ECLI:NL:GHSGR:2005:AT5511, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-03-2005, 03/133 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opname in pensioenvoorziening en compensatie van het gemis van pensioenopbouw.

Uitspraak: 25 maart 2005                                                                  
      Rolnummer: 03/133 KA                                                    
      Zaaknummer rechtbank: 393216-02                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [Werkgever],
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: [werkgever],
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen 
    
    
      [Werkneemster], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellante in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: [werkneemster],
      procureur: mr. A.J. Sandberg.
    
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    Voor het eerdere verloop van dit geding verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen tussenarrest van 4 juni 2004. Ter uitvoering van dat arrest heeft [werkgever] een akte (met producties) genomen. Vervolgens heeft [werkneemster] een akte tevens houdende wijziging van eis en [werkgever] nog een antwoordakte genomen.Tot slot hebben partijen wederom de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
    In het principaal en in het incidenteel appèl:
    
    1. Het hof verwijst naar, en volhardt bij, hetgeen in het tussenarrest van 4 juni 2004 is overwogen.  
    
    In het incidenteel appèl voorts:
    
    2. Tegen de wijziging van eis van [werkneemster] heeft [werkgever] zich niet verzet, zodat het hof daar acht op zal slaan.
    
    3. Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft [werkgever] de navolgende teksten in het geding gebracht: de CAO voor het grafisch bedrijf 1985-1987, de CAO voor het grafisch bedrijf 1993-1996 deel 1, de grafimedia CAO 1 februari 2000 - 31 januari 2002 (verder tezamen ook: de CAO’s), de huidige statuten en het huidige pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven, alsmede de oude(re) teksten van de artikelen 3 (werkingssfeer) en 13 (definitie werknemer) van de statuten en de tekst van de artikelen 8 (vaststelling van de pensioengrondslag)   en 14 (ouderdomspensioen) van het pensioenreglement. Blijkens de stellingname van partijen over en weer kan ervan worden uitgegaan dat de vraag of [werkneemster] al dan niet voor verplichte deelneming in het PGB in aanmerking kwam, aan de hand van voormelde CAO’s en artikelen uit het pensioenreglement beantwoord dient te worden.
    
    4. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat vast dat [werkneemster] als werknemer in de zin van de CAO’s dient te worden aangemerkt. In de CAO’s is onder meer het navolgende bepaald: “Werkgevers en werknemers zijn gehouden deel te nemen aan het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven (hof: hierna PGB) en de bepalingen, neergelegd in de statuten en de reglementen van dit fonds na te leven.”  Met een beroep op diverse beschikkingen van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid uit de periode 1955-2000, de inhoud van welke besluiten naderhand steeds (met de toevoeging dat het bestuur van het PGB in bijzondere gevallen anders kan beslissen) in de statuten van het PGB  is opgenomen, stelt [werkgever] zich evenwel op het standpunt dat de verplichte deelneming voor [werkneemster] niet geldt. Voormelde beschikkingen komen er op neer dat verplichte deelneming in het PGB niet geldt voor “degenen, die in dienst van één werkgever afwisselend ten behoeve van een grafisch en niet-grafisch bedrijfsonderdeel werkzaam zijn en als regel minder dan 17 uur per week ten behoeve van een grafisch bedrijfsonderdeel werkzaam zijn.” In de stellingname van [werkgever] is aan beide uitzonderingsbepalingen voldaan. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    4.1 Zoals hiervoor reeds is overwogen staat tussen partijen vast dat [werkneemster] werknemer in de zin van de CAO’s is. In de CAO 1985-1987 en in de CAO 1993-1996 gegeven definitie van werknemer komen de uitzonderingsbepalingen waar [werkgever] zich op beroept niet voor. Zulks impliceert dat, voor het geval de CAO rechtstreeks toepasselijk is, voormelde beschikkingen van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de verplichting van [werkgever] tot aanmelding van [werkneemster] niet van belang is, respectievelijk was. Dit een en ander betekent dat indien [werkgever] aangesloten was bij een van de partijen van de CAO, [werkgever] haar aanmeldingsplicht heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die [werkneemster] ten gevolge van die schending lijdt. Het is aan [werkgever] om het hof (zo mogelijk: gedocumenteerde) inlichtingen te verstrekken omtrent het antwoord op de vraag of, en zo ja vanaf welk moment en bij welke, CAO’s zij aangesloten was bij een der partijen van de CAO’s. [werkgever] zal zulks kunnen doen (voorafgaand aan en) ter gelegenheid van de hierna te bevelen comparitie van partijen. Met betrekking tot de situatie dat [werkgever] niet aangesloten was bij een der partijen van de CAO’s, casu quo voor de periode voorafgaand aan (eventuele) rechtstreekse toepasselijkheid van de CAO’s, overweegt het hof als volgt.     
    
    4.2  [werkneemster] stelt zich terecht op het standpunt dat het hier om cumulatieve voorwaarden gaat. Naar het oordeel van het hof is (vanaf enig moment) niet (meer) aan de voorwaarde voldaan dat [werkneemster] afwisselend ten behoeve van een grafisch en niet-grafisch bedrijfsonderdeel werkzaam was. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in de rechtsoverweging 4.2 en 4.3 in het tussenarrest van 4 juni 2004 is overwogen. Vanaf welke datum, casu quo vanaf welk jaar, de werkzaamheden van [werkneemster] als (ten behoeve van) uitsluitend (een) grafisch (bedrijfsonderdeel) zijn te kwalificeren, is evenwel ten processe (nog) niet komen vast te staan. Het hof tekent aan dat [werkneemster] zelf op dit punt heeft aangevoerd dat, in verband met het feit dat de apparatuur in de loop der tijd geavanceerder werd, haar functie wijzigde van typiste, via beeldschermtypiste, naar fotozetter en dat haar werk (naar het hof begrijpt: vanaf enig moment) bestond uit het zetten van teksten. Dit een en ander impliceert dat de in voormelde beschikkingen van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (en in de CAO’s) neergelegde uitzondering op verplichte deelname in het PGB vanaf het moment dat zij (uitsluitend) grafisch werk verrichtte, niet (meer) op [werkneemster] van toepassing was, respectievelijk is. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat enige andere uitzonderingsbepaling op verplichte deelname in het PGB op [werkneemster] van toepassing is (geweest),  geldt, respectievelijk gold, voor [werkneemster] vanaf vorenbedoeld moment verplichte deelneming in het PGB. Hetgeen [werkgever] heeft aangevoerd, doet hieraan niet af. Opgemerkt zij evenwel dat het aan [werkneemster] is te bewijzen vanaf welk moment, respectievelijk jaar, haar werk als uitsluitend (ten behoeve van een) grafisch (bedrijfsonderdeel) kan worden gekwalificeerd.         
    
    4.3  [werkneemster] heeft ook na het tussenarrest van 4 juni 2004 niet geadstrueerd hoe opname met terugwerkende kracht in de ondernemingspensioenregeling danwel in het PGB gerealiseerd kan worden. Met betrekking tot het antwoord op de vraag op welke grondslag zij in verband met het verrichten (vanaf enig moment) van uitsluitend grafische werkzaamheden aanspraak zou kunnen maken op opname in de ondernemingspensioenregeling heeft zij niets gesteld. Met betrekking tot een mogelijke opname in het PGB zij opgemerkt dat daarvoor (onder meer) de medewerking van het (bestuur van het) PGB nodig is. Het PGB is evenwel geen partij in deze procedure. Dit betekent dat de vordering tot opname in de pensioenregeling niet toewijsbaar is. Met betrekking tot de vordering tot aanmelding van [werkneemster] overweegt het hof dat [werkneemster] bij deze vordering geen belang heeft, aangezien na de reeds verstreken tijd niet te verwachten is dat het bestuur van het PGB [werkneemster] na aanmelding in de pensioenregeling zal opnemen. Aan de orde is derhalve slechts de vraag of en in hoeverre de vordering van [werkneemster] tot veroordeling van [werkgever] tot betaling van schadevergoeding aan [werkneemster] toewijsbaar is.     
    
    4.3.1 Met betrekking tot de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding, respectievelijk van het bedrag dat PGB, ware [werkneemster] opgenomen geweest in het PGB, maandelijks aan [werkneemster] na het bereiken van de 65-jarige leeftijd als ouderdomspensioen betaald zou hebben, merkt het hof op dat, gelet op de stellingname van [werkneemster] ter zake, daarbij uitgegaan dient te worden van premiestorting van uitsluitend het werkgeversdeel vanaf de datum sedert welke de werkzaamheden van [werkneemster] als uitsluitend grafisch zijn aan te merken, waarbij de premiestorting voorts gebaseerd zou zijn geweest op de werkelijke maandelijkse omvang van haar werktijd (en niet, zoals [werkneemster] ingang wil doen vinden, op een full-time dienstverband). 
    
    4.3.2  [werkgever] beroept zich ter afwering van de vordering van [werkneemster] ook op de artikelen 8 en 14 van de pensioenregeling, welk beroep er kort gezegd op neerkomt dat het bestuur van PGB na verloop van 5 (en sedert 1 januari 1993 na verloop van 3) jaren na het einde van een jaar waarover een pensioengrondslag is vastgesteld of had moeten worden vastgesteld, die grondslag niet meer vaststelt, alsmede dat [werkneemster] er in elk geval vanaf de ontvangst van de in rechtsoverweging 2.6 in het arrest van 4 juni 2004 geciteerde brief van PGB aan haar mee bekend was dat zij niet bij PGB was aangemeld, zodat zij, nu zij zich niet binnen vijf jaar na ontvangst van die brief alsnog heeft aangemeld bij PGB, haar recht op retroactieve deelname aan het PGB heeft verspeeld. Het hof passeert dat beroep nu het, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, (óók reeds vóór de invoering van artikel 7: 655 BW) op de weg van [werkgever] had gelegen [werkneemster] op de hoogte te stellen van (minst genomen van de relevante bepalingen uit) de CAO en de pensioenregeling. Nu [werkgever] zulks heeft nagelaten verzetten de redelijkheid en billijkheid zich er tegen, dat [werkgever] zich tegenover [werkneemster] op voormelde bepalingen beroept. Daarbij komt nog dat het door het PGB in de brief van 7 april 1995 verwoorde afwijzende standpunt kennelijk gebaseerd is op door [werkgever] aan het PGB verstrekte informatie.
    
    In het principaal en incidenteel appèl voorts:
    
    5. Het beroep van [werkneemster] op discriminatie zijdens [werkgever] behoeft, gelet op het vorenoverwogene, geen bespreking voorzover het de periode gelegen na het moment vanaf welk [werkneemster] uitsluitend grafisch werk is gaan verrichten, betreft. Of en in hoeverre voormeld beroep overigens nog bespreking behoeft, zal afhangen van het uiteindelijke lot van het incidenteel appèl, waarbij nog aangetekend zij dat voor de periode gelegen vòòr het moment waarop [werkneemster] uitsluitend grafisch werk is gaan verrichten het door [werkgever] gedane beroep op verjaring wederom aan de orde zal dienen te komen, nu voor die periode de vordering van [werkneemster] gebaseerd is, respectievelijk slechts kan zijn, op uitsluiting van deelname aan het bedrijfspensioenfonds bij Centraal Beheer  -en niet op uitsluiting van deelname aan het PGB- en de verwerping van het beroep op verjaring in de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2 in het arrest van 4 juni 2004 uitsluitend betrekking heeft op uitsluiting van deelname aan het PGB.   
    
    6. Het hof acht het gewenst dat partijen omtrent hetgeen met name in de rechtsoverwegingen 4.1, 4.3.1 en 5 is overwogen, alsmede omtrent hun bewijsmogelijkheden, (nadere) inlichtingen verstrekken. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast, welke tevens zal worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling. Voor die comparitie wenst het hof te beschikken over een berekening van het in rechtsoverweging 4.3.1 bedoelde maandelijkse bedrag, welke berekening gebaseerd dient te zijn op de aldaar genoemde uitgangspunten en zo mogelijk (en bij voorkeur) afkomstig is van het PGB. Het is in eerste instantie aan [werkneemster] die berekening bij het PGB aan te vragen, hoewel het naar het oordeel van het hof het debat ten goede zou kunnen komen wanneer partijen zich gezamenlijk tot het PGB zouden wenden. Het hof gaat er vanuit dat [werkneemster] voor de aanvraag een realistisch jaar, vanaf welk in haar opinie sprake is van uitsluitend grafisch werk, zal opgeven. Het hof wenst tevens te beschikken over de bedoelde berekening, met als startdatum van de premiestorting (telkenmale) een jaar later.
    
    7. Het hof geeft partijen in overweging na ontvangst van bedoelde berekeningen in overleg te treden. In verband daarmee zal het hof voor de hierna bevolen comparitie van partijen (nog) geen concrete datum vaststellen. Indien partijen niet tot een regeling geraken, gaat het hof er vanuit dat partijen uiterlijk vier maanden na heden hun verhinderdata aan de raadsheer-commissaris doen weten.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal en in het incidenteel appèl:
    
    
    -beveelt partijen, [werkgever] deugdelijk vertegenwoordigd en [werkneemster] in persoon, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling, te verschijnen voor de te dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. A.H. de Wild in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage, op een door de raadsheer-commissaris na opgave van de verhinderdata van beide partijen nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    -beveelt [werkneemster] om uiterlijk veertien dagen vóór de hiervoor bedoelde datum de berekeningen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 4.3.1 en 6 aan de raadsheer-commissaris en in afschrift aan de wederpartij te doen toekomen;
    
    -beveelt [werkgever] om uiterlijk veertien dagen vóór de hiervoor bedoelde datum de in rechtsoverweging 4.1 bedoelde inlichtingen, zo mogelijk met documentatie, aan de raadsheer-commissaris en in afschrift aan de wederpartij te doen toekomen;
    
    -houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Schuering en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2005 in aanwezigheid van de griffier.