ECLI:NL:RBARN:2009:BI2337, Rechtbank Arnhem, 08-04-2009, 146175 / 153634 / 161978
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring
        Verkooptransactie m.b.t. onroerend goed.
        In de hoofdzaak in conventie beroep op toerekenbare tekortkoming in nakoming van verplichtingen uit hoofde van akte van economische eigendomsoverdracht, alsmede van verplichtingen uit hoofde van achtergestelde lening. Beroep op o.a. doeloverschrijding en verjaring. Vorderingen in conventie niet toewijsbaar. In reconventie wordt comparitie bepaald.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    Vonnis in hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring van 8 april 2009
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 146175 / HA ZA 06-1751 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. ROOMBOTERFABRIEK "DE BESTE BOTER",
      gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RATH & DOODEHEEFVER B.V.,
      gevestigd te Zutphen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
      2.	de naamloze vennootschap
      RATH & DOODEHEEFVER GROUP N.V.,
      gevestigd te Zutphen,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RATH & DOODEHEEFVER GROUP NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Zutphen,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
      4.	de stichting
      STICHTING RATH & DOODEHEEFVER,
      gevestigd te Zutphen,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BARGE TRUST B.V.,
      gevestigd te Ellecom, gemeente Rheden,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
      6.	[gedaagde],
      	wonende te Ellecom, gemeente Rheden,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
      7.	[gedaagde],
      	wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
    
    
    en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 153634 / HA ZA 07-509 van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RATH & DOODEHEEFVER B.V.,
      gevestigd te Helmond,
      2.	de naamloze vennootschap
      RATH & DOODEHEEFVER GROUP N.V.,
      gevestigd te Zutphen,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RATH & DOODEHEEFVER GROUP NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Helmond,
      4.	de stichting
      STICHTING RATH & DOODEHEEFVER,
      gevestigd te Deventer,
      5.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    en in de ondervrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 161978 / HA ZA 07-1696 van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen 
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      	RATH & DOODEHEEFVER GROUP N.V.,
      	gevestigd te Zutphen,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	RATH & DOODEHEEFVER GROUP NEDERLAND B.V.,
      	gevestigd te Helmond,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek te Nijmegen,
      3.	[gedaagde],
      	wonende te Ellecom, gemeente Rheden,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	B.V. ROOMBOTERFABRIEK “DE BESTE BOTER”,
      	gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	BARGE TRUST B.V.,
      	gevestigd te Ellecom, gemeente Rheden,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Roomboterfabriek DBB, Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting, Barge Trust, [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring], [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] en [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring].
    
     
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het tussenvonnis van 11 april 2007
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2008
      -	de conclusie van repliek in conventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie van Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring]
      -	de conclusie van dupliek in conventie van Barge Trust en [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring]
      -	het pleidooi van 8 december 2008 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
      -	de akte houdende repliek op pleidooien mrs. Houtman, Luchtman en Boom van Roomboterfabriek DBB
      -	de akte houdende repliek naar aanleiding van pleidooi van Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring]
      -	de schriftelijke dupliek na pleidooi zijdens [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en Barge Trust.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 december 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2008
      -	het pleidooi van 8 december 2008 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
      -	de akte houdende repliek naar aanleiding van pleidooi van Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring].
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      3.	De procedure in de ondervrijwaringszaak
      3.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 27 februari 2008
      - het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2008
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en Barge Trust
      - het pleidooi van 8 december 2008 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
      -	de akte houdende repliek naar aanleiding van pleidooi van Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V.
      - de schriftelijke dupliek na pleidooi zijdens [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en Barge Trust.
    
    
    3.2.	Tegen Roomboterfabriek DBB is verstek verleend.
    
    3.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      4.	De feiten
      4.1.	Op 14 juni 1993 komen Rath & Doodeheefver Nationaal B.V., Beleggingsmaatschappij Doodeheefver Brabant B.V. (hierna: Brabant) en de Stichting overeen dat laatstgenoemde uit haar extra reserves NLG 6.200.000,00 aan Rath & Doodeheefver Nationaal B.V. zal uitkeren en dat Brabant NLG 6.700.000,00 ten titel van achtergestelde lening zal uitkeren aan Rath & Doodeheefver Nationaal B.V. Bij deze overeenkomst wordt Rath & Doodeheefver Nationaal B.V. vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring], Brabant door haar statutair directeur [ ] [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) en de Stichting door haar voorzitter [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring]. 
    
    
    4.2.	Artikel 3 van de overeenkomst luidt: 
    
    
      De in artikel 2 genoemde betaling van f 6.200.000,= geschiedt onder de volgende voorwaarden:
      (…)
      d. Alleen indien en voor zover de Onderneming [Rath & Doodeheefver Nationaal B.V. – rechtbank] winst maakt, mag op de door Brabant B.V. of op de door haar beheerste vennootschappen een terugbetaling van verstrekte leningen worden gedaan (…).
    
    
    4.3.	Op 29 november 1993 vindt een “CD-vergadering” van Rath & Doodeheefver Nationaal B.V. plaats. Het verslag vermeldt onder meer:
    
    Bij een verkooptransactie van het onroerend goed zal het totale deposito van de Beleggingsmaatschappij Doodeheefver Brabant B.V. vrijkomen, waarmee NMB Heller het tekort aan financiering voor eigen rekening neemt.
    
    4.4.	In een taxatierapport van 17 december 1993 wordt de waarde in verhuurde staat van het fabriekscomplex met ondergrond, buitenterrein en verdere aanhorigheden (hierna: het fabriekscomplex) aan [adres] bepaald op NLG 4.250.000,00. De waarde vrij van huur en gebruik wordt gesteld op NLG 4.750.000,00.
    
    4.5.	Op 1 januari 1994 koopt Brabant het fabriekscomplex van Rath & Doodeheefver B.V. voor een bedrag van NLG 4.750.000,00 waarvan NLG 500.000,00 wordt verrekend als huur over het jaar 1994.
    
    4.6.	Rath & Doodeheefver Nationaal B.V. is enig aandeelhouder van Rath & Doodeheefver B.V. 
    
    4.7.	Op 3 november 1994 verleent [betrokkene], in zijn hoedanigheid van statutair directeur van Brabant, schriftelijk machtiging aan [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] als directeur van Rath & Doodeheefver B.V.
    
    om (…) ten behoeve van een financiering groot f 4,0 mln (…) te verstrekken door NMB-Heller (…) aan Rath & Doodeheefver B.V., een hypothecair recht te vestigen ter grootte van f 4.750.000,- (…) op [het fabriekscomplex] ten gunste van NMB-Heller (…), de kosten hieraan verbonden zullen worden gedragen door Rath & Doodeheefver B.V.
    
