ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3605, Rechtbank Utrecht, 19-10-2011, 303196 - HA ZA 11-508
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres vordert na ontbinding van de overeenkomst terugbetaling van de door haar betaalde factuur van gedaagde, haar onderaannemer. De rechtbank oordeelt dat eiseres niet het recht had de overeenkomst te ontbinden, zodat op gedaagde geen ongedaanmakingsverbintenis rust. Uit het beroep op verrekening door gedaagde leidt de rechtbank wel af dat gedaagde zich heeft verbonden tot terugbetaling, zodat de vordering alsnog wordt toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 303196 / HA ZA 11-508
    
    Vonnis van 19 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BUNGENER VASTGOED BV,
      mede h.o.d.n. B en B Bouw en Advies,
      gevestigd te Eemnes,
      eiseres,
      advocaat mr. A.W. Kouwets,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CELO BOUW BV,
      gevestigd te Baarn,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.W. van Luipen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Bungener en Celo genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 september 2011;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 1 september 2011;
      -	de brief van 12 september 2011 van Bungener naar aanleiding van de comparitie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	Feiten
    
    2.1.	In verband met de renovatie van het pand aan de [adres] in [woonplaats] is Bungener als onderaannemer ingeschakeld. Op 10 november 2009 bevestigt zij de opdracht met betrekking tot het door Celo aanbrengen van een CV-installatie, een ventilatiesysteem en een regelinstallatie in voornoemd pand. Deze opdrachtbevestiging is op 12 november 2009 door de heer [directeur], directeur van Celo, ondertekend, waardoor tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    2.2.	Op 13 november 2009 stuurt Celo een factuur van EUR 5.950,- (inclusief BTW) voor de eerste termijn aan Bungener. Bungener heeft de factuur op 4 december 2009 betaald.
    
    
      2.3.	Bij brief van 14 december 2009 beëindigt Bungener de overeenkomst met Celo. In deze brief schrijft zij onder meer:
      “(…)
    
    
    Bevestigen wij hierbij dat de volgende werkzaamheden t.b.v. bovenstaande werk zijn ingenomen met reden dat er in week 47 niet is gestart.
    
    (…)
    
    Voorwaarden van ontbinding
    
    De bovengenoemde werkzaamheden worden niet uitgevoerd door uw firma.
    
    (…)”
    
    In deze brief schrijft Bungener ook dat zij een creditnota verwacht voor de door haar betaalde factuur.
    
    
      2.4.	In haar brief van 18 december 2009 aan de zustervennootschap van Bungener, Timmer- en Metselbedrijf Bungener BV (hierna: het timmerbedrijf), schrijft Celo onder andere:
      “(…)
    
    
    Ik heb het idee dat u de rollen omdraait. Op 6 november 2009 hebben wij aangegeven dat er nog een bedrag openstaat van € 11.850,00. Hieromtrent is aangegeven dat zolang dit bedrag niet is ontvangen, geen aanvang zou worden genomen met de nieuwe werkzaamheden.
    
    (…)
    
    Met betrekking tot uw recente betaling van het voorschottermijn groot € 5.950,00 berichten wij u dat wij dit bedrag niet zullen terugboeken, doch in minderen zullen laten strekken op het openstaande bedrag van € 11.850,00 zodat door u resteert te betalen een bedrag van € 5.900,00. (…)”
    
    2.5.	Op 29 december 2009 is het timmerbedrijf in staat van faillissement verklaard.
    
    
      2.6.	Nadien heeft correspondentie tussen partijen plaatsgevonden. In haar brief van 20 juli 2010 aan de advocaat van Bungener schrijft Celo onder meer:
      “(…)
      Ik kan u zeggen dat B en B geen recht heeft op terugbetaling van het bedrag van € 5.950,00 waarover u schrijft.
    
    
    
      Ten eerste zijn er vanaf het moment van opdracht 12 november 2009 (zie blad overeenkomst) wel degelijk werkzaamheden verricht door Celo. Wij moesten al in week 47 starten.
      De werkzaamheden bestonden uit inmeten van de ruimtes, diverse keren overleg op de bouw met de heer [A], overleg met nutsbedrijven op de bouw, kantoorwerk voorbereiding en opstarten van het werk.
      (…)”
    
    
    
      2.7.	In haar brief van 5 november 2010 aan de advocaat van Bungener schrijft Celo onder meer:
      “(…)
    
    
    Ik blijf bij mijn standpunt dat u niets van mij te vorderen heeft. (…)
    
    Daarnaast ben ik geïnformeerd dat opdracht getekend op 14-12-2009 oorspronkelijk onder de opdracht van de inmiddels failliete metselbedrijf Bungener B.V. viel. In het zicht van het faillissement is deze opdracht “verlegd” naar B&B Bouw Beheer en Advies B.V. Het is dan ook niet uit te sluiten dat de curator die rechtshandeling zal terugdraaien zeker indien hij hiervan op de hoogte wordt gesteld. Met deze handeling heeft uw cliënt immers actief uit de boedel getrokken, terwijl hij toen wist dat het metselbedrijf waarschijnlijk failliet zou gaan.
    
    (…)”
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Bungener vordert – samengevat – veroordeling van Celo tot betaling van EUR 7.625,17, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      3.2.	Tijdens de comparitie is namens Bungener verklaard dat zij de overeenkomst met Celo bij brief van 14 december 2009 heeft ontbonden wegens wanprestatie van Celo. Zij stelt daartoe dat Celo niet met de werkzaamheden is begonnen. Later is zelfs gebleken dat zij het werk rechtstreeks voor de hoofdaannemer (Bungeners opdrachtgever) heeft verricht, waarmee Celo onder de duiven van Bungener heeft geschoten. Voor deze werkzaamheden is Celo ook door de hoofdaannemer betaald, zodat zij tweemaal is betaald, aldus Bungener.
      Celo heeft volgens Bungener de ontbinding geaccepteerd en is gehouden het factuurbedrag te restitueren. Deze acceptatie blijkt volgens Bungener uit de omstandigheid dat Celo geen nakoming van de overeenkomst vordert en uit het feit dat zij zich tweemaal bereid heeft getoond het factuurbedrag terug te betalen. Ter onderbouwing hiervan wijst Bungener op een aan haar gerichte fax van Celo van 10 december 2009 (door Bungener als productie 11 in het geding gebracht) waarin onder meer staat:
      “(…)
    
    
    U heeft vandaag telefonisch te kennen gegeven het door u overgemaakte bedrag ad. € 5.950,00 wat u aan ons heeft betaald terug te willen ontvangen. Wij verzoeken u ons aan te geven hoe wij dit bedrag aan u terug moeten betalen. Zodra wij dit hebben vernomen, zullen wij per ommegaande het bedrag ad. € 5.950,00 aan u terug betalen.
    
    (…)”
    
    Ook wijst Bungener op de brief van Celo van 18 december 2009 aan het timmerbedrijf (zie r.o. 2.4). Hoewel Celo met een verkeerde vordering wenst te verrekenen, blijkt uit de verrekening dat zij erkent dat zij het factuurbedrag moet restitueren, aldus nog steeds Bungener.
    
    
      3.3.	Celo voert verweer en concludeert tot het niet ontvankelijk verklaren van Bungener althans het ontzeggen van haar vorderingen. Zij voert daartoe het volgende aan. Volgens Celo heeft zij als onderonderaannemer van het timmerbedrijf aan het pand aan de [adres] gewerkt. In verband met het dreigende faillissement van het timmerbedrijf heeft Bungener een deel van de werkzaamheden op eigen naam aan Celo uitbesteed, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat zij activa uit de boedel van het timmerbedrijf heeft onttrokken (zie r.o. 2.7). Hierdoor bestaat volgens Celo het risico dat zij niet bevrijdend aan Bungener kan betalen (als daartoe grond zou zijn), omdat de curator alsnog aanspraak zou kunnen maken op het bedrag van EUR 5.950,-. Als zij al gehouden is dit bedrag terug te betalen, dan moet zij aan de curator betalen, aldus Celo.
      Verder betwist Celo dat zij toerekenbaar tekort is geschoten ten opzichte van Bungener. Tijdens de comparitie heeft zij toegelicht dat zij diverse werkzaamheden heeft verricht, waaronder het voeren van overleg met de heer [A] van Bungener. Ook heeft zij offertes voor meerwerk uitgebracht, hetgeen noodzakelijk was omdat de hoofdaannemer een warmte regenererend systeem wenste.
      Celo erkent dat zij zich bij de ontbinding heeft neergelegd, omdat het in de bouw niet gebruikelijk is nakoming te eisen. Wel betwist zij dat zij heeft erkend dat zij het door Bungener betaalde factuurbedrag moet terugbetalen. In dit licht heeft [directeur] tijdens de comparitie toegelicht dat de handtekening op de fax van 10 december 2009 niet de zijne is. Volgens hem lijkt de handtekening wel op de zijne, maar heeft hij de fax waarop Bungener zich beroept niet ondertekend.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Uit het standpunt van Bungener dat Celo toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar ingevolge de overeenkomst rustende verbintenissen, leidt de rechtbank af dat Bungener aan haar vordering (ook) ten grondslag legt dat Celo het bedrag van EUR 5.950,- moet terugbetalen op grond van een op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis als bedoeld in artikel 6:271 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens Bungener staat vast dat Celo wanprestatie heeft gepleegd, omdat zij zich bij de ontbinding van de overeenkomst heeft neergelegd.
    
    4.2.	De rechtbank deelt dit standpunt niet. Uit het enkele feit dat Celo zich heeft neergelegd bij de ontbinding kan, mede gelet op de door haar tijdens de comparitie gegeven toelichting, niet afgeleid worden dat zij erkent dat zij jegens Bungener tekort is geschoten. Hoogstens kan gezegd worden dat Celo uit praktische overwegingen akkoord is gegaan met beëindiging van de overeenkomst per 14 december 2009.
    
    4.3.	Ook overigens gaat de rechtbank voorbij aan Bungeners stelling dat Celo toerekenbaar tekort is geschoten in die zin dat zij geen werkzaamheden heeft verricht. Zij overweegt daartoe als volgt. Celo heeft in haar brief van 20 juli 2010 een overzicht gegeven van de werkzaamheden die zij op grond van de overeenkomst heeft uitgevoerd. Ter zitting heeft zij deze werkzaamheden nader toegelicht. Gelet hierop – en in het bijzonder gelet op het feit dat Celo tijdens de zitting heeft verklaard dat zij in het pand aan de [adres] overleg heeft gevoerd met [A] van Bungener, hetgeen door Bungener is erkend – lag het op de weg van Bungener haar stelling nader te onderbouwen dat Celo geen werkzaamheden heeft verricht. Dit heeft zij nagelaten, zodat de rechtbank als juist aanneemt dat Celo – anders dan Bungener stelt – wel degelijk werkzaamheden op grond van de overeenkomst heeft verricht en in zoverre niet tekort is geschoten.
    
    4.4.	Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Bungener niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, zodat Celo niet gehouden is het door Bungener betaalde bedrag bij wijze van ongedaanmaking te restitueren.
    
    4.5.	Bungener stelt ook dat uit de fax van 10 december 2009 (zie r.o. 3.2) en de brief van 18 december 2009 (zie r.o. 2.4) blijkt dat Celo erkent dat zij gehouden is het factuurbedrag terug te betalen.
    
    4.6.	De rechtbank stelt vast dat [directeur] stellig betwist dat de handtekening op de fax van 10 december 2009 de zijne is. Gelet hierop levert de fax ingevolge artikel 159 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering geen bewijs tussen Bungener en Celo op van Bungeners stelling dat Celo erkent dat zij het factuurbedrag moet terugbetalen.
    
    
      4.7.	Hier staat evenwel tegenover dat Celo in haar brief van 18 december 2009 een beroep op verrekening doet, inhoudende dat zij het factuurbedrag verrekent met de vordering die zij op het timmerbedrijf heeft. Hoewel Celo een betalingsverplichting jegens Bungener ingevolge artikel 6:127 lid 2 BW niet kan verrekenen met een betalingsverplichting van het timmerbedrijf, is de rechtbank met Bungener van oordeel dat uit dit beroep op verrekening wel blijkt dat Celo erkent dat zij gehouden is het factuurbedrag terug te betalen.
      Celo heeft tijdens de zitting toegelicht dat zij dit beroep op verrekening heeft gedaan, omdat zij er uit ervaring van uit ging dat zij niet door Bungener (de rechtbank begrijpt: het timmerbedrijf) betaald zou worden. Wat er ook zij van het betalingsverleden van Bungener, deze toelichting maakt voornoemd oordeel niet anders, omdat het beroep op verrekening door Celo impliceert dat zij een betalingsverplichting heeft.
    
    
    4.8.	Celo voert nog aan dat zij het factuurbedrag aan de curator van het timmerbedrijf zou moeten betalen. Dit verweer wordt verworpen, omdat Celo – mede gelet op de stellingen van Bungener – onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Bungener gelden aan de boedel van het timmerbedrijf heeft onttrokken. Voor de volledigheid wijst de rechtbank erop dat ook niet uit het door Celo in het geding gebrachte faillissementsverslag van 15 april 2011 blijkt dat de curator zich op het standpunt stelt dat Bungener activa uit de boedel van het timmerbedrijf heeft onttrokken.
    
    4.9.	Op grond van het voorgaande is Celo gehouden het factuurbedrag aan Bungener terug te betalen.
    
    Wettelijke rente
    
    4.10.	Bungener vordert ook de wettelijke rente over het bedrag van EUR 5.950,-. In haar dagvaarding noemt Bungener een rentebedrag van EUR 680,58 (berekend tot en met 31 januari 2011). Zij heeft niet toegelicht hoe zij deze wettelijke rente heeft berekend, maar uit de brief van BMK Rechtskundig Adviesbureau van 4 mei 2010 (door Bungener als productie 4 in het geding gebracht) leidt de rechtbank af dat de rente is berekend vanaf de vervaldatum van de factuur van Celo, zijnde 27 november 2009. Hiermee miskent Bungener dat de wettelijke rente pas verschuldigd is op het moment dat de schuldenaar in verzuim is. Uit de processtukken blijkt dat de bovengenoemde brief van BMK Rechtskundig Adviesbureau de eerste brief is waarin Celo wordt gesommeerd het factuurbedrag terug te betalen (namelijk uiterlijk 9 mei 2010). Omdat vaststaat dat Celo het factuurbedrag niet heeft gerestitueerd, is zij op 9 mei 2010 in verzuim komen te verkeren. De gevorderde wettelijke rente zal dan ook vanaf deze datum worden toegewezen.
    
    Buitengerechtelijke incassokosten
    
    4.11.	Tot slot vordert Bungener een bedrag van EUR 994,59 aan buitengerechtelijke incassokosten. Blijkens de dagvaarding is dit bedrag opgebouwd uit 15% van de hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente tot en met 31 januari 2011. Dit veronderstelt dat partijen vergoeding van deze kosten overeen zijn gekomen. De rechtbank stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat in de overeenkomst een beding over buitengerechtelijke incassokosten is opgenomen. Dit betekent dat de rechtbank de vordering tot vergoeding van deze kosten zal beoordelen aan de hand van het Rapport Voorwerk II. In dit licht overweegt zij dat Bungener niet heeft gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Bungener vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dan ook worden afgewezen.
    
    
      4.12.	Celo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bungener worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR 	81,31
      - griffierecht			568,00
      - salaris advocaat		768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal		EUR 	1.417,31
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt Celo aan Bungener te betalen een bedrag van EUR 5.950,00 (vijfduizend negenhonderd vijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 9 mei 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt Celo in de proceskosten, aan de zijde van Bungener tot op heden begroot op EUR 1.417,31,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
     
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011.
    
    
    
    MaH/SCH