ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3344, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 01-08-2012, 229726 - HA ZA 11-766
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Tussenvonnis met bewijsopdracht. Reclame overeenkomst i.v.m. "Adje".

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 229726 / HA ZA 11-766
    
    Vonnis van 1 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE ZINGENDE DECOUPEERZAAG B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      eiseres,
      advocaat mr. J.A.J. Dappers te Ravenstein, gemeente Oss,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VERVOR B.V.,
      gevestigd te Helmond,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna DZD en Vervor genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 20 juli 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 17 november 2011
      -	de op de comparitie genomen akte houdende eisvermeerdering
      -	het door Vervor gedane verzet tegen die eisvermeerdering
      -	de op de comparitie genomen beslissing waarbij het verzet ongegrond is verklaard.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	DZD exploiteert een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het ontwikkelen van theaterconcepten, het leveren van entertainment en het produceren van televisieprogramma’s. DZD maakt daarbij gebruik van de heer [X], een zanger en acteur die bij het grote Nederlandse publiek bekend is als “[X]” dankzij zijn optreden in het televisieprogramma [Y]. 
    
    2.2.	Vervor produceert en verkoopt veranda’s en serres, onder meer onder de naam Verasol. Vervor Holding B.V. (hierna Vervor Holding) is bestuurder en aandeelhouder van Vervor. Per 24 februari 2009 had Vervor Holding drie statutaire bestuurders. Een van die bestuurders was TORO Invest B.V., die slechts gezamenlijk met andere bestuurders bevoegd was om Vervor Holding en daarmee haar dochter Vervor te vertegenwoordigen. Die beperking was ingeschreven in het Handelsregister (prod. 1 Vervor). De [Z] en [V] waren bestuurder van TORO Invest. De[W] (tevens indirect aandeelhouder van Vervor) was indirect bestuurder van Vervor Holding en wel bevoegd die vennootschap alleen/zelfstandig te vertegenwoordigen. 
    
    2.3.	Op of omstreeks 1 april 2009 werd door [Z] namens Vervor met DZD een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW gesloten (prod. 1 DZD). Deze overeenkomst hield in dat DZD door middel van de televisiepersoonlijkheid “[X]” diensten zou leveren ter promotie van de producten van Vervor. Volgens artikel 2.1 van de overeenkomst zou die promotie onder meer plaats vinden “tijdens voorstellingen van [X], in het MIDI theater, bij televisieprogramma’s en optredens van [X], en tijdens presentaties van het Product bij bouwmarkten”. Vervor verkreeg bovendien het recht om films, foto’s en het beeldmerk [X] gedurende de looptijd van de overeenkomst te gebruiken voor reclamedoeleinden. Ingevolge artikel 7 zou Vervor aan DZD over de periode tot 1 april 2012 een vergoeding betalen die bestond uit een vaste en een variabele vergoeding. De variabele vergoeding was afhankelijk van het aantal door Vervor verkochte producten. Volgens artikel 7.1.1 van de overeenkomst bedroeg de vaste vergoeding € 18.000,   excl. btw en diende dat bedrag als vergoeding voor de uren die zouden worden besteed aan het maken van foto’s van [X] ten behoeve van het opstarten van de promotie activiteiten en “de door DZD aan te leveren 720 tickets voor theater voorstellingen van [X], welke tickets door Verasol zullen worden weggegeven bij de verkoop van de Producten in de zin van het tweede kaartje gratis”. 
    
    2.4.	Na de ondertekening van de overeenkomst werd begonnen met de uitvoering daarvan. Er werd een fotoshoot gehouden, er werden spotjes gemaakt voor regionale zenders en voor SBS teleshopping, en er werden een promotie DVD, een bandje voor een 0900 lijn, een website en een instructie DVD gemaakt.
    
    2.5.	DZD zond op 1 augustus 2009 een factuur aan Vervor (prod. 2 DZD), waarbij zij de vaste vergoeding van € 18.000,  , inclusief btw € 19.080,  , in rekening bracht. Vervor liet deze factuur ondanks sommatie onbetaald.
    
    2.6.	Nadat DZD had vernomen dat [Z] door Vervor ontslagen was, deelde Vervor aan DZD mede dat de heer [T] (indirect aandeelhouder van Vervor) haar belangen zou gaan behartigen. Tijdens een bespreking gaf [T] aan dat partijen geen geldig contract hadden gesloten omdat [Z] niet bevoegd was om Vervor (alleen) te vertegenwoordigen. 
    
    2.7.	DZD ontbond de overeenkomst buitengerechtelijk.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	DZD vordert na eisvermeerdering   samengevat - veroordeling van Vervor tot betaling van € 19.080,  , vermeerderd met rente en kosten. Op de comparitie heeft DZD opgegeven dat zij aan die vordering ten grondslag legt dat Vervor toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van de overeenkomst van 1 april 2009 en daarom een schadevergoeding verschuldigd is die gelijk is aan het factuurbedrag.
    
    
      3.2.	Vervor voert primair als verweer dat [Z] niet bevoegd was om de overeenkomst namens Vervor aan te gaan. 
      Subsidiair voert Vervor als verweer dat de vergoeding van € 18.000,   hoofdzakelijk diende als tegenprestatie van de door DZD aan Vervor te leveren 720 tickets voor theatervoorstellingen, die door DZD nooit zijn geleverd.
      Meer subsidiair voert Vervor als verweer dat DZD reeds bij het aangaan van de overeenkomst wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld, omdat toen al bij DZD bekend moet zijn geweest dat zij haar theaterproductiehuis (het Midi Theater te Tilburg) niet meer kon exploiteren en derhalve ook geen 720 tickets voor theatervoorstellingen van [X] in het Midi Theater zou kunnen leveren. Vervor meent dat toewijzing van het gevorderde bedrag onder die omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.
      Meer subsidiair beroept Vervor zich op vernietiging wegens dwaling, omdat DZD een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven inhoudende dat zij gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst theaterproducties in het Midi Theater zou kunnen verzorgen. Vervor stelt dat zij zonder die verkeerde voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten, omdat de cruciale reden voor het aangaan van de overeenkomst was dat DZD beschikte over een theaterproductiehuis en dat via die weg 720 tickets voor theatervoorstellingen van [X] konden worden geleverd.
    
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    De onbevoegdheid van [Z]
    
    4.1.	Tussen partijen staat vast dat [Z] niet bevoegd was om zelfstandig namens Vervor een overeenkomst met DZD te sluiten, omdat hij alleen gezamenlijk met [W] bevoegd was Vervor te vertegenwoordigen. De beperkte bevoegdheid van [Z] was gepubliceerd in het Handelsregister en derhalve voor DZD kenbaar. 
    
    
      4.2.	DZD heeft aanvankelijk gesteld dat [W] bij de ondertekening van de overeenkomst aanwezig was, maar die stelling heeft zij tijdens de comparitie ingetrokken. DZD handhaaft wel haar standpunt dat Vervor de schijn heeft gewekt dat [Z] bevoegd was haar te vertegenwoordigen, omdat:
      1) tijdens een bespreking die ongeveer twee maanden voor de ondertekening van de overeenkomst plaats vond tussen [W], [X] en mevrouw [R], [W] heeft gezegd dat DZD verder moest praten met [Z]; 
      2)  het contract is opgesteld door de advocaat van Vervor;
      3) [W] betrokken was bij de opname van tv spotjes en bij die gelegenheid ook met [X] heeft gesproken;
      4) Vervor een (door de heer [S] van DZD opgehaalde) mini veranda heeft afgegeven die bij de shows van [X] als promotiemateriaal zou worden gebruikt;
      5) Vervor ten volle gebruik heeft gemaakt van het door DZD op grond van de overeenkomst vervaardigde materiaal; zo heeft er een [X]-pop in de zaak bij [W] gestaan en kwam [X] voor op de website van Vervor.
    
    
    4.3.	De heer [W] heeft op de comparitie verklaard dat de heer [Q] (die de reclame voor Vervor verzorgde) een filmpje heeft gemaakt voor teleshopping waarbij hij met [X] heeft gewerkt, alsmede dat de heer [W] aanwezig is geweest bij een draaidag van SBS maar [X] toen niet heeft gezien. Voor het overige ontkent Vervor de stellingen van DZD in verband met het wekken van de schijn van bevoegdheid van [Z].
    
    4.4.	Indien het juist is dat [W] aan DZD heeft medegedeeld dat [Z] namens Vervor zou spreken, dan heeft Vervor daarmee de schijn gewekt dat [Z] bevoegd was namens Vervor een overeenkomst aan te gaan. De overige door DZD genoemde omstandigheden kunnen geen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid opleveren, omdat ze dateren van na de ondertekening van de overeenkomst. Die omstandigheden kunnen echter wel de schijn opleveren van bekrachtiging in de zin van art. 3:78 jo. 3:69 BW. In zoverre vult de rechtbank de stellingen van DZD ambtshalve aan.
    
    4.5.	Nu de door DZD gestelde feiten en omstandigheden grotendeels door Vervor worden betwist, zal de rechtbank DZD bewijs opdragen van die feiten en omstandigheden.
    
    Het Midi Theater
    
    4.6.	 Het subsidiaire verweer en de meer subsidiaire verweren van Vervor gaan er vanuit dat alle door DZD aan Vervor te leveren 720 tickets betrekking zouden hebben op theatervoorstellingen in het Midi Theater in Tilburg. Volgens DZD had echter het Midi Theater niets met dit contract te maken en betroffen de tickets voorstellingen van [X] in het hele land.
    
    4.7.	De rechtbank constateert dat in artikel 7.1.1 van de overeenkomst alleen wordt gesproken over 720 tickets voor theatervoorstellingen van [X] en niet specifiek over tickets voor voorstellingen in het Midi Theater of over voorstellingen elders in het land. In artikel 2.1 van de overeenkomst wordt gesproken over zowel voorstellingen in het Midi Theater als voostellingen in het algemeen. Dat betekent dat over dit meningsverschil tussen partijen niet kan worden beslist aan de hand van de tekst van artikel 7.1.1. 
    
    4.8.	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
    
    4.9.	Omdat Vervor aan haar verweren ten grondslag legt dat de tickets betrekking moesten hebben op voorstellingen in het Midi Theater, rust op Vervor de stelplicht en zo nodig de bewijslast van de omstandigheden op grond waarvan Vervor meent dat zij redelijkerwijs aan artikel 7.1.1 de zin mocht toekennen dat het ging om voorstellingen in het Midi Theater en dat ook redelijkerwijs van DZD mocht verwachten. Vervor heeft echter in het geheel niets gesteld over dergelijke omstandigheden. Zo heeft Vervor bijv. niet gesteld dat haar klantenkring zich in de regio Tilburg bevond of dat zij er om andere redenen belang bij had dat de tickets alleen voorstellingen in het Midi Theater zouden betreffen. Dat betekent dat de stelling van Vervor, dat de tickets alleen voorstellingen in het Midi Theater moesten betreffen, als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen. De op die stelling gebaseerde meer subsidiaire verweren van Vervor moeten daarom ook van de hand worden gewezen. 
    
    De schade
    
    4.10.	Het voorgaande betekent dat, indien DZD slaagt in het bewijs van haar stellingen in verband met de door Vervor gewekte schijn van bevoegde vertegenwoordiging en/of bekrachtiging van de overeenkomst, Vervor een toerekenbare tekortkoming heeft gepleegd door te weigeren de overeenkomst uit te voeren en derhalve aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door DZD geleden schade.
    
    4.11.	Die schade kan echter niet zonder meer worden gesteld op het bedrag van de door DZD aan Vervor verzonden factuur. Die factuur had immers mede betrekking op 720 tickets voor theatervoorstellingen die feitelijk nooit zijn geleverd, zodat DZD de tegenprestatie voor dat deel van het factuurbedrag niet heeft hoeven verrichten en daarmee kosten heeft bespaard (in het kader van de schadebegroting kan in het midden blijven of DZD ooit tickets aan Vervor heeft aangeboden). 
    
    4.12.	De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich op een comparitie van partijen nader uit te laten over de hoogte van de door DZD geleden schade. Deze comparitie zal tevens worden benut om de mogelijkheden voor een schikking te onderzoeken. De comparitie zal plaatsvinden na de getuigenverhoren, in beginsel direct aansluitend aan het tegenverhoor aan de zijde van Vervor, zodat partijen bij dat tegenverhoor deugdelijk vertegenwoordigd zullen moeten zijn. 
                 
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	draagt DZD bewijs op van de door haar gestelde feiten en omstandigheden in het kader van de gewekte schijn van bevoegdheid en/of bekrachtiging,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 augustus 2012  voor uitlating door DZD of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat DZD, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat DZD, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    
      5.5.	beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te
      's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, welke zitting in beginsel zal plaatsvinden aansluitend aan het tegenverhoor aan de zijde van Vervor, 
    
    
    5.6.	bepaalt dat het getuigenverhoor en de comparitie zullen plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
    
    5.7.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.8.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.