ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7570, Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2011, 200.062.911/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boetebeding bij verkoop huis. Te late levering wegens noodzaak handtekening van op te sporen voormalige Portugese echtgenoot van verkoopster. Hoogte boete, gelet op de verhouding tussen de schade en de hoogte van de boete en alle overige omstandigheden, buitensporig. Matiging boete.

1 maart 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1. [ APPELLANT 1 ],  
      2. [ APPELLANTE 2 ],
      beiden wonende te [ A ], 
      APPELLANTEN in het principaal appel,
      GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. S.F. Kalff te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
     
    
    
      1.	[ GEÏNTIMEERDE 1 ],
      2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ],
      beiden wonende te [ A ], 
      		GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel,
      		APPELLANTEN in het incidenteel appel
      		advocaat: mr. J.G.L. Dorrestein te Amsterdam.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaardingen van 19 februari 2010 zijn appellanten in het principaal appel, afzonderlijk [ Appellant 1 ] en [ Appellante 2 ] en gezamenlijk [ Appellanten c.s. ], in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 23 december 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 391464/HA ZA 08-586 gewezen tussen hen als gedaagden en geïntimeerden in het principaal appel, gezamenlijk [ Geïntimeerden c.s. ], als eisers. 
    
    Bij memorie van grieven hebben [ Appellanten c.s. ] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst tot stand is gekomen onder wederzijdse dwaling en dat de datum van levering in de koopovereenkomst wordt gesteld op 20 juli 2007 en, primair op grond van dwaling althans op grond van gewijzigde omstandigheden althans de redelijkheid en billijkheid, zal bepalen dat door [ Appellanten c.s. ] geen boete is verbeurd, althans de boete zal matigen tot maximaal € 4.368,-, althans maximaal     € 20.350,-, en zal bepalen dat de rente over de boete verschuldigd is vanaf 5 februari 2008, met veroordeling van [ Geïntimeerden c.s. ] in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    Bij memorie hebben [ Geïntimeerden c.s. ] de grieven in het principaal appel bestreden en incidenteel appel tegen het bestreden vonnis ingesteld, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden, en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met dien verstande dat het hof [ Appellanten c.s. ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 62.400,- vermeerderd met rente vanaf 20 juli 2007 en in de kosten van beide instanties. 
    
    Bij memorie hebben [ Appellanten c.s. ] het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het daarmee gevorderde, kosten rechtens.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    
    2. De feiten 
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 en onder 2.7 tot en met 2.20 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt waarover geen geschil bestaat, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
     
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende:
      (i) Bij overeenkomst van 8 februari 2007, opgemaakt ten overstaan van notaris mr. H.E.M. Faasen, hebben [ Appellanten c.s. ], als gezamenlijk eigenaren, een appartement aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] verkocht aan [ Geïntimeerden c.s. ] voor € 208.000,-. Levering zou plaatsvinden op 20 maart 2007. De staat van het appartement vergde voor bewoning verschillende verbouwingswerkzaamheden, die [ Geïntimeerden c.s. ] zouden (doen) verrichten.
      (ii) In artikel VI van de Algemene Bepalingen van de koopovereenkomst is een boetebeding opgenomen, inhoudende, kort gezegd, een boete van drie promille van de koopprijs voor iedere dag van verzuim in de nakoming van de koopovereenkomst. 
      (iii) De notaris heeft [ Appellanten c.s. ] enkele dagen na het sluiten van de koopovereenkomst gewezen op een complicatie. Uit onderzoek was de notaris gebleken dat toen [ Appellante 2 ] in 1991 samen met haar broer [ Appellant 1 ] de medeëigendom van het appartement verkreeg, zij nog getrouwd was met een Portugese man.
      (iv) Op grond van vervolgens nader ingewonnen juridisch advies is komen vast te staan dat ingevolge het toepasselijke Portugese recht voor de levering van het appartement door [ Appellante 2 ] nog immer de instemming was vereist van haar voormalige Portugese echtgenoot. 
      (v) [ Appellanten c.s. ] hebben de voormalige Portugese echtgenoot opgespoord en zijn schriftelijke instemming met de verkoop en levering verkregen. Daarmee is tijd gemoeid geweest, als gevolg waarvan zij het appartement uiteindelijk pas op 20 juli 2007 hebben geleverd.
      (vi) [ Appellanten c.s. ] hebben voor de levering voorstellen gedaan ter beperking van de schade van [ Geïntimeerden c.s. ] Deze voorstellen hebben [ Geïntimeerden c.s. ] niet aanvaard. 
      (vii) Vanwege de te late levering maken [ Geïntimeerden c.s. ] aanspraak op boetes ingevolge artikel VI van de Algemene Bepalingen van de koopovereenkomst.
    
