ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9624, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-09-2006, KGC200401124
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wkg biedt gedeeltelijk arbeidsongeschikte wkn vanaf 1 januari 2003 niet langer passend werk omdat dit werk volgens wkg is vervallen. Ontslagvergunning wordt geweigerd op de grond dat wkg onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat niet langer passend werk beschikbaar is. De ktr wijst vervolgens loonvordering wkn toe op de grond dat wkg onvoldoende binnen het concern heeft gezocht naar mogelijkheden voor passend werk.Hof oordeelt dat ktr aldus buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden omdat partijen alleen hebben gestreden over de vraag of passend werk in de eigen vestiging voorhanden was maar dat dit niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis omdat wkn inmiddels in hoger beroep dit element wel aan de rechter heeft voorgelegd. Hof oordeelt dat wkg in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld dat zij wel binnen concernverband naar passend werk heeft gezocht en dat wkn dat onvoldoende heeft weersproken. Vonnis vernietigd.

KGC0401124/HE
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 26 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      IMTECH NETTENBOUW B.V., thans genaamd IMTECH INFRA B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2004,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. M.W.M.J van Rooij,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer in kort geding gewezen vonnis van 1 juni 2004 tussen appellante - Imtech - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] – als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. CV319797/903/03) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Imtech zes grieven aangevoerd, één productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.] met veroordeling van [X.] tot (terug-)betaling van hetgeen zij uit hoofde van het beroepen vonnis aan [X.] heeft betaald vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
      Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Het gaat voor zover in hoger beroep van belang om het volgende.
    
    
      4.1.1 [X.], geboren op [geboortejaar], is op 30 juni 1980 in de functie van eerste fitter in dienst getreden van Imtech voor 40 uur per week. [X.] verrichtte zijn werkzaamheden steeds in de vestiging van Imtech te [vestigingsplaats]. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.012,- bruto per 
      4 weken.
    
    
    4.1.2 Op 18 april 2001 is [X.] door ziekte gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft vervolgens tot 1 januari 2003 passend werk in de omvang van 16 uur per week verricht in het magazijn /de werkplaats van de vestiging van Imtech te [vestigingsplaats]. Dit werk bestond onder meer uit onderhoud en reparaties van gereedschappen en klein materiaal, het aannemen en controleren van binnenkomende pakketten en het verrichten van koerierswerk.
    
    4.1.3 Vanaf 1 januari 2003 heeft [X.] ondanks zijn verzoek daartoe geen werkzaamheden meer voor Imtech verricht (met uitzondering van week 9). Imtech heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen passende werkzaamheden meer voor [X.] beschikbaar waren, omdat deze medio 2002 met het wegvallen van een grote opdrachtgever waren komen te vervallen. 
    
    4.1.4 [X.] is vanaf 19 april 2002 een WAO-uitkering toegekend berekend naar de mate van 55-65%. Imtech heeft het salaris van [X.] overeenkomstig de (door partijen verder niet benoemde) CAO volledig doorbetaald tot 19 april 2003 en zij heeft sedertdien de salarisbetaling gestaakt. [X.] heeft zich op 29 september 2003 volledig arbeidsongeschikt gemeld en hij ontvangt vanaf  27 oktober 2003 een volledige WAO-uitkering.
    
    4.1.5 De Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI) heeft bij brief van 21 augustus 2003 aan Imtech de toestemming geweigerd om de arbeidsverhouding met [X.] op te zeggen. Dit besluit is gebaseerd op de overweging dat de Imtech vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [X.] niet herplaatsbaar is in de passende en geschikte functie die werknemer laatstelijk heeft uitgeoefend. De CWI heeft daarbij overwogen dat niet is onderzocht of er bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen aan de door de werkgever aangevoerde redenen van vermindering van werkzaamheden.
    
    4.1.6 [X.] heeft daarop aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris vanaf 19 april 2003 omdat er passende werkzaamheden voorhanden waren en [X.] zich daarvoor beschikbaar heeft gehouden. Nadat Imtech deze aanspraak had afgewezen, heeft [X.] deze vordering in kort geding aan de kantonrechter voorgelegd. Na verweer door Imtech en een eiswijziging door [X.] heeft de kantonrechter, in kort geding oordelend, Imtech veroordeeld tot betaling van het salaris over de periode van 19 april 2003 tot 29 september 2003 met wettelijke verhoging van 50%, wettelijke rente en incassokosten en de vorderingen voor het overige afgewezen.
    
    4.1.7 Imtech is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    4.1.8 De kantonrechter heeft geoordeeld dat Imtech voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat binnen haar vestiging te [vestigingsplaats] geen voor [X.] passende werkzaamheden voorhanden zijn. De kantonrechter heeft evenwel aan de ter zitting (blijkens het proces-verbaal daarvan en de weergave in het beroepen vonnis onder “het verweer”) namens Imtech verstrekte toelichting dat - kort gezegd - ‘buiten de afdeling Nettenbouw niet is gekeken naar passende werkzaamheden voor [X.] omdat binnen de organisatie van Imtech een grote mate van autonomie bestaat’ het oordeel verbonden dat Imtech desalniettemin tot loondoorbetaling gehouden is omdat zij heeft nagelaten actief binnen de gehele organisatie van Imtech te zoeken naar mogelijkheden om [X.] op passende wijze aan het werk te houden. 
    
    4.2 De grieven I en II hebben betrekking op de samenvatting van het verweer van Imtech in het beroepen vonnis door de kantonrechter. Zij zien eraan voorbij dat de kantonrechter slechts heeft weergegeven hetgeen namens Imtech ter zitting is opgemerkt. Dat de kantonrechter dit als aanvulling op de pleitnotities heeft gezien en niet als een herhaling zoals Imtech kennelijk wil, is verder voor de beoordeling van de zaak niet relevant. Ook het feit dat geen ‘afdeling Nettenbouw’ bestaat kan op zich niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden nu de kantonrechter slechts weergeeft hetgeen ter zitting namens Imtech is opgemerkt. 
    
    4.3 Voor zover de grieven er over klagen dat de kantonrechter ten onrechte aan voornoemde mededeling van Imtech ter zitting de conclusie zou hebben verbonden dat Imtech zich onvoldoende heeft ingespannen tot het vinden van passend werk binnen haar eigen organisatie faalt de grief, omdat dit niet in het vonnis is te lezen. Mede gelet op de in de memorie van grieven verstrekte toelichting, die niet door [X.] is bestreden, kan uit voornoemde mededeling ter zitting niet anders worden afgeleid dan dat bedoeld is dat buiten Imtech Nettenbouw BV niet bij andere onderdelen van het concern Imtech naar mogelijkheden voor passend werk is gekeken. Dat de kantonrechter dit anders zou hebben opgevat, valt als hiervoor opgemerkt niet in het beroepen vonnis te lezen. Overigens heeft [X.] in eerste aanleg noch in hoger beroep aangevoerd dat Imtech zou zijn tekort geschoten in haar inspanningen tot het vinden van passend werk op andere Imtech vestigingen buiten [vestigingsplaats] zodat dit ook verder geen beoordeling behoeft.
    
    4.4 Het oordeel van de kantonrechter komt er derhalve op neer dat Imtech gehouden was ook buiten haar eigen bedrijf bij de met haar verbonden concernonderdelen naar passend werk voor [X.] op zoek te gaan en dat zij door dit na te laten tot loondoorbetaling gehouden is.
    
    4.4.1 Terecht voert Imtech in haar grief aan, dat de kantonrechter daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden nu in eerste aanleg het processueel debat tussen partijen beperkt bleef tot de vraag of passend werk te [vestigingsplaats] beschikbaar was. De grief kan evenwel geen doel treffen nu [X.] blijkens de memorie van antwoord thans ook de stelling dat van Imtech mag worden verwacht dat zij naar mogelijkheden zocht – ook - binnen het concern waar zij deel van uitmaakt onder de aandacht van de rechter heeft gebracht en mitsdien onderdeel van de rechtstrijd van partijen heeft gemaakt. 
    
    4.5 Aldus resteert het onderdeel van grief 3, waarin Imtech betoogt dat zij juist wel binnen het concern naar mogelijkheden heeft gekeken waartoe zij verwijst naar een email van Imtech Project Zuid B.V. van 1 december 2003 waarin desgevraagd aan Imtech is bericht dat er geen plaatsingsmogelijkheden voor [X.] zijn en voorts dat de afdeling personeelszaken ook heeft gekeken naar de voor ieder - en dus ook voor [X.] - toegankelijke website met vacatures van het concern. [X.] heeft tegenover de stellingen van Imtech slechts aangevoerd dat het emailbericht dateert van ná de periode waarop zijn loonvordering betrekking heeft. Hij heeft niet bestreden dat de website met vacatures voor hem toegankelijk was en hij heeft volstaan met een enkele niet onderbouwde betwisting dat de afdeling personeelszaken de vacatures op de website heeft gevolgd.
    
