ECLI:NL:GHSHE:2003:AN8707, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-10-2003, KG C0300146-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dit geschil betreft het navolgende.
        [appellant] heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding van 12 december 2002 in kort geding gedagvaard en primair gevorderd, kort weergegeven, dat [geïntimeerde] wordt bevolen de aangekondigde veiling van het woonhuis van [appellant] te staken. Subsidiair heeft [appellant] een vijftal met de aangekondigde executie samenhangende vorderingen tegen [geïntimeerde] ingesteld, en wel (a) aan te tonen welke vordering [geïntimeerde] op [appellant] heeft, (b) op te geven hoeveel de rente en kosten over de hoofdsom van f 100.000,-- belopen, (c) na betaling door [appellant] de hypothecaire inschrijving door te halen of toe te staan dat de SNS Bank een hypotheekrecht verkrijgt, (d) een bankgarantie af te geven voor het door [appellant] te betalen of ten laste van hem te executeren bedrag, (e) alle uitwinningsmaat-regelen te staken, alles op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.

typ. LG
      rolnr. KG C0300146/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-Hertogenbosch,
      eerste kamer, van 28 oktober 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT 1],
      2. [APPELLANT 2],
      beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellanten,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    - t e g e n -
    
    
      de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats], 
      gemeente [gemeente],
      geintimeerde,
      procureur: mr. R.W. Elgers,
    
    
    op het hoger beroep van appellanten, verder te noemen [appellant](enkelv.), tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda van 6 januari 2003, onder rolnr. 115294/KG ZA 02-674 in kort geding gewezen tussen [appellant]als eiser en geïntimeerde, verder te noemen [geïntimeerde], als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    In voormeld vonnis heeft de voorzieningenrechter de door [appellant] gevraagde voorzieningen geweigerd en hem in de proceskosten veroordeeld.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      [appellant] heeft bij exploot van 22 januari 2003 tijdig hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis. Bij memorie van grieven heeft hij daartegen onder overlegging van een productie vijf grieven aangevoerd, met conclusie - zoals mede is af te leiden uit het petitum van de appeldagvaarding - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [appellant] alsnog geheel of gedeeltelijk zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      [geïntimeerde] heeft onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] in hoger beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
      Vervolgens is de zaak ter zitting van het hof van 9 september 2003 mondeling bepleit. Daarbij is voor [appellant] het woord gevoerd door mr. K.P.A.G. Boemaars aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier, en voor [geïntimeerde] door haar procureur. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht, nadat het hof de van de zijde van [geïntimeerde] tegen die overlegging ingebrachte bezwaren had verworpen.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Met de eerste grief beoogt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
      Grief 2 heeft betrekking op de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] geen vordering op [appellant] privé heeft. De grieven 3 en 4 betreffen het in de hypotheekakte genoemde maximumbedrag aan rente en kosten en de stelling van [appellant] dat het hypotheekrecht bij betaling van de hoofdsom van 
      f 100.000,-- en de rente en kosten, teniet gaat. Grief 5 heeft betrekking op de overweging van de voorzieningenrechter dat het onaannemelijk is dat [appellant] niet bij machte zou zijn de maandelijkse rentelasten aan [geïntimeerde] te betalen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Dit geschil betreft het navolgende.
      [appellant] heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding van 12 december 2002 in kort geding gedagvaard en primair gevorderd, kort weergegeven, dat [geïntimeerde] wordt bevolen de aangekondigde veiling van het woonhuis van [appellant] te staken. Subsidiair heeft [appellant] een vijftal met de aangekondigde executie samenhangende vorderingen tegen [geïntimeerde] ingesteld, en wel (a) aan te tonen welke vordering [geïntimeerde] op [appellant] heeft, (b) op te geven hoeveel de rente en kosten over de hoofdsom van f 100.000,-- belopen, (c) na betaling door [appellant] de hypothecaire inschrijving door te halen of toe te staan dat de SNS Bank een hypotheekrecht verkrijgt, (d) een bankgarantie af te geven voor het door [appellant] te betalen of ten laste van hem te executeren bedrag, (e) alle uitwinningsmaat-regelen te staken, alles op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
      Bij notariële akte van 9 juni 1998 heeft [appellant] als hypotheekgever ten behoeve van [geïntimeerde] als hypotheekhoudster een recht van (derde) hypotheek gevestigd tot een bedrag van f 100.000,-- te vermeerderen met rente en kosten, begroot op f 40.000,--, op het woonhuis van [appellant] aan [adres] te [woonplaats], tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [geïntimeerde] van [appellant] te vorderen heeft of zal krijgen uit welken hoofde dan ook.
      [geïntimeerde] heeft aan [appellant] in 1998 gelden uitgeleend ten belope van ruim f 280.000,--. [appellant] stelt, doch [geïntimeerde] betwist, dat (inmiddels) niet hij privé maar de vennootschappen [vennootschap 1] en [vennootschap 2] de debiteuren zijn van deze vordering. 
      Aangezien sinds februari/maart 2001 de rente op deze lening niet meer werd betaald heeft [geïntimeerde] als hypotheekhoudster in het voorjaar van 2002 de openbare verkoop van de woning van [appellant] voorbereid. In het tussen partijen gewezen kort gedingvonnis van 25 april 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda, na te hebben overwogen dat [appellant] (privé) voor de geldlening aansprakelijk is, desondanks aan [geïntimeerde] verboden het woonhuis openbaar te verkopen aangezien de achterstallige termijnen inmiddels waren betaald. [appellant] is vanaf juli 2002 opnieuw in verzuim met de rentebetalingen op de geldlening. Ter voorkoming van executie heeft [appellant] [geïntimeerde] aangeboden de hoofdsom van de hypotheek (f 100.000,--) met rente en kosten te betalen, waardoor in zijn visie het hypotheekrecht teniet zou gaan. Het benodigde bedrag zou hij lenen bij de SNS Bank die daarvoor zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht op de woning verlangde. [geïntimeerde], die zich op het standpunt stelde dat het hypotheekrecht door betaling van het aangeboden bedrag niet teniet zou gaan, heeft dit voorstel niet aanvaard. Vervolgens heeft op 7 en 14 januari 2003 de openbare verkoop van de verhypothekeerde woning plaatsgevonden. De woning is voor € 175.000,-- verkocht en in eigendom overgedragen aan een derde ([geïntimeerde] en [derde]). Aangezien er geen overeenstemming over de verdeling van de opbrengst van de veiling tot stand is gekomen - onder meer in verband met het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] jegens hem privé geen executierecht had - heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda op de voet van art. 481 lid 1 Rv bij beschikking van 26 maart 2003 een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling zal plaatsvinden. In deze procedure is naar partijen ter zitting aan het hof hebben medegedeeld, nog geen rangregeling opgesteld en (mitsdien) nog geen (eventuele) renvooiprocedure gestart. 
      [appellant] woont inmiddels in een ander huis in [woonplaats].
    
    
    
      4.2. [appellant] heeft ter zitting van het hof bevestigd dat zijn vordering thans in hoger beroep ongewijzigd hetzelfde luidt als de vordering zoals ingesteld in de inleidende dagvaarding van 12 december 2002.
      Hij stelt dat hij ook thans nog (spoedeisend) belang heeft bij deze vorderingen, aangezien de gevolgen van de executie mogelijk nog zijn terug te draaien, de appelrechter weliswaar "ex nunc" oordeelt maar zijn beslissing, in geval van vernietiging van het eerste vonnis, met terugwerkende kracht de werking aan het eerste vonnis ontneemt, en aangezien bij toewijzing van zijn vordering vaststaat dat [geïntimeerde] door te executeren onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en schadeplichtig is, terwijl in dat geval de executiekosten ten laste van [geïntimeerde] komen terwijl de notaris deze kosten thans op de te verdelen opbrengst heeft ingehouden.
      Het kernpunt voor [geïntimeerde] in dit kort geding is, zoals hij ter zitting van het hof heeft benadrukt, dat hij vastgesteld wil zien dat [geïntimeerde] misbruik van (executie)recht heeft gemaakt: dat is volgens hem het geval aangezien [geïntimeerde] met executie niet meer zal ontvangen dan [appellant] hem aanbood zodat executie niet had hoeven plaats te vinden.
    
    
    
      4.3. Het hof stelt als uitgangspunt voorop, dat indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan in eerste aanleg, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, mede dient te worden beoordeeld of eiser ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (recentelijk HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343).
      Ten aanzien van de primaire vordering en de subsidiaire vordering sub (e) kan niet anders dan worden vastgesteld dat het (spoedeisend) belang daarbij thans geheel ontbreekt, aangezien een veiling die al heeft plaatsgevonden niet meer kan worden gestaakt.
    
    
    
      4.4. Ook ten aanzien van de overige subsidiaire vorderingen moet worden geoordeeld dat [appellant] daar thans, door de inmiddels plaatsgehad hebbende gebeurtenissen, geen (spoedeisend) belang meer bij heeft. De vorderingen sub (c) en (d) hebben betrekking op het aanbod tot betaling dat [appellant] ter voorkoming van executie aan [geïntimeerde] heeft gedaan, welk aanbod - althans de aanvaarding en de uitvoering daarvan - thans niet meer aan de orde is.
      De vorderingen sub (a) en (b) betreffen een door [appellant] verlangde opgave van hetgeen hij (privé) terzake hoofdsom en rente aan [geïntimeerde] verschuldigd is. In dat verband speelt de discussie tussen partijen over de vraag of [appellant] privé ten tijde van de executie nog gelden aan [geïntimeerde] verschuldigd was of - zoals [appellant] stelt - dat deze schuld inmiddels op de vennootschappen is overgegaan. In dat laatste geval zou [geïntimeerde] geen executierecht jegens [appellant] hebben, met alle gevolgen van dien. Tevens speelt een rol of het standpunt van [appellant] juist is dat het hypotheekrecht zou zijn vervallen door betaling van f 100.000,-- met de rente en kosten over dit bedrag (tot maximaal f 40.000,--), in welk geval volgens [appellant] [geïntimeerde] gehouden was het betalingsaanbod van [appellant] te aanvaarden zodat de afwijzing daarvan, gevolgd door de executie, [geïntimeerde] jegens [appellant] op enige grond aansprakelijk doet zijn voor de door [appellant] als gevolg van de executie geleden schade.
      Op zichzelf heeft [appellant] belang bij het antwoord op deze vragen, maar in de eerste plaats heeft hij daarbij geen spoedeisend belang nu de veiling van het huis al heeft plaatsgevonden en langs de weg van de rangregeling en een (eventuele) renvooiprocedure zal worden uitgemaakt wat ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] rechtens is, en in de tweede plaats leent een beantwoording van deze vragen zich niet voor een voorlopige voorziening in kort geding, maar daarvoor is een bodemprocedure de aangewezen weg. Het hof wijst er bovendien op dat de vorderingen van [appellant] zoals deze luiden, niet zien op het verkrijgen van een (voorlopig) antwoord op de vraag of [geïntimeerde] misbruik van haar executierecht heeft gemaakt - bij welke vordering [appellant] overigens evenmin spoedeisend belang zou hebben.
      Daaraan doet niet af dat de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] op eigen risico een nog niet in kracht van gewijsde gegaan (kort geding-)vonnis heeft geëxecuteerd, juist is. Of dat risico zich ten laste van [geïntimeerde] verwezenlijkt kan echter pas blijken nadat in een bodemprocedure alle door [appellant] tegen de executie opgeworpen bezwaren zijn beoordeeld.
    
    
    
      4.5. Ook in hoger beroep zijn derhalve de gevraagde voorzieningen niet toewijsbaar zodat het vonnis, waarvan beroep, wat er ook zij van de aangevoerde grieven, zal worden bekrachtigd. 
      [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
      4.6. Aan het hof is tenslotte de vraag voorgelegd of [appellant] terecht is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. In dat verband dient het hof te beoordelen of de voorzieningenrechter, beoordeeld naar het moment waarop deze zijn vonnis wees, de gevraagde voorzieningen terecht heeft geweigerd.
      Het hof is van oordeel dat dat het geval is.
      De voorzieningenrechter heeft de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] op hem privé geen vordering (meer) heeft, terecht verworpen op grond van het feit dat dit standpunt reeds kort daarvoor was beoordeeld en verworpen in het kort gedingvonnis van 25 april 2002 en dat zich sindsdien geen nieuwe feiten hadden voorgedaan. Hetgeen [appellant] in zijn dagvaarding van 12 december 2002 als nieuwe feiten presenteert is blijkens het zojuist genoemde kort gedingvonnis daarin al meegewogen. 
      Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de rechtbank voorts met juistheid geoordeeld dat het in de hypotheekakte genoemde bedrag aan rente en kosten niet uitsluitend betrekking heeft op de rente en kosten over de in die akte genoemde hoofdsom, en dat het hypotheekrecht niet zou zijn vervallen door betaling van f 140.000,-- (als [appellant] dat bedrag zou hebben aangeboden te betalen, hetgeen [geïntimeerde] betwist). De hypotheek is immers verstrekt voor al hetgeen de hypotheekhoudster te eniger tijd te vorderen heeft of zal krijgen van hypotheekgever, waarbij de begrenzing van de in de akte genoemde bedragen aan hoofdsom en rente/kosten slechts die betekenis heeft dat de hypotheekhoudster slechts tot maximaal die bedragen haar preferentie kan uitoefenen, en voor het overige concurrent schuldeiser is. Anders gezegd: als [appellant] f 100.000,-- terzake hoofdsom en de daarover verschuldigde rente en kosten had afgelost was, nu de totale vordering van 
      [geïntimeerde] voorshands ruim f 280.000,-- beliep, het hypotheekrecht komen te rusten op de "volgende" f 100.000,-- en rente en kosten tot wederom maximaal f 40.000,-- van hetgeen [geïntimeerde] van [appellant] nog te vorderen had.
      Ook als in aanmerking wordt genomen hetgeen [appellant] in de toelichting op grief 5 heeft gesteld, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat [geïntimeerde] geen misbruik van haar executierecht heeft gemaakt aangezien daaraan, naar het voorlopig oordeel van het hof, immers niets (meer) in de weg stond en [appellant] niets heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat [geïntimeerde] ondanks de herhaalde betalingsachterstand, niet tot executie zou mogen overgaan.
      Nu alle door [appellant] aangevoerde grieven falen moet worden geoordeeld dat de voorzieningenrechter de voorzieningen terecht heeft geweigerd en dat [appellant] terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, zulks met aanvulling van de gronden waarop dat berust;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op € 245,-- voor verschotten en € 2.313,-- voor salaris procureur. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs De Groot-van Dijken, 
      Venhuizen en Van Wechem en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 oktober 2003.