    4.8.	Bij schriftelijke machtiging van 9 november 1994 verklaart [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring], in zijn hoedanigheid van president-commissaris van Rath & Doodeheefver Nationaal B.V.:
    
    dat haar directeur [[gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring]] gerechtigd en bevoegd is tot het vestigen van een recht van hypotheek ter grootte van f 4.750.000,- (…) ten behoeve van NMB-Heller (…) al dan niet gezamenlijk met [Brabant].
    
    4.9.	Op 16 november 1994 wordt op het fabriekscomplex een hypotheek gevestigd ten behoeve van NMB-Heller (hierna: NMB-Heller), ter hoogte van NLG 4.750.000,00. De verplichting tot aflossing rust op Rath & Doodeheefver B.V. als verkoper. [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] treedt blijkens de hypotheekakte op als directeur van Rath & Doodeheefver B.V.
    
    4.10.	Op 6 december 1994 wordt tussen Rath & Doodeheefver B.V. als verkoper, vertegenwoordigd door [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] en Brabant als koper, vertegenwoordigd door [betrokkene], een akte van economische eigendomsoverdracht opgemaakt met betrekking tot het fabriekscomplex. De inhoud van de akte luidt, voor zover van belang, als volgt. 
    	
    
      (…) [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] (…) als direkteur van (…) Rath & Doodeheefver B.V. hierna ook te noemen: “verkoper”,
      (…) [betrokkene] (…) als enig direkteur van (…) Beleggingsmaatschappij Doodeheefver Brabant B.V. hierna ook te noemen “koper” (…).
      Verkoper verklaarde op (…) [1 januari 1994] – hierna te noemen: “de sluitingsdatum” – te hebben verkocht aan koper, die verklaarde op die sluitingsdatum van verkoper te hebben gekocht: het FABRIEKSCOMPLEX (…).
      Het verkochte is door verkoper bezwaard met een eerste hypothecaire inschrijving ten behoeve van (…) NMB-Heller (…).
      De koopprijs bedraagt (…) [f 4.750.000,00], van welk bedrag een gedeelte ad (…) (f 500.000,00), zijnde de overeengekomen huurprijs voor het jaar (…) [1994], welke huurprijs bij vooruitbetaling diende te worden voldaan, tussen partijen is verrekend per (…) [28 december 1993], terwijl het restant ad (…) (f 4.250.000,00) door koper op (…) [28 december 1993] aan verkoper is voldaan (…).
      Het verkochte wordt geacht op de sluitingsdatum in economische zin te zijn overgedragen (afgeleverd) aan koper, met het gevolg dat alle baten en lasten, voor zover uit deze akte niet het tegendeel volgt, voor rekening en risico van koper zijn met ingang van de sluitingsdatum (…).
      Artikel 8
      1. De akte van levering, vereist voor de overdracht in eigendom van het verkochte, zal worden verleden (…) op het tijdstip door koper te bepalen (…).
      3. (…) Bij de akte van levering zal het verkochte worden overgedragen vrij van pandrechten, van beslagen en van inschrijvingen daarvan en vrij van hypotheek (…).
      Artikel 9
      1. Verkoper geeft onherroepelijk volmacht aan koper, zulks met de bevoegdheid voor koper een ander voor zich in de plaats te stellen, om op zijn naam, doch voor rekening van koper, desgewenst te verrichten alle handelingen bedoeld in artikel 1 en in artikel 8, ook met zichzelf als wederpartij.
    
    
    4.11.	Brabant verhuurt het fabriekscomplex aan Rath & Doodeheefver B.V. en later aan Jardin voor een huurprijs van NLG 500.000,00 per jaar.
    
    4.12.	In december 1994 komt tussen Brabant en Roomboterfabriek DBB, beide vertegenwoordigd door hun directeur [betrokkene], en Rath & Doodeheefver Nationaal B.V., Rath & Doodeheefver B.V. en Rath & Doodeheefver Group N.V. (i.o.), alle drie vertegenwoordigd door hun directeur [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring], een “overeenkomst houdende contractsovername” tot stand. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt.
    
    Brabant draagt hierbij al haar rechten en verplichtingen jegens R&D Nationaal voortvloeiende uit de akte van geldlening 1 [de in r.o. 4.1 bedoelde achtergestelde lening – rechtbank] over aan R&D Group. 
    
    4.13.	Op 30 december 1994 wordt Rath & Doodeheefver Group N.V. opgericht. [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] wordt directeur van Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en Rath & Doodeheefver B.V.
    
    
      4.14.	Op 19 januari 1995 komt tussen Brabant als geldverstrekker, vertegenwoordigd door [betrokkene], en Rath & Doodeheefver Group N.V. als schuldenaar, vertegenwoordigd door [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring], een leningovereenkomst tot stand. In het kader van deze overeenkomst leent Brabant aan Rath & Doodeheefver Group N.V. een bedrag van NLG 4.260.694,00. 
      Artikel 3 onder d van de leningovereenkomst luidt:
    
    
    Alleen indien en voor zover de Onderneming [Rath & Doodeheefver Nationaal B.V., thans Rath & Doodeheefver Group N.V. – rechtbank] winst maakt, mag op de door Brabant B.V. of op de door haar beheerste vennootschappen een terugbetaling van verstrekte leningen worden gedaan.
    
    4.15.	Op 12 mei 1995 komen partijen een addendum op de leningovereenkomst overeen. In artikel 3 van het addendum, dat artikel 3 van de leningovereenkomst vervangt, staat het volgende.
    
    
      3.1	Schuldenaar is slechts gehouden tot aflossingen op de hoofdsom (…), indien Rath & Doodeheefver Group Nederland BV overgaat tot aflossing van haar schuld aan schuldenaar, welke schuld Rath & Doodeheefver Group Nederland BV op grond van de overeenkomst houdende contractsovername van december 1994 jegens schuldenaar heeft.
      3.2	Zodra Rath & Doodeheefver Group Nederland BV overgaat tot aflossing van een deel van haar schuld aan schuldenaar (…) is schuldenaar gehouden een gelijk deel van de hoofdsom af te lossen.
    
    
    4.16.	Op 17 juli 1997 sluiten “de aandeelhouders in Rath & Doodeheefver Group N.V.”, zijnde Brabant, de Stichting, V&M Holding (Barge Trust), Stichting Administratiekantoor “De Beste Boter” en [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] in persoon, een overeenkomst (convenant) waarvan een akte wordt opgemaakt. Deze luidt onder meer:
    
    5. Partijen verplichten zich om zich bij de realisatie van het handelshuis in vorenbedoelde zin tot het uiterste in te zullen spannen de Vennootschap en haar directe dan wel indirecte deelnemingen zodanig te financieren dat het door Brabant verstrekte recht van hypotheek op het pand aan de Julianaweg te Rijen zal worden vrijgegeven. De Stichting R&D verklaart zich in dit kader bereid middelen die vrijkomen bij de liquidatie van haar onroerend goed portefeuille ter beschikking van de Vennootschap en/of het handelshuis te stellen.
    
