ECLI:NL:GHARN:2011:BQ3018, Gerechtshof Arnhem, 22-03-2011, 107.001.673/01 en 107.001.594/01 eindarrest
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitgangspunten berekening exploitatieschade. Verwijzing naar schadestaatprocedure.

Arrest d.d. 22 maart 2011
      Zaaknummers 107.001.673/01 en 107.001.594/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak met zaaknummer 107.001.673/01 van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal appel, tevens verweerder in het incident tot voeging, geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [A],
      advocaat: mr. G. Altena, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. N.E. Koelemaij, advocaat te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel, tevens eiseres in het incident tot voeging, appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [B],
      advocaat: mr. J.E. Brands, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. A.J. Boonstra, advocaat te Groningen.
    
    
    
    En in de zaak met zaaknummer 107.001.594/01 van:
    
    
      De Staat der Nederlanden,
      gevestigd te Den Haag,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: De Staat,
      advocaat: mr. W.B. Gaasbeek, kantoorhoudende te Den Haag,
      voor wie gepleit heeft mr. A.J. van Spreugen, advocaat te Den Haag,
    
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [B],
      advocaat: mr. J.E. Brands, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. A.J. Boonstra, advocaat te Groningen.
    
    	
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 10 augustus 2010 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      In de zaak [A]/[B]
    
    
    Partijen hebben wederom de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    In de zaak de Staat/[B]
    
    Ter uitvoering van het arrest van 10 augustus 2010 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      In de zaak [A]/[B]
      1.	In het arrest van 10 augustus 2010 heeft het hof in het incidenteel appel geoordeeld dat alle vorderingen van [B] op [A] niet toewijsbaar zijn. 
      In het principaal appel heeft het hof geoordeeld dat de afwijzing van de vordering van [A] strekkende tot veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat geen stand kan houden.
    
    
    2.	Om praktische redenen zal het hof de bestreden vonnissen geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen. De vordering van [A] zal alsnog worden toegewezen en de vordering van [B] wederom worden afgewezen. [B] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg (in de oorspronkelijke conventie 3 ½ punten en in de oorspronkelijke reconventie 1 ¾ punt, tezamen 5 ¼  punten in tarief II) als in die van het hoger beroep, waaronder die van het incident (in het principaal appel: 3 punten in tarief II en in het incidenteel appel: 1 ½ punt in tarief II).
    
    
      In de zaak de Staat/[B]
      3.	Het hof rectificeert rechtsoverweging 31 van het tussenarrest. Daar waar gesproken wordt over principaal appel, dient gelezen te worden: incidenteel appel.
    
    
    4.	In het tussenarrest van 10 augustus 2010 heeft het hof in het principaal appel geoordeeld dat de grief van de Staat tegen de toewijzing van immateriële schadevergoeding slaagt.
    
    5.	In het incidenteel appel heeft het hof geoordeeld dat [B] geen belang heeft bij grief IV en dat grief III niet slaagt. Bij de bespreking van de grieven V tot en met VIII heeft het hof geoordeeld dat de Staat onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld door het schenden van een afspraak dan wel het maken van een afspraak waarvan hij wist of moet weten dat deze niet door hem kan worden nagekomen. 
    
    6.	Teneinde te onderzoeken of [B] als gevolg van dit onrechtmatig handelen mogelijk schade heeft geleden en een schikking te beproeven, heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Een schikking is niet tot stand gekomen. 
    
    7.	Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de vorderingen van [B] die thans nog ter beoordeling voorliggen (vergelijk rechtsoverwegingen 7 en 32 van het tussenarrest) strekken tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot veroordeling van de Staat tot al datgene waartoe [B] jegens [A] mocht worden veroordeeld.
    
    8.	Ten aanzien van de hierboven als tweede genoemde vordering overweegt het hof als volgt. De vordering van [A] op [B] heeft betrekking op de schade die [A] stelt te hebben geleden als gevolg van een onrechtmatig door [B] onder hem gelegd beslag. Zonder nadere onderbouwing, die [B] niet althans in ontoereikende mate heeft gegeven, valt niet in te zien op grond waarvan deze schade aan de onrechtmatige daad van de Staat kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Het is immers de (rechtens gezien:) onjuiste keuze van [B] zelf geweest om onder [A] beslag te leggen. Zij dient dan ook voor de gevolgen daarvan in te staan, zonder deze op de Staat te kunnen afwentelen.
    
    
      9.	Ten aanzien van de hierboven als eerste genoemde vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zijn de volgende uitgangspunten van belang. 
      Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is (HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005, 371).
      Het hof heeft enerzijds de vrijheid om thans reeds een schadebedrag toe te wijzen voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag (zulks met in achtneming van wat is overwogen in HR 16-04-2010, LJN BL2229, NJ 2010/229). 
      Anderzijds heeft het hof de vrijheid om over de vraag of aannemelijk is dat de onrechtmatige daad (mogelijk) tot de door [B] gestelde schade kan hebben geleid of zal leiden al in de onderhavige procedure een beslissing in ontkennende zin te geven, als het zich daartoe  in staat acht (HR 29-10-2010, LJN BN5612 en HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005, 371). 
    
    
    
      10.	Bij de beoordeling van de vraag of en hoeveel dieren naar [B] waren teruggekeerd indien de Staat niet onrechtmatig had gehandeld, zijn voor het hof de navolgende gezichtspunten van belang.
      10.1.	In het tussenarrest heeft het hof onder 48 overwogen dat het aantal van 65 dieren weliswaar in de tweede afspraak geen rol speelt, maar dat dit onverlet laat dat de eerste afspraak inhield dat er maximaal 65 runderen op het bedrijf van [B] zouden achterblijven en dat de enige reden waarom dit niet doorging was dat [X] vanwege de invallende duisternis niet wilde dan wel kon selecteren welke runderen zouden achterblijven.
      10.2.	De Staat heeft gesteld dat het aantal van 65 dieren verband hield met de capaciteit van de stallen op het bedrijf van [B]. [B] heeft ter comparitie verklaard dat haar stallen meer capaciteit bieden, maar zij heeft die stelling niet feitelijk geadstrueerd. Zij heeft ook niet verklaard waarop het in eerste instantie overeengekomen aantal van maximaal 65 runderen anders was gebaseerd dan op de capaciteit van haar stallen. Voorts is op grond van de stukken aannemelijk geworden dat de verwaarlozing van de runderen juist verband hield met de overschrijding van de stalcapaciteit, zoals door de Staat is opgemerkt ter comparitie. 
      10.3.	Uit de overgelegde rapportage van [Y] en de processen-verbaal bevattende de verklaringen van [Q] en [adresR] blijkt dat de dieren niet ziek waren. In het rapport van [Y] wordt vermeld dat de ontwikkeling van de dieren in relatie met hun leeftijd onvoldoende is. [Y] spreekt niet letterlijk over “ondervoed”, zoals [B] terecht stelt in grief I, maar zijn rapport kan redelijkerwijs niet anders begrepen worden. Zijn bevindingen sluiten aan bij die van [Q] en [R], die zowel over “onderontwikkeld” als “ondervoed” spreken. In het rapport [Y] scoren 91 van de 151 runderen een voldoende (score 3). [Q] geeft geen scores en [R] is iets negatiever dan [Y].
      Het hof gaat ervan uit dat indien de Staat een afspraak had gemaakt die zij kon nakomen respectievelijk waarvan zij de nakoming niet zelf op voorhand zou hebben gefrustreerd, de afspraak naar redelijkheid was nagekomen en [B] een kans had gekregen een aantal niet zieke en in redelijke staat verkerende dieren dat correspondeerde met haar stalcapaciteit te verzorgen.
      11.	Dit alles overziende moet het er in redelijkheid voor gehouden worden dat, indien de Staat niet onrechtmatig had gehandeld, 65 runderen naar het bedrijf van [B] waren teruggekeerd. Thans zal het hof bespreken of [B] mogelijk schade heeft geleden doordat 65 dieren niet naar haar zijn teruggekeerd.
    
    
    12.	[B] stelt de door haar geleden schade allereerst op de vervangingswaarde van de niet teruggekeerde runderen. De Staat heeft echter terecht aangevoerd dat [B] de taxatiewaarde van de dieren heeft ontvangen en dat [B] de juistheid van de taxatiewaarde niet onderbouwd heeft betwist. Het enkele feit dat, zoals door de raadsman van [B] ter comparitie is verklaard, de dieren in de boekhouding van [B] hoger werden gewaardeerd dan de taxatiewaarde is daartoe niet voldoende, nu gesteld noch gebleken is dat in die boekhoudkundige waardering rekening is gehouden met de ondervoede en/of onderontwikkelde staat waarin de dieren verkeerden. In zoverre is niet aannemelijk dat [B] schade heeft geleden door het niet terugkeren van de 65 dieren.
    
    13.	[B] stelt voorts dat zij exploitatieschade heeft geleden. De Staat heeft dat betwist, stellende dat [B] voor het door haar ontvangen bedrag van de taxatiewaarde direct een vervangende veestapel had kunnen kopen. [B] heeft gemotiveerd betwist dat direct een vervangende veestapel van het ras MRIJ op de markt te koop was. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Uit hetgeen het hof hiervoor met betrekking tot de taxatiewaarde heeft overwogen volgt dat aangenomen moet worden dat [B] met het door haar ontvangen bedrag in beginsel een vervangende veestapel van zodanige omvang zou hebben kunnen kopen dat zij geen exploitatieschade als gevolg van het niet terugkeren van 65 dieren had hoeven lijden. Het hof acht evenwel voldoende aannemelijk dat een vervangende veestapel niet direct op de markt voorhanden was. Voorts acht het hof tot in zekere mate te billijken dat [B] na het onrechtmatige optreden van de Staat eerst getracht heeft langs andere weg tot ongedaanmaking van de gevolgen daarvan te geraken en dat zij tijd nodig had om de emotionele gevolgen van een en ander te verwerken.  Zonder over de lengte van die periode thans reeds een beslissing te nemen kan het hof zich voorstellen dat een periode van 6 à 12 maanden recht doet aan voorgenoemde omstandigheden. Het hof beschikt thans over onvoldoende gegevens om de exploitatieschade te begroten. Daarom ligt verwijzing naar de schadestaatprocedure in de rede. 
    
    14.	In die procedure dient dan tevens aan de orde te komen uit welke elementen de exploitatieschade bestaat. [B] heeft de door haar gestelde (exploitatie)schade ter comparitie gespecificeerd aan de hand van een door haar opgesteld overzicht. Het betreft de punten B tot en met E van bedoeld overzicht. De Staat heeft nog geen gelegenheid gehad op deze notitie – die niet van tevoren aan het hof en de Staat was toegezonden - te reageren. Mede met het oog op het belang van beide partijen bij een minnelijke regeling ter voorkoming van verdere proceskosten plaatst het hof voorshands de volgende kanttekeningen bij dit overzicht. 
    
    15.	In het overzicht wordt uitgegaan van het verlies van alle 151 runderen en van schade gedurende 9 jaren. Hiervoor heeft het hof echter vastgesteld dat de mogelijke schade begroot moet worden door te bepalen welke schade wordt geleden door het niet kunnen exploiteren van 65 dieren voor een beperkte periode na de onrechtmatige daad. De diverse bedragen onder B tot en met E dienen derhalve sowieso in dit opzicht te worden gecorrigeerd, wat er verder ook van die bedragen zij. Verder bevat dit overzicht de post “F. Proceskosten”, waarvan kan worden opgemerkt dat deze buiten de schadebegroting behoren te blijven, nu daarover afzonderlijk wordt beslist. Voorts bevat het overzicht nog de post “G.  Vordering [A]”, van welke post hierboven reeds is geoordeeld dat die niet voor rekening van de Staat komt. De posten “I. Belastingschade” en “ J. Immateriële schade” zijn niet onderbouwd, waarbij het hof ten aanzien van de immateriële schade verwijst naar rechtsoverwegingen 24 en 25 van het tussenarrest. 
    
    16.	Het hof komt tot de conclusie dat aannemelijk is geworden dat [B] schade heeft geleden en/of zal lijden doordat zij gedurende een korte periode 65 runderen niet heeft kunnen exploiteren. De omvang van die schade laat zich thans niet vaststellen. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan ook in zoverre toewijsbaar. Voor zover de grieven V tot en met VII bij het voorgaande aansluiten slagen zij, voor het overige falen zij.
    
    17.	Grief VIII ziet op de wettelijke rente. [B] klaagt dat de rechtbank deze heeft toegewezen vanaf de dag van betekening van het vonnis. De grief mist in zoverre belang dat het hof, anders dan de rechtbank, geen schadebedrag toewijst maar de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure. Hoewel [B] in de onderhavige procedure geen wettelijke rente heeft gevorderd, zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, kan deze in de schadestaatprocedure opgevoerd worden. Bij de vraag naar de ingangsdatum zal uitgangspunt moeten zijn het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder c BW.    
    
    18.	Bij grief II  heeft [B], gezien de behandeling die heeft plaatsgevonden in hoger beroep, geen belang.
    
    19.	Grief IX mist zelfstandige betekenis.
    
    
      De slotsom in de zaak de Staat/[B]
      20.	De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. De Staat zal worden veroordeeld tot betaling van de schade die [B] heeft geleden en zal lijden doordat zij 65 runderen gedurende een beperkte periode niet heeft kunnen exploiteren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De overige vorderingen van [B] zullen worden afgewezen. De Staat zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg (3,5 punten in tarief II) en in die van het incidenteel appel (2 ¼  punten in tarief II). De kosten van het principaal appel (3 punten in tarief II) komen echter voor rekening van [B] nu zij daarin in het ongelijk is gesteld. De door de Staat in het principaal appel mede gevorderde nakosten zijn niet toewijsbaar, nu de omvang daarvan thans nog niet kan worden vastgesteld. De door de Staat gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest.
    
    
    
      Ten overvloede in de zaak de Staat/[B]
      21.	Het hof houdt partijen voor dat bepaald niet is uitgesloten dat de hiervoor bedoelde mogelijke (exploitatie)schade uiteindelijk minder blijkt te zijn dan het in eerste instantie toegewezen bedrag van € 15.000,-. Bij toepassing van de correctiefactoren 1/9 en 65/151 op de door [B] in haar overzichten onder B tot en met E genoemde bedragen blijkt dat reeds het geval te zijn, wat er verder zij van dit overzicht. Het aangaan van een minnelijke regeling ter voorkoming van verdere kosten lijkt dan ook (nog steeds) meer in het belang der partijen te zijn dan het vervolgen van de procedure.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In de zaak [A]/[B]
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover gewezen tussen [A] en [B]
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [B] tot betaling van de door [A] geleden en te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig door [B] gelegde beslag, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
      veroordeelt [B] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A]:
      in eerste aanleg op € 244,- aan verschotten en € 2.373,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in het principaal appel op € 384,31 aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    In de zaak de Staat/[B]
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover gewezen tussen de Staat en [B]
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt de Staat tot vergoeding van de door [B] geleden en te lijden schade als gevolg van het niet kunnen exploiteren van 65 runderen gedurende een korte periode na de onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg en in die van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B]:
    
    
      in eerste aanleg op € 244,- aan verschotten en € 1.582,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 2.011,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    veroordeelt [B]  in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat op € 539,31 aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot aan de voldoening;
    
    
      	verklaart de proceskostenveroordeling in het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. Van Rijssen en D.H. de Witte, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.