ECLI:NL:GHARN:2006:AU9587, Gerechtshof Arnhem, 10-01-2006, 2003/607
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ongerechtvaardigde verrijking. Deskundigenbericht.

10  januari 2006
      derde civiele kamer
      rolnummer 2003/607
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in het principaal appèl, 
      appellante in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. P.M Wilmink. 
    
     
    1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor het verloop van het geding in het principaal en in het incidenteel hoger beroep tot en met het arrest van 19 juli 2005 verwijst het hof naar dit arrest.
    
    1.2	Ingevolge voornoemd arrest heeft het hof de deskundige gelast antwoord te geven op de vragen als vermeld onder 2.6 van dat arrest, heeft het bepaald dat partijen op dit antwoord bij akte ter rolle mogen reageren en heeft het iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    1.3	Bij brief van 3 augustus 2005 heeft de deskundige het hof en partijen bericht
    
    1.4	Hierop hebben [appellant] en [geïntimeerde] ieder bij akte gereageerd.
    
    1.5	Ten slotte hebben partijen de gedingstukken wederom in handen van het hof gesteld voor het wijzen van arrest.
    
    
    2	De verdere beoordeling
    
    In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    2.1	Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 19 juli 2005.
    
    In het incidenteel hoger beroep voorts:
    
    2.2	In het kader van de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] wegens ongerechtvaardigde verrijking heeft het hof een deskundigenbericht gelast. Het hof heeft in zijn arrest van 21 december 2004 de deskundige opgedragen bij zijn taxatie geen rekening te houden met een autonome waardestijging (stijging van de marktwaarde) in de periode van 6 oktober 2000 tot 31 juli 2003. Kort gezegd diende de deskundige na te gaan of het pand als gevolg van de door [geïntimeerde] aangebrachte wijzigingen meer waard is geworden en, zo ja, hoeveel.
    
    2.3	De deskundige heeft het hof en partijen bij brief van 8 augustus 2005 bericht dat hij bij zijn taxatie het onder 2.2 vermelde in ogenschouw heeft genomen. Het hof heeft geen reden aan de betrouwbaarheid van dit antwoord van de deskundige te twijfelen. [appellant] heeft dit ook niet gesteld. Anders dan [appellant] in zijn akte van 13 september 2005 heeft gesteld (onder 2), is naar het oordeel van het hof voormeld antwoord van de deskundige redelijkerwijs niet onduidelijk.
    
    2.4	[appellant] heeft gesteld (akte van 13 september 2005) dat de deskundige zijn taxatie onvoldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van het hof kon de deskundige volstaan met een taxatie van het pand per 31 juli 2003, waarbij de deskundige de door [geïntimeerde] later aangebrachte wijzigingen bij zijn taxatie diende te betrekken, en hoefde de deskundige dit oordeel niet nader te becijferen. [appellant] heeft de deskundigheid van de benoemde deskundige op zich niet betwist.
    
    2.5	[appellant] heeft nog aangevoerd (conclusie na deskundigenbericht in incidenteel appèl onder 10) dat de deskundige (onder 12 van zijn taxatierapport) er bij de waardering ten onrechte van is uitgegaan dat in het pand essentiële installaties (van energie, gas, water en lucht) aanwezig waren, welke echter ontbreken. Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer. De desbetreffende bepaling in de “Randvoorwaarden voor de waardering” (als vermeld op p. 6 e.v. van het taxatierapport) heeft onmiskenbaar het karakter van een standaardbepaling. Tegenover de specifieke mededeling van de deskundige (op p.1 onder 1.1., slot, van zijn taxatierapport), dat hij op 17 januari 2004 het object heeft opgenomen en geïnspecteerd, komt aan die standaardzin geen betekenis toe. Het hof neemt het oordeel van de deskundige over en maakt dat tot het zijne.
    
    2.6	Het hof bespreekt thans de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.
    
    2.7	De verrijking van [appellant] bedraagt € 62.412,31 (zijnde de door de deskundige getaxeerde waarde van € 253.000,-, die het hof tot de zijne maakt, minus de koopprijs van  € 190.587,69).
    
    2.8	[appellant] heeft er nog op gewezen (conclusie na deskundigenbericht in incidenteel appèl onder 7), dat slechts een aanspraak op schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking bestaat voorzover dit redelijk is. In dit verband heeft [appellant] (pleitnota in hoger beroep onder 9 en akte van 13 september 2005 onder 5) aangevoerd dat er, gelet op de aanwezige milieuvervuiling in de grond, geen sprake is van een verrijking van [appellant], maar van financieel nadeel. 
    
