ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5184, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2010, HD 200.018.978
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevergoeding o.g.v. art. 119 lid 2 Sv.
        Finale kwijting voor alle schade overeengekomen ?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.018.978
    
    arrest van de tweede kamer van 4 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.], h.o.d.n. LAS FEESTARTIKELEN EN VERHUURBEDRIJF,
      zaakdoende te [vestigingsadres]
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. R.G.M. Sleutels,
    
    
    tegen:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN JUSTITIE,
      zetelende te Den Haag,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. W.B. Gaasbeek,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 6 februari 2008 en 25 juni 2008 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde – de Staat - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 166485/HA ZA 07-2139) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] haar eis gewijzigd, twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. [X.] is niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 6 februari 2008 omdat zij hiertegen geen grieven geeft aangevoerd.
    
    
      4.2.1. In r.o. 2.1.-2.5. van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten wordt uitgegaan. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het om het volgende.
      4.2.2. Op 11 maart 2004 is bij een door [X.] gedreven onderneming te ’s-Hertogenbosch een partij vuurwerk in beslag genomen omdat [X.] niet over de vereiste vergunning zou beschikken. Kort daarna bleek dat [X.] wel over de vereiste vergunning beschikte. De partij vuurwerk is op 22 maart 2004 afgevoerd naar de Dienst Domeinen. Door de economische politierechter is op 16 januari 2006 (onder meer) teruggave van de partij vuurwerk gelast. De Dienst Domeinen kon niet aan deze last voldoen.
      4.2.3. Op 10 augustus 2006 is door mr. Hoegee, de toenmalige advocaat van [X.], bij de Officier van Justitie te ‘s-Hertogenbosch aanspraak gemaakt op vergoeding van de waarde van de in beslag genomen en terug te geven zaken. Blijkens deze brief was bijgevoegd een lijst met daarin de aantallen en het soort in beslag genomen vuurwerk, met daarbij “de prijs per doos” exclusief btw. Niet in discussie is dat dit de inkoopprijs betrof.
      De totale schade waarop [X.] aanspraak maakte werd berekend op € 6.994,22 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 maart 2004 en buitengerechtelijke kosten, in totaal een bedrag van € 8.478,70. Verzocht werd te bevorderen dat de Staat/de bewaarder genoemd bedrag aan [X.] betaalbaar zou stellen.
      4.2.4. Op 28 augustus 2006 schreef de Dienst Domeinen aan [X.] dat zij in opdracht van de Officier van Justitie aan haar een partij vuurwerk moest teruggeven, maar, aldus de Dienst Domeinen:
      “Op grond van een door het openbaar Ministerie verstrekte algemene machtiging werd(en) deze vernietigd. Wij zijn verplicht om u de getaxeerde waarde uit te betalen. Het gaat om een bedrag van € 1.708,10 (..).”
      4.2.5. Op 26 september 2006 beantwoordde het Openbaar Ministerie de brief van de advocaat van [X.] van 10 augustus 2006 met de mededeling dat op 28 augustus door de Dienst Domeinen een bedrag aan [X.] was uitgekeerd van € 1.708,10: “Hierbij is bepaald dat per kilogram vuurwerk € 1,45 dient te worden berekend. (..) Indien u namens uw cliënt bezwaar wenst te maken tegen de hoogte van het bedrag kunt u zich richten tot de Domeinen (..)”
      4.2.6. Bij brief van 30 oktober 2006 schreef mr. Schrömbges, de raadsman van [X.] aan de Dienst Domeinen dat het voorgestelde bedrag voor [X.] te laag was. “Bij verkoop door mevrouw [X.] zou de inbeslaggenomen partij vuurwerk aanzienlijk meer hebben opgebracht.” Verwezen werd naar de brief van mr. Hoegee van 10 augustus 2006.
      4.2.7. Op 7 november 2006 werd door de gemachtigde van [X.] bezwaar gemaakt bij de Dienst Domeinen tegen de hoogte van het aan [X.] te betalen bedrag van € 1.708,10:
      “Zoals uit de brief van 10 augustus 2006 mag blijken is de inkoopprijs van het inbeslaggenomen vuurwerk € 6.994,22. Dit bedrag dient nog vermeerderd te worden met de wettelijke rente vanaf het moment van inbeslagname, te begroten op 
      € 769,86. (..) Het bedrag zoals dit door Domeinen is getaxeerd is vele malen lager dan de inkoopprijs van het inbeslaggenomen vuurwerk (..) het moet gaan om de prijs die het vuurwerk bij verkoop redelijkerwijze zou hebben opgebracht. Dit bedrag moet naar het oordeel van [X.] in ieder geval minimaal de inkoopprijs inclusief wettelijke rente zijn, zodat in ieder geval de kosten van aankoop van vervangend vuurwerk vergoed worden en daarmee de geleden schade ten gevolge van inbeslagname.(..)”
      De raadsman schreef vervolgens dat [X.] ook aanspraak maakte op vergoeding van de gemaakte kosten van rechtsbijstand tot een totaal van € 773,66 subsidiair € 664,--.
      4.2.8. In aanvulling op dit bezwaarschrift schreef de raadsman op 29 november 2006 aan de Dienst Domeinen: “In mijn eerder ingediende bezwaarschrift is enkel de inkoopprijs gevraagd als schadevergoeding. Zulks komt mij indachtig artikel 119, lid 2 WvSv niet juist voor, reden waarom het bedrag van € 7.764,08 te verhogen is met een percentage van 2,4 % om te komen tot de verkoopprijs die het vuurwerk bij verkoop redelijkerwijs zou hebben opgebracht. Indien voornoemd percentage wordt toegepast op de inkoopprijs, wordt gekomen tot een verkoopprijs van € 7.950,41. Dit bedrag is aan cliënte uit te betalen conform artikel 119, lid 2 WvSv. (..)”
      4.2.9. De Dienst Domeinen reageerde op 6 december 2006 op de correspondentie van de raadsman van [X.] met de (herhaalde) opmerking dat zij het bezwaarschrift als klacht in behandeling zou nemen. Voorts schreef zij dat de door haar oorspronkelijk gehanteerde kiloprijs “aan de lage kant is geweest” en dat een hernieuwd aanbod tot vergoeding wordt gedaan: “Het lijkt ons in ieder geval redelijk de inkoopwaarde van het vuurwerk te vergoeden t.w. € 5.877,49. Wij zien geen grond de BTW te vergoeden aangezien uw cliënt deze aankoop reeds eerder heeft kunnen verrekenen met de jaarlijkse belastingaangifte. 
      Voorts claimt u 2,4 % opslag toegepast over de inkoopprijs inclusief BTW om te komen tot de te verwachten verkoopprijs. Wij maken u erop attent dat art. 119 Sv lid 2 nadrukkelijk bepaalt dat deze opbrengst de vermoedelijke opbrengst betreft welke gerealiseerd wordt bij de bewaarder.” Aangeboden werd vervolgens een opslag van 1,2% en de wettelijke rente vanaf de datum van de last tot teruggave. De Dienst Domeinen zag geen reden tot het vergoeden van de kosten van rechtsbijstand omdat het inschakelen van een rechtshelper niet verplicht was, maar de vrije keuze was van [X.].”Wij hebben uw cliënt reeds een aanbod gedaan voor uitkering van € 1.708,10. Wij zullen dit bedrag verhogen tot € 6.150,02. Wanneer uw cliënt aanspraak wil maken op uitkering van dit bedrag verzoeken wij u bijgevoegd betaalformulier ingevuld en ondertekend aan ons te retourneren.”
      4.2.10. De raadsman van [X.] antwoordde in zijn brief van 5 januari 2007 dat in het onderhavige geval, waar de Dienst Domeinen zelf eerst een veel te laag bod deed, vergoeding van de kosten van rechtsbijstand wel op haar plaats is. Ook bestreed hij dat de rente eerst vanaf de datum van de last behoeft te worden vergoed. Over het voorgestelde opslag- percentage schreef de raadsman: “De voorgestelde opslag dekt de kosten niet. Nogmaals wordt verzocht om het hogere percentage van 2,4% te vergoeden.”
      4.2.11. De Dienst Domeinen handhaafde bij brief van 16 januari 2007 het eerder gedane aanbod.
      4.2.12. Op 1 maart 2007 stuurde de raadsman van [X.] aan de Dienst Domeinen het door [X.] ingevulde en ondertekende betaalformulier voor de uitbetaling aan haar van € 6.150,02. In de begeleidende brief schreef hij: “Ik verzoek u het verschuldigde bedrag ad € 6.150,02 uiterlijk vrijdag 16 maart 2007 om 12.00 uur te voldoen door bijschrijving (..). Indien u niet binnen deze termijn tot betaling overgaat, zal aanspraak gemaakt worden op wettelijke rente vanaf 1 maart 2007 (..)”
      4.2.13. Tussen partijen is niet betwist dat het bedrag van € 6.150,02 aan [X.] is uitbetaald.
      4.2.14. [X.] heeft de Staat in rechte betrokken en in eerste aanleg betaling gevorderd van € 15.717,71 met rente en kosten omdat zij meer schade heeft geleden dan de schade die door de Dienst Domeinen aan haar is vergoed. 
      4.2.15. Ter comparitie heeft [X.] onder meer verklaard: “Als mijn gerechtelijke kosten vergoed waren en de factor 2,4 was toegepast in plaats van een percentage van 2,4%, dan hadden we hier niet gezeten. (..) Ik moest van mr. Hoegee het oorspronkelijk aangeboden bedrag van € 1.800,-- aanvaarden. (..) Ik wilde dat bedrag wel aanvaarden, maar alleen onder voorbehoud, volgens hem kon dat niet. Ik wilde mijn winst nog vergoed zien en alle bijkomende kosten. (..) Vervolgens ben ik bij mr. Schrömbges terecht gekomen. Hij heeft mij geadviseerd om het laatste door Domeinen geboden bedrag te accepteren als voorschot en dat er dan later nog een procedure kwam om de rest van de schade te verhalen. Ik heb niet de bedoeling gehad om met aanvaarding van het bod van Domeinen finale kwijting voor al mijn schade te geven. (..) Ik heb in 2004, na de inbeslagname, nieuw vuurwerk gekocht, zodat ik dat jaar gewoon kon verkopen (..).”
      Mr. Schrömbges verklaarde ter comparitie: “(..) Wij gaan voor volledige schadeloosstelling en dat leidt tot een hogere schade dan de schade die op grond van art. 119 Sv kan worden toegekend. In zover is deze procedure ook bedoeld om een fout recht te zetten in verband met het feit dat een toeslag van 2,4% bovenop de inkoopwaarde van het vuurwerk is gevraagde in plaats van een vermenigvuldigingsfactor 2.4.”
      4.2.16. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat zij van oordeel was dat [X.] ter zake van de schadeposten die zij in de procedure vordert reeds een overeenkomst heeft gesloten met de Staat, op grond waarvan deze schadeposten reeds (deels) door de Staat zijn vergoed tegen finale kwijting voor het geheel en [X.] dus geen vordering meer heeft op de Staat.
      [X.] had nog aangevoerd dat haar gemachtigde zich tijdens de onderhandelingen had vergist ten aanzien van de omreken- factor om te komen van de inkoopwaarde naar de verkoopwaarde: dit moest niet zijn 2,4 % maar een factor 2,4. Dit leidde de rechtbank niet tot een ander oordeel, omdat, naar de rechtbank overwoog, gesteld noch gebleken was dat de Dienst Domeinen tijdens de onderhandelingen wist of behoorde te weten dat [X.] zich had vergist. De rechtbank kende daarbij betekenis toe aan het feit dat de maatstaf van art. 119 lid 2 Sv niet (zonder meer) gelijk te stellen is aan de opbrengst die [X.] had kunnen realiseren in haar winkel.
    
    
    
      4.3.1. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, gegeven het feit dat – op initiatief van [X.] – in het kader van artikel 119 lid 2 Sv werd onderhandeld over een vergoeding van alle schade die [X.] stelde te hebben geleden, ook voor zover die (deels) buiten de werkingssfeer van artikel 119 Sv lag, de Dienst Domeinen er op mocht vertrouwen dat met de aanvaarding van haar laatste aanbod, partijen een finale regeling hadden getroffen in die zin dat aan [X.] een bedrag werd uitgekeerd tegen finale kwijting ter zake de schade die zij stelde te hebben geleden. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] de regeling ook – anders dan zij ter comparitie heeft verklaard – als finaal heeft beschouwd.
      4.3.2. Het hof zal eerst grief I behandelen. Het hof heeft hetgeen zich feitelijk heeft voorgedaan in de vorige overweging uitvoerig weergegeven, omdat naar zijn oordeel hieruit blijkt hoe de onderhandelingen tussen partijen, die uitmondden in de op 1 maart 2007 gesloten overeenkomst, zijn gelopen. 
      [X.] stelt dat op 1 maart 2007 wel een overeenkomst is gesloten, maar dat dit slechts de vergoeding van een voorschot aan [X.] behelsde en zij toen haar rechten voorbehield om het nog niet vergoede bedrag verder in rechte te vorderen. De Staat, bij de onderhandelingen vertegenwoordigd door de Dienst Domeinen, stelt dat op 1 maart 2007 een overeenkomst tegen finale kwijting is gesloten. Aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zal het hof de inhoud van de op 1 maart 2007 gesloten overeenkomst uitleggen.
      4.3.3. Het hof neemt hierbij het navolgende in ogenschouw. Door de toenmalige advocaat van [X.] is aanspraak gemaakt op de in art. 119 lid 2 Sv bedoelde vergoeding. Hierbij werd de inkoopprijs van het vuurwerk (inclusief btw) met rente en buitengerechtelijke kosten gevraagd. In reactie hierop is door de Dienst Domeinen een bedrag aangeboden. Dit bod is door de (nieuwe) raadsman van [X.] onder verwijzing naar het eerder genoemde bedrag verworpen. In het hierna namens [X.] ingediende bezwaarschrift werd wederom door [X.] de inkoopprijs (inclusief btw) en rente gevraagd, te vermeerderen met de kosten van rechtsbijstand. In een aanvulling op dit bezwaarschrift vermeerderde [X.] die gevraagde inkoopprijs met een opslag van 2,4%. De Dienst Domeinen bood hierop de gevraagde inkoopprijs met een opslag van 1,2%, een deel van de rente, geen btw en geen kosten van rechtsbijstand. [X.] herhaalde nogmaals dat zij een opslag van 2,4% wenste. De Dienst Domeinen handhaafde haar bod, waarna [X.] een betaalformulier voor ontvangst van het geboden bedrag inzond en haar raadsman hierbij nog een “betalingsaansporing” zond. Noch op het door [X.] ondertekende betaalformulier, noch in de begeleidende brief van haar raadsman werd hierbij enig voorbehoud gemaakt.
      4.3.4. De in art. 119 lid 2 Sv genoemde vergoeding (“de prijs die het voorwerp bij verkoop door [de bewaarder van het voorwerp] heeft opgebracht of redelijkerwijze zou hebben opgebracht”) ziet niet op vergoeding van de schade die door het beslag is toegebracht, maar is een redelijk geachte vervanging van het voorwerp. Naar het oordeel van het hof heeft de Dienst Domeinen het verzoek van [X.] om schadevergoeding, alhoewel dit was ingebed in het kader van een verzoek op grond van art. 119 lid 2 Sv, kunnen en mogen opvatten als een verzoek om vergoeding van alle schade die zij in het kader van het – naar haar mening onrechtmatige - beslag had geleden. Vanaf de aanvang van de onderhandelingen heeft [X.], naast de inkoopprijs van het vuurwerk (plus btw), vergoeding van de wettelijke rente vanaf de datum beslaglegging en buiten- gerechtelijke kosten (later: kosten van rechtsbijstand) gevraagd. In haar bezwaarschrift tegen het eerste bod hierop van de Dienst Domeinen schrijft zij: “(..)het moet gaan om de prijs die het vuurwerk bij verkoop redelijkerwijze zou hebben opgebracht. Dit bedrag moet naar het oordeel van [X.] in ieder geval minimaal de inkoopprijs inclusief wettelijke rente zijn, zodat in ieder geval de kosten van aankoop van vervangend vuurwerk vergoed worden en daarmee de geleden schade ten gevolge van inbeslagname (onderstreping hof) (..)”. 
      Dat niet alleen de Dienst Domeinen haar verzoek om schadevergoeding heeft mogen opvatten als een verzoek om algehele vergoeding van alle schade, maar dat [X.] dat zelf ook zo heeft bedoeld, wordt onderstreept door de eigen verklaring van [X.] ter comparitie bij de rechtbank dat als zij een factor 2.4 had ontvangen (in plaats van de kennelijk per abuis gevraagde 2,4%) zij “hier niet gezeten had”. Dat [X.] doelde op de schade ten gevolge van het beslag blijkt eveneens uit het feit dat [X.] ook heeft verklaard dat zij na de inbeslagname in 2004 nieuw vuurwerk heeft gekocht “zodat ik dat jaar gewoon kon verkopen”.
      4.3.5. Onder deze omstandigheden mocht de Dienst Domeinen naar het oordeel van het hof terecht aannemen dat [X.] haar laatste (herhaalde) bod zonder enig voorbehoud had geaccepteerd en dat hiermee de kous af was of, met andere woorden, dat [X.] het bod van de Dienst Domeinen tegen finale kwijting ter zake haar aanspraak op schadevergoeding voor de schade ten gevolge van het beslag had geaccepteerd. Hierbij komt ook betekenis toe aan het feit dat de Dienst Domeinen met haar (herhaalde) tweede bod dicht in de buurt kwam van het door [X.] gevraagde bedrag (en verder verwijderd was van haar eerste bod). Als [X.], zoals zij ter comparitie verklaarde, onder voorbehoud had willen accepteren, had zij dit aan de Dienst Domeinen kenbaar moeten maken, omdat uit het onderhandelingstraject zoals dit door partijen was doorlopen op geen enkele wijze voor de Dienst Domeinen kenbaar was of kon zijn dat [X.] meer wilde dan zij in haar bezwaarschrift (later aangevuld met de winstopslag van 2,4%) vroeg. Evenmin valt uit de loop van de onderhandelingen en/of de onvoorwaar- delijke acceptatie door [X.] af te leiden dat zij slechts bedoelde een voorschot op een veel hogere schade-uitkering te accepteren omdat het door haar herhaaldelijk genoemde percentage van 2,4% door haar was bedoeld als een factor 2.4. Dat laatste kon door de Dienst Domeinen ook nergens uit worden afgeleid.
      4.3.6. Grief I faalt derhalve. Daarmee is het belang ontvallen aan de behandeling van de tweede grief, omdat het naar het oordeel van het hof niet relevant is wat [X.] zelf dacht toen zij de brief op 1 maart 2007 schreef en het betalingsbewijs ondertekende, maar wat de Dienst Domeinen uit deze stukken, mede bezien in het licht van de onderhandelingen die partijen hadden gevoerd, heeft kunnen en mogen afleiden. Het bewijsaanbod van [X.] wordt door het hof als niet ter zake doende en onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
      4.3.7. Het hof kan zich verenigen met het door de rechtbank gegeven oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, zodat het eindvonnis van 25 juni 2008 zal worden bekrachtigd. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Op vordering van de Staat zal deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en zal worden bepaald dat [X.] hierover de gevorderde wettelijke rente verschuldigd zal worden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      verklaart [X.] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 6 februari 2008;
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van 25 juni 2008;
    
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 480,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na deze uitspraak;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2010.