ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ5755, Rechtbank Amsterdam, 08-11-2006, 337134
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wanprestatie, schadevergoeding, reputatieschade

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 337134 / HA ZA 06-656
    
    Vonnis van 8 november 2006
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de rechtspersonen naar het recht van de plaats hunner vestiging
      JAPAN SPORTS MARKETING INC. en
      2.	AM/PM JAPAN COMPANY LTD.,
      beide gevestigd te Tokio (Japan),
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      procureur mr. B.J.H. Crans,
    
    
    tegen
    
    
      A,
      wonende te,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. E.J. Henrichs.
    
    
    Partijen zullen hierna JSM, AM/PM en A genoemd worden.
    
     
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 14 juni 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2006.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De feiten
       	JSM is een Japanse onderneming die zich toelegt op advisering, de uitvoering van reclameactiviteiten en de organisatie van evenementen, voornamelijk op het gebied van sport.
      AM/PM is een Japanse vennootschap die zich toelegt op de exploitatie van supermarkten.
      A is een bekende profvoetballer van Braziliaanse afkomst. 
      Fintage Sports BV (hierna: Fintage) is een Nederlandse onderneming die exclusief rechthebbende is (of was) van de naam en het beeldmerk van A.
    
    
    
      2.2.	JSM, althans een rechtsvoorganger van haar, heeft ten behoeve van AM/PM op 18 juni 2003 een overeenkomst gesloten met Fintage als exclusief rechthebbende op de naam en het beeldmerk van A. 
      De overeenkomst, die gold voor de periode van 1 april 2003 tot en met 31 maart 2005, hield (onder meer en zakelijk weergegeven) het volgende in:
      - aan AM/PM is het recht toegekend om onder de overeengekomen voorwaarden gebruik te maken van de naam en beeldrechten van A,
      - A heeft zich ertoe verbonden ter beschikking te staan van JSM voor het verrichten van (in hoofdzaak) de volgende promotionele activiteiten voor AM/PM:
      	- april 2003 – maart 2004: 1 uur foto- en filmsessie in Japan
      				1 x 2 dagen voetbalclinic in Japan 
      				1 x 2 dagen foto- en filmsessie in Madrid
      	- april 2004 – maart 2005: 1 x 2 dagen voetbalclinic in Japan 
      				1 x 2 dagen foto- en filmsessie in Madrid.
      Partijen zijn overeengekomen dat A voor zijn verplichtingen uit het contract USD 360.000,- per jaar zou ontvangen, te betalen in halfjaarlijkse gedeelten van USD 180.000,- voor 1 mei en voor 1 oktober van het betreffende jaar. 
      JSM en/of AM/PM hebben de eerste twee termijnen in 2003 betaald. 
      Partijen hebben gekozen voor Nederlands recht en als bevoegde rechter deze rechtbank aangewezen.
    
    
    
      2.3.	A heeft beide keren bij de voetbalclinic verstek laten gaan. Hij is hierdoor jegens AM/PM tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.
      Fintage heeft alle rechten en verplichtingen uit het contract aan A overgedragen en daarvan mededeling gedaan aan JSM. 
    
    
    
      2.4.	Bij brief van 16 juli 2004 heeft de raadsman van JSM en AM/PM A in gebreke gesteld en gesommeerd tot vergoeding van de schade. 
      Op 23 juli 2004 heeft hij vervolgens de overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.
    
    
    
       	Het geschil
      in conventie
       	JSM en AM/PM vorderen – na vermeerdering van eis en samengevat - veroordeling van A tot betaling van:
      - EUR 1.031.754,00 aan materiële schade
      - USD 423.590,42 althans USD 360.000,00 aan verrichte betalingen,
      - EUR 442.704,00 als voorschot voor immateriële schade en reputatieschade,
      - EUR 110.685,00 aan buitengerechtelijke kosten,
      alles vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 juli 2004,
      - schadevergoeding, nader op te maken bij staat en
      - de proceskosten.
    
    
     	A voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
       	A vordert hoofdelijke veroordeling van JSM en AM/PM tot betaling van USD 300.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 23 juni 2004, althans 1 april 2005, althans 31 mei 2006, alsmede van de proceskosten. 
    
    
     	JSM en AM/PM voeren verweer. Ook hier wordt op de stellingen van partijen hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
       	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
       	Ter beoordeling van het geschil dient allereerst te worden vastgesteld welke verplichtingen uit de overeenkomst beide partijen wel, en welke zij niet zijn nagekomen.
      JSM en AM/PM verwijten A dat hij niet is komen opdagen bij de twee voetbalclinics. A erkent dit, zodat deze tekortkoming vaststaat.
      Voor de goede orde wordt opgemerkt dat dit een ernstige tekortkoming betreft. Het moet zeer teleurstellend zijn geweest voor veel personen - kinderen en volwassenen - dat A beide clinics, ondanks zijn contractuele toezegging, niet heeft bezocht.
      Voorts heeft volgens JSM en AM/PM geen foto- en filmsessie plaatsgevonden in het tweede contractsjaar. A heeft aanvankelijk aangevoerd dat deze sessie er wel is geweest, maar ter comparitiezitting is het standpunt van JSM en AM/PM alsnog erkend. 
      Het wordt er dan ook voor gehouden dat er geen foto- en filmsessie is geweest in het tweede contractsjaar.
      JSM en AM/PM stellen voorts dat bij hun opzeggingsbrief van 23 juli 2004 de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en dat zij sinds de clinic in 2004 geen gebruik meer hebben gemaakt van de naam- en beeldrechten van A. 
      A betwist dat de brief van 23 juli 2004 een buitengerechtelijke ontbinding bevat. Hij voert verder aan dat JSM en AM/PM het gebruik van zijn naam en beeltenis niet hebben gestaakt.
      Ten aanzien van de brief van 23 juli 2004 wordt overwogen dat de tekst van deze brief, geschreven door een advocaat, geen aanleiding geeft om daarin een buitengerechtelijke ontbinding te lezen. De woorden: JSM en AM/PM “consider that your conscious and repeated breach of the terms of the Contract constitute a unilateral termination thereof and oblige the above mentioned companies to treat their contractual relationship with you as terminated by your breach” duiden veeleer op een beeïndiging met wederzijdse instemming, na de tekortkomingen van A, dan op een ontbinding. Hier heeft A dus het gelijk aan zijn zijde.
      Naar het oordeel van de rechtbank staat voorts genoegzaam vast dat JSM en/of AM/PM de naam en beeltenis van A na de clinic van 2004 niet meer hebben gebruikt. Volgens A is dat nog wel gebeurd, maar hij onderbouwt dit niet afdoende. Zijn verwijzing naar de website van JSM, waarop wordt vermeld dat JSM voor AM/PM een contract met onder meer A heeft verzorgd, is vergeefs. Deze vermelding kan niet worden aangemerkt als een gebruik van de naam- en beeldrechten van A. Bij gebreke van enige andere onderbouwing is het standpunt van A te vaag.
      Uit dit alles volgt dat voor het eerste contractsjaar geldt dat de verplichtingen van beide partijen in stand zijn gebleven en dat zij terzake van dat jaar niets meer van elkaar te vorderen hebben, behoudens de schadevergoeding die A in beginsel verschuldigd is wegens het feit dat hij niet op de voetbalclinic is verschenen.
      Voor het tweede contractsjaar geldt dezelfde schadevergoedingsplicht. Daarnaast is er geen fotosessie geweest, maar door de opzegging hoefde A aan die verplichting niet meer te voldoen. Anderzijds faalt - bij gebreke van de fotosessie in het tweede contractsjaar en het gebruik van de naam- en beeldrechten van A na de clinic van 2004 - zijn stelling dat JSM en AM/PM hem voor het tweede contractsjaar nog USD 300.000,- verschuldigd zijn.
      In conventie zal de vordering tot terugbetaling van de aan A voldane bedragen van USD 423.590,42 althans USD 360.000,00 worden afgewezen. Het beroep op verrekening in conventie van A en zijn eis in reconventie liggen eveneens voor afwijzing gereed.
    
    
    
      4.2.   	Tussen partijen is in geschil of A, naast de contractuele schadevergoedingsplicht die hij jegens AM/PM heeft, tevens schadeplichtig is ten opzichte van JSM. Vaststaat dat JSM geen materiële contractspartij is, maar als gemachtigde van AM/PM is opgetreden. 
      JSM en AM/PM stellen echter dat de toerekenbare tekortkoming van A tevens een onrechtmatige daad inhoudt, doordat hij bewust heeft geweigerd om te verschijnen terwijl hij bekend was met de schadelijke gevolgen daarvan voor JSM en AM/PM.  A is niet op deze stelling ingegaan. Vooralsnog betekent dit dat, voor zover komt vast te staan dat JSM schade heeft geleden door toedoen van A, hij in beginsel niet alleen jegens AM/PM maar ook jegens JSM gehouden is tot schadevergoeding. Dit betreft derhalve niet alleen de schade die JSM als gemachtigde van AM/PM heeft geleden, maar ook haar eigen schade.
      Nu alle schade geacht kan worden te zijn geleden, althans ontstaan, voor de brief van 16 juli 2004 (zie hiervoor onder 2.4) zal bij toewijzing van enig schadebedrag in conventie de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf 22 juli 2004 toewijsbaar zijn. 
    
    
    
      4.3.	Volgens A hebben partijen een regeling getroffen betreffende zijn afwezigheid bij de voetbalclinic in 2003, zodat hij daarvoor niets meer verschuldigd is. Als productie 34 is door JSM en AM/PM een brief in het geding gebracht van B als (toenmalige) president en CEO van AM/PM, waarin hij voorstellen doet om de clinic van 2003 alsnog te organiseren mét aanwezigheid van A rond de kerstdagen van 2003. A voert aan dat hij daarna in Madrid met B heeft afgesproken dat er een streep zou worden gezet onder de clinic van 2003 en dat daar tegenover zou staan dat er in juni 2004 een clinic zou worden georganiseerd.
      JSM en AM/PM voeren daartegen aan dat A geen vervangende clinic heeft bijgewoond, zodat er tussen partijen geen definitieve schikking is bereikt terzake van de clinic van 2003.
      Dit standpunt van JSM en AM/PM slaagt. Nu A in het geheel geen voetbalclinic van AM/PM heeft bijgewoond, is aan de door hem gestelde voorwaarde voor een schikking niet voldaan, ongeacht of de vervangende clinic rond de kerstdagen van 2003 of in juni 2004 zou plaatsvinden.
      Derhalve is niet komen vast te staan dat inzake de schade van JSM en/of AM/PM enige schikking tussen partijen is getroffen.
    
    
    4.4.	Thans dienen de gestelde schadeposten van JSM en AM/PM te worden beoordeeld.
    
    
      4.4.1. 	De materiële schade (productie 16, 17 en 21 tot en met 28 van JSM en AM/PM)
      JSM en AM/PM stellen dat zij de volgende schade hebben geleden:
      - AM/PM in 2003 JPY 48.147.063 en in 2004 JPY 69.825.350,
      - JSM in 2003 JPY 6.510.000 en in 2004 JPY 15.427.426.
      Totaal JPY 139.833.682 = EUR 1.031.754,00.
      De schadeposten zijn onderverdeeld in posten voor onder meer annuleringskosten, productiekosten, secretariaatskosten en interne werkzaamheden.
      A voert in de eerste plaats aan dat de schade onvoldoende inzichtelijk is gemaakt. Dit verweer wordt verworpen, aangezien uit de hierboven genoemde producties genoegzaam blijkt uit welke posten de gevorderde schade is opgebouwd.
      Voorts voert hij aan dat de voetbalclinic in 2003 een relatief geringe omvang had en voortijdig is afgelast, zodat de schade toen beperkt bleef tot een aantal teleurgestelde deelnemers. De clinic in 2004 was wat grootser opgezet en een van de onderdelen was een fotosessie met AM/PM VIPs, maar A was niet de enige attractie. Er werd een serieuze competitiewedstrijd gespeeld en er waren Japanse sterspelers aanwezig. Daarom kunnen de organisatiekosten niet integraal op hem worden verhaald, aldus A. 
      Nu A het oorzakelijk verband tussen zijn afwezigheid en de gestelde schadeposten betwist, dienen JSM en AM/PM dat verband aan te tonen. Er kan immers niet zonder meer van worden uitgegaan dat alle kosten verband houdend met de organisatie van de clinics kunnen worden doorberekend aan A, zoals JSM en AM/PM doen.  Van schade is slechts sprake indien alle kosten nodeloos blijken te zijn geweest door de afwezigheid van A. 
      Vaststaat dat dit in het jaar 2003 het geval is geweest. De clinic heeft toen immers geen doorgang gevonden, zodat de reeds gemaakte kosten niets hebben opgeleverd. 
      Aangenomen moet worden dat de clinic in 2004 eveneens zou zijn afgelast, indien JSM en AM/PM tijdig zouden hebben geweten dat A definitief niet zou komen. Zij hebben dit echter pas in de nacht voorafgaand aan de clinic gehoord. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat de kosten van de clinic in 2004 eveneens nodeloos zijn gemaakt, ook al heeft het evenement nog plaatsgevonden.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de door JSM en AM/PM gestelde schadeposten moeten worden beoordeeld. Volgens A is de schade onvoldoende onderbouwd. 
      Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval ten aanzien van de volgende posten (zie productie 16):
      - de Soccer school production costs en secretariat related costs 2004, die K’s Link Ltd. aan AM/PM in rekening heeft gebracht (producties 17 en 24 van JSM en AM/PM) van totaal JPY 53.068.500;
      - de annuleringskosten en de rekening van de reisagent in 2004, door JSM betaald, van totaal JPY 558.947 (producties 16 en 25 van JSM en AM/PM);
      - de interne kosten van AM/PM in 2004 van totaal JPY 11.450.000 (producties 16 en 27 van JSM en AM/PM);
      - de interne kosten van JSM in 2004 van JPY 6.510.000 (producties 16 en 28 van JSM en AM/PM).
      Deze posten bedragen totaal JPY 71.587.447.
      De volgende schadeposten, genoemd in productie 16 van JSM en AM/PM, zijn niet met bewijsmiddelen onderbouwd en behoeven dan ook, gelet op het verweer van A, nadere toelichting (evenals de producties 21 en 22 van JSM en AM/PM, die gefactureerde bedragen betreffen die de rechtbank in het schadeoverzicht van productie 16 niet kan thuisbrengen):
    
    
    
      - de production & management costs van AM/PM in 2004 van JPY 5.306.850;
      - de preparation costs van AM/PM in 2003 van JPY 35.266.613;
      - de kosten van arrangements required for cancellation van AM/PM in 2003 van JPY 6.793.450;
      - de interne kosten van AM/PM in 2003 van JPY 6.087.000;
      - de post “lost of profit due to not being able te practice the agreement” van JSM in 2004 van JPY 8.358.479;
      - de interne kosten van JSM in 2003 van JPY 6.510.000.
      JSM en AM/PM zullen bij akte de bedoelde nadere toelichting kunnen geven, waarna A bij antwoordakte zal kunnen reageren. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen.
    
    
    
      4.4.2.	Het voorschot op de immateriële/reputatieschade (productie 30 tot en met 32 van JSM en AM/PM)
      JSM en AM/PM stellen dat zij reputatieschade hebben geleden doordat A tot twee keer toe niet op de voetbalclinics is verschenen. Volgens hen moet de omvang van de schade worden begroot overeenkomstig de Japanse maatstaven, nu de schade hoofdzakelijk in Japan is geleden. Zij beroepen zich op een brief van TMI Associates (naar de rechtbank begrijpt een Japans juridisch adviesbureau) d.d. 11 augustus 2006, waarin staat dat in Japan de immateriële schade wordt begroot met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 
      A voert daartegen aan dat de vraag of hij immateriële schadevergoeding verschuldigd is en zo ja, hoeveel, naar Nederlands recht moet worden beantwoord. Dit standpunt is juist. Nu partijen hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht, geldt dit recht ook op dit onderdeel van de vorderingen. Dit betekent dat de Nederlandse maatstaven voor toekenning van immateriële schadevergoeding van toepassing zijn.
      Naar het oordeel van de rechtbank hebben JSM en AM/PM genoegzaam aangetoond dat  AM/PM door toedoen van A reputatieschade heeft geleden en dient deze schade op grond van het bepaalde in artikel 6:106 BW te worden vergoed. 
      Daarbij weegt vooral mee dat A niet eenmaal, maar tot twee keer toe niet bij de voetbalclinics is verschenen. Hierdoor zijn de deelnemers van beide clinics zonder twijfel ernstig teleurgesteld in hem, maar ook in AM/PM. Voorshands acht de rechtbank in dit geval, mede gelet op de Nederlandse rechtspraak met betrekking tot het toekennen van bedragen aan immateriële schadevergoeding, een immateriële schadevergoeding voor AM/PM van JPY 3.500.000 billijk.
      De rechtbank acht geen gronden aanwezig om dit bedrag bij eindvonnis als voorschot toe te kennen, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure. De schade kan geacht worden inmiddels volledig bekend te zijn, zodat geen voorbehoud voor de toekomst meer nodig is. Bij eindvonnis zal dan ook een definitief bedrag aan schadevergoeding worden toegewezen aan AM/PM.
      Ten aanzien van JSM hebben JSM en AM/PM naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om een bedrag aan immateriële schadevergoeding toe te kennen.
    
    
    
      4.4.3.	De buitengerechtelijke kosten (productie 29 van JSM en AM/PM)
      Deze kosten worden door JSM en AM/PM als volgt toegelicht. Zij hebben zeer veel moeite gedaan om buiten rechte met A tot een vergelijk te komen. Voorts hebben zij zeer veel kosten moeten maken als gevolg van de onduidelijkheid, door Fintage en A gecreëerd, omtrent de identiteit van de contractspartij. De kosten bedragen totaal EUR 74.009,- volgens JSM en AM/PM. Zij leggen daartoe nota’s over van Simmons & Simmons Madrid voor een totaalbedrag van EUR 82.760,58.
      A voert daartegen aan dat geen andere kosten zijn gemaakt dan die welke onder de proceskosten vallen (ingebrekestelling enz.). De kosten die gemaakt zijn om de identiteit van de contractspartij vast te stellen behoren volgens hem niet op hem te worden verhaald, naar de rechtbank begrijpt omdat hem er geen verwijt van kan worden gemaakt dat deze kosten zijn gemaakt.
      Dit verweer faalt. Uit de door JSM en AM/PM overgelegde stukken, met name hun producties 7, 8, en 11 tot en met 15, blijkt genoegzaam dat zij geruime tijd in het duister hebben getast omtrent de vraag of Fintage haar rechten en verplichtingen uit de overeenkomst rechtsgeldig aan A had overgedragen en dat A heeft nagelaten om de van hem te verwachten duidelijkheid daarover te verschaffen. De relevantie van voornoemde vraag staat eveneens voldoende vast. Daarom acht de rechtbank de buitengerechtelijke kosten die door de Spaanse advocaten van JSM en AM/PM zijn gemaakt, als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 BW, toewijsbaar tot het gevorderde (en overigens niet weersproken) bedrag van EUR 74.009,-. 
      Uit hetgeen hiervoor onder 4.4.2. is overwogen volgt dat niet gezegd kan worden dat de kosten van TMI Associates in redelijkheid zijn gemaakt. De Japanse maatstaven voor de begroting van immateriële schade zijn immers in dit geding niet relevant, zodat de bedoelde kosten niet toewijsbaar zijn.
    
    
    4.5. 	JSM en AM/PM hebben verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Zoals echter al in rechtsoverweging 4.4.2., laatste alinea, is overwogen, wordt de schade thans geacht volledig bekend te zijn. Daarom zal dit onderdeel van de vorderingen in conventie worden afgewezen.
    
    4.6. 	Tot slot heeft A nog aangevoerd dat JSM en AM/PM hun vorderingen beter in Japanse yens hadden kunnen indienen. Behoudens ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten (zie 4.4.3.) onderschrijft de rechtbank dit standpunt. JSM en AM/PM zullen zich hierover bij de na dit vonnis te nemen akte kunnen uitlaten en hun eis in conventie op dit punt kunnen aanpassen.  
    
    4.7. 	Zoals uit al het voorgaande volgt verwacht de rechtbank na de aktewisseling door partijen, een eindvonnis te kunnen wijzen. Partijen kunnen echter ook trachten om naar aanleiding van dit tussenvonnis tot een vergelijk te komen. Indien zij de gelegenheid willen krijgen om te onderhandelen, kan de zaak op eenparig verzoek alsnog (voor enige tijd) naar de parkeerrol worden verwezen. 
    
    
    
       	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    - 	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 20 december 2006 voor het in rechtsoverwegingen 4.4.1. en 4.6. omschreven doel;
    
    
    
    - 	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2006.?