    4.5.1 Het hof oordeelt dat [X.] aldus zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de overgelegde email van 1 december 2003 blijkt genoegzaam dat Imtech ook bij een andere onderneming uit het concern heeft geïnformeerd naar plaatsings- mogelijkheden en dat die mogelijkheden er op dat moment niet waren. Weliswaar is die informatie eerst (relatief kort) na afloop van de periode waarop de loonvordering betrekking heeft verkregen maar het is niet aannemelijk dat die mogelijk- heden er voordien, gedurende de periode waarop de loonvordering betrekking heeft, wel zouden zijn geweest. Dit is ook niet door [X.] gesteld. De enkele betwisting dat de afdeling personeelszaken de vacatures binnen het concern heeft gevolgd via de website is tot slot eveneens onvoldoende: het had op de weg van [X.] gelegen dit verweer bijvoorbeeld aan de hand van mogelijk voor hem in aanmerking komende, maar hem desondanks niet aangeboden, vacatures op de voor hem toegankelijke website te onderbouwen. Grief 3 treft derhalve doel.
    
    4.6 Het hof dient vervolgens op grond van de devolutieve werking van het appel te onderzoeken of het oordeel van de kantonrechter, dat er geen passend werk voor [X.] beschikbaar was in de vestiging [vestigingsplaats], gelet op het verweer van [X.], juist is. 
    
    4.6.1 Het hof oordeelt met de kantonrechter dat de door Imtech gegeven verklaring voor het vervallen van de werkzaamheden voor [X.], te weten het incidenteel karakter daarvan (gericht op het wegwerken van achterstanden ontstaan doordat de monteurs en kabelwerkers het te druk hebben gehad), het ontbreken van een behoefte of noodzaak de functie van werkplaats-monteur voor [vestigingsplaats] in het leven te roepen en het wegvallen van behoefte aan ondersteuning in het magazijn door het wegvallen van een grote opdrachtgever waardoor het personeelsbestand al van 50 naar 42 medewerkers is ingekrompen, voldoende aannemelijk maakt dat er binnen de vestiging te [vestigingsplaats] geen passende werkzaamheden voor [X.] meer bestaan. [X.] heeft de gestelde teruggang van personeel niet bestreden en Imtech heeft haar standpunt ondersteund met overgelegde verklaringen van twee van haar werknemers. [X.] heeft daartegenover in hoger beroep slechts aangevoerd dat de verklaring van werknemer [Y.] voor hem onbegrijpelijk is omdat deze werknemer eind 2003 in [tewerkstellingsplaats] is tewerkgesteld en zijn werk is overgenomen door een kantoormedewerker. Het hof vermag evenwel niet in te zien wat de relevantie is van deze laatste gegevens voor de beoordeling van de verklaring van deze werknemer. De verwijzing door [X.] naar de weigering van de CWI om toestemming te verlenen voor ontslag van [X.] kan evenmin doel treffen, nu de CWI uitdrukkelijk heeft overwegen dat zij de bedrijfseconomische aspecten niet heeft onderzocht. Met andere woorden: bij de CWI was de onderbouwing van de stelling van Imtech, dat zij geen passend werk voor [X.] had nog onvoldoende onderbouwd, bij de beoordeling door de rechter is daarvan thans geen sprake meer.
    
    4.7 De conclusie is dat de loonvordering ten onrechte is toegewezen en daarmee slagen ook de grieven IV (doorbetaling loon) en V (wettelijke verhoging). Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd voor zover in hoger beroep aan het hof voorgelegd en de vorderingen van [X.] zullen worden afgewezen. De vordering van Imtech tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald (€ 3.027,96) zal worden toegewezen nu dit vonnis op dit onderdeel wordt vernietigd en de vordering tot terugbetaling een sequeel vormt van de vordering tot vernietiging. De wettelijke rente wordt toegewezen als verzocht. Het verweer van [X.] dat Imtech een jaar heeft gewacht met de indiening van de memorie van grieven zodat over dat jaar geen rente verschuldigd is, wordt afgewezen. Daargelaten of matiging mogelijk is (vergelijk HR 14 januari 2005 LJN AR0220) valt niet in te zien dat het enkele feit van een vertraagd voortprocederen zou maken dat toekenning van de wettelijke rente tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen voor [X.], die zelf over het ontvangen bedrag rente heeft kunnen kweken, zou leiden. [X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 1 juni 2004 voor zover dit in hoger beroep aan het oordeel van de rechter is voorgelegd;
    
    wijst de vorderingen van [X.] af;
    
    veroordeelt [X.] tot betaling aan Imtech van een bedrag van € 3.027,96 (drieduizend zevenentwintig euro en zesennegentig cent) vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.750,- vanaf 6 augustus 2004 en over € 277,96 vanaf 25 augustus 2004;
    
    
      veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Imtech en stelt dat bedrag voor de eerste aanleg op € 450,= aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op 
      € 311,40 aan verschotten en € 632,= aan salaris procureur; 
    
    
    verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 september 2006.