ECLI:NL:RBBRE:2007:BB4822, Rechtbank Breda, 03-10-2007, 430713 cv 07-745
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer werkt minder uren dan hij op jaarbasis volgens contract moet werken. Verrekening minderuren (na einde jaar en bij beeindiging arbeidsovereenkomst gedurende het jaar). Horeca-CAO.

RECHTBANK BREDA
      Sector kanton
    
    
    Locatie Breda
    
    zaak/rolnr.: 430713/CV/07-745
    
    vonnis d.d. 3 oktober 2007
    
    inzake
    
    
      [eiser], 
      wonende te [adres],
      eiser,
      gemachtigde: mr. J. van Bladel, werkzaam ten kantore van Advocatenkanoor Osté te Oosterhout,
      te dezer zake procederende onder toevoeging met nummer 1DP1818,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [MB], 
      gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J.L.G.M. Verwiel, advocaat te Breda.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a. de inleidende dagvaarding met producties;
      b. de conclusie van antwoord;
      c. de conclusie van repliek met productie;
      d. de conclusie van dupliek met producties;
      e. de akte aan de zijde van eiser op producties. 
    
    
    1.2 De inhoud van deze stukken geldt hier als ingelast.
    
    2. Het geschil
    
    
      1. [eiser] vordert betaling van het nog verschuldigde salaris, openstaande vakantie-uren en vakantietoeslag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging daarover, alsmede een bedrag van € 300,-- aan buitengerechtelijke kosten. Hij stelt daartoe dat [MB] ten onrechte zijn resterende vakantie-uren niet uitkeert en ten onrechte bedragen op de eindafrekening heeft ingehouden, omdat hij in geen enkel jaar meer verlof heeft opgenomen dan hem toekwam. In repliek vult [eiser] zijn stellingen naar aanleiding van het bij antwoord gevoerde verweer aan, stellende dat eventuele minder gewerkte uren door het ontbreken van werk, niet met zijn loon verrekend kunnen worden. Voorts stelt hij het door [MB] in de conclusie van antwoord opgegeven aantal minderuren ( te weten: 214,08) dat ontstaan zou zijn door te weinig te werken, niet correct is. [eiser] beroept zich daarbij op artikel 7:628 BW, stellende dat hij zich altijd beschikbaar heeft gehouden en dat het risico van te weinig werk niet bij hem ligt. Verder is niet duidelijk hoe [MB] aan het opgegeven aantal van 214,08 minderuren is gekomen.
      2. [MB] voert verweer. Kort samengevat stelt zij dat [eiser] voor gemiddeld 38 uur per week is aangenomen en dat deze uren niet gemaakt zijn. Eind 2005 bestond een aanzienlijk tekort aan over dat jaar gewerkte uren. Bovendien heeft [eiser] in 2006 na een rustigere periode, juist voor aanvang van een drukkere periode opgezegd, waardoor de eerder in 2006 minder gewerkte uren ook niet meer ingelopen kunnen worden. De aldus ontstane 214,08 minderuren zijn bij de eindafrekening verrekend met de nog verschuldigde bedragen. De juridische grondslag voor de verrekening kan (impliciet) gebaseerd worden op de van toepassing zijnde Horeca-CAO, althans de binnen [MB] geldende regels, waartegen door [eiser] nooit geprotesteerd is. [eiser] is in 2006 voorts bij herhaling gewezen op de bestaande hoeveelheid minderuren, zodat hij daarmee bekend was. De ingestelde vordering mist derhalve iedere grondslag en dient afgewezen te worden. Voor de ingestelde nevenvorderingen geldt dan hetzelfde.
    
    
    
