ECLI:NL:GHAMS:2011:BW7814, Gerechtshof Amsterdam, 18-10-2011, 200.078.452-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 22 oktober 2010, LJN: BM8933. Opstalrecht eindigt volgens notatiële akte bij lager rendement dan 30%. Onderzoeken of dit afwijkt van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Tegenbewijs leveren dat opstalrecht zou duren zolang een normaal rendement werd behaald.

zaaknummer 200.078.452/01
      18 oktober 2011
    
                                                   
              
    
    
      				GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      				DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    								ARREST
    
    
    							in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] B.V.,
      gevestigd te Voorschoten,
      			APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      			GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. D.M. de Knijff te Den Haag,
    
    
    
    			t e g e n
    
    
    
      			de besloten vennootschap met beperkte 
      			aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE] B.V.,
      			gevestigd te Amersfoort,
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim.
    
    
    
     
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als [appellante] en [geïntimeerde].
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      1.1 Bij arrest van 22 oktober 2010 heeft de Hoge Raad in het principaal cassatieberoep de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 september 2007, 
      20 maart 2008 en 7 oktober 2008 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Het incidentele cassatieberoep is verworpen.
    
    
    1.2 Bij exploot van 26 oktober 2010 heeft [appellante] [geïntimeerde] opgeroepen voort te procederen. 
    
    1.3 [appellante] heeft een memorie na cassatie en verwijzing genomen. Daarbij heeft zij bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en haar eis gewijzigd als in die memorie vermeld.
    
    1.4 [geïntimeerde] heeft een contra-memorie na cassatie en verwijzing genomen. Daarbij heeft zij bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, met conclusie als in die memorie vermeld.
     
    	1.5 Bij beschikking van 12 april 2011 heeft het hof het verzoek van [appellante] om een voorlopig getuigenverhoor toegewezen en een getuigenverhoor bevolen omtrent de stelling van [appellante], dat partijen overeengekomen zijn dat [appellante] het opstalrecht mocht behouden zolang [appellante] een normaal (d.w.z. een voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement zou behalen.
    
    	1.6 Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd.
    
    
    
    	2. De feiten
    
    	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      	2.1 Bij akte van 21 december 1995 heeft [appellante] een
      	perceel met opstallen en parkeerterrein te Lisse geleverd         	aan [geïntimeerde]. Een gedeelte van het perceel was door [appellante] 	in oktober 1987 met ingang van 1 maart 1988 verhuurd aan 	Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell), 	die daarop een benzinestation exploiteert.
    
    
    
      2.2 Op het aan Shell verhuurde gedeelte van het perceel heeft [geïntimeerde] bij de hiervoor genoemde akte een recht van opstal aan [appellante] verleend tot het oprichten en in eigendom hebben van, kort gezegd, een benzinestation. In de akte, waarin [appellante] als ‘opstaller’ en [geïntimeerde] als ‘hoofdgerechtigde’ is aangeduid, is met betrekking tot de duur van het opstalrecht het volgende bepaald (hierna: de duurbepaling):
      	   “DUUR
      	Het opstalrecht is eeuwigdurend, met dien verstande 
      	evenwel dat het eindigt indien en zodra blijkt dat 
      	gemeld met Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. 
      	gesloten huurcontract wordt ontbonden of Shell 
      	Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (…) of een andere 
      	motorbrandstofmaatschappij aan opstaller een lager 
      	rendement offreert dan dertig procent (30%) van de op 
      	dat moment actuele grondwaarde, waarbij wordt opgemerkt 
      	dat het begrip rendement voor toepassing van de 
      	onderhavige bepaling wordt gedefinieerd als “de van de 
      	motorbrandstofmaatschappij te ontvangen huuropbrengst 
      	gedeeld door een procent (1%) van de actuele 
      	grondwaarde.(…)”  
    
    
    
      	2.3 Met ingang van 1 maart 2003 heeft [appellante] een nieuwe 	huurovereenkomst met Shell gesloten.
      2.4 [geïntimeerde] heeft bij brief van 9 mei 2003 aan [appellante] 	onder meer medegedeeld dat het opstalrecht inmiddels is 	geëindigd, omdat gebleken is dat het nieuwe huurcontract 	met Shell een lager rendement oplevert dan 30% van de op 	dat moment actuele grondwaarde.
    
    
    2.5 In opdracht van partijen hebben drie deskundigen de grondwaarde van het in opstalrecht gegeven perceel bepaald. In hun rapport van 26 april 2005 staan twee van elkaar afwijkende grondwaarden vermeld. In het rapport is door de deskundige Korteweg opgemerkt: “Terzijde merk ik over de duurbepaling op, dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30% van een eventuele grondwaarde” en door de deskundige Jager: “Rendementen van meer dan 30% van een actuele grondwaarde hebben nooit bestaan, zeker niet in de periode dat de duurbepaling werd overeengekomen. Rendementen in deze orde van grootte kunnen hooguit op basis van een historische kostprijs ontstaan. Al zou voor 30% gelezen moeten worden 10%, dan nog geldt dat dit niet ten grondslag heeft kunnen liggen aan de bedoeling van partijen. Ook een rendement van 5-8% kan bij een lage rentestand een prachtig rendement betekenen.”
    
    
    
          	3. De beoordeling na verwijzing
      3.1 Inzet van het hoger beroep van [geïntimeerde] tegen het (vierde) tussenvonnis van de rechtbank was dat de rechtbank ten onrechte [appellante] tot bewijslevering had toegelaten en ten onrechte niet reeds zonder (verdere) bewijslevering de primaire vordering van [geïntimeerde] had toegewezen. De tegen deze beslissing gerichte grieven van [geïntimeerde] heeft het hof te 's-Gravenhage in zijn tussenarrest van 13 september 2007 gegrond geacht. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd, toewijsbaar is. De incidentele grief van [appellante], dat de rechtbank ten onrechte niet geoordeeld heeft dat [appellante] reeds bewezen heeft dat de partijbedoeling ten aanzien van de duur van het opstalrecht is zoals door [appellante] is gesteld en bewijslevering dus overbodig is, heeft het hof verworpen.
      3.2 In zijn arrest van 22 oktober 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof bij zijn beslissing miskend heeft dat het verweer van [appellante] aanleiding gaf tevens te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde opstalrecht (zoals op grond van de vestigingsakte vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf) afweek van hetgeen partijen met betrekking tot (de duur van) het opstalrecht waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Indien zulks het geval is, heeft [appellante] daarin immers een aanspraak bedongen op vestiging te haren behoeve van een recht van opstal dat geldt voor de overeengekomen duur. Die aanspraak zou weliswaar geen verandering brengen in de duur van het opstalrecht dat bij akte van 21 december 1995 is gevestigd, maar in hun onderlinge verhouding zou de overeenkomst wel in de weg kunnen staan aan (toewijzing van) daarmee strijdige vorderingen van [geïntimeerde], aldus de Hoge Raad. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van die obligatoire afspraken, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken (in dit geval aan de duurbepaling) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). In dit opzicht levert weliswaar de notariële akte waarbij het opstalrecht is gevestigd, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv), welk tegenbewijs gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. 
    
    
    
    	   3.3 De beslissing van de Hoge Raad brengt mee dat het hof        thans dient te onderzoeken de juistheid van de stelling van [appellante] dat het de bedoeling van partijen met betrekking tot de duurbepaling van het opstalrecht was, dat [appellante] het opstalrecht mocht behouden zolang [appellante] een normaal (dat wil zeggen een voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement zou behalen.
    
     
    3.4 Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] dat bewijslevering niet aan de orde is, omdat [appellante] uitsluitend het oog zou hebben op de bedoeling van  [appellante] bij het vastleggen van de aan het opstalrecht verbonden duurbepaling, hetgeen - zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] - hooguit kan leiden tot oneigenlijke dwaling, maar niet tot misbruik van bevoegdheid. Uit de processtukken komt immers duidelijk naar voren dat [appellante] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat beide partijen de bedoeling hadden dat [appellante] het opstalrecht mocht behouden, zolang een normale exploitatie van het tankstation mogelijk was. In deze zin heeft ook de Hoge Raad het verweer van [appellante] opgevat. Van een uitbreiding van de rechtsstrijd na cassatie is derhalve geen sprake.
    
    
      3.5 Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellante], dat bewijslevering niet meer nodig zou zijn omdat zij reeds bewezen heeft dat de partijbedoeling was zoals zij heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat dit de partijbedoeling was, zodat het aan [appellante] is bewijs te leveren van haar stelling. Hiermee faalt de incidentele grief van [appellante].
      	3.6 Het hof zal derhalve [appellante] een bewijsopdracht 	geven als hierna in het dictum te formuleren.
    
    
    	3.7 Elke nadere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    4. 	Beslissing
    
    	 Het hof:
    
    
       draagt [appellante] op te bewijzen feiten en omstandigheden 
       waaruit volgt:
    
    
    
      	dat het, voorafgaand aan de vestiging van het 	opstalrecht in de akte van 21 december 1995, de 	bedoeling van partijen was dat [appellante] het 	benzinestation mocht behouden (en het opstalrecht 	derhalve zou duren), zolang [appellante] een normaal 	rendement (dat wil zeggen een voor de exploitatie van 	
      	een benzinestation gebruikelijk) uit de exploitatie van 	het benzinestation zou halen;
    
    
    
       beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor 	
      mr. R.H. de Bock, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;
    
    
    bepaalt dat de advocaat van [appellante] daartoe uiterlijk op 1 november 2011 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof, onder opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden november en december 2011;
    
     houdt elke nadere beslissing aan.
    
    
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock,	
      W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar    uitgesproken op 18 oktober 2011 door de rolraadsheer.