ECLI:NL:RBARN:2008:BG0787, Rechtbank Arnhem, 08-10-2008, 170715
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident; exceptie van niet-ontvankelijkheid.
        Gedaagden sub 2 en 3 hebben zich op het standpunt gesteld dat tussen hen en eisers bindend advies is overeengekomen en dat eisers derhalve niet-ontvankelijk zijn in hun vordering.
        De rechtbank wijst de incidentele vordering af.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 170715 / HA ZA 08-938
    
    Vonnis in incident van 8 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VIVARE PROJECTEN B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      advocaat mr. J.P.A. Greuters,
      en
      2.	de commanditaire vennootschap 
      GEM WESTERAAM ELST C.V.,
      gevestigd te Elst,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GEM WESTERAAM BEHEER B.V.,
      gevestigd te Elst,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      advocaat mr. F.J. Boom.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] c.s., Vivare, GEM C.V. en GEM B.V. (gezamenlijk: GEM) genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding 
      -	de conclusie van antwoord namens Vivare
      -	de incidentele conclusie houdende exceptie van niet-ontvankelijkheid tevens conclusie van antwoord namens GEM,
      -	de conclusie van antwoord in het incident namens [eisers] c.s..
    
    
    
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen [eisers] c.s. en GEM C.V. is op 22 maart 2005 een koopovereenkomst gesloten, betreffende een perceel bouwgrond (bouwkavel nummer 21) gelegen in het bouwgebied [naam bouwgebied] te [woonplaats], [...]buurt, uitmakende een kennelijk ter plaatse afgepaald gedeelte ter grootte van ongeveer vier are en drieënvijftig centiare van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie N nummer 1224, voor een koopsom van € 128.500,00 inclusief BTW. 
    
    
    2.2.	In de koopovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
    
    
      “Begripsbepalingen
      (…)
      Bouwrijpe Grond:
      het geschikt zijn van de grond voor bebouwing c.q. inrichting, waaronder begrepen de aanwezigheid van riolering in het openbaar gebied en ontsluiting door bouwwegen, alsmede, voor zover nodig, het slopen van opstallen c.q. bovengrondse en ondergrondse obstakels, het saneren van de bodem (…), het ophogen en het ontgraven van het terrein en de aanleg van drainage; (…)
    
    
    
      feitelijke levering, staat en gebruik van het Registergoed
      Artikel 6
      1.   Het Registergoed wordt Bouwrijp aan Koper (af)geleverd.
      (…)
      4.   Koper is voornemens het Registergoed te gebruiken ten behoeve van de bouw van een  
            eengezinswoning. (…)
      7.   Nadat de werkzaamheden in het kader van het Bouwrijp maken zijn voltooid zal het Registergoed
            worden ingemeten en gemarkeerd. Deze inmeting en markering zal plaatsvinden op een door 
            GEM vast te stellen datum. Koper dient aanwezig of vertegenwoordigd te zijn bij de inmeting en
            markering en dient zich ervan te overtuigen dat deze correct is, bij gebreke waarvan hij geacht
            wordt deze te hebben aanvaard. Voorts dient Koper zich ervan te overtuigen dat de ingemeten
            Bouwkavel Bouwrijp is, bij gebreke waarvan hij geacht wordt deze Bouwrijp te hebben
            aanvaard. (…)
    
    
    
      ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
      Artikel 16
      1.    Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare
             tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij 
             ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van
             het volgende lid.
      2.    Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht
             dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen - daaronder begrepen
             het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte
             bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de (…) keus tussen:
             a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na 
                 afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elk sedertdien ingegane dag tot aan de dag
                 van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de
                 koopprijs; of 
            b.  de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van
                 een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.(…)
      5.   De notaris zal, na verloop van genoemde termijn van acht dagen:
            - indien Koper in verzuim is, het bedrag van de door deze verschuldigde boete, indien Verkoper
              zulks wenst, aan Verkoper betalen uit de bij de notaris door Koper onderscheidenlijk door een 
              bank krachtens een gestelde bankgarantie gestorte bedragen, voor zover deze daartoe toereikend 
              zijn;
            - indien Verkoper in verzuim is, de door Koper gestorte bedragen aan hem terug betalen, dan wel
              de gestelde bankgarantie retourneren.
      6.   Het is voor de toepassing van dit artikel ter uitsluitende beoordeling van de notaris of de 
            overeenkomst is nagekomen, of één van de partijen danwel of beide partijen tekortschiet(en)
            danwel tenslotte of hij, notaris zelve, niet kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet, een
            en ander met dien verstande dat partijen gedurende een maand nadat de notaris het vorenstaande
            schriftelijk heeft verklaard, het recht hebben zich voor beslechting van het geschil te wenden tot 
            de bevoegde rechter. Indien de notaris niet kan beoordelen wie van partijen toerekenbaar 
            tekortschiet in de nakoming, gaat de notaris, behoudens eensluidende betalingsopdracht van beide
            partijen, niet tot uitbetaling over, totdat tussen partijen bij een in kracht van gewijsde gegane     
            uitspraak is komen vast te staan, wie van hen toerekenbaar is tekortgeschoten. 
            Een gestelde bankgarantie dient gedurende die tijd te worden verlengd bij gebreke waarvan de
            notaris verplicht is de bankgarantie te innen.” 
    
    
    2.3.	De akte van levering van het perceel dateert van 29 mei 2006.
    
    
      2.4.	Bij de stukken bevindt zich een stuk getiteld ‘Document aanwijs rooilijnen’, gedateerd op 21 juni 2006, met daarop handtekeningen van [voorletter] [eisers], [betrokkene] (vertegenwoordiger van GEM) en van een vertegenwoordiger van de gemeente.
      Voorts is een stuk getiteld ‘Document acceptatie bouwkavel’ overgelegd, dat eveneens is gedateerd op 21 juni 2006 en waarop ook handtekeningen staan van [voorletter] [eisers] en [betrokkene].
    
    
    
      2.5.	Aan de achterzijde van het perceel van [eisers] c.s. bevinden zich huurwoningen, ontwikkeld door Vivare. Deze woningen zijn medio 2006 door Vivare opgeleverd. 
      Het grondpeil van deze woningen ligt ongeveer 20 centimeter hoger dan dat van het perceel van [eisers] c.s.. 
    
    
    
      2.6.	In december 2006 hebben [eisers] c.s. een klacht ingediend bij GEM over wateroverlast op hun kavel. Bij brief van 4 juni 2007 hebben zij nogmaals een klacht ingediend bij GEM en vergoeding gevorderd voor de kosten van het ophogen van de kavel. 
      GEM heeft hierop gereageerd bij brief van 5 juli 2007 en aansprakelijkheid afgewezen.
    
    
    2.7.	[eisers] c.s. hebben voorts op 4 juni 2007 telefonisch een klacht ingediend bij Vivare. Bij brief van 5 juni 2007 hebben zij aangegeven dat op een later moment nog gesproken zal worden over een tegemoetkoming door Vivare in de door hen gemaakte kosten. Vivare heeft bij brief van 9 juli 2007 gereageerd en - samengevat - aangegeven dat naar aanleiding van de klacht direct maatregelen zijn getroffen en dat zij zich niet gehouden acht de kosten van [eisers] c.s. te vergoeden.  
    
    2.8.	In het najaar van 2007 heeft Vivare riolering en drainage aan laten brengen onder het voetpad aan de achterzijde van het perceel van [eisers] c.s..
    
    
      2.9.	Op 3 oktober 2007 zijn Vivare en GEM beiden door de advocaat van [eisers] c.s. gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 3.961,34 aan schadevergoeding. 
      2.10.	Bij de stukken bevindt zich ten slotte nog een brief van de heer [medewerker] van Van Dalen B.V., waarin - voor zover relevant - staat:
    
    
    “Hierbij verklaren wij het navolgende met betrekking tot de uitgevoerde grondwerkzaamheden.
    
    Bij aanvang van de grondwerkzaamheden, medio september 2006, is gebleken dat de kavel 30 cm tot 35 cm beneden vloerpeil is opgeleverd. Het niveau verschil met de omliggende percelen was gelijk aan het hoogte verschil met het vloerpeil. Gezien het niveau van de tuin bij oplevering van de woning en het toekomstige niveau, heeft Van Dalen B.V. dusdanig veel zand c.q. menggranulaat moeten aanvoeren, om het juiste niveau in de tuin te bereiken.”
    
    
      3.	De vordering in de hoofdzaak
      3.1.	[eisers] c.s. vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      1. jegens gedaagden sub 2 en 3 (GEM) het beding ‘Voorts dient Koper zich ervan te overtuigen dat de ingemeten Bouwkavel Bouwrijp is, bij gebreke waarvan hij geacht wordt deze Bouwrijp te hebben aanvaard’ van artikel 6 lid 7 van de koopovereenkomst te vernietigen;
      en voorts 
      Vivare en GEM hoofdelijk, des dat de één betalende de ander tot het beloop van die betaling zal zijn bevrijd, te veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te betalen:
      2. de hoofdsom van € 6.125,96, of een zodanig bedrag aan schadevergoeding als in goede justitie juist wordt geacht;
      3. de wettelijke rente over de hoofdsom met ingang van de dag van het intreden van het verzuim danwel de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      4. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 768,00;
      5. de kosten van de procedure.
    
    
    
      3.2.	Aan hun vordering jegens GEM hebben [eisers] c.s. - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat GEM toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, nu de kavel die zij [eisers] c.s. heeft geleverd niet voldoende was opgehoogd en daarin geen, althans onvoldoende drainage was aangebracht, zodat geen sprake was van een bouwrijpe kavel. 
      Aan hun vordering jegens Vivare hebben [eisers] c.s. - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat Vivare onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen door niet aanstonds een riolering aan te leggen onder het voetpad aan de achterzijde van het (lager gelegen) perceel van [eisers] c.s., waardoor [eisers] c.s. wateroverlast hebben ervaren.
      [eisers] c.s. stellen dat zij als gevolg van één en ander schade hebben geleden omdat zij 
      maatregelen hebben moeten treffen om de kavel alsnog geschikt te maken voor bebouwing en dat zij daarvoor kosten hebben gemaakt ad € 6.125,96. Zij achten Vivare en GEM op grond van artikel 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade.
      [eisers] c.s. achten voorts het genoemde beding uit artikel 6 lid 7 van de koopovereenkomst vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub h BW. 
    
    
    3.3.	Vivare en GEM voeren verweer. 
    
    
    
      4.	De vordering in het incident
      4.1.	GEM heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen haar en [eisers] c.s. bindend advies is overeengekomen en dat [eisers] c.s. derhalve niet-ontvankelijk zijn in hun vordering. GEM heeft in dit verband gewezen op het bepaalde in artikel 16 lid 6 van de koopovereenkomst en aangevoerd dat partijen de notaris hebben aangewezen als bindend adviseur, maar dat dit traject nog niet is doorlopen. Subsidiair heeft GEM aangevoerd dat sprake is van een arbitraal beding, nu partijen een derde opdracht hebben gegeven om een bindende beslissing te nemen in een rechtsgeschil, zodat de rechtbank onbevoegd is op grond van artikel 1022 Rv.
       4.2.	[eisers] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      5.	De beoordeling in het incident
      5.1.	Blijkens artikel 16 lid 6 van de overeenkomst hebben partijen de notaris bij uitsluiting aangewezen om te beoordelen of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door één van hen. Voornoemd artikellid moet, gelezen in combinatie met de overige leden van artikel 16, naar het oordeel van de rechtbank echter zo worden uitgelegd dat deze bevoegdheid van de notaris beperkt is tot de situatie waarin hij de door koper gestorte waarborgsom of afgegeven bankgarantie (nog) onder zich heeft, dat wil zeggen, totdat het perceel is geleverd. Ingevolge lid 5 van voormeld artikel is de consequentie van een eventueel tekortschieten van één der partijen immers dat de notaris de verschuldigde boete aan de wederpartij kan uitkeren uit de zich onder hem bevindende waarborgsom of bankgarantie. Indien de notaris niet kan beoordelen welke partij is tekortgeschoten gaat hij - zo volgt uit de tweede zin van lid 6 - niet tot uitbetaling over totdat daarover bij rechterlijke uitspraak is beslist, tenzij partijen (alsnog) gezamenlijk aangeven dat het bedrag aan één van hen moet worden uitgekeerd. De functie van de notaris in dezen heeft derhalve vooral betrekking op het beheren en zonodig uitkeren van (een deel van) de gestorte waarborgsom of bankgarantie. Dat de notaris bevoegd is verklaard om zelfstandig te bepalen aan wie moet worden uitgekeerd, is in dat licht niet onbegrijpelijk. Dat zijn rol méér zou omvatten en dat de notaris tevens bevoegd zou zijn om (ruim) na de levering te bepalen of één der partijen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, waarbij het geschil mogelijk aan de gewone rechter wordt onttrokken, acht de rechtbank echter niet juist en een te ruime uitleg van het genoemde artikellid. Geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit afgeleid moet of kan worden dat de partijen iets anders hebben beoogd of dat GEM iets anders had mogen begrijpen.
    
    
    
      5.2.	Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de notaris in de onderhavige zaak niet (meer) bevoegd is een oordeel te geven omtrent een eventuele tekortkoming door één der partijen en dat [eisers] c.s. ontvankelijk zijn in hun vordering. Vast staat immers dat de levering van het perceel heeft plaatsgevonden op 29 mei 2006, zodat de waarborgsom c.q. bankgarantie ook omstreeks die datum door de notaris zal zijn vrijgegeven. 
      Dat sprake zou zijn van een arbitraal beding, waarbij de notaris als arbiter is aangewezen om kennis te nemen van het onderhavige geschil, acht de rechtbank gelet op het bovenstaande evenmin juist, zodat ook het beroep van GEM op artikel 1022 Rv wordt afgewezen.
    
    
    5.3.	GEM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    
      6.	De beoordeling in de hoofdzaak
      6.1.	De rechtbank zal een comparitie van partijen bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Daarbij kan de mogelijkheid van doorverwijzing naar een mediator aan de orde komen.
    
          
    6.2.	De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
      
    6.3.	De partijen wordt verzocht de stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen, uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden.
      
    6.4.	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen.
    
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      7.1.	wijst het gevorderde af,
    
    
    7.2.	veroordeelt GEM in de kosten van het incident, aan de zijde van [eisers] c.s. tot op heden begroot op € 384,00,
    
    
      in de hoofdzaak 
      7.3.	beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. M.C. Verra in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op vrijdag 5 december 2008 van 9.00 uur tot 12.00 uur,
    
    
    7.4.	bepaalt dat [eisers] c.s. dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat Vivare en GEM dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is hen te vertegenwoordigen,
    
    
      7.5.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank   ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
      - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen op vrijdagen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
    
    
    7.6.	bepaalt dat de in de overwegingen genoemde stukken uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij moeten zijn toegestuurd,
    
    7.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Verra en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2008.