ECLI:NL:RBALM:2012:BW5535, Rechtbank Almelo, 03-05-2012, 127920 / KG ZA 12-70
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming overeenkomsten. Eenzijdige wijziging opstelpunten radiofrequenties in strijd met inhoud overeenkomsten. Vordering tot ongedaan maken van die eenzijdige wijziging wordt toegewezen door de voorzieningenrechter

VONNIS
    
    RECHTBANK ALMELO
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 127920 / KG ZA 12-70
    
    Vonnis in kort geding van 3 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TREND MEDIA GROEP B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      eiseres,
      advocaten dr.mr. A.S. Westerdijk en mr. C.J. Hottinga te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TELECOM VISION INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Bornerbroek,gemeente Almelo,
      gedaagde,
      advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden.
    
    
    Partijen zullen hierna 'TMG' en 'TVI' genoemd worden.
    
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van TMG
      - de pleitnota van TVI.
    
    
    
      1.2. TMG heeft - nu na debat en overleg is gebleken dat een vergêIijk niet tot de
      mogelijkheden behoort - vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    2. De feiten
    
    
      2.1. Partijen hebben op 28 juli 2011 een drietal overeenkomsten met elkaar gesloten, te
      weten een 'overeenkomst van opdracht', een 'programmaproductie-overeenkomst' en een
      'overeenkomst aanvullende bepalingen' .
    
    
    
      2.2. De overeenkomst van opdracht houdt- samengevat - in dat TMG voor eigen
      rekening in opdracht van TVI reclamezendtijd verkoopt, alsmede sponsoringovereenkomsten
      aangaat ten behoeve van het radioprogramma "HOTRADIO HITS" met
      betrekking tot de frequenties 88.5 MHz, opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te
      Apeldoorn. In deze overeenkomst is ondermeer het navolgende bepaald.
    
    
    
    Onder vergunning wordt verstaan
    
    
      1.
      De aan omroep (lees:TVI) verleende vergunning voor het gebruik van frequentieruimte
      voor niet~landelijke commerciële radio-omroep d.d. 23 mei 2003, in deze uitsluitend de
      frequenties: 88.5 MHz, opstel punt te Huissen en 88.7 MHz, opstel punt te Apeldoorn.
    
    
    
      5.5
      Omroep is verplicht haar programma te verspreiden via de aan haar bij de vergunning ter
      beschikking gestelde FM-frequentieruimte, te weten uitsluitend via de volgende frequenties:
      88.5 MHz, opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te Apeldoorn dan wel eventueel
      toekomstig via de bij vergunning verkregen toestemming voor digitale distributie binnen
      kavel B19. Met betrekking tot toekomstige digitale doorgifte zullen tussen partijen nog
      nadere afspraken worden gemaakt. De vergunning op grond waarvan dit programma wordt
      verspreid wordt als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht. Omroep verplicht zich
      gedurende de looptijd van deze overeenkomst de vergunning in stand te houden.
    
    
    
      2.3 De programmaproductie-overeenkomst houdt ~ samengevat ~ in dat TMG de
      productie van het radioprogramma "HOTRADIO HITS" zal verzorgen. In deze
      overeenkomst is ondermeer het navolgende bepaald.
    
    
    
      4.2
      Omroep verplicht zich om direct na ondertekening van de overeenkomst over te gaan tot het
      aanvragen van toestemming bij het Commissariaat voor de Media in gevolge artikel 71 a
      e. v. Mediawet ten aanzien van uitzending van het programma per 1 augustus 2011 of zoveel
      eerder als mogelijk.
    
    
    
      4.3
      Voorts is omroep verplicht om direct na ondertekening van de overeenkomst aan het
      Ministerie van Economische Zaken, Agentschap Telecom, toestemming te verzoeken voor
      het uitzenden van het programma via de in artikel 4.2 genoemde frequenties.
    
    
    
      4.5
      Omroep is verplicht om gedurende de looptijd van deze overeenkomst in het bezit te zijn en
      te blijven van de vergunning, welke vergunning als bijlage 2 aan de overeenkomst is
      gehecht.
    
