ECLI:NL:GHSHE:2010:BM8119, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2010, HD 200.004.162
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Buurweg.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.004.162 
      arrest van de tweede kamer van 8 juni 2010
    
    
    in de zaak van
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. B.P.W. van Brink,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. C.M. van der Corput,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 juni 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 74794/HA ZA 06-534 gewezen vonnis van 14 november 2007.
    
    6 Het tussenarrest van 9 juni 2009 
    
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bevolen en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    7 Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Op 23 oktober 2009 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte procesverbaal bevindt zich bij de stukken. [appellant] heeft een set kleurenfoto's aangeleverd , welke als bijlage aan het procesverbaal van de comparitie zijn gehecht.
      [appellant] heeft een akte houdende uitlating na comparitie genomen en [geïntimeerde] heeft een akte na comparitie van partijen genomen. Daarna heeft [appellant] een antwoordakte na comparitie genomen waarop ook [geïntimeerde] een antwoordakte na comparitie heeft genomen.
    
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8 De verdere beoordeling
    
    
      8.1.1. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de vraag of er sprake is van een buurweg alleen ziet op het gedeelte van het pad dat loopt vanaf de ingang van de [weg] tot aan de inrit naar de garage van [geïntimeerde] en dat voor zover het pad na die inrit doorloopt op dat (achterste) gedeelte van het pad in ieder geval geen recht van buurweg rust. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat beslissend is of het (voorste gedeelte van het) pad tot aan die inrit tot buurweg is bestemd. Hierbij heeft het hof aangegeven dat aan ongestoord bezit van het recht van buurweg een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden van bestemming kan worden ontleend. Nu hierover, als ook over de feitelijke situatie ter plaatse, nog veel onduidelijkheid bestond én het hof mogelijkheden voor een minnelijke schikking aanwezig zag, heeft het hof een comparitie van partijen gelast.
      8.1.2. Partijen hebben tijdens de comparitie het hof een toelichting verschaft op de feitelijke situatie. Vervolgens hebben zij verklaard een mogelijke oplossing voor hun geschil te hebben gevonden, welke nader diende te worden onderzocht. De zaak werd hierop naar de rol verwezen voor uitlating omtrent de voortzetting van de comparitie. De comparitie is niet meer voortgezet.
    
    
    
      8.3.1. Het instituut van de buurweg vond onder het oude recht zijn grond in het feit dat een erfdienstbaarheid van weg in beginsel niet door verjaring kon ontstaan en de maatschappelijke opvattingen eisten dat men aanspraak moest kunnen maken op een weg die men geruime tijd gewend was te gebruiken zonder dat daartegen verzet was gerezen. Als eerder overwogen was het enkele gebruik onvoldoende, er moest een bestemming zijn tot buurweg, welke bestemming niet wordt aangenomen wanneer er slechts sprake is van het gedogen van het gebruik van de weg door de eigenaar daarvan. 
      8.3.2. Het hof is van oordeel dat het feit dat ten behoeve van het achterliggende perceel [nummer 1] een erfdienstbaarheid van weg was gevestigd pleit tegen het aannemen van de bestemming buurweg. Immers, gelijk [geïntimeerde] thans betoogt met betrekking tot perceel [nummer 2], had ook het gebruik ten behoeve van perceel [nummer 1] in 1966 via het instituut van buurweg kunnen lopen, bijvoorbeeld doordat partijen daarover overeenstemming bereikten. Zo is het niet gegaan: de toegang tot perceel [nummer 1] werd geregeld via een erfdienstbaarheid van weg. Nu ten behoeve van perceel [nummer 1] een erfdienstbaarheid was gevestigd, kon het gebruik ten behoeve van dit perceel ook slechts krachtens die erfdienstbaarheid plaatsvinden en niet krachtens een recht van buurweg, nu het gebruik van een weg als buurweg niet te verenigen is met een gebruik dat berust op een aan de buren toekomend ander recht (zoals bijvoorbeeld het recht van noodweg of het recht van erfdienstbaarheid van weg). [geïntimeerde] had de toenmalige eigenaar kunnen verzoeken ook ten behoeve van perceel [nummer 2] een erfdienstbaarheid van weg te vestigen, maar hij heeft, zoals hij ter comparitie verklaarde, daar nooit aan gedacht.
      Deze gebeurtenissen ondersteunen de stelling van [appellant] dat uit de ligging van het pad valt af te leiden dat dit pad in beginsel alleen bedoeld was om - via de erfdienstbaarheid van weg - perceel [nummer 1] te ontsluiten en dat het gebruik ten behoeve van perceel [nummer 2] min of meer toevallig was. 
      8.3.3. [geïntimeerde] heeft zich, zo blijkt uit zijn verklaring ter comparitie alsook uit zijn getuigenverklaring in eerste aanleg, toen hij verklaarde dat de familie [familie] hem had gezegd dat hij (een deel van) het pad niet hoefde te kopen omdat hij het toch mocht gebruiken, wel gerealiseerd dat hij geen goederenrechtelijk recht op de weg had. Ter comparitie heeft hij dit desgevraagd verduidelijkt met de mededeling dat hij in 1966 aan [persoon 1] had gevraagd of hij alsnog de helft van het pad mocht kopen om "safe" te zitten en om meningsverschillen te voorkomen omdat het pad gezamenlijk gebruikt werd. 
      Het hof is van oordeel dat het vorenstaande leidt tot de conclusie dat er geen aanwijzing is dat het pad als buurweg was bestemd door beide buren. 
    
    
    
      8.4.1. Ten aanzien van de vraag of het gebruik door [geïntimeerde] van dien aard was dat gesteld kan worden dat naar verkeersopvattingen kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] zich - naar buiten toe - als bezitter van het recht van buurweg opstelde heeft het volgende te gelden.
      [persoon 1] heeft naar het oordeel van het hof het gebruik van het pad door [geïntimeerde] (als eigenaar van perceel [nummer 2]) om achterom te komen slechts gedoogd. Zo heeft [persoon 1] verklaard dat haar man wel eens bezwaar heeft gemaakt "bij de buren van nummer 84 omdat er relatief vaak mensen van het pad gebruikmaakten en dat er regelmatig vrachtverkeer over het pad richting het bedrijf ging, terwijl het niet de bedoeling was dat iedereen over het pad ging" en heeft [geïntimeerde] tijdens de comparitie verteld dat [persoon 1] wel eens klaagde als iemand zijn auto op het pad parkeerde, maar (los van de vraag of het door [persoon 1] geuite bezwaar voor zover deze het gebruik conform de erfdienstbaarheid betrof wel terecht was) anderzijds niet is gebleken dat de man van [persoon 1] of, na zijn overlijden, zijzelf aan deze bezwaren richting [geïntimeerde] en de zijnen enige gevolgtrekking heeft verbonden (door bijvoorbeeld het ongestoord gebruik van de weg te verhinderen). 
      8.4.2. De getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] hebben allen uit eigen wetenschap verklaard dat het pad zolang zij zich kunnen herinneren door iedereen (behalve vreemden, die gebruikten de voordeur, aldus getuige [getuige 5]) gebruikt werd om achterom te komen bij [geïntimeerde]. Geen van de getuigen maakt gewag van belemmeringen of klachten van de zijde van [persoon 1].
      [persoon 1] heeft in eerste aanleg als getuige gehoord verklaard dat zij "natuurlijk" wel wist dat het pad gebruikt werd door de buren om hun achterom te bereiken. [persoon 2], echtgenote van [geïntimeerde], heeft toen verklaard dat de familie [familie] het nooit een probleem vond dat zij van de weg gebruik maakte. 
      8.4.3. Toen [appellant] in 1986 eigenaar van het pad werd, veranderde echter de gedoogsituatie reeds door die eigendomswisseling. [appellant] stelt, zo begrijpt het hof, dat het niet zo was dat hij gedoogde dat het pad als buurweg werd gebruikt omdat hij tegen een dergelijk gebruik geen bezwaar had, maar dat zijn gedogen was gebaseerd op het feit dat het pad nu eenmaal toch krachtens de erfdienstbaarheid van weg mocht worden gebruikt om bij perceel [nummer 1] te komen, en hij daarom ook het gebruik gedoogde om bij [geïntimeerde] achterom te komen. [appellant] stelt dat hij last had van het gebruik door [geïntimeerde] en zowel hij als zijn vrouw hebben verklaard dat zij meermalen tegen [geïntimeerde] hebben gezegd het pad te zullen sluiten als de erfdienstbaarheid vervallen zou zijn. Bij memorie van grieven heeft hij verklaringen van familieleden overgelegd die het gestelde ondersteunen. Hiertegen heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg als getuige gehoord verklaard dat [appellant] een keer heeft gezegd dat hij het pad wilde afsluiten als de kassen weg waren, maar dat zij had begrepen dat hij daarmee alleen bedoelde het pad, voor zover dat loopt na de inrit voor de garage. 
      8.4.4. Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [appellant] het gebruik van het pad met een tractor bemoeilijkte door het smaller te maken en dat hem ooit door mevrouw [appellant] was gezegd dat hij zijn fiets niet op het pad mocht laten staan. Het hof merkt op dat uit de verklaringen blijkt het gebruik met een tractor door [getuige 1] niet was om bij het woonhuis van [geïntimeerde] te komen, maar om (gebruikmakend van de erfdienstbaarheid) bij het achterliggende tuindersbedrijf op perceel [nummer 1] te komen. De andere getuigen verklaarden in eerste aanleg dat zij door [appellant] en/of zijn vrouw (voor zover ze die kenden) nooit over hun gebruik van het pad zijn aangesproken of in dat gebruik zijn gehinderd. Die eenmalige kwestie met de fiets van [getuige 1] is wel weer een aanwijzing voor de stelling van [appellant] dat hij eigenlijk niet wilde dat een ander zijn pad gebruikte en dat ook hij het gebruik door [geïntimeerde] hooguit gedoogde. 
      8.4.5. Weliswaar heeft [geïntimeerde] ter comparitie - onweersproken - gesteld dat hij het pad onderhield, maar hij heeft daar toen aan toegevoegd dat dit nodig was omdat er zwaar verkeer langs ging naar de kassen en de ondergrond dus stevig moest zijn. Uit die toevoeging vloeit voort dat het onderhoud van de weg door [geïntimeerde] geschiedde in zijn hoedanigheid van (mede) gerechtigde tot de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [nummer 1] en niet als eigenaar van perceel [nummer 2]/gebruiker van het pad. Ter comparitie heeft [appellant] nog verklaard, hetgeen [geïntimeerde] beaamde, dat hij het pad na 1987 zelf heeft onderhouden, omdat hij zich niet kon vinden in de wijze van onderhoud door [geïntimeerde]. 
      8.4.6. Het geheel overziend komt het hof tot de conclusie dat het pad in kwestie niet was bestemd tot buurweg en dat evenmin is aangetoond dat [geïntimeerde] op 1 januari 1992 die, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over het pad uitoefende die tot het oordeel kan leiden dat hij het bezit van het recht van buurweg met betrekking tot het pad had. De grieven I tot en met IX slagen derhalve en het beroepen vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.
      8.4.7. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Hiermee is gegeven dat ook grief X slaagt. 
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond op 14 november 2007 tussen partijen gewezen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 248,-- aan verschotten en € 2.260,-- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 396,59 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juni 2010.