ECLI:NL:RBARN:2011:BV3673, Rechtbank Arnhem, 21-12-2011, 218545
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen erfgenamen. 
        Testamentaire last.
        De vraag is of de last zo moet worden uitgelegd dat de koopovereenkomst van 1 juni 2011 leidt tot onterving van gedaagde in conventie. De vraag wordt ontkennend beantwoord.
        Zuivere aanvaarding?
        De zaak zal  naar de rol worden verwezen opdat de eiser in conventie een met stukken onderbouwd overzicht verstrekken van de (huur)opbrengsten die zij vanaf 1 juni 2009 in verband met de woning hebben ontvangen en de kosten die zij vanaf 1 juni 2009 in verband met de woning hebben gemaakt.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 218545 / HA ZA 11-1139
    
    Vonnis van 21 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser in conventie]
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. W.D. Huizinga te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in conventie]
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de [eiser in conv[betrokken erfgename] en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 augustus 2011;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij testament van 24 april 1970 heeft [erflater] mevrouw [betrokkene erfg[betrokken erfgename] (hierna: [betrokken erfgename]) en [gedaagde in conventie] tot zijn gezamenlijke erfgenamen benoemd, ieder voor de helft. [erflater] is op 6 september 1980 overleden. Van zijn nalatenschap maakt deel uit de woning aan de [adres] te [woonplaats]. [erflater] heeft in zijn testament aan [betrokken erfgename] en [gedaagde in conventie] een last opgelegd, luidende:
    
    
    	“Ik leg mijn voornoemde erfgenamen – op straffe van onterving – de last op om het 	tot mijn nalatenschap behorend onroerend goed slechts met beider toestemming te 	verkopen.”
    
    2.2.	[betrokken erfgename] is op 17 mei 2008 overleden. De heer [erfgenaam van betrokken erfgenaam] (hierna: [erfgenaam van betrokken erfgenaam]) is haar enig erfgenaam.
    
    2.3.	Bij arrest van 12 mei 2009 (zaaknummers 104.001.042 en 104.001.393), gewezen in procedures tussen [gedaagde in conventie] en [betrokken erfgename], later de [eiser in conventie], heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis van deze rechtbank van 9 maart 2005 onder meer bekrachtigd voor zover zij daarin in conventie onder 1 voor recht heeft verklaard:
    
    “dat doen toescheiden van de in de nalatenschap vallende onroerende zaak aan de heer [gedaagde in conventie] niet wordt getroffen door onterving als bedoeld in de last in het testament, ook niet indien in de akte van toescheiding deze last niet wordt opgelegd aan de heer [gedaagde in conventie]”.
    
    Het hof heeft verder onder meer beslist:
     
    
      “veroordeelt beide partijen hun medewerking te verlenen aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling van de nalatenschap van [erflater] met als grondslag de notariële akte, verleden ten overstaan van notaris Y.O. Donders op 14 mei 1981, maar met inachtneming van hetgeen is overwogen in dit arrest en het bestreden vonnis van 9 maart 2005, voor zover dit in dit arrest is bekrachtigd;
      veroordeelt partijen hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] aan [gedaagde in conventie];
      bepaalt dat dit arrest in de plaats kan worden gesteld van alle rechtshandelingen die de erven dienen te verrichten in het kader van hun verplichting mee te werken aan de overdracht van de volledige eigendom van het pand aan de [adres] te [woonplaats] aan [gedaagde in conventie], indien zij medewerking zouden weigeren”
    
    
    2.4.	In het tussenarrest van 13 maart 2007 heeft het hof voor zover nu van belang het volgende overwogen:
    
    “4.8	Bij het bestreden vonnis van 20 augustus 2003 (in rov 4.3) heeft de rechtbank overwogen dat het kennelijk nooit de bedoeling van de testamentaire last, om de woning op straffe van onterving slechts met beider toestemming te verkopen, is geweest om een der partijen te onterven op het moment dat de woning in het kader van de verdeling van de nalatenschap aan één der partijen wordt toegedeeld. Bij het bestreden vonnis van 9 maart 2005 in conventie onder 1 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat doen toescheiden van de in de nalatenschap vallende onroerende zaak aan de heer [gedaagde in conventie] niet wordt getroffen door onterving als bedoeld in de last in het testament, ook niet indien in de akte van toescheiding deze last niet aan de heer [gedaagde in conventie] wordt opgelegd. Met haar grief I bestrijdt [betrokken erfgename] een en ander.
    
    4.9	De testamentaire erfstelling tot gezamenlijke gerechtigdheid van [betrokken erfgename] en [gedaagde in conventie] ten aanzien van ook de woning in samenhang bezien met de daaraan verbonden last doet de vraag rijzen naar de betekenis van het testament in het kader van de scheiding en deling van de nalatenschap waartoe ieder der erven ingevolge artikel 3:178 BW is gerechtigd. Derhalve is uitlegging van het testament aan de orde. Daarbij dient op de voet van artikel 4:46 BW juncto 68a Ow NBW te worden gelet op de verhoudingen welke het testament kennelijk wenste te regelen en op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt.
     
    4.10	Aan de zijde van [betrokken erfgename] is ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat het de bedoeling van de erflater is geweest dat zij tot haar dood gratis in het huis zou mogen blijven, mede gezien de reeds vanaf omstreeks 1959 bestaande affectieve relatie tussen beiden. In hoger beroep bepleit [betrokken erfgename] dat de erflater bij zijn testamentaire beschikking van het bestaan van haar woonrecht is uitgegaan, althans dat hij heeft beoogd haar een gratis woonrecht te verschaffen, ook in aanmerking genomen dat zij en de erflater sinds 1970 in de woning zijn gaan samenwonen (zie de toelichting op de tweede en de vierde grief). [gedaagde in conventie] heeft dit bestreden.
    
