ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3052, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-07-2011, 200.019.990-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Winstafdracht of schadevergoeding i.v.m. auteursrechtinbreuk en onrechtmatige nabootsing; toewijzing van de hoogste van de twee, te weten schadevergoeding.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector civiel
    
    
    
      Zaaknummer			: 200.019.990/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 59263/HA ZA 07-401
    
    
    arrest van 19 juli 2011 
    
    inzake
    
    
      [Appellant], h.o.d.n. [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H. Maatjes te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap naar Duits recht 
      KSI GASTRONOMIEZUBEHÖR-HANDELS UND PRODUKTIONS
      GESELLSCHAFT GmbH,
      gevestigd te Filderstadt, Duitsland,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: KSI,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    Het hof verwijst naar de eerder in deze zaak gewezen arresten van 22 december 2009 en 12 oktober 2010. Het laatstgenoemde arrest is verbeterd bij beslissing van 14 december 2010. Vervolgens hebben partijen ieder een akte met producties genomen en KSI nog een akte uitlating producties. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Verdere beoordeling van het beroep
    
    1.	In zijn arrest van 12 oktober 2010 is het hof tot het oordeel gekomen dat [appellant] met het verhandelen van inbreukmakende lampen en vullingen met de type-aanduidingen 40, 45, 50 en 80 onrechtmatig jegens KSI heeft gehandeld en dat [appellant] gehouden is de dientengevolge door KSI geleden schade te vergoeden. Omdat partijen beide wensen dat het hof de zaak zelf afdoet, heeft het hof de draad opgepakt waar de rechtbank met haar deelvonnis van 23 juli 2008 was gebleven, te weten de begroting van de schade. In verband met de vordering van KSI tot vergoeding van schade, al dan niet in de vorm van winstafdracht, heeft het hof KSI in de gelegenheid gesteld de accountantsverklaring, die [appellant] haar ingevolge het vonnis waarvan beroep heeft verschaft, in het geding te brengen en aan de hand daarvan haar schade nader te duiden en te specificeren.
    
    2.	KSI heeft twee verklaringen van [register accountant] in het geding gebracht, één van 12 december 2008 (productie 10 bij akte van KSI) en één van 19 maart 2009 (productie 11 bij voornoemde akte). Deze verklaringen betreffen de opgave door [appellant] (met het oog op de vordering tot winstafdracht) van het resultaat dat hij in de periode van 15 maart 2005 tot en met 31 augustus 2007 heeft behaald met de verkoop van de vullingen.
    
    
      2.1.	In de eerste verklaring is vermeld dat de door [appellant] opgestelde opgave in die zin is gecontroleerd dat beoordeeld is of de in de opgave genoemde gegevens juist zijn afgeleid uit de financiële administratie en de hierop gebaseerde fiscale rapporten 2005, 2006 en 2007. Vermeld is voorts dat op genoemde fiscale rapporten geen accountantscontrole is toegepast en dat geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd, zodat geen zekerheid bestaat omtrent de getrouwheid van de fiscale rapporten en de daarin opgenomen gegevens. De accountant komt tot het oordeel dat de opgave geen rekenkundige onjuistheden bevat, dat creditfacturen en bonussen en kortingen op de juiste wijze zijn verwerkt en dat de facturen overeenstemmen met hetgeen verwerkt is in de financiële administratie. Deze conclusies gaan vergezeld van de kanttekening dat geen uitspraak wordt gedaan over de vraag of en in hoeverre de in de opgave genoemde bijbehorende kosten onder de reikwijdte van het vonnis vallen en voorts dat een verschil is geconstateerd tussen het totaal aantal ingekochte en het totaal aantal verkochte producten van 1630 producten. Vermeld wordt dat [appellant] daarvoor als verklaring heeft gegeven dat dit verschil wordt veroorzaakt door breuk, diefstal/vermissing, garantiegevallen, gebruik als promotiemateriaal en nog aanwezige voorraad, alsmede dat een deel van de ingekochte vullingen zijn verkocht onder de benaming “mini”, “taps”, “lang” en “maxi”, welke verklaring de accountant niet heeft kunnen controleren. De bijbehorende opgave van [appellant] vermeldt dat in de betreffende periode is verkocht voor een bedrag van 
      € 222.256,83, waarvan de inkoopprijs € 175.170,28 bedroeg, terwijl een bedrag van € 57.432,17 aan “directe onkosten” in mindering wordt gebracht, waarna een verlies resteert van € 10.345,62. Kennelijk heeft de opgave slechts betrekking op verkochte (doosjes met) vullingen.
    
    
    2.2.	KSI heeft de opgave op enkele punten bekritiseerd, hetgeen geresulteerd heeft in de verklaring van 19 maart 2009, waarin op de kritiekpunten wordt gereageerd. Daarbij is een gewijzigde opgave gevoegd, waarin wordt uitgegaan van een verschil tussen ingekochte en verkochte doosjes met vullingen van 1140 (in plaats van 1630). De nieuwe opgave resulteert in een verlies over de betreffende periode van € 1.402,31. 
    
    2.3.	De bij de verklaringen en opgaven behorende ordners zijn niet overgelegd.
    
    
      3.	In haar akte betwist KSI de (herziene) opgave van [appellant]. Haar belangrijkste bezwaren zijn: 
      a) dat [appellant] geen steekhoudende verklaring heeft gegeven voor het verschil tussen het aantal ingekochte en het aantal verkochte doosjes; zij betwist elk van de door [appellant] opgegeven redenen gemotiveerd;
      b) dat [appellant] (vrijwel) alle in zijn bedrijf gemaakte kosten toerekent aan de nagebootste artikelen; zij stelt dat het om vaste kosten gaat, waarvan slechts een redelijk percentage mag worden toegerekend aan de verkoop van vullingen, te meer nu [appellant] tevens in sauzen, vetten en andere horecaproducten handelt.
      Zij wijst er voorts op dat hoogst onaannemelijk is dat de verkoop van vullingen [appellant] slechts verlies heeft opgeleverd. 
      Op basis van een correctie voor het aantal niet verantwoorde doosjes met vullingen (1140) komt KSI op een bruto omzet van € 252.000,-. Na toerekening van een door haar als gebruikelijk bestempeld percentage van de vaste kosten (5% van de omzet), komt zij tot een winst van € 75.600,- (overigens berekent zij daarbij het percentage van 5 abusievelijk niet over de omzet, maar over de inkoopprijs).
    
    
    4.	KSI stelt vervolgens dat de accountantsverklaring, gelet op hetgeen zij daar tegenin heeft gebracht, ongeschikt is om de door [appellant] genoten winst vast te stellen en dat bovendien haar schade hoger is én vastgesteld kan worden, zodat zij daarvoor kiest. Daarbij gaat zij ervan uit dat [appellant] in de litigieuze periode 8.155 doosjes met vullingen heeft verkocht. Zij komt tot dit aantal op basis van een eigen telling aan de hand van de inkoopfacturen. KSI signaleert dat dit minder is dan het aantal waarvan uitgegaan zou moeten worden op basis van de opgave van [appellant], vermeerderd met de 1.140 missende doosjes (namelijk 8.503). Vervolgens neemt KSI tot uitgangspunt dat voor iedere (Karl Sauer-)vulling die [appellant] heeft verkocht, zij er eentje minder heeft verkocht. Op basis van de verkoopprijzen die KSI destijds berekende aan Nederlandse distributeurs, inclusief korting, en de kostprijs van KSI-vullingen, komt zij tot een (op de vullingen) gederfde winst van € 193.971,20. 
    
    5.	Met betrekking tot de inbreukmakende lampen stelt KSI dat deze nog op de website van [appellant] staan en dat zij een bedrag van € 10.000,- een redelijke schatting acht van de als gevolg daarvan geleden schade, waaronder schade wegens vermindering van de waarde van het auteursrecht.
    
    6.	In zijn akte stelt [appellant] dat hij na het einde van de overeenkomst tussen hem en KSI geen inbreuk makende lampen meer heeft verkocht en dat hij de afbeeldingen inmiddels van zijn website heeft verwijderd. Hij betwist dat KSI schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de lampen op zijn website hebben gestaan.
    
    7.	Ten aanzien van schade als gevolg van de verkoop van vullingen betwist [appellant] dat KSI  daardoor schade heeft geleden. Hij stelt dat hij een vaste klantenkring had opgebouwd en dat zijn klanten (onverminderd) vullingen zijn blijven kopen, niet vanwege de nummers die daarop stonden, maar vanwege de vaste relatie die zij met hem hadden. Daarnaast voert [appellant] aan dat KSI zelf niet in Nederland verkocht (maar de Nederlandse ondernemingen KSI Export B.V. en KSI Export West-Nederland v.o.f.), zodat eventuele schade niet door KSI kan zijn geleden. [appellant] wijst er voorts op dat de klanten er bij brieven van 12 april 2005 en 22 september 2005 van respectievelijk de Nederlandse dochterondernemingen van KSI en KSI zelf op zijn gewezen dat de door [appellant] verkochte vullingen geen KSI-vullingen waren, zodat de eventuele verwarring daarmee was weggenomen. 
    
    8.	Daarnaast stelt [appellant] dat KSI geen schade kan hebben geleden omdat zij zelf niet in staat was de vullingen te leveren, reden waarom hij de overeenkomst heeft opgezegd. Bovendien waren er, zo betoogt [appellant], nog meer concurrenten op de markt, zoals Candola. Subsidiair (zo begrijpt het hof) stelt [appellant] dat de schade geheel voor rekening van KSI moet worden gelaten nu zij zelf verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld door hem geen vullingen meer te leveren. Bovendien, zo betoogt [appellant], heeft KSI hem nog in december 2010 in een kwaad daglicht gesteld. In het uiterste geval, zo betoogt [appellant], dient de schade te worden begroot over de periode tot 12 april 2005, dan wel 22 september 2005.
    
    9.	Ten aanzien van de opgave van het door hem in de periode van 15 maart 2005 tot en met augustus 2007 behaalde resultaat op de verkoop van de nagebootste vullingen voert [appellant] aan dat de gerealiseerde omzet (het hof begrijpt: van zijn bedrijf) voor 90% bestaat uit de verkoop van vullingen, zodat het redelijk is 90% van de vaste kosten op de opbrengst in mindering te brengen. Hij komt daardoor tot een negatief resultaat. Het in aanmerking nemen van de vaste kosten tot een percentage van 5% van de omzet kwalificeert [appellant] als volstrekt absurd. 
    
    10.	Wat betreft de door KSI opgestelde berekening van haar schade betoogt [appellant] tot slot nog dat KSI niet alleen een groothandelskorting van 35% verleende, maar bovendien op elke 40 dozen 10 dozen gratis leverde. Ter onderbouwing van die stelling verwijst hij naar een tweetal facturen van KSI aan hemzelf, die hij als productie 28 in het geding heeft gebracht.
    
    11.	De stelling van [appellant] dat KSI helemaal geen schade heeft geleden door zijn handelwijze is door de rechtbank verworpen (rov. 4.13 van het vonnis waarvan beroep). De daartegen gerichte grief V van [appellant] is door het hof bij arrest van 12 oktober 2010 verworpen. De stellingen die [appellant] in zijn akte na dat arrest opwerpt ten betoge dat KSI geen schade heeft kan hebben geleden zijn dan ook tardief aangevoerd. Nu KSI evenwel inhoudelijk op de betreffende stellingen is ingegaan, ziet het hof aanleiding terzake nog als volgt te overwegen. Daarbij zal het hof ook ingaan op het eigen schuld-verweer van [appellant]. Daarover, alsook over de omvang van de aan de handelwijze van [appellant] toe te rekenen schade, heeft de rechtbank nog geen oordeel gegeven. Het stond [appellant] dus (anders dan KSI onder 7 van haar laatste akte betoogt) vrij daarover nadere stellingen te ontwikkelen. 
    
    12.	Het argument van [appellant] dat KSI geen schade kan hebben geleden omdat zijzelf niet actief was op de Nederlandse markt gaat niet op. KSI leverde immers aan Nederlandse distributeurs, waarvan hij er één was. [appellant] heeft zelf gesteld dat KSI na het einde van de overeenkomst met hem (uitsluitend) aan KSI Export B.V. en KSI Export West-Nederland v.o.f., heeft geleverd, respectievelijk dat deze vennootschappen de verkopen van KSI-vullingen in Nederland meteen na het einde van de overeenkomst met [appellant] ter hand hebben genomen (akte [appellant] onder 35 en 54). Voor zover KSI minder aan haar Nederlandse distributeurs heeft kunnen verkopen doordat [appellant] nagebootste vullingen op de markt bracht, lijdt zij schade.
    
    13.	De stelling dat KSI in de periode na het eindigen van de overeenkomst geen vullingen kon leveren is door KSI gemotiveerd betwist. Zij wijst erop dat zij, zoals blijkt uit de door [appellant] overgelegde productie 29, slechts een paar weken nodig heeft gehad om haar logistiek weer op orde te brengen. Productie 29 betreft een e-mail van KSI aan [appellant] van 15 maart 2005. In deze e-mail wordt bevestigd dat KSI “een dramatische tijd voor wat betreft de leveringen” achter de rug heeft, omdat haar producent (Karl Sauer) de klanten opeens direct ging beleveren, maar dat het haar binnen een maand (waarin zij niets kon uitleveren) is gelukt een nieuwe productielijn op te zetten. In deze, door [appellant] zelf overgelegde, productie wordt derhalve bevestigd dat de leveringsproblemen van KSI vanaf (in elk geval) 15 maart 2005, de aanvangsdatum van de periode waarover de schade dient te worden begroot, waren opgelost. Het betoog dat de eventuele schade geheel voor rekening van KSI dient te worden gelaten faalt, voor zover gebaseerd op de zojuist besproken stelling, om dezelfde reden.
    
    14.	[appellant] licht niet toe waarom het gegeven dat er concurrenten (van KSI) op de markt waren, tot de conclusie leidt dat KSI (in het geheel) geen schade kan hebben geleden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dat ook niet in te zien. Bij de vaststelling van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de omstandigheden die zijn opgetreden na het schadeveroorzakend handelen en de situatie zoals deze zou zijn geweest zonder schadeveroorzakend handelen. In beide situaties zijn er concurrenten op de markt. Voor zover [appellant] met bedoelde stelling beoogt te betogen dat niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat KSI voor elke door hem verkochte nagebootste vulling één vulling minder heeft verkocht, komt het hof daarop later nog terug.
    
    15.	Het hof verwerpt voorts [appellant]’ stelling dat KSI in het geheel geen schade kan hebben geleden omdat zijn klanten vullingen bij hem kochten op grond van hun vaste relatie met hem en niet vanwege de nummering van vullingen en de daarop gebaseerde perceptie dat het om KSI-vullingen ging, respectievelijk omdat zijn klanten wat dat betreft direct, namelijk door de brief van 12 april 2005 van KSI Export B.V en KSI West-Nederland v.o.f. (door [appellant] overgelegd als productie 24), uit de droom zijn geholpen. KSI wijst erop dat de mailing die door [appellant] – naar ook uit de stellingen van [appellant] volgt:  na het eindigen van de overeenkomst tussen partijen, maar voor de brief van 12 april 2005 – is verzonden (productie 10 bij akte overlegging producties in eerste aanleg van KSI), aan alle klanten van KSI is gestuurd, derhalve niet alleen de klanten (in het rayon) van [appellant]. Met nieuwe klanten kan [appellant], zo betoogt KSI, geen vaste relatie hebben gehad. Nu [appellant] niet meer op de stelling dat de mailing aan alle klanten van KSI is gestuurd heeft kunnen reageren kan deze niet als vaststaand worden aangemerkt. Echter, [appellant] weerspreekt niet, althans onvoldoende, dat de geadresseerden van de mailing, ook indien dit klanten van hem waren, op basis daarvan vullingen hebben besteld. De stelling “dat de Aktie een totale mislukking was, althans niet het beoogde effect had” (CvA onder 15) is daartoe onvoldoende. Voorts is uitgangspunt het oordeel van het hof dat de, in de mailing afgebeelde, vullingen verwarringwekkend op die van KSI leken en dat aannemelijk is dat KSI daardoor enige schade heeft geleden (zie rov. 17 en 21 van het arrest van 12 oktober 2010). Wanneer dan [appellant] stelt dat klanten de vullingen uitsluitend vanwege hun vaste relatie met hem bestelden en niet (mede) omdat zij dachten dat het (zoals gebruikelijk) om KSI vullingen ging, dient hij dat (voor zover het gaat om schadebegroting door winstafdracht) aannemelijk te maken (HR 18 juni 2010, LJN BL 9662), respectievelijk die stelling nader te adstrueren, hetgeen hij onvoldoende heeft gedaan. 
    
    16.	Voorts heeft [appellant], met zijn enkele verwijzing naar de brief van 12 april 2005, zijn stelling dat de eventuele verwarring bij zijn klanten over de herkomst van de vullingen, geheel door voormelde brief is weggenomen, zodat KSI ook om die reden geen schade kan hebben geleden, onvoldoende onderbouwd. Immers, zoals KSI aanvoert, staat vast dat [appellant] eerst in september 2005, na een daartoe strekkende veroordeling, is overgegaan tot afgifte van de adresgegevens van zijn klanten aan KSI, zodat zij eerst vanaf dat moment een gerichte mededeling aan die klanten kon doen. Of de brief van 12 april 2005 mogelijk wel invloed heeft gehad op de omvang van de aan het handelen van [appellant] toerekenbare schade, komt hierna nog aan de orde. Hetzelfde geldt voor de vraag welk effect de brief van KSI van 22 september 2005 aan de klanten van [appellant] (productie 25 bij akte van [appellant] d.d. 1 februari 2011) heeft gehad. 
    
    17.	Op grond van het voorgaande staat in elk geval vast dat KSI schade heeft geleden door het onrechtmatig geoordeelde handelen van [appellant], in het bijzonder door de verkoop van verwarringwekkende vullingen. Wat betreft de inbreukmakende lampen heeft te gelden dat [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.13 van haar vonnis, dat aannemelijk is dat KSI door het gebruik van afbeeldingen daarvan door [appellant] enige schade heeft geleden, in het geheel geen grief heeft gericht, zodat ook op dat punt het bestaan van enige schade uitgangspunt is. Over de hoogte daarvan zal het hof later beslissen. 
    
    18.	Ten aanzien van de vullingen maakt KSI aanspraak op winstafdracht dan wel schadevergoeding, al naar gelang de hoogste van de twee. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de hoogste van de twee kan worden toegewezen (rov. 4.12 van het vonnis waarvan beroep) heeft [appellant] geen grief gericht. Hij heeft slechts gegriefd tegen het vermeende oordeel dat KSI zowel schadevergoeding, als winstafdracht kan vorderen, welke grief in het arrest van 12 oktober 2010 is verworpen op de grond dat [appellant] het oordeel van de rechtbank aldus verkeerd heeft begrepen. 
    
    19.	Ter bepaling van de omvang van de beide vormen van schadevergoeding is van belang in hoeverre de genoten winst, respectievelijk de geleden schade, het gevolg is van het onrechtmatig handelen. In de stelling van [appellant] dat zijn klanten de vullingen kochten vanwege hun vaste relatie met hem ligt besloten dat zij de vullingen ook zouden hebben afgenomen wanneer deze van andere aanduidingen dan de van KSI overgenomen nummering zouden zijn voorzien, met andere woorden: dat causaal verband tussen zijn handelwijze en de door hem genoten winst ontbreekt, c.q. dat KSI daardoor geen schade heeft geleden. Voor wat betreft de stelling van [appellant] dat KSI in verband daarmee helemaal geen schade kan hebben geleden verwijst het hof naar zijn rov. 15. Dat die stelling niet aannemelijk is geworden sluit niet uit dat wel aannemelijk is dat niet alle klanten van [appellant] ervan zouden hebben afgezien de gewraakte vullingen te kopen wanneer zij hadden geweten dat het geen KSI-vullingen waren. 
    
    20.	[appellant] doet voorts een beroep de eerder genoemde brieven van 12 april en 22 september 2005. Hij betoogt dat, voor zover bij zijn klanten verwarring heeft kunnen ontstaan omtrent de herkomst van de vullingen, deze door bedoelde brieven is weggenomen. Ook dat is een causaal verband-verweer dat in het kader van beide vormen van schadeberekening (winstafdracht en concrete schadevergoeding) dient te worden beoordeeld.
    
    21.	De brief van 12 april 2005 is verzonden kort na en in reactie op het verspreiden door [appellant] van een bestelformulier terzake van de nagebootste vullingen. Vaststaat dat KSI toen nog niet beschikte over de namen en adressen van de door [appellant] bediende klanten. Aannemelijk is dus dat zij niet alle klanten van [appellant] heeft bereikt. Bij de klanten die de brief niet hebben ontvangen kan de eventuele verwarring over de herkomst van de aangeboden vullingen dus niet zijn weggenomen. Gelet op de inhoud van de brief, acht het hof aannemelijk dat daarmee bij potentiële afnemers die de brief wel hebben ontvangen een eventueel misverstand over de herkomst van de vullingen is weggenomen. Voor zover zij toch vullingen hebben besteld, moet dan ook worden aangenomen dat zij dat ook hadden gedaan wanneer de van KSI overgenomen nummering zou hebben ontbroken. 
    
    22.	De brief van 22 september 2005 is verzonden nadat KSI de beschikking kreeg over de klantenlijst van [appellant]. Aangenomen moet dus worden dat de brief de klanten van [appellant] heeft bereikt. De inhoud van de brief is evenwel minder expliciet dan die van 12 april 2005. Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat daarmee elke mogelijke (resterende) verwarring omtrent de herkomst van de vullingen bij alle klanten van [appellant] is weggenomen.
    
    23.	Het in de rov. 19 tot en met 22 overwogene in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat 50% van de door [appellant] in de periode van 15 maart 2005 tot 31 augustus 2007 verkochte vullingen moet worden toegerekend aan het gebruik van de verwarring wekkende type-aanduiding. 
    
    24.	Het hof zal nu eerst de stellingen van partijen ten aanzien van de door [appellant] genoten winst bespreken en vervolgen de stellingen met betrekking tot de door KSI geleden schade.
    
    25.	Uit de opgave van [appellant] blijkt dat hij in de bewuste periode 8.503 doosjes met de gewraakte vullingen bij Karl Sauer heeft ingekocht. Hij stelt 1.140 daarvan niet te hebben verkocht. Zoals hiervoor in rov. 3 is vastgesteld, heeft KSI de hiervoor door [appellant] gegeven verklaring gemotiveerd betwist. In het licht daarvan had [appellant] zijn stelling nader dienen te motiveren, hetgeen hij heeft nagelaten. Uitgangspunt is derhalve dat [appellant] 8.503 doosjes met vullingen heeft verkocht, hetgeen volgens de niet weersproken berekening van KSI een meeromzet heeft opgeleverd van € 28.000,-. Opgeteld bij de door [appellant] opgegeven omzet (€ 224.519,31) komt de in aanmerking te nemen omzet daarmee op (afgerond) € 252.519,-.
    
    
      26.	[appellant] rekent al zijn vaste bedrijfskosten toe aan de verkoop van de betreffende vullingen, waardoor het resultaat negatief uitvalt. KSI betoogt terecht dat dat niet redelijk is, temeer waar [appellant] onweersproken heeft gelaten dat hij binnen zijn bedrijfsvoering ook andere activiteiten ontplooide. Ook zijn nadere betoog dat 90% van zijn vaste kosten moeten worden toegerekend aan de verkoop van de vullingen overtuigt niet. Aan de andere kant heeft KSI het door haar gestelde percentage van 5% evenmin voldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat een dergelijk percentage gebruikelijk zou zijn is niet doorslaggevend, althans niet in dit geval, waarin [appellant] een toelichting heeft gegeven op de aard van zijn bedrijfsvoering. Het hof is van oordeel dat het in dit geval redelijk is om, naast de directe (variabele) kosten, betrekking hebbend op de verkoop van de vullingen, een percentage van 30% van de overige kosten (€ 57.432,17 x 30% = afgerond € 17.230,-) toe te rekenen aan de verkoop van de vullingen. Het door [appellant] met zijn onrechtmatige handelingen behaalde resultaat komt daarmee op € 252.519,- -/- 
      € 168.489 -/- € 17.230,- x 50% = € 33.400,-.
    
    
    27.	Indien niet de door [appellant] gemaakte winst, maar de door KSI geleden schade in aanmerking wordt genomen geldt het volgende.
    
    28.	KSI gaat ervan uit dat zij voor iedere Karl Sauer-vulling die [appellant] (het hof begrijpt: als gevolg van de verwarringwekkende nummering) verkocht heeft een vulling minder heeft verkocht. [appellant] betwist dat. Behalve op de reeds besproken omstandigheden, wijst hij erop dat er nog andere aanbieders op de markt waren, zoals Candola. KSI heeft dat op zichzelf niet weersproken. In het licht daarvan heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat, wanneer [appellant] de gewraakte vullingen niet had aangeboden, de afnemers hun vullingen alle bij KSI zouden hebben gekocht. Weliswaar waren dat – voor zover het gaat om vaste klanten van [appellant] – de hen vertrouwde vullingen, maar niet valt uit te sluiten dat klanten, wanneer de leverantie van de hen voorheen geleverde vullingen stagneert, zich opnieuw oriënteren. Voor nieuwe klanten geldt evenzeer dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat zij voor vullingen van KSI zouden hebben gekozen.
    
    Het voorgaande in aanmerking nemend schat het hof de kans dat, wanneer [appellant] de betreffende vullingen niet zou hebben aangeboden, KSI deze zou hebben verkocht, op 50%. 
    
    29.	[appellant] betwist de schadeopstelling zelf niet, behoudens wat betreft de gehanteerde verkoopprijs (de prijs die door KSI aan haar afnemers, te weten groothandels zoals [appellant], in rekening werd gebracht). [appellant] stelt dat KSI niet alleen een groothandelskorting van 35% verleende, maar bovendien op elke 40 dozen 10 dozen gratis leverde en verwijst daartoe naar een tweetal facturen aan hem. KSI betwist dat zij dat standaard deed en stelt dat het incidenteel gebeurde, bv. bij speciale marketingacties. De door [appellant] gestelde gebruikelijke handelwijze is derhalve niet aannemelijk geworden. De door KSI gehanteerde kostprijs wordt door [appellant] niet betwist. Zijn stelling dat het in aanmerking nemen van een percentage van 5% van de omzet voor de vaste bedrijfskosten “absurd” is, ziet blijkens zijn verwijzing naar zijn eigen bedrijfsvoering (akte onder 75) alleen op de vordering tot winstafdracht. 
    
    30.	Aldus uitgaande van de berekening van KSI, vormt het door haar berekende bedrag van € 193.971,20 het uitgangspunt. Hiervoor, in rov. 23, is al overwogen dat het hof de verkopen van [appellant] voor 50% toerekent aan het gebruik van de verwarringwekkende nummering. Voorts is in rov. 28 overwogen dat 50% van de aldus in aanmerking genomen verkopen bij de berekening van de schade van KSI buiten beschouwing wordt gelaten vanwege de aannemelijkheid dat de betreffende klanten de vullingen niet bij KSI zouden hebben ingekocht, zodat ook in zoverre causaal verband ontbreekt. Aldus komt het hof tot een schadebedrag van afgerond € 48.493,- (€ 193.971,20 x 50% = 96.985,60 x 50%). Dat bedrag komt hoger uit dan de hiervoor berekende winst van [appellant], hetgeen verklaarbaar is door de (ten opzichte van die van [appellant]) hogere verkoopprijs en de aanzienlijk lagere kostprijs van de vullingen van KSI. Het hof zal dan ook het bedrag van € 48.493,- als schadevergoeding toewijzen.
    
    31.	Wat betreft de schade als gevolg van het gebruik van inbreukmakende lampen, overweegt het hof als volgt. Schade als gevolg van de verkoop daarvan in de periode na 15 maart 2005 is niet aannemelijk geworden. KSI maakt in haar akte aanspraak op vergoeding van schade als gevolg van het gebruik van afbeeldingen van de lampen op de website van [appellant]. [appellant] betwist niet dat de betreffende lampen, in elk geval tot op het moment waarop KSI haar akte nam, derhalve eind 2010, op zijn website hebben gestaan. Zijn verweer dat KSI geen objectieve cijfermatige aanknopingspunten heeft aangeleverd op basis waarvan de schade kan worden vastgesteld, is op zichzelf juist. Echter, in dit soort gevallen, waarin de inbreuk bestaat uit het plaatsen van afbeeldingen van inbreuk makende producten op (de homepage) van een website, is de schade naar zijn aard niet goed te objectiveren. Het betoog van [appellant] dat in dergelijke gevallen bij de vaststelling van de schade moet worden aangeknoopt bij door de inbreukmaker bespaarde investeringen en dat daarvan in dit geval geen sprake is, omdat hij degene is geweest die zich inspanningen heeft getroost om foto’s van de lampen te (doen) maken en op zijn site te plaatsen, snijdt geen hout. Immers, dat sluit nog niet uit dat KSI schade kan hebben geleden doordat (potentiële) klanten zijn afgegaan op de afbeeldingen van de lampen en daardoor zijn bewogen bij [appellant] te kopen en dat KSI daardoor klandizie heeft gemist. Het hof zal deze schade schatten op een bedrag van € 5.000,-. 
    
    
      32.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan KSI zal worden toegewezen een bedrag van in totaal € 53.493,-, te weten € 5.000,- terzake van de inbreuk makende lampen en 
      € 48.493,- terzake van de nagebootste vullingen.
    
    
    
      33.	Mede in aanmerking nemend hetgeen in de arresten van 22 december 2009 en 12 oktober 2010 is overwogen, geldt [appellant] als de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat hij de proceskosten dient te dragen. 
      KSI maakt met een beroep op artikel 1019h Rv. aanspraak op een volledige vergoeding van haar proceskosten, die zij begroot op € 7.698,36 voor de eerste aanleg en 
      € 12.772,76 voor het hoger beroep, volgens overgelegde specificaties. Tegen deze begroting als zodanig heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt, zodat van voormelde bedragen wordt uitgegaan. Wel wijst [appellant] erop dat een groot gedeelte van de procedure betrekking heeft op de grondslag onrechtmatige daad, waarop artikel 1019h Rv. niet van toepassing is. Hij stelt dat slechts 30% van de gemaakte kosten voor volledige vergoeding in aanmerking komt. 
    
    
    
      34.	Juist is dat artikel 1019h Rv. toepassing mist op vorderingen waaraan onrechtmatig handelen ten grondslag wordt gelegd. Mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat het debat over de door [appellant] te betalen schadevergoeding nagenoeg geheel betrekking heeft gehad op de verkoop van de vullingen, waarbij het auteursrecht geen rol speelde, is het hof van oordeel dat de door [appellant] voorgestelde verdeling redelijk is, zodat 30% van de kosten overeenkomstig artikel 1019h Rv. zal worden begroot. 
      Het hof zal de kosten van dagvaarding in eerste aanleg (€ 70,85) en de griffierechten 
      (€ 251,- voor de eerste aanleg en € 303,- voor het hoger beroep) uit de specificaties halen en afzonderlijk toewijzen. Van de overige kosten zal het hof 30% volledig toewijzen, te vermeerderen met 70% van het toepasselijke liquidatietarief. 
    
    
    35.	KSI heeft in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad verklaring gevraagd, zodat het hof deze zal uitspreken wat betreft de toegewezen schadevergoeding en de proceskosten in eerste aanleg. Voor wat betreft de proceskosten in hoger beroep heeft KSI geen uitvoerbaar bij voorraad verklaring gevorderd.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan KSI te betalen een bedrag van € 53.493,-;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van KSI  voor wat betreft de procedure in eerste aanleg begroot op € 321,85 aan verschotten en 
      € 2.212,95 + € 632,80,- aan salaris advocaat en voor wat betreft het hoger beroep tot op heden begroot op € 303,- aan verschotten en € 3.740,93 +  € 2.816,10 aan salaris advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordeling tot betaling van schadevergoeding en de proceskosten van de eerste aanleg;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.