    6. Partijen verplichten zich voorts om voor 1 januari 2001 tot een zodanige herfinanciering van de groep te komen dat naast bancaire instellingen de Stichting R&D als financier van de groep optreedt en mogelijk daarnaast derden, bijvoorbeeld een participatiemaatschappij. Daartoe zullen partijen zich inspannen dat liquide middelen die beschikbaar komen in de Vennootschap primair worden aangewend ter aflossing van achtergestelde leningen verstrekt door Brabant en V&M. De Stichting R&D verklaart zich voorts in beginsel en indien de bedrijfseconomische noodzaak daartoe wordt aangetoond bereid het batig saldo dat zij tot 1 januari 2001 behaalt of naar verwachting zal behalen in dit kader ter beschikking van de vennootschap te stellen.
    
    Onderaan de overeenkomst staan de handtekeningen van de (vertegenwoordigers van de) betrokken partijen, voorafgegaan door de zinsnede “Aldus getekend op of na 17 juli 1997”.
    
    4.17.	Bij brief van 1 april 1999 laat NMB-Heller aan Brabant weten dat Rath & Doodeheefver B.V. niet voldoet aan haar rente- en aflossingsverplichtingen uit de lening tot zekerheid waarvan de hypotheek op het fabriekscomplex ligt. Brabant, als economisch eigenaar, wordt verzocht NLG 157.996,80 te betalen aan NMB-Heller.
    
    4.18.	Brabant verzoekt bij brief van 21 april 1999 aan de directie van Rath & Doodeheefver B.V. binnen drie weken mee te werken aan de levering van het fabriekscomplex vrij van pandrechten, beslagen en hypotheken. Zij baseert zich hierbij op de onder 4.10 bedoelde akte. 
    
    4.19.	Op dezelfde dag wendt Brabant zich bij brief tot de aandeelhouders van Rath & Doodeheefver Group N.V. Daarbij baseert zij zich op de overeenkomst van 17 juli 1997. Zij vraagt de aandeelhouders het ertoe te leiden dat artikel 5 van die overeenkomst wordt nagekomen, in het bijzonder door het zodanig financieren van de vennootschap dat de hypotheek wordt vrijgegeven.
    
    4.20.	In de geconsolideerde jaarrekening van 2002 van Rath & Doodeheefver Group N.V. staat een achtergestelde lening aan Brabant vermeld ad € 1.933.419,00.
    
    4.21.	In 2004 volgt [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] op als voorzitter van de Stichting. Thans is [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] directeur van Rath & Doodeheefver Group N.V.
    
    4.22.	Bij de stukken bevindt zich een brief van 16 april 2004 van mr. R.G.J.M. Onderdonck aan mr. Houtman “inzake: Nedeng/Vreeland”.
    
    4.23.	Op 9 september 2004 wordt vrijwel al het onroerend goed van de Stichting via Rath & Doodeheefver Vastgoed B.V. overgedragen aan Interyacht/Memit voor een bedrag van € 8.350.000,00.
    
    4.24.	Op 18 oktober 2004 kondigt NMB-Heller aan Rath & Doodeheefver B.V. aan over te gaan tot executieveiling van het fabriekscomplex, omdat Rath & Doodeheefver B.V. niet aan haar hypothecaire verplichtingen voldoet.
    
    4.25.	Op 3 december 2004 levert Brabant, met gebruikmaking van de onherroepelijke volmacht als bedoeld in artikel 9 van de koopakte (weergegeven in r.o. 4.10), het fabriekscomplex aan zichzelf. 
    
    4.26.	Brabant lost op 13 december 2004 de hypothecaire vordering van de bank op Rath & Doodeheefver B.V. af, die dan inclusief de laatste renteperiode € 1.212.517,63 groot is. Daarbij cedeert NMB-Heller deze vordering aan Brabant.
    
    4.27.	In 2005 verkoopt Brabant het fabriekscomplex aan een derde voor € 3.300.000,00.
    
    4.28.	Op 29 augustus 2005 fuseert Roomboterfabriek DBB met Brabant. De rechten en verplichtingen van Brabant liggen sindsdien bij Roomboterfabriek DBB, de verkrijgende partij bij die fusie.
    
    
    
      5.	Het geschil
      in de hoofdzaak in conventie
      5.1.	Roomboterfabriek DBB vordert, samengevat:
      - 	hoofdelijke veroordeling van de gedaagden in de hoofdzaak tot betaling van € 1.212.517,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 december 2004 en kosten, alsmede
      -		hoofdelijke veroordeling van Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en Rath & Doodeheefver Group N.V. tot betaling van € 1.933.419,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, 18 september 2006, en kosten.
    
    
    5.2.	Ten aanzien van de eerstgenoemde vordering stelt Roomboterfabriek DBB het volgende. 
    
    5.3.	Rath & Doodeheefver B.V. is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Brabant uit hoofde van de onder 4.10 bedoelde akte, omdat zij heeft nagelaten de hypotheek af te lossen en daarnaast “vermoedelijk” de partijen bij het convenant niet of onvoldoende heeft aangesproken op financiering. Ondanks herhaalde aanmaningen heeft Rath & Doodeheefver deze tekortkomingen niet hersteld. Zij is in verzuim. Roomboterfabriek DBB vordert het bedrag van € 1.212.517,63 omdat zij tot dit bedrag schade heeft geleden en/of tot dit bedrag is gesubrogeerd in de rechten van NMB-Heller en/of op grond van de cessie door NMB-Heller aan Brabant.
    
    
      5.4.	De overige gedaagden zijn volgens Roomboterfabriek DBB toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van het convenant van 17 juli 1997 en hebben zich ook overigens onrechtmatig gedragen jegens Brabant/Roomboterfabriek DBB. De Stichting en Barge Trust hebben niets gedaan om tot verkoop van goederen van de Stichting te komen; zij hebben deze zelfs moedwillig getraineerd en gefrustreerd. 
      De Stichting heeft de opbrengst van registergoederen die zij heeft verkocht, niet aangewend voor de aflossing van de hypotheek op het fabriekscomplex.
      [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring], zijn opvolger als voorzitter van de Stichting – thans directeur van Rath & Doodeheefver Group N.V. – [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring], de Stichting en Barge Trust hebben nagelaten Roomboterfabriek DBB/Brabant informatie te verstrekken. 
      Dit alles leidt tot hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de onder 5.3 bedoelde schade. 
      Ten aanzien van [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] stelt Roomboterfabriek DBB verder dat hij gedurende een lange periode inbreuk heeft gepleegd op de rechten van Brabant en de belangen van Brabant stelselmatig heeft verwaarloosd ten gunste van zijn eigen belang. Hij heeft geprobeerd een beursgang te realiseren van Rath & Doodeheefver Group N.V., waarbij hij zijn eigen aandelen met grote winst zou kunnen verkopen. Toen dit niet haalbaar bleek, heeft [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] naar voren geschoven als zijn opvolger in het bestuur van de Stichting.
    
    
    
      5.5.	Barge Trust en [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] voeren ten verwere onder meer aan dat het in 1997 met Rath & Doodeheefver B.V. nog steeds zo slecht ging, dat in het convenant van 17 juli 1997 uitsluitend een inspanningsverplichting kan zijn bedoeld, die als achtergrond bovendien de wens van [betrokkene] had om voor zichzelf zeker te stellen dat zijn belang in Rath & Doodeheefver B.V. verder werd teruggebracht en toch het fabriekscomplex vrij van hypotheek naar hem toe zou komen. Aan hun inspanningsverplichting hebben Barge Trust en [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] voldaan. [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] heeft als bestuurder van Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. de hypothecaire schuld van NLG 4.500.000,00 in 1994 teruggebracht tot NLG 2.830.000,00 per ultimo 2002. De Stichting heeft bovendien tot meer dan NLG 20.000.000,00 aan leningen verschaft. 
      Voorts betwisten Barge Trust en [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] dat Brabant schade heeft geleden. Daartoe voeren zij aan dat Brabant uiteindelijk het fabriekscomplex naar zich toe heeft getrokken, daarvoor gedurende een aantal jaren huur heeft ontvangen en de meerwaarde heeft verkregen door de uiteindelijke levering. 
    
    
    
      5.6.	Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] voeren het volgende verweer.
      De verkoop en de economische eigendomsoverdracht hebben Rath & Doodeheefver B.V. haar enige vermogensbestanddeel ontnomen; het is feitelijk weggegeven, verhypothekeerd met de verplichting voor Rath & Doodeheefver B.V. om de inschrijving van de hypotheek ongedaan te maken en teruggehuurd. Hierbij is sprake geweest van doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Slechts de belangen van anderen (in het bijzonder [betrokkene] zelf) werden hierbij gediend. Noch in de zin van de statutaire doelomschrijving noch voor de verwezenlijking van dat doel in brede zin had Rath & Doodeheefver B.V. er iets aan.
      De Stichting voert aan dat zij in totaal voor meer dan NLG 31.500.000,00 aan achtergestelde leningen heeft verstrekt aan Rath & Doodeheefver B.V. Zij heeft bij het convenant niet op zich genomen zich tot het uiterste in te spannen de hypotheek van 16 november 1994 vrij te geven. Bovendien zijn haar verplichtingen aan tal van voorwaarden gekoppeld, zoals de realisatie van een “handelshuis”. De Stichting heeft zich voorts in het convenant niet verbonden om vrijgekomen middelen ter beschikking te stellen, maar zich slechts bereid verklaard om dat te doen.
      Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] waren geen partij bij het convenant, zodat daaruit voor hen geen verplichtingen kunnen voortvloeien.
      Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] stellen zich voorts op het standpunt dat de vordering tot levering op 22 april 2004 is verjaard ex artikel 3:307 lid 2 BW, nu Rath & Doodeheefver B.V. bij brief van 21 april 1999 is verzocht medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht en de verjaringstermijn van vijf jaar niet is gestuit. Voorts doen gedaagden een beroep op rechtsverwerking. Zij betwisten daarnaast dat schade is geleden en dat sprake is van subrogatie. Bovendien staat volgens gedaagden niet vast dat de vordering van NMB-Heller Rath & Doodeheefver B.V. betrof en was eerder sprake van concernfinanciering (artikelen 6:151 en 6:152 BW).
      In aanvulling op het voorgaande betwist Rath & Doodeheefver Group N.V. iets aan Rath & Doodeheefver B.V. te zijn verschuldigd, althans enig geldbedrag waarvoor de hypotheek is gegeven, want de schuld en hypotheek dateren van voor haar oprichting. Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. was ten tijde van de overeenkomst slechts aandeelhouder van Rath & Doodeheefver B.V. De Stichting stelt dat onduidelijk is waarom zij jegens Roomboterfabriek DBB onrechtmatig zou hebben gehandeld of wanprestatie zou hebben gepleegd en dat zij nooit iets verschuldigd is geweest aan NMB-Heller. Ook [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] betwist dat hij zich onrechtmatig jegens Brabant/Roomboterfabriek DBB heeft gedragen. 
    
    
    5.7.	Aan de tweede in 5.1 genoemde vordering legt Roomboterfabriek DBB ten grondslag dat Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en Rath & Doodeheefver Group N.V. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun (terugbetalings)verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening uit 1993. 
    
    
      5.8.	Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en Rath & Doodeheefver Group N.V. voeren tegen deze vordering als verweer aan dat Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. vanwege de hiervoor in r.o. 4.12 genoemde contractovername niets is verschuldigd aan Brabant/Roomboterfabriek DBB, omdat Rath & Doodeheefver Group N.V. (i.o.) bij die contractovername immers de rechten en verplichtingen van Brabant heeft overgenomen. Voorts voeren zij als verweer dat Rath & Doodeheefver Group N.V. niets aan Brabant/Roomboterfabriek DBB is verschuldigd zolang Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. niet aan haar aflost, gelet op de afspraken die over de aflossing op de lening tussen partijen zijn gemaakt in de leningovereenkomst van 19 januari 1995 (r.o. 4.14) en het addendum daarop van 12 mei 1995 (r.o. 4.15). Verder stellen Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en Rath & Doodeheefver Group N.V. zich op het standpunt dat zij niet hebben geweigerd Brabant/Roomboterfabriek DBB informatie te verschaffen.
      5.9.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    in de hoofdzaak in reconventie
    
    
      5.10.	Rath & Doodeheefver B.V. vordert: 
      -	 	een verklaring voor recht dat de akte van 6 december 1994 met alle rechtshandelingen die daarvan het gevolg zijn, is vernietigd, althans vernietiging van die akte en die rechtshandelingen, althans ontbinding daarvan met terugwerkende kracht tot 6 december 1994,
      -	 	veroordeling van Roomboterfabriek  DBB om – kort gezegd – het fabriekscomplex terug te leveren op verbeurte van een dwangsom, althans om Rath & Doodeheefver B.V. € 4.564.366,07 te betalen met rente, althans een schadevergoeding als op te maken bij staat,
      -	 	één en ander met veroordeling van Roomboterfabriek DBB in de kosten.
    
    
    
      5.11.	De vordering is in hoofdzaak gegrond op de stelling van Rath & Doodeheefver B.V. dat bij het sluiten van de koopovereenkomst sprake is geweest van doeloverschrijding. 
      Daarnaast is er nog een verjaringsverweer met betrekking tot de nakoming van de koopakte en het onrechtmatig gebruik van de onherroepelijke volmacht op 3 december 2004. Rath & Doodeheefver B.V. stelt dat zij daardoor schade heeft geleden omdat zij geen eigenaresse meer is van het registergoed. Roomboterfabriek DBB, althans Brabant, heeft revenuen ad in totaal € 4.564.366,07 uit het fabriekscomplex verkregen – de overwaarde, de huuropbrengsten – waartoe zij niet was gerechtigd.
    