    4.11	Ook indien van samenwoning van de erflater met [betrokken erfgename] in de woning ten tijde van de totstandkoming van het testament sprake zou zijn geweest, mist dit voldoende betekenis om de testamentaire beschikking, waaronder de last, aldus uit te leggen dat [betrokken erfgename] daarbij een gratis woonrecht of recht van gebruik en bewoning of vruchtgebruik is toegekend. Enig onderscheid tussen de erfgenamen ten gunste van [betrokken erfgename] kan uit het testament niet worden opgemaakt, hetgeen zonder meer voor de hand zou hebben gelegen indien dat de bedoeling van de erflater zou zijn geweest. Ook overigens zijn concrete feiten (buiten het testament) waaruit kan worden opgemaakt dat de erflater met zijn uiterste wil kennelijk de door [betrokken erfgename] bepleite verhouding ten opzichte van [gedaagde in conventie] wenste te regelen, gesteld noch gebleken.
    
    4.12	Dit betekent dat de testamentaire last evenmin een gratis woonrecht van [betrokken erfgename] of recht van gebruik en bewoning of vruchtgebruik heeft doen ontstaan. De in conventie onder 2 van het bestreden vonnis van 9 maart 2005 gegeven verklaring voor recht dient dan ook in stand te blijven. De tweede grief van [betrokken erfgename] faalt ook in zoverre.
    
    
      4.13	Tegen de achtergrond dat ieder der deelgenoten in beginsel te allen tijde verdeling kan vorderen en in aanmerking genomen dat van het door [betrokken erfgename] betoogde gratis woonrecht of recht van gebruik of bewoning of vruchtgebruik geen sprake is, kan niet worden aangenomen dat de erflater kennelijk met de testamentaire last heeft wensen te regelen dat toescheiding van de woning aan [gedaagde in conventie] door onterving wordt getroffen. De in conventie onder 1 van het bestreden vonnis van 9 maart 2005 gegeven verklaring voor recht dient eveneens in stand te blijven. Nu [gedaagde in conventie] rechtens te respecteren belang daarbij niet kan worden ontzegd, gezien het ten processe ingenomen standpunt van [betrokken erfgename], faalt ook haar grief I.
      (…)
      4.23	De grieven 4, 5 en 6 van [gedaagde in conventie], die zich lenen voor een gezamenlijke beoorde¬ling, en zijn vorderingen onder a en e van het petitum van zijn exploot van dagvaarding in hoger beroep strekken ertoe dat de woning bij arrest aan hem wordt toegedeeld tegen de waarde bij onderhandse verkoop en vrij van huur en gebruik, te bepalen op € 260.000,-, met bepaling dat dit arrest in de openbare registers zal worden ingeschreven (a), en voorts dat [betrokken erfgename] binnen zes maanden na betekening van het te wijzen arrest de woning ontruimd aan hem zal opleveren (e).
      (…)
      4.26	Het verweer van [betrokken erfgename] tegen toescheiding van de woning aan [gedaagde in conventie] kan niet slagen. Het hof verwijst andermaal naar hetgeen het onder 4.7 tot en met 4.13 heeft overwogen. Dit betekent dat de woning aan [gedaagde in conventie] dient te worden toegescheiden en geleverd.”
      (…)
      4.30	[gedaagde in conventie] vordert, zo begrijpt het hof, dat het op de voet van artikel 3:301 BW zal bepalen dat dit arrest in de plaats zal treden van een tot levering van de woning bestemde akte. Daartegen heeft [betrokken erfgename] zich niet anders verweerd dan met de reeds verworpen stelling dat toescheiding niet aan de orde kan zijn. De vordering van [gedaagde in conventie] kan dan ook worden toegewezen.”
    
    
    2.5.	Bij arrest van 25 maart 2011 heeft de Hoge Raad het door de [eiser in conventie] tegen de arresten van 13 maart 2007 en 12 mei 2009 gerichte cassatieberoep verworpen.
    
    2.6.	De betekenis van het onder 2.3 geciteerde dictum van het arrest van het gerechtshof is aan de orde gekomen in een kortgedingprocedure in twee instanties. Bij arrest in kort geding van 17 mei 2011 (zaaknummer 200.065.393) heeft het hof in dat verband onder meer het volgende overwogen:
    
    
      “5.2	Daarbij rijst de vraag of het hof heeft beslist dat de toedeling van de woning onderdeel uitmaakt van de verdeling van de nalatenschap en in de akte van verdeling van de nalatenschap moet worden opgenomen, zoals de [eiser in conventie] betogen, of dat de tenuitvoerlegging van de verdeling van de woning apart van de verdeling van de nalatenschap kan plaatsvinden, zoals [gedaagde in conventie] stelt.
      (…)
      5.8	Het hof oordeelt dat zowel voor de lezing van [gedaagde in conventie] als voor de lezing van de [eiser in conventie] aanknopingspunten zijn te vinden in de bewoordingen van de hiervoor aangehaal¬de overwegingen en beslissingen. Dat zij het niet eens zijn over de uitvoering van het arrest van het hof van 12 mei 2009 behoeft dan ook niet te verwonderen.
      (…)
      5.11	Op grond van hetgeen is overwogen in 5.9 en 5.10 is naar het voorlopig oordeel van het hof de uitleg van de [eiser in conventie], dat de toedeling van de woning onderdeel uitmaakt van de verdeling van de nalatenschap en in de akte van verdeling van de nalatenschap moet worden opgenomen, het meest in lijn met de overwegingen en beslissingen van de rechtbank en het hof. Het hof volgt dan ook de uitleg van de [eiser in conventie]. Deze uitleg is ook in overeenstemming met het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan artikel 3:179 lid 1 BW dat inhoudt dat, indien een van de deelgenoten dat wenst, alle tot een gemeenschap behorende goederen en schulden (tegelijkertijd) in de verdeling worden betrokken. Ten slotte leidt deze uitleg niet tot het pro¬bleem dat de voorzieningenrechter, die de uitleg van [gedaagde in conventie] volgt, in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis signaleert voor het geval de levering van de woning voorafgaat aan de verdeling van de nalatenschap. Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, dienen de toedeling van de woning en de inbreng van € 260.000,- plaats te vinden in en ter gelegenheid van de akte van verdeling van de nalatenschap.”
    