    
    3.2 [ Geïntimeerden c.s. ] hebben in eerste aanleg boetes gevorderd ten bedrage van in totaal € 62.400,- (berekend over 100 dagen vertraging ad € 624,- per dag), vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de boetes gematigd tot € 40.000,-, [ Appellanten c.s. ] veroordeeld tot betaling van dat bedrag vermeerderd met rente en de proceskosten gecompenseerd.
     
    3.3 Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank in 2.6 van het bestreden vonnis dat [ Geïntimeerden c.s. ] na het ondertekenen van de koopovereenkomst de financiering hebben geregeld, een keuken hebben besteld en bedrijven hebben ingeschakeld om (verbouwings)werkzaamheden in het appartement te verrichten. [ Appellanten c.s. ] achten deze vaststelling onjuist omdat niet aannemelijk is gemaakt dat deze zaken, met uitzondering van de financiering, daadwerkelijk na het sluiten van de koopovereenkomst en voor de beoogde leveringsdatum door [ Geïntimeerden c.s. ] zijn geregeld, en omdat deze zaken, voor zover geregeld vóór de levering, voor hun rekening en risico waren en de daaraan verbonden door [ Geïntimeerden c.s. ] gestelde schadeposten niet behoren mee te wegen bij de beoordeling van de boete.
    
    3.3.1 Deze grief kan [ Appellanten c.s. ] niet baten. Met de door hen overgelegde producties hebben [ Geïntimeerden c.s. ] voldoende aangetoond dat zij ten behoeve van de aanschaf van een keuken bij Ikea twee maal een aanbetaling van € 110,- hebben moeten doen, waarvan de eerste als annuleringskosten verschuldigd is gebleven. Niet valt in te zien hoe [ Geïntimeerden c.s. ] bij een leverancier bestellingen hadden kunnen plaatsen onder het door [ Appellanten c.s. ] gesuggereerde voorbehoud van (tijdige) levering van het appartement, terwijl het niet meer dan normaal is dat kopers in de verwachting van (tijdige) levering van een woning reeds bestellingen doen voor de inrichting daarvan. Indien hierna zal worden geoordeeld dat [ Appellanten c.s. ] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, komt de omstandigheid dat [ Geïntimeerden c.s. ] de bestelling van de keuken hebben moeten annuleren dan ook voor risico en rekening van [ Appellanten c.s. ] Deze grief faalt dan ook.
    