    
    5.12.	Roomboterfabriek DBB voert verweer.
    
    5.13.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      5.14.	Eisers in vrijwaring vorderen, samengevat:
      -	 	primair dat [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] wordt veroordeeld om aan eisers in vrijwaring te betalen al hetgeen waartoe eisers in vrijwaring jegens Roomboterfabriek DBB in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld voor zover die veroordeling betrekking heeft op het gevorderde sub 1 van de dagvaarding in de hoofdzaak (de vordering tot betaling van € 1.212.517,63), met veroordeling van [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring,
      -	 	subsidiair dat [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] wordt veroordeeld om aan Rath & Doodeheefver B.V. te betalen al hetgeen waartoe Rath & Doodeheefver B.V. jegens Roomboterfabriek DBB in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld voor zover die veroordeling betrekking heeft op het gevorderde sub 1 van de dagvaarding in de hoofdzaak (de vordering tot betaling van € 1.212.517,63), met veroordeling van [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
    
    
    5.15.	Eisers in vrijwaring baseren hun vordering jegens [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] primair op het bepaalde in artikel 2:7 BW (doeloverschrijding) juncto artikel 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) en subsidiair op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] wordt aangesproken als voormalig bestuurder van Rath & Doodeheefver B.V., die haar vertegenwoordigde bij het sluiten van de overeenkomst tot verkoop c.a. van het fabriekscomplex. 
    
    5.16.	[gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] voert gemotiveerd verweer. 
    
    5.17.	Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
    
    in de ondervrijwaringszaak
    
    5.18.	[gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] vordert – samengevat – primair dat gedaagden in ondervrijwaring worden veroordeeld om aan [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe hij jegens één of meer eisers in vrijwaring mocht worden veroordeeld, met veroordeling van gedaagden in ondervrijwaring in de kosten van de ondervrijwaring en veroordeling van Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. tevens in de kosten van de vrijwaring.
    
    
      5.19.	[gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] voert hiertoe ten aanzien van Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. aan dat zij onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld dan wel toerekenbaar zijn tekortgeschoten, doordat zij eenzijdig per 1 februari 1997 de aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen – waaronder eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] zou zijn gedekt – hebben beëindigd, zodat de dekking is komen te vervallen. 
      Ten aanzien van [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring], Roomboterfabriek DBB en Barge Trust stelt [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] dat hij niet zomaar, zonder toestemming is overgegaan tot medewerking aan de rechtshandeling, maar heeft gehandeld ter uitvoering van binnen het concern bevoegd genomen besluiten. Voorts stelt [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] dat hij was gevolmachtigd tot het laten passeren van de hypotheekakte en dat aan hem decharge is verleend voor het gevoerde beleid over 1994.
    
    
    5.20.	Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en Barge Trust voeren gemotiveerd verweer. Roomboterfabriek DBB heeft geen verweer gevoerd.
    
    5.21.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      6.	De beoordeling
      in de hoofdzaak in conventie
      6.1.	De vordering in conventie valt in twee onderdelen uiteen:
      a) de gestelde schade ad € 1.212.517,63 als gevolg van – samengevat – de toerekenbare tekortkoming van de gedaagden in de nakoming van hun verplichtingen uit de akte van economische eigendomsoverdracht van 6 december 1994 en/of het convenant van 17 juli 1997, die betrekking hebben op de vordering tot levering van het fabriekscomplex vrij van hypotheek, en 
      b) de gestelde toerekenbare tekortkoming van Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en Rath & Doodeheefver Group N.V. in de nakoming van hun (terugbetalings)verplichtingen die voortvloeien uit de achtergestelde lening, waarvan een bedrag van € 1.933.419,00 niet zou zijn terugbetaald. 
      De rechtbank zal de beide onderdelen achtereenvolgens behandelen.
    
    
    
    De vordering tot levering van het fabriekscomplex vrij van hypotheek
    
    6.2. 	Volgens Roomboterfabriek DBB is Rath & Doodeheefver B.V. tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de akte van 6 december 1994, omdat zij heeft nagelaten de hypotheek af te lossen en daarnaast “vermoedelijk” de partijen bij het convenant niet of onvoldoende heeft aangesproken op financiering. 
    
    6.3.	Vast staat dat Rath & Doodeheefver B.V. de hypotheek niet heeft afgelost. Zij stelt zich echter op het standpunt dat Roomboterfabriek DBB en [betrokkene] (en [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring], bestuurder van Rath & Doodeheefver B.V.) heel goed wisten dat Rath & Doodeheefver B.V. niet aan haar verplichting uit de akte kon voldoen. Volgens Rath & Doodeheefver B.V. is de economische eigendomsoverdracht vernietigbaar wegens doeloverschrijding. Zij stelt dat Brabant de koopprijs niet heeft voldaan, ook al staat in de akte van 6 december 1994 vermeld dat dit wel het geval is. 
    
    6.4.	De rechtbank overweegt dat, indien Brabant de koopprijs inderdaad niet heeft betaald, dit met zich mee brengt dat evident sprake is van doeloverschrijding als bedoeld in artikel 2:7 BW. In dat geval zou Rath & Doodeheefver B.V. haar enige vermogensbestanddeel, namelijk het fabriekscomplex, immers om niet hebben prijsgegeven en met die rechtshandeling zou haar doel zijn overschreden. Roomboterfabriek DBB heeft dit op zichzelf niet weersproken. Voor de beoordeling van het beroep op doeloverschrijding is daarom allereerst van belang dat vast komt te staan of de koopprijs al dan niet is betaald, althans of de koopprijs al dan niet aan Rath & Doodeheefver B.V. ten goede is gekomen. 
    
    
      6.5.	Ingevolge artikel 157 Rv levert de notariële akte van 6 december 1994, waarin staat vermeld dat de koopprijs is betaald, dwingend bewijs op van de stelling van Roomboterfabriek DBB dat de koopprijs is betaald. De vraag rijst dan of de koopprijs, aangenomen dat zij is betaald, daadwerkelijk ten goede is gekomen aan Rath & Doodeheefver B.V. Uit de stellingen van Rath & Doodeheefver B.V. vloeit voort dat zij zich op het standpunt stelt dat dit niet het geval is. 
      Gelet op de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) rust de bewijslast van de stelling dat de koopprijs niet aan haar ten goede is gekomen op Rath & Doodeheefver B.V. Zij beroept zich immers op het rechtsgevolg van die stelling, namelijk dat sprake is van doeloverschrijding. Gelet op het navolgende komt de rechtbank echter niet toe aan het opdragen van bewijs. 
    
