ECLI:NL:RBMID:2008:BD5534, Rechtbank Middelburg, 18-06-2008, 56400/HA ZA  07-78
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2008-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "(..) In oktober 2001 hebben de Groene Groep en de gemeente een exploitatieovereenkomst gesloten in verband met de realisering van 37 wooneenheden (appartementen en grondgebonden woningen) te Goes. Deze overeenkomst bepaalt onder meer:
        “Artikel 1- planvorming en –uitwerking
        (…)
        Voor de ruimtelijke inpassing van het project laat de gemeente voor rekening van de ontwikkelaar een bestemmingsplan maken voor het plangebied. Op basis van het ontwerp van dat bestemmingsplan bevordert de gemeente de planologische inpassing van het plan door middel van een procedure ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. 
        (…)
        De ontwikkelaar verplicht zich met de bouw te starten binnen één maand nadat de
        bouwvergunning is verleend en het project af te ronden binnen daarvoor gangbare
        termijnen.
        (…)
        Artikel 3 – financiële bijdrage
        Voor rekening van de ontwikkelaar komen, naast de reguliere leges voor sloop- en bouwvergunning c.a.:
        een bijdrage aan de gemeente van f. 100.000,00 (€ 45378,02), exclusief omzetbelasting in de gemeentelijke fondsen die verband houden met stadsuitbreiding en voor ambtelijke uren;
        de kosten van het op te stellen bestemmingsplan ad f. 20.200,00 exclusief omzetbelasting, rechtstreeks te voldoen aan het buro BRO te Vught. 
        (…)
        Artikel 6 - Procedures
        De gemeente stelt de ontwikkelaar direct op de hoogte van zienswijzen, bedenkingen en beroepschriften bij de planologische procedures. Dat geldt ook voor besluiten van gedeputeerde staten en de uitspraken van rechterlijke instanties.
        Zienswijzen, bedenkingen of beroepschriften als bedoeld in lid 1 en ook besluiten of uitspraken die daarmee verband houden, vormen geen aanleiding tot eenzijdige opzegging van deze overeenkomst. Ook kan een der partijen de ander niet aanspreken voor enigerlei vergoeding van schade, kosten of interesten.” 
        (…)
        Artikel 7 – Vrijwaring en compensatie
        De ontwikkelaar vrijwaart de gemeente tegen alle kosten/vergoedingen die verband houden met aanspraken op schadevergoeding ex artikel 49 WRO als gevolg van het project.
        De gemeente brengt besluiten over planschade direct ter kennis van de ontwikkelaar. 
        (…)” "(..)"
      
      
      "(..)"Op 4 november 2003 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna: B&W) aan de Groene Groep vrijstelling ex artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en bouwvergunning verleend voor de bouw van 17 woningen aan de [adres] en 20 appartementen aan de [adres] "(..)"
      
      
        "(..)"De Groene Groep vordert -samengevat - na vermeerdering van eis, veroordeling van de gemeente om aan de Groene Groep schadevergoeding te voldoen als gevolg van door de gemeente toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen c.q. onrechtmatig handelen/nalaten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente. Voorts vordert de Groene Groep te verklaren voor recht dat de door de gemeente op grond van artikel 3 van de exploitatieovereenkomst bedongen bijdrage in de gemeentelijke fondsen die verband houden met stadsuitbreiding en voor ambtelijke uren van € 45.378,02 (f. 100.000,--) exclusief BTW en de bijdrage in de kosten van het opstellen en aanpassen van het voorontwerpbestemmingsplan van € 9.075,60 (f. 20.000,--) exclusief BTW nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW, en de gemeente te veroordelen om deze bijdragen aan de Groene Groep terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten slotte vordert de Groene Groep te verklaren voor recht dat de door de gemeente op grond van artikel 7 lid 1 van de exploitatieovereenkomst bedongen vrijwaring tegen alle kosten/vergoedingen die verband houden met aanspraken op schadevergoeding ex artikel 49 WRO als gevolg van het project nietig is op grond van artikel 3:40 BW,
        alles met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. "(..)"

Uitspraak 
     
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      56400 / HA ZA 07-784 juni 2008
      Sector civiel recht
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 56400 / HA ZA 07-78
    
    Vonnis van 18 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE GROENE GROEP ONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      procureur mr. K.P.T.G. Flos,
      advocaat mr. M. Hoogesteger te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE GOES,
      zetelend te Goes,
      gedaagde,
      procureur mr. J.J. Jacobse.
    
