ECLI:NL:RBSGR:2006:AY5020, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-07-2006, AWB 06/5495, 06/5492
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Wijziging doel verblijfsvergunning / advies COWI. 
        Verzoekster heeft een aanvraag ingediend tot het wijzigen van het doel van de aan haar verleende verblijfsvergunning regulier in: ‘arbeid in loondienst’. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat volgens het advies van de Centrale organisatie werk en inkomen (COWI) voldoende prioriteitgenietend aanbod aanwezig is op de Nederlandse arbeidsmarkt voor de werkzaamheden die verzoekster als systeemontwikkelaar verricht. Verzoekster heeft de uitkomst van de door de COWI verrichte toetsing betwist, omdat daarbij is uitgegaan van een onjuiste functieomschrijving. Verzoekster heeft aangevoerd dat haar werkzaamheden meer omvatten dan die van een systeemontwikkelaar. Een advies van de COWI kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies waarvan verweerder bij de besluitvorming mag uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid en volledigheid ervan. De COWI heeft bij de totstandkoming van haar advies een brief van verzoekster van betrokken, waarin zijn opgenomen haar functieomschrijving, een toelichting daarop alsmede de functie-eisen van verzoekster.  Nu de COWI de in de functieomschrijving genoemde specialisaties niet bij de toets aan het prioriteitgenietend aanbod heeft betrokken, bestaan concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies van de COWI, inhoudende dat er voldoende prioriteitgenietend aanbod aanwezig is op de Nederlandse arbeidsmarkt. Gelet daarop heeft verweerder het advies van de COWI niet aan zijn besluit ten grondslag kunnen leggen. Beroep gegrond, voorlopige voorziening afgewezen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht
      Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    
    
      zaaknummer:	AWB 06 / 5495 (voorlopige voorziening)	
      AWB 06 / 5492 (beroep)
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 juli 2006
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoekster],
      geboren op [geboortedatum] 1974, van Amerikaanse nationaliteit,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. A. Jankie, advocaat te Wassenaar,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. T. Hartsuiker, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te 
      ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      1.1 Verzoekster heeft op 8 maart 2002 een aanvraag ingediend tot het wijzigen van het doel van de aan haar verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd in: ‘het verrichten van arbeid in loondienst’. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 4 december 2003 afgewezen. Verzoekster heeft tegen het besluit op 31 december 2003 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 25 januari 2006 ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen dit besluit op 27 januari 2006 beroep ingesteld.
      1.2 Verzoekster heeft op 27 januari 2006 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Zij verzoekt het besluit te schorsen totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
      1.3 Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
      1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 22 juni 2006. Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1 Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      2.2 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Er bestaat in dit geval aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken.
      2.3 In de hoofdzaak toetst de voorzieningenrechter het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
      2.4 De voorzieningenrechter betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Met ingang van 21 februari 2001 is aan verzoekster een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend met als doel ‘verblijf bij Nederlandse partner’, met een geldigheidsduur tot 11 juli 2001 en laatstelijk verlengd tot 11 juli 2002. Op deze vergunning was aangetekend: “Arbeid is vrij toegestaan. Een twv is niet vereist.” 
      2.5 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder g, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdend met het doel waarvoor hij wil verblijven.
      2.6 Ingevolge artikel 3.31, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) wordt, met inachtneming van het tweede lid en de artikelen 3.33 en 3.99 tot en met 3.104 Vb, een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid in loondienst verleend aan de vreemdeling die in Nederland arbeid in loondienst verricht of gaat verrichten en waarvoor na toetsing aan prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt een tewerkstellingsvergunning als bedoeld in artikel 1, onder e, van de Wet arbeid vreemdelingen is afgegeven.
      2.7 In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is in B2/5.2.3.1 onder meer het volgende bepaald. Indien de (huwelijks)relatie korter dan drie jaar heeft geduurd, komt de vreemdeling in beginsel niet in aanmerking voor een zelfstandige verblijfsvergunning voor voortgezet verblijf, tenzij sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard of internationale verplichtingen. Wanneer de vreemdeling een aanvraag indient voor een ander verblijfsdoel, dient deze aanvraag getoetst te worden aan het ter zake geldende beleid. De aanvraag om voortgezet verblijf voor het verrichten van arbeid in loondienst wordt getoetst aan het beleid zoals genoemd in B5. Voorts wordt vermeld dat voor de categorie vreemdelingen die op grond van hun eerdere verblijfsrecht vrij tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegelaten een tewerkstellingsvergunning (twv) niet vereist is. Er dient echter wel getoetst te worden of met het verrichten van de arbeid een wezenlijk Nederlands arbeidsmarktbelang wordt gediend. Deze toets geschiedt in de vorm van een advies door de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorzienings-organisatie, thans de Centrale organisatie werk en inkomen (COWI).
      2.8 Verweerder heeft de aanvraag van verzoekster afgewezen, omdat er volgens de COWI voldoende prioriteitgenietend aanbod aanwezig is op de Nederlandse arbeidsmarkt voor de werkzaamheden die verzoekster als systeemontwikkelaar verricht voor haar werkgever [dochteronderneming] bij [moederonderneming].
      2.9 Verzoekster heeft aangevoerd dat haar werkzaamheden meer omvatten dan die van een systeemontwikkelaar, hetgeen ook blijkt uit onder meer de functieomschrijving van verzoekster van Atos Origin. De COWI heeft daar geen rekening mee gehouden.  
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      2.10 Blijkens de toelichting op het verweerschrift ter zitting, heeft verweerder de aanvraag getoetst aan het hiervoor genoemde beleid zoals neergelegd in B2/5.2.3.1 Vc. De in dit kader namens verweerder door de COWI verrichte toetsing aan het prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt is niet in geschil. Wel in geschil is de uitkomst van de verrichte toetsing, omdat daarbij volgens verzoekster is uitgegaan van een verkeerde functieomschrijving. 
      2.11 In een brief van 16 januari 2004 aan verzoekster heeft [dochteronderneming] haar functieomschrijving als volgt opgenomen:	“Jouw functie is “technisch specialist I-mode/system developer (skill-level 2)”:	
      Deze functie behelst het ontwikkelen van programmatuur in een internet/intranet-omgeving, met als specialismen: grafische vormgeving van deze sites en toepassing van I-mode technologie. 	
      (...)	
      Voor deze functie gelden de volgende minimale eisen:	
      (...)
      • Ervaring met grafische vormgeving-tools;	
      • Ruime ervaring met I-mode en WAP.”
      2.12 De COWI heeft in haar advies van 17 november 2005 overwogen dat in voorgaande functieomschrijving van verzoekster weliswaar als specialisatie staat vermeld ‘grafische vormgeving van deze sites en toepassing van I-mode technologie’, maar dat deze niet voorkomt in de beroepsbeschrijving van systeemontwikkelaar van de COWI, zodat moet worden aangenomen dat deze kennis geen wezenlijk onderdeel vormt van de onderhavige functie van systeemontwikkelaar. Ook de hoogte van de beloning komt volgens de COWI niet overeen met het door de werkgever gestelde specialisme. 
      2.13 In een aanvullend advies van 16 januari 2006 heeft de COWI herhaald dat niet gebleken is dat de functie-eis van grafische vormgeving van de sites en de toepassing van I-mode technologie een wezenlijk onderdeel vormt de onderhavige functie van systeemontwikkelaar.
      2.14 Een advies van de COWI kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder, als het op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze informatie verschaft, onder aanduiding – voor zover mogelijk en verantwoord – van de bronnen waaruit deze informatie afkomstig is. Verweerder mag bij de besluitvorming van een dergelijk advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
      2.15 De COWI heeft de werkzaamheden van verzoekster, op basis van de hierboven weergegeven functieomschrijving van 16 januari 2004, gekwalificeerd als die behorende bij de functie van systeemontwikkelaar. In de functieomschrijving staat echter behalve ‘system developer’ (systeemontwikkelaar), ook ‘technisch specialist I-mode’ genoemd, hetgeen erop duidt dat de werkzaamheden van verzoekster zich niet tot die van een systeemontwikkelaar beperken. Dat valt ook af te leiden uit het feit dat in de toelichting op de functieomschrijving, behalve het ontwikkelen van programmatuur in een internet/intranet omgeving, de specialismen ‘grafische vormgeving van deze sites’ en ‘toepassing van I-mode technologie’ worden genoemd. Voorts blijkt uit de brief van 16 januari 2004 dat ervaring met grafische vormgeving-tools en ruime ervaring met I-mode en WAP, tot de functie-eisen behoren. Het voorgaande biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van de conclusie van de COWI, neergelegd in het advies van 17 november 2005 en de aanvulling daarop van 16 januari 2006, dat genoemde specialisaties geen wezenlijk onderdeel uitmaken van de functie van verzoekster. Uit het feit dat de door verzoekster genoemde specialisaties niet voorkomen in de door de COWI gehanteerde beroepsbeschrijving van systeemontwikkelaar, kan niet worden afgeleid dat deze kennis geen wezenlijk onderdeel vormt van haar werkzaamheden. 
      2.16 Ten aanzien van de hoogte van de beloning heeft verzoekster aangevoerd dat het salaris, vanwege de doorgroei van junior naar medior naar senior, niet altijd iets zegt over de inhoud en de zwaarte van de functie. Voorts heeft zij in dit kader aangevoerd dat zij goede secundaire arbeidsvoorwaarden, zoals leaseauto, laptop, mobiele telefoon en een onkostenvergoeding geniet. Nu de COWI hierop niet is ingegaan in de aanvulling op haar advies van 16 januari 2006, bestaan ten aanzien van de conclusie dat de hoogte van de beloning niet overeenkomt met het door de werkgever gestelde specialisme, evenzeer concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies.
      2.17 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies van de COWI, aangezien de COWI de in de functieomschrijving genoemde specialisaties van verzoekster niet bij de toets aan het prioriteitgenietend aanbod betrokken heeft. Er bestaan dan ook concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van de conclusie dat de functie van verzoekster gekwalificeerd dient te worden als systeemontwikkelaar. Daaruit volgt dat verweerder heeft het advies van de COWI niet aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen.
      2.18 De voorzieningenrechter zal het beroep gegrond verklaren. Verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 7:12 Awb.
      2.19 De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen. 
      2.20 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
      2.21 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoekster heeft gemaakt en de rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,-- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) en € 322,-- in verband met het beroep (1 punt voor het beroepschrift, wegingsfactor 1). Omdat aan verzoekster een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, moeten deze bedragen ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Awb worden betaald aan de griffier.
      2.22 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb zal de voorzieningenrechter de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht moet vergoeden.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      3.1 verklaart het beroep gegrond;
      3.2 vernietigt het bestreden besluit;
      3.3 draagt verweerder op binnen 6 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift van 31 december 2003 met inachtneming van deze uitspraak;
      3.4 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
      3.5 veroordeelt verweerder in de kosten in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening ad € 644,-- en in verband met het beroep ad € 322,-- en draagt de Staat der Nederlanden op deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, te voldoen;
      3.6 draagt de Staat der Nederlanden op het betaalde griffierecht ad tweemaal € 138,-- aan verzoekster te vergoeden.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries-van den Heuvel, voorzieningenrechter, en op 6 juli 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. S. Tax, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.