ECLI:NL:GHLEE:2007:BB2223, Gerechtshof Leeuwarden, 22-08-2007, 0600020
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Grief I richt zich vooreerst tegen het oordeel van de kantonrechter dat op enig moment, vóór 15 november 2001, een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten voor 20 uur per week.
        Het hof oordeelt dat de bedongen arbeid bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst 40 per week bedroeg. Tussen partijen staat vast dat daarna nimmer uitdrukkelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan, noch in schriftelijke noch in mondelinge vorm. De werkzaamheden van [geïntimeerde] zijn na de aanvang van zijn ziekte niet wezenlijk gewijzigd, behoudens dat GTI hem in de gelegenheid heeft gesteld een groot gedeelte van zijn werkzaamheden thuis te verrichten. 
         Voorts heeft [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord, verder ongemotiveerd, gesteld dat zijn loon werd verlaagd. Uit het als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegd "resultaat onderzoek arbeidsdeskundige" van GAK Nederland B.V. volgt dat tussen 1 april 2001 en 1 september 2001 is geprobeerd om [geïntimeerde] weer meer uren per week te laten werken, doch dat gebleken is dat dit bovenmatig belastend is. Hieruit leidt het hof af dat in ieder geval in die periode geen sprake was van een arbeidsovereenkomst die in duur teruggebracht was. [...]
        Het hof wijst er voorts nog op dat de wetgever in het huidige artikel 7:629 BW, lid 12, heeft bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. In de wetsgeschiedenis is daarbij overwogen: "Als wordt vastgesteld, dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhand is, ligt het in de rede, dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan" (Kamerstukken I 2001/02, 27 678 nr. 37a, p. 27).
        [...] 
        Voorts voert GTI in de toelichting op grief I aan dat arbeidsongeschiktheid ondeelbaar is en dat, aangezien [geïntimeerde] nimmer volledig is hersteld en nimmer de bedongen arbeid in de oorspronkelijke omvang heeft hervat, er op 9 februari 2004 geen nieuwe ziekteperiode is gaan lopen, zodat het [geïntimeerde] verleende ontslag niet wordt getroffen door het opzegverbod van artikel 7:670 BW, eerste lid.
        Het hof acht ook dit bezwaar gegrond. [..] 
        Het hof acht onvoldoende termen aanwezig om passende arbeid in dit artikel anders uit te leggen dan in artikel 7:658a BW en legt dit artikel aldus uit dat het ook van toepassing is op een arbeidsgehandicapte werknemer die aangepast eigen werk gaat verrichten. Aangezien [geïntimeerde] zijn aangepaste werk veel langer heeft verricht dan zes maanden, kan hij naar 's hofs oordeel, tot het einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak maken op een aanvulling als voortvloeit uit de artikelen 67a, lid 3 sub b en 67, eerste lid en tweede lid sub a van de toepasselijke CAO.

Arrest d.d. 22 augustus 2007
      Rolnummer 0600020
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      GTI Utiliteit Noord B.V.,
      gevestigd te Roden, gemeente Noordenveld,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: GTI,
      procureur: mr. P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
     
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. P. Tuinman.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 mei 2005 en 12 september 2005 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 9 december 2005 is door GTI hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 januari 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Assen, sector kanton, waarvan ten deze appèl is ingesteld, te vernietigen en opnieuw rechtdoende in appel, [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, danwel hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd, waarbij hij tevens zijn eis heeft gewijzigd onder overlegging van producties, met als conclusie:
    
    "Geïntimeerde vraagt het gerechtshof om het beroep van appellante tegen de vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton locatie Assen, gewezen op 2 mei 2005 en 12 september 2005 onder zaak-rolnummer: 149422 CV EXPL 04-3691 tussen geïntimeerde als eiser en appellante als gedaagde, te verwerpen.
    
    [geïntimeerde] wijzigt zijn vordering sub a van het petitum van de inleidende dagvaarding dat hij thans vordert een bedrag ad € 1.981,18 bruto aan achterstallig salaris over de periode vanaf 8 maart 2004 tot 1 november 2004, verhoogde met de wettelijke verhoging plus de wettelijke rente over het achterstallig salaris en de wettelijke verhoging. Voor het overige handhaaft [geïntimeerde] zijn vorderingen. [geïntimeerde] vraagt akte van deze wijziging van zijn eis.
    
    Geïntimeerde vraagt het gerechtshof om appellante te veroordelen in de kosten van het geding in het principaal appèl."
    
    Voorts heeft GTI een akte verweer vermeerdering eis genomen onder overlegging van producties, alsmede een akte ingedingbrenging producties.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      GTI heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      1.1. [geïntimeerde] is op 1 november 1995 in dienst getreden voor de functie van calculator bij GTI voor 40 uur per week.
      1.2. Medio november 1999 is [geïntimeerde] wegens ziekte - een progressieve neurologische aandoening - uitgevallen voor zijn werkzaamheden. In het eerste ziektejaar heeft hij zijn werkzaamheden gedeeltelijk, op arbeidstherapeutische basis, hervat.
      1.3. Met ingang van 13 november 2000 is hem een uitkering op basis van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55% en heeft in aangepaste vorm, calculatorwerkzaamheden verricht voor 20 uur per week. Het daaraan verbonden loon bedroeg € 1.177,04 bruto per maand. 
      1.4. [geïntimeerde] heeft zich op 9 februari 2004 ziekgemeld voor zijn werk. Nadien heeft hij geen arbeid meer verricht voor GTI.
      1.5. Het UWV heeft bij beschikking van 11 juni 2004 de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] met ingang van 8 maart 2004 vastgesteld op 80-100%.
      1.6. GTI heeft, met toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op 27 augustus 2004 opgezegd per 1 november 2004.
      1.7. [geïntimeerde] heeft bij brief van 14 september 2004 een beroep gedaan op het opzegverbod van artikel 7:670 BW, eerste lid, omdat de periode van twee jaar van arbeidsongeschiktheid niet was geëindigd.
      1.8. Op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] was de CAO Technisch Installatiebedrijf van toepassing (prod. 8 bij de inleidende dagvaarding). Ten tijde van het ontslag luidden de artikelen 67 en 67a van deze CAO als volgt:
      "Artikel 67
    
    
    
      Aanvulling van salaris
      1. De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.
    
    
    
      2. De in lid 1 bedoelde salarisdoorbetaling wordt verminderd met:
      a. het bedrag van enige - ongekorte - geldelijke uitkering die de werknemer toekomt dan wel zou kunnen toekomen krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering. (…)
      3. (…)
      5. Voor de toepassing van het in het eerste lid bepaalde worden perioden waarin de werknemer ten gevolge van dezelfde arbeidsongeschiktheidsoorzaak verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan zes maanden opvolgen.
      Voor de toepassing van het in het eerste lid bepaalde worden perioden waarin de werknemer ten gevolge van verschillende arbeidsongeschiktheidsoorzaken verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.
      6. (…)
      Artikel 67a
    
    
    
      Reïntegratie
      Dit artikel treedt op 1 januari 2004 in werking.
    
    
    1. Onder een arbeidsgehandicapte werknemer wordt in dit artikel verstaan een werknemer in de Metaal en Techniek die arbeidsgehandicapt is in de zin van de Wet REA.
    
    
      2.
      a. De arbeidsgehandicapte werknemer die in het kader van zijn reïntegratie passende arbeid bij de eigen werkgever accepteert en daardoor een functie gaat vervullen met een lager salaris, ontvangt met inachtneming van het hierna in sub c bepaalde, vanaf het moment dat hij de nieuwe functie gaat vervullen gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden een persoonlijke toeslag op het salaris. Het bedrag van deze toeslag is gelijk aan het verschil tussen het salaris van de oude functie en het nieuwe lagere salaris. Na het verstrijken van het genoemde tijdvak geldt voor de werknemer het bepaalde in artikel 36 CAO.
      b. Bij het berekenen van de hiervoor in sub a bedoelde toeslag wordt het salaris dat de werknemer verdiende ten tijde van de arbeidsongeschiktheid pro rata berekend over de arbeidsduur waarin de werknemer in de nieuwe passende functie werkzaam is.
      c. Bij het berekenen van het sub a bedoelde verschil wordt bij het nieuwe salaris opgeteld het bedrag waarmede een eventuele WAO-uitkering dan wel de uitkering als bedoeld in artikel 67 lid 2 sub b CAO wordt verhoogd na het aanvaarden van de passende arbeid, dan wel het bedrag van enige andere, dan de WAO, ongekorte - geldelijke uitkering die de werknemer toekomt dan wel zou kunnen toekomen krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering.
    
    
    
      3. Indien de werknemer na aanvang van de passende arbeid bij de eigen werkgever ook voor die passende arbeid arbeidsongeschikt wordt, geldt het volgende:
      a. Indien de werknemer binnen zes maanden na aanvang van de passende arbeid bij de eigen werkgever opnieuw arbeidsongeschiktheid wordt, is de werkgever gedurende het resterende deel van het tijdvak van 24 maanden ex artikel 67 lid 1 gehouden de werknemer het salaris door te betalen dat de werknemer verdiende voor aanvaarding van de passende arbeid. Het in de vorige volzin bedoelde resterende deel is het maximale tijdvak van 24 maanden minus de periode die ligt tussen de aanvang gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en de aanvaarding van de passende arbeid. Het bepaalde in artikel 67a lid 2 sub a tot en met sub c is in dit geval niet meer van toepassing.
      b. Indien de werknemer na zes maanden na aanvang van de passende arbeid bij de eigen werkgever opnieuw arbeidsongeschiktheid wordt, is de werkgever ex artikel 67 gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, namelijk het salaris dat hoort bij de passende arbeid die de werknemer is gaan verrichten. Daarnaast blijft het bepaalde in artikel 67a lid 2 sub a tot en met sub c van toepassing voor de resterende periode van het in artikel 67a lid 2 sub a genoemde tijdvak.
    
    
    4. (…)De arbeidsgehandicapte werknemer die in het kader van zijn reïntegratie wordt gedetacheerd of bij wijze van proefplaatsing gaat werken bij een andere werkgever, behoudt tijdens die periode de arbeidsvoorwaarden van zijn werkgever waar vanuit de detachering/proefplaatsing plaatsvindt.
    
    5. (…)"
    
    
      De vordering in eerste aanleg en de kern van het geding
      2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aanspraak gemaakt op achterstallig loon c.a. over de periode 8 maart 2004 tot 2 november 2004 tot een bedrag van € 2.079,59 bruto. Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op een aanvulling van zijn WAO-uitkering over de periode 1 november 2004 tot 9 februari 2006 van € 245,-- bruto per maand, alsmede op wettelijke verhoging en wettelijke rente.
      2.1. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake is van een stilzwijgend aangegane, gewijzigde arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week, waarbij 9 februari 2004 geldt als de eerste ziektedag. De kantonrechter heeft dit standpunt overgenomen en de ontslagaanzegging nietig geoordeeld wegens strijd met artikel 7:670 BW, eerste lid. Tegen dit oordeel richt zich grief I.
      2.2. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat GTI gehouden was tot doorbetaling van het loon tot uiterlijk 9 februari 2006 en heeft de vorderingen tot betaling van achterstallig loon en uitbetaling van een aanvulling op de WAO-uitkering toegewezen tot 9 februari 2006. Tegen dit oordeel richten zich de grieven II en III. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging gematigd tot 10%.
    
    
    
      De wijziging van eis
      3. [geïntimeerde] heeft bij de memorie van antwoord zijn vordering, waar het betreft het achterstallig loon c.a. tot 1 november 2004, verminderd tot € 1.981,18 bruto, onder handhaving van zijn vorderingen voor het overige. Het hof zal van deze verminderde eis uitgaan, ook gelet op artikel 129 Rv.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    5. Grief I richt zich vooreerst tegen het oordeel van de kantonrechter dat op enig moment, vóór 15 november 2001, een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten voor 20 uur per week.
    
    6. Het hof oordeelt dat de bedongen arbeid bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst 40 per week bedroeg. Tussen partijen staat vast dat daarna nimmer uitdrukkelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan, noch in schriftelijke noch in mondelinge vorm. De werkzaamheden van [geïntimeerde] zijn na de aanvang van zijn ziekte niet wezenlijk gewijzigd, behoudens dat GTI hem in de gelegenheid heeft gesteld een groot gedeelte van zijn werkzaamheden thuis te verrichten. 
    
    7. Voorts heeft [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord, verder ongemotiveerd, gesteld dat zijn loon werd verlaagd. Uit het als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegd "resultaat onderzoek arbeidsdeskundige" van GAK Nederland B.V. volgt dat tussen 1 april 2001 en 1 september 2001 is geprobeerd om [geïntimeerde] weer meer uren per week te laten werken, doch dat gebleken is dat dit bovenmatig belastend is. Hieruit leidt het hof af dat in ieder geval in die periode geen sprake was van een arbeidsovereenkomst die in duur teruggebracht was. Ook de door [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord in het geding gebrachte loonstroken wijzen er niet op dat een aanpassing van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Hieruit valt af te leiden dat de WAO-uitkering voor [geïntimeerde] aan GTI werd uitbetaald, die deze vervolgens, tezamen met het loon over de gewerkte uren, als één bedrag uitbetaalde aan [geïntimeerde]. Indien sprake zou zijn van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week had het voor de hand gelegen dat de WAO-uitkering rechtstreeks aan [geïntimeerde] zou zijn uitbetaald. [geïntimeerde] heeft geen toereikende feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat op enig moment na 1 september 2005 de arbeidsovereenkomst, waar het betreft de overeengekomen arbeidsduur per week, stilzwijgend is gewijzigd.
    
    8. Het hof wijst er voorts nog op dat de wetgever in het huidige artikel 7:629 BW, lid 12, heeft bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. In de wetsgeschiedenis is daarbij overwogen: "Als wordt vastgesteld, dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhand is, ligt het in de rede, dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan" (Kamerstukken I 2001/02, 27 678 nr. 37a, p. 27).
    
    9. Grief I is in dit licht terecht voorgedragen voor zover deze grief zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan. In hoeverre dit GTI baat, zal evenwel uit het vervolg blijken.
    
    10. Voorts voert GTI in de toelichting op grief I aan dat arbeidsongeschiktheid ondeelbaar is en dat, aangezien [geïntimeerde] nimmer volledig is hersteld en nimmer de bedongen arbeid in de oorspronkelijke omvang heeft hervat, er op 9 februari 2004 geen nieuwe ziekteperiode is gaan lopen, zodat het [geïntimeerde] verleende ontslag niet wordt getroffen door het opzegverbod van artikel 7:670 BW, eerste lid.
    
    11. Het hof acht ook dit bezwaar gegrond. De ziekteperiode van [geïntimeerde] is sedert medio november 1999 immer blijven voortduren. Ten tijde van de ontslagaanzegging op 27 augustus 2004 waren er sedertdien meer dan twee jaar verlopen, zodat de kantonrechter ten onrechte het beroep op artikel 7:670 BW heeft gehonoreerd.
    
    
      12. Op de door [geïntimeerde] gestelde grondslag is zijn vordering derhalve niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heef zich evenwel tevens beroepen op artikel 67 van de toepasselijke CAO.
      Het hof oordeelt dat [geïntimeerde], gelet op artikel 2 sub a van de inmiddels vervallen Wet REA moet worden aangemerkt als een arbeidsgehandicapte werknemer. Artikel 67a derde lid sub b van de toepasselijke CAO - hiervoor geciteerd onder 1.8 - bepaalt dat de werknemer die na zes maanden na aanvang van de passende arbeid bij de eigen werkgever arbeidsongeschikt wordt, recht heeft op doorbetaling van het loon dat hij bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend. Het hof acht onvoldoende termen aanwezig om passende arbeid in dit artikel anders uit te leggen dan in artikel 7:658a BW en legt dit artikel aldus uit dat het ook van toepassing is op een arbeidsgehandicapte werknemer die aangepast eigen werk gaat verrichten. Aangezien [geïntimeerde] zijn aangepaste werk veel langer heeft verricht dan zes maanden, kan hij naar 's hofs oordeel, tot het einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak maken op een aanvulling als voortvloeit uit de artikelen 67a, lid 3 sub b en 67, eerste lid en tweede lid sub a van de toepasselijke CAO.
    
    
    13. Het hof volgt dan ook niet de stelling van GTI dat zij jegens [geïntimeerde] na 9 maart 2004 niet langer tot enige loondoorbetaling was gehouden. Het hof gaat voorbij aan de, volstrekt niet inzichtelijke, berekening die GTI als niet toegelichte bijlage bij de akte van 11 oktober 2006 in het geding heeft gebracht. Het hof zal dan ook, nu deze ook verder niet deugdelijk is tegengesproken, de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 1.981,18 bruto betreffende het achterstallige loon tot 1 november 2004 toewijzen, te verhogen met de tot 10 % gematigde wettelijke verhoging over dat bedrag, alsmede met de wettelijke rente (over het achterstallige loon vanaf 1 november 2004 en over de wettelijke verhoging, gelijk de kantonrechter heeft toegewezen, vanaf 12 november 2004).
    
    14. Voor een verplichting tot doorbetaling van het loon nadat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd ontbreekt een toereikende wettelijke of contractuele grondslag, zodat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] tot loondoorbetaling na 1 november 2004 zal afwijzen. 
    
    15. In zoverre slagen de grieven.
    
    
      16. Het hof zal gelet op deze uitkomst de bestreden vonnissen vernietigen en GTI uitsluitend veroordelen tot het hiervoor onder 13 bedoelde bedrag. Gelet op deze uitkomst zal het hof de proceskosten compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
     
    veroordeelt GTI om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen wegens achterstallig salaris c.a. over de periode 8 maart 2004 tot 1 november 2004 het bedrag van € 1.981,18 bruto te vermeerderen met de tot 10 % gematigde wettelijke verhoging over dat bedrag en de wettelijke rente over het achterstallige loon vanaf 1 november 2004 tot de dag der algehele voldoening en over de verhoging vanaf 12 november 2004 tot de dag der algehele voldoening;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    compenseert de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in appel, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 augustus 2007.