    2.9	Het hof stelt voorop dat voor aansprakelijkheid uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking in beginsel slechts een (objectieve) verrijking is vereist en niet een daadwerkelijke verrijking of een daadwerkelijk voordeel. Wel komt in het kader van de in artikel 6:212 lid 1 BW genoemde redelijkheidstoets betekenis toe aan de mate waarin [appellant] door de onder 2.7 vermelde (objectieve) verrijking als gevolg van de door [geïntimeerde] aan het pand verrichte wijzigingen daadwerkelijk is gebaat. Vgl. HR 30 september 2005, C 04/060 HR onder 3.6.3 sub d. In het arrest van 23 maart 2004 onder 5.9 heeft het hof samengevat geoordeeld dat het pand door de verontreiniging niet of moeilijk verkoopbaar is. [appellant] heeft gesteld (memorie van antwoord in het incidenteel appèl onder 24 en pleitnota in hoger beroep onder 5) dat het pand verhuurd kan worden en heeft een taxatie van Sinke B.V. overgelegd (productie 11 bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl) waarin staat dat het pand op 20 oktober 2003 een waarde (bij vrijwillige verkoop) had van € 202.000,-. Onder deze omstandigheden brengt de redelijkheid niet met zich dat de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking op grond van de redelijkheid beperkt moet worden. Het hof merkt in dit kader nog op dat de onderhavige verrijking geen door [geïntimeerde] opgedrongen verrijking betreft, omdat [geïntimeerde] ten tijde van zijn werkzaamheden aan het pand daarvan bezitter te goeder trouw was (vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 830-831). [geïntimeerde] wist niet en behoorde ook niet te weten van een ernstiger verontreiniging dan aanvankelijk gedacht. De omstandigheid dat [appellant] als gevolg van de vernietiging van de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling een veelheid aan kosten heeft moeten maken (het verrichten van bodemonderzoek, een juridische procedure tegen de vervuiler en de verplichting tot sanering van de grond om verspreiding tegen te gaan, memorie van antwoord in incidenteel appèl onder 18 en pleitnota in hoger beroep onder 9) brengt niet met zich dat op grond van de redelijkheid de vordering van [geïntimeerde] op grond van ongerechtvaardigde verrijking moet worden beperkt. De door [appellant] opgevoerde kostenposten houden geen verband met de door [geïntimeerde] gestelde ongerechtvaardigde verrijking van [appellant] wegens aan het pand aangebrachte veranderingen, maar hangen samen met de vernietiging van de overeenkomst wegens wederzijdse dwaling. Andere feiten en omstandigheden heeft [appellant] in dit verband niet aangevoerd.
    
    
      2.10	Thans verdient de verarming van [geïntimeerde] bespreking. De verarming van [geïntimeerde] bedraagt ingevolge het arrest van 23 maart 2004 in 6.10:
      - onder a: vernieuwen elektrische installatie: € 11.249,80
      - onder b: plaatsen Heras-hekwerk: € 3.403,-
      - onder c: diverse verbouwingskosten: € 2.961,10
      - onder d: slopen: € 1.289,93
       Tegenover de betwisting door [appellant] dat de huur van een heftruck (ten bedrage van f. 150,-) betrekking heeft op de onderhavige verbouwing, heeft [geïntimeerde] bij akte van 6 april 2004 onder 3 gemotiveerd uitleg verschaft dat dit wel het geval is. [appellant] heeft dat op zijn beurt niet meer betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerde] ook met voornoemde huurkosten is verarmd.
      - onder e: monteren kachel en boiler: € 1.968,70
      - onder f: vernieuwen kozijnen: € 19.898,26
      In totaal betreffen deze posten een verarming van [geïntimeerde] van € 40.770,79.
    
    
    2.11	De grootste door [geïntimeerde] gestelde verarmingspost betreft zelfwerkzaamheid van [geïntimeerde] en werkzaamheden van zijn zoon over de periode van begin november 2000 tot ongeveer medio 2002 ten bedrage van in totaal € 72.864,- (zie het arrest van 23 maart 2004 in 6.10 onder g). [appellant] heeft een en ander gemotiveerd betwist (memorie in incidenteel appèl onder 35 en akte tevens antwoordakte onder 2).
    
    2.12	Het antwoord op de vraag of de door [geïntimeerde] ten aanzien van het pand ingezette werkkracht voor vergoeding in aanmerking komt, hangt ervan af of [geïntimeerde] zijn arbeidskracht elders tegen betaling heeft kunnen en willen aanwenden (HR 11 april 1986, NJ 1986, 622 onder 3.2). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] de stelling van [appellant], dat [geïntimeerde] in de desbetreffende periode geen betaalde werkzaamheden had kunnen en willen verrichten als hij niet aan het pand had gewerkt, onvoldoende gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard (proces-verbaal van comparitie van partijen, p. 1, 6e alinea) dat als hij geen werkzaamheden aan het pand zou hebben verricht hij zich had kunnen ‘verhuren’ aan een groothandelaar in verband met de vele buitenlandse contacten die hij heeft overgehouden aan zijn importbedrijf. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] die stelling nader moeten onderbouwen. Dit klemt temeer waar de vraag is of [geïntimeerde] in de periode dat hij aan het pand heeft gewerkt andere werkzaamheden wilde verrichten, omdat de wil en de financiële noodzaak daartoe onvoldoende aannemelijk is. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de genoemde comparitie van partijen verklaard dat hij zelf aan het pand kon werken omdat hij geen inkomsten nodig had nu hij enkele jaren geleden zijn bedrijf (een groothandel in decoratie) had verkocht en dat toen hij zijn bedrijf had verkocht hij een jaar niets heeft gedaan (behalve vrijwilligerswerk en reizen), omdat hij al jong begonnen was met werken en daarvan even afstand wilde nemen. Hij heeft voorts verklaard dat zijn vrouw drie dagen per week werkte.  
    
    2.13	Het hof is eveneens van oordeel dat [geïntimeerde] de stelling van [appellant], dat [geïntimeerde] geen betalingsafspraak met of betalingen aan zijn zoon heeft verricht ter zake van door de zoon aan het pand verrichte werkzaamheden, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij vóór de aanvang van de werkzaamheden met zijn zoon heeft besproken wat hij zou gaan verdienen, maar dat hij dit bedrag niet uit zijn hoofd weet, dat over het moment van betaling niets is afgesproken maar dat ze zijn overeengekomen om te kijken hoe het loopt, dat hij een schuld heeft aan zijn zoon van het aantal uren maal het uurtarief, dat hij de door zijn zoon gewerkte uren niet heeft bijgehouden tijdens de werkzaamheden maar daar achteraf een reconstructie van heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft voorts verklaard dat hij zijn zoon hoort verklaren dat hij feitelijk eind oktober 2000 met zijn studie is gestopt, dat hij, voordat hij aan het pand heeft gewerkt, een paar maanden afwisselend dan weer een paar weken wel en dan weer een paar weken niet via Tempo Team bij een bakkerij heeft gewerkt en dat als hij niet aan het pand gewerkt zou hebben hij iets anders gedaan zou hebben, maar dat hij niet weet wat. [geïntimeerde] heeft verklaard dat zijn zoon ten tijde van de werkzaamheden nog thuis woonde, dat hij veel reist (maar niet in de periode van november 2000 tot half februari 2002, toen hij aan het pand heeft gewerkt) en dat hij af en toe een reisje voor hem betaalt. Uit deze verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat er sprake is van een daadwerkelijke betalingsafspraak tussen [geïntimeerde] en zijn zoon omtrent de door laatstgenoemde aan het pand verrichte werkzaamheden, blijkt onvoldoende van de opeisbaarheid van een eventuele schuld en blijkt dat de zoon van [geïntimeerde] in de desbetreffende periode niet genoodzaakt was om werkzaamheden te verrichten om in zijn levensonderhoud te voorzien. Zijn geringe en wisselende arbeidsverleden geeft geen aanleiding hier anders over te denken. In het licht van die omstandigheden heeft [geïntimeerde] de stelling van [appellant], dat er geen sprake was van een reële betaling(safspraak) tussen [geïntimeerde] en zijn zoon, onvoldoende gemotiveerd betwist.
    
    2.14	De door [geïntimeerde] opgevoerde kosten van zelfwerkzaamheid en gestelde arbeidskosten van zijn zoon zijn niet komen vast te staan en moeten daarom worden afgewezen.
    
    2.15	Slotsom is dat [appellant] voor € 62.412,31 is verrijkt, maar dat [geïntimeerde] slechts voor € 40.770,79 is verarmd, zodat uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking [geïntimeerde] enkel het laatstgenoemde bedrag verschuldigd is.
    
    Over de gewijzigde eis van [geïntimeerde] voorts:
    
    2.16	De gewijzigde eis van [geïntimeerde] betreft vorderingen die betrekking hebben op de onverschuldigde betalingen in verband met de vernietiging van de desbetreffende koopovereenkomst alsmede vorderingen die verband houden met ongerechtvaardigde verrijking.
    
    2.17	Zoals het hof in zijn arrest van 23 maart 2004 onder 6.12 heeft geoordeeld, heeft [geïntimeerde] recht op terugbetaling van notariskosten, kadastraal recht en verrekening van lasten bij de overdracht. [appellant] heeft niet betwist dat het gaat om een bedrag van € 1.060,87.
    
    2.18	Het hof heeft in zijn arrest van 23 maart 2004 onder 6.14 beslist dat [appellant] in beginsel per 23 maart 2002 in verzuim was met de terugbetaling van de koopprijs. Nadien heeft [geïntimeerde] bij conclusie van deskundigenbericht in incidenteel appèl tevens houdende wijziging van eis in principaal en incidenteel appèl van 26 april 2005 (onder 4) zijn eis gewijzigd door in plaats van wettelijke rente te vorderen vanaf 16 april 2003 tot 31 juli 2003 wettelijke rente te vorderen vanaf 23 maart 2002 tot en met 31 juli 2003.
    
    2.19	[appellant] heeft zich ten eerste verzet tegen deze eisvermeerdering (conclusie na deskundigenbericht in incidenteel appèl onder 15). Naar het oordeel van het hof is geen sprake van strijd met de goede procesorde (art. 130 lid 1 jo 353 lid 1 Rv.), nu er geen sprake is van een onredelijke vertraging van het geding of een bemoeilijking van de verdediging. Immers, [geïntimeerde] heeft zich enkel beroepen op een ander ingangstijdstip van de wettelijke rente.
    
    2.20	Tegen de (gewijzigde) vordering van [geïntimeerde] tot betaling van wettelijke rente over de ontvangen koopprijs heeft [appellant] ten tweede inhoudelijk aangevoerd (akte tevens antwoordakte onder 1 en conclusie na deskundigenbericht in incidenteel appèl onder 15), dat overdracht van het pand medio mei 2003 had kunnen plaatsvinden, maar dat deze datum op verzoek van [geïntimeerde] is uitgesteld tot 31 juli 2003 omdat [geïntimeerde] het pand had verhuurd per 1 mei 2003. Voorts heeft [appellant], onder verwijzing naar de pleitnota van [geïntimeerde] in hoger beroep onder 7, ook in het onderhavige verband gesteld dat [geïntimeerde] tot 6 november 2002 het pand zelf in gebruik heeft gehad (zie ook de memorie van antwoord in het incidenteel appèl onder 27).
    
    2.21	Het oordeel van het hof onder 6.14 van zijn arrest van 23 maart 2004, dat de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente vanaf 16 april 2003 tot 31 juli 2003 in beginsel toewijsbaar is, is, blijkens dit voorbehoud, geen bindende eindbeslissing. Dit klemt temeer voorzover [geïntimeerde] sinds het arrest van het hof van 23 maart 2004 een nieuwe ingangsdatum van de wettelijke rente over de door [appellant] terug te betalen koopprijs heeft gevorderd. Naar het oordeel van het hof staat in ieder geval, overeenkomstig de eigen stellingen van [geïntimeerde], vast dat hij het pand tot en met 6 november 2002 heeft gebruikt. [geïntimeerde] heeft derhalve niet gepersisteerd bij hetgeen is vermeld in zijn ingebrekestelling van 15 maart 2002. Van een latere ingebrekestelling blijkt niet. Voorts staan, bij gebreke van betwisting door [geïntimeerde], de stellingen van [appellant] vast dat op verzoek van [geïntimeerde] (terug)overdracht van het pand niet medio mei 2003, maar eerst op 31 juli 2003 heeft plaatsgevonden. [appellant] is derhalve niet in verzuim met terugbetaling van de koopprijs. [geïntimeerde] heeft daarom geen recht op vergoeding van wettelijke rente te dien aanzien.
    
    2.22	De door [geïntimeerde] gevorderde kosten van het taxatierapport van Thijssen Vastgoed B.V. ten bedrage van € 716,40 komen voor vergoeding in aanmerking op grond van art. 6:96 lid 2 onder b. BW. Schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking betreft een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, zodat laatstgenoemd artikellid daarop van toepassing is. Naar het oordeel van het hof was het redelijk dat [geïntimeerde] deze kosten heeft gemaakt om te kunnen beoordelen of er sprake was van een ongerechtvaardigde verrijking, terwijl ook de omvang van die kosten redelijk is. Hieraan doet niet af, zoals [appellant] heeft gesteld (memorie van antwoord in het incidenteel appèl onder 37), dat [geïntimeerde] hieromtrent geen contact met [appellant] heeft opgenomen, zodat [appellant] genoopt was een contrataxatie te moeten verrichten.
    
    2.23	Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gevorderde beslagkosten verwijst het hof naar hetgeen het heeft overwogen onder 6.17 van zijn arrest van 23 maart 2004. Het hof stelt voorop dat het door [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslag, blijkens dit arrest, terecht is gelegd. Dat partijen ter zitting van de voorzieningenrechter ter opheffing van dit beslag zijn overeengekomen dat het beslag wordt opgeheven – kort gezegd - als [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde] zekerheid stelt tot een bedrag van € 35.000,-, maakt dit niet anders. In de desbetreffende door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst (productie 3 bij memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis)onder 4) staat dat [appellant] “aan proceskosten” € 205,- aan [geïntimeerde] betaalt. Een redelijke uitleg daarvan houdt in dat dit bedrag, mede gelet op de hoogte daarvan, moet worden begrepen als vergoeding van de proceskosten die [geïntimeerde] in het geding tot opheffing van het beslag heeft gemaakt, maar niet dat daaronder tevens moeten worden verstaan de kosten tot het leggen van het beslag. Verklaringen of gedragingen die tot een andere uitleg moeten leiden, heeft [appellant] niet gesteld. De kosten van het leggen van beslag op 9 mei 2003 bedragen, naar [appellant] niet heeft bestreden, € 80,- aan griffierecht alsmede € 256,32 en € 68,71 aan deurwaarderskosten. Aan kosten van de procureur acht het hof, overeenkomstig het liquidatietarief, een vergoeding van € 390,- redelijk. In totaal heeft [geïntimeerde] recht op vergoeding van beslagkosten ten bedrage van € 795,03. 
    
    2.24	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis (p. 21 onder – p. 22 boven) over het door [appellant] aan hem verschuldigde bedrag in hoofdsom wettelijke rente gevorderd vanaf 9 september 2003 (de dag waarop voormelde memorie is genomen) tot aan de dag der algehele betaling. [appellant] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat deze vordering zal worden toegewezen.
    
    3	Slotsom 
    
    3.1	In het principaal hoger beroep falen de grieven. [appellant] zal, als de in dit hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten daarvan aan de zijde van [geïntimeerde]. Deze veroordeling zal op vordering van [geïntimeerde] (conclusie na deskundigenbericht in incidenteel appèl tevens houdende wijziging van eis in principaal en incidenteel appèl van 26 april 2005 onder 7), waarte-gen [appellant] zich niet heeft verzet, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    3.2	De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 16 april 2003 in het dictum, als hersteld bij vonnis van 14 mei 2003, in verband met het overwogene onder 3.7, dat de door [geïntimeerde] gevorderde aanvullende schadevergoeding (nader op te maken bij staat) moet worden afgewezen, moet in zoverre worden vernietigd. Mede gelet op de door [geïntimeerde] in hoger beroep vermeerderde eis komt voor vergoeding in aanmerking een totaalbedrag van € 40.763,23, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 september 2003 tot de dag der algehele betaling daarvan.
    
    3.3	De veroordelingen in het incidenteel hoger beroep en op grond van de gewijzigde eis zullen op vordering van [geïntimeerde] (conclusie na deskundigenbericht in incidenteel appèl tevens houdende wijziging van eis in principaal en incidenteel appèl van 26 april 2005 onder 7), waartegen [appellant] zich niet heeft verzet, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    3.4	[geïntimeerde] is voor een belangrijk deel in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gesteld. Het hof ziet hierin aanleiding de kosten van het incidenteel hoger beroep te compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt. De kosten van de door het hof benoemde deskundige ten bedrage van € 2.677,50 (inclusief BTW) zijn door [geïntimeerde] voldaan en dienen op grond van het zojuist overwogene door partijen te worden gedeeld.  
    
    Beslissing
    
    Het hof rechtdoende:
    
    in het principaal hoger beroep:
    
    	verwerpt het principaal hoger beroep; 
    
    	veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 245,- aan verschotten en € 2.313,- voor salaris; 
    
    	verklaart vorenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het incidenteel hoger beroep en op de gewijzigde eis:
    
    	vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank te Zwolle van 16 april 2003 en van 14 mei 2003 voorzover onderworpen aan het incidenteel hoger beroep;
    
    	veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 43.343,09, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 september 2003 tot de dag der algehele betaling; 
    
    	compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
    
    	veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 1.338,75 wegens kosten van de deskundige;
    
    	verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs  Van Loo, Tjittes en Steenberghe en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2006.
    
    Dit arrest is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer.