ECLI:NL:RBZLY:2009:BI3406, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 08-04-2009, 138395 / HA ZA 07-1402
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - notariële aansprakelijkheid
        - beroep op schending zwaarwegende zorgplicht verworpen vanwege aangenomen expertise bij eiser, zodanig dat de notaris goede grond had om te veronderstellen dat de eiser voldoende inzicht had ter zake.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 138395 / HA ZA 07-1402
    
    Vonnis van 8 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Hardenberg,
      eiser,
      advocaat mr. F. Kolkman,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      gevestigd te Hardenberg,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 2],
      gevestigd te Hardenberg,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 3],
      gevestigd te Ommen,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 4],
      gevestigd te Hardenberg,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 5],
      gevestigd te Hardenberg,
      6.	[gedaagde sub 6],
      wonende te Hardenberg,
      7.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 7],
      gevestigd te Hardenberg,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en gedaagden genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
      - de akte uitlating productie aan de zijde van [eiser].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] heeft aan [A en B] (hierna te noemen: [A en B]) - in hun hoedanigheid van bestuurders van [A en B] Projecten B.V. - voor een koopsom van EUR 650.000,00 verkocht een bedrijfspand met woonhuizen, ondergrond, erf en tuin aan [adres], kadastraal bekend als [kadastrale gegevens], groot één are en 57 centiare alsmede een gedeelte van het bedrijfspand met ondergrond, erf en tuin aan [adres], uitmakende het kennelijk op het terrein afgepaald gedeelte van het perceel kadastraal bekend als Stad-Hardenberg, [kadastrale gegevens]. Van deze koop is ten kantore van [gedaagde sub 1] een schriftelijke koopovereenkomst opgesteld die alleen door [eiser] is geparafeerd.
    
    
    2.2.	Op 2 mei 2005 heeft de levering plaatsgevonden van gemelde onroerende zaken (hierna: Onroerende Zaak A) ten overstaan van notaris [gedaagde sub 6] (hierna: de notaris), destijds notaris te Hardenberg en verbonden aan [gedaagde sub 1]. Aan deze leveringsakte zijn tekeningen met betrekking tot de toekomstige bouwplannen van de hand van het ‘Buro voor architectuur en interieur Albert Boessenkool’ gehecht, met daarbij de vermelding dat deze “de toekomstige situatie van het verkochte ten opzichte van voornoemd pand van Randstad alsmede de erfscheiding weergeven.” Uit deze tekeningen is op te maken dat [A en B] voornemens is overbouw (nieuwe appartementen) te realiseren boven de naast Onroerende Zaak A gelegen - hierna nader omschreven - Onroerende Zaak B. Ter zake van deze overbouw is in de leveringsakte niet reeds een beperkt zakelijk recht (opstalrecht, erfdienstbaarheid dan wel splitsing in appartementen) gevestigd op Onroerende Zaak B ten behoeve van Onroerende Zaak A.
    
    2.3.	Onroerende Zaak B - te weten: het gebouw met onderliggende grond en verder toebehoren, bestaande uit een kantoorruimte op de begane grond en twee woonappartementen op de verdiepingen aan [adres], kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens], groot 48 centiare en [kadastrale gegevens], groot 96 centiare - is door [eiser] voor EUR 550.000,00 verkocht aan Orcom Vastgoed B.V. (hierna: Orcom). De betreffende koopovereenkomst is op 1 maart 2007 opgesteld ten kantore van notaris A.C. Goedegebure te Kampen; als leveringsdatum is daarin vermeld (uiterlijk) 1 mei 2007. Orcom heeft voordat de levering plaats vond het gekochte reeds tezamen met een aantal andere onroerende zaken doorverkocht aan een derde.
    
    2.4.	Op 11 mei 2007 is [eiser] door de advocaat van Orcom gesommeerd om Onroerende Zaak B vóór 15 mei 2007 te leveren op straffe van de contractuele boete van EUR 55.000,00 (10% van de koopsom), onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding.
    
    2.5.	Bij brief van 16 mei 2007 aan [eiser] inzake Onroerende Zaak B refereert notaris Goedegebure eraan dat er “kennelijk eerder al rechten (zijn) verleend aan [A en B] Projecten B.V. (…), welke rechten, voor zover mij bekend, echter niet zijn geformaliseerd door het vestigen van een zakelijk recht van opstal of een erfdienstbaarheid, dan wel een splitsing in appartementsrechten.” Tevens wordt door hem in die brief medegedeeld dat hij geen medewerking kan verlenen aan het passeren van de akte van levering nu “hij er wetenschap van heeft dat één der partijen daardoor wanprestatie jegens een derde zal plegen hetgeen zich in casu zou voordoen.”
    
    2.6.	Ten behoeve van [A en B] is bij akte van 9 juli 2007, verleden voor notaris mr H. H. Bulthuis te Hardenberg een opstalrecht gevestigd op Onroerende Zaak B, luidende: Het recht van opstal houdt in de bevoegdheid om vanaf tien centimeter boven het platte dak van de huidige ruimte van eigenaar één of meer verdiepingen aan te brengen en in eigendom te hebben of te verkrijgen waaronder wordt begrepen het gebruiken, aanbrengen en onderhouden daarvan.”  
    
    
      2.7.	Onroerende Zaak B, waarop inmiddels voormeld opstalrecht rust, is vervolgens aan Orcom geleverd bij akte van 27 juli 2007, verleden voor de waarnemer van notaris Goedegebure, voor een - na onderhandelingen tussen [eiser] en Orcom met 
      EUR 30.000,00 verlaagde - koopprijs ad EUR 520.000,00.
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert, samengevat, de (hoofdelijke) veroordeling van gedaagden tot betaling van EUR 46.191,86, - te weten: gemelde verlaging van de koopprijs van 
      EUR 30.000,00 en de rente ex artikel 6:119a BW over EUR 550.000,00 over de periode 1 mei 2007 (oorspronkelijke leveringsdatum) en 27 juli 2007 (feitelijke leveringsdatum), zijnde EUR 14.126,71, de buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.000,00 en de rente ex artikel 6:119a BW vanaf 31 mei tot en met 30 september 2007 ad EUR 1.065,15 -, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over EUR 30.000,00 vanaf 1 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, en in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Grondslag van de vordering is primair wanprestatie inzake de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW), subsidiair onrechtmatige daad (artikel 6:171 BW). De notaris heeft bij de levering van Onroerende Zaak A aan [A en B] een bijzondere kadastrale grens geconstrueerd (een zwevende grens in de lucht), hetgeen juridisch niet houdbaar is: om de beoogde overbouw juridisch te formaliseren had toen een erfdienstbaarheid van overbouw, een opstalrecht dan wel een appartementsrecht gevestigd moeten worden. Op grond van 6:76 BW is [gedaagde sub 1] aansprakelijk voor de gedragingen van de notaris. [eiser] beroept zich voorts op de artikelen 6:102 jo. 6 lid 2 BW en 7A:1680 BW.
    
    3.3.	Gedaagden voeren uitgebreid en gemotiveerd verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Naar het oordeel van de rechtbank liggen de vorderingen van [eiser] voor dadelijke afwijzing gereed, waartoe als volgt wordt overwogen. 	
    
    
    4.2.	Volgens vaste rechtspraak is het toetsingscriterium in dezen of de notaris ter zake van de door hem gepasseerde akte van levering van Onroerende Zaak A heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. In het bijzonder is hier van belang hetgeen is uitgemaakt in HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188: 
    
    ‘Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de notaris uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, dient uitgangspunt te zijn dat op hem in zijn hoedanigheid een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 473). Deze zorgplicht vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was.’
    
    4.3.	De stelling van [eiser] dat er een zwaarwegende zorgplicht op de notaris rust bij het verlijden van de leveringsakte van Onroerende Zaak A, is in het licht van de hiervoor geciteerde uitspraak van de Hoge Raad in beginsel juist. In hoeverre deze zorgplicht in het onderhavige geval evenwel wordt begrensd vanwege de bij [eiser] als aanwezig te veronderstellen expertise zal de rechtbank bespreken in rechtsoverweging 4.7 en verder. 
    
    4.4.	Vast staat dat [eiser] en [A en B] in het kader van de levering van Onroerende Zaak A aan de notaris hebben aangegeven dat zij overeen waren gekomen dat [A en B] een overbouw zou (wensen te) realiseren boven het naast Onroerende zaak A gelegen perceel. In confesso is verder dat [A en B] daarvoor vrijstelling nodig had (ex artikel 19 WRO) van het bestemmingsplan; vrijstelling en bouwvergunning waren toen nog niet aangevraagd. 
    
    4.5.	Volgens de notaris heeft hij partijen geïnformeerd over de juridische constructie en daarbij aangegeven dat er later, mocht er voor de overbouw een vergunning worden verleend, nog een beperkt recht diende te worden gevestigd op Onroerende Zaak B. Ter onderbouwing daarvan is overgelegd een schriftelijke verklaring van [A en B] die voor zover van belang inhoudt: ‘Ten tijde van de koop van het pand in 2005 waren de vrijstelling en de bouwvergunningen nog niet voor het project aangevraagd en was nog onzeker of het project doorgang kon vinden. Ook was het mogelijk dat de bouwplannen zouden moeten worden aangepast. Om de intentie van parijen aan te geven is een voorlopige ontwerptekening van de bovenbouw aan de akte van levering gehecht. [eiser] had toen geen plannen het naastgelegen pand te verkopen.’   
    
    
      4.6.	Mede gelet op de hiervoor omschreven omstandigheden van het geval - in het bijzonder de alstoen bestaande onzekerheid vanwege het feit dat de plannen zich nog in de ontwikkelfase bevonden en bovendien klaarblijkelijk deel uitmaakten van een meeromvattend project - en daarbij vooralsnog in het midden latend in hoeverre de notaris partijen, zoals hij betoogt, ter zake heeft geïnformeerd, is het naar het oordeel van de rechtbank niet onzorgvuldig te achten dat bedoeld zakelijk recht niet reeds in de litigieuze leveringsakte d.d. 2 mei 2005 werd gevestigd. Die vestiging zou immers overbodig zijn indien de bouwvergunning niet zou worden verleend, terwijl partijen bedoeld recht altijd op een later tijdstip in het leven konden roepen. Het gegeven dat de gemeente Hardenberg blijkens haar brief van 30 december 2004 “positief” - waar daarvan ook de betekenis in dezen mag zijn - tegenover de plannen tot herontwikkeling van de locatie [adres] stond, kan aan deze conclusie niet afdoen. 
      Anderzijds brengt vorenstaande mee dat de notaris betrokkenen op dat moment deugdelijk heeft moeten voorlichten, c.q. waarschuwen over wat in de toekomst alsnog juridisch geregeld diende te worden indien de bouwplannen daadwerkelijk doorgang zouden vinden, tenzij de notaris ervan uit mocht gaan dat [eiser] ter zake voldoende inzicht had. Met name in dat laatste is - zoals hierna zal worden toegelicht - de crux gelegen. 
    
    
    4.7.	Gedaagden wijzen er in dat verband op dat [eiser] als een professionele partij is aan te merken, waarbij zij dit standpunt staven met de - bij de nadien door [eiser] genomen akte onweersproken - afdoende onderbouwde stelling dat de (met van Olst te identificeren) [eiser] Groep B.V. regelmatig actief deelneemt in vastgoedprojecten, onder aanhaling van gespecificeerde informatie van de Kamer van Koophandel.
    
    4.8.	Met gedaagden is de rechtbank des wegen van oordeel dat [eiser] geacht kan worden te hebben begrepen dat de overbouw te zijner tijd - en ieder geval bij vervreemding door hem van Onroerende Zaak B - juridisch geregeld diende te worden, zodat diens andersluidende stelling wordt verworpen. Al met al kan niet worden geconcludeerd dat de notaris in casu niet overeenkomstig vorenstaande zorgplicht heeft gehandeld. Het gegeven dat [eiser] van het aan [A en B] toegezegde ‘recht’ op overbouw, in weerwil van het bepaalde in artikel 5 lid 2 van de koopakte, tegenover Orcom geen melding heeft gemaakt - beweerdelijk omdat de transportakte daarover geen regeling bevatte - maakt dit, vanwege diens veronderstelde expertise als hiervoor overwogen, uiteraard niet anders. De nadien gerezen kwestie met Orcom - die zich als belegger op de onroerend markt beweegt en waarvan om die reden niet valt aan te nemen dat zij zich niet van de juridische implicaties van de voorgenomen feitelijke overbouw door [A en B] bewust zou zijn geweest, gesteld dat [eiser] haar daarvan al van meet af aan mededeling zou hebben gedaan, zoals hij betoogt (hetgeen zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt niet geloofwaardig voorkomt) - en de in dat verband geclaimde schade, valt aldus niet af te wentelen op gedaagden. 
    
    4.9.	Overigens is wat die opgevoerde schade betreft bezwaarlijk vol te houden dat in de koopsom van Onroerende Zaak A geen geldelijke vergoeding voor de overbouw is verdisconteerd. In de akte van vestiging van het opstalrecht d.d. 9 juli 2007 is dit immers met zoveel woorden bepaald: “De comparanten verklaarden dat de opstaller voor het vestigen van het recht van opstal geen tegenprestatie jegens de eigenaar verschuldigd is, aangezien deze is verdisconteerd in de koopprijs waarvoor de eigenaar al kwijting heeft verleend.” Met gedaagden valt aan te nemen dat de waardevermindering van Onroerende Zaak B - zo daarvan al kan worden gesproken, nu het aannemelijk is dat Orcom, indien dit opstalrecht reeds bij de transportakte van 2 mei 2005 zou zijn gevestigd, een navenant lagere koopprijs zou hebben bedongen - daartegen weg valt. De schade vanwege de vertraging in de afwikkeling van het transport aan Orcom kan, gelet op het vorenstaande, evenmin aan gedaagden worden toegerekend: dat [eiser] Onroerende Zaak B aan Orcom heeft verkocht zonder eerst tijdig de juridische constructie van de overbouw vast te leggen, althans Orcom op de hoogte te stellen van de betreffende afspraak met [A en B], dient hoe dan ook voor diens risico te komen. 
      
     4.10.	In het licht van het hiervoor overwogene kan hetgeen door partijen overigens is aangevoerd onbesproken blijven.
    
    
    
      4.11.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		1.015,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	2.803,00
    
    
    
      De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen tot een (forfaitair) bedrag van 
      EUR 131,00 aan salaris advocaat zonder dat betekening van het vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend.
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op EUR 2.803,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
      5.3.	veroordeelt [eiser] in de nakosten, aan de zijde van gedaagden begroot op 
      EUR 131,00 zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend.
    
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.