ECLI:NL:GHARN:2007:BA6397, Gerechtshof Arnhem, 24-05-2007, 2007/510
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement. Beroep van schuldenaar op verrekening van gestelde tegenvordering met vordering aanvrager gaat niet op; toestand opgehouden te betalen.

24 mei 2007
      eerste civiele kamer
      rekestnummer 2007/510
    
    	
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      [appellante] S.R.L.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Italië,
      appellante,
      procureur: mr. L. Paulus,
    
    
    
    tegen:
    
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      	[geïntimeerde sub 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      en haar beide vennoten
      2.	[geïntimeerde sub 2]
      	en 
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr. L. Paulus.
    
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 18 april 2007 is het verzoek van appellante (hierna te noemen: [appellante]) strekkende tot faillietverklaring van geïntimeerden (hierna in enkelvoud te noemen: [geïntimeerde]) afgewezen.
      Het hof verwijst naar voornoemde beschikking, die in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
    
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 26 april 2007 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking.
    
    2.2	Bij voormeld verzoekschrift heeft [appellante] het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.
    
    2.3	Het hof heeft kennisgenomen van de bij het verzoekschrift behorende stukken, alsmede van de brief met bijlage van 10 mei 2007 van de procureur van [appellante] en een brief met bijlage (waaronder een verweerschrift) van 11 mei 2007 van de procureur van [geïntimeerde].
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 mei 2007, waarbij namens [appellante] is verschenen mr. H.A. van Roesel, advocaat te Rotterdam. Namens [geïntimeerde] zijn verschenen de vennoten [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], bijgestaan door mr. S.L. van Vlaardingen, eveneens advocaat te Rotterdam.
    
    
    3	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen, omdat naar het oordeel van de rechtbank van de vordering van [appellante] niet summierlijk is gebleken, gelet op de te verrekenen tegenvordering die [geïntimeerde] heeft ingebracht.
    
    3.2	[appellante] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en voert daartoe in hoger beroep – zakelijk weergegeven – het volgende aan. Kennelijk door slechte verkoopresultaten was [geïntimeerde] niet in staat de koopprijs voor de door [appellante] geleverde kleding te voldoen. [appellante] betwist dat er tussen [appellante] en [geïntimeerde] een franchiserelatie bestaat op grond waarvan op [appellante] een zorgplicht jegens [geïntimeerde] zou rusten. Zij betwist derhalve aansprakelijkheid voor de teruggelopen winst van [geïntimeerde], zodat het beroep op verrekening van [geïntimeerde] reeds daarom niet opgaat. [appellante] voert verder aan dat iedere onderbouwing van de beweerdelijk geleden schade ontbreekt, dat de schade inmiddels is verjaard en voorts dat het causaal verband tussen de beweerdelijk gederfde winst en gedragingen van [appellante] ontbreekt.
    
    3.3	Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] de vordering van [appellante] heeft erkend. Voorts is vast komen te staan dat de ING Bank een vordering heeft op [geïntimeerde] uit hoofde van een verleend krediet in rekening courant.  
    
    
      3.4	Ten aanzien van het beroep op verrekening overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft zijn voor verrekening vatbare tegenvordering gebaseerd op teruggelopen winst, waarvoor [appellante] aansprakelijk zou zijn op grond van een door haar geschonden zorgplicht. Ter zitting van het hof heeft [geïntimeerde] verklaard dat de markt voor dames- en kinderbovenkleding sinds 2000 ingrijpend veranderd is. [geïntimeerde] verwijt [appellante] dat zij hierop niet heeft ingespeeld door haar formule aan te passen en jaarlijks méér collecties aan te bieden. Daarnaast stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat haar verkoopresultaten sinds 2000 zijn teruggelopen, doordat [appellante] haar promotieactiviteiten in Europa heeft teruggeschroefd en zich thans meer richt op de (groeiende) Aziatische markt. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is dat [appellante] jegens [geïntimeerde] enige op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en dat zij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van teruggelopen winst. Een meer definitieve beantwoording van die vraag vergt nader onderzoek, waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring zich niet leent. Het subsidiaire verzoek van [geïntimeerde] kan daarom niet slagen. 
      Door [geïntimeerde] is voorts niet gesteld – en daarvan is ook overigens niet gebleken – dat zij met [appellante] afspraken heeft gemaakt over het tegengaan van verdere terugloop van verkoopopbrengsten als gevolg van een sinds 2000 gewijzigde markt en teruggeschroefde promotieactiviteiten van [appellante], in welk geval zij [appellante] op die afspraken kan aanspreken. Bij gebreke daarvan kan ook op deze grond niet worden aangenomen dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] gestelde schade in de vorm van teruggelopen winsten. Het beroep van [geïntimeerde] op een voor verrekening vatbare tegenvordering faalt derhalve. 
      Het betoog van [geïntimeerde] dat [appellante] geen redelijk belang heeft bij het faillissement van [geïntimeerde] stuit op het voorgaande af. Hetzelfde geldt voor de enkele, niet nader onderbouwde stelling dat het onderhavige verzoek tot faillietverklaring jegens [geïntimeerde] "onevenredig zwaar" is.
    
    
    3.4	Alles overziende is het hof van oordeel dat er sprake is van een (opeisbare) vordering van [appellante], dat er meerdere schuldeisers zijn en dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De stelling dat de vordering van ING Bank niet opeisbaar is, althans dat [geïntimeerde] haar verplichtingen uit die overeenkomst nakomt, staat daaraan niet in de weg (vgl. HR 18 maart 1983, NJ 1983, 568). Het hoger beroep slaagt derhalve en er zal als volgt worden beslist.
    	
    
    4	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    	vernietigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 18 april 2007 en, opnieuw recht doende:
    
    	verklaart [geïntimeerde sub 1] gevestigd te [vestigingsplaats] en haar beide vennoten [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in staat van faillissement;
    
    	benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Arnhem mr. B.J. Engberts;
    
    	stelt aan tot curator mr. E.J. Zwalve, advocaat te Arnhem;
    
    	geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
    
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Van den Brink en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2007.