    
    2.7.	[gedaagde in conventie] heeft zonder instemming van de [eiser in conventie] op 1 juni 2011 een over¬eenkomst ondertekend ter zake van de verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] voor een bedrag van € 390.000,00.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	De [eiser in conventie] vorderen dat het de rechtbank behage, uitvoerbaar bij voorraad:
      a) te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie] als gevolg van de door hem gesloten overeenkomst van koop en verkoop van het pand [adres] te [woonplaats] heeft gehandeld in strijd met de hem bij testament van 24 april 1970 gegeven last, bij gevolg hij als mede-erfgenaam van [erflater] is onterfd;
      b) te verklaren voor recht dat de [eiser in conventie] als enigen gerechtigd zijn in de nalatenschap van [erflater];
      c) de [eiser in conventie] jegens [gedaagde in conventie] te ontheffen van al hun rechtsverplichtingen uit de tussen hen met betrekking tot de nalatenschap van [erflater] door het gerechtshof Arnhem d.d. 13 maart 2007 en 12 mei 2009 onder rolnummer 2005/538 en 2005/973 gewezen arresten en de door de rechtbank Arnhem op 20 augustus 2003 en 9 maart 2005 (rolnummer 90104 HA ZA 02 1225) en 10 oktober 2010 (203808/KG  ZA 10-511) gewezen vonnissen;
      d) [gedaagde in conventie] te veroordelen onvoorwaardelijk zijn medewerking te verlenen aan de wijziging van de tenaamstelling van de onroerende zaak [adres] te [woonplaats] en overigens te bepalen dat het te dezen te wijzen vonnis in de plaats kan worden gesteld van alle rechtshandelingen die [gedaagde in conventie] zou moeten verrichten in het kader van zijn verplichting mee te werken aan de wijziging van de tenaamstelling van het onroerend goed;
      e) [gedaagde in conventie] te veroordelen in de kosten van het geding, het salaris van de advocaat, de nakosten en de kosten van betekening daarbij begrepen.
    
    
    3.2.	Strikt subsidiair vorderen de [eiser in conventie], na vermeerdering van eis, de veroordeling van de partijen tot medewerking aan de scheiding en deling van de nalatenschap van [erflater], in dier voege dat voor recht wordt verklaard dat dient te worden overgegaan tot gezamenlijke verkoop en overdracht van het pand [adres] en gezamenlijke inbreng in de boedel van de opbrengst van deze verkoop en uitvoering van het arrest van 12 mei 2009 voor het overige.
    
    3.3.	[gedaagde in conventie] voert gemotiveerd verweer. Op de standpunten van de partijen wordt hieronder nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[gedaagde in conventie] heeft in reconventie – deels voorwaardelijk – gevorderd dat het de rechtbank behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a) te verklaren voor recht, dat in de verhouding tot eiser in reconventie [erfgenaam van betrokken erfgenaam] heeft te gelden als erfgenaam die de nalatenschap van [ ] [betrokken erfgename] zuiver heeft aanvaard;
      b) te verklaren voor recht, dat de [eiser in conventie] in de nalatenschap [erflater] dienen in te brengen terzake door hen genoten vruchten, c.q. rente van vruchten een bedrag van 
      € 183.483,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011, althans een bedrag aan vergoeding voor genoten vruchten c.q. rente als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen;
      c) [erfgenaam van betrokken erfgenaam], althans de [eiser in conventie], te veroordelen aan [gedaagde in conventie] terzake van het tekort in de boedel van de nalatenschap [erflater] te betalen € 35.303,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011;
      d) te verklaren voor recht dat [erfgenaam van betrokken erfgenaam], althans de [eiser in conventie] terzake verbeurde dwangsommen wegens niet c.q. niet tijdige ontruiming conform het arrest van 12 mei 2009 verschuldigd is een bedrag van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2010;
      e) primair [erfgenaam van betrokken erfgenaam], althans de [eiser in conventie], te veroordelen tot betaling terzake niet-afgedragen huurpenningen aan [gedaagde in conventie] van een bedrag van € 14.755,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011;
      subsidiair een datum te bepalen tot welke de [eiser in conventie] de door hen van huurders [Z] en [X] ontvangen huurbedragen dienen in te brengen in de nalatenschap [erflater] en voorts het in te brengen bedrag te bepalen, alsmede het door [gedaagde in conventie] in te brengen bedrag aan door deze van [Z] ontvangen huurpenningen;
      f) [erfgenaam van betrokken erfgenaam], althans de [eiser in conventie], te veroordelen in de kosten van de reconventie met inbegrip van het nasalaris en de betekeningskosten, met wettelijke rente vanaf acht dagen na betekening van het vonnis.
    
