ECLI:NL:CBB:2008:BD8217, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-07-2008, AWB 07/258 AWB 07/260 AWB 07/261 en AWB 07/263
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Elektriciteitswet 1998
        Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 07/258, 07/260, 07/261 en 07/263				8 juli 2008
      18051 Elektriciteitswet 1998
                   Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit
                  elektriciteitsproductie
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1) C.V. Oudelandertocht, te Alkmaar,
      2) N.V. Nuon Duurzame Energie (Windpark Jaap Rodenburg), te Amsterdam,
      3) N.V. Nuon Duurzame Energie (Windpark De Bjirmen), te Amsterdam,
      4) C.V. Windinvest, te Alkmaar, appellanten,
      gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,
      tegen
      TenneT TSO B.V., verweerster,
      gemachtigden: mr. M.W. Engelen, werkzaam bij EnerQ B.V. te Arnhem, mr. L.M. Engels, werkzaam bij het ministerie van Economische Zaken, ir. W. van Grootheest en M. Heutink, beiden werkzaam bij SenterNovem.
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante onder 1 (zaaknummer AWB 07/258) heeft bij brief van 19 april 2007, bij het College binnengekomen op 20 april 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 9 maart 2007.
      Appellanten onder 2 tot met 4 (zaaknummers respectievelijk AWB 07/260, AWB 07/261 en AWB 07/263) hebben bij brieven van 20 april 2007, bij het College binnengekomen op 23 april 2007, beroep ingesteld tegen besluiten van verweerster van 9 maart 2007, verzonden 13 maart 2007.
      Bij deze besluiten heeft verweerster beslist op de bezwaren van appellanten tegen de tot hen gerichte besluiten strekkende tot herziening van aan hen op grond van de Elektriciteitswet 1998 verleende zogeheten MEP-subsidie.
      Bij brieven van respectievelijk 6 juli 2007 (2x), 9 juli 2007 en 11 juli 2007 heeft verweerster verweerschriften ingediend.
      Bij griffiersbrief van 2 april 2008 heeft het College verweerster verzocht vragen te beantwoorden en stukken te overleggen.
      Bij brief van 25 april 2008 heeft verweerster gereageerd op dit verzoek.
      Op 21 mei 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigden van partijen zijn verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98) was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald: 
    
    
    
      " Artikel 69 
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet heeft ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie tot taak een subsidie te verstrekken (…)
    
    
    
      Artikel 72
      1. Onze Minister kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot de taakuitoefening door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.
      (…)
    
    
    
      Artikel 72m
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:
      a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;
      (…)
    
    
    
      Artikel 72n
      1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging:
      (…)
      2. De voor subsidie in aanmerking komende periode is:
      a. wat betreft duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit: de termijn die aanvangt op het in de beschikking tot subsidieverlening aangegeven tijdstip en eindigt op het tijdstip dat ontstaat door tien jaren te verminderen met de termijn gedurende welke:
      1°. zowel artikel 36o van de Wet belastingen op milieugrondslag geldend recht was,
      2°. als de productie-installatie in gebruik genomen was;
      (…)
    
    
    
      Artikel 72q
      1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd is met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen, kan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet:
      (…)
      c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen."
    
    
    Bij besluit van 4 december 2004 heeft de Minister van Economische Zaken met toepassing van artikel 72 EW’98 de Beleidsregels cumulatietoets exploitatiesteun duurzame energie-installaties (Stcrt. 237, hierna: Beleidsregels) vastgesteld. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      " Artikel 1
      In deze beleidsregels wordt verstaan onder:
      a. milieusteunkader: de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 2001 C 37);
      b. steunmaatregel: een maatregel op grond waarvan aan een producent steun wordt verleend in de vorm van subsidie, fiscale voordelen of andere voordelen;
      c. overcompensatie: cumulatie van steun die uitstijgt boven het toegestane steunplafond van het milieusteunkader;
      (…)
      e. cumulatietoets: de toets waarmee wordt vastgesteld of en in welke mate door de cumulatie van steun overcompensatie optreedt;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet draagt zorg voor de uitvoering van de cumulatietoets.
      (…)
    
    
    
      Artikel 5
      1. SenterNovem voert de cumulatietoets in het kader van de MEP-subsidieverlening uit volgens de in paragraaf 5 opgenomen rekenregels.
      2. SenterNovem stelt een deskundigenrapport op waarin het resultaat van de cumulatietoets in het kader van de MEP-subsidieverlening en de wijze waarop dit resultaat tot stand is gekomen zijn opgenomen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verwerkt het deskundigenrapport van SenterNovem in haar besluit tot verlening van de MEP-subsidie.
      2. Indien uit het deskundigenrapport van SenterNovem blijkt dat er sprake is van overcompensatie, verleent de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de MEP-subsidie voor een kortere termijn dan de termijn bedoeld in artikel 72n, tweede lid, onderdeel a, en derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, met dien verstande dat bij een bedrag aan overcompensatie van ten hoogste € 10.000,-, de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de termijn waarvoor de MEP-subsidie wordt verleend niet wijzigt.
      3. De korting op de termijn bedoeld in artikel 72n, tweede lid, onderdeel a, en derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, wordt berekend door de toekomstige waarde van de berekende overcompensatie te delen door het product van het geldende MEP-tarief en de geraamde elektriciteitsproductie per maand.
      (…)
    
    
    
      Artikel 13
      1. In de gevallen waarin de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet het besluit tot verlening van de MEP-subsidie vóór de inwerkingtreding van deze beleidsregels heeft genomen, zendt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de desbetreffende producenten binnen acht weken na de inwerkingtreding van deze beleidsregels een opgaveformulier. 
      (…)"
    
    
    In punt 32 van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 2001 C 37, hierna: Milieusteunkader) waren ten tijde van belang de steunplafonds voor investeringssteun neergelegd. Voorts was onder meer het volgende bepaald:
    
    " 37. (…) Op het gebied van hernieuwbare energie zijn de investeringskosten die voor steun in aanmerking komen, in de regel de extra kosten die ten laste van de onderneming komen ten opzichte van een traditionele installatie voor de opwekking van energie van dezelfde capaciteit. (…)
    
    59. (…) De eventuele exploitatiesteun kan slechts worden toegekend voor de afschrijving van de installaties. (…) Voorts moet bij de bepaling van het bedrag van de exploitatiesteun rekening worden gehouden met de eventuele investeringssteun die reeds aan de betrokken onderneming is uitgekeerd voor de bouw van haar installatie. (…)
    
    74. (…) De steunmaatregelen welke krachtens de onderhavige kaderregeling worden goedgekeurd, kunnen niet worden gecumuleerd met andere steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag, noch met andere communautaire financiering, indien een dergelijke cumulering tot gevolg heeft dat de steunintensiteit het in deze kaderregeling vastgestelde niveau overschrijdt. (…)"
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij beschikking van 19 maart 2003, kenmerk C(2003)642fin, heeft de Europese Commissie onder meer besloten dat de MEP stimuleringsregeling voor producenten van elektriciteit uit duurzame energiebronnen staatssteun bevat in de zin van artikel 87, eerste lid, EG-Verdrag. De Commissie heeft geconcludeerd dat deze steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in overeenstemming met artikel 87, derde lid, onder c, EG-Verdrag aangezien hij voldoet aan de voorwaarden uit het Milieusteunkader.
      - Appellanten hebben allen op 16 december 2003 een aanvraag gedaan voor MEP-subsidie voor windmolens op land.
      - Verweerster heeft appellanten de gevraagde subsidie verleend.
      - In 2006 heeft verweerster de subsidieverleningen herzien en de periode waarvoor subsidie zal worden verleend ten aanzien van appellante onder 1 met 13 maanden en ten aanzien van appellante onder 2 met 28 maanden bekort. Ten aanzien van appellanten onder 3 en 4 heeft verweerster de verleende subsidie ingetrokken. 
      - Appellanten hebben tegen deze besluiten tijdig bezwaar gemaakt.
      - Op 26 september 2006 heeft een hoorzitting plaatsgehad.
      - De bezwaarschriftencommissie Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie heeft op 28 februari 2007 adviezen uitgebracht over de bezwaren.
      - Vervolgens heeft verweerster bij de bestreden besluiten onder overneming van de adviezen van de bezwaarschriftencommissie de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De beoordeling van het geschil
      3.1	Appellanten hebben aangevoerd dat ten onrechte het door hen genoten voordeel op grond van artikel 36i van de Wet belastingen op milieugrondslag (regulerende energiebelasting) in de cumulatietoets is betrokken. Het College overweegt hieromtrent het volgende.
      Verweerster heeft haar bevoegdheid tot het nemen van de bestreden besluiten gebaseerd op artikel 72q EW’98. Op grond van de resultaten van de door SenterNovum ten aanzien van appellanten uitgevoerde cumulatietoets als bedoeld in de Beleidsregels, heeft verweerster zich daartoe op het standpunt gesteld dat de subsidieverstrekking aan appellanten in strijd is met het EG-Verdrag in zoverre blijkens deze toets cumulatie van steun optreedt die uitstijgt boven het ingevolge punt 74 van het Milieusteunkader toegestane steunplafond.
      Het College stelt vast dat blijkens de tekst van punt 74 van het Milieusteunkader de daarin neergelegde anticumulatieregel in de weg staat aan cumulatie van krachtens het Milieusteunkader goedgekeurde steunmaatregelen met andere maatregelen die staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag behelzen.
      Ten aanzien van de regulerende energiebelasting heeft de Europese Commissie bij beschikking van 28 november 2001, kenmerk C(2001)3752fin, vastgesteld dat deze belasting, zoals die gold vanaf 1 januari 2000, geen staatssteun in de zin van het EG-Verdrag vormt. In een latere beschikking van 11 december 2002, kenmerk C(2002)4821fin, naar aanleiding van de melding van een wijziging in de regulerende energiebelasting per 1 januari 2003, heeft de Commissie beslist dat de wijziging die is voorgelegd een systeemverandering betreft, die meebrengt dat voortaan wel sprake is van staatssteun in de zin van het EG-Verdrag. De conclusie uit deze Commissiebeschikkingen kan niet anders zijn dan dat de regulerende energiebelasting in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 geen staatssteun in de zin van het EG-Verdrag betrof, zodat ten aanzien van deze regeling geen sprake kan zijn van cumulatie als bedoeld in punt 74 van het Milieusteunkader. 
      Dit betekent dat verweerster zich bij de bestreden besluiten in zoverre ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de subsidieverstrekking aan appellanten in strijd is met het EG-Verdrag. Reeds daarom dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en komen de bestreden besluiten voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het bepaalde in artikel 72q, eerste lid, aanhef en onder c, EW ’98. Verweerster dient opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.	
      3.2	Voor het geval dat verweerster zich bij de nieuw te nemen besluiten op het standpunt zal stellen dat sprake is van overcompensatie als bedoeld in de Beleidsregels vanwege door appellanten ontvangen steun op grond van andere steunmaatregelen dan de hiervoor bedoelde regulerende energiebelasting, wijst het College verweerster er reeds op voorhand op dat zij daarbij aandacht zal dienen te schenken aan het volgende aspect. Het College heeft geconstateerd dat in de beschikking van de Europese Commissie tot goedkeuring van de MEP-regeling van 19 maart 2003, in onderdeel 3.1 op pagina 14 is vermeld dat de Nederlandse autoriteiten hebben aangegeven dat een aantal met name genoemde steunmaatregelen in het kader van de MEP-regeling is betrokken bij de bepaling van de netto investeringskosten door vermindering van de bruto investeringskosten met eventuele investeringssteun op grond van de genoemde steunmaatregelen. Uit hetgeen de Europese Commissie in vorengenoemd onderdeel van haar beschikking heeft overwogen, kan worden afgeleid dat zij bij haar beslissing tot goedkeuring van de MEP-regeling rekening heeft gehouden met de voordelen uit deze steunmaatregelen. Dit heeft bij het College de vraag opgeroepen hoe deze beoordeling door de Europese Commissie van de MEP-regeling in het algemeen zich verhoudt tot de ten aanzien van appellanten volgens de Beleidsregels in het bijzonder uitgevoerde cumulatietoets, waarin de door hen op grond van een aantal van meergenoemde steunmaatregelen verkregen voordelen zijn betrokken. Het College heeft getracht hierover duidelijkheid van verweerster te verkrijgen, maar moet thans vaststellen dat verweerster deze duidelijkheid in de door haar geproduceerde gedingstukken, noch ter zitting bij het College heeft verschaft. Wellicht dat het verzoek aan de Europese Commissie tot goedkeuring van de MEP-regeling verheldering zou kunnen bieden, maar verweerster heeft dit stuk, ondanks dat hierom door het College voorafgaand aan de zitting schriftelijk is verzocht, niet overgelegd.	
      3.3	Het College ziet aanleiding verweerster met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- voor iedere partij (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).
    
     
    
      4. De beslissing
      Het College 
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt de bestreden besluiten;
      - draagt verweerster op opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;
      - veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
        euro) per partij;
      - bepaalt dat verweerster aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,-- (zegge:
        tweehonderdvijfentachtig euro) per partij vergoedt. 	
    
    	
    Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. C.J. Borman en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2008.
    
    
      De voorzitter is verhinderd	
      de uitspraak te ondertekenen
    
    
    w.g. C.J. Borman 				w.g. I.C. Hof