ECLI:NL:GHAMS:2005:AU6843, Gerechtshof Amsterdam, 15-09-2005, 571/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij mailing gebruik gemaakt van klantenbestand van een derde bedrijf, waarin het klantenbestand van de wederpartij was opgenomen. Dit klantenbestand behoorde niet meer toe aan de wederpartij. Met derde geen behoud van zeggenschap over de aangebrachte klanten overeengekomen. Sloten geen contract met de wederpartij maar met de derde. Dat wederpartij een exemplaar van die contracten bewaarde behoeft geen indicatie te zijn van zeggenschap over of toebehoren van die klanten aan de wederpartij.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TECHNOS B.V., gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. G.W. Kernkamp,
    
    
    t e g e n
    
    
      [X], handelend onder de naam [X] TELECOM,
      wonend te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. J.S.O. den Houting.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) Technos en [X] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 9 januari 2004 is Technos in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 15 oktober 2003, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 247633 / H 02.1696 gewezen tussen haar als eiseres en [X] als gedaagde.
    
    Bij memorie heeft Technos drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven, waarbij zij mede heeft gevorderd dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
    
    Bij memorie heeft [X] geantwoord, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.
    
    De partijen hebben de zaak op 10 augustus 2005 doen bepleiten, Technos door mr. B.T. Beuving, advocaat te Den Haag, en [X] door zijn procureur, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid is aan Technos akte verleend van het in het geding brengen van één, aan [X] van twee verdere producties.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd. De inhoud van de stukken van beide instanties wordt als hier ingevoegd beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met f, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. 
    
    [X] bestrijdt dat het aantal van de door Technos in de aldaar onder 1.a genoemde periode (juni 1997 tot juli 2000) ongeveer 2.200 beliep, zodat daarvan niet als vaststaand kan worden uitgegaan.
    
    Aldaar onder 1.d is vastgesteld dat een aantal klanten aan Technos heeft laten weten dat zij de daar bedoelde informatiebrief van [X] hebben ontvangen, en wel na het faillissement van ICC, welk faillissement op 11 juli 2000 is uitgesproken. Onbestreden is echter dat het hier gaat om klanten die in juni en juli 2000 aan (onder meer) Technos hebben laten weten dat zij die informatiebrief hadden ontvangen. De ontvangst van die informatiebrief moet dus, in elk geval ten aanzien van enkele klanten, al voordat ICC failleerde, worden gesitueerd.
      
    Voor het overige is niet in geschil dat de door de rechtbank vastgestelde feiten als vaststaand kunnen worden aangemerkt, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 Stellende dat [X] jegens Technos onrechtmatige daden heeft gepleegd waardoor Technos schade heeft geleden, vordert Technos in deze zaak, met wijziging van haar eis in hoger beroep, zoals weergegeven in de memorie van grieven. Zakelijk komt het gevorderde neer op verklaring voor recht dat [X] onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van Technos en dat [X] inbreuk heeft gemaakt op het databankrecht van Technos, verbod van verder onrechtmatig handelen en verdere inbreuk op het databankrecht en bevel tot afgifte van bepaalde gegevens, steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom, vergoeding van schade, op te maken bij staat, en betaling van buitengerechtelijke kosten, rente en gedingkosten.
    
    4.2 [X] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en het hof ziet ook geen bezwaar daartegen, zodat van de gewijzigde eis moet worden uitgegaan.
    
    4.3 Als jegens Technos onrechtmatige daden van [X] merkt Technos aan dat [X] zijn informatiebrief (in het bestreden vonnis onder 1.b en d bedoeld) in juni 2000 heeft toegezonden aan klanten van Technos, waarbij [X] zich bediende van het klantenbestand van ICC waarin het klantenbestand van Technos was opgenomen.
    
    4.4 Technos heeft omstandig toegelicht waarom de juistheid moet worden aangenomen van haar stelling dat [X] zelf de informatiebrief in juni 2000 heeft toegezonden aan de klanten, opgenomen in het bestand van ICC (onder wie de klanten van Technos), welk bestand onder hem, [X], was gekomen. [X] heeft deze stelling ten enenmale onvoldoende weersproken. In het bijzonder kan geen geloof worden gehecht aan de bewering die [X] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, naar aanleiding van een vraag van het hof, heeft gedaan, te weten dat hij vermoedt dat een derde zijn, [X'], informatiebrief aan de klanten van ICC heeft verstuurd, juist om [X] te benadelen, door hem aldus bloot te stellen aan het verwijt van onrechtmatig handelen ter zake van het klantenbestand van ICC. Die bewering is al te gezocht en zij vindt ook geen steun in enig bewijsstuk of enig vaststaand feit. Nu [X] voorts niet heeft willen meedelen hoe het klantenbestand van ICC onder hem is gekomen, komt het geraden voor daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat [X] dit bestand niet rechtmatig van ICC heeft verkregen en ook heeft geweten dat dit het geval was. Daarmee is intussen nog niet gezegd dat [X'] handelen onrechtmatig jegens Technos was.
    
    4.5 De rechtbank heeft naar aanleiding van het primaire betoog van Technos, zoals dat in de eerste aanleg luidde en zoals de rechtbank dat begreep, geoordeeld dat Technos onvoldoende gemotiveerd had gesteld dat [X] op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van ICC, in het bijzonder reeds omdat Technos niet stelde dat [X] wist of behoorde te weten dat hij gebruik maakte van wanprestatie van ICC ter zake van dier op een overeenkomst met Technos berustende verplichting de adressen van Technos niet aan [X] te verstrekken. Naar aanleiding van het subsidiaire betoog van Technos in de eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat Technos onvoldoende gemotiveerd had gesteld dat het adressenbestand van Technos, ook nog nadat dit onderdeel was gaan uitmaken van het adressenbestand van ICC, een databank in de zin van de wet vormde, zodat zich wel een inbreuk op een databankrecht van ICC, maar niet een inbreuk op zodanig recht van Technos kon voordoen. Op grond van onder meer deze oordelen heeft de rechtbank de vorde-ringen van Technos afgewezen.
    
    4.6 Met haar eerste grief betoogt Technos dat zij de onrechtmatigheid primair niet ziet in onrechtmatig gebruik maken van wanprestatie van ICC, met haar tweede grief dat [X] wél inbreuk heeft gemaakt op een databankrecht van Technos met betrekking tot het adressenbestand van Technos. Daarnaast heeft Technos' derde grief, die zich keert tegen de afwijzing van haar vorderingen, geen zelfstandige betekenis.
    
    4.7 In hoger beroep heeft Technos uiteengezet dat zij de on-rechtmatigheid primair gelegen acht in het – bij gelegenheid van het versturen van een wervende mailing (namelijk de infor-matiebrief van [X]) - bewust gebruikmaken  van een klantenbestand dat toebehoort aan een directe concurrent (namelijk Technos) en dat op niet toelaatbare, onrechtmatige wijze onder [X] is gekomen. Eveneens in hoger beroep heeft Technos uiteengezet dat zij de onrechtmatigheid subsidiair gelegen acht in het – bij voorzegde gelegenheid – zonder toestemming van Technos opvragen of hergebruiken van de hele inhoud van "de databank", of van een substantieel deel daarvan, dan wel herhaald en systematisch opvragen of hergebruiken van niet substantiële delen van de inhoud van "een databank", in strijd met de normale exploitatie van de databank of ongerechtvaardigde schade toebrengend aan de rechtmatige belangen van Technos (in de zin van artikel 2 lid 1 Databankenwet).
    
    4.8 Het primaire betoog van Technos staat of valt met het antwoord op de vraag of het van Technos afkomstige klantenbestand dat in ICC's klantenbestand was opgenomen, (nog steeds) toebehoorde aan Technos toen het in handen van [X] kwam. Met de term 'toebehoren' kan hier uiteraard niet zijn gedoeld op eigendom. Bedoeld is – ten minste - een zodanige betrokkenheid van Technos bij deze klanten, dat ICC zelf niet alleen haar contractuele verplichtingen jegens Technos zou hebben geschonden, maar ook inbreuk op exclusieve rechten van Technos ten aanzien van deze klanten zou hebben gemaakt, indien ICC haar eigen klantenbestand inclusief de gegevens van de van Technos afkomstige klanten, of alleen de gegevens van deze laatste klanten, aan [X] of een andere derde zou hebben overgedragen.
    