    
    
      2.4. In de overeenkomst aanvullende bepalingen hebben partijen nadere afspraken
      gemaakt over de doorgifte HOTRADIO HITS / HOTRADIO (PLUS), de condities voor het
      gebruik van de frequenties 88.5 MHz, opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te
      Apeldoorn en vergoedingen. In deze overeenkomst is ondermeer het navolgende bepaald.
    
    
    
      I. Onderwerp van de overeenkomst
      Condities voor het gebruik van de frequenties 88.5 MHz opstelpunt te Huissen en 88.7 MHz,
      opstelpunt te Apeldoorn.
    
    
    
      2.1
      Per 1 augustus 2011 zal TMG voor doorgifte van het radioprogramma Hotradio Hits
      gebruik maken van de door TVI bij machtiging verkregen frequenties 88.5 MHz, opstelpunt
      te Huissen en 88.7 MHz, opstelpunt te Apeldoorn 
    
    
    
      3.1
      Per 1 augustus 2011 komen de kosten voor huur en energie alsmede de assurantiekosten
      voor de site te Apeldoorn volledig voor rekening van TMG.
    
    
    
      3.2
      Per 1 augustus 2011 komen de kosten voor huur en energie alsmede de assurantiekosten
      voor het opstelpunt te Huissen voor 50% voor rekening van TVI en voor 50% voor rekening
      van TMG.
    
    
    
      5.3
      Voor de overname van de zendapparatuur (zenders en antennes) van de opstelpunten
      Huissen en Apeldoorn betaalt TMG aan TVI een eenmalige netto vergoeding ad ê 5.000,-op
      basis van volledige kwijting door TVI .TVI is hierbij gevrijwaard van onderhoudskosten
      in de ruimste zin des woord gedurende de looptijd van deze overeenkomst.
    
    
    
      2.5. Partijen hebben uitvoering gegeven aan de overeenkomsten tot in ieder geval 23
      januari 2012. Op die datum heeft TVI een sommatiebrief aan TMG gezonden en daarbij
      TMG gesommeerd om met onmiddellijke ingang de uitzending via de etherfrequenties 88.7
      te Apeldoorn en 88.5 te Huissen te staken. Bovendien heeft TVI bij brief van 26 maart 2012
      aan TMG aangekondigd dat zij nieuwe beschikkingen had aangevraagd op basis waarvan
      gebruik zou worden gemaakt van andere opstelpunten. TVI heeft zich beroepen op
      buitengerechtelijk ontbinding van haar overeenkomsten met TMG.
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. TMG vordert - samengevat - nakoming door TVI van de drie tussen partijen
      gesloten overeenkomsten, alsmede een gebod voor TVI om de wijzigingen ten aanzien van
      de opstelpunten van een tweetal frequenties ongedaan te maken en een verbod voor TVI om
      handhaving van het gebruik van die frequenties te verzoeken, op straffe van een dwangsom.
      Daarnaast vordert TMG een voorschot op schadevergoeding, zoals nader omschreven in
      haar petitum, met veroordeling van TVI in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten,
      te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    3.2. TVI voert verweer.
    
    3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 . Het spoedeisend belang bij de vordering tot nakoming van de overeenkomsten door
      TVI vloeit voort uit de stellingen van TMG.
    
    
    
