ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8104, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2012, 20-000753-11
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Twee uitspraken inzake artikel 197 Wetboek van Strafrecht. 
        Het hof zet uiteen wat het toepassingsbereik is van de Terugkeerrichtlijn en welke betekenis de richtlijn heeft bij vervolging op grond van art. 197 Sr.  Zo wordt in één uitspraak aandacht besteed aan de gewijzigde strafbaarstelling van de vreemdeling die ongewenst is verklaard wegens het overtreden van vreemdelingrechtelijke voorschriften en niet wegens het plegen van misdrijven. In beide uitspraken wordt bovendien geen straf of maatregel opgelegd, omdat de terugkeerprocedure nog niet (volledig) is doorlopen. Voor oplegging van een straf is dan geen plaats.

Parketnummer	: 20-000753-11 
      Uitspraak	: 12 juni 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 21 februari 2011 in de strafzaak met parketnummer 04-243506-10 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1982], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het ten laste gelegde feit zal bewezen verklaren en de verdachte te dier zake zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
    
    Namens verdachte is bepleit dat aan hem geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd, maar dat – nu gelet op de illegale status van verdachte een taakstraf niet mogelijk is – de oplegging van een geldboete, in termijnen te voldoen, een goed alternatief zou kunnen zijn.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
    
    Aan de beoordeling voorafgaande beschouwingen
    
    In de onderhavige strafzaak is overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht ten laste gelegd. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag welke betekenis Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven  (‘de Terugkeerrichtlijn’) voor de onderhavige strafzaak heeft.
    
    De Terugkeerrichtlijn, vastgesteld op 16 december 2008, is op 24 december 2008 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en ingevolge artikel 22 van de richtlijn op 13 januari 2009 in werking getreden. Op grond van artikel 20 lid 1 van de richtlijn dienden de lidstaten van de Europese Unie de Terugkeerrichtlijn, met uitzondering van artikel 13 lid 4, uiterlijk 24 december 2010 te implementeren. 
    
    Nederland heeft de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd met de Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000  en het Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000.  Genoemde wet en Besluit zijn op 31 december 2011 in werking getreden.
    
    Het hof stelt vast dat Nederland de Terugkeerrichtlijn niet tijdig heeft geïmplementeerd. Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie komt de burger vanaf de uiterste implementatiedatum, 24 december 2010, een rechtstreeks beroep toe op die bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, met gevolg dat sinds 24 december 2010 de richtlijn geldend recht is. 
    
    Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de Terugkeerrichtlijn van toepassing kan zijn op strafzaken waarin de overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is ten laste gelegd en de datum van ongewenstverklaring, dan wel de datum van de vermoedelijke overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht gelegen is voor genoemde uiterste implementatiedatum. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt immers dat de strafrechter de op het tijdstip van zijn uitspraak minst strenge regeling moet toepassen.  Gelet op het El Dridi- en het Achughbabian-arrest  kan, zoals het hof hierna nog nader zal uiteenzetten, de Terugkeerrichtlijn onder omstandigheden in de weg staan aan de oplegging van gevangenisstraf. In dat geval zijn de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn voor verdachte gunstiger dan de toepasselijke bepalingen van nationaal recht. Het hof is derhalve van oordeel dat -  ongeacht de datum van ongewenstverklaring, dan wel de datum van de vermoedelijke overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht - aan de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn dient te worden getoetst.
    
    Naar het oordeel van het hof zijn de voor de onderhavige strafzaak van belang zijnde bepalingen van de Terugkeerrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig. In de onderhavige strafzaak betekent dit dat het hof dient te oordelen of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en zo ja, of voldaan is aan de thans geldende uniewetgeving (de Terugkeerrichtlijn).
    
    Uit de considerans van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de doelstelling van de richtlijn is om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, waarbij het beëindigen van illegaal verblijf volgens een billijke en transparante procedure geschiedt. 
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is de richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Het hof stelt vast dat verdachte onderdaan is van een derde land als bedoeld in artikel 3, aanhef en eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Het hof stelt voorts vast dat verdachte op de in de tenlastelegging genoemde datum illegaal in Nederland heeft verbleven nu hij bij beschikking van 14 september 2005 ongewenst is verklaard, welke beschikking op 4 januari 2007 aan verdachte is uitgereikt. In de beschikking staat vermeld dat de ongewenstverklaring tot gevolg heeft dat betrokkene geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben en Nederland onmiddellijk – binnen 24 uur – dient te verlaten en daartoe kan worden uitgezet.
    
    In artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt als hoofdregel geformuleerd dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Volgens artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dient voor de toepassing van de richtlijn onder een ‘terugkeerbesluit’ te worden verstaan: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
    
    Met het uitvaardigen van het terugkeerbesluit vangt de in de Terugkeerrichtlijn geregelde terugkeerprocedure aan die de betreffende lidstaat verplicht de nodige maatregelen te nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren.  In het uiterste geval kan ‘bewaring met het oog op verwijdering’ worden toegepast. 
    
    Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 Wetboek van Strafrecht, heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn met gevolg dat op de onderhavige strafzaak de Terugkeerrichtlijn van toepassing is.
    
    Implicaties van de Terugkeerrichtlijn
    
    Nu het hof heeft vastgesteld dat voor de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige strafzaak geen beletsel aanwezig is, dient het hof te onderzoeken of in de onderhavige strafzaak - waarbij verdachte is vervolgd wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht – voldaan is aan de thans geldende regels van unierecht (de Terugkeerrichtlijn).
    
    
    
    
    Duur van de ongewenstverklaring
    
    Verdachte is op 14 september 2005 ongewenst verklaard. Deze beschikking is op 4 januari 2007 aan verdachte uitgereikt. Verdachte wordt thans vervolgd voor het negeren van die ongewenstverklaring op 11 augustus 2010 in de gemeente Venlo. 
    
    Zoals hiervoor is overwogen, heeft de ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Uit artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het terugkeerbesluit gepaard dient te gaan met een inreisverbod in die gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Onder een inreisverbod wordt volgens artikel 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn verstaan ‘een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.’ Volgens artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn bedraagt de duur van een inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In de implementatiewetgeving heeft Nederland in artikel 6.5a, vijfde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in bepaalde gevallen inreisverboden met een duur van maximaal tien, respectievelijk twintig jaar mogelijk gemaakt. 
    
    Naar het oordeel van het hof heeft de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet alleen te gelden als een terugkeerbesluit, maar ook als een terugkeerbesluit met een inreisverbod nu uit de ongewenstverklaring van verdachte blijkt dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek, zoals bedoeld in artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, is toegekend. In de beschikking wordt immers overwogen dat verdachte Nederland onmiddellijk – binnen 24 uur – dient te verlaten. Bovendien heeft het hof op dit punt acht geslagen op de wetsgeschiedenis met betrekking tot de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wetgeving. In de memorie van toelichting wordt namelijk overwogen dat het inreisverbod in Nederland reeds bestaat in de vorm van de ongewenstverklaring. 
    
    Omdat het tijdstip van inwerkintreding van het genoemde artikel 6.5a, vijfde en zesde, lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 gelegen is na de ten laste gelegde datum in onderhavige strafzaak zal het hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring de in de Terugkeerrichtlijn genoemde termijn van vijf jaar in beginsel als uitgangspunt nemen, nu het besluit tot ongewenstverklaring daaromtrent niets zegt. 
    
    
      In de onderhavige strafzaak is de verdachte ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (het bij herhaling begaan van een bij de Vreemdelingenwet strafbaar gesteld feit). Volgens het nieuwe artikel 6.5a, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 is in een dergelijke situatie de duur van het inreisverbod in beginsel ten hoogste twee jaar. Nu het hof de op het tijdstip van zijn uitspraak minst strenge regeling moet toepassen, zal het hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak laatstgenoemde termijn als uitgangspunt nemen en niet de voor de verdachte ongunstiger termijn van vijf jaar, zoals vermeld in de Terugkeerrichtlijn.
      De Terugkeerrichtlijn geeft geen uitsluitsel over de vraag wanneer de termijn van het inreisverbod een aanvang neemt. Een redelijke uitleg van  de term ‘inreisverbod’ brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat de termijn van twee jaar gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten. Blijkens artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is de wetgever thans dezelfde opvatting toegedaan.
    
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de verdachte op enig moment na de ongewenstverklaring in 2005 Nederland heeft verlaten en in mei 2006 weer uit Spanje naar Nederland is gekomen. Vanaf die tijd heeft hij verbleven in de gemeente Venlo. 
    
    Aldus is niet aannemelijk dat de verdachte in de periode vanaf de ongewenstverklaring tot de in de tenlastelegging genoemde datum twee jaar buiten Nederland heeft verbleven zodat de geldigheid van de termijn, zoals hiervoor genoemd, in casu niet is verstreken. 
    
    De ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak is naar het oordeel van het hof dan ook niet in strijd met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn.
    
    
    Beoordeling
    
    Tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
      hij op of omstreeks 11 augustus 2010 in de gemeente Venlo, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 11 augustus 2010 in de gemeente Venlo als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Ten aanzien van de vraag of de – uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende – gedraging van de verdachte strafbaar is overweegt het hof het navolgende:
    
    Verandering van wetgeving
    
    Na het tijdstip waarop het bewezen verklaarde feit is gepleegd, is de strafbaarstelling veranderd met betrekking tot die gevallen waarin de vreemdeling -zoals in de onderhavige strafzaak aan de orde is- ongewenst is verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (het bij herhaling begaan van een bij de Vreemdelingenwet 2000 strafbaar gesteld feit).
    
    Uit artikel 67 (voor zover van belang), eerste lid, aanhef en onder b en c van de Vreemdelingenwet 2000 blijkt dat de vreemdeling ook ongewenst kan worden verklaard wegens -kort gezegd- het plegen van een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd en indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid. Voor zover de vreemdeling ongewenst is verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b en c van de Vreemdelingenwet 2000 is de strafbaarstelling niet gewijzigd.
    
    Overzicht van de relevante wetgeving
    
    Met ingang van 31 december 2011 is artikel 108, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 in werking getreden. Genoemd artikel luidt als volgt:
    
    ‘Het eerste lid (het hof begrijpt: van artikel 108 Vreemdelingenwet 2000) is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd, indien het inreisverbod is gegeven anders dan met toepassing van artikel 66a, zevende lid. Het derde lid (het hof begrijpt: van artikel 108 Vreemdelingenwet 2000) […] [is] eveneens van overeenkomstige toepassing.’
    
    In artikel 108, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 wordt als sanctienorm geformuleerd: ‘hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de tweede categorie’. 
    
    
      In artikel 108, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 wordt vermeld dat de in het eerste lid strafbaar gestelde feiten als overtredingen worden beschouwd.
      Uit artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000 blijkt dat de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf kan hebben, in geval de vreemdeling –kort gezegd- onherroepelijk is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd en/of een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid (het hof begrijpt: ongewenst is verklaard met toepassing van het hiervoor vermelde artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b en c van de Vreemdelingenwet 2000).
    
    
    In de wetsgeschiedenis wordt over het gewijzigde artikel 108 van de Vreemdelingenwet 2000 het volgende –zakelijk weergegeven- opgemerkt: 
    
    ‘Bedacht moet worden dat de categorie niet-criminele vreemdelingen die thans ongewenst kunnen worden verklaard met toepassing van artikel 67, eerste lid, onderdeel a, Vw2000 –het gaat dan om vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven en bij herhaling een bij de Vw2000 strafbaar gesteld feit hebben begaan- na de invoering van dit wetsvoorstel niet meer onder de strafnorm van artikel 197 Sr valt. Het is wenselijk dat deze categorie desalniettemin met een strafrechtelijke sanctie – zij het in de vorm van een overtreding - bedreigd blijft.’ 
    
    ‘Als wordt besloten om het terugkeerbesluit gepaard te doen gaan met een inreisverbod, hangt de sanctie, verbonden aan een eventuele overtreding ervan, af van de redenen waarom het inreisverbod is uitgevaardigd. Indien de vreemdeling voldoet aan criteria die overeenkomen met een of meer van de gronden voor een ongewenstverklaring, bedoeld in artikel 67, eerste lid, onder b tot en met e, Vw2000, dan is de overtreding van het inreisverbod strafbaar gelijk overtreding van een ongewenstverklaring, namelijk als misdrijf. Dat volgt uit het gewijzigde artikel 197 Sr. Indien het gaat om een inreisverbod op andere gronden, dan is sprake van een overtreding. Dat volgt uit de voorgestelde wijziging van artikel 108 Vw2000.’ 
    
    Beoordeling
    
    
      Gelet op het bovenstaande levert naar het oordeel van het hof het bewezen verklaarde op de overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht, zoals dat luidde ten tijde van het bewezen verklaarde, terwijl tevens de delictsomschrijving van het (nieuwe) artikel 108, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is vervuld.
      Nu de Vreemdelingenwet 2000 thans de mogelijkheid biedt om in die gevallen waarin voorheen de vreemdeling ongewenst werd verklaard een inreisverbod uit te vaardigen, is –mede gelet op voornoemde passages uit de wetsgeschiedenis- naar het oordeel van het hof geen sprake van een gewijzigd inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane bewezen verklaarde strafbare feit.
    
    
    Het bovenstaande brengt mee dat het bewezen verklaarde moet worden gekwalificeerd als: 
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
      Strafbaarheid van de verdachte
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
      De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    
    Op te leggen straf
    
    
      De verdediging heeft in het kader van de strafoplegging een beroep gedaan op het in artikel 8 van het EVRM vastgelegde recht op “family life” en betoogd dat het op grond daarvan niet wenslijk is om aan de verdachte een gevangenisstraf op te leggen. Daarbij is verwezen naar de persoonlijke omstandigheden van verdachte en zijn gezinssituatie, te weten: 
      -	verdachte is volgens islamitisch recht met zijn echtgenote gehuwd;
      -	zijn echtgenote is erg ziek en verdachte steunt haar; 
      -	zij hebben twee kinderen en verdachte zorgt voor het huishouden. 
      Volgens de verdediging zou de oplegging van een geldboete, in termijnen te voldoen, een goed alternatief kunnen zijn.
    
    
    Aangezien overtreding van artikel 108, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 wordt bedreigd met zes maanden hechtenis of een geldboete van de tweede categorie en op overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf van zes maanden of een geldboete van de derde categorie is gesteld, is eerstgenoemde bepaling in zoverre voor de verdachte gunstiger zodat het hof voor wat betreft de eventuele straftoemeting die nieuwe bepaling dient toe te passen.
    
    In de wetsgeschiedenis wordt over de sanctienorm van het gewijzigde artikel 108 van de Vreemdelingenwet 2000 het volgende opgemerkt: 
    
    ‘Overigens zal de bestraffing uit hoofde van artikel 108, zesde lid, Vw2000 vrijwel altijd bestaan uit een geldboete. Voor een overtreding wordt in de praktijk zelden of nooit hechtenis als hoofdstraf opgelegd.’ 
    
    Gelet op het bovenstaande acht het hof de oplegging van een geldboete een in beginsel passende sanctie. De vraag rijst vervolgens  of de Terugkeerrichtlijn, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie, in de weg staat aan de oplegging van een geldboete. 
    
    Het hof wijst in dit verband op de overwegingen van het Hof van Justitie in nagenoemde arresten:
    
    ‘ (…) dat in de situatie waarin met dergelijke maatregelen (het hof begrijpt: dwangmaatregelen, zoals het toepassen van vreemdelingenbewaring) het verwachte resultaat, te weten de verwijdering van de onderdaan van een derde land tegen wie zij zijn getroffen, niet kan worden bereikt, het de lidstaten vrij blijft staan om met name die maatregelen, zelfs van strafrechtelijke aard, te treffen die die onderdanen ervan kunnen doen afzien hun illegaal verblijf op het grondgebied van die staten voort te zetten.’ (overweging 52: El Dridi-arrest). 
    
    ‘Dat sluit niet de bevoegdheid uit van de lidstaten om, met inachtneming van de beginselen van richtlijn 2008/115 en de doelstelling ervan, bepalingen vast te stellen die de situatie regelen waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot verwijdering van een illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdaan van een derde land.’ (overweging 60: El Dridi-arrest). 
    
    ‘In het bijzonder verzet richtlijn 2008/115 zich er niet tegen dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens de nationale regels van het strafprocesrecht, aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden om niet terug te keren is’ (overweging 48: Achughbabian-arrest). 
    
    In de wetsgeschiedenis van de implementatiewetgeving van de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wetgeving wordt naar aanleiding van voornoemde arresten van het hof van justitie het volgende – zakelijk weergegeven- opgemerkt:
    
    ‘Als bewaring niet langer mogelijk is omdat de maximumduur is verstreken of omdat er niet langer zicht op uitzetting bestaat, zijn de vreemdelingrechtelijke dwangmaatregelen uitgeput. In dat geval kan worden overgegaan tot strafrechtelijke sanctionering wegens overtreding van het inreisverbod. De Afdeling advisering van de Raad van State merkt in haar voorlichting van 10 juni 2011 hierover nog op dat toepassing van een (strafrechtelijke) sanctie, nadat de stappen voorgeschreven door de terugkeerrichtlijn zijn doorlopen, met als doel de illegaal verblijvende vreemdeling te doen afzien van illegaal verblijf, enkel dan gerechtvaardigd zullen zijn, indien voor de vreemdeling daadwerkelijk de mogelijkheid bestaat om de lidstaat waar hij illegaal verblijft, te verlaten.’ 
    
    ‘ (…) als uitgangspunt [geldt] dat sancties, ook eventueel die van strafrechtelijk aard, pas dan mogen worden opgelegd wanneer de in de terugkeerrichtlijn genoemde stappen met als doel de verwijdering, door de lidstaat zonder succes zijn doorlopen.’ 
    
    ‘Derhalve vormt strafbaarstelling van verblijf in weerwil van een inreisverbod een aanvulling op de door de richtlijn voorgeschreven instrumenten en mag als ultimum remedium worden toegepast.’ 
    
    ‘De afdeling (het hof begrijpt: van de Raad van State) begrijpt het arrest van het Hof (het hof begrijpt: het El Dridi-arrest) als volgt. Het terugkeerbesluit (…) moet worden uitgevoerd (…). Pas wanneer [de] stappen niet tot verwijdering hebben kunnen leiden, staat het de betrokken lidstaat vrij om sancties op het illegaal verblijf op te leggen. Hieronder vallen ook strafrechtelijke sancties die bijdragen aan het doel van de richtlijn. Deze mogen echter niet van dien aard zijn, dat de doelstelling van de richtlijn in gevaar komt. Dat betekent, zo leest de Afdeling het arrest, dat de lidstaten moeten blijven trachten om de illegaal verblijvende onderdaan van derde landen te verwijderen.’ 
    
    Hoewel het Hof van Justitie zich in genoemde arresten in het bijzonder heeft uitgesproken over de mogelijkheid om gevangenisstraf op te leggen aan een vreemdeling die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, blijkt naar het oordeel van het hof uit de overwegingen van het Hof van Justitie ook dat strafrechtelijke sancties pas dan mogen worden opgelegd wanneer de in de Terugkeerrichtlijn genoemde stappen met als doel het vertrek van de illegale vreemdeling zonder succes zijn doorlopen. Ook uit de wetsgeschiedenis van de implementatiewetgeving valt af te leiden dat de oplegging van strafrechtelijke sancties pas in beeld komt, indien de vreemdelingrechtelijke dwangmaatregelen zijn uitgeput. Bovendien valt in het bijzonder ten aanzien van de oplegging van de geldboete nog op te merken dat bij niet betaling vervangende hechtenis zal worden ten uitvoer gelegd waardoor – in het licht van het hiervoor overwogene – niet valt uit te sluiten dat bij het niet volledig doorlopen van de terugkeerprocedure een spoedige terugkeer zou kunnen worden gefrustreerd waardoor de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn in gevaar zou kunnen komen.
    
    Uit de door de advocaat-generaal verstrekte informatie blijkt dat sinds de ongewenstverklaring van de verdachte in 2005 de verdachte meermalen in vreemdelingenbewaring is geplaatst, maar tot op heden Nederland nog niet heeft verlaten. Volgens de advocaat-generaal heeft de verdachte door het gebruik van aliassen gepoogd de terugkeer naar Marokko te frustreren.
    
    Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte een afschrift van een verslag van het gehoor, gehouden op 29 maart 2011, in het kantoor van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te Rijswijk overgelegd naar aanleiding van het door de verdachte ingediende bezwaarschrift tegen het niet inwilligen van een verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring. Aan het verslag is een kopie gehecht van het op 21 december 2010 aan de verdachte verstrekte Marokkaans paspoort. In het verslag wordt ook gerelateerd dat de voorzitter de personalia verifieert en constateert dat betrokkene (het hof begrijpt: de verdachte) in het bezit is van een geldig Marokkaans paspoort. Nu kennelijk de identiteit van de verdachte inmiddels vaststaat en geen beletsel meer hoeft te zijn voor terugkeer naar Marokko -hetgeen kennelijk in het verleden door het gebruik van aliassen wel het geval is geweest- staat het voor het hof niet vast dat de terugkeerprocedure volledig is doorlopen. Naar het oordeel van het hof is daarmee niet voldaan aan bovengenoemde voorwaarde dat pas strafrechtelijke sancties mogen worden opgelegd wanneer de in de Terugkeerrichtlijn genoemde stappen zonder succes zijn doorlopen.
    
    Het hof acht het daarom raadzaam te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 9a en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. 
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
      mr. A.M.G. Smit en mr. M. Rutgers, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,
      en op 12 juni 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.