    
    6.6.	  Indien de koopprijs niet ten goede zou zijn gekomen aan Rath & Doodeheefver B.V., is er – zoals de rechtbank al in r.o. 6.4 heeft overwogen – sprake van doeloverschrijding. Voor zover Roomboterfabriek DBB aanvoert dat het beroep op doeloverschrijding is verjaard, wordt die stelling verworpen. Rath & Doodeheefver B.V. doet immers een beroep op deze vernietigingsgrond bij wijze van verweer en in dat geval kan gelet op het bepaalde in artikel 3:51 lid 3 BW van verjaring geen sprake zijn. Dit leidt er dan toe dat de akte van 6 december 1994 vernietigbaar is, waardoor de grondslag aan de vordering van Roomboterfabriek DBB komt te ontvallen. De vordering met betrekking tot de levering van het fabriekscomplex vrij van hypotheek is dan niet toewijsbaar. 
    
    6.7.	Indien de koopprijs wel ten goede zou zijn gekomen aan Rath & Doodeheefver B.V., dient te worden aangenomen, nu Rath & Doodeheefver B.V. ter onderbouwing van het beroep op doeloverschrijding niet meer of anders heeft gesteld dan dat de koopprijs niet is betaald, dat er geen sprake is van doeloverschrijding. In dat geval komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het beroep van Rath & Doodeheefver B.V. op verjaring van de vordering tot medewerking aan de eigendomsoverdracht. De rechtbank overweegt daarover het volgende. 
    
    6.8.	Ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Ingevolge lid 2 van deze bepaling loopt, in geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd, de verjaringstermijn pas van de aanvang van de dag, volgend op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, en verjaart de rechtsvordering in elk geval door verloop van twintig jaren na aanvang van de dag, volgend op die waartegen de opeising op zijn vroegst mogelijk was. 
    
    6.9.	In het onderhavige geval is sprake van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. In de akte van 6 december 1994 is immers vastgelegd dat de economische eigendomsoverdracht van het fabriekscomplex plaatsvindt “op het tijdstip door koper [Brabant/Roomboterfabriek DBB - rechtbank] te bepalen”. Roomboterfabriek DBB (Brabant) heeft voor het eerst bij brief van 21 april 1999 aan Rath & Doodeheefver B.V. verzocht om, binnen drie weken, mee te werken aan de hypotheekvrije levering van het fabriekscomplex (r.o. 4.18). Dit betekent dat de verjaringstermijn is ingegaan één dag na het verstrijken van de door Roomboterfabriek DBB gestelde termijn van drie weken. 
    
    6.10.	Rath & Doodeheefver B.V. stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn is verstreken vijf jaar na de brief van 21 april 1999, dus op 22 april 2004. Roomboterfabriek DBB voert daartegen aan dat de verjaring is gestuit door de brief van de advocaat van (de enig aandeelhouder van) Brabant van 16 april 2004 (r.o. 4.22). 
    
    6.11.	Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW vindt stuiting plaats door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De rechtbank stelt vast dat de hiervoor in r.o. 4.22 genoemde brief van 16 april 2004 betrekking heeft op een andere zaak dan de onderhavige. Weliswaar is zij gericht aan mr. Houtman, thans behandelend advocaat van Rath & Doodeheefver B.V., maar dan in zijn hoedanigheid van raadsman van Vreeland Investment B.V., een besloten vennootschap die geen partij is in de onderhavige procedure. Los daarvan kan de brief naar het oordeel van de rechtbank ook inhoudelijk niet worden aangemerkt als een ondubbelzinnige mededeling namens (de enig aandeelhouder van) Brabant/Roomboterfabriek DBB dat zij haar recht op nakoming voorbehoudt. De brief verwijst slechts naar de inhoud van de akte tot economische levering van 6 december 1994, maar daarmee is niet voldaan aan het criterium van artikel 3:317 lid 1 BW. Van stuiting van de verjaring is dus geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat nog andere stuitingshandelingen zijn verricht. De conclusie luidt dan dat de vordering tot hypotheekvrije levering van het fabriekscomplex is verjaard. In verband hiermee kan in het midden blijven of Roomboterfabriek DBB – zoals zij bij dagvaarding heeft aangevoerd maar hetgeen door Rath & Doodeheefver B.V. wordt betwist – Rath & Doodeheefver B.V. bij brief van 28 mei 2004 heeft gesommeerd, aangezien de verjaringstermijn ten tijde van deze brief al was verstreken.
    
    6.12. 	Resumerend is de rechtbank van oordeel dat de vordering met betrekking tot levering van het fabriekscomplex vrij van hypotheek jegens Rath & Doodeheefver B.V. moet worden afgewezen in het geval de koopprijs niet ten goede is gekomen aan Rath & Doodeheefver B.V. (r.o. 6.6), en dat zij, ook al zou de koopprijs wél aan Rath & Doodeheefver B.V. ten goede zijn gekomen, is verjaard (r.o. 6.11). In beide gevallen ligt de vordering met betrekking tot de hypotheekvrije levering dus voor afwijzing gereed. Bewijslevering blijft om die reden achterwege. 
    
    6.13.	De omstandigheid dat de vordering tot hypotheekvrije levering van het fabriekscomplex mede is gebaseerd op het convenant van 17 juli 1997 (r.o. 4.16), leidt ten aanzien van Rath & Doodeheefver B.V. niet tot een ander oordeel, reeds omdat Rath & Doodeheefver B.V. geen partij was bij dat convenant.  
    
    6.14.	Voor zover aan de overige gedaagden hetzelfde verwijt wordt gemaakt als aan Rath & Doodeheefver B.V., zal de vordering met betrekking tot de hypotheekvrije levering van het fabriekscomplex tegen hen eveneens worden afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe dat Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting, Barge Trust, [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] geen partij waren bij de akte van 6 december 1994, zodat op hen geen daaruit voortvloeiende verplichtingen rusten. Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] waren bovendien geen partij bij het convenant, zodat daaruit voor hen evenmin verplichtingen zijn voortgevloeid. Ten slotte worden de Stichting, Barge Trust en [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] daarnaast aangesproken op grond van het convenant en onrechtmatige daad. Die vordering komt in het navolgende (r.o. 6.17-6.19) aan de orde. 
    
    6.15.	Roomboterfabriek DBB verwijt verder aan Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. dat zij toerekenbaar hebben nagelaten de partijen bij het convenant aan te spreken tot financiering. Dit levert volgens haar een onrechtmatige daad op voor Rath & Doodeheefver Group N.V. als bestuurder van Rath & Doodeheefver B.V. Roomboterfabriek DBB rekent verder “de onwil van [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring]” toe aan Rath & Doodeheefver Group N.V. 
    
    6.16.	De rechtbank overweegt dat niet valt in te zien dat het voorgaande een onrechtmatige daad van Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. oplevert. De stelling van Roomboterfabriek DBB, dat zij de partijen bij het convenant hadden moeten aanspreken tot financiering, is niet onderbouwd. Dat de financiering aan Rath & Doodeheefver Group N.V. ten goede zou komen en dat zij op de hoogte was van de verplichtingen bij het convenant, is onvoldoende om het bestaan van die verplichting aan te nemen. Evenmin valt in te zien op grond waarvan “de onwil van [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring]” aan Rath & Doodeheefver Group N.V. zou moeten worden toegerekend en op welke wijze dit een onrechtmatige daad van haar oplevert. De vordering is in zoverre dan ook niet toewijsbaar.
    
    6.17.	Ten aanzien van de Stichting, [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en Barge Trust stelt Roomboterfabriek DBB zich op het standpunt dat zij hun inspanningsverplichtingen uit hoofde van het convenant hebben geschonden, aangezien niet is gebleken wat zij hebben gedaan om vrijgave van het recht van hypotheek te bewerkstelligen. [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] zouden de nakoming van het convenant door de Stichting, Barge Trust en Rath & Doodeheefver B.V. hebben verhinderd, terwijl zij wisten dat Roomboterfabriek DBB daardoor werd benadeeld. Dit levert volgens Roomboterfabriek DBB tevens een onrechtmatige daad op van [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring]. 
    
    6.18.	De vordering is tegen de Stichting niet toewijsbaar reeds omdat de Stichting niet weersproken heeft gesteld dat zij door Roomboterfabriek DBB niet is aangesproken tot nakoming. De Stichting is dus niet in verzuim en niet aansprakelijk voor de schade.
    
    6.19.	De rechtbank is verder van oordeel dat Roomboterfabriek DBB onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er sprake is van schending van verplichtingen uit het convenant of een onrechtmatige daad van [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring], Barge Trust en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring]. De stellingen van Roomboterfabriek DBB in dit verband komen er immers slechts op neer dat niet is gebleken dat deze partijen zich “tot het uiterste” hebben ingespannen om aan die verplichtingen te voldoen. Wat zij dan concreet hadden moeten doen, op welke wijze [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] nakoming van het convenant door de andere drie partijen zouden hebben verhinderd en – met name – op grond waarvan dit onrechtmatig is, stelt Roomboterfabriek DBB echter niet. Ook in zoverre moet de vordering daarom worden afgewezen. 
    
    De achtergestelde leningen
    
    6.20.	Roomboterfabriek DBB stelt zich op het standpunt dat Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en Rath & Doodeheefver Group N.V. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun (terugbetalings)verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van 14 juni 1993 met betrekking tot de achtergestelde lening (r.o. 4.1).
    
    6.21.	Uit de hiervoor in r.o. 4.12 weergegeven akte blijkt dat Brabant, Rath & Doodeheefver Nationaal B.V. (thans Rath & Doodeheefver Group N.V.), Rath & Doodeheefver B.V., Roomboterfabriek DBB en Rath & Doodeheefver Group N.V. i.o. in december 1994 zijn overeengekomen dat – samengevat – Rath & Doodeheefver Group N.V. (i.o.) de rechten en verplichtingen uit de in r.o. 6.20 bedoelde leningovereenkomst overneemt van Brabant. Hieruit volgt dat Roomboterfabriek DBB geen vordering uit hoofde van deze leningovereenkomst heeft op Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., aangezien die vordering al in december 1994 is overgenomen door Rath & Doodeheefver Group N.V. De vordering tegen Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. moet dan ook worden afgewezen.
    
    6.22.	Rath & Doodeheefver Group N.V. verwijst ten verwere naar de leningovereenkomst van 19 januari 1995 en het bijbehorende addendum, bedoeld in r.o. 4.14 en 4.15. Zij stelt zich op het standpunt dat daarmee nadere regels zijn gesteld met betrekking tot de door haar in december 1994 van Brabant overgenomen leningovereenkomst. Op grond van die regels is Rath & Doodeheefver Group N.V., zo stelt zij, niets aan Roomboterfabriek DBB verschuldigd zolang Rath & Doodeefver Group Nederland B.V. niet aan haar aflost. 
    
    6.23.	De rechtbank overweegt dat uit de tekst van (de leningovereenkomst en) het addendum niet volgt op grond waarvan, en op welk moment, de achtergestelde lening opeisbaar zou zijn geworden. Het addendum bepaalt dat Rath & Doodeheefver Group N.V. niet tot aflossing is gehouden zolang Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. niet aan haar aflost. Een nader bepaalde termijn wordt in het addendum niet genoemd. Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en Rath & Doodeheefver Group N.V. hebben onweersproken gesteld dat eerstgenoemde nog nooit een deel van haar schuld aan laatstgenoemde heeft afgelost. Dit brengt met zich mee dat Rath & Doodeheefver Group N.V. op grond van artikel 3 van het addendum niet tot aflossing aan Roomboterfabriek DBB is gehouden. Roomboterfabriek DBB heeft niet gesteld op grond waarvan die verplichting wel zou zijn ontstaan. Zij verwijst in dit verband naar diverse documenten die in deze procedure zijn overgelegd en waaruit zou volgen dat “het altijd de intentie van betrokkenen is geweest om de lening af te lossen”. De rechtbank overweegt dat het enkele bestaan van de intentie tot aflossing, wat daarvan verder ook zij, nog niet inhoudt dat de achtergestelde lening daadwerkelijk opeisbaar is geworden als in strijd met die intentie zou zijn gehandeld. Ook de vordering jegens Rath & Doodeheefver Group N.V. moet daarom worden afgewezen. 
    
    6.24.	De slotsom in conventie is dat zowel de vordering met betrekking tot de hypotheekvrije levering als de vordering met betrekking tot de achtergestelde lening voor afwijzing gereed ligt.
    
    6.25.	De rechtbank zal niet afwijken van het principe om in conventie en reconventie tegelijk eindvonnis te wijzen. Omdat, zoals uit het navolgende blijkt, in reconventie een comparitie van partijen wordt bepaald, zal in conventie thans iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
    	
    in de hoofdzaak in reconventie
    
    6.26.	Rath & Doodeheefver B.V. legt ten eerste aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat bij het sluiten van de koopovereenkomst sprake is geweest van doeloverschrijding. Roomboterfabriek DBB voert hiertegen aan dat de vordering tot vernietiging is verjaard. Zij verwijst in dit verband naar artikel 3:52 lid 1 sub d BW. Daarin is bepaald dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling op een andere vernietigingsgrond dan bedoeld in lid 1 sub a tot en met c verjaren drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen ten dienste is komen te staan aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt. 
    
    6.27.	De rechtbank stelt voorop dat de uitzondering van artikel 3:51 lid 3 BW zich hier niet voordoet. Anders dan in de hoofdzaak in conventie (r.o. 6.6) beroept Rath & Doodeheefver B.V. zich nu immers niet op doeloverschrijding bij wijze van verweer, maar legt zij doeloverschrijding als vernietigingsgrond ten grondslag aan haar eigen, reconventionele vordering. Dit betekent dat verjaring niet is uitgesloten, zodat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van dit verweer van Roomboterfabriek DBB. Zij overweegt daarover het volgende.
    