    3.4 Grief 2 in het principaal appel behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [ Appellanten c.s. ] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting om het appartement tijdig te leveren. In de toelichting op deze grief stellen [ Appellanten c.s. ] dat zij zich ten tijde het sluiten van de koopovereenkomst niet ervan bewust waren dat de medeëigendom van [ Appellant 2 ] nog betrokken was in een huwelijks-vermogensrechtelijke relatie, waardoor [ Appellante 2 ] niet zonder toestemming van haar voormalige echtgenoot tot levering bevoegd was, en dat hun dat niet valt te verwijten en dat dat ook niet voor hun rekening komt, omdat zij geen juristen zijn en omdat ook de notaris, die handelde in opdracht van [ Geïntimeerden c.s. ], hen daar niet vooraf op had gewezen, terwijl de notaris de verplichting had om hun beschikkingsbevoegdheid van te voren te onderzoeken. Als gevolg daarvan hebben zij verschoonbaar gedwaald, op grond waarvan de datum van levering dan wel het boetebeding in de koopovereenkomst met terugwerkende kracht gewijzigd kan worden, zoals zij bij wijze van verweer in dit hoger beroep vorderen. Daarnaast stellen [ Appellanten c.s. ] dat de gebleken beschikkingsonbevoegdheid van [ Appellante 2 ], waardoor niet op tijd kon worden geleverd, een onvoorziene omstandigheid was die wijziging van de koopovereenkomst zoals door hen gevorderd rechtvaardigt, omdat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid indien [ Geïntimeerden c.s. ] onder deze omstandigheden vasthouden aan het boetebeding. Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    3.4.1 De omstandigheden waarop [ Appellanten c.s. ] zich beroepen zijn het bestaan van een rechtens relevante betrokkenheid van haar voormalige Portugese echtgenoot, de omstandigheid dat voor de levering van het appartement de toestemming van deze voormalige echtgenoot vereist was, het feit dat hij onvindbaar was en het feit dat daardoor niet tijdig kon worden geleverd. Al deze omstandigheden betreffen uiteindelijk één gegeven, namelijk dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, en vervolgens ook nog toen op 20 maart 2007 het appartement diende te worden geleverd, [ Appellant 2 ] als gevolg van haar eerdere huwelijk beschikkingsonbevoegd was. Dat is geen onvoorziene omstandigheid, maar een reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bestaand gegeven. Het beroep op dwaling gaat niet op omdat het beroep een omstandigheid betreft die naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [ Appellanten c.s. ] behoort te blijven (artikel 6:228, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Naar de in het verkeer geldende opvattingen zou het immers niet aanvaardbaar zijn indien de kopers [ Geïntimeerden c.s. ], die met die beschikkingsonbevoegdheid als gevolg van het eerdere huwelijk van [ Appellante 2 ] niets van doen hadden, daarvan de nadelige gevolgen zouden moeten dragen. 
    
    3.4.2 Het beroep op een tekortschieten van de notaris in haar plicht tot een voorafgaand onderzoek maakt dit niet anders. Ook indien, zoals [ Appellanten c.s. ] hebben gesteld en [ Geïntimeerden c.s. ] hebben betwist, de notaris zou zijn tekortgeschoten in haar plicht tot een voorafgaand onderzoek, heeft dat niet tot gevolg dat in de verhouding tussen [ Appellanten c.s. ] als verkopers en [ Geïntimeerden c.s. ] als kopers de beschikkingsonbevoegdheid voor rekening van [ Geïntimeerden c.s. ] dient te worden gebracht. [ Geïntimeerden c.s. ] hebben gemotiveerd betwist dat de notaris in hun opdracht heeft gehandeld in dier voege dat haar handelen (dan wel nalaten) voor hun rekening dient te komen, hetgeen [ Appellanten c.s. ] verder niet aannemelijk hebben gemaakt, terwijl [ Appellanten c.s. ] op dat punt ook niet voldoende specifiek bewijs hebben aangeboden. Ook daarin is derhalve geen grond gelegen om de beschikkingsonbevoegdheid van [ Appellante 2 ] voor rekening van [ Geïntimeerden c.s. ] te brengen. Grief 2 faalt derhalve eveneens.
    
    3.5 Met de grieven 3 en 4 in het principaal appel bestrijden [ Appellanten c.s. ] het oordeel van de rechtbank dat de gevolgen van het feit dat [ Appellante 2 ] ten tijde van de verkrijging van het appartement in 1991 nog gehuwd was, het feit dat de notaris haar onderzoeksplicht niet volledig had uitgevoerd en het feit dat de voormalige echtgenoot van [ Appellant 2 ] enige tijd onvindbaar is geweest voor rekening van [ Appellanten c.s. ] behoren te komen en dat [ Geïntimeerden c.s. ] aanspraak kunnen maken op de boete overeenkomstig artikel VI van de Algemene Bepalingen van de koopovereenkomst. In de toelichting op grief 3 stellen [ Appellanten c.s. ] dat hun, althans in ieder geval [ Appellant 1 ], een beroep op overmacht toekomt omdat hun geen verwijt valt te maken en deze omstandigheden niet aan hen zijn toe te rekenen. In de toelichting op grief 4 verwijzen [ Appellanten c.s. ] naar hun toelichtingen op hun voorafgaande grieven. Ook deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    3.5.1 Deze grieven kunnen niet slagen om dezelfde redenen als hiervoor gegeven naar aanleiding van grief 2 met betrekking tot de beschikkingsonbevoegdheid van [ Appellante 2 ], die voor rekening van [ Appellanten c.s. ] komt en aan hen is toe te rekenen, ook indien de notaris een onderzoeksplicht niet zou zijn nagekomen. Hun komt daarom ook geen beroep op overmacht toe. Dit geldt ook voor [ Appellant 1 ], nu hij zich met de koopovereenkomst immers samen met [ Appellante 2 ] had verbonden om het appartement op 20 maart 2007 te leveren, waardoor hij, samen met [ Appellante 2 ], vervolgens tekortschoot als gevolg van een hem wellicht niet te verwijten maar wel, om de hiervoor gegeven reden, naar de in het verkeer geldende opvattingen toe te rekenen omstandigheid. Ook de grieven 3 en 4 falen derhalve.
    
    3.6. Met grief 6 in het principaal appel formuleren [ Appellanten c.s. ] twee klachten: primair dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld [ Geïntimeerden c.s. ], ondanks het niet meewerken aan een minnelijke regeling en het in strijd handelen met hun plicht tot beperking van hun schade, zich op het boetebeding kunnen beroepen, en subsidiair dat de rechtbank aan deze omstandigheden geen gewicht heeft toegekend voor matiging van de boete. Het hof ziet aanleiding eerst deze primaire klacht te behandelen en de subsidiaire klacht vervolgens samen met de grieven 5, 7 en 8.
    
    3.6.1 Dit primaire standpunt van [ Appellanten c.s. ], dat [ Geïntimeerden c.s. ] zich niet op het boetebeding kunnen beroepen omdat zij de voorstellen van [ Appellanten c.s. ] ter beperking van hun schade niet hebben aanvaard, volgt het hof niet. De door [ Appellanten c.s. ] gedane voorstellen – inhoudende dat [ Geïntimeerden c.s. ] het appartement alvast vóór de levering konden betrekken en met de verbouwingswerkzaamheden een aanvang konden nemen - waren verbonden aan de voorwaarde dat [ Geïntimeerden c.s. ] afstand zouden doen van hun aanspraken op de boete en waren ingebed in een reeks van verwijten omdat [ Geïntimeerden c.s. ] zich op de boeteclausule beriepen. Die voorwaarde behoefden [ Geïntimeerden c.s. ] niet te aanvaarden, en die verwijten waren niet terecht, nu zij, wegens het verzuim van [ Appellanten c.s. ], met recht een beroep deden op de overeengekomen boeteclausule, die immers mede strekte ter aansporing van [ Appellanten c.s. ] om al het nodige te doen om alsnog zo spoedig mogelijk de eigendom van het appartement over te dragen. Weliswaar heeft de advocaat van [ Appellanten c.s. ] uiteindelijk bij brief van 20 april 2007 aan [ Geïntimeerden c.s. ] bericht dat [ Appellanten c.s. ] bereid waren om het appartement aan [ Geïntimeerden c.s. ] ter beschikking te stellen onder aangepaste voorwaarden, maar die brief bevatte geen concreet voorstel over een tekst van die aanpassingen. [ Geïntimeerden c.s. ] hebben daarop bij brief van 1 mei 2007 bericht vooralsnog van verdere discussie over de boete en het alvast betrekken van het appartement af te zien omdat zij de discussies als vervelend en belastend ervoeren en omdat zij, zoals zij al bij het sluiten van de koop aan [ Appellanten c.s. ] hadden bericht, (inmiddels binnenkort) voor enige maanden naar het buitenland zouden vertrekken. Dat waren redenen die, mede in het licht van de gevoerde correspondentie, niet geheel onterecht genoemd kunnen worden. Het alvast vóór de levering betrekken van het appartement en het doen verrichten van de verbouwings-werkzaamheden, terwijl onzeker was geworden of en wanneer [ Appellanten c.s. ] zouden kunnen leveren, konden [ Appellanten c.s. ] van [ Geïntimeerden c.s. ] bovendien niet verlangen, ongeacht de discussie over de boete, omdat [ Geïntimeerden c.s. ] dan het, alleszins begrijpelijk door hen niet aanvaarde, risico liepen dat zij, vanwege de nodige werkzaamheden en daarvoor te nemen organisatorische maatregelen, kosten zouden maken en zich inspanningen getroosten, zonder een gewaarborgd uitzicht op de eigendom van het appartement binnen afzienbare termijn en zonder harde toezeggingen zijdens [ Appellanten c.s. ] dat zij deze kosten en inspanningen zouden vergoeden in het geval dat het van de levering, om welke reden dan ook, niet zou komen of de levering zo lang op zich zou laten wachten dat [ Geïntimeerden c.s. ] er toe zouden besluiten de koopovereenkomst te ontbinden. Het door [ Geïntimeerden c.s. ] niet aanvaarden van de voorstellen zijdens [ Appellanten c.s. ] staat dan ook niet aan hun beroep op de boeteclausule in de weg. In zoverre faalt grief 6 derhalve.
    
    
      3.7 Met de grieven 5, 6 (tweede klacht), 7 en 8 in het principaal appel en de daarop gegeven toelichtingen bepleiten [ Appellanten c.s. ] dat de rechtbank ten onrechte de boete onder de gegeven omstandigheden niet tot minder dan  € 40.000,- heeft gematigd. 
      Met het incidenteel appel bepleiten [ Geïntimeerden c.s. ] dat de rechtbank onder de gegeven omstandigheden de boete juist in het geheel niet had behoren te matigen. Deze complementaire grieven in het principaal appel en het incidenteel appel vergen een volledige herbeoordeling van de door [ Appellanten c.s. ] voorgestane en door [ Geïntimeerden c.s. ] betwiste matiging van de boete, zodat het hof daarin aanleiding ziet deze gezamenlijk te behandelen. 
    
    
    3.7.1 Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW de rechter op verzoek van de schuldenaar een bedongen boete alleen kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262). De door [ Appellanten c.s. ] voor matiging van de boete aangevoerde omstandigheden dienen dan ook aan de hand van deze maatstaf aldus te worden beoordeeld, mede in afweging met de door [ Geïntimeerden c.s. ] daartegenover aangevoerde omstandigheden, waarbij dan tevens geldt dat de boete niet mag worden gematigd tot minder dan de door [ Geïntimeerden c.s. ] geleden schade.
    