    
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding
      de akte overlegging producties zijdens de Groene Groep
      de conclusie van antwoord
      de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis
      de conclusie in het incident zijdens de gemeente
      de conclusie van dupliek
      de akte houdende uitlating producties zijdens de Groene Groep
      de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
    
    
    
    
      De feiten
      In oktober 2001 hebben de Groene Groep en de gemeente een exploitatieovereenkomst gesloten in verband met de realisering van 37 wooneenheden (appartementen en grondgebonden woningen) te Goes. Deze overeenkomst bepaalt onder meer:
      “Artikel 1- planvorming en –uitwerking
      (…)
      Voor de ruimtelijke inpassing van het project laat de gemeente voor rekening van de ontwikkelaar een bestemmingsplan maken voor het plangebied. Op basis van het ontwerp van dat bestemmingsplan bevordert de gemeente de planologische inpassing van het plan door middel van een procedure ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. 
      (…)
      De ontwikkelaar verplicht zich met de bouw te starten binnen één maand nadat de
      bouwvergunning is verleend en het project af te ronden binnen daarvoor gangbare
      termijnen.
      (…)
      Artikel 3 – financiële bijdrage
      Voor rekening van de ontwikkelaar komen, naast de reguliere leges voor sloop- en bouwvergunning c.a.:
      een bijdrage aan de gemeente van f. 100.000,00 (€ 45378,02), exclusief omzetbelasting in de gemeentelijke fondsen die verband houden met stadsuitbreiding en voor ambtelijke uren;
      de kosten van het op te stellen bestemmingsplan ad f. 20.200,00 exclusief omzetbelasting, rechtstreeks te voldoen aan het buro BRO te Vught. 
      (…)
      Artikel 6 - Procedures
      De gemeente stelt de ontwikkelaar direct op de hoogte van zienswijzen, bedenkingen en beroepschriften bij de planologische procedures. Dat geldt ook voor besluiten van gedeputeerde staten en de uitspraken van rechterlijke instanties.
      Zienswijzen, bedenkingen of beroepschriften als bedoeld in lid 1 en ook besluiten of uitspraken die daarmee verband houden, vormen geen aanleiding tot eenzijdige opzegging van deze overeenkomst. Ook kan een der partijen de ander niet aanspreken voor enigerlei vergoeding van schade, kosten of interesten.” 
      (…)
      Artikel 7 – Vrijwaring en compensatie
      De ontwikkelaar vrijwaart de gemeente tegen alle kosten/vergoedingen die verband houden met aanspraken op schadevergoeding ex artikel 49 WRO als gevolg van het project.
      De gemeente brengt besluiten over planschade direct ter kennis van de ontwikkelaar. 
      (…)”
    
    
    Op 4 november 2003 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna: B&W) aan de Groene Groep vrijstelling ex artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en bouwvergunning verleend voor de bouw van 17 woningen aan de [adres] en 20 appartementen aan de [adres] 
    
    Een hiertegen door belanghebbenden gemaakt bezwaar is door B&W ongegrond verklaard bij beslissing op bezwaar van 3 maart 2004. Tegen die beslissing hebben belanghebbenden beroep ingesteld bij deze rechtbank. Tevens is de Voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Op 22 juli 2004 heeft de Voorzieningenrechter de besluiten van B&W van 4 november 2003 en 3 maart 2004 geschorst, voorzover daarbij vrijstelling en bouwvergunning is verleend voor de bovenste bouwlagen (de kapverdiepingen) van de appartementengebouwen aan de [adres] alsmede voor de meest zuidelijk gelegen woning aan de [adres].
    
    Na de mondelinge behandeling van het beroep op 8 oktober 2004 hebben B&W het bureau BRO (hierna: het BRO), de opsteller van het voorontwerpbestemmingsplan, op 11 oktober 2004 telefonisch benaderd en bij brief van 3 november 2004 opdracht gegeven om het voorontwerp aan te passen. De kosten van de aanpassing kwamen conform afspraak tussen partijen voor rekening van de Groene Groep.
    
    Bij uitspraak van 16 november 2004 heeft deze rechtbank het beroep gegrond verklaard, voorzover gericht tegen de vrijstelling en bouwvergunning van de appartementengebouwen aan de [adres] Het besluit van 3 maart 2004 is vernietigd voorzover daarbij gehandhaafd zijn de bij besluit van 4 november 2003 verleende vrijstelling en bouwvergunning voor de appartementengebouwen. Naar het oordeel van de rechtbank voldeed de ruimtelijke onderbouwing (in de vorm van het voorontwerp-bestemmingsplan) met betrekking tot de appartementengebouwen niet aan de zware eisen waaraan deze zouden moeten voldoen. Met name achtte de rechtbank de motivering waarom de appartementengebouwen voor wat betreft de massaliteit en hoogte ten opzicht van de omgeving passend zouden zijn, onvoldoende. Ook heeft de rechtbank overwogen dat het voor de hand had gelegen dat B&W de stedenbouwkundige analyse had voorgelegd aan de monumenten-/welstandscommissie. Voorts heeft de rechtbank de voorlopige voorziening getroffen dat de bouwvergunning voor wat betreft de bouw van de appartementengebouwen wordt geschorst, totdat opnieuw op de bezwaren van belanghebbenden is beslist. 
    
    Bij brief van 23 december 2004 heeft de Groene Groep de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van vertraging in de voortgang van het project. 
    
    Tegen de uitspraak van 16 november 2004 is onder meer door de Groene Groep en B&W hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op 1 maart 2005 heeft de Voorzitter van de Afdeling op verzoek van de Groene Groep de getroffen voorlopige voorziening opgeheven, behalve voorzover zij de bouw van de bovenste bouwlagen van de appartementengebouwen betreft. 
    
    Bij brief van 10 februari 2005 heeft de gemeente aan de Groene Groep medegedeeld dat zij alle aansprakelijkheid afwijst. 
    
    
      De Provinciale Commissie Omgeving (hierna: PCO) heeft bij brief van 15 maart 2005 aan B&W medegedeeld dat zij instemt met de inhoud van het aangepaste voorontwerpbestemmingsplan. 
      B&W hebben van 25 tot 29 april 2005 in concept een nieuwe beslissing op bezwaar ter inzage gelegd. Hiertegen zijn opnieuw bezwaarschriften ingediend. Op 24 mei 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Bij besluit van 7 juli 2005 hebben B&W de bezwaren ongegrond verklaard. De door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening is hierdoor vervallen. 
    
    
    De Afdeling heeft een nieuw verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Alle hoger beroepen zijn inmiddels ingetrokken wegens voltooiing van de appartementengebouwen. 
    
    Bij brief van 1 augustus 2007 heeft de gemeente aan de Groene Groep medegedeeld dat zij binnenkort tot uitbetaling van toegekende planschadevergoeding aan derden zal overgaan en dat zij vervolgens het totaalbedrag ad € 16.000,-- bij de Groene Groep in rekening zal brengen. 
    
    
      Het geschil
      De Groene Groep vordert -samengevat - na vermeerdering van eis, veroordeling van de gemeente om aan de Groene Groep schadevergoeding te voldoen als gevolg van door de gemeente toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen c.q. onrechtmatig handelen/nalaten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente. Voorts vordert de Groene Groep te verklaren voor recht dat de door de gemeente op grond van artikel 3 van de exploitatieovereenkomst bedongen bijdrage in de gemeentelijke fondsen die verband houden met stadsuitbreiding en voor ambtelijke uren van € 45.378,02 (f. 100.000,--) exclusief BTW en de bijdrage in de kosten van het opstellen en aanpassen van het voorontwerpbestemmingsplan van € 9.075,60 (f. 20.000,--) exclusief BTW nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW, en de gemeente te veroordelen om deze bijdragen aan de Groene Groep terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten slotte vordert de Groene Groep te verklaren voor recht dat de door de gemeente op grond van artikel 7 lid 1 van de exploitatieovereenkomst bedongen vrijwaring tegen alle kosten/vergoedingen die verband houden met aanspraken op schadevergoeding ex artikel 49 WRO als gevolg van het project nietig is op grond van artikel 3:40 BW,
      alles met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 
    
    
    
      De Groene Groep stelt hiertoe dat de besluiten van B&W van 4 november 2003 en 3 maart 2004 onrechtmatig zijn jegens de Groene Groep. Met de uitspraak van de rechtbank van 16 november 2004, waarbij de beslissing op bezwaar gedeeltelijk werd vernietigd, staat het onrechtmatig handelen van de gemeente in principe vast. Daarnaast is de Groene Groep van mening dat B&W, althans de gemeente, de exploitatieovereenkomst niet is nagekomen. Het voorontwerpbestemmingsplan is onder verantwoordelijkheid van de gemeente opgesteld. Er was geen sprake van een gezamenlijke verantwoordelijkheid. De gemeente moet hiervoor ook instaan gezien haar publiekrechtelijke taak. Het bepaalde in artikel 6 van de exploitatieovereenkomst neemt dit niet weg. De gevolgen van het niet voldoen van het voorontwerp – hetgeen bleek na de mondelinge behandeling van het beroep bij deze rechtbank op 8 oktober 2004 – zijn voor rekening en risico van de gemeente en de daaruit voortvloeiende schade voor de Groene Groep moet door de gemeente worden vergoed. B&W hebben niet zorgvuldig en voortvarend gehandeld nu zij de stedenbouwkundige analyse niet hebben voorgelegd aan de monumenten-/welstandscommissie. Als zij dit reeds in de bezwaarfase hadden gedaan, dan had het door de rechtbank geconstateerde motiveringsgebrek eerder kunnen worden hersteld. De bouw had dan geen, althans beduidend minder, vertraging opgelopen. Dit gebrek is pas bij beslissing op bezwaar van 7 juli 2005 hersteld. Ook zit er een onredelijk lange periode tussen de instemming van de PCO met het aangepaste voorontwerp en de nieuwe beslissing op bezwaar. Daarnaast volgt uit de in artikel 1 lid 6 van de exploitatieovereenkomst opgenomen bouwplicht dat de gemeente ervoor instond c.q. de garantie gaf dat de bouwvergunning rechtsgeldig was en dat niet mocht worden gewacht met de bouwwerkzaamheden totdat de bouwvergunning onherroepelijk was.
      De schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente wordt door de Groene Groep voorlopig begroot op € 1.270.264,-- exclusief BTW en wettelijke rente. De Groene Groep stelt hiertoe dat zij door de bezwaren tegen de bouwvergunning en de verleende voorlopige voorziening niet binnen de in de exploitatieovereenkomst bepaalde termijn kon beginnen met de bouw maar pas in juli 2004, en dat de bouwactiviteiten na de uitspraak van de rechtbank op 16 november 2004, volledig moesten worden gestaakt. Elke dag dat de bouw heeft stilgelegen, heeft de Groene Groep financiële schade geleden. Het aanpassen van de planning was niet aan de orde, omdat de bouw van de woningen was gekoppeld aan de bouw van de appartementengebouwen. De ruwbouw van de appartementen moest klaar zijn voordat de woningen konden worden gebouwd in verband met de toevoer van materialen. Daarnaast heeft zij aanzienlijke kosten moeten maken voor het aanpassen van het voorontwerpbestemmingsplan en het voeren van diverse gerechtelijke procedures. Ook zijn kosten gemaakt voor het opstellen van stukken, terzake van advies, juridische bijstand en projectbegeleiding. Voorts zijn extra architectkosten gemaakt, extra verkoopkosten in verband met het terugtrekken van kopers en interne kosten, en extra bouwkundige kosten. Ook de aannemer, Dura Vermeer Bouw Zeeland B.V. heeft aangegeven schade te hebben geleden voor een bedrag van € 44.862,99 exclusief BTW, bestaande uit stagnatiekosten en kosten in verband met een langere bouwtijd.
      De schade staat nog niet vast, onder meer omdat een van de appartementen nog steeds te koop staat omdat de betreffende koper heeft afgehaakt. De Groene groep biedt uitdrukkelijk bewijs aan van de gestelde schade. Voorts vordert zij buitengerechtelijke kosten ad € 15.000,00.
      De Groene Groep meent dat zij de in artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomst bedoelde bijdrage onverschuldigd heeft betaald. Het was de gemeente niet toegestaan van haar een bijdrage te verlangen in de gemeentelijke fondsen. Het bedingen van de financiële bijdrage is in strijd met de openbare orde en derhalve op grond van artikel 3:30 BW nietig. Er is geen “uitzonderlijke” ambtelijke inspanning gevraagd. 
      Er heeft minnelijk overleg plaatsgevonden met de gemeente, maar de Groene Groep heeft besloten deze procedure te starten omdat het door de gemeente gedane voorstel om 10 woningen door de Groene Groep te laten ontwikkelen en realiseren, te mager is. 
      Ten aanzien van de bij vermeerdering van eis ingestelde vordering stelt zij dat het bepaalde van artikel 7 lid 1 van de exploitatieovereenkomst in strijd is met het gesloten systeem van publiekrechtelijke verhaalsmogelijkheden van de overheid, dat als exclusief moet worden beschouwd, en derhalve nietig is. Zij betwist de voorwaardelijke tegenvordering, stellende dat zij niet met de gemeente is overeengekomen dat zij een vergoeding moest betalen voor het inrichten van de [adres] als 30 km/uur zone. Deze tegenvordering is ook niet in het petitum van de conclusie van dupliek opgenomen. 
    
    
    
      De gemeente heeft geen procedureel bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Inhoudelijk betwist zij de vorderingen. Zij stelt onder meer dat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet geëigend is omdat de schade reeds tot op de euro is uitgesplitst. De schade moet met bewijsmiddelen worden onderbouwd. Als de rechtbank tot een veroordeling komt, dient de schadevergoeding te worden begroot op basis van de overgelegde bewijsmiddelen. Voorts stelt zij dat, indien wordt aangenomen dat zij de exploitatieovereenkomst niet deugdelijk is nagekomen, er geen plaats is voor een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (en vice versa). Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad voert de gemeente het verweer dat met de uitspraak van de rechtbank de onrechtmatigheid van het vernietigde deel van het besluit van 3 maart 2004 vaststaat, maar dat daarmee nog niet is gezegd dat het primaire besluit (gedeeltelijk) onrechtmatig is. Het primaire besluit is in stand gebleven, maar als gevolg van de uitspraak van 16 november 2004 gedeeltelijk geschorst. Met de schorsing is geen onrechtmatigheid gegeven. De schorsing, althans de gevolgen daarvan, kunnen ook niet worden toegerekend aan de gemeente. De gestelde onrechtmatigheid wordt door de Groene Groep ook niet concreet gemaakt. De gemeente betwist de gestelde onrechtmatigheid. Zij heeft zich tot het uiterste ingespannen het voorontwerp zodanig te laten aanpassen dat aan de kritiek van de rechtbank tegemoet werd gekomen. Het verstrijken van de nodige tijd voordat de noodzakelijke aanpassing bruikbaar was, heeft onder meer te maken met de weinig adequate en voortvarende wijze waarop het BRO te werk ging en de omstandigheid dat de Groene Groep vond dat de (nieuwe) beslissing op bezwaar diende te worden aangehouden omdat zij erop stond dat appellanten werden gehoord. De gemeente heeft het BRO ook direct na de mondelinge behandeling op 8 oktober 2004, op 11 oktober 2004 telefonisch benaderd. Gelet op de feitelijke gang van zaken heeft de gemeente steeds gemeld geen enkele aansprakelijkheid te aanvaarden. De Groene Groep heeft ook zelf geen beroep ingesteld tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. 
      De gemeente betwist de gestelde schade. Na de uitspraak van 16 november 2004 is met de bouw van de woningen aan de [adres] gewoon doorgegaan. Aanpassing van de planning van de Groene Groep, te weten eerst beginnen met de woningen en later met de appartementen, leidt niet zonder meer tot schade. Deze schade is niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt. Na de uitspraak van 1 maart 2005 kon ook de bouw van het appartementencomplex feitelijk ter hand worden genomen tot de bovenste verdieping en na 7 juli 2005 was er geen enkele belemmering meer. De gemeente betwist subsidiair het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de schadeposten. Ook het bestaan, de aard en de omvang van de kosten worden betwist. Voorts betwist de gemeente dat de gestelde geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de Groene Groep die stelt geleden te hebben. De Groene Groep is daarnaast zelf gaan bouwen, terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was en zij wist dat het project betwist was. Dit komt voor haar eigen risico. Ook is de Groene Groep na de vernietiging van het besluit samen met de gemeente opgetrokken en is alles in overleg en met instemming van de Groene Groep geschied. Dit leidt ertoe dat de gestelde schade op basis van artikel 6:101 BW voor rekening van de Groene Groep dient te blijven. 
      Ten aanzien van de gestelde wanprestatie stelt de gemeente dat zij een inspanningsverplichting had en niet een resultaatsverplichting. De inspanning is geleverd en daarmee is de verbintenis nagekomen. Zo dit anders zou zijn, dan strandt de vordering tot schadevergoeding op het bepaalde in artikel 6 lid 1 en 2 van de exploitatieovereenkomst. De bouwplicht van artikel 1 lid 6 impliceert geenszins een garantie. Veeleer is sprake van een expliciete risicoaanvaarding door de Groene Groep, mede gelet op artikel 6 lid 1 en 2. Bovendien heeft de gemeente de Groene Groep nooit gedwongen aan haar bouwplicht te voldoen.
      De gemeente betwist dat er sprake is van onverschuldigde betaling. De grondslag voor het kostenverhaal is gelegen in de gemeentelijke exploitatieverordening en zij meent dat zij haar aanspraken op de Groene Groep terecht geldend heeft gemaakt. De vergoeding van kosten voor dienstverlening mag ook op privaatrechtelijke wijze worden geheven. De door de Groene Groep betaalde bijdrage wordt door de gemeente aangewend om de aanpassing van de [adres] en een kruising in het kader van het bouwplan van de Groene Groep te financieren.
      De gemeente betwist dat artikel 7 lid 1 in strijd is met het systeem van publiekrechtelijke verhaalsmogelijkheden van de overheid. Zonder dit beding zou de planschade voor rekening van de gemeente blijven. Hiervoor is geen begrotingspost, zodat de door de Groene Groep aangevraagde wijziging van het planologische regime niet uitvoerbaar zou zijn geweest en de gemeente die wijziging had moeten weigeren. Daar komt bij dat de Groene Groep ook niet heeft betoogd dat de gemeente bepaalde zaken bij de vaststelling van de planschade ten onrechte niet of onvoldoende of verkeerd naar voren heeft gebracht waardoor de planschade nodeloos te hoog zou zijn vastgesteld. Voor het geval de rechtbank toch concludeert dat artikel 7 nietig is, dan vordert de gemeente een verklaring voor recht, inhoudende dat de Groene Groep wordt veroordeeld om aan de gemeente een vergoeding te betalen ter zake van de door de gemeente verrichte tegenprestatie, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De gemeente baseert zich hierbij eveneens op artikel 3 lid 4 van de exploitatieovereenkomst. 
    
    
    
    De beoordeling
    
    Als eerste moet beoordeeld worden of de stelling van de Groene Groep juist is dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Groene Groep, omdat geen rechtsgeldige bouwvergunning is verleend. Met de uitspraak van de rechtbank van 16 november 2004, waarbij de beslissing op bezwaar gedeeltelijk werd vernietigd, staat het onrechtmatig handelen van de gemeente in principe vast. Dit leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat de gemeente dan ook aansprakelijk is voor de door de Groene Groep eventueel geleden schade als gevolg van de gedeeltelijke vernietiging van de beslissing op bezwaar. Schade als gevolg van het starten met de bouw zonder onherroepelijke bouwvergunning dient in beginsel voor rekening en risico van de Groene Groep als (professioneel) bouwer te blijven, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. 
    
    
      Volgens de Groene Groep blijkt uit de in artikel 1 lid 6 van de exploitatieovereenkomst opgenomen bouwplicht, in combinatie met het feit dat de gemeente ondanks dat zij de bezwaren kende toch vrijstelling en een bouwvergunning heeft verleend, dat de gemeente de garantie heeft gegeven dat met de bouw kon worden gestart en derhalve geen onherroepelijke bouwvergunning behoefde te worden afgewacht. Nu dit door de gemeente uitdrukkelijk is weersproken, dient uit de tekst van de exploitatieovereenkomst en uit de kennelijke bedoeling van partijen te worden afgeleid of de Groene Groep van een dergelijke garantie is mogen uitgaan. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet zo. Uit artikel 6 lid 2 van de exploitatieovereenkomst zoals hierboven onder 2.1. geciteerd blijkt juist dat rekening werd gehouden met de mogelijkheid van een beroepsprocedure tegen de beslissing op bezwaar. Dat er een bouwplicht is overeengekomen, maakt dit niet anders. Niet gebleken is dat de gemeente de Groene Groep aan deze bouwplicht heeft gehouden. Uit de omstandigheid dat de Groene Groep pas na de beslissing op bezwaar van 3 maart 2004 met de bouw is begonnen (derhalve drie maanden na de datum van 4 december 2003 waarop volgens de exploitatieovereenkomst moest zijn begonnen), kan ook worden afgeleid dat de Groene Groep zelf de bouwplicht niet als dwingend heeft ervaren. Bovendien is het feit dat zij de beslissing op bezwaar heeft afgewacht voordat zij met de bouw begon, in strijd met haar eigen stelling dat een garantie is gegeven en geen onherroepelijke bouwvergunning behoefde te worden afgewacht. In het geval een dergelijke garantie was gegeven, had de Groene Groep ook al op 4 december 2003 kunnen beginnen met de bouwwerkzaamheden. 
      Nu niet gebleken is dat partijen anders zijn overeengekomen, dient de door de Groene Groep gestelde schade als gevolg van het starten met de bouw zonder onherroepelijke bouwvergunning, voor haar rekening en risico te blijven. De vordering van de Groene Groep op grond van onrechtmatige daad wordt derhalve afgewezen.
    
    
    Ten aanzien van de stelling van de Groene Groep dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de exploitatieovereenkomst omdat zij geen deugdelijke ruimtelijke onderbouwing (in de vorm van een voorontwerpbestemmingsplan) heeft laten opstellen, wordt het volgende overwogen. Anders dan de Groene Groep stelt, kan uit artikel 1 lid 2 van de exploitatieovereenkomst (zoals hierboven onder 2.1 geciteerd), niet worden afgeleid dat de gemeente zich tot het resultaat heeft verplicht dat zij de planologische inpassing van het plan door middel van vrijstelling daadwerkelijk zou laten realiseren. Nu de tekst spreekt van “bevordert de gemeente de planologische inpassing”, impliceert dit een inspanningsverplichting en niet een resultaatsverplichting. Dat dit ook de bedoeling van partijen bij het overeenkomen van dit artikel moet zijn geweest, blijkt alleen al uit de omstandigheid dat de planologische inpassing van het plan niet volledig in handen van de gemeente lag. De gemeente was hierbij afhankelijk van de uitkomst van eventuele bezwaar- en beroepsprocedures. Bovendien ligt voor de hand dat indien het de (vèrstrekkende) bedoeling van partijen was een resultaatsverplichting overeen te komen, dit ook zonder meer in de tekst van het artikel tot uitdrukking zou zijn gebracht.
    
    Uitgaande van een inspanningsverplichting kan, anders dan de Groene Groep stelt, niet gezegd worden dat de gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om de planologische inpassing van het (voorontwerp)bestemmingsplan te bevorderen. Het voorontwerpbestemmingsplan is opgesteld door het BRO te Vught, zoals door partijen was overeengekomen. Vaststaat dat de gemeente bij het nemen van het besluit en de beslissing op bezwaar, haar motivering heeft gegrond op dat voorontwerpbestemmingsplan. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente voor de motivering van haar besluit en beslissing op bezwaar, de beschikking had over andere bronnen. Bovendien heeft de Groene Groep zelf aangevoerd dat het BRO een gerenommeerd bureau is. De gemeente mocht daarom uitgaan van het door het BRO opgestelde plan. Voorts kan niet gezegd worden dat de gemeente onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Als niet weersproken staat vast dat de gemeente kort na de mondelinge behandeling van het beroep tegen de beslissing op bezwaar, derhalve nog voor de uitspraak van de bestuursrechter, telefonisch en schriftelijk het BRO heeft benaderd om het voorontwerpbestemmingsplan aan te passen. Aannemelijk is dat de nieuwe beslissing op bezwaar uiteindelijk enige tijd op zich heeft laten wachten omdat het BRO enige tijd nodig had voor aanpassing van het plan. Daar komt bij dat de Groene Groep wenste dat de beslissing op bezwaar werd aangehouden in afwachting van het wederom horen van appellanten, ondanks het volgens de gemeente ontbreken van de noodzaak hiertoe. Wat er ook zij van de noodzakelijkheid van het wederom horen, niet gezegd kan worden dat de gemeente voor het tijdsverloop als gevolg hiervan (alleen) verantwoordelijk is. De gemeente is derhalve niet toerekenbaar tekortgeschoten jegens de Groene Groep. 
    
    
      Ten aanzien van het beroep van de Groene Groep op nietigheid van artikel 3 van de exploitatieovereenkomst wordt het volgende overwogen. Op basis van voornoemd artikel heeft de Groene Groep een bijdrage aan de gemeente betaald van f. 100.000,00 (€ 45.378,02) in de gemeentelijke fondsen die verband houden met stadsuitbreiding en voor ambtelijke uren, alsmede de kosten van het op te stellen bestemmingsplan ad f. 20.200,--. De gemeente is gehouden in een privaatrechtelijke exploitatieovereenkomst de bepalingen van de publiekrechtelijke exploitatieverordening in acht te nemen. Anders kan de gemeente haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend maken wegens het ontbreken van een publiekrechtelijke grondslag. Uit de exploitatieverordening blijkt dat de gemeente de kosten verband houdende met het medewerken aan het in exploitatie brengen van gronden op de Groene Groep kan verhalen. Deze kosten zien onder meer op het treffen van voorzieningen van openbaar nut, waardoor de in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaken gebaat worden. Door de gemeente is onweersproken gesteld dat zij de door de Groene Groep betaalde bijdrage heeft aangewend ten behoeve van de financiering van de aanpassing van de [adres] en de kruising [adres]-Beatrixlaan-Oostsingel voor een bedrag van (uiteindelijk) € 145.000,--. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus voldoende komen vast te staan dat deze aanpassingen voorzieningen van openbaar nut zijn ten behoeve van de (ontsluiting) van de in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaken. De vordering tot terugbetaling van deze bijdrage door de Groene Groep aan de gemeente, wordt derhalve afgewezen.
      De vordering tot terugbetaling van de kosten van het opgestelde bestemmingsplan ad f. 20.000,-- exclusief BTW (in artikel 3 is een bedrag genoemd van f. 20.200,00) wordt eveneens afgewezen. Uit artikel 2.4.f. sub 1. van de exploitatieverordening blijkt dat onder kosten die worden berekend ten behoeve van de vaststelling van exploitatiebijdragen voorts worden verstaan: de kosten van planontwikkeling, planvoorbereiding en planbeheer en plan-toezicht. Blijkens dit artikel wordt onder deze kosten tenminste verstaan: de kosten verband houdende met het opstellen van structuurplannen en bestemmingsplannen, en het opstellen van planmatige uitwerkingen of wijzigingen. De door de Groene Groep betaalde kosten van het bestemmingsplan zijn dus door de gemeente gevorderd op basis van de exploitatieverordening. Er is dan, anders dan de Groene Groep stelt, geen sprake van een door de gemeente op onaanvaardbare wijze doorkruisen van een publiekrechtelijke regeling door privaatrechtelijk handelen. 
    
    
    De Groene Groep beroept zich terecht op nietigheid van artikel 7 van de exploitatieovereenkomst. Wanneer een particulier als de Groene Groep een beding tot verhaal van planschadevergoeding heeft aanvaard, ontbreekt voor die particulier elke vorm van rechtsbescherming. Hij is niet betrokken bij de vaststelling van eventuele planschade en wordt in de bestuursrechtelijke procedure niet als belanghebbende aangemerkt. Het ontbreken van die rechtsbescherming verzet zich tegen aanvaarding van de geldigheid van een beding als opgenomen in artikel 7 van de exploitatieovereenkomst. Dit beding is in strijd met de openbare orde en derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 3:40 BW nietig. De omstandigheid dat een particulier zelf een aanzienlijk belang had bij een wijziging van het bestemmingsplan maakt dit niet anders, onder meer omdat elke wettelijke maatstaf ter bepaling van het deel van de planschadevergoeding dat door middel van de exploitatieovereenkomst ten laste van de particulier zou mogen worden gebracht, ontbreekt. Op het moment van het sluiten van de exploitatieovereenkomst was artikel 49a WRO nog niet ingevoerd. De vordering te verklaren voor recht dat het bepaalde in artikel 7 lid 1van de exploitatieovereenkomst nietig is, wordt daarom toegewezen.
    
    De gemeente vordert voorwaardelijk – voor het geval de rechtbank concludeert dat artikel 7 van de exploitatieovereenkomst nietig is – een vergoeding van de Groene Groep voor de door de gemeente geleverde prestatie ten behoeve van de door de Groene Groep gewenste wijziging van het planologisch regime. Zo deze vordering al juist is ingesteld, dient deze vordering te worden afgewezen omdat dit er toe zou leiden dat de gemeente alsnog de planschadevergoeding op de Groene Groep verhaalt. Zoals hierboven onder 4.6. is overwogen, kan zonder wettelijke basis een planschadevergoeding niet op een particulier worden verhaald. 
    
    De Groene Groep dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van de gemeente te voldoen. 
    
    
      De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    verklaart voor recht dat de door de gemeente op grond van artikel 7 lid 1 van de exploitatieovereenkomst bedongen vrijwaring tegen alle kosten/vergoedingen die verband houden met aanspraken op schadevergoeding ex artikel 49 WRO als gevolg van het project nietig is op grond van artikel 3:40 BW;
    
    wijst de overige vorderingen van de Groene Groep en de gemeente af;
    
    veroordeelt de Groene Groep in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 251,-- aan griffierecht en € 3.576,-- aan procureurssalaris; 
    
    verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit, mr. S.M.J. van Dijk en mr. T. van de Poll en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008