ECLI:NL:RBAMS:2009:BH6973, Rechtbank Amsterdam, 26-02-2009, EA 08-3426
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementszaak. Taxatie van actuele herbouwwaarde van gebouw; belang bij toereikende verzekeringsdekking. Onderlinge verrekening tussen VvE-leden van meerpremie tengevolge van gebruik van bedrijfsruimte als coffeeshop.

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: EA 08-3426
      Datum	: 26 februari 2009
      113
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
      [verzoeker]
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      gemachtigde: mr. A.P. Ek
    
    
    t e g e n: 
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      gemachtigde: mr. B. Meijer
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
    Verzoeker heeft op 18 december 2008 een verzoekschrift op de voet van art. 5.121 BW ingediend, strekkende tot de vernietiging van het besluit van 21 november 2008 van de Algemene Ledenvergadering van de VvE "[naam VvE]" te [woonplaats].
    
    Verweerder heeft op 29 januari 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    De procedure is behandeld tijdens de zitting van 10 februari 2009. Daar verschenen partijen en hun gemachtigden.
    
    
    Beoordeling van het verzoek
    
    
    De feiten
    
    
      1.1. Verzoeker is eigenaar van het appartementsrecht, betrekking hebbend op de woningen aan de [straatnaam] [huisnummer1], [huisnummer2] en [huisnummer3] te [woonplaats]. Verweerder is eigenaar van het appartementsrecht, betrekking hebbend op de bedrijfsruimte aan de [straatnaam] [huisnummer4] te [woonplaats].
      1.2. De twee appartementsrechten omvatten samen het gehele gebouw. De VvE is opgericht bij akte van 1 februari 2002.
      1.3. De splitsingsakte bevat de volgende, voor dit geding relevante bepalingen:
      Artikel 2
      Lid 1 van dit artikel zal luiden als volgt:
      "1. De eigenaars zijn voor elk te hunnen name staande appartementsrecht in de   gemeenschap gerechtigd voor de navolgende aandelen:
      - de eigenaar van het appartementsrecht met indexnummer 1: voor het één/vierde gedeelte; 
      - de eigenaar van het appartementsrecht met indexnummer 2: voor het drie/vierde gedeelte."
    
    
    
      Artikel 17
      De eerste zin van lid 4 wordt gewijzigd in:
      "Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming."
      Deze is voor het op de begane grond gelegen privé-gedeelte: bedrijfs-/winkelruimte en voor elk der overige privé-gedeelten: woning met berging voor privé-doeleinden.
      Het is toegestaan, mits met inachtneming van de daarvoor geldende gemeentelijke bepalingen, mede een kantoor- of beroepsruimte voor eigen gebruik in de woning te hebben.
      In de privé-gedeelten mogen geen brandgevaarlijke of ontplofbare stoffen worden opgeslagen.
      Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca en/of erotiek uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen.
      Voorts is het niet toegestaan de privé-gedeelten te exploiteren als pension- of kamerverhuurbedrijf.
      	Artikel 34
      	Lid 2 wordt vervangen door:
      "Het maximum aantal in de vergadering uit te brengen stemmen bedraagt twee.
      	Iedere eigenaar brengt één (1) stem uit."
      1.4. Het toepasselijke Modelreglement 1992 bevat de volgende, voor dit geding relevante bepalingen:
      Artikel 2 lid 3
      3. De eigenaars zijn voor de in het eerste lid bedoelde breukdelen verplicht bij te dragen in de schulden en kosten, die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn.
      Artikel 3 onder f.
      f. de premie verschuldigd uit hoofde van de verzekeringen, die door het reglement zijn voorgeschreven of waartoe ingevolgde artikel 8 door de vergadering is besloten;
      Artikel 8 lid 1,2 en 9
      1. Het bestuur zal het gebouw verzekeren bij één of meer door de vergadering aan te wijzen verzekeraars tegen water-, storm-, brand- en ontploffingsschade en zal tevens een verzekering afsluiten voor de wettelijke aansprakelijkheid, die kan ontstaan voor de vereniging en voor de eigenaars als zodanig. Voorts zal de vergadering bevoegd zijn te besluiten tot het aangaan van verzekeringen tegen andere gevaren of tegen de wettelijke aansprakelijkheid van een bestuurder.
      2. Het bedrag der verzekeringen wordt vastgesteld door de vergadering; het zal wat de brandverzekering betreft moeten overeenstemmen met de herbouwkosten van het gebouw; de vraag, of deze overeenstemming bestaat, zal periodiek gecontroleerd moeten worden in overleg met de verzekeraar.
      9. Leidt het gebruik van een privé gedeelte tot verhoging van de verzekeringspremie, dan komt die verhoging voor rekening van de desbetreffende eigenaar. 
      1.5. Verzoeker is sedert 2007 eigenaar van zijn appartementsrecht. De woning op de eerste verdieping is verhuurd; die op de samengevoegde tweede en derde verdieping wordt bewoond door zijn echtgenote.
      1.6. Verweerder is sedert 2002 eigenaar van zijn appartementsrecht. In de bedrijfsruimte is sedert 14 juni 1994 gevestigd Coffeeshop [D], die van verweerder huurt. In de coffeeshop worden soft drugs verkocht.
      1.7. Voor het gebouw is een opstalverzekering met beperkte dekking afgesloten op basis van een herbouwwaarde van €  317.100,00 en een laatstelijk geldende jaarpremie van €  1.281,00. In de polis d.d. 9 december 2004 staat vermeld dat in het gebouw een "koffieshop" is gevestigd. De premie is tussen partijen verrekend op basis van de in art. 2 lid 1 van de Splitsingsakte genoemde breukdelen, aldus dat verzoeker ¾ deel heeft betaald en verweerder 1/4 deel. 
      1.8. Verzoeker heeft een vergadering van de VvE uitgeroepen, die op 21 november 2008 heeft plaatsgehad. Aanwezig waren beide partijen. Volgens het op dit punt door verzoeker opgemaakte en door verweerder niet betwiste verslag zijn de volgende agendapunten aan de orde gekomen: 
      1. premie verdeling lopende verzekering van de Brand/Storm verzekering en de aansprakelijkheidsverzekering
      2. dekking brand / storm uitbreiden van "standaard" naar "uitgebreid"
      3. het verhogen van de nieuwbouwwaarde van € 310.500,- wat het nu is, naar € 500.000,-
      4. gezamenlijke rekening openen bij een bank
      5. afspraken gezamenlijke rekening voor algemeen onderhoud.
    
    
    Het verzoek
    
    
      1.	Verzoeker verzoekt het - volgens hem onder 1.8. genoemde en genomen - besluit te vernietigen en hem vervangende machtiging te verlenen tot:
      a. het op gezamenlijke kosten verstrekken van een opdracht aan een taxatiebureau zodat de herbouwwaarde van het appartementsgebouw op actuele basis kan worden getaxeerd en het vervolgens op basis van die getaxeerde herbouwwaarde ter verzekering aanbieden van het appartementsgebouw aan een verzekeringsmaatschappij, met bepaling dat [verweerder] de helft van die taxatiekosten dient te voldoen;
      b. het namens de VvE afsluiten van een uitgebreide opstalverzekering voor het appartementsgebouw voor de getaxeerde herbouwwaarde, althans voor een herbouwwaarde van € 500.000,-, althans (subsidiair), het namens de VvE afsluiten van een beperkte Brand/Storm verzekering voor het appartementsgebouw voor de getaxeerde herbouwwaarde, althans voor een herbouwwaarde van € 500.000,-;
      c. te bepalen dat het appartementsgebouw daarbij verzekerd dient te zijn op basis van het huidige gebruik, derhalve met de begane grond in gebruik als koffieshop met rookruimte. En voorts te bepalen dat de verplichting van [verzoeker] tot betaling van de premie van de uitgebreide opstalverzekering (althans, subsidiair, van de beperkte brand/opstalverzekering) zal zijn beperkt tot ¾ deel van de premie voor de woonruimte (zijn eigen appartementsrecht) en ¾ deel van het begane grond gedeelte waarbij de premie wordt berekend met als grondslag het gebruik als "gemiddelde bedrijfs-/winkelruimte", terwijl de door [verweerder] verschuldigde premie zal zijn ¼ van die premies, als ook de totale meerpremie die het gevolg is van het feit dat in zijn appartementsrecht geen gewone bedrijfs-/winkelruimte is gevestigd, maar een koffieshop met (sinds 1 juli 2008) een aparte rookruimte.
      d. te bepalen dat [verweerder] binnen zeven dagen na de in deze zaak te geven beschikking een bedrag van € 1.158,85 zal voldoen aan [verzoeker], zijnde de over 2007 en 2008 ten onrechte betaalde méérpremies verzekeringen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van indiening van dit verzoekschrift.
      e. met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding waaronder begrepen het salaris gemachtigde van [verzoeker].
    
    
    2.	Verzoeker stelt ter onderbouwing van de vordering, kort samengevat, dat tijdens de vergadering van 21 november 2008 geen overeenstemming is bereikt over de in rov. 1.8 genoemde agendapunten. Op grond van art. 34 lid 2 van het Modelreglement, dat in de splitsingsakte is gewijzigd, hebben beide partijen slechts één stem. Bij het staken der stemmen is geen gekwalificeerde meerderheid bereikt. Verzoeker verzoekt vervangende machtiging op de voet van art. 5.121 BW zoals in rov. 1 vermeld, stellend dat verweerder zonder redelijke grond medewerking weigert aan de uitvoering van zijn voorstellen. 
    
    3.	Verzoeker stelt dat in de eerste plaats verschil van mening is ontstaan over de omvang van de opstalverzekering. De verzekerde som bedraagt thans € 317.100,00, maar moet volgens zijn verzekeringstussenpersoon tot tenminste € 500.000,00 worden verhoogd. Volgens verzoeker dient de werkelijke herbouwwaarde te worden getaxeerd, wil die door een verzekeraar worden aanvaard. Ter zitting heeft verzoeker daaraan toegevoegd in het kader van de taxatie ook de bouwkundige staat van de coffeeshop te willen onderzoeken, in verband met mogelijke risico’s voor de bovenliggende woningen. De taxatiekosten zullen volgens de opgave van HDS groep B.V. niet meer dan ca. € 400,00 bedragen. Verweerder heeft zijn medewerking aan de taxatie en de verhoging van de verzekering geweigerd, maar stelt daarmee zijn privé-belang bij een lage premie boven dat van de VvE bij een toereikende dekking.
    
    4.	Verzoeker stelt in de tweede plaats dat zijn verzekeringstussenpersoon de VvE heeft geadviseerd over te gaan van een beperkte naar een zg. uitgebreide dekking. Verzoeker acht het wenselijk dat de kosten van afvoer van puin, huurderving en waterschade worden meeverzekerd. Verweerder weigert zijn medewerking.
    
    5.	In de derde plaats stelt verzoeker dat hij ten onrechte 3/4e deel van de totale premie van de opstalverzekering voor zijn rekening neemt. De premie is hoger dan het geval zou zijn bij een winkel/woonhuis, zoals de bestemming in de splitsingsakte bepaalt. Verweerder houdt zich niet aan de bestemming. Verzoeker bepleit niet dat een einde aan dat strijdige gebruik wordt gemaakt, maar wel dat verweerder de meerpremie voor de verzekering van het hele gebouw tengevolge van het gebruik als coffeeshop (met een aparte rookruimte) geheel voor zijn rekening moet nemen. Met andere woorden: die meerpremie dient eerst van de gehele premie te worden afgescheiden en het resterende bedrag dient volgens de sleutel te worden verdeeld. Verzoeker vordert ook de betaling van de door hem onverschuldigd betaalde bedragen ad      € 1.158,85. 
    
    
      6.	In de vierde plaats verzoekt verzoeker te bepalen dat het gebouw verzekerd moet worden conform het feitelijk gebruik van de begane grondverdieping. Voor de verzekering van een woonhuis met normale winkelruimte geldt een premie van 1,10 promille (voor de basisverzekering) en 1,50 promille (voor de uitgebreide verzekering), zowel bij een herbouwwaarde van € 300.000,00 als van € 500.000,00. Voor een coffeeshop zijn die promillages 3,40 resp. 4,00 (basis en uitgebreid bij € 300.000,00) en 3,40 resp. 3,50 (bij 
      € 500.000,00). De verhoging dient ook op grond van art. 8 lid 8 van het Modelreglement voor rekening van verweerder te komen. 
    
    
    
    Het verweer
    
    
      7.	Verweerder voert kort samengevat primair aan dat op de vergadering van de VvE twee besluiten zijn genomen. Het eerste is dat het verzekerd belang wordt verhoogd naar 
      € 500.000,00. Het tweede is dat de dekking wordt uitgebreid, mits de premieverhoging beperkt blijft tot € 50,00 per jaar. Volgens verweerder zijn er voor het overige geen besluiten genomen, die dus ook niet vernietigd kunnen worden. 
    
    
    8.	Verweerder voert subsidiair, indien wordt aangenomen dat wel besluiten zijn genomen, aan dat de toetsing ex art. 2.15 lid 1 sub c BW slechts marginaal is. De rechter dient te beoordelen of het orgaan niet in redelijkheid tot het betreffende besluit had kunnen komen, waarbij hij tevens de belangen over en weer dient af te wegen. Volgens verweerder is de coffeeshop al sedert 1994 en dus ook tijdens de splitsing op de begane grondverdieping gevestigd. Dat is ook bevestigd door zijn rechtsvoorganger, [R]. In de akte is op grond van dat feit geen bijzondere verdeling gemaakt voor de premie, anders dan voor de kosten van schilderwerk. Verweerder voert aan bij de beoordeling van de koopsom de rentabiliteit te hebben afgewogen, inclusief de aan de VvE verbonden lasten. Hij is er toen van uitgegaan dat de premie van de opstalverzekering voor 3/4e deel door de eigenaar van de appartementsrechten van de bovenwoningen zou worden gedragen. Verweerder veronderstelt dat die afweging ook door verzoeker is gemaakt en verwijt hem langs deze weg tot verlaging van zijn lasten te willen komen. 
    
    9.	Verweerder voert ook aan dat verzoeker machtiging tot het verrichten van rechtshandelingen verzoekt, te weten het afsluiten van een verzekering. Dat acht hij in strijd met art. 5:121 BW.  De vordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premies moet falen, nu het gebouw conform de splitsingsakte en het Modelreglement is verzekerd. De premies zijn steeds in overeenstemming met de akte verdeeld, ook al met de voorgangers van verzoeker. Met een wijziging van de verdeling van de premie heeft hij ter vergadering van de VvE niet ingestemd. De vordering valt bovendien buiten het kader van deze procedure.
    
    
    De beoordeling
    
    10.	Het primaire verweer wordt niet gevolgd. Onweersproken is dat verzoeker de in rov. 1.8 genoemde punten voor de vergadering heeft geagendeerd. Evenmin is betwist dat het verslag de inhoud van de vergadering van 21 november 2008 weergeeft. Het feit dat er over enkele agendapunten geen (volledige) overeenstemming is bereikt, brengt niet met zich mee dat er geen beslissing is genomen. Aannemelijk is gemaakt dat de vergadering wel heeft beslist, in de zin dat de voorstellen van verzoeker niet zijn gevolgd. 
    
    11.	Het kader van de subsidiaire, inhoudelijke beoordeling van het geschil wordt gevormd door art. 5:121 BW, op grond waarvan een vervangende machtiging kan worden verleend indien medewerking of toestemming van een andere appartementseigenaar zonder redelijke grond wordt geweigerd. Voor de door verweerder bepleite marginale toetsing bestaat geen grond, temeer nu de VvE uit twee leden bestaat met ieder een gelijke stem, ondanks de uiteenlopende eigendomsverhoudingen. Besluitvorming kan daarom snel geblokkeerd raken. Wel dient rekening gehouden te worden met de belangen over en weer. Art. 5:121 BW verbiedt voorts niet om machtiging te verlenen voor het aangaan van rechtshandelingen. 
    
    12.	De eerste vordering wordt grotendeels toegewezen. Volgens art. 8 lid 2 van het Modelreglement dient de brandverzekering overeen te stemmen met de herbouwwaarde en dient deze overeenstemming periodiek gecontroleerd te worden. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is komen vast te staan dat de huidige herbouwwaarde van het pand onduidelijk is. Die onduidelijkheid geldt ook voor verweerder: hij heeft ingestemd met een verhoging van de verzekerde waarde tot een bedrag van € 500.000,00 of een hoger bedrag, kennelijk vanuit de veronderstelling dat de huidige waarde te laag is. Bovendien heeft de tussenpersoon van verzoeker gemotiveerd geadviseerd dat een verhoging van de verzekering verstandig is. Beide partijen hebben belang bij een toereikende dekking die niet te laag, maar ook niet te hoog is. Een taxatie is de aangewezen weg om tot een duidelijke waarde te komen. De kosten daarvan zijn beperkt, mede in het licht van het belang om onderverzekering te vermijden. De weigering van verweerder om mee te werken aan taxatie en herverzekering is in strijd met zijn verplichting uit het Modelreglement en reeds op die grond niet redelijk. Redelijk is voorts dat hij de helft van de taxatiekosten voldoet, nu beide partijen een gelijk belang hebben bij het bepalen van de juiste waarde.
    
    13.	De eerste, tweede en derde vordering hebben een zekere overlap, nu in de eerste vordering het ter verzekering aanbieden wordt genoemd, in de tweede het afsluiten van een verzekering en in de derde de specificaties van de verzekering. Daarmee wordt in het dictum op dit punt rekening gehouden.
    
    14.	De tweede vordering, voor zover betrekking hebbend op het afsluiten van een uitgebreide opstalverzekering, wordt niet toegewezen. Het pand is blijkens de polis en de jaarlijkse facturen nu verzekerd voor brand- en stormschade, zoals verplicht is gesteld in art. 8 lid 1 van het Modelreglement. Volgens dezelfde bepaling is de VvE bevoegd om verzekeringen tegen andere gevaren aan te gaan. Een verplichting ter zake geeft het Modelreglement echter niet. Het is mede aan verweerder, die de ruimte op de begane grondverdieping commercieel exploiteert en een afweging van kosten en baten maakt, om zijn risico's vanuit zijn eigen belang in te schatten. Verweerder handelt niet onredelijk door zijn medewerking aan een uitgebreidere verzekering te weigeren. Tot zijn risico’s kan overigens wel behoren dat verzoeker verhaal op hem tracht te halen indien zich niet-gedekte schade voordoet. 
    
    15.	Ten aanzien van de derde vordering lijkt verzoeker niet geheel consistent te redeneren. Enerzijds stelt hij dat voor de huidige verzekeringspremie reeds een opslag geldt omdat op de begane grondverdieping een coffeeshop is gevestigd. Anderzijds stelt hij dat voor het gebouw een verzekering afgesloten dient te (gaan) worden op basis van het huidige gebruik als coffeeshop. Hoe dat ook zij, uitgangspunt moet zijn dat het pand verzekerd dient te zijn met een toereikende dekking op basis van het feitelijke gebruik en de daaraan verbonden risico's. Vast staat dat de omschrijving van de bestemming van de begane grondverdieping in de splitsingsakte ("bedrijfs-/winkelruimte") niet overeenkomt met het feitelijke gebruik (coffeeshop met rookruimte). Vast staat ook dat verweerder zich niet houdt aan het gewijzigde artikel 17 lid 4 van de splitsingsakte, volgens welke bepaling hij de ruimte overeenkomstig de bestemming dient te gebruiken. Dat deze strijdigheid zich al geruime tijd voordoet, brengt niet met zich mee dat verzoeker geacht moet worden daarmee en met grotere verzekeringsrisico's ingestemd te hebben. Het had op de weg van verweerder c.q. zijn rechtsvoorgangers gelegen om hetzij het gebruik van de begane grondverdieping in overeenstemming te brengen met de splitsingsakte, hetzij de akte aan te passen aan het gebruik, maar dat heeft hij nagelaten.
    
    16.	Op grond van de door verzoeker gestelde en door verweerder niet betwiste gegevens is aannemelijk dat de verzekeringspremie op basis van het gebruik als coffeeshop (veel) hoger is dan dat als winkel/bedrijfsruimte. Onvoldoende relevant is echter of de hoogte van de premie invloed heeft op de waarde van het appartementsrecht en/of de rentabiliteit van het bezit van verweerder. Verweerder heeft aangevoerd dat het huurcontract met de exploitanten van de coffeeshop geen mogelijkheid biedt om de meerpremie door te berekenen. Dat verweer kan niet worden beoordeeld, nu hij het contract niet heeft overgelegd. Het ontbreken van een dergelijke clausule zou echter voor zijn rekening en risico moeten blijven. 
    
    17.	Volgens art. 2 lid 3 van het Modelreglement jo. art. 2 lid 1 van de splitsingsakte dient de meerpremie volgens de breukdelen ¾ (verzoeker) en ¼ (verweerder) toegerekend te worden. Dat op de huidige premie een toeslag is toegepast, is door verzoeker wel gesteld maar niet onderbouwd. Evenmin is gespecificeerd welke hoogte die meerpremie zou hebben. Reeds om die reden is de vierde vordering niet toewijsbaar, nog daargelaten de vraag of hij in deze procedure thuishoort en of de verhoudingen tussen partijen met terugwerkende kracht gewijzigd kunnen worden. Voor de toekomstige meerpremie ligt dat echter anders. De meerpremie wordt immers veroorzaakt door het bijzondere gebruik van de begane grondverdieping, dat bovendien afwijkend is van de splitsingsakte. Verweerder handelt zonder redelijke grond door zijn medewerking aan deze verdeling van de meerpremie te weigeren. Dat moet ertoe leiden dat de verdeling in de akte uitgelegd wordt als door verzoeker bepleit. Die uitleg noodzaakt niet tot een wijziging van de bovengenoemde bepalingen van de splitsingakte, mede gelet op art. 5:121 lid 2 BW. 
    
    18.	Het bovenstaande brengt met zich mee dat het bestreden besluit van de VvE dient te worden vernietigd. De machtiging wordt verleend als in het dictum wordt omschreven. 
    
    19.	De aard van het geschil brengt met zich mee dat de proceskosten worden gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    De beschikking
    
    De kantonrechter: 
    
    
      I.	vernietigt de besluiten van 21 november 2008 van de Algemene Ledenvergadering van de VvE “[naam VvE]” te [woonplaats]; 
      II.	machtigt verzoeker om een opdracht te verstrekken aan een taxatiebureau om de actuele herbouwwaarde van het pand aan de [adres] te [woonplaats] te bepalen;
      III.	bepaalt dat verweerder de helft van de kosten van de taxatie dient te dragen;
      IV.	machtigt verzoeker om een brand- en stormverzekering voor het pand af te sluiten op basