ECLI:NL:RBUTR:2008:BD9793, Rechtbank Utrecht, 13-08-2008, 249017/ HA ZA 08-992
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident, incident voorlopige voorziening; toepasselijk recht; totstandkoming exclusieve distributie overeenkomst.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 249017 / HA ZA 08-992
    
    Vonnis in incident van 13 augustus 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      D-CARE B.V.,
      gevestigd te Houten,
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres respectievelijk verweerster in incident,
      procureur mr. J.M. van Noort,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar Belgisch recht
      MEDICAL SCIENTIFIC HUART N.V.,
      gevestigd te Glabbeek, België,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster respectievelijk eiseres in incident,
      procureur mr. A. van der Schee.
    
    
    
    Partijen zullen hierna D-Care en MSH genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van de zijde van D-Care
      -	de incidentele conclusie van MSH houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens voorwaardelijke conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv
      -	de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident van D-Care.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
    
    
    
      2.	De beoordeling in de incidenten
      het bevoegdheidsincident
    
    
    2.1.	MSH vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. D-Care voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    2.2.	MSH heeft gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van D-Care kennis te nemen. Volgens haar kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter - anders dan D-Care heeft gesteld - niet worden gebaseerd op artikel 5 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder te noemen: de Verordening), aangezien tussen partijen geen overeenkomst totstandgekomen is en evenmin (voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad) op artikel 5 lid 3 van de Verordening, aangezien de plaats van het schadebrengende feit niet in Nederland is gelegen.
    
    2.3.	Bij de beoordeling van de vraag of de rechter op grond van artikel 5 lid 1 van de Verordening bevoegd is van de primaire vordering kennis te nemen, is niet beslissend of de gedaagde partij het bestaan van de aan de eis ten grondslag gelegde overeenkomst betwist (vlg. HvJ EG 4 maart 1982, NJ 1983, 508 Effer/Kantner). De rechtbank leidt uit dit arrest af dat in het kader van de bevoegdheidsvraag niet reeds ter beoordeling ligt of het bestaan van een overeenkomst wordt erkend of betwist, dan wel of er voldoende bewijs voor het bestaan daarvan wordt aangedragen, maar of aan de ingestelde eis een verbintenis uit overeenkomst ten grondslag is gelegd. Dat is het geval. Niet betwist is dat de verbintenis die aan de eis ten grondslag is gelegd, in Nederland moet worden uitgevoerd, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 lid 1 van de Verordening bevoegd is van de vordering die op een beweerdelijk gesloten overeenkomst is gebaseerd, kennis te nemen.
    
    2.4.	De subsidiaire vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad, daaruit bestaande dat MSH op onrechtmatige wijze de onderhandelingen over samenwerking met D-Care zou hebben afgebroken. De rechtsmacht ten aanzien van deze vordering heeft D-Care gebaseerd op artikel 5 lid 3 van de Verordening. Anders dan MSH heeft gesteld, kan de Nederlandse rechter aan deze bepaling rechtsmacht ontlenen terzake van de subsidiaire vordering. In het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2001, NJ 2002, 254 heeft de Hoge Raad immers terzake van de bevoegdheid om op basis van voormelde bepaling kennis te nemen van een vordering die is gebaseerd op onrechtmatig afbreken van onderhandelingen, bepaald dat als plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan heeft te gelden de plaats waar de brief is ontvangen waarbij de onderhandelingen zijn afgebroken, tenzij die plaats als willekeurig moet worden beschouwd. In het onderhavige geval doet zodanige willekeur zich niet voor, nu het gaat om de plaats van vestiging van één van de bij de onderhandelingen betrokken partijen en de andere partij heeft bewerkstelligd dat haar mededeling omtrent het afbreken van de onderhandelingen op die plaats is ontvangen doordat zij die mededeling naar het desbetreffende adres heeft gezonden.
    
    2.5.	De incidentele vordering tot onbevoegdverklaring wordt dan ook afgewezen.
    
    2.6.	MSH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit incident worden veroordeeld. 
    
    het incident ex artikel 223 Rv
    
    2.7.	D-Care vordert dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Primair vordert zij dat MSH veroordeeld wordt de exclusieve distributieovereenkomst die tussen partijen totstandgekomen is, na te komen vanaf de datum van het vonnis. Subsidiair vordert D-Care dat MSH veroordeeld wordt tot dooronderhandelen te goeder trouw teneinde een distributieovereenkomst tot stand te brengen. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    2.8.	MSH voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    2.9.	D-Care heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.
    
    
      2.10.	De rechtbank is van oordeel dat D-Care voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen heeft. Van D-Care kan onder de gegeven omstandigheden niet gevergd worden de beslissing in de hoofdzaak af te wachten. D-Care heeft vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in verband met de door haar verwachte samenwerking met MSH, waarop zij haar vorderingen in de hoofdzaak heeft gebaseerd, kosten heeft gemaakt en gedurende het verloop van de hoofdzaak zal blijven maken in de vorm van het (door-)betalen van loon van een nieuwe medewerker die zij in verband met de verwachte samenwerking in dienst heeft genomen. Dit, zonder dat deze medewerker zich met de beoogde werkzaamheden kan bezig houden. Voorts mist D-Care elke maand omzet en winst die zij verwachtte door middel van de samenwerking te bereiken en die haar in staat stelde haar bedrijfsvoering uit te breiden.
      De rechtbank verwacht in verband met de huidige stand van de procedure (de conclusie van antwoord is nog niet genomen), de termijn waarop thans bij deze rechtbank comparities worden bepaald en de huidige vonnistermijn niet dat binnen een jaar een eindvonnis in deze zaak zal worden gewezen. D-Care heeft dan ook een voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige voorlopige voorziening.
    
    
    2.11.	Het belang van MSH om te wachten op een definitieve beslissing van de rechtbank weegt ook niet op tegen het spoedeisend belang van D-Care. Voor zover MSH door de toewijzing van de voorlopige voorziening al het risico zou lopen om aansprakelijk gesteld te worden door de huidige distributeur van haar producten in Nederland, heeft zij dat - indien zij met D-Care en geldige distributieovereenkomst heeft gesloten, dan wel de onderhandelingen met D-Care onrechtmatig heeft afgebroken - aan zichzelf te wijten.
    
    2.12.	Nu D-Care gevestigd is op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vorderingen uit dien hoofde een internationaal karakter dragen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord welk recht van toepassing is op de gevraagde voorlopige voorzieningen. 
    
    2.13.	Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad wordt naar Nederlands internationaal privaatrecht een distributieovereenkomst bij gebreke van rechtskeuze, beheerst door het interne recht van het land waar degene die de door de ander vervaardigde producten in het verkeer brengt, is gevestigd, behoudens indien zij nauwer verbonden is met een ander land, bijv. doordat daar de verkoopactiviteiten moeten worden verricht (Hoge Raad 24 mei 1991, NJ 1991, 676 en Hoge Raad 4 november 1991, NJ 1992, 422). Deze uitzonderingssituatie doet zich hier niet voor, zodat de vorderingen die op distributieovereenkomst zijn gebaseerd, dienen te worden beoordeeld naar Nederland recht.
    
    2.14.	De bepaling van het toepasselijke recht ter zake van de gevraagde voorlopige voorzieningen die zijn gebaseerd op een door D-Care gestelde onrechtmatige daad van MSH, dient plaats te vinden aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD). Ingevolge artikel 3 WCOD worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. Als plaats van de onrechtmatige daad van MSH heeft in het licht van de onder 2.4 bedoelde arresten van de Hoge Raad te gelden de plaats van ontvangst van de brief waarbij de onderhandelingen zijn afgebroken, dat is Nederland, zodat ook op die vorderingen Nederlands recht van toepassing is.
    
    2.15.	Ter onderbouwing van haar primaire vordering in dit incident heeft D-Care aangevoerd dat tussen partijen een exclusieve distributieovereenkomst tot stand is gekomen.
    
    2.16.	MSH heeft betwist dat een dergelijke overeenkomst tussen partijen totstandgekomen is.
    
    
      2.17.	Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). Een aanbod en een aanvaarding daarvan kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst indien uit deze rechtshandelingen volgt dat aan de essentialia van een exclusieve distributieovereenkomst is voldaan. Daartoe is tenminste vereist dat de ene partij zich heeft verbonden om de andere partij het exclusieve recht te geven in een bepaald gebied een product te distribueren, en de wederpartij zich heeft verbonden voor de verlening van dit recht een prijs te betalen. 
      2.18.	Aan deze essentialia is naar het voorlopig oordeel van de rechtbank (ten aanzien van het product Sharpsafe) voldaan. In de email van 6 juli 2007 geeft MSH immers expliciet aan D-Care aan: “We hebben afgesproken, dat alle huidige Sharpsafe klanten via D-Care zullen kopen. Uitzondering is (…)”
      Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat MSH aan D-Care een aanbod heeft gedaan om vrijwel exclusief het product Sharpsafe in Nederland te gaan distribueren. 
      In het vervolg van de email schrijft MSH aan D-Care: “De definitieve aankoopprijzen bevestigen wij zo snel mogelijk”. Hieruit leidt de rechtbank - naar voorlopig oordeel - af dat D-Care op dat moment reeds had aangeboden de door MSH te hanteren prijs voor het verlenen van het distributierecht met betrekking tot dit product te betalen, maar dat alleen de definitieve hoogte daarvan nog niet vaststond. Een en ander volgt overigens ook reeds uit de emailcorrespondentie met betrekking tot de eerste bestelling van D-Care bij MSH, waarin D-Care aangeeft dat zij graag de definitieve inkoopprijzen wenst te ontvangen om haar systeem klaar te maken. Op geen enkel moment wordt door D-Care aangegeven dat de inkoopprijzen nog goedkeuring van D-Care behoeven.
    
    
    2.19.	Ook de wijze waarop partijen in concreto afspraken hebben gemaakt over de uitvoering van de samenwerking maakt in hoge mate aannemelijk dat een exclusieve distributieovereenkomst tussen hen totstandgekomen is. Partijen hebben (blijkens de email van 6 juli 2007) immers ook al besproken op welke wijze de op dat moment bestaande distributeur Medeco “over onze [lees: MSH; toevoeging rechtbank] beslissing” wordt geïnformeerd. Deze opmerking kan niet anders worden begrepen dan dat MSH de beslissing tot het verlenen van het exclusieve distributierecht aan D-Care al heeft genomen, maar alleen Medeco nog daarvan op de hoogte moet stellen. Bovendien is - eveneens op grond van voormelde email - in een overleg tussen partijen niet de vraag voor MSH aan de orde gesteld of de ziekenhuizen over haar nieuwe distributiepartner worden geïnformeerd, maar hoe en wanneer. Verder is een concrete afspraak gemaakt over de datum waarop de medewerkers van D-Care een opleiding krijgen van MSH in verband met de distributie van het onderhavige product, alsmede heeft MSH in de email aangeduid wat de afnamevolumes van Medeco zijn geweest. Tenslotte is de concrete afspraak gemaakt dat MSH aan D-Care een complete set stalen en folders aan D-Care zou zenden.
    
    
      2.20.	In het licht van het voorgaande acht de rechtbank in hoge mate aannemelijk dat zij in de hoofdzaak tot de conclusie zal komen dat tussen partijen een exclusieve distributie-overeenkomst totstandgekomen is. 
      De omstandigheid dat mogelijk geen concrete ingangsdatum is overeengekomen, doet hieraan niet af. Immers, afgezien van het feit dat een ingangsdatum geen essentialium voor het bestaan van een distributieovereenkomst vormt, waren de voorbereidingen voor de eerste levering van het product van MSH aan D-Care blijkens de email van 6 juli 2007 voorzien in midden augustus 2007, zodat ervan moet worden uitgegaan dat partijen hebben beoogd de distributieovereenkomst binnen enkele weken of maanden na die levering te laten ingaan. Indien dat niet zo zou zijn, dan zou D-Care gedurende een lange periode immers met een voorraad blijven zitten zonder dat zij het recht zou hebben dit door te verkopen. Dat kan niet de bedoeling van partijen zijn geweest. In het licht van de inhoud van de email van 6 juli 2007 is in hoge mate aannemelijk dat de overeenkomst in ieder geval op het moment van dit vonnis reeds zou zijn ingegaan.
    
    
    
      2.21.	Het verweer van MSH dat geen duur van de overeenkomst is overeengekomen kan haar niet baten. Het specifiek overeenkomen van een bepaalde duur van een distributierecht kan niet als essentialium van een exclusieve distributieovereenkomst worden aangemerkt. Immers, indien partijen bij een dergelijke overeenkomst terzake niets overeenkomen, geldt in beginsel dat de overeenkomst voor onbepaalde duur is aangegaan. 
      Bovendien heeft MSH ook niet gesteld dat - uitgaande van het bestaan van een exclusieve distributieovereenkomst - deze al binnen de verwachte duur van de hoofdzaak zou aflopen, zodat de omstandigheid dat geen duur is overeengekomen niet in de weg staat aan toewijzing van de gevraagde voorlopige voorziening.
    
    
    2.22.	De gevorderde voorlopige voorziening strekkende tot nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst zal op grond van het voorgaande worden toegewezen, met dien verstande dat - vanwege het voorlopige karakter van een voorlopige voorziening - de duur van deze veroordeling beperkt zal worden tot de duur van de hoofdzaak.
    
    2.23.	De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.
    
    2.24.	Voorts zal een ruimere termijn dan gevorderd worden bepaald om aan de veroordeling tot nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst te voldoen.
    
    2.25.	MSH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit incident worden veroordeeld. 
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het bevoegdheidsincident
      3.1.	wijst het gevorderde af,
    
    
    3.2.	veroordeelt MSH in de kosten van het incident, aan de zijde van D-Care tot op heden begroot op EUR 452,00,
    
    
      in het incident ex artikel 223 Rv
      3.3.	veroordeelt MSH om vanaf de dag die gelegen is zes weken na betekening van dit vonnis en voor de duur van de hoofdzaak de exclusieve distributieovereenkomst die tussen partijen totstandgekomen is met betrekking tot het product Sharpsafe na te komen,
    
    
    3.4.	bepaalt dat MSH aan D-Care een dwangsom verbeurt van EUR 1.000 (éénduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat MSH in gebreke blijft aan het onder 3.3 bepaalde te voldoen, tot een maximum van EUR 200.000,-- (tweehonderdduizend euro),
    
    3.5.	veroordeelt MSH in de kosten van het incident, aan de zijde van D-Care tot op heden begroot op EUR 452,00,
    
    3.6.	verklaart onderdelen 3.3 tot en met 3.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.7.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in de hoofdzaak 
      3.8.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 september 2008 voor conclusie van antwoord.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2008.