    
      3.7.2 [ Appellanten c.s. ] hebben de volgende omstandigheden aangevoerd ten betoge dat de boete dient te worden gematigd:
      (i) [ Geïntimeerden c.s. ] hebben de herhaalde voorstellen van [ Appellanten c.s. ] niet aanvaard en aldus hun schade niet naar behoren beperkt. Deze omstandigheid geeft het hof geen aanleiding tot matiging van de boete, nu [ Geïntimeerden c.s. ], zoals hiervoor overwogen, de voorstellen niet ten onrechte hebben afgewezen.
      (ii) Het boetebeding is een standaard beding in algemene voorwaarden en speelde geen rol bij het bereiken van de overeenstemming over de koop. Dit geeft het hof evenmin reden voor matiging van de boete, aangezien het betrokken boetebeding een gebruikelijk en duidelijk beding is bij de verkoop van onroerend goed, en vooral van betekenis is in een geval als het onderhavige waarbij de verkoper niet (tijdig) de eigendom overdraagt. Dat het boetebeding voor partijen geen punt van discussie is geweest bij het overeenkomen van de koop maakt dat niet anders.
      (iii) Er was geen sprake van een ernstige tekortkoming, nu deze enkel een formeel juridisch punt betrof. Het hof volgt dit argument niet omdat de eigendomsoverdracht de kernprestatie was van [ Appellanten c.s. ] als verkopers en het niet (tijdig) leveren van het appartement daarom als een ernstige tekortkoming moet worden aangemerkt, zodat ook hierin geen grond kan worden gevonden om de boete te matigen.
      (iv) De boete van € 62.400,- bedraagt 33,3% de van het met de transactie gemoeide bedrag van de koopsom van € 208.000,-. Het hof acht dit percentage niet zodanig dat op grond daarvan geoordeeld moet worden dat de boete buitensporig is en ook dat is derhalve geen reden voor matiging van de boete.
      (v) De boete van € 62.400,- is drie maal zo hoog als de overeengekomen boete van 10% van de koopsom (€ 20.800,-) die verschuldigd zou zijn indien [ Appellanten c.s. ] de koopovereenkomst in het geheel niet zouden zijn nagekomen. Het hof ziet ten slotte ook daarin geen grond voor matiging van de boete, omdat de voorwaarden van de koopovereenkomst [ Geïntimeerden c.s. ] de keuze boden tussen ofwel het verlangen van nakoming verbonden aan een boete van 3 promille van de koopprijs per dag ofwel ontbinding van de koopovereenkomst met het recht op een boete van 10 % van de koopprijs. Deze alternatieven roepen geheel veschillende rechtsgevolgen in het leven ten aanzien van de verplichtingen uit de koopovereenkomst met geheel verschil-lende gevolgen voor de schade van [ Geïntimeerden c.s. ] Niet valt dan ook in te zien waarom de billijkheid van het bedrag van de boete ingevolge de gemaakte keuze voor nakoming afgemeten zou moeten worden aan het bedrag van de boete dat verschuldigd zou zijn geweest indien door [ Geïntimeerden c.s. ] gekozen zou zijn voor ontbinding. 
    
    
    3.7.3 Daarnaast hebben [ Appellanten c.s. ] gesteld dat de gevorderde boete ten bedrage van € 62.400,- disproportioneel is in verhouding tot de schade van [ Geïntimeerden c.s. ], die nihil zou zijn geweest als zij de voorstellen van [ Appellanten c.s. ] hadden aanvaard, en hoe dan ook niet meer bedraagt dan € 18.500,- althans niet meer dan € 36.125,44,-. Het hof oordeelt hierover als volgt. De stelling dat de in aanmerking te nemen schade nihil is omdat [ Geïntimeerden c.s. ] de voorstellen van [ Appellanten c.s. ] hadden behoren te accepteren stuit af op het hiervoor overwogene dat [ Geïntimeerden c.s. ] die voorstellen niet ten onrechte hebben afgewezen. Het hof verwerpt het betoog dat de schade van [ Geïntimeerden c.s. ] niet meer bedraagt dan € 18.500,- omdat zulks door [ Geïntimeerden c.s. ] is erkend in hun brief van 2 december 2009 aan de rechtbank. In die brief aan het bestuur van de rechtbank spreken [ Geïntimeerden c.s. ] hun ongenoegen erover uit dat de rechtbank het vonnis herhaalde malen heeft aangehouden en ter comparitie hun aannemelijke maar niet met harde bewijzen gestaafde schadeposten niet in aanmerking had genomen en hun schade had beperkt tot ongeveer € 18.500,-. Dat kan niet als een erkenning worden aangemerkt. Dat de schade van [ Geïntimeerden c.s. ] niet meer bedraagt dan € 36.125,44,- staat echter wel vast, nu [ Geïntimeerden c.s. ] hebben opgegeven dat hun aantoonbare schade € 28.445,44 bedraagt, met daarenboven een door hen als “aannemelijke” schade opgevoerd bedrag van € 7.680,-. Hieruit volgt dat de gevorderde boete ten bedrage van € 62.400,- de schade van [ Geïntimeerden c.s. ] in ieder geval aanzienlijk overtreft.
    
    3.7.4 Voor de beoordeling of de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete eist neemt het hof daarnaast de navolgende omstandigheden in aanmerking. Het hof is van oordeel dat [ Appellanten c.s. ], die niet juridisch zijn onderlegd, slechts een licht verwijt kan worden gemaakt van hun onbekendeid met de beschikkingsonbevoegdheid van [ Appellant 2 ] ingevolge haar eerdere huwelijk in 1991. De notaris heeft internationaal privaatrechtelijk juridisch advies moeten inwinnen om uiteindelijk tot dat inzicht te komen. [ Geïntimeerden c.s. ] hebben gesteld dat [ Appellanten c.s. ] in 1991 de notaris ten onrechte [ Appellante 2 ] als ongehuwd in de koopakte hebben laten aanduiden, maar ook daarvoor geldt dat [ Appellanten c.s. ] zich als juridische leken het belang van deze vermelding niet behoefden te realiseren. Niet is betwist dat [ Appellante 2 ] de notaris voor het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst niet heeft gesproken en dat de notaris aan [ Appellant 1 ] niet heeft gevraagd om informatie over een eerder huwelijk van [ Appellante 2 ]. Daar komt bij dat de boete is opgelopen, niet doordat [ Appellanten c.s. ] talmden eer zij aan hun verplichtingen voldeden, maar omdat de voormalige Portugese man van [ Appellante 2 ] lange tijd niet te vinden was, waar hun evenmin een verwijt van te maken valt. Onder deze omstandigheden acht het hof de tot grote hoogte aangewassen boete, terwijl [ Appellanten c.s. ] nauwelijks een verwijt kon worden gemaakt, buitensporig. 
    
    3.7.5 [ Geïntimeerden c.s. ] hebben benadrukt dat de boete haar rechtvaardiging vindt in de omstandigheden (i) dat zij [ Appellanten c.s. ] van meet af aan erop hebben gewezen dat zij in mei 2007 voor lange tijd naar de Azoren zouden vertrekken en dan ook voordien de verbouwing en hun verhuizing rond moesten hebben, zodat een sterke aansporing om de koopovereenkomst op tijd na te komen op zijn plaats was, en (ii) dat de boete mede dient ter vergoeding van de risico’s die zij liepen door de koopovereenkomst niet te ontbinden (vooral het risico dat uiteindelijk in het geheel niet zou kunnen worden geleverd terwijl de prijs van een ander door hen te kopen woning zou zijn gestegen) en de hinder die zij van de te late levering hebben ondervonden (de tijd die zij aan het regelen van verschillende zaken hebben moeten besteden en de bemoeilijking van hun bedrijfsvoering op de Azoren). Het hof acht deze omstandigheden, ook in samenhang beschouwd met de door [ Geïntimeerden c.s. ] geleden schade, niet van zodanig gewicht dat deze de hoogte van de boete aanvaardbaar maken. Wel neemt het hof deze hierna in aanmerking bij de matiging van de boete.
    
    3.7.6 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de hoogte van de gevorderde boete niet aanvaardbaar is en dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging daarvan eist. Met inachtneming van de door [ Geïntimeerden c.s. ] geleden schade zoals hiervoor beoordeeld, de ernst van de tekortkoming van [ Appellanten c.s. ] en de omstandigheid dat een forse boete op zijn plaats is – nu die er immers mede toe strekte om [ Appellanten c.s. ] aan te sporen om alsnog hun leveringsverplichting zo spoedig mogelijk na te komen -, alsmede de niet op geld waardeerbare hinder en de risico’s die [ Geïntimeerden c.s. ] liepen door de overeenkomst niet te ontbinden, acht het hof een matiging tot (niet minder, maar ook niet meer dan) € 40.000,-, zoals ook in eerste aanleg geoordeeld, aangewezen. 
    
    3.7.7 Hieruit volgt dat de grieven 5, 6 (ook de tweede klacht), 7 en 8 in het principaal appel alsmede het incidenteel appel falen.
    
    3.8 Grief 9 in het principaal appèl richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 20 juli 2007. [ Appellanten c.s. ] voeren in de toelichting aan dat hun geen schriftelijke aanmaning is gedaan zoals bedoeld in artikel 6:82 BW. [ Geïntimeerden c.s. ] hebben daartegenover gesteld dat [ Appellanten c.s. ] met het deurwaardersexploit van 21 maart 2007 zijn aangemaand. Het hof oordeelt als volgt. Blijkens het in het geding gebrachte deurwaardersexploit zijn [ Appellanten c.s. ] daarmee gesommeerd om de koopovereenkomst na te komen, maar is hun daarin wat de boete betreft slechts aangezegd dat, in het geval van blijvend verzuim onder de koopovereenkomst, [ Geïntimeerden c.s. ] op de boete aanspraak kunnen maken, hetgeen niet kan worden aangemerkt als een aanmaning tot betaling van de boete zoals artikel 6:82 BW vereist, met als gevolg dat [ Appellanten c.s. ] met de betaling van de boete niet in verzuim zijn geraakt, hetgeen voor aanspraak op de wettelijke rente daarover krachtens artikel 6:119 BW een voorwaarde is (HR 5 september 2008, NJ 2010, 272). Pas met de dagvaarding in eerste aanleg van 5 februari 2008 zijn [ Appellanten c.s. ] in verzuim gebracht, zodat ook pas vanaf die datum de wettelijke rente is verschuldigd. Deze grief slaagt dan ook. 
    
    3.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 1 tot en met 8 in het principaal appel en het incidenteel appel geen succes hebben, maar dat grief 9 in het principaal appel slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, doch alleen wat betreft de veroordeling van [ Appellanten c.s ] om de wettelijke rente te betalen vanaf 20 juli 2007. Het hof zal [ Appellanten c.s. ] veroordelen om deze te betalen vanaf 5 februari 2008 tot de dag van voldoening. [ Appellanten c.s. ] zijn in het principaal appel de overwegend in het ongelijk gestelde partij en hebben daarom de proceskosten van het principaal appel te dragen. [ Geïntimeerden c.s. ] zijn in het incidenteel appel de overwegend in het ongelijk gestelde partij en hebben daarom de kosten van het incidenteel appel te dragen. In de proceskostencompensatie in eerste aanleg zal het hof geen wijziging brengen.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis, doch alleen wat betreft de veroordeling van [ Appellanten c.s ] om de wettelijke rente te betalen vanaf 20 juli 2007;
    
    veroordeelt [ Appellanten c.s. ] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [ Geïntimeerden c.s. ] te betalen de wettelijke rente over een bedrag van € 40.000,- vanaf 5 februari 2008 tot de dag van de voldoening;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    verwijst [ Appellanten c.s. ] in de kosten van het het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerden c.s. ] gevallen, op € 1.188,- aan verschotten en    € 1.158,- voor salaris advocaat; 
    
    verwijst [ Geïntimeerden c.s. ] in de kosten van het het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ Appellanten c.s. ] gevallen, op € 579,- voor salaris advocaat; 
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 1 maart 2011.