      3. De beoordeling
      3. 1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken  alsmede op grond van de overgelegde doch onvoldoende betwiste producties, wordt uitgegaan van de volgende feiten:
      a) [eiser] is op 1 november 2003 bij [MB] in dienst getreden als eerste medewerker banqueting. Het betreft sinds 1 juli 2006 een functie voor onbepaalde tijd.
      b) Het bruto maandsalaris bedraagt € 1524,82 per maand zulks te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
      c) Het arbeidscontract gaat uit van een gemiddelde arbeidstijd van 38 uren per week zijnde 1976 uren per jaar. 
      d) Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het horeca en aanverwante bedrijf (hierna: Horeca-CAO) van toepassing. Voor dit geschil van belang is hierin ondermeer bepaald: 
      Artikel 8 overwerk
      1.overwerk is de door of namens de werkgever opgedragen te verrichten arbeid warvoor de werknemer in een kalenderjaar de 1976 uren arbeidstijd overschrijdt.
      2.overwerk wordt vergoed in de vorm van vrije tijd. Voor ieder uur overwerk geldt een vergoeding van één uur vrije tijd. De verrekening van vrije tijd dient te geschieden in blokken van vier aaneengesloten uren, tenzij in overleg een andere verrekening wordt overeengekomen. De werkgever berekent aan het einde van elk kalenderjaar het aantal overuren. Deze overuren dienen uiterlijk in de daarop volgende periode van 13 aaneengesloten weken door de werkgever te worden gecompenseerd in vrije tijd. Als het niet mogelijk is om alle overuren binnen de periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na deze 13 weken worden uitbetaald ().
      artikel 12 loonbetaling
      loonbetalingsplicht
      1. in afwijking van het artikel 7:628 van het burgerlijk wetboek geldt, zowel bij een verlengd contract voor bepaalde tijd als een contract voor onbepaalde tijd, bij een verleende vergunning voor werktijdverkorting alsmede ingeval van arbeidsovereenkomsten zonder vastgelegde arbeidsduur, voor de werkgever geen verplichting tot doorbetaling van loon in de omstandigheden als omschreven in lid 1 van artikel 7:628 BW
      e) [eiser] heeft op jaarbasis recht op 28 vakantiedagen, uitgaande van een werkdag van 7,6 uur komt dit neer op 212,8 vakantie-uren op jaarbasis.
      f) Over 2005 en 2006 tezamen had [eiser] recht op 432,06 vakantie-uren.
      g) In 2005 heeft [eiser] 20 dagen verlof opgenomen (152 uren) en in 2006 18 dagen (136,8 uren)
      h) [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2006 opgezegd.
      i) Op de eindafrekening heeft [MB] 214,08 niet gewerkte uren in mindering gebracht door verrekening daarvan met de 143,26 openstaande doch niet genoten vakantie-uren en verrekening van 70,82 uren met het loon over september 2006 en het opgebouwde vakantiegeld.
      1j) [eiser] heeft [MB] tot uitbetaling van zijn openstaande doch niet genoten vakantiedagen gesommeerd, doch [MB] heeft  geweigerd tot uitbetaling over te gaan. [MB] heeft nog wel op overleg aangedrongen, doch dit heeft meer plaatsgevonden.
    
    
    3.2 In confesso is dat door [eiser] niet te veel verlof is opgenomen. Hoewel uit de overgelegde correspondentie tussen [MB] en de gemachtigde van [eiser] zou kunnen worden afgeleid dat [MB] zich (ook) beroept op een te groot aantal opgenomen vrije dagen of uren (productie 4 bij de dagvaarding), is dit standpunt in de conclusie van antwoord onder 5 expliciet verlaten. Daarin wordt erkend dat [eiser] over 2005 en 2006 in totaal een aanspraak had op 432,06 verlofuren, waarvan door [eiser] slechts 288,80 uren zijn opgenomen. Het geschil is dan ook beperkt tot de vraag of door [eiser] daadwerkelijk minder is gewerkt dan waarvoor hij is aangenomen en betaald en of [MB] deze minder gewerkte uren kan verrekenen.
    
    3.3 Nu vast staat dat [eiser] over de jaren 2005 en 2006 in totaal 143,26 uur minder verlof heeft opgenomen, dan het aantal verlofuren waarop hij aanspraak had kunnen maken, is de vordering, die ziet op de uitbetaling van deze 143,26 uur, in beginsel toewijsbaar.
    
    3.4 [MB] stelt gemotiveerd dat door [eiser] in totaal 214,08 minderuren (uren waarvoor wel betaald, maar niet gewerkt is) zijn gemaakt, die zij bij het opmaken van de eindafrekening heeft verrekend door de tegenwaarde in geld op de eindafrekening in mindering te brengen op de [eiser] nog toekomende bedragen. [eiser] stelt daar tegenover dat [MB] niet het recht heeft deze minderuren te verrekenen, zulks op grond van artikel 7: 628 lid 1 BW.
    
    3.5 Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat [eiser] niet voor een vast aantal uren per week is aangenomen. Er is sprake van full-time contract voor onbepaalde tijd, te weten 1972 te werken uren op jaarbasis. Dit komt neer op een gemiddelde van 38 uur per week, hetgeen als zodanig ook expliciet in de overeenkomst is benoemd. Partijen zijn het er over eens dat er periodes kunnen zijn waarin meer of minder wordt gewerkt. [eiser] erkent in de conclusie van repliek onder 1.7 dat in de zomermaanden er minder feesten en partijen zijn dan in de overige maanden. Daaruit valt af te leiden dat er in die periode voor hem – zijn werk verrichtte hij nu juist op feesten en partijen – minder werk voor handen is geweest.
    
    3.6 De situatie waarbij minderuren ontstaan, is noch in de arbeidsovereenkomst zelf, noch in de Horeca-CAO, geregeld. De Horeca-CAO veronderstelt wel de situatie, waarbij in een bepaalde periode meer gewerkte uren, in een opvolgende periode door minderuren gecompenseerd dienen te worden, zodat daardoor toch aan het overeengekomen gemiddelde wordt voldaan. In artikel 7 lid 3 onder b onder het kopje de arbeidstijden en rusttijden is vermeld: “De aard van de arbeid in het horeca- en aanverwante (recreatie)bedrijf brengt met zich mee dat de werkgever incidenteel voor korte tijd meer werk dan normaal heeft.” Er is evenwel pas sprake  van overuren als op jaarbasis meer dan de overeengekomen 1972 uur is gewerkt en niet direct na afloop van een dergelijke periode van extra werk.
    
    3.7 Het is daarom reëel dat in het omgekeerde geval, waarbij eerst in een tijd van slapte minder uren worden gewerkt, hetgeen tijdens de zomermaanden kennelijk het geval is, de aldus ontstane minderuren in een daarop volgende periode door het verrichten van extra werkzaamheden, gecompenseerd kunnen worden. Daarbij weegt mee het algemeen bekende karakter van het werk in de horeca dat pieken en dalen kent, het feit dat het gemiddelde aantal uren expliciet is overeengekomen en als zodanig in het contract is benoemd, alsmede andere indicatoren uit de CAO, zoals bepalingen over doorbetaling bij ziekte, waarbij ook met een langere referentieperiode wordt gewerkt om te komen tot een goed gemiddelde van het aantal door te betalen uren, een systeem waarbij pieken en dalen gecompenseerd worden. 
    
    3.8 Uiteraard dienen op het moment dat compensatie van meer of minderuren plaats gaat vinden, wel de in de Horeca-CAO en de wet aangegeven grenzen in acht genomen te worden.
    
    3.9 Over het jaar 2006 is slechts een gedeelte van het jaar gewerkt, nu de arbeidsovereenkomst door [eiser] tegen 1 oktober van dat jaar is opgezegd. De in het jaar 2006 ontstane minderuren - doordat niet in de gehele periode afdoende werkzaamheden voor handen waren -  zouden derhalve door het verrichten van extra uren na 1 oktober 2006, nog geheel of ten dele gecompenseerd kunnen worden. Aan [MB] kan niet verweten worden dat dit niet is gelukt. De opzegging tegen 1 oktober 2006 is de uitsluitende verantwoordelijkheid van [eiser]. Voor het tijdens de opzegging nog lopende kalenderjaar kan het beroep van [eiser] op artikel 7:628 BW derhalve niet zonder meer slagen. [eiser] heeft weliswaar de bescherming en zekerheid van een vast aantal overeengekomen uren op jaarbasis. Het eveneens overeengekomen gemiddelde aantal uren per week impliceert dat afwijkingen kunnen voorkomen. Het is niet onaanvaardbaar [eiser] daarvan het risico te laten dragen, dat immers nadrukkelijk begrensd wordt door het vaste aantal uren op jaarbasis. 
    
    3.10 [eiser] erkent in de conclusie van repliek dat door hem over 2006 uiteindelijk 50,95 uren minder gewerkt zijn dan het aantal waarvoor hij bij einde dienstverband was ingeroosterd en uitbetaald. Uitgaande van 13 resterende weken had het opgebouwde aantal minderuren over 2006 in de resterende weken door het werken van 3,9 extra uren per week, volledig ingelopen kunnen worden. Dit aantal dan extra te werken uren is niet strijdig met de Horeca-CAO, waarin wordt aangegeven dat over periodes van 13 weken maximaal 45 uur per week gewerkt kan worden. Hieruit volgt dat [MB] over 2006 in ieder geval 50,95 minderuren, zijnde de erkende minderuren, in mindering op de eindafrekening kan brengen als zijnde al wel betaald, maar op dat moment nog niet gewerkt.
    
    3.11 De toegestane verrekening van minderuren geldt evenwel niet voor de minderuren die zijn ontstaan in 2005. Weliswaar is een gemiddeld aantal uren per week overeengekomen, dit doet niet af aan het feit dat op jaarbasis een vast aantal uren is overeengekomen. Indien die uren op jaarbasis niet gemaakt zijn door het ontbreken van voldoende werk, en daarvoor geen compensatie in tijd heeft plaatsgevonden, is dat niet een omstandigheid die voor rekening van [eiser] kan komen. In het bijzonder geldt hier dat het bepaalde in 7: 628 BW in de Horeca-CAO uitsluitend is uitgesloten voor contracten – anders dan in het geval van [eiser] – zonder vaste arbeidsduur. Ook de tweede situatie waarbij 7:628 BW volgens de Horeca-CAO toepassing mist, te weten een verleende vergunning voor werktijdverkorting, doet zich hier niet voor, althans het bestaan van een dergelijke vergunning is niet gesteld. 
    
    3.12 De stelling van [MB] dat voor de door haar toegepaste verrekening, impliciet steun te vinden zou zijn in artikel 8 van de Horeca-CAO wordt verworpen. De Horeca-CAO hanteert als uitgangspunt dat extra gewerkte uren naderhand in tijd gecompenseerd worden waardoor weer aan het gemiddeld aantal uren voldaan wordt. Deze compensatie vindt voorts plaats steeds kort nadat de extra uren zijn opgebouwd en in ieder geval in de eerste 13 weken van een nieuw (het volgende) kalenderjaar. 
    
    3.13 Zoals hiervoor is overwogen kan hieruit hooguit worden afgeleid dat minderuren ook gecompenseerd kunnen worden. Dit behoort dan evenwel te geschieden door het aanbieden van extra uren en wel binnen het lopende kalenderjaar of kort daarna. Daarbij is ook voorstelbaar dat andere werkzaamheden worden geduid dan de werkzaamheden waarvoor [eiser] is aangenomen. In de Horeca-CAO is evenwel geen steun te vinden voor het ook na de eerste 13 weken van het volgend kalenderjaar vooruit blijven schuiven van beweerdelijk minder gewerkte uren.
    
    3.14 Hoewel niet gecompenseerde overuren, berekend over een volledig kalenderjaar en derhalve te onderscheiden van minderuren in een nog lopend jaar, op grond van de Horeca-CAO uiteindelijk financieel gecompenseerd kunnen worden, is er geen aanleiding dit naar analogie toe te staan voor niet gecompenseerde minderuren. Bij overwerk zal in de regel sprake zijn van een mate van vrijwilligheid en de werknemer wordt er in ieder geval (financieel) niet slechter van. Bij (onvrijwillig) ontstane minderuren, zou de werknemer tegen zijn zin met negatieve financiële consequenties kunnen worden geconfronteerd, hetgeen niet aanvaardbaar is. 
    
    3.15 Evenmin kan die verrekening worden toegestaan op grond van de stelling dat het bij [MB] nu eenmaal zo georganiseerd is. Bepalend is hetgeen partijen zijn overeengekomen en hetgeen voortvloeit uit de wet en de toepasselijke CAO. Voor zover uit de stellingen van [MB] begrepen moet worden dat bij haar impliciet zou hebben te gelden dat bij een verminderd werkaanbod, aanpassing van arbeidsduur zou kunnen plaatsvinden, geldt dat uit hetgeen over en weer naar voren is gebracht, [eiser] dit niet heeft hoeven te begrijpen en ook niet op het bestaan van een zo ingrijpende regel bedacht hoefde te zijn. Deze interne regel kan derhalve niet gelden als een onderdeel van de arbeidsovereenkomst waarop [MB] zich zou kunnen beroepen.
    
    3.16 Een ander uitgangspunt zou bovendien met zich meebrengen dat een medewerker met een full-time contract tegen zijn zin in geconfronteerd zou worden met een eenzijdig doorgevoerde vermindering van arbeidsduur of in de situatie zou komen, dat praktisch geen verlof meer kan worden opgenomen. Voor beide consequenties is geen steun in de wet te vinden.
    
    3.17 Uit het vorenstaande volgt dat verrekening van minderuren uitsluitend over 2006 toegestaan kan worden. 
    
    3.18 [MB] heeft bij de eindafrekening een totaal aantal uren van 214,08 verrekend. Voor het aantal van 50,95 uur – het aantal uren dat [eiser] erkend heeft in 2006 minder gewerkt te hebben – valt verrekening te billijken. Voor de overige 163,13 uur geldt dat [MB] heeft te bewijzen dat [eiser] deze in 2006 minder zou hebben gewerkt. Indien blijkt dat deze minderuren in eerdere jaren zijn ontstaan, kan [MB] zoals hierboven is overwogen, deze uren thans niet meer verrekenen. 
    
    3.19 Het door [MB] te leveren bewijs volgt niet uit de overgelegde stukken. In het bijzonder wordt nog gewezen op punt 4 van de door [MB] genomen conclusie van dupliek en de bij deze conclusie als productie 2 overgelegde verzamelstaten. Hieruit zou eerder afgeleid kunnen worden dat bij einde dienstverband slechts sprake was van 70,82 minderuren in plaats van de verrekende 214,08 en voorts dat deze minderuren allemaal ontstaan zijn in 2005.
    
    3.20 De berekening van [eiser] onder 1.8 in de conclusie van repliek daarentegen is verklaarbaar en in lijn met hetgeen partijen over en weer gesteld hebben over het aantal verlofuren, afgezet tegen het aantal gewerkte en niet gewerkte uren zoals die volgen uit de overgelegde urenverzamelstaten, die nota bene van [MB] zelf afkomstig zijn. [MB] heeft in ieder geval de juistheid van de bij repliek overgelegde urenstaat niet betwist. Daarbij komt dat deze staat aansluit bij de door [MB] bij dupliek overgelegde staat van het aantal gewerkte uren over 2006. 
    
    3.21 Terecht merkt [eiser] dan ook op dat het tot op heden volstrekt onduidelijk is op grond waarvan [MB] denkt 214,08 uur te kunnen verrekenen of hoe deze berekend zijn. Gelet op het feit dat het eventuele aantal minderuren over 2005 voor de beoordeling van het geschil niet relevant is en uit de overgelegde stukken over en weer reeds vaststaat hoeveel in het jaar 2006 wel of niet gewerkt is, zal voor de beoordeling van de vordering daarvan worden uitgegaan. Het specifiek met getuigen aangeboden bewijs van de stelling dat [eiser] op het bestaan van minderuren is gewezen, is voor de beoordeling niet van belang. Het gaat immers om de rechten zoals die volgen uit de arbeidsovereenkomst en de CAO, onjuiste mededelingen van een der partijen daarover, doen aan het bestaan van die rechten geen afbreuk. Het bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd. 
    
    3.22 [MB] heeft bij de eindafrekening 70,82 uur in mindering gebracht op het loon over de maand september en de uit te keren vakantietoeslag en geen vakantie-uren uitbetaald. De vakantie-uren zijn immers volledig verrekend met de gesteld aanwezige minderuren. Nu [MB] reeds meer uren heeft verrekend dan waartoe zij gerechtigd was, kunnen alle gevorderde vakantie uren, zonder verdere verrekening,  worden toegewezen. Niet betwist is verder dat over de maand september 2006 een bedrag van € 133,04 is ingehouden, hetgeen derhalve eveneens moet worden toegewezen. De eveneens gevorderde vakantietoeslag over juni 2006 tot 1 oktober 2006 is, blijkens de zich bij de stukken bevindende loonspecificaties, meegenomen in de eindafrekening. [MB] heeft dit in de conclusie van antwoord uitdrukkelijk naar voren gebracht. In repliek is niet gereageerd op deze gemotiveerde en uit de stukken aannemelijke stelling. Die stelling wordt derhalve als juist aangenomen, zodat dit gedeelte van de vordering moet worden afgewezen. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%, hetgeen gelet op de omstandigheden van het geval en de omvang van de in geschil zijnde bedragen als billijk wordt gekwalificeerd. De gevorderde wettelijke rente kan worden toegewezen vanaf het moment waarop de verschillende vorderingen opeisbaar zijn geworden. Tegen de buitengerechtelijke kosten is geen separaat verweer gevoerd, zodat deze, als niet weersproken, eveneens worden toegewezen.
    
    4. De kosten
    
    Aangezien beide partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld,  bestaat er aanleiding de proceskosten te compenseren.
    
    5. De beslissing:
    
    
      De kantonrechter:
      veroordeelt [MB] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:
      - het restant salaris ad € 133,04 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening en de wettelijke verhoging ad € 13,30;
      - de tegenwaarde in geld van de nog openstaande doch niet genoten vakantieuren, zijnde 143,26 uur, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening;
      - € 116,08 aan wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris over de maand september 2006;
      - € 300,-- aan buitengerechtelijke kosten;
    
    
    compenseert de proceskosten zo, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr J.O. Zuurmond, kantonrechter-plaatsvervanger, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2007.