ECLI:NL:RBROT:2005:AV1610, Rechtbank Rotterdam, 04-07-2005, 03/03782
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatie, ontbundelde toegang tot aansluitnetwerk, discriminateverbod.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Reg.nr.: TELEC 03/3782 WILD
    
    
    Uitspraak
    
    in het geding tussen
    
    
      KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
      gemachtigde mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
      gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 11 maart 2003 heeft verweerder eiseres een boete van € 375.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 6.5, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 6.9 van de Telecommunicatie-wet (hierna: Tw) en artikel 3 van de Verordening inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna: Verordening).
    
    Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 22 april 2003 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 13 november 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 22 december 2003 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 13 augustus 2004 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door de heer C. Veseur, de heer Peters, de heer Rietveld en mevrouw M.C. Kracht, allen werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr J. Bootsma en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Bevoegdheid rechtbank
    
    Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.  
    
    
      Artikel 17.1 van de Tw luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
      “1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
      2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
      3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
    
     
    Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals dit met ingang van 19 mei 2004 luidt - is op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet bezwaar of beroep kon worden ingesteld, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, van de Tw de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, van de Tw buiten toepassing.  
    
    Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire en bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
    
    2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
    
    Ingevolge artikel 6.4, eerste lid, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken  die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
    
    Op grond van artikel 6.9 van de Tw, in samenhang met artikel 6.5, aanhef en onder b, van de Tw, dienen aanbieders, die op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw zijn aangewezen door het college,  te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang en deze toegang onder gelijke voorwaarden te verstrekken als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen.
    
    Onder bijzondere toegang wordt ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder j, van de Tw verstaan ‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden’. 
    
    In artikel 3, tweede lid, van de Verordening is bepaald dat per 31 december 2000 de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten inwilligen, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
    
    In artikel 2 van de Verordening worden de begrippen aangemelde exploitant, ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten als volgt gedefinieerd.
    
    Onder ‘aangemelde exploitant’ wordt verstaan: exploitanten van vaste openbare telefoonnetwerken die door de nationale regelgevende instantie zijn aangemeld als beschikkende over een aanmerkelijke marktmacht op de markt van de levering van vaste openbare telefoonnetwerken (…) (artikel 2, aanhef en onder a, van de Verordening).
    
    Onder ‘ontbundelde toegang’ wordt verstaan volledige ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk (artikel 2, aanhef en onder e, van de Verordening).
    
    Onder ‘bijbehorende faciliteiten’ wordt verstaan de faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, met name collocatie, aansluitkabels en de relevante informatietechnologiesystemen, waartoe een ontvanger toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden de diensten te kunnen verlenen (artikel 2, aanhef en onder i, van de Verordening).
    
    2.3 Feiten en achtergronden 
    
    KPN is aangewezen als aanbieder van vaste openbare telefoonnetwerken die beschikt over aanmerkelijke macht op die markt en wordt op grond daarvan aangemerkt als een aangemelde exploitant als bedoeld in artikel 2, aanhef en  onder a, van de Verordening. KPN dient daarom aan andere aanbieders ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten te verstrekken onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden en faciliteiten te leveren die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan haar eigen dienst  levert en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
    
    In overweging 7 van de Verordening is overwogen dat ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk nieuwe aanbieders in staat stelt om de concurrentie met aangemelde exploitanten aan te gaan door het aanbieden van snelle datatransmissiediensten voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen op basis van ‘digital subscriber line’-technologie (DSL).
    
    Aanbieders van DSL-diensten die niet over een eigen aansluitnetwerk beschikken kunnen door middel van ontbundelde toegang de in eigendom van KPN zijnde aansluitlijn van huis tot wijkcentrale geheel of gedeeltelijk exploiteren teneinde hun (retail)DSL-diensten aan eindgebruikers te kunnen leveren. Binnen KPN wordt de wholesaledienst ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk geleverd door Business Unit Carrier Services (hierna: BU CS). Het bedrijfsonderdeel binnen KPN dat (retail)DSL-diensten aan eindgebruikers aanbiedt, is Business Unit Internet Protocol Services (hierna: BU IPS). BU IPS neemt evenals andere aanbieders van DSL-diensten de wholesaledienst ontbundelde toegang tot het aansluit-netwerk af van BU CS.
    