      4.2. De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of TVI jegens TM G
      (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van haar verbintenissen uit de tussen partijen
      gesloten overeenkomsten, tengevolge waarvan TMG tevens schade lijdt of zal lijden. Ter
      zitting is geconstateerd dat nakoming van de drie overeenkomsten op zichzelf niet langer ter
      discussie staat tussen partijen. TVI heeft ter zitting toegezegd dat zij, in afwijking van haar
      aanvankelijke standpunt en haar beroep op ontbinding van de overeenkomsten, de
      overeenkomsten toch onverkort zal nakomen. TVI handhaaft derhalve niet langer haar
      beroep op ontbinding en persisteert niet bij haar aanvankelijke standpunt dat TMG de
      uitzending van het radioprogramma dient te staken. Het geschil beperkt zich dan ook nog
      slechts tot de vraag of TVI gerechtigd was om eenzijdig de opstelpunten voor de
      etherfrequenties te wijzigen. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      4.3. TVI heeft haar eenzijdig doorgevoerde wijziging van de opstelpunten onderbouwd
      en gerechtvaardigd met de stelling dat zij te allen tijde toegang tot die opstelpunten moet
      kunnen hebben teneinde te kunnen tussenkomen indien zich storingen of andere
      calamiteiten voordoen. TVI heeft uitgelegd dat de verhouding tussen haar directeur [X] en
      de directeur van TMG, [Y], ernstig te wensen overlaat zodat onbelemmerde toegang tot
      de opstelpunten in Apeldoorn en Huissen niet meer gegarandeerd is. TVI heeft ter zitting
      gegarandeerd dat door verplaatsing van de opstelpunten de kwaliteit van de uitzending, de
      ontvangst en het bereik niet zullen worden aangetast. Bovendien heeft TVI verklaard dat zij
      alle kosten die met verplaatsen van de opstelpunten gepaard gaat voor haar rekening zal
      nemen.
    
    
    
      4.4. TMG heeft daartegenover gesteld dat wijziging van de opstelpunten tot eenzijdige
      inbreuk op de contractuele bepalingen leidt, dat die wijziging miskent dat zij de zenders en
      masten op de opstelpunten te Huissen en Apeldoorn van TV1 heeft gekocht en betaald en dat
      wel degelijk de kwaliteit en het bereik van de zender door verplaatsing van de opstelpunten
      wordt beïnvloed.
    
    
    
      4.5. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de hiervoor geciteerde bepalingen van
      de diverse overeenkomsten volgt dat de radio-uitzendingen voor de frequenties 88.5 MHz
      en 88.7 MHz worden doorgegeven via de opstelpunten te Huissen en Apeldoorn. In diverse
      bepalingen in de contracten wordt nadrukkelijk naar die opstelpunten verwezen. Bovendien
      heeft TVI zich verplicht om de vergunning voor het gebruik van de twee etherfrequenties in
      stand te houden. Het wijzigen van de opstelpunten impliceert een wijziging van de
      vergunning zoals TMG ter zitting op juiste gronden heeft betoogd. Uit de bijlage bij
      productie 6 van TMG, zijnde de brief van het Agentschap Telecom aan TVI van 19 maart
      2012 volgt dat het agentschap de verplaatsing van het opstelpunt aanmerkt als een wijziging
      van de vergunning. Door die wijziging te verzoeken en door te voeren handelt TVI derhalve
      in strijd met de betreffende contractbepalingen, meer in concreto met het gestelde in artikel
      5.5 van de overeenkomst van opdracht en artikel 4.5 van de programmaproductieovereenkomst.
      TVI miskent bovendien dat zij de zendapparatuur van de opstelpunten
      Huissen en Apeldoorn aan TMG heeft verkocht en dat TMG daarvoor wordt belast met de
      kosten van energie en assurantiekosten en dat zij bovendien kosten maakt voor het in stand
      houden van die opstelpunten. Het lijkt er vooralsnog op dat verplaatsing van de opstelpunten
      aankoop en kosten achteraf overbodig zou maken en tot schade aan de zijde van TGM zou
      kunnen leiden. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat het TVI niet vrij stond om
      eenzijdig de opstelpunten in Huissen en Apeldoorn te verplaatsen naar elders.
    
    
    
      4.6    TVI heeft nog gesteld dat zij tot die verplaatsing wel moest overgaan omdat TMG
      de parameters van de vergunning zou hebben geschonden, hetgeen tot intrekking van de
      vergunning zou kunnen leiden. TMG heeft dit nadrukkelijk betwist. Wat daar verder ook
      van zijn moge, het zou op de weg van TVI hebben gelegen om eerst TMG op de door haar
      vermeende constateringen te wijzen en vervolgens TMG de gelegenheid te geven om
      desnoods noodzakelijke aanpassingen door te voeren. Nu heeft TVI zonder enige
      vooraankondiging de opstelpunten gewijzigd, waarmee TMG volledig voor het blok werd
      gezet. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter daarbij dat vanzelfsprekend TVI
      erop moet kunnen vertrouwen dat TMG de vergunningvoorwaarden niet schendt. Zou TMG
      in zoverre de belangen van TVI miskennen, dan kan dat onder omstandigheden leiden tot
      aansprakelijkheid. Die kwestie is evenwel in dit kort geding niet aan de orde.
    
    
    
      4.7     De voorzieningenrechter overweegt dat het hiervoor genoemde belang van TVI om
      ook zelf toegang tot de opstelpunten te hebben niet onbegrijpelijk is, doch dat belang dient
      zijn uitwerking te vinden in de contractuele relatie tussen partijen. Vooralsnog kan dat
      belang niet eenzijdig op de onderhavige wijze worden ingevuld door simpelweg de
      opstelpunten te verplaatsen.
    
    
    
      4.8     De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat het TVI niet is toegestaan om met
      betrekking tot de opstelpunten te handelen zoals zij heeft gedaan. Door TMG is vanuit dat
      uitgangspunt een breed scala aan vorderingen ingesteld. De voorzieningenrechter acht die
      vorderingen niet volledig voor toewijzing vatbaar. De vordering sub I is onbepaald en
      ongeclausuleerd en daarom niet voor toewijzing vatbaar. Wel zal de voorzieningenrechter
      toewijzen vordering sub 11. Gelet op de toezegging van TVI om de overeenkomsten tussen
      partijen te eerbiedigen heeft TMG geen belang meer bij vordering lIl. De vordering IV is
      niet voor toewijzing vatbaar omdat het mede in het belang van TVI is om erop te laten
      toezien dat de vergunningvoorwaarden niet worden geschonden. De sub V gevorderde
      dwangsom is voor toewijzing vatbaar met dien verstande dat de omvang van die dwangsom
      zal worden bepaald als hierna te formuleren. Waar het gaat om vordering VI stelt de
      voorzieningenrechter vast dat TVI heeft gegarandeerd dat zij de overeenkomsten zal
      naleven hetgeen impliceert dat ook het radioprogramma Hot Radio Hits uitgezonden kan
      worden. De voorzieningenrechter wijst de vordering tot betaling van voorschotten op
      eventuele vorderingen van derden of te lijden schade af omdat binnen het kader van dit kort
      geding niet is komen vast te staan of sprake is van zodanige vordering of schade.
    
    
    
      4.9   De vorderingen van TMG worden dan ook toegewezen op de navolgende wijze.
      Als de in het ongelijk gestelde partij moet TVI de kosten van dit kort geding dragen.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      I   Gebiedt gedaagde om de wijzigingen ten aanzien van de opstelpunten van de
      frequenties 88.5 MHz en 88.7 MHz ongedaan te maken en een zodanig verzoek binnen twee
      dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in te dienen bij het Agentschap
      Telecom.
    
    
    
      II    Veroordeelt gedaagde tot betaling van een dwangsom ad € 5.000,-- bij niet
      nakoming van de veroordeling sub I alsmede van een dwangsom van € 500,-- voor iedere
      dag dat nakoming achterwege blijft, dit alles tot een maximum van € 50.000,--.
    
    
    
    
      111 Veroordeelt gedaagde tot betaling van de proceskosten in dit kort geding aan
      eiseres op de navolgende wijze. De kosten worden begroot op € 651,17 aan verschotten en
      € 816,00 aan het salaris van de advocaat.
    
    
    
      IV Veroordeelt bovendien gedaagde in de nakosten aan de zijde van eiseres die
      worden gesteld op een bedrag van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening,
      waarbij betaling van die kosten dient te geschieden binnen 14 dagen na dagtekening van dit
      vonnis respectievelijk na dagtekening van de betekening. Na het verstrijken van die termijn
      is gedaagde wettelijke rente over het bedrag van de nakosten verschuldigd.
    
    
    V    Verklaart dit vonnis sub II, III en IV uitvoerbaar bij voorraad.
    
    VI    Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken
      op 3 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
      ~