    
      4.9 Technos meent dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en voert daartoe de volgende stellingen aan.
      Op 5 juni 1997 is Technos een overeenkomst aangegaan met de Israëlische vennootschap Kardan Telephone International Ltd. (hierna: Kardan), welke overeenkomst is neergelegd in een akte in de Hebreeuwse taal die, met een vertaling, in het geding is.
      In de overeenkomst worden de door Technos aangebrachte klanten herhaaldelijk aangeduid als "de klanten van Technos" (Kardan verplicht zich bepaalde apparaten voor de klanten van Technos te installeren; Kardan zal Technos een commissie betalen van 12% van de omzet van de klanten van Technos; Technos zal een maandelijks verslag ontvangen omtrent de omzet van de klanten van Technos; indien een bepaald minimum aan belminuten niet wordt behaald, moet Technos een bepaald bedrag bijbetalen met aftrek van het bedrag dat door de klanten van Technos is betaald). Verder houdt de overeenkomst onder meer in dat ingeval van beëindiging van de samenwerking Technos het volledige recht zal hebben "haar klanten te instrueren om zich af te snijden van het systeem van Kardan".
      De telecomactiviteiten van Kardan zijn al spoedig ondergebracht in de Nederlandse vennootschap ICC, opgericht op 11 juli 1997. De evengenoemde overeenkomst gold ook tussen ICC en Technos en ICC en Technos hebben ook feitelijk altijd op grond van die overeenkomst gewerkt. De overeenkomst houdt in dat Technos de zeggenschap over de door haar aangebrachte klanten behield. Ook op dit punt is de overeenkomst in de praktijk door ICC altijd erkend en nagekomen. Toen [X] ICC, in de persoon van haar algemene directeur [Q], benaderde met de vraag of ICC haar klantenbestand aan [X] wilde verkopen, heeft [Q] geantwoord dat een groot aantal klanten van ICC door Technos waren aangebracht en dat niet ICC maar Technos gerechtigd was over de gegevens van deze klanten te beschikken (schriftelijke verklaring van [Q] van 5 december 2002: "the customers of Technos BV are protected under agreement made between ICC BV and Technos BV and under that agreement the customers are the property of Technos BV"). ICC heeft dan ook niet het klantenbestand ter beschikking van [X] gesteld.
      Technos was in de periode van juni 1997 tot juli 2000 agent van ICC en heeft in die periode ongeveer 2.200 klanten bij ICC aangebracht (bij de pleidooien corrigeert Technos dit cijfer in 2.858, welke klanten allen zijn aangebracht tussen 6 juni 1997 en 20 augustus 1998; zie pleitnotities mr. Beuving, tabel op pag. 7). Dat is ongeveer 2/3 of ongeveer 70% van het totale aantal klanten van ICC. Technos ontving provisie (eerst 12%, later 16%) over de omzet die de door haar aangebrachte klanten genereerden. Die omzet beliep in maart 1998 ƒ 123.707 en in april 1998 ƒ 102.988.
      Elke klant die Technos bij ICC aanbracht, ontving een brief en prijslijst van Technos en voorts een schriftelijk contract tussen ICC en de klant, in te vullen in drievoud. Van het ingevulde contract behield de klant één exemplaar, en werden twee exemplaren aan Technos geretourneerd, waarvan Technos er één behield en er één doorzond aan ICC. De gegevens (onder meer naam, adres, telefoonnummer) van circa 2.180 van de door Technos aangebrachte klanten waren volledig in het klantenbestand van ICC opgenomen. ICC verzond de facturen aan de klanten (zij het dat Technos van omstreeks mei 2000 af ongeveer 20 à 30 klanten zelf is gaan factureren; de gegevens van deze klanten konden niet in het databestand van ICC worden afgelezen). ICC vermeldde op de facturen wél de "contactgegevens" van Technos (waarmee blijkbaar is bedoeld dat Technos met haar adres, telefoon- en faxnummer werd vermeld als "customer service" en "Kardan's local support service" tot welke de klant zich moest wenden met vragen over de rekening of de dienstverlening). Aldus beschikte Technos over een papieren klantenbestand, bestaande uit de schriftelijke contracten tussen ICC en de klanten. Technos nam de gegevens van de door haar aangebrachte klanten ook op in een elektronisch klantenbestand dat sinds september 1999 is beheerd door het bedrijf Augustijn Onderzoek.
    
    
    4.10 [X] heeft een aantal van de evenvermelde feiten bestreden en weersproken dat tussen ICC en Technos harde afspraken zijn gemaakt over de zeggenschap aangaande het van Technos afkomstige klantenbestand.
    
    4.11 Technos kan niet worden bijgevallen in haar mening dat uit de feiten waarop zij zich beroept, valt af te leiden dat het van Technos afkomstige klantenbestand dat in ICC's klantenbestand was opgenomen, (nog steeds) aan Technos was blijven toebehoren in de onder 4.8 omschreven zin.
    
    4.12 Vooreerst biedt de schriftelijke overeenkomst tussen Technos en Kardan, al aangenomen dat deze ook tussen Technos en ICC is gaan gelden, geen houvast voor de bewering dat bij die overeenkomst is overeengekomen dat Technos de zeggenschap over de door haar aangebrachte klanten behield. Uit de overeenkomst volgt veeleer dat Technos die klanten overdroeg aan Kardan/ICC en slechts een recht jegens Kardan/ICC behield om ingeval van beëindiging van de samenwerking tussen Technos en Kardan/ICC die klanten te benaderen met de "instructie" niet langer bij Kardan/ICC aangesloten te blijven. Dat in die overeenkomst bij herhaling over "de klanten van Technos" wordt gesproken, is niet van belang, nu die uitdrukking – nog daargelaten hoe het Hebreeuwse origineel moet worden verstaan – niet anders behoeft te betekenen dan "de van Technos afkomstige klanten".
    
    4.13 Vervolgens kan ook niet uit de gang van zaken zoals Technos die beschrijft, worden afgeleid dat de klanten aan Technos bleven toebehoren. De klanten die Technos aanbracht, sloten geen contract met Technos maar met ICC. Dat Technos een exemplaar van die contracten en de gegevens van die klanten bewaarde, is voldoende te verklaren doordat Technos recht op provisie had over de omzet die deze klanten genereerden en ook met het oog op het (onder 4.12 genoemde) recht jegens Kardan/ICC ingeval van beëindiging van de samenwerking. Dit behoeft geen indicatie van zeggenschap van Technos over deze klanten of toebehoren van die klanten aan Technos te zijn.
    
    4.14 De bewering dat de overeenkomst – op het punt van de volgens Technos voor haar behouden zeggenschap over de door haar aangebrachte klanten – in de praktijk door ICC altijd erkend en nagekomen is, is slechts geïllustreerd met één enkel voorbeeld, te weten de reactie van ICC, in de persoon van [Q], op het verzoek van [X] in mei 2000. Bij die gelegenheid heeft ICC volgens Technos (en gestaafd door schriftelijke verklaringen van [Q]) het standpunt ingenomen dat de van Technos afkomstige klanten aan Technos toebehoorden. Dit ene geval uit 2000 is echter niet voldoende om daaruit af te leiden dat tussen Technos en ICC was overeengekomen dat deze klanten aan Technos bleven toebehoren in de onder 4.8 omschreven zin.
    
    4.15 Geen andere feiten zijn gesteld die meebrengen dat de van Technos afkomstige klanten aan Technos zijn blijven toebehoren. De vorderingen van Technos zijn derhalve niet toewijsbaar op de primaire grondslag. 
    
    4.16 Het subsidiaire betoog van Technos kan evenmin staande blijven, nu is geoordeeld dat onvoldoende is gesteld dat het van Technos afkomstige gedeelte van het klantenbestand van ICC aan Technos is blijven toebehoren. 
    
    4.17 Immers, al aangenomen dat Technos een databankrecht heeft verkregen met betrekking tot het bestand van de gegevens van de door haar aangebrachte klanten, voordat zij die gegevens aan ICC doorgaf, en zelfs dat zij dit recht behield met betrekking tot het gegevensbestand dat zij bewaarde nadat zij de klanten bij ICC had aangebracht, Technos maakt niet duidelijk hoe dit recht zich nog zou kunnen uitstrekken over het geheel van de van Technos afkomstige gegevens die in het klantenbestand van ICC waren opgenomen. Zelfs als het geheel van de van Technos afkomstige gegevens als aparte databank binnen het klantenbestand van ICC zou kunnen worden onderscheiden, valt nog niet in te zien hoe Technos ten aanzien van die aparte databank als gerechtigde zou kunnen gelden. Technos stelt geen feiten die aanleiding geven tot de gevolgtrekking dat zij als gerechtigde met betrekking tot een zodanige aparte databank kan worden aangemerkt. Ten slotte is er, bij gebreke van toereikende feitelijke stelling, ook geen aanleiding om aan te nemen dat Technos mede-databankgerechtigde, laat staan algeheel databankgerechtigde, is geworden met betrekking tot het gehele klantenbestand van ICC.
    
    4.18 Ook op de subsidiaire grondslag zijn de vorderingen van Technos niet toewijsbaar.
    
    4.19 De bewijsaanbiedingen van Technos dienen te worden gepasseerd nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven.
    
    4.19 De slotsom moet zijn dat de vorderingen van Technos terecht zijn afgewezen en dat de grieven ongegrond zijn. Nu ook overigens niet blijkt van grond voor vernietiging van het bestreden vonnis, moet het worden bekrachtigd. De eis van Technos, voor zover in hoger beroep vermeerderd, moet worden afgewezen. Technos dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    veroordeelt Technos in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [X] gevallen, op € 10.877.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, M.C.M. van Dijk en P.C. Römer en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2005.