    2.4 Standpunt verweerder
    
    Verweerder is van mening dat KPN gedurende de periode van 23 juni 2000 tot 1 december 2002 het uit de artikelen 6.9, in samenhang met artikel 6.5, aanhef en onder b, van de Tw en artikel 3 van de Verordening voortvloeiende discriminatieverbod heeft overtreden doordat BU CS ten behoeve van het order- en leveringsproces van de dienst ADSL aan BU IPS wekelijks een selectie van billinggegevens uit de databestanden van KPN ter beschikking heeft gesteld. Deze selectie bevat klantgegevens zoals telefoonnummer, soort aansluiting en abonnementstype. Daarnaast heeft BU IPS rechtstreeks toegang tot een aantal informatiesystemen van KPN. BU IPS is hierdoor in staat om de door een klant ingevulde order automatisch te vergelijken en eventueel aan te vullen met de gegevens van KPN. Volgens verweerder kan BU IPS hierdoor eenvoudiger, accurater en sneller orders controleren en daarmee het risico van afwijzing van die orders minimaliseren. Het op deze manier plaatsen van orders brengt een beduidend lagere administratieve belasting (en daarmee kostenbesparing) met zich dan de wijze waarop de concurrenten van BU IPS in staat zijn om complete en juiste orders bij BU CS in te dienen. Hierdoor heeft BU IPS een voordeel ten opzichte van concurrerende aanbieders omdat zij sneller, klantvriendelijker en goedkoper ADSL-diensten kunnen aanbieden. Door de andere aanbieders van ADSL-diensten geen faciliteiten aan te bieden die gelijkwaardig zijn aan de faciliteiten die zij aan haar eigen onderdeel BU IPS ter beschikking heeft gesteld, en volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen, handelt KPN in strijd met de non-discriminatieverplichting als neergelegd in artikelen 6.9, in samenhang met artikel 6.5, aanhef en onder b, van de Tw, respectievelijk artikel 3 van de Verordening.
    
    2.5 Standpunt eiseres
    
    KPN bestrijdt dat zij in strijd met de non-discriminatieveplichting heeft gehandeld. KPN stelt dat de OPTA ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen ‘alle informatie’ die KPN aan BU IPS ter beschikking stelt en de ‘noodzakelijke wholesale-gerelateerde informatie’ die marktpartijen nodig hebben -  in die zin dat daarvoor geen alternatieve bronnen bestaan - om de betreffende retaildienst in concurrentie met andere marktpartijen te kunnen aanbieden. Alleen die ‘noodzakelijke’, niet elders te verkrijgen, informatie dient op grond van artikel 3 van de Verordening en artikel 6.9 in samenhang met artikel 6.5, aanhef en onder b, van de Tw ter beschikking te worden gesteld aan andere concurrerende aanbieders. De aan BU IPS ter beschikking gestelde informatie uit de billinggegevens en de informatiesystemen bevatten geen gegevens die noodzakelijk zijn om een order te kunnen doen en geaccepteerd te krijgen en waarvoor geen alternatieve bronnen bestaan en zijn niet te kwalificeren als ‘bijbehorende faciliteiten’. KPN stelt dat verweerder niet heeft vastgesteld of de informatiesystemen en de selectie van billinggegevens dergelijke informatie bevatten.
    
    KPN voert voorts aan dat het feit dat zij beter scoort dan andere partijen andere oorzaken heeft, zoals een efficiënter werkend orderproces door investeringen in de automatisering daarvan, en de soort markt die zij bedient.
    
    Subsidiair heeft KPN gesteld dat OPTA niet bevoegd was tot boeteopleggingen en dat de periode waarop de boete betrekking heeft bekort dient te worden, omdat de overtreding reeds per medio september 2002 is beëindigd. Voorts heeft KPN de hoogte van de boete bestreden.
    
    2.6 Beoordeling
    
    De rechtbank stelt, onder verwijzing naar haar uitspraak van 16 november 2004 in het geding TELEC 02/757-HRK, voorop dat ontbundelde toegang tot het aansluitnet is aan te merken als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 van de Tw.
    
    Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of KPN ten aanzien van de xDSL-diensten heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod.
    
    Ter zitting hebben partijen uiteengezet hoe het plaatsen van orders bij BU CS geschiedt en op welke wijze de daarvoor benodigde gegevens worden vergaard. De aanbieder van een xDSL-dienst betrekt de voor het plaatsen van een order benodigde gegevens in eerste plaats van de klant zelf. In sommige gevallen zijn daarnaast nog gegevens nodig die de klant niet kan verstrekken en die ook niet uit andere voor het publiek beschikbare bronnen achterhaald kunnen worden (bijvoorbeeld het aansluitadres). Deze gegevens kunnen bij KPN opgevraagd worden.
    
    Indien de op de order vermelde gegevens niet overeenkomen met die van KPN - hetgeen mogelijk is doordat de klant een onjuiste opgave heeft gedaan of doordat deze gegevens onjuist zijn overgenomen - retourneert BU CS de order onder vermelding van een foutcode. De aanbieder van xDSL kan na herstel van de fout de order opnieuw indienen. Voor het verkrijgen van de juiste gegevens kan de aanbieder van xDSL openbare bronnen raadplegen of telefonisch contact opnemen met de helpdesk van BU CS. 
    
    Het verschil tussen BU IPS en de andere aanbieders van xDSL is gelegen in het feit dat BU IPS door de selectie van billinggegevens die zij wekelijkse ontvangt van BU CS en door de rechtstreekse toegang tot een aantal informatiesystemen van KPN zelf in staat is te controleren of haar klantgegevens corresponderen met die van KPN. Sommige gegevens worden door BU IPS voorafgaand aan het indienen van een order reeds geautomatiseerd gecontroleerd. In geval van retournering van de order door BU CS wegens een foutmelding, kan BU IPS de fout herstellen door rechtstreeks de informatiesystemen te raadplegen. BU IPS behoeft daartoe geen andere bronnen te raadplegen of telefonisch contact met de helpdesk van BU CS op te nemen.
    
    Verweerder heeft gesteld dat door dit verschil BU IPS bevoordeeld wordt ten opzichte van de andere aanbieders van xDSL, omdat die bij het invullen van hun orders gebruik moeten maken van minder actuele bronnen en daardoor minder accuraat in staat zijn juiste orders bij BU CS in te dienen.
    
    Uit de hiervoor weergegeven gang van zaken met betrekking tot het orderingsproces concludeert de rechtbank dat alle aanbieders van xDSL, zonodig met gebruikmaking van de helpdesk van BU CS, kunnen beschikken over de gegevens die nodig zijn om een volledige en juiste - dat wil zeggen gegevens die overeenkomen met die van BU CS - order te plaatsen bij BU CS. 
    
    Met het bieden van deze helpdeskfunctie wordt naar het oordeel van de rechtbank aan de andere marktpartijen een faciliteit geboden die in voldoende mate gelijkwaardig is aan de aan BU IPS geboden faciliteit, mits deze helpdeskfunctie zodanig functioneert dat de andere partijen binnen een redelijke termijn van de benodigde informatie worden voorzien. Of dit zo is, is niet onderzocht door verweerder. Indien het juist is dat - zoals KPN heeft gesteld en door verweerder is betwist - in geval van een foutmelding met gebruikmaking van de helpdesk binnen één dag een gecorrigeerde order kan worden ingediend kan niet gezegd worden dat er van bevoordeling van BU IPS sprake is geweest, in die zin dat KPN andere marktpartijen faciliteiten zou onthouden die deze marktpartijen nodig hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden xDSL-diensten te kunnen verlenen. Indien de door KPN beschreven procedure, inclusief de gestelde termijn, door KPN op juiste wijze is weergegeven, kan niet gezegd worden dat de levering van de wholesaledienst ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk niet onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden geschied.
    
    Hieruit volgt dat verweerder ten onrechte een overtreding van de in artikel 6.9, in samenhang met artikel 6.5, aanhef en onder b, van de Tw en artikel 3, tweede lid, van de Verordening neergelegde non-discriminatieverplichting heeft aangenomen, althans onvoldoende heeft onderzocht of daarvan sprake was.
    
    Het besluit tot het opleggen van een boete berust derhalve op een ontoereikende grondslag. Het bestreden besluit dient reeds hierom, onder gegrondverklaring van het beroep, vernietigd te worden. Aan bespreking van hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd komt de rechtbank niet meer toe.
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
    
     3. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit,
    
    bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 232,00 vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,00 en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M.J. van den Broek-Prins en mr. H.J. Schepen als leden.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2005.
    
    
    
    
    De griffier: De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.