    
    3.5.	De [eiser in conventie] voeren gemotiveerd verweer. Op de standpunten van de partijen zal hierna nader worden ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	In deze zaak met internationale aspecten heeft de rechtbank in conventie rechtsmacht krachtens artikel 24 EEX-verordening, terwijl de rechtsmacht in reconventie voortvloeit uit artikel 2 lid 1 EEX-verordening.
    
    
    
      in conventie
      4.2.	De primaire vorderingen in conventie zijn alle gebaseerd op de stelling dat [gedaagde in conventie] als onterfd moet worden beschouwd, aangezien hij op 1 juni 2011 de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] heeft verkocht, terwijl die zaak op dat moment nog deel uitmaakte van de nalatenschap van [erflater]. De door het hof Arnhem bij arrest van 12 mei 2009 gelaste scheiding en deling was op dat moment immers nog niet geëffectueerd, terwijl ook de onroerende zaak nog niet in volledige eigendom aan [gedaagde in conventie] was overgedragen.
    
    
    4.3.	[gedaagde in conventie] heeft zich daartegen verweerd. Volgens hem mag de last niet zo worden uitgelegd als de [eiser in conventie] doen. Hij stelt daartoe dat de last geen duidelijke zin heeft, dat deze zo moet worden uitgelegd dat deze zich richt tegen de natuurlijke personen, zijnde de erfgenamen van [erflater], zodat deze na het overlijden van [betrokken erfgename] is komen te vervallen, dat de [eiser in conventie] geen in rechte te respecteren belang bij naleving van de last hebben nu zij reeds tot overdracht van de eigendom van de woning aan [gedaagde in conventie] tegen inbreng van € 260.000,00 zijn veroordeeld, en dat het beroep op de last onder de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien stelt hij dat het hof in zijn arrest van 12 mei 2009 reeds impliciet toepassing heeft gegeven aan artikel 4:134 BW, dat de rechter de bevoegdheid geeft de last te wijzigen of op te heffen. Meer subsidiair verzoekt hij de rechtbank bij wijze van verweer met terugwerkende kracht de last op basis van artikel 4:134 BW op te heffen. Verder heeft hij zich beroepen op het gezag van gewijsde van het arrest van 12 mei 2009.
    
    4.4.	Hierover wordt het volgende overwogen. De uitleg van het testament van [erflater], waaronder de last, dient te geschieden op de voet van artikel 4:46 BW, dat ingevolge artikel 68a Ow NBW onmiddellijke werking heeft. Artikel 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Het hof heeft in zijn arrest van 12 mei 2009 beslist dat in de last geen gratis woonrecht [voor betrokken erfgenaam] moet worden gelezen. Over de vraag die thans aan de orde is, te weten of ook tot onterving leidt het tekenen van een koopovereenkomst voorafgaande aan de eigendomsoverdracht aan [gedaagde in conventie] van de woning, uit hoofde waarvan eerst na of tegelijk met die eigendomsoverdracht zal worden geleverd, heeft het hof niets beslist. Het arrest van het hof heeft op dat punt dus geen gezag van gewijsde. Dat verweer van [gedaagde in conventie] wordt dan ook verworpen.
    
    4.5.	Ook het verweer dat het hof impliciet toepassing heeft gegeven aan artikel 4:134 BW wordt verworpen. Nog afgezien van het feit dat [gedaagde in conventie] in de procedure die heeft geleid tot het arrest niet heeft verzocht de last geheel of gedeeltelijk op te heffen, of die te wijzigen, hetgeen voor de toepassing van artikel 4:134 BW is vereist, kan in het arrest van het hof niet meer worden gelezen dan dat het hof het vonnis van de rechtbank van 9 maart 2005 bekrachtigt, waar de rechtbank voor recht heeft verklaard dat ‘doen toescheiden van de in de nalatenschap vallende onroerende zaak aan de heer [gedaagde in conventie] niet wordt getroffen door onterving als bedoeld in de last in het testament, ook niet indien in de akte van toescheiding deze last niet wordt opgelegd aan de heer [gedaagde in conventie]’ (dictum onder 1). Deze verklaring voor recht is gebaseerd op de overweging in het vonnis van 20 augustus 2003, onder 4.3., dat het kennelijk nooit de bedoeling van de testamentaire clausule is geweest om één van beide partijen te onterven op het moment dat de woning in het kader van de verdeling van de nalatenschap aan één van de partijen toegedeeld wordt. Dat oordeel is tot stand gekomen door uitleg van het testament. Het hof is in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.13. van zijn arrest van 13 maart 2007 ingegaan op de uitleg van het testament, waaronder de last. Uit rechtsoverweging 4.9 blijkt in het algemeen dat sprake is van uitleg. In rechtsoverweging 4.13. heeft het hof overwogen dat niet kan worden aangenomen dat de erflater kennelijk met de testamentaire last heeft wensen te regelen dat toescheiding van de woning aan [gedaagde in conventie] door onterving wordt getroffen. Ook dat oordeel is gebaseerd op uitleg van het testament tegen de achtergrond van het wettelijke stelsel. Van toepassing van artikel 4:134 BW is dus geen sprake. Dat betekent dat de last nog geldt.
    
    
      4.6.	De vraag is dus of de last zo moet worden uitgelegd dat de koopovereenkomst van 1 juni 2011 leidt tot onterving van [gedaagde in conventie]. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Door het inmiddels in kracht van gewijsde gegane arrest van 12 mei 2009 staat vast dat de woning in eigendom dient te worden overgedragen aan [gedaagde in conventie], tegen inbreng van 
      € 260.000,00. Daarmee is definitief beslist wat er met de woning zal gebeuren. Tussen de partijen staat ook vast dat het [gedaagde in conventie], nadat hij de volle eigendom van de woning zal hebben verkregen, vrij staat de woning te verkopen zonder toestemming van de [eiser in conventie]. Niet kan worden aangenomen dat de erflater met de testamentaire last kennelijk heeft wensen te regelen dat het een erfgenaam, aan wie de zaak uit hoofde van een rechterlijke uitspraak zal worden toegescheiden, zelfs niet vrij staat een koopovereenkomst te sluiten met betrekking tot de onroerende zaak die eerst tot uitvoering zal komen nadat de zaak aan hem zal zijn toegedeeld. Daar komt bij dat [erflater] in zijn uiterste wil kennelijk heeft wensen te regelen dat [betrokken erfgename] en [gedaagde in conventie] slechts gezamenlijk zouden verkopen. Nu [betrokken erfgename] is overleden, doet die situatie zich niet meer voor.  Dat [gedaagde in conventie], na het overlijden van [betrokken erfgename], nadat de onroerende zaak hem bij rechterlijke uitspraak is toebedeeld, in het kader van de financiering van de inbreng een voorwaardelijke koopovereenkomst sluit met betrekking tot de woning, die eerst tot levering zal leiden nadat hij de volle eigendom zal hebben verkregen, leidt dan ook niet tot onterving. 
    
    
    4.7.	De [eiser in conventie] hebben nog aangevoerd dat [betrokken erfgename] destijds heeft afgezien van toedeling omdat zij ervan uit ging dat zij de woning niet kon financieren, terwijl dat geheel anders was komen te liggen indien haar duidelijk was geweest dat zij door middel van verkoop de toedeling van de woning zou kunnen financieren. Dat moge zo zijn, dat neemt niet weg dat zij destijds te kennen heeft gegeven die toedeling niet te verlangen. Dat [betrokken erfgename] in de veronderstelling verkeerde dat voorwaardelijke doorverkoop niet mogelijk zou zijn, doet op zichzelf voor de uitleg van de testamentaire last niet ter zake. Bovendien staat op grond van de stellingen van de partijen vast dat het belang van [betrokken erfgename] er destijds in was gelegen in de woning te kunnen blijven wonen. Het is gesteld noch gebleken dat een doorverkoop tussen de partijen of in de procedures van destijds aan de orde is geweest. De conclusie is dan ook dat de primaire vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, nu deze alle zijn gebaseerd op de stelling dat [gedaagde in conventie] is onterfd. 
    
    4.8.	Ook de subsidiaire vordering in conventie zal worden afgewezen. Deze strekt ertoe dat de rechtbank, voor het geval zij de primaire vorderingen in conventie afwijst, zal gelasten dat de partijen gezamenlijk de onroerende zaak verkopen. De rechtbank ziet niet in op welke grond deze vordering zou moeten worden toegewezen. De rechtsverhouding tussen partijen op dit punt is beslist door het hof in zijn inmiddels in kracht van gewijsde gegane arrest van 12 mei 2009. Deze houdt in dat de onroerende zaak in eigendom dient te worden overgedragen aan [gedaagde in conventie] tegen inbreng van € 260.000,00. De rechtbank vermag niet in te zien dat redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat partijen hieraan niet meer zijn gebonden.
    
    4.9.         Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden totdat eindvonnis wordt gewezen in zowel conventie als reconventie.
      
    
      in reconventie
      Zuivere aanvaarding?
      4.10.	 De eerste reconventionele vordering strekt ertoe dat de rechtbank voor recht verklaart dat [erfgenaam van betrokken erfgenaam] de nalatenschap van [betrokken erfgename] stilzwijgend zuiver heeft aanvaard. De [eiser in conventie] hebben daartegen aangevoerd dat [erfgenaam van betrokken erfgenaam] in de procedure geen procespartij is en dat alleen vonnis kan worden gewezen tussen de [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie]. Kennelijk zijn de [eiser in conventie] van mening dat zij in een andere hoedanigheid optreden dan [erfgenaam van betrokken erfgenaam] in persoon. Wat daar verder ook van zij - tussen de partijen staat vast dat [erfgenaam van betrokken erfgenaam] de enige erfgenaam van [betrokken erfgename] is -, zoals namens [gedaagde in conventie] ter comparitie is toegelicht gaat het er bij de primaire vordering om dat wordt vastgesteld dat de [eiser in conventie] de nalatenschap zuiver hebben aanvaard. De rechtbank zal de vordering zo lezen. Van een andere wederpartij dan in conventie, of van een andere hoedanigheid, is dan ook geen sprake. 
    
    
    4.11. 	[gedaagde in conventie] beroept zich er ter onderbouwing van zijn vordering op dat de [eiser in conventie]/[erfgenaam van betrokken erfgenaam] kort na het overlijden van [betrokken erfgename], namelijk vanaf 1 juli 2008, de beletage van de woning aan [X] heeft verhuurd en de huurpenningen van de huurders heeft geïncasseerd op een bankrekening die op zijn naam stond. Volgens [gedaagde in conventie] hebben de [eiser in conventie]/[erfgenaam van betrokken erfgenaam] die huurpenningen ook verbruikt. Daarmee is sprake van een zuivere aanvaarding door middel van gedragingen, zo stelt [gedaagde in conventie]. De [eiser in conventie] hebben aangevoerd dat geen sprake is van zuivere aanvaarding, doch van daden van beheer.
    
    4.12.	Daarover wordt als volgt overwogen. Artikel 4:192 BW bepaalt dat een erfgenaam die zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt, de nalatenschap daardoor zuiver aanvaardt, tenzij hij zijn keuze reeds eerder heeft gedaan. Op 10 november 2009 is de verklaring van erfrecht opgemaakt, waarbij [erfgenaam van betrokken erfgenaam] de nalatenschap van [betrokken erfgename] beneficiair heeft aanvaard. De vraag is dus of [erfgenaam van betrokken erfgenaam] door de eerdere verhuur en inning van huurpenningen reeds zuiver had aanvaard. Is dat zo, dan ontbeert de latere verklaring van erfrecht rechtsgevolg. De eenmaal stilzwijgend gedane keuze voor zuivere aanvaarding is immers in beginsel onherroepelijk (zie artikel 4:190 lid 4 BW), terwijl de in artikel 4:194 BW beschreven uitzonderingen daarop zich hier niet voordoen. 
    
    4.13.	Zoals hierna zal blijken (rechtsoverweging 4.27) zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat de [eiser in conventie] inzage kunnen geven in de mutaties op de bankrekening waar de huuropbrengsten werden gestort en waarvan de kosten van verhuur werden betaald. De beslissing op deze vordering zal tot daarna worden aangehouden.
    
    
      de reconventionele vordering onder b): de rente vanaf 1981
      4.14.	Met zijn vorderingen onder b, c en e beoogt [gedaagde in conventie] dat de rechtbank volledig beslist wat de scheiding en deling van de nalatenschap van [erflater] voor de partijen meebrengt en dat de rechtbank hem voor de vordering uit overbedeling jegens de [eiser in conventie] een titel verschaft. [gedaagde in conventie] heeft ter comparitie doen stellen er geen enkel vertrouwen in te hebben dat hij en [erfgenaam van betrokken erfgenaam] in staat zouden zijn ten overstaan van een notaris, desnoods met behulp van onzijdige personen, tot scheiding en deling over te gaan. [gedaagde in conventie] heeft verder aangevoerd dat de notaris, noch de onzijdige personen, kunnen oordelen over aspecten die de partijen nog verdeeld houden, zoals de rentevordering, de dwangsommen en de huurpenningen.
    
    
    4.15.	In dat laatste heeft [gedaagde in conventie] gelijk. Voorzover er tussen partijen nog punten van geschil resteren, is het aan de rechter daarover te oordelen.
    
    4.16.	Bij de stukken bevindt zich een concept akte van verdeling van 26 juli 2011, die op verzoek van [gedaagde in conventie] is opgesteld door notaris Wijnmalen, de opvolger van notaris Maas, de door de rechtbank bij vonnis van 9 maart 2005 aangewezen notaris ten overstaan van wie de akte van scheiding en deling van de nalatenschap en de akte van levering van de onroerende zaak zullen worden verleden. De [eiser in conventie] hebben ter comparitie verklaard dat zij akkoord zijn met deze conceptakte van scheiding en deling en de daarbij behorende beschrijving, op één aspect na: ten onrechte heeft de notaris daarin niet verwerkt de kosten van de boedelnotaris uit 1981, ad in totaal fl. 11.116,60 (dus € 5.044,49), die door [betrokken erfgename] uit de nalatenschap van [erflater] zijn voldaan. [gedaagde in conventie] heeft ter comparitie erkend dat die kosten door [betrokken erfgename] uit de nalatenschap van [erflater] zijn voldaan en dat deze kosten dus ten onrechte in de beschrijving behorende bij de conceptakte van verdeling niet zijn meegenomen. Daarover zijn de partijen het dus eens.
    
    4.17.	[gedaagde in conventie] stelt echter dat de [eiser in conventie] tevens dienen in te brengen de rente (ter hoogte van in totaal € 183.483,72) over de verschillende vermogensbestanddelen uit de nalatenschap, waarvan [betrokken erfgename] het gebruik heeft gehad, met ingang van het openvallen van de nalatenschap in 1980. Dat volgt volgens hem uit artikel 3:172 BW, terwijl die rente naar zijn mening als een vrucht van de nalatenschap dient te worden beschouwd. De [eiser in conventie] hebben zich hiertegen verweerd met een beroep op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof van 12 mei 2009, alsmede met een inhoudelijk verweer.
    
    4.18.	Allereerst het beroep op gezag van gewijsde. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen, die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. De [eiser in conventie] hebben gesteld dat de rentevorderingen destijds in eerste aanleg bij de rechtbank zijn ingesteld, bij één van de vermeerderingen van eis zijdens [gedaagde in conventie]. Uit de tekst van de vonnissen van 20 augustus 2003 en 9 maart 2005, valt hierover echter niet voldoende af te leiden. Overige stukken zijn niet in het geding gebracht. Daarom wordt dit verweer verworpen.
    
    
      4.19.	De [eiser in conventie] hebben zich verder beroepen op het gezag van gewijsde van het arrest van 22 mei 2009. Het hof heeft bij zijn beslissing van 22 september 2009 op het verzoek van [gedaagde in conventie] tot verbetering respectievelijk aanvulling van het arrest van 12 mei 2009 het volgende overwogen: “Weliswaar heeft partij [gedaagde in conventie] bij het pleidooi een akte houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis doen nemen, waarin wettelijke rente wordt gevorderd vanaf het openvallen van de nalatenschap tot aan de dag van inbreng over het door [betrokken erfgename] in de nalatenschap in te brengen saldo, maar die vordering is door het hof afgewezen op de gronden vermeld in rechtsoverweging 2.4. van het arrest.”
      Rechtsoverweging 2.4. van het arrest van 12 mei 2009 luidt: “Het verzet tegen de voorwaardelijke vermeerdering van eis van de zijde van [gedaagde in conventie] om [betrokken erfgename] te veroordelen om rekening en verantwoording af te leggen voor de verhuur van de kamers in de woning, kan ook buiten beschouwing blijven, omdat – zoals hierna zal blijken – de voorwaarde voor het instellen ervan niet wordt vervuld.” Uit deze overweging blijkt dat er geen inhoudelijke beslissing is genomen door het hof over de rentevordering. Aan de behandeling van die vordering is het hof niet toegekomen aangezien de voorwaarde waaronder de vermeerdering van eis was ingesteld, niet was vervuld. Dat betekent dat deze beslissing van het hof gezag van gewijsde ontbeert, aangezien er geen sprake is van een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft. 
    
    
    4.20.	De [eiser in conventie] hebben naast het beroep op gezag van gewijsde aangevoerd dat er geen grond bestaat voor toekenning van een rentevergoeding, naast de beslissingen die het hof reeds heeft genomen, te weten toekenning van een vergoeding voor het woongenot en de vaststelling dat de scheiding en deling dient plaats te vinden op grond van de boedelbeschrijving van notaris Donders van 14 mei 1981. Verder hebben zij aangevoerd dat [betrokken erfgename] na betaling van de schulden van de nalatenschap van [erflater] niet de beschikking heeft gehad over vermogensbestanddelen, afgezien van de woning. 
    
    4.21.	Hierover wordt het volgende overwogen. Artikel 3:172 BW bepaalt dat, tenzij een regeling anders bepaalt, de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen delen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert. Er is geen regeling die anders bepaalt. Artikel 3:9 BW bepaalt dat de natuurlijke vruchten de zaken zijn die volgens verkeersopvattingen als vruchten van andere zaken worden aangemerkt. De burgerlijke vruchten zijn de rechten die volgens verkeersopvattingen als vruchten van goederen worden aangemerkt. 
    
    4.22.	De rechtbank zal eerst bezien of zich in de nalatenschap van [erflater] vorderingen bevonden. Zoals hiervoor onder 4.16. overwogen, zijn de partijen het eens over de concept akte van verdeling van 26 juli 2011. Uit de bij die concept-akte gevoegde ‘bijlage 7, beschrijving van de nalatenschap van de heer A. [erflater] (…)’ blijkt het volgende. Afgezien van de woning en de auto, behoorde tot de aktiva van die nalatenschap een totaal aan tegoeden, vorderingen, polissen en contanten van € 41.418,96 + p.m. De passiva bedragen, inclusief de hierboven onder 4.16. genoemde kosten van de boedelnotaris uit 1981: € 40.356,17. Het verschil tussen aktiva en passiva bedraagt ruim € 1.000,00. Dat bedrag is verwaarloosbaar. Redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen dat daarover na dertig jaar een rentevergoeding wordt gevorderd, zo daarvoor overigens al een rechtsgrond zou bestaan. De over een vordering gekweekte rente is immers weliswaar te beschouwen als een burgerlijke vrucht, maar dat is wat anders dan de wettelijke rente. Het is nu juist de wettelijke rente waar [gedaagde in conventie] aanspraak op maakt.
    
    4.23.	De stelling dat de [eiser in conventie] wettelijke rente dienen in te brengen over de auto en de vergoeding van woongenot, moet eveneens worden verworpen. Wettelijke rente over een af te dragen geldsom is eerst verschuldigd vanaf het moment dat de deelgenoot met de door de rechter bevolen afdracht in verzuim is (zie HR 21 februari 1997, NJ 1997, 316). De [eiser in conventie] zijn niet in verzuim, aangezien gesteld noch gebleken is dat zij hebben geweigerd aan de door het hof bij arrest van 12 mei 2009 bevolen verdeling mede te werken. Evenmin ziet de rechtbank grond voor toewijzing van de wettelijke rente over de waarde van de auto. Over de waarde van de auto is geen rente gekweekt. De auto is hooguit enige tijd gebruikt, alvorens hij, naar moet worden aangenomen reeds lang geleden, is afgevoerd. Dat alles is onvoldoende grond voor toewijzing van rente op grond van artikel 3:172 BW, terwijl er evenmin sprake is van verzuim. Daarop stuit de reconventionele vordering onder b) af. 
    
    
      De reconventionele vordering onder e): de huurpenningen
      4.24.	[gedaagde in conventie] heeft onder e) gevorderd dat de [eiser in conventie] worden veroordeeld tot betaling van niet-afgedragen huurpenningen aan hem van € 14.755,75 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011, subsidiair een datum te bepalen tot welke de huurpenningen in de gemeenschap vallen en het bedrag daarvoor te bepalen. Hiervoor is van belang welke datum als peildatum heeft te gelden, dat wil zeggen als de datum waarop de woning aan [gedaagde in conventie] is toegedeeld. De huurpenningen tot die datum vallen in de gemeenschap, daarover zijn de partijen het eens. De huurpenningen vanaf die datum dienen aan [gedaagde in conventie] toe te komen. [gedaagde in conventie] heeft gesteld dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat als peildatum heeft te gelden a) het moment van overlijden van [betrokken erfgename] (17 mei 2008), b) het arrest van het hof Arnhem van 12 mei 2009 of c) het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011.
    
    
    4.25.	Als peildatum voor de verdeling van een gemeenschap geldt het moment van verdeling, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet gelden. Indien over de toedeling bij rechterlijke uitspraak wordt beslist, heeft als het moment van verdeling te gelden het moment van de rechterlijke beslissing over toedeling. Dat is in dit geval 12 mei 2009, de datum waarop het hof heeft beslist dat de woning aan [gedaagde in conventie] dient te worden toegedeeld. Weliswaar zijn de [eiser in conventie] van dit arrest in cassatie gekomen, maar het cassatieberoep richtte zich niet tegen de beslissing dat de woning aan [gedaagde in conventie] zou worden toegedeeld. Daarom dient in beginsel de datum van arrest van het hof, 12 mei 2009, als peildatum te worden gehanteerd, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet gelden. (zie hieromtrent HR 22 september 2000, NJ 2000, 643;  HR 19 januari 2011, RvdW 2007, 107; HR 24 juni 2005, RFR 2005, 115).
    
    4.26.	De partijen zijn niet anders overeengekomen. De vraag is dus of op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet gelden. Hetgeen de partijen hebben aangevoerd biedt geen grondslag voor een dergelijk oordeel. Daarom zal verder uitgangspunt zijn, dat de huuropbrengsten vanaf 1 juni 2009 (de eerste van de maand na het arrest van het hof) aan [gedaagde in conventie] toekomen, terwijl de kosten vanaf dat moment ten laste van [gedaagde in conventie] dienen te komen.
    
    4.27. 	De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat de [eiser in conventie] een met stukken onderbouwd overzicht verstrekken van de (huur)opbrengsten die zij vanaf 1 juni 2009 in verband met de woning hebben ontvangen en de kosten die zij vanaf 1 juni 2009 in verband met de woning hebben gemaakt. In ieder geval (maar niet daartoe beperkt) wordt van hen verlangd dat zij een volledig overzicht overleggen van de bankafschriften van de bankrekening waarop de huurpenningen zijn betaald en ten laste waarvan de kosten zijn voldaan, dit, in verband met de vordering onder a), met ingang van 1 juli 2008.
    
    
      De reconventionele vordering onder d): dwangsommen 
      4.28.	De reconventionele vordering onder d) strekt tot betaling van € 25.000,00 wegens verbeurte van dwangsommen uit hoofde van de veroordeling door het hof, bij arrest van 12 mei 2009, om binnen zes maanden na betekening van het arrest het niet verhuurde gedeelte van het pand te ontruimen en ontruimd te houden. [gedaagde in conventie] heeft het arrest van 12 mei 2009 op 25 augustus 2009 aan de [eiser in conventie] betekend. [gedaagde in conventie] stelt dat de [eiser in conventie] de dwangsommen hebben verbeurd aangezien het eertijds door [betrokken erfgename] bewoonde deel van de onroerende zaak niet binnen zes maanden na betekening van het arrest is ontruimd. Die woonruimte was immers verhuurd aan [X].
    
    
    4.29.	De essentie van het geschil tussen partijen is of de [eiser in conventie] behoorlijk uitvoering hebben gegeven aan hetgeen waartoe zij bij arrest van 12 mei 2009 zijn veroordeeld en waaraan dwangsommen zijn verbonden. Deze vraag dient volgens vaste jurisprudentie (HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 en HR 23 februari 2007, RvdW 2007, 229) te worden beoordeeld door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Richtsnoer bij die uitleg zijn het doel en de strekking van de veroordeling. De veroordeling kan niet verder strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
    
    4.30.	Bij de beoordeling hiervan sluit de rechtbank zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 10 december 2010, rechtsoverweging 5.6. en verder heeft overwogen. Het feit dat de [eiser in conventie] na het overlijden van [betrokken erfgename], doch voor het wijzen van het arrest van 12 mei 2009, het gedeelte van de onroerende zaak dat [betrokken erfgename] bewoonde aan [X] hebben verhuurd zonder overleg met [gedaagde in conventie], betekent niet dat dwangsommen zijn verbeurd doordat de [eiser in conventie] dat gedeelte niet binnen zes maanden na betekening hebben ontruimd. Feit was immers dat dat gedeelte van de onroerende zaak was verhuurd, zodat dat niet onder de veroordeling viel. 
    
    4.31.	Dat na de ontruiming door [X], die de woonruimte gemeubileerd huurde, per 1 november 2010 de meubels van [betrokken erfgename] in het betreffende gedeelte van de woning zijn achtergebleven, doet niet terzake. De dwangsommen worden gevorderd over de periode 25 februari 2010 tot en met 15 april 2010 (de datum waarop ze, naar stelling van [gedaagde in conventie], zijn volgelopen). In de periode waarover de dwangsommen zijn gevorderd, verbleef [X] nog in de woonruimte. Bovendien kan uit het arrest van het hof van 12 mei 2009 niet worden afgeleid dat ook dwangsommen zouden worden verbeurd indien de huurder(s) zouden vertrekken en de meubels van [betrokken erfgename] zouden achterblijven. Dat in de gangen en hallen nog kasten en dergelijke zijn achtergebleven is evenmin voldoende. Deze gedeelten van de onroerende zaak zijn tevens bestemd voor gebruik door de huurders en mogen te hunner behoefte worden aangekleed. 
    
    4.32.	Op grond hiervan is de vordering tot betaling van de dwangsommen niet toewijsbaar.
    
    
      De reconventionele vordering onder c)
      4.33.	Ook de beslissing op de vordering tot betaling van € 35.303,28 uit hoofde van overbedeling van de [eiser in conventie], zal worden aangehouden.
    
    
    
      slotsom
      4.34.	De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een akte aan de zijde van de [eiser in conventie], waarbij zij zich kunnen uitlaten uitsluitend over hetgeen bedoeld in rechtsoverweging 4.27. [gedaagde in conventie] zal uitsluitend daarover een antwoordakte mogen nemen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 18 januari 2012,
    
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
      in reconventie
      5.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 januari 2012 voor het nemen van een akte door de [eiser in conventie] over hetgeen is vermeld onder 4.27., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    
    5.4.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.