ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0843, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2013, HD 200.095.461-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Lekkende kelder; (non-)conformiteit; bewijswaardering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.095.461/01
    
    arrest van 5 februari 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      1. [X.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Y],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      advocaat: mr. L.C.J. Sars te Helmond,
    
    
    tegen
    
    
      1. [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [A.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. E-J. van der Doe te Eindhoven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 24 maart 2010 en 27 juli 2011 tussen appellanten – hierna afzonderlijk aangeduid met hun achternaam en gezamenlijk als [appellanten] in mannelijk enkelvoud – als eisers en geïntimeerden – hierna afzonderlijk aangeduid met hun achternaam en gezamenlijk als [geïntimeerden] in mannelijk enkelvoud – als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  191047/HA ZA 09-758)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [appellanten] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg (zie 4.2. hieronder) en tot veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord met één productie heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden.
     
    
      2.3.  Partijen hebben daarna beiden schriftelijk gepleit bij pleitnota van 4 september 2012. Vervolgens hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3.  De gronden van het hoger beroep
    
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1.  In de overwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het bestreden tussenvonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat die door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
    
    4.1.1. Partijen hebben op 26 september 2005 een koopovereenkomst (prod. 1 bij dagvaarding) gesloten, waarin is vastgelegd dat [geïntimeerden] aan [appellanten] een woning, [straatnaam] [huisnummer] te [woonplaats], verkoopt voor een koopprijs van € 820.000,--. De levering van de woning door [geïntimeerden] aan [appellanten] heeft plaatsgevonden op 31 december 2005. 
    
    
      4.1.2.  [appellanten] heeft de woning vervolgens ingrijpend verbouwd. Begin 2007 heeft [appellanten] ontdekt dat er na hevige regenval water in de kelder van de woning kwam te staan. [appellanten] heeft in verband hiermee aan [expertisebureau] B.V. (hierna: [expert]) gevraagd onderzoek te doen naar de oorzaak van de wateroverlast. [expert] heeft op 30 maart 2007 een rapportage (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: het rapport van [expert]) uitgebracht. Hierin staat onder meer vermeld: 
      “(…)Aansluitend op de uitgevoerde inspectie door de heer [expert] en ondertekende op 10-03 jl. heb ik het genoegen U vrijblijvend een advies aan te bieden betreffende onderstaande werkzaamheden.
      Tijdens de inspectie is gebleken dat de bestaande kelderruimte op diverse plaatsen lekkage vertoond. Dit uit zich zowel in de zout-uitbloeiing en schimmels t.p.v. de wanden. Ook zijn er op diverse plaatsen leksporen aanwezig welke ook tijdens de inspectie duidelijk vocht transporteerden. De kim (aansluiting vloer/wand) is extreem vochtig en vertoond eveneens lekkages wat het gevolg heeft dat vocht ook hier door de wanden word opgezogen. De bestaande kozijnen zijn aan de onderzijde weggerot wat wijst op herhaaldelijk nat en vervolgens weer droog worden afhankelijk van de waterstand die varieert in de jaargetijden.(…)” 
    
    
    4.1.3. [appellanten] heeft begin april 2007 opdracht gegeven tot herstel van de kelder. De kosten van dit herstel bedroegen € 23.291,66. 
    
    
      4.1.4. [appellanten] heeft [geïntimeerden] bij brief van 27 april 2007 (prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) op de hoogte gesteld van de lekkage in de kelder, waarbij hij voor zover hier van belang schreef:
      “(…)
      In december 2005 hebben wij van u (…) de woning (…)gekocht.
      Direct daarop volgend zijn wij begonnen met een grondige renovatie.
      Na veel sloop- en breekwerk bevinden wij ons thans in een opbouwende fase.
      Enkele maanden geleden stuitten wij op een plas water in de kelder.
      Aanvankelijk hebben we dit droog gemaakt en er verder geen acht op geslagen.
      Na enige tijd, waarin veel regen gevallen is, en de grondwaterstand dientengevolge erg hoog was, bleek zich een laag van circa 2cm water in de kelder gevormd te hebben. 
      Wij hebben toen onmiddellijk een deskundige geraadpleegd, te weten de heer [expert] van de gelijknamige firma te [vestigingsplaats].
      Deze heeft de situatie ter plekke bekeken en constateerde een verzadiging van wanden en vloer waardoor de kelder niet als waterdicht kon worden beschouwd. 
      Volgens de heer [expert] is dit een situatie die reeds jarenlang bestaan moet hebben . (…)
      Om de kelder waterdicht te gaan maken moest met behulp van bronbemaling eerst water uit de grond worden gepompt.
      Vervolgens was het noodzakelijk rondom de kelder de grond tot ± 2.5 meter af te laten graven met behulp van graafmachines.
      Daarenboven is uit de kelder al het stucwerk en tegelvloer verwijderd moeten worden en dienen zowel de binnen- als buitenmuren als vloer van de kelder nog diverse behandelingen te ondergaan teneinde deze waterdicht te krijgen.
      Met dit alles zijn enorme kosten gemoeid. 
      (…)
      Omdat het hier gaat om een zogenaamd “verborgen gebrek” voor de koper en u heeft nagelaten hiervan melding te maken, zien wij ons genoodzaakt langs deze onsympathieke weg, u verantwoordelijk te houden voor de door ons noodzakelijk te maken kosten indeze. 
      Helaas is het nog niet mogelijk een exact schadebedrag te noemen omdat de werkzaamheden hieromtrent nog in volle gang zijn.
      (…)”
    
    
    
      4.1.5. Bij brief van 14 mei 2007 (prod. 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerden], voor zover hier van belang, als volgt gereageerd: 
      “(…)Van lekkages in de kelder van het pand [straatnaam] [huisnummer] dat wij eind 2005 aan u hebben verkocht is ons al jarenlang niets bekend. Toen wij dit huis hadden gekocht bleek weliswaar na enige tijd dat er vochtproblemen in de kelder waren maar wij hebben die, wanneer precies weet ik niet meer, op deskundige wijze laten verhelpen en wij hebben de laatste, zeg maar 20 tot 25 jaar, nooit meer problemen gehad.(…)” 
    
    
    
      4.1.6.  [appellanten] heeft op 27 november 2008 een bouwkundig rapport laten opmaken door CED Nomex B.V. (hierna: “CED Nomex”). In deze rapportage  (prod. 11 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: het rapport van CED Nomex) wordt geconcludeerd dat de aansluiting van de keldervloer op de wanden niet goed is. In de rapportage staat voorts onder meer vermeld: 
      “(…)
      Deze lekkages en slechte kimaansluitingen ontstaan niet spontaan. Dit zijn gebreken die al langere tijd aanwezig zijn. Dat blijkt ook uit het feit dat de wederpartij medio 2002 contact heeft gehad met de firma [expert], omtrent de lekkageklachten. De firma [expert] is gespecialiseerd in vochtbestrijding en is ook gevestigd in [vestigingsplaats]. De firma [expert] heeft alleen advies gegeven en heeft geen werkzaamheden uitgevoerd of materialen geleverd.
      (…)
      In het verleden moet ons inziens de wederpartij daar regelmatig last van hebben gehad. Dit ook gezien hun bezoek en informatie bij de firma [expert] (…)” 
    
    
    4.1.7. [appellanten] heeft [geïntimeerden] bij brief van 16 augustus 2007 aansprakelijk gesteld voor de herstelkosten en de kosten van CED Nomex. [geïntimeerden] heeft bij brief van 24 september 2007 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
    
    4.2. In eerste aanleg heeft [appellanten] gevorderd dat de rechtbank: (I) voor recht verklaart dat [geïntimeerden] jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de koopovereenkomst, en voor de als gevolg hiervan door [appellanten] geleden schade aansprakelijk is en (II) [geïntimeerden] veroordeelt om aan [appellanten] een bedrag ad € 27.308,51 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dagvaarding tot aan de dag der voldoening en met de proceskosten. Hiertoe heeft [appellanten] onder meer gesteld dat de woning niet beantwoordde aan de koopovereenkomst omdat er sprake was van een lekkende kelder en dat [geïntimeerden] het gebrek aan de kelder kende of behoorde te kennen. [appellanten] heeft voorts gesteld dat hij vermoedt dat [geïntimeerden] de kelder  kort vóór de bezichtiging heeft geschilderd.
    
    4.3. Nadat [geïntimeerden] verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis aan [appellanten] opgedragen te bewijzen: 1) dat het gebrek, te weten lekkages en slechte kimaansluitingen in de kelder, ten tijde van de levering van de woning op 31 december 2005 bestond, 2) dat [geïntimeerden] het gebrek kende of behoorde te kennen, hetgeen blijkt uit het feit dat [geïntimeerden] medio 2002 met de heer [expert] heeft gesproken over het gebrek en dat het gebrek voor [geïntimeerden] kenbaar moet zijn geweest aan de hand van het ten tijde van de levering al rottende houtwerk in de kelder en 3) dat [geïntimeerden], met het oog op een verkoop van de woning, het gebrek heeft verhuld, door medio 2002 of daarna de vochtplekken in de kelder over te schilderen. Vervolgens zijn getuigen in enquête en contra-enquête gehoord. In het bestreden eindvonnis van 27 juli 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet in bovengenoemde bewijsopdracht sub 1) is geslaagd. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat aldus niet is komen vast te staan dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [geïntimeerden], zodat beoordeling van de overige bewijsopdrachten achterwege kon blijven. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. 
    
    4.4. In hoger beroep is tussen partijen niet (langer) in geschil dat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, indien er ten tijde van de levering op 31 december 2005 sprake was van lekkages en slechte kimaansluitingen in de kelder. Met grief I (voor zover gericht tegen overweging 4.2. van het bestreden tussenvonnis) en grief IV komt [appellanten] op tegen de op dit punt aan hem gegeven bewijsopdracht (zie hierboven 4.3. sub 1)).
    
    
      4.5.1. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. is het aan [appellanten] om te stellen en, bij voldoende betwisting door [geïntimeerden], te bewijzen dat er sprake is van de hiervoor bedoelde non-conformiteit van de woning. 
      Anders dan [appellanten] onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.1. van het bestreden tussenvonnis stelt, stond niet van meet af aan tussen partijen vast dat de woning met de lekkende kelder niet voldeed aan de koopovereenkomst. Genoemde overweging 4.1. in het tussenvonnis heeft, zeker in het licht van de daarop volgende overweging 4.2., slechts de algemene strekking dat een woning met een ten tijde van de levering aan de koper lekkende kelder niet beantwoordt aan de betreffende koopovereenkomst. Voorts heeft [geïntimeerden] steeds gemotiveerd betwist dat er ten tijde van de levering sprake was van lekkages en slechte kimaansluitingen. Zo heeft hij gesteld dat hij in de jaren tachtig een lekkage heeft laten verhelpen en dat hij sindsdien geen last meer heeft gehad van water- en vochtproblemen. [geïntimeerden] heeft verder aangevoerd dat er slechts sprake is geweest van een gelige vlek op de muur in het jaar 1999 of 2000. Volgens [geïntimeerden] heeft hij [expert] van [expertisebureau] hierover om advies gevraagd en heeft die hem een busje gegeven om de vlek te behandelen, wat [geïntimeerden] overigens niet heeft gedaan. Voorts heeft [geïntimeerden] verwezen naar een ten behoeve van een potentiële koper door [B.] Makelaardij opgesteld rapport met als opnamedatum 31 maart 2005 (prod. 1 bij conclusie van antwoord). Dit rapport vermeldt over de kelder: ”(…)is naar behoren belucht, maar men dient de ventilatiekanalen te reinigen. De vochthuishouding is enigszins verhoogd. Men dient altijd rekening te houden met onthechte stuclagen c.q. afwerkingen (…)” maar dit wordt niet als een gebrek aangeduid en er worden verder geen aanbevelingen gedaan om problemen in de kelder te verhelpen. Ook heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat de lekkages veroorzaakt kunnen zijn door de ingrijpende verbouwing door [appellanten] in de 15 maanden tussen de levering en de ontdekking van de lekkages door [appellanten] Aldus is er geen sprake van de door [appellanten] gestelde blote ontkenning door [geïntimeerden] en heeft [geïntimeerden] de gestelde non-conformiteit voldoende gemotiveerd betwist. 
    
    
    
      4.5.2. Ook voor het overige voert [appellanten] niets aan dat reden zou kunnen zijn voor een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling. Zelfs indien aan de rapporten van [expert] en van CED Nomex de waarde zou moeten worden toegekend (de beoordeling daarvan volgt hieronder) die [appellanten] stelt, dan zou dit er hooguit toe kunnen leiden dat [appellanten] op voorhand zou hebben bewezen dat er ten tijde van de levering op 31 december 2005 sprake was van lekkages en slechte kimaansluitingen. [geïntimeerden] zou dan moeten worden toegelaten tot tegenbewijs.
      Voor zover [appellanten] bedoelt te betogen dat er sprake is van dit op voorhand door hem geleverde bewijs, wordt het volgende overwogen. Het rapport van [expert] draagt niet bij aan het te leveren bewijs dat er ten tijde van de levering van de woning sprake was van lekkages en slechte kimaansluitingen. De enkele opmerking dat de bestaande kozijnen aan de onderzijde weggerot zijn en dat dit wijst op herhaaldelijk nat en weer droog worden afhankelijk van de waterstand die varieert in de jaargetijden (zie 4.1.2.), is daartoe onvoldoende specifiek. Ook de inhoud van het rapport van CED Nomex is onvoldoende voor het leveren van bedoeld bewijs. [appellanten] heeft CED Nomex pas in november 2008 geraadpleegd, toen de problemen al geheel verholpen waren. CED Nomex heeft haar rapport slechts gebaseerd op foto’s en op mededelingen van [appellante sub 2] en [expert]. Voor zover CED Nomex concludeert dat het gaat om een gebrek dat al langer bestaat en waarvan [geïntimeerden] regelmatig last gehad moeten hebben, geeft zij hiervoor geen enkele (technische) verklaring op basis van haar expertise. Dit, terwijl blijkens het rapport (pag. 1) juist op dit punt de expertise van CED Nomex gevraagd was. In bedoelde motivering van genoemde conclusie over een al langer bestaand gebrek, verwijst CED Nomex twee maal naar contact tussen [geïntimeerden] en [expert] in 2002 (zie hierboven 4.1.6.). Hierover is CED Nomex kennelijk geïnformeerd door [appellante sub 2] en/of [expert]. Nu voornoemde conclusie van CED Nomex derhalve niet is gebaseerd op eigen wetenschap of expertise van CED Nomex, gaat het hof ook aan dit rapport als onvoldoende voorbij.
      Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [appellanten] aan de hand van de rapporten van [expert] en CED Nomex meergenoemd bewijs op voorhand heeft geleverd. 
    
    
    4.5.3. Gelet op het bovenstaande heeft de rechtbank  terecht en op goede gronden de onder 4.3. sub 1) genoemde bewijsopdracht gegeven aan [appellanten] In zoverre falen de grieven I en IV.
    
    4.6. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellanten] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Grief V is onder andere gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval is. [appellanten] beroept zich daartoe onder meer op de verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen ([appellant sub 1], [appellante sub 2], [expert] (hierna: [expert]) en [getuige 1]). Daar tegenover beroept [geïntimeerden] zich onder meer op de getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [getuige 2] en op het rapport van [B.][Makelaardij].
    
    
      4.7. De rechtbank heeft het oordeel dat [appellanten] niet is geslaagd in bovengenoemde bewijslevering uitvoerig gemotiveerd in de overwegingen 2.10. tot en met 2.13. van het bestreden eindvonnis (onder verwijzing naar de in 2.3. tot en met 2.9. van het bestreden eindvonnis geciteerde passages uit de verklaringen van de getuigen). Het hof sluit zich daarbij aan en is van oordeel dat de rechtbank aldus terecht en op goede gronden tot dit oordeel is gekomen. Ook naar het oordeel van het hof: (i) blijkt uit de verklaringen van [appellante sub 2], [appellant sub 1] en [getuige 1] onvoldoende dat de kelder ten tijde van de levering lekkages en slechte kimaansluitingen vertoonde en (ii) weegt de verklaring van [expert] waaruit dit mogelijk wel zou kunnen worden afgeleid niet op tegen de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [getuige 2], in onderlinge samenhang beschouwd met de overige getuigenverklaringen en het rapport van [B.][Makelaardij]. [expert] is pas 15 maanden na de levering van de woning om advies gevraagd en heeft dus geen daadwerkelijke wetenschap over de toestand van de kelder ten tijde van de levering. [getuige 2] beschikt wel over die daadwerkelijke wetenschap. Nu [appellanten] geen grief heeft gericht tegen de bewuste vaststelling door de rechtbank, staat vast dat [getuige 2] twaalf jaar lang als huishoudelijke hulp werkzaam was bij [geïntimeerden], dat zij wekelijks in de kelder kwam en dat zij ook in de periode voorafgaand aan de levering in de kelder kwam (zij heeft meegeholpen bij de verhuizing, door dingen in dozen te doen). Evenals de rechtbank kent het hof het nodige gewicht toe aan de gedetailleerde, consistente verklaring van [getuige 2], die ten aanzien van het gebruik van de kelder grotendeels overeenkomt met de overige getuigenverklaringen. [getuige 2] heeft verklaard dat zij geen enkel spoor heeft waargenomen dat zou kunnen duiden op vochtproblemen.
      Alles overziend, acht het hof [appellanten] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
    
    
    4.8. [appellanten] biedt in hoger beroep geen specifiek aanvullend (getuigen)bewijs aan ten aanzien van meergenoemde bewijsopdracht maar volstaat in de toelichting op grief V met een zeer summiere verwijzing naar zijn stellingen in eerste aanleg. Aan bewijslevering in hoger beroep wordt dan ook niet toegekomen.
    
    4.9.  De slotsom op grond van al het bovenstaande luidt dat [geïntimeerden] bij de levering van de woning niet toerekenbaar tekort is geschoten. Dit betekent dat de vorderingen van [appellanten] niet voor toewijzing in aanmerking komen en dat de overige grieven geen behandeling meer behoeven en/of niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. 
    
    4.10. Als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal [appellanten] worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 24 maart 2010 en 27 juli 2011;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 649,-- aan verschotten en € 2.316,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.N.M. Antens en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.