ECLI:NL:GHSHE:2005:AT6598, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2005, C0301505-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De drie hiervoor genoemde omstandigheden (het doorkappen van de muur, de beschadiging van het stucwerk in de slaapkamer en het optreden van lekkages) leveren zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien een toerekenbare tekortkoming van Baderie op. Het eerste deel van grief I en de tweede grief falen derhalve. Voor de als gevolg daarvan ontstane schade is Baderie in beginsel aansprakelijk.

typ. GR
      rolnr. C0301505/MA 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 3 mei 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BADERIE SITTARD-GELEEN B.V.,
      gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      20 november 2003,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank te Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnissen van 5 maart 2003 en 29 oktober 2003 tussen appellante - Baderie - als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde - [naam] - als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 117032 CV EXPL 02-3051) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het tussen partijen gewezen (comparitie)vonnis van 30 oktober 2002.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Baderie twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 oktober 2003 en, kort gezegd, tot het - zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - toewijzen van haar inleidende vordering in conventie en tot afwijzing van de  vordering van [geïntimeerde] in (voorwaardelijke) reconventie, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, onder veroordeling van Baderie in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De beide grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het hof stelt voorop dat de vordering van Baderie in hoger beroep zoals omschreven in de appeldagvaarding afwijkt van die in de memorie van grieven, aangezien zij in die memorie niet langer vernietiging van het tussenvonnis van 
      5 maart 2003 vordert. Het hof zal, nu ook [geïntimeerde] daarvan is uitgegaan, de vordering zoals die is omschreven in de memorie van grieven beoordelen. Nu Baderie geen grief heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis van 5 maart 2003 is zij in het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk.
    
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1. Baderie heeft in het najaar van 2001 in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] in diens woning werkzaamheden verricht terzake van de aanleg van een badkamer, waaronder het monteren van door haar geleverde sanitaire toestellen en het verrichten van loodgieterswerkzaamheden.
    
    
      4.2.2. Omdat [geïntimeerde] weigerde een deel van de door Baderie toegezonden facturen te betalen, heeft Baderie [geïntimeerde] in rechte betrokken en betaling gevorderd van een bedrag van E. 4.542,39, gespecificeerd als volgt:
      - E. 5.388,92 in verband met het onbetaald laten van een factuur d.d. 20 september 2001 ten bedrage van E. 4.958,96 en een factuur van 28 maart 2002 ten bedrage van E. 429,96;
      - E. 808,34 in verband met overeengekomen incassokosten (zijnde 15% van de hoofdsom);
      - E. 345,13 aan (contractuele) rente, berekend tot 20 juli 2002;
      - te verminderen met een door [geïntimeerde] op 14 augustus 2002 betaald bedrag van E. 2.000,=.
    
    
    4.2.3. [geïntimeerde] heeft daarop gesteld dat Baderie haar afspraken niet nakwam, stagnatie in de verbouwing van de badkamer veroorzaakte, haar werk niet naar behoren verrichtte en diverse beschadigingen heeft veroorzaakt, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden ten bedrage van E. 7.936,16. Dat bedrag wenste [geïntimeerde] te verrekenen met de vordering van Baderie. In voorwaardelijke reconventie (voor het geval de kantonrechter het beroep op verrekening niet zou honoreren) heeft [geïntimeerde] een schadevergoeding gevorderd van E. 7.936,16, door hem beperkt tot een bedrag van E. 5.000,=.
    
    
      4.2.4. Bij tussenvonnis van 5 maart 2003 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat Baderie toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat hij daardoor een schade heeft geleden van 
      E. 7.936,16, althans E. 5.000,=.
    
    
    4.2.5. [geïntimeerde] heeft vervolgens twee getuigen doen horen; in contra-enquête heeft Baderie eveneens twee getuigen doen horen, waaronder haar directeur.
    
    4.2.6. In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] is geslaagd in de vervulling van de bewijsopdracht, dat de verklaringen van de door Baderie voortgebrachte getuigen de verklaringen van de door [geïntimeerde] voortgebrachte getuigen niet ontzenuwen en dat uit de door [geïntimeerde] bij antwoord overgelegde bescheiden in samenhang met de afgelegde getuigenverklaringen het bewijs van de door [geïntimeerde] gestelde schade volgt. [geïntimeerde] mocht die schade gelet op de tekortkoming van Baderie verrekenen, zodat de vorderingen van Baderie in conventie werden afgewezen. Op de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie behoefde daarmee niet meer te worden beslist, aldus de kantonrechter.
    
    4.2.7. Baderie kan zich met dat vonnis niet verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen.
    
    4.3. Het hof stelt voorop dat uit de getuigenverklaring van [getuige 1] is gebleken dat de sanitaire toestellen ten behoeve van de badkamer zijn verkocht en geleverd door Baderie, maar dat Baderie de installatie van de badkamer heeft doen plaatsvinden door De Installateur BV, een vennootschap die gelieerd is aan Baderie. Baderie heeft niet het verweer gevoerd dat de door De Installateur BV uitgevoerde werkzaamheden niet aan haar kunnen worden toegerekend, zodat het hof daaraan zal voorbijgaan.
    
    4.4. De aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdracht hield in dat hij diende te bewijzen dat Baderie toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat hij aldus schade had geleden ten bedrage van E. 7.936,16, althans E. 5.000,=. Het hof zal, nu Baderie in grief I heeft aangevoerd dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte geslaagd heeft geacht in het bewijs dat Baderie tekort is geschoten, allereerst beoordelen of een tekortkoming van Baderie is komen vast te staan.
    
    4.4.1. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] (die beiden niet werkzaam zijn voor Baderie, maar wel als timmerman respectievelijk elektromonteur betrokken waren bij de verbouwing/realisering van de badkamer) blijkt dat er bij de uitvoering van de werkzaamheden door Baderie door een muur is gekapt, waardoor schade is opgetreden. De verklaringen van de door Baderie gehoorde getuigen ontzenuwen deze getuigenverklaringen op dit punt niet. De door Baderie gehoorde getuige [getuige 4] heeft omtrent de beschadiging/het doorkappen van de muur niets verklaard uit eigen wetenschap en heeft ten aanzien van het doorkappen van de muur verwezen naar getuige [getuige 1], die op zijn beurt ten aanzien van dat doorkappen heeft verwezen naar een voor [geïntimeerde] werkzame elektromonteur. Deze enkele verklaring van [getuige 1] biedt echter naar het oordeel van het hof onvoldoende tegenwicht tegen de op dit punt eenduidige verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3]. 
    
    4.4.2. Voorts volgt uit de getuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] dat door (een werknemer van) Baderie vanuit de badkamer naar de slaapkamer is geboord, zulks in verband met de aanleg van een tweetal leidingen voor een wastafel. Daardoor is het spuitwerk van de muur in die slaapkamer losgekomen. Baderie heeft niet betwist dat het spuitwerk vanwege het boren is beschadigd, maar heeft gesteld dat dergelijke schade altijd optreedt en aan het zicht kan worden onttrokken door het plaatsen van een rozet. Het hof verwerpt dat standpunt. Niet valt in te zien, waarom Baderie er niet voor heeft gekozen om vanuit de slaapkamer naar de badkamer te boren. Daardoor zou een beschadiging zijn opgetreden van de badkamermuur, waardoor in elk geval veel minder schade aan de slaapkamermuur zou zijn opgetreden, terwijl die badkamermuur toch nog afgewerkt/betegeld moest worden. Het hof is op basis van de door [geïntimeerde] overgelegde producties 14a en 14b van oordeel dat de beschadiging van de slaapkamermuur ten gevolge van het boren niet een normale of lichte beschadiging is, die door [geïntimeerde] dient te worden geaccepteerd of waarvoor [geïntimeerde] genoegen dient te nemen met het laten plaatsen van een rozet rondom de aansluitpunten van de leiding. Ook ten aanzien van dit punt dient derhalve te worden gesproken van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
    
    4.4.3. Tenslotte acht het hof genoegzaam aangetoond dat er diverse lekkages hebben plaatsgevonden ten gevolge van door Baderie verrichte werkzaamheden. De stellingen van [geïntimeerde] dienaangaande worden ondersteund door de getuigenverklaring van [getuige 2], die stelt dat hij door lekkages een stuk van de douche alsmede een deel van het stucwerk heeft moeten verwijderen en een deel opnieuw heeft aan moeten brengen, alsmede door de verklaring van de getuige [getuige 1], die desgevraagd heeft toegegeven dat het feit dat er drie lekkages in het soldeerwerk (van de leidingen) zijn opgetreden "niet normaal" is. De verklaring van (partijgetuige) [getuige 4] dat de lekkage - [geïntimeerde], [getuige 2] en [getuige 1] spreken allen over lekkages - is veroorzaakt door een door [geïntimeerde] ingeschakelde verwarmingsmonteur, wordt verder op geen enkele wijze ondersteund.
    
    4.4.4. De drie hiervoor genoemde omstandigheden (het doorkappen van de muur, de beschadiging van het stucwerk in de slaapkamer en het optreden van lekkages) leveren zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien een toerekenbare tekortkoming van Baderie op. Het eerste deel van grief I en de tweede grief falen derhalve. Voor de als gevolg daarvan ontstane schade is Baderie in beginsel aansprakelijk. Op dat schadeaspect zal het hof thans nader in gaan nu Baderie in grief I ook heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] een schade van tenminste E. 5.000,= heeft geleden.
    
    4.5. [geïntimeerde] heeft de door hem gestelde schade onderbouwd in een overzicht, overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord. Uit dat overzicht volgt dat [geïntimeerde] schade vordert die het gevolg is van vertraging en schade die het gevolg is van ondeugdelijk presteren.
    
    4.5.1. De eerstgenoemde (stagnatie)schade is niet toewijsbaar. Baderie heeft in eerste aanleg betwist dat tussen partijen een termijn is overeengekomen voor de uitvoering van de door Baderie te verrichten werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft daarop niet gereageerd. Niet is gesteld of gebleken dat tussen [geïntimeerde] en Baderie was afgesproken dat Baderie haar werkzaamheden in tijd diende af te stemmen op die van de - kennelijk eveneens bij de verbouwing/realisering van de badkamer betrokken - aannemer [aannemer], in die zin, dat zij bepaalde trajecten van de verbouwing gereed moest hebben zodat die aannemer onmiddellijk aansluitend op de werkzaamheden van Baderie verder zou hebben kunnen werken. Nu dergelijke afspraken niet zijn komen vast te staan kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op vertragingsschade aangezien Baderie in zoverre niet in verzuim is geraakt.
    
    4.5.2. Baderie is daarentegen wél aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat Baderie niet deugdelijk heeft gepresteerd. Het hof hecht daarbij belang aan de faxberichten van [geïntimeerde] aan Baderie van 24 september 2001, 8 oktober 2001 en 15 oktober 2001 (producties 1 tot en met 3 bij de conclusie van antwoord), waarin door [geïntimeerde] schade is gemeld aan de (trap)muur (vgl hiervoor onder 4.4.1.), het sierpleister (spuitwerk) aan de slaapkamermuur en hij de noodzaak heeft genoemd van het verwijderen en opnieuw plaatsen van tegels in verband met een lekkage. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat Baderie daarop niet heeft gereageerd.
    
    
      4.5.3. Baderie klaagt echter terecht dat [geïntimeerde] niet alle door hem gestelde schade heeft bewezen. Van de door [geïntimeerde] gestelde hoeveelheid opgenomen verlofuren, het uurtarief en de autokilometers ontbreken bewijsstukken en een toelichting, waarom deze kosten van [geïntimeerde] voor vergoeding door Baderie in aanmerking zouden komen. Deze schadeposten, alsmede die betreffende de stagnatie-uren (vgl. r.o. 4.5.1.) worden mitsdien afgewezen. In zoverre slaagt grief I. Baderie heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de herstel-kosten van het doorkappen van de muur als bedoeld in r.o. 4.4.1. fl. 6.807,= hebben bedragen, dat de kosten van het ongedaan maken van de beschadiging van de slaapkamermuur (als bedoeld in r.o. 4.4.2.) fl. 915,= hebben bedragen en dat de herstelkosten ten gevolge van de lekkages (als bedoeld in r.o. 4.4.3.) fl. 865,= hebben bedragen.
      Ten aanzien van deze posten heeft [geïntimeerde] derhalve schade geleden ten bedrage van fl. 8.587,= of E. 3.896,61. Daarbij kan in het midden blijven of de kosten van de beschadiging van de trap aan Baderie kunnen worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft de bewezen schade terecht kunnen verrekenen met de vordering van Baderie, zoals uit het navolgende zal blijken.
    
    
    4.6. De vordering van Baderie is voor een deel, namelijk ten aanzien van de door haar gevorderde incassokosten en contractuele rente ten bedrage van (in totaal) E. 1.153,47, gebaseerd op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Tussen partijen is echter in geschil of de door Baderie gestelde algemene (ALIB'92)voorwaarden wel deel uitmaken van de overeenkomst. Ten aanzien van dat punt overweegt het hof als volgt. 
    
    
      4.6.1. Baderie heeft enkel bij brief van 4 december 2002 een prijsopgave d.d. 4 september 2001 overgelegd, waarop vermeld is: "Bijlage: specificaties en condities". Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] en het ontbreken van een bewijsaanbod van Baderie, is niet vast komen staan dat Baderie de door haar bedoelde algemene voorwaarden bij die prijsopgave heeft gevoegd. Tevens blijkt niet uit het (blanco) briefpapier waarop de prijsopgave is afgedrukt dat Baderie slechts overeenkomsten sluit onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, noch is daaruit vast te stellen waar haar algemene voorwaarden ter inzage liggen of dat zij op eerste verzoek van [geïntimeerde] aan hem zullen worden toegezonden. Op een kopie van de factuur van 28 maart 2002 (declaratie derde termijn, overgelegd als productie bij de genoemde brief van 4 december 2002) staat onderaan overigens wél vermeld dat de aangekruiste en bijgesloten voorwaarden van toepassing zijn; geen van de vermelde voorwaarden is daarop echter aangekruisd.
      Het hof acht aldus onvoldoende gronden aanwezig om te concluderen dat tussen partijen is overeengekomen dat tussen hen algemene voorwaarden van toepassing zijn. De door Baderie op basis van die voorwaarden gevorderde incassokosten en contractuele rente zijn daarom niet toewijsbaar. Niet gesteld of gebleken is dat door of namens Baderie incassokosten zijn gemaakt die op andere grond toewijsbaar zouden zijn. Nu is vast komen te staan Baderie toerekenbaar tekort is geschoten, mocht [geïntimeerde] bovendien betaling van de facturen van Baderie opschorten. [geïntimeerde] is daardoor geen rente verschuldigd, ook geen wettelijke rente.
    
    
    4.6.2. De restantvordering van Baderie bedraagt dan E. 3.388,92 (namelijk E. 4.958,96 (tweede termijn) + E. 429,06 (derde termijn) - E. 2.000,= (betaling door [geïntimeerde])). Nu de verrekenvordering van [geïntimeerde] deze vordering van Baderie aldus overstijgt, kan de vordering van Baderie niet worden toegewezen. Omtrent de voorwaardelijk ingestelde tegenvordering van [geïntimeerde] behoeft dan niet meer te worden beslist. 
    
    
      4.7. Nu de slotsom is dat de vordering van Baderie dient te worden afgewezen, blijft het bestreden eindvonnis in stand. Het eindvonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd, met verbetering en aanvulling van de gronden waarop het berust.
      Baderie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de op het hoger beroep gevallen proceskosten.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart Baderie niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 5 maart 2003;
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 29 oktober 2003, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    veroordeelt Baderie in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 205,= aan verschotten en E. 632,= aan salaris procureur.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 
      3 mei 2005.