ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ9502, Rechtbank Leeuwarden, 28-06-2011, 353738 / CV EXPL 11-3192
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen Oosterpoort en de gemeente Dongeradeel over huurovereenkomst met betrekking tot "Het Colosseum" te Dokkum. De kantonrechter oordeelt dat Oosterpoort niet tekortgeschoten is jegens de gemeente en dat de gemeente de huurovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. De door Oosterpoort van de gemeente gevorderde (achterstallige) huur wordt dan ook in kort geding toegewezen. Tevens wordt een voorschot op schadevergoeding toegewezen van € 23.000,-.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Leeuwarden
    
    zaak-/rolnummer: 353738 \ CV EXPL  11-3192
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 28 juni 2011
    
    inzake
    
    
      De besloten vennootschap Oosterpoort Dokkum B.V.,
      hierna te noemen: Oosterpoort,
      gevestigd te Dokkum,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gemachtigde: mr. F. Koster, kantoorhoudende te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      De publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Dongeradeel,
      hierna te noemen: de gemeente,
      zetelend te Dokkum,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Procesverloop
      1.1.	Oosterpoort heeft de gemeente gedagvaard voor de zitting van 26 mei 2011 en op de bij exploot vermelde gronden, na wijziging van eis, gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      	1. primair (ter zake de beëindigingsschade)
      a. de gemeente te veroordelen tot betaling binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis van een bedrag groot € 250.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, in ieder geval vanaf de datum van dagvaarding, dan wel de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, te voldoen ten titel van voorschot op de in de bodemprocedure vast te stellen beëindigingsschade die het gevolg is van de onrechtmatige acties van de gemeente;
      b. de gemeente te veroordelen tot betaling binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis van de op grond van de algemene bepalingen verschuldigde boete van € 54.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2010, althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      c. de gemeente te veroordelen tot betaling binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis van de kosten die Oosterpoort heeft moeten maken tot op heden begroot op een bedrag van € 6.000,00, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2010, althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      d. zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000 voor iedere dag dat gemeente verzuimt te voldoen aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld;
    
    
    		subsidiair (ter zake de huurschade):
    
    
      a. de gemeente te veroordelen tot betaling binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis aan Oosterpoort van een bedrag van € 13.680,24 ten titel van achterstallige huur tot en met april 2011, alsmede de op grond van de algemene bepalingen verschuldigde boete van € 3.220,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2010, althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      b. de gemeente te veroordelen tot betaling binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis van een bedrag van € 150.000,00 met aftrek van hetgeen onder sub a van het subsidiair gevorderde is gevorderd danwel toegewezen, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, danwel de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      c. de gemeente te veroordelen tot betaling aan Oosterpoort binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis van de op grond van de algemene bepalingen verschuldigde boete van € 54.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2010, althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      d. de gemeente te veroordelen tot betaling binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis van de kosten die Oosterpoort heeft moeten maken tot op heden begroot op een bedrag van € 6.000,00, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2010, althans vanaf de datum van dagvaarding, danwel de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      e.. zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000 voor iedere dag dat gedaagde verzuimt te voldoen aan hetgeen waartoe hij is veroordeeld;
    
    
    2. de gemeente te gebieden elke voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht;
    
    	3. de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen 10 dagen na de datum van het vonnis is betaald, in ieder geval vanaf de datum dagvarding, danwel de datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    1.2.	De mondelinge behandeling is gehouden op 26 mei 2011. Van het verhandelde zijn aantekeningen gemaakt. Beide gemachtigden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, waarbij de gemeente een eis in reconventie heeft ingesteld, waarbij zij vordert Oosterpoort te gebieden en te veroordelen om de mobiele tribune c.a., de trekkeninstallatie c.a. en de pianovleugel terstond na betekening van het te wijzen vonnis onvoorwaardelijk ter beschikking van de gemeente te stellen en aan de laatste haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen om die roerende zaken uit het voormalige gehuurde te (doen) verwijderen en daar verder mee te handelen als de gemeente goeddunkt, met verbod aan Oosterpoort om bedoelde roerende zaken op zulke wijze dan ook nog langer te gebruiken dan wel te doen gebruiken, zulks met het gebod aan Oosterpoort om haar beheerder/exploitant te gebieden om dienovereenkomstig te handelen, al het voorgaande op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per dag of ieder gedeelte van een dag, dat Oosterpoort met het vorenstaande in gebreke blijlft en met veroordeling van Oosterpoort in de kosten van het geding.
    
    1.3.	Beide partijen hebben, voorafgaand aan de zitting, nadere producties in het geding gebracht.
    
    1.4.	De procedure is vervolgens enige tijd aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Partijen hebben de kantonrechter bericht dat zij geen minnelijke schikking hebben bereikt.
    
    1.5.	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    Motivering
    
    De vaststaande feiten
    
    2.1.	Tussen Oosterpoort, als verhuurster, en de gemeente, als huurster, is op 12 maart 2008 een huurovereenkomst ex artikel 7:230a BW gesloten met betrekking tot het pand, gelegen aan de Hogedijken 18 te Dokkum, plaatselijk bekend als "Het Colosseum" en wel tegen een jaarlijkse huurprijs van € 23.000,00, exclusief btw. 
    
    2.2.	De gemeente heeft deze huurovereenkomst bij brief van haar advocaat van 4 november 2010 buitengerechtelijk ontbonden. Vanaf deze datum heeft de gemeente de huurpenningen onbetaald gelaten. Vorenbedoelde brief vermeldt onder meer:
    
    
      	Tevens ziet mijn cliënte zich thans genoodzaakt (…) om met onmiddellijke
      	ingang de huurovereenkomst d.d. 12 maart 2008(…) buitengerechtelijk te ontbinden
      	wegens de persisterende (aankondiging van) wanprestatie uwerzijds.
    
    
    2.3.	Op vragen van de gemeenteraad van de gemeente Dongeradeel heeft het college van B&W op 18 januari 2011 geantwoord:
    
    
      	De herhaaldelijke wanprestatie (van Oosterpoort, toevoeging kantonrechter)
      	bestaat hieruit dat wij sinds 17 september 2009 met Oosterpoort BV in discussie
      	zijn over de verplichting van het in stand houden van een hoogwaardige
      	theatervoorziening ten behoeve van de 22 voorstellingen van de culturele commissie. Dat betekent dat in ruil 	voor voor de huurprijs de verhuurder een
      	totaalproduct (gas, water, electra, garderobe, techniek, licht, geluid, catering,
      	kaartverkoop, etc.) moest leveren. Cruciaal is dat na het vertrek van Collosseum BV
      	([X]) als exploitant, Oosterpoort BV op 23 september 2009 heeft bevestigd en
      	nogmaals op 4 januari 2010 heeft bekrachtigd dat Oosterpoort die garantie heeft
      	afgegeven en met een nieuwe exploitant een zodanige overeenkomst op zou stellen
      	dat er geen misverstanden meer zouden ontstaan tussen de verschillende partijen
      	die bij het theater betrokken waren.
    
    
    
      	Met de komst van een nieuwe exploitant heeft de eigenaar/directeur van Oosterpoort BV dus gegarandeerd 		dat de culturele commissie ongestoord en
      	onbelemmerd kon rekenen op de geleverde diensten van eigenaar en exploitant
      	en over het gebruik van de eigendommen van de Stichting Steun Theater zouden
      	duidelijke afspraken worden gemaakt, zodat de stichting haar verplichting aan de
      	gemeente kon nakomen.
    
    
    2.4.	In de considerans van de huurovereenkomst wordt onder punt "e" het volgende vermeld:
    
    
      	Verhuurder garandeert dat aldus in het algemeen publiek belang het gehuurde
      	gedurende ten minste tien jaren dienst zal doen als theatervoorziening voor
      	minimaal 22 theatervoorstellingen/culturele manifestaties per jaar en zal
      	bevorderderen/effectueren dat haar eventuele rechtsopvolger(s) datzelfde
      	huurgenot aan Huurder zal/zullen (blijven) bieden, zulks voor zoveel rechtens
      	nodig gelet op het bepaalde in art. 7:226 BW ("koop breekt geen huur").
    
    
    2.5.	Op de huurovereenkomst zijn de "Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte" van toepassing.
    
    2.6.	Tussen Oosterpoort, als verhuurster, en Colosseum B.V., als huurster, is - naast de huurovereenkomst met de gemeente - op 1 september 2008 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot "Het Colosseum". Colosseum B.V. had daarbij de exploitatie van het theater op zich genomen. Bij vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 13 april 2010 is deze huurovereenkomst ontbonden wegens het bestaan van huurachterstand ten laste van Colosseum B.V.
    
    2.7.	Op 1 juni 2010 is de toenmalig exploitant van het partycentrum/catering/restaurantbedrijf en het theater, Colosseum B.V., gefailleerd. Sinds september 2010 is Partycentrum Colosseum B.V. exploitant van het theater.
    
    2.8.	Op 23 september 2009 is tussen Oosterpoort en de gemeente overeengekomen dat Oosterpoort de theatervoorziening tot 1 november 2009 zou waarborgen, inclusief alle flankerende en facilitaire voorzieningen.
    
    2.9.	Oosterpoort heeft de huurovereenkomst met de gemeente buitengerechtelijk ontbonden met ingang van 14 april 2011.
    
    in conventie en in reconventie
    
    Het standpunt van Oosterpoort
    
    3.1.	Oosterpoort stelt dat de gemeente de huurovereenkomst tussen partijen op 4 november 2010 ten onrechte heeft ontbonden. Oosterpoort betwist dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, met name de zogenaamde "instandhoudingsverplichting" als bedoeld onder punt e van de considerans van de huurovereenkomst en de artikelen 7.2 en 7.3 van de huurovereenkomst. Oosterpoort heeft nimmer de verplichting op zich genomen om te zorgen voor flankerende en faciliterende voorzieningen bij theatervoorstellingen die door de gemeente werden georganiseerd. Ook is tussen partijen niet overeengekomen dat Oosterpoort de kosten daarvan zou dragen. Oosterpoort heeft zich ook nooit in die zin gedragen. Alle contacten met betrekking tot de flankerende en facilitaire diensten hebben plaatsgevonden tussen de gemeente en Colosseum B.V. Oosterpoort en Colosseum B.V. kunnen echter niet worden vereenzelvigd. Omdat er geen gronden voor de ontbinding van de huurovereenkomst bestaan, is de ontbinding volgens Oosterpoort nietig.
    
    3.2.	De uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen over en weer zijn dan ook in stand gebleven. De gemeente is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenissen door de huurpenningen niet langer te voldoen zodat er ten laste van de gemeente een huurachterstand is van meer dan zes maanden. Tevens maakt de gemeente geen gebruik meer van het pand. Na ingebrekestelling heeft Oosterpoort de huurovereenkomst met de gemeente ontbonden per 14 april 2011.
    
    3.3.	De ontbinding van de huurovereenkomst door de gemeente op 4 november 2010 was volgens Oosterpoort onrechtmatig, zodat de door Oosterpoort als gevolg daarvan ontstane schade door de gemeente moet worden vergoed.
    
    3.4.	De gemeente is ingevolge de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst een boete van € 250,00 per dag verschuldigd, ingeval zij in strijd handelt met enige bepaling van de huurovereenkomst. Over de periode van 4 november 2010 tot en met 14 april 2011 bedraagt deze boete in totaal € 40.000,00. De achterstallige huur bedraagt volgens Oosterpoort € 13.680,24, inclusief btw.
    
    
      3.5.	Voorts stelt Oosterpoort dat zij een bedrag van € 550.000,00 heeft geïnvesteerd om het pand deels tot theater te verbouwen. Nu het pand niet als zodanig gebruikt wordt, is dit een waardeloze investering gebleken. De gemeente heeft een situatie gecreëerd waarbij Oosterpoort investeringen heeft gedaan die thans niet worden gecompenseerd. Dit is onrechtmatig volgens Oosterpoort. Oosterpoort kan haar investering niet terugverdienen, aangezien er geen andere organisator van theatervoorstellingen is dan de gemeente. De beëindiging van de huurovereenkomst betekent voorts dat Oosterpoort niet meer de inkomsten daarvan kan innen. Het geïnvesteerde bedrag van € 550.000,00 moest terugverdiend worden over de looptijd van de huurovereenkomst (10 jaar) in relatie tot de revenuen die jaarlijks aan huurinkomsten zouden worden geïnd. Door toedoen van de gemeente is dit niet langer mogelijk. Dat betekent, volgens Oosterpoort, dat de integrale bouwkosten van het theater, althans dat deel dat Oosterpoort heeft geïnvesteerd, moeten worden vergoed. Uitgaande van een afschrijving van de investering over 10 jaar betekent dit dat 8/10e deel van de totale investering door de gemeente moet worden vergoed omdat de gemeente het theater slechts 2 jaar heeft gehuurd. Dit resulteert in een schade van 
      € 440.000,00.
    
    
    3.6.	Oosterpoort maakt voorts ten titel van vervangende schadevergoeding aanspraak op de toekomstige huurpenningen. De resterende huurtermijn bedraagt 94 maanden, zodat de totale schade € 205.318,56 bedraagt.
    
    
      3.7.	Ingevolge artikel 18.2 van de algemene bepalingen moet de gemeente tevens een boete over de achterstallige huurpenningen voldoen. Het gaat om een bedrag van in totaal 
      € 1.800,00.
    
    
    3.8.	Ten slotte vordert Oosterpoort buitengerechtelijke incassokosten van € 6.000,00.
    
    3.9.	Oosterpoort heeft de vordering in reconventie van de gemeente betwist. Oosterpoort stelt daartoe dat zij zich, ingevolge de toepasselijke algemene bepalingen bij de huurovereenkomst, in het bezit mocht stellen van het gehuurde en van zaken waarvan de gemeente kennelijk afstand heeft gedaan. Ook kan Oosterpoort op grond van deze bepalingen niet schadeplichtig zijn voor schade aan zaken van de huurder.
    
    Het standpunt van de gemeente
    
    4.1.	Volgens de gemeente is Oosterpoort, ondanks ingebrekestelling, toerekenbaar te kort geschoten in haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting om, naast het beschikbaar stellen van het pand, tevens flankerende en faciliterende diensten (bijvoorbeeld kaartverkoop, garderobe, horecavoorzieningen, assistentie van theatertechnici e.d.) te leveren om op die manier een hoogwaardige theatervoorziening in stand te houden (de instandhoudingsverplichting). De overeengekomen huurprijs betrof een all-in huurprijs, hetgeen betekent dat de gemeente niet met bijkomende kosten zou worden geconfronteerd.
    
    4.2.	Oosterpoort is volgens de gemeente als gevolg van de door Oosterpoort gepleegde wanprestatie schadeplichtig jegens de gemeente. De gemeente betwist dat zij op haar beurt jegens Oosterpoort schadeplichting is, nu zij de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en derhalve niet onrechtmatig jegens Oosterpoort heeft gehandeld. Omdat Oosterpoort de gehele situatie over zichzelf heeft afgeroepen, moet zij tevens haar eigen buitengerechtelijke kosten dragen.
    
    4.3.	Ter onderbouwing van haar vordering in reconventie heeft de gemeente gesteld dat Oosterpoort, ondanks een verbod door de gemeente en de Stichting Steun Theater (SST), de inventaris van SST blijft gebruiken. Daarbij is schade opgetreden aan de mobiele tribune. De gemeente heeft de inventaris aan Oosterpoort te koop aangeboden, maar Oosterpoort is op dat aanbod niet ingegaan. De gemeente wenst het schadetoebrengend gebruik van de inventaris door Oosterpoort dan ook te beëindigen.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    in conventie
    
    5.1.	Omtrent het spoedeisend belang overweegt de kantonrechter als volgt. De vorderingen van Oosterpoort bestaan alle uit geldvorderingen. In een dergelijk geval dient de kantonrechter te onderzoeken of de vordering van eisende partij voldoende aannemelijk is en tevens of er een spoedeisend belang bestaat terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal moeten worden betrokken. Ten aanzien van de vordering tot betaling van de huurpenningen is de kantonrechter evenwel van oordeel dat, volgens vaste jurisprudentie, in de aard en oplopende omvang van de vordering op de gemeente het spoedeisend belang van Oosterpoort reeds voldoende besloten. Daarnaast is het zo dat van Oosterpoort in redelijkheid niet gevergd kan worden een bodemprocedure ter zake de huurinkomsten af te wachten, omdat de exploitatie van het pand mede gegrond is op de inkomsten uit verhuur van het pand aan de gemeente.
    
    5.2.	Ten aanzien van de (primaire) vordering tot betaling van een voorschot wegens beëindigingsschade (onderdeel 1.a van het petitum) is de kantonrechter evenwel van oordeel dat van het bestaan van voldoende spoedeisend belang aan de zijde van Oosterpoort niet is gebleken. Daarnaast acht de kantonrechter de vordering dermate ingewikkeld dat voor de beoordeling daarvan nader onderzoek vereist is, waarvoor het kort geding zich evenwel niet leent. De gegrondheid van deze vordering dient daarom in een eventuele bodemprocedure te worden beoordeeld. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
    
    5.3.	De vorderingen tot betaling van boetes zijn, volgens vaste rechtspraak, naar hun aard in beginsel niet spoedeisend, zodat ook deze vorderingen zullen worden afgewezen mede omdat Oosterpoort niet gemotiveerd heeft gesteld dat zij bij toewijzing van deze vorderingen wel een spoedeisend belang heeft.
    
    5.4.	De kernvraag die partijen in dit geschil verdeeld houdt luidt of Oosterpoort de verplichting op zich heeft genomen om, naast het verschaffen van het huurgenot, aan de gemeente flankerende en faciliterende diensten te leveren ten behoeve van theatervoorstellingen die door de gemeente in het pand werden georganiseerd.
    
    5.5.	De kantonrechter constateert in de eerste plaats dat het, onder punt 1.3 van de vaststaande feiten, geciteerde gedeelte van de considerans van de huurovereenkomst geen aanknopingspunt biedt voor het standpunt van de gemeente. In de considerans wordt immers slechts in het algemeen vermeld dat Oosterpoort garandeert dat het pand gedurende ten minste tien jaren dienst zal doen als theatervoorziening voor minimaal 22 theatervoor-stellingen/culturele manifestaties per jaar. De considerans zegt op zichzelf niets over het, door Oosterpoort, verlenen van flankerende en faciliterende diensten zoals kaartverkoop garderobe, horecavoorzieningen ,assistentie van theatertechnici e.d. 
    
    5.6.	Ook het enkele feit dat tussen partijen een all-in huurprijs is overeengekomen biedt onvoldoende aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van de gemeente, zeker omdat in het huurrecht met de term all-in prijs gewoonlijk wordt bedoeld een huurprijs inclusief de kosten voor de levering van nutsvoorzieningen. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 13 april 2010, gewezen tussen Oosterpoort en Colosseum (productie 17), ook reeds overwogen dat uit de tekst van de huurovereenkomst niet blijkt dat bijkomende leveringen en diensten onderdeel uitmaken van de huurprijs. Dat partijen met het overeenkomen van een all-in huurprijs hebben beoogd dat daaronder ook de kosten voor de levering, door Oosterpoort, van flankerende en facilitaire diensten moet worden begrepen is in het kader van dit kort geding niet aannemelijk geworden.
    
    5.7.	De kantonrechter overweegt voorts dat uit de feitelijke gedragingen van partijen niet kan worden opgemaakt dat Oosterpoort de flankerende en facilitaire diensten aan de gemeente zou leveren. Zo vermeldt het verslag van het gesprek tussen Oosterpoort en de gemeente van 23 januari 2008 dat de gemeente met de exploitant, Colosseum, nadere afspraken moest maken over catering, kaartverkoop, aansprakelijkheid voor en verzekering tegen schade, ehbo/bhv, schoonmaak, publiciteit e.d. Daarnaast vermeldt het verslag van de raadsvergadering van de gemeente d.d. 19 februari 2008 dat er afspraken zijn gemaakt tussen gemeente en Oosterpoort en haar exploitant over "allerlei praktische zaken ten aanzien van de organisatie en uitvoering van theatervoorstellingen". Ten slotte blijkt uit de brief van de advocaat van de gemeente van 23 september 2009 dat de gemeente aan Colosseum aparte bedragen heeft betaald, met name ter zake van de inzet van theatertechnici (hetgeen volgens de gemeente één van de door haar bedoelde flankerende en facilitaire diensten is).
    
    5.8.	Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft de gemeente, gezien het vorenstaande, dan ook niet aannemelijk gemaakt dat Oosterpoort ingevolge de huurovereenkomst gehouden was de flankerende en facilitaire diensten te leveren. Oosterpoort heeft op 23 september 2010 weliswaar tijdelijk de verplichting op zich genomen om flankerende en facilitaire diensten te leveren, echter betrof het hier een tijdelijke oplossing vanwege het feit dat Colosseum als gevolg van het faillissement haar taken niet meer kon nakomen. De hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken duidt er veeleer op dat de gemeente met Colosseum afspraken heeft gemaakt omtrent het verzorgen van deze diensten en daarvoor kennelijk ook bedragen aan Colosseum heeft betaald.
    
    5.9.	De stelling van de gemeente dat Colosseum dient te worden vereenzelvigd met Oosterpoort zal de kantonrechter verwerpen. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen vloeit voort dat de gemeente en Colosseum afspraken met elkaar hebben gemaakt en de gemeente ook rechtstreeks daarvoor aan Colosseum heeft betaald. Kennelijk was de gemeente dan ook steeds van mening dat Colosseum, en niet Oosterpoort, haar wederpartij was. Bij gebreke van andere, duidelijke aanwijzingen dat Oosterpoort en Colosseum nauwer aan elkaar verwant zijn is de kantonrechter van oordeel dat beide vennootschappen niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd in de door de gemeente voorgestane zin.
    
    5.10.	De kantonrechter is, gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, dan ook voorshands van oordeel dat Oosterpoort niet jegens de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is, zodat aan de ontbinding door de gemeente geen rechtsgevolgen kunnen worden toegekend.
    
    5.11.	Door de gemeente is niet betwist dat zij na de datum van ontbinding, 4 november 2011, geen huurpenningen meer aan Oosterpoort heeft voldaan omdat zij in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat de huurovereenkomst door haar rechtsgeldig was beëindigd. Deze onjuiste veronderstelling komt echter voor rekening en risico van de gemeente.
    
    5.12.	Het vorenstaande levert naar het oordeel van de kantonrechter een ernstige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een van de hoofdverplichtingen van de huurder op, namelijk de tijdige en volledige betaling van de huurpenningen, die ontbinding van de huurovereenkomst, ware dit in een bodemprocedure gevorderd, zou rechtvaardigen. Het door Oosterpoort subsidiair gevorderde, dat blijkens het petitum in de dagvaarding ziet op de situatie dat de ontbinding door de gemeente onterecht was, is dan ook toewijsbaar.
    
    5.13.	De door Oosterpoort gevorderde achterstallige huurpenningen van 4 november 2010 tot en met april 2011 zijn, nu tegen de verschuldigdheid daarvan door de gemeente geen andere weren zijn aangevoerd, zonder meer toewijsbaar mede gelet op hetgeen daaromtrent onder rechtsoverweging 5.1 werd overwogen.
    
    5.14.	Het door Oosterpoort gevorderde voorschot op vervangende schadevergoeding acht de kantonrechter eveneens toewijsbaar. Ingevolge HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439 (Mondia/Calanda) kan een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er geen aanleiding om anders te oordelen in een geval waarin de overeenkomst door ontbinding wordt beëindigd. Ingevolge vorenbedoeld arrest is weliswaar niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene - dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde - omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. Zulks doet zich in dit geval echter niet voor. De gemeente heeft echter op onterechte gronden de huurovereenkomst tussentijds ontbonden en aan de huurbeëindiging ook feitelijk uitvoering gegeven door het gehuurde (grotendeels) te ontruimen en daarvan geen gebruik meer te maken. Gelet op één en ander acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure een schadevergoeding voor de nog te verschijnen huurtermijnen zal worden toegekend ten laste van de gemeente. Oosterpoort mocht er immers vanuit gaan dat de gemeente het pand nog zeker gedurende acht jaar zou huren voor de tussen partijen overeengekomen huurprijs. Thans moet Oosterpoort, die wel forse investeringen heeft gedaan met het oog op het sluiten van de huurovereenkomst met de gemeente, deze inkomsten missen en het is thans nog volstrekt onzeker of Oosterpoort voor het pand op korte termijn een nieuwe huurder zal hebben gevonden. Oosterpoort lijdt dan ook, in ieder geval tot het moment waarop zij een nieuwe huurder heeft gevonden, vermogensschade die voor vergoeding door de gemeente in aanmerking komt, nu de gemeente de huurovereenkomst op onterechte gronden (tussentijds) heeft beëindigd. De kantonrechter is voorshands evenwel van oordeel dat, gelet op de omvang van de jaarlijkse huurprijs en de in redelijkheid te verwachten termijn, die de kantonrechter begroot op een jaar, waarop Oosterpoort haar pand weer zal kunnen verhuren, het toe te wijzen voorschot moet worden bepaald op een bedrag ad € 23.000,00. Immers rust ook op Oosterpoort ex artikel 6:108 BW de plicht om haar schade zelf zoveel mogelijk te beperken door actief een nieuwe huurder te zoeken.
    
    5.15.	De vordering tot betaling van een dwangsom zal worden afgewezen, nu de dwangsom wordt gekoppeld aan vorderingen tot betaling van geldsommen. Daaraan staat het bepaalde in artikel 611a Rv echter in de weg.
    
    5.16.	Ten slotte zal de kantonrechter ook de buitengerechtelijke incassokosten toewijzen. De gemeente heeft deze vordering niet anders betwist dan met de stelling dat deze door toedoen van Oosterpoort zelf zijn veroorzaakt, welke stelling gezien het vorenoverwogene niet houdbaar is. De wettelijke rente over deze kosten zal de kantonrechter als ongegrond evenwel afwijzen.
    
    5.17.	De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in conventie worden veroordeeld.
    
    in reconventie
    
    6.1.	Omtrent de vordering van de gemeente overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    6.2.	Tussen partijen is niet in geschil dat de door de gemeente gespecificeerde roerende zaken zich thans bevinden in het pand van Oosterpoort. Vast staat echter tevens dat niet de gemeente, maar de Stichting Steun Theater, vooralsnog eigenaar van deze zaken is. Ingevolge het bepaalde in artikel 5:2 BW is evenwel slechts de eigenaar bevoegd zaken die door een derde zonder recht worden gehouden op te eisen. In dit geval had de Stichting, als eigenaresse, derhalve de vordering moeten instellen. Het enkele feit dat de Stichting aan de gemeente een volmacht heeft verstrekt om met betrekking tot deze zaken alle feitelijke- en rechtshandelingen te verstrekken doet daar niet aan af, nu de Stichting immers geen procespartij is en deze hoedanigheid ook niet door middel van de volmacht kan verkrijgen.
    
    6.3.	De gemeente zal derhalve in haar tegenvordering niet-ontvankelijk worden verklaard en daarbij tevens in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld.
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    Rechtdoende in kort geding
    
    veroordeelt de gemeente tot betaling aan Oosterpoort te voldoen een bedrag van € 13.680,24 ten titel van achterstallige huur tot en met april 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt de gemeente tot betaling aan Oosterpoort van een bedrag van € 23.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt de gemeente tot betaling aan Oosterpoort van de buitengerechtelijke kosten, tot op heden begroot op een bedrag van € 6.000,00;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Oosterpoort begroot op € 500,00 aan salaris en op € 360,31 aan verschotten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar vordering;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van Oosterpoort begroot op € 250,00 wegens salaris;
    
    verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2011 in tegenwoordigheid van mr. B.P.C. de Jong, griffier.
    
    
    
    
    c 145