    6.28.	De verjaringstermijn heeft een aanvang genomen een dag ná 6 december 1994, aangezien toen de akte tot stand is gekomen waarvan Rath & Doodeheefver B.V. nu de vernietiging wegens doeloverschrijding bepleit. De argumenten die Rath & Doodeheefver B.V. aanvoert voor het beroep op doeloverschrijding waren haar toen al bekend, althans hadden haar bekend kunnen zijn. Gesteld noch gebleken is dat Rath & Doodeheefver B.V. binnen de termijn van drie jaren, genoemd in artikel 3:52 lid 2 sub d BW, een stuitingshandeling heeft verricht. Haar vordering tot vernietiging van de akte wegens doeloverschrijding is dan ook verjaard en kan daarom niet worden toegewezen. 
    
    6.29.	Op grond van artikel 3:311 BW is ook de vordering tot ontbinding van de in de akte neergelegde overeenkomst verjaard, nu de in die bepaling genoemde verjaringstermijn van vijf jaar eveneens is verstreken. Op dit punt is de vordering dus evenmin toewijsbaar. 
    
    6.30.	In dit vonnis heeft de rechtbank zich nu uitgesproken over het merendeel van de tussen partijen bestaande geschilpunten. Het enige punt waarop nog moet worden beslist, is de tweede grondslag van de vordering van Rath & Doodeheefver B.V. Die houdt in dat Roomboterfabriek DBB (Brabant) onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van haar volmacht zich het fabriekscomplex toe te eigenen. Rath & Doodeheefver B.V. stelt dat zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen schade heeft geleden en vordert vergoeding van die schade.
    
    6.31.	De rechtbank heeft bij de beoordeling in conventie in het midden gelaten of de koopprijs bij de economische eigendomsoverdracht al dan niet ten goede is gekomen aan Rath & Doodeheefver B.V., omdat, ook indien dat wel het geval zou zijn, de vordering tot hypotheekvrije levering van het fabriekscomplex niet toewijsbaar is. Deze vordering is immers op 22 april 2004 verjaard (r.o. 6.10 en 6.11). Vast staat dat Brabant op 3 december 2004, met gebruikmaking van de onherroepelijke volmacht als bedoeld in de koopakte, het fabriekscomplex aan zichzelf heeft geleverd. De verjaringstermijn van de vordering tot nakoming was op dat moment al verstreken. Eveneens staat vast dat Brabant op 13 december 2004 de hypothecaire vordering van NMB-Heller op Rath & Doodeheefver B.V. heeft afgelost en die vordering vervolgens door cessie van NMB-Heller heeft overgenomen. Eerst in de procedure in conventie vordert Roomboterfabriek DBB/Brabant terugbetaling door Rath & Doodeheefver B.V. van de door haar afgeloste hypotheek. Daarmee wil Roomboterfabriek DBB/Brabant dus hetzelfde bereiken als nakoming door Rath & Doodeheefver B.V. van de verplichting tot hypotheekvrije levering. De rechtbank is van oordeel dat het gebruik van de volmacht door Brabant onder die omstandigheden onrechtmatig is. Rath & Doodeheefver B.V. maakt dan ook terecht aanspraak op vergoeding van de schade die zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden. 
    
    6.32.	De rechtbank heeft echter behoefte aan een nadere toelichting door Rath & Doodeheefver B.V. op de gestelde schade en op een onderbouwing daarvan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Rath & Doodeheefver B.V. weliswaar het fabriekscomplex is kwijtgeraakt, maar dat dit ook voordeel oplevert in die zin dat Rath & Doodeheefver B.V. geen hypotheeklasten meer hoeft te dragen. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding een comparitie van partijen bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten alsnog met elkaar eens kunnen worden. Daarbij kan de mogelijkheid van doorverwijzing naar een mediator aan de orde komen. Voor de comparitie zal drie uur worden uitgetrokken.
          
    6.33.	De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
      
    6.34.	De partijen wordt verzocht de stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden. 
    
    6.35. 	Tevens wordt partijen verzocht uiterlijk twee weken vóór de comparitie een – beknopte – schriftelijke standpuntbepaling aan de wederpartij en aan de rechtbank te doen toekomen. Daarbij zal Rath & Doodeheefver B.V. moeten aangeven wat haar schade is en hoe zij die onderbouwt.
    
    6.36.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    in de vrijwaringszaak
    
    6.37.	Uit de beslissing in de hoofdzaak in conventie vloeit voort dat de vorderingen in de vrijwaringszaak moeten worden afgewezen. 
    
    6.38.	Rath & Doodeheefver B.V., Rath & Doodeheefver Group N.V., Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V., de Stichting en [gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiser in de vrijwaring] zullen als de in het ongelijk gestelde worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] in de vrijwaringszaak.
    
    6.39.	Omdat [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] voldoende belang had bij het instellen van de vordering in ondervrijwaring, zullen Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. tevens worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] in het ondervrijwaringsincident en de kosten waarin hij in de ondervrijwaringszaak zal worden veroordeeld. 
    
    6.40. 	De rechtbank houdt de beslissing in de vrijwaringszaak echter aan totdat in de hoofdzaak eindvonnis zal worden gewezen. 
    	 
    in de ondervrijwaringszaak
    
    6.41.	Gelet op de beslissing in de vrijwaringszaak moet de vordering in de ondervrijwaringszaak worden afgewezen. 
    
    6.42.	[gedaagde in de vrijwaring en eiser in de ondervrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Rath & Doodeheefver Group N.V. en Rath & Doodeheefver Group Nederland B.V. en van [gedaagde in conv. in hoofdzaak en gedaagde in vrijwaring] en Barge Trust.
    
     6.43.	De rechtbank houdt de beslissing in de ondervrijwaringszaak echter aan totdat in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak eindvonnis zal worden gewezen. 
    
    
    7.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de hoofdzaak in conventie
    
    7.1.	houdt iedere beslissing aan,
    
    in de hoofdzaak in reconventie
    
    7.5.	beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de meervoudige terechtzitting van mrs. J.D.A. den Tonkelaar, M.M. Vanhommerig en D.T. Boks in het paleis van justitiehet paleis van justitie te ArnhemArnhem aan de Walburgstraat 2-4de Walburgstraat 2-4 op maandag 8 juni 2009 van 09:30 tot 12:30 uur,
    
    7.6.	bepaalt dat partijen dan moeten zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
    
    7.7.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank   ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl) - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
    
    7.8.	bepaalt dat de in de overwegingen genoemde stukken uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij moeten zijn toegestuurd,
    
    7.9.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    in de vrijwaringszaak
    
    7.10.	houdt iedere beslissing aan,  
    
    in de ondervrijwaringszaak
    
    7.11.	houdt iedere beslissing aan. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, M.M. Vanhommerig en D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.
    
    
    Coll. JC