009 bevestigde standpunt ontbreekt.  
    
    
    4.8.	Gelet op de uitvoerige en gemotiveerde betwisting van de door Epocat gestelde afspraak van 3 november 2009, alsmede de bovengenoemde omstandigheden, had het op de weg van Epocat gelegen om toe te lichten waarom PWF op 3 november 2009 akkoord zou zijn gegaan met een voor haar zeer nadelige wijziging van de afspraken zoals die volgens haar in een eerder stadium waren gemaakt en waren vastgelegd in de Werkovereenkomst van 13 oktober 2009. De door Epocat gestelde afspraak gaat er immers vanuit dat Epocat de reactor in feite zou huren en PWF slechts 4 à 6 weken per jaar gebruik zou mogen maken van haar eigen reactor. Deze afspraak staat in schril contrast tot de afspraak dat Epocat slechts gebruik zou mogen maken van de restcapaciteit van de reactor. Nu Epocat heeft verzuimd een dergelijke toelichting of verklaring te geven en ook overigens heeft verzuimd haar stelling nader toe te lichten en te onderbouwen, zal zij ook op dit punt niet tot bewijslevering worden toegelaten. Op basis van het voorgaande moet de conclusie zijn dat de voorwaarde dat PWF haar eigen productie voor mocht laten gaan, onderdeel uitmaakte van de afspraken tussen partijen, althans PWF er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Epocat met deze voorwaarde akkoord is gegaan.
    
    Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar beroep op voorwaarde?
    
    4.9.	In beginsel brengt de voorgaande conclusie mee dat PWF met een beroep op deze voorwaarde eind maart 2010 voorrang mocht geven aan haar eigen productie en dat Epocat zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij betaling van de servicevergoeding voor december 2009 tot en met maart 2010 mocht opschorten totdat PWF de productie van de verharders weer zou hervatten. Daarbij speelt mee dat de overige activiteiten waartoe Epocat opdracht gaf nog steeds door PWF werden uitgevoerd. Hoewel de productie van harsen ook achterbleef bij de verwachtingen, heeft Epocat dit niet aan haar opschorting ten grondslag gelegd en is bovendien komen vast te staan dat dit veroorzaakt is doordat de harsmengunit niet door Epocat in gebruik is genomen. Dit is niet aan PWF toe te rekenen nu de door PWF verlangde garantie dat deze unit langdurig ter plekke zou kunnen worden gebruikt in verband met het uitblijven van betaling door Epocat in redelijkheid niet van PWF gevergd kon worden. Terugkerend naar de productie van verharders, heeft Epocat tenslotte nog aangevoerd dat het in de gegeven situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat PWF zich op de door haar bedongen voorwaarde beriep en aldus voorrang gaf aan haar eigen productie. Dit verweer slaagt niet aangezien Epocat geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die deze conclusie rechtvaardigen. De omstandigheid dat Epocat door de vertraging in de productie haar klanten teleur moest stellen met alle mogelijke consequenties van dien is geen omstandigheid die PWF ertoe had moeten brengen af te zien van een beroep op de door haar bedongen voorwaarde. De omstandigheid dat geen van beide partijen bij het aangaan van de samenwerking kennelijk heeft stilgestaan bij het scenario dat de marktvraag bij PWF in 2010 aanzienlijk zou kunnen toenemen en de restcapaciteit van de reactor dan zou afnemen, maakt evenmin dat PWF hierdoor van het inroepen van de door haar bedongen voorwaarde had moeten afzien. 
    
    Opschortingsrecht
    
    4.10.	De vraag of PWF zich altijd en voor onbepaalde tijd op deze voorwaarde had mogen beroepen indien Epocat haar verplichtingen jegens PWF was nagekomen, behoeft niet te worden beantwoord. Epocat was vanaf eind maart 2010 immers in verzuim door betaling van de openstaande facturen, die een betalingstermijn van 14 dagen hadden, volledig achterwege te laten. Bij Epocat ‘hokte’ de nakoming derhalve als eerste waardoor PWF vervolgens gerechtigd was haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, waaronder de productie van verharders, op te schorten. Of PWF naderhand nog tekort is geschoten in de nakoming van bepaalde verplichtingen, zoals door Epocat wordt gesteld, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven. Het verwijt van Epocat dat PWF aan het eind van 2010 ten onrechte niet serieus heeft willen onderzoeken of de capaciteit van de reactor zou kunnen worden vergroot, stuit ook af op de constatering dat Epocat in dat stadium al geruime tijd in verzuim was en een dergelijk onderzoek niet (meer) van PWF kon worden verlangd. Voor zover Epocat tenslotte nog bedoeld heeft te stellen dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat PWF aanspraak maakt op de overeengekomen vaste maandelijkse servicevergoeding, kan ook dit verweer niet slagen. De overeengekomen maandelijkse vergoeding is immers niet afhankelijk gemaakt van te produceren hoeveelheden en daarenboven heeft PWF vanwege de beperkte restcapaciteit van de reactor de overeengekomen servicevergoeding reeds met 66% verlaagd terwijl de overige werkzaamheden telkens zijn blijven doorlopen. 
    
    Geen schuldeisersverzuim
    
    4.11.	De slotsom van het bovenstaande is dat Epocat zich ten onrechte op haar opschortingsrecht heeft beroepen en PWF niet in schuldeisersverzuim zoals bedoeld in artikel 6:59 BW is komen te verkeren. De vorderingen van Epocat strekkende tot een verklaring voor recht dat PWF uit hoofde van wanprestatie schadeplichtig is geworden en dat PWF veroordeeld dient te worden tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zullen dan ook worden afgewezen. 
    
    Betaling van facturen
    
    4.12.	De verplichting van Epocat om de gefactureerde servicevergoeding te voldoen is in stand gebleven zodat de vordering van PWF tot betaling van € 135.852,30 zal worden toegewezen. Het verweer van Epocat dat PWF geen kosten in rekening mag brengen bij Epocat voor diensten van derden nu Epocat daarvoor geen toestemming heeft gegeven, wordt gepasseerd. Ter comparitie heeft [betrokkene] immers namens Epocat verklaard dat Epocat in de loop van de samenwerking facturen aan PWF heeft betaald die betrekking hadden op diensten van derden. Ook het verweer van Epocat dat zij de factuur van 1 april 2011 van € 14.643,87 niet is verschuldigd aangezien deze is gebaseerd op niet overeengekomen tarieven wordt gepasseerd. Epocat betwist immers niet dat PWF de in de specificatie genoemde diensten heeft verricht en voor zover moet worden aangenomen dat zij niet akkoord is gegaan met de op 16 december 2011 door PWF voorgestelde tarieven voor 2011, geldt artikel 7:405 lid 2 BW. Ingevolge dit artikel is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd indien de hoogte van het verschuldigde loon niet door partijen is bepaald. Epocat heeft niet gemotiveerd gesteld dat de door PWF verstrekte specificatie van de door haar gemaakte kosten uitgaat van ongebruikelijke dan wel onredelijk hoge tarieven. Ook anderszins bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat PWF voor het 1e kwartaal van 2011 een onredelijk hoge vergoeding bij Epocat in rekening heeft gebracht. Het voorgaande leidt ertoe dat ook deze factuur voor het 1e kwartaal van 2011 dient te worden betaald. Tenslotte is ook de onweersproken wettelijke rente vanaf 27 april 2011 toewijsbaar. 
    
    Ontbinding en schadevergoeding
    
    4.13.	De gevorderde verklaring voor recht dat de samenwerkingsovereenkomst per 4 april 2011 is ontbonden wordt toegewezen. Epocat is immers tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen en verkeerde in verzuim ten aanzien van de nakoming van deze verplichtingen. De brief van de advocaat van PWF van 4 april 2011 dient te worden aangemerkt als een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring als bedoeld in artikel 6:267 lid 1 BW. De stelling van Epocat dat de samenwerking reeds op 15 december 2010 van rechtswege was geëindigd is onjuist nu PWF onweersproken heeft gesteld dat zij tot en met maart 2011 activiteiten in opdracht van Epocat is blijven uitvoeren. 
    
    
      4.14.	PWF heeft tenslotte een verklaring voor recht gevorderd dat Epocat gehouden is tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank begrijpt hieruit dat zij bedoeld heeft een veroordeling te verkrijgen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Deze vordering zal eveneens worden toegewezen. Gelet op de stellingen van PWF, waaronder de stelling dat zij kosten heeft moeten maken door de uitoefening van haar retentierecht, is de mogelijkheid dat PWF schade heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Epocat voldoende aannemelijk geworden. 
      4.15.	Epocat zal als in conventie de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PWF worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	79,31
      - griffierecht		3.537,00
      - salaris advocaat		3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal			€       7.168,81
    
    
    4.16.	Zoals in het voorgaande is beslist zullen in reconventie de vorderingen van Epocat worden afgewezen. Epocat zal dan ook in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van PWF worden begroot op € 1.421,00 aan salaris advocaat (2 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00).
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	verklaart voor recht dat de samenwerkingsovereenkomst tussen PWF en Epocat per 4 april 2011 is ontbonden,
    
    
    5.2.	veroordeelt Epocat om aan PWF te betalen een bedrag van € 135.852,30 (éénhonderdvijfendertig duizendachthonderdtweeënvijftig euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 27 april 2011 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt Epocat om aan PWF te vergoeden de door PWF als gevolg van de wanprestatie van Epocat geleden schade, nader op te maken bij staat,
    
    5.4.	veroordeelt Epocat in de proceskosten, aan de zijde van PWF tot op heden begroot op € 8.589,81 (€ 7.168,81 + € 1.421,00), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 7.168,81 met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.5.	veroordeelt Epocat in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Epocat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis, behoudens de onder 5.1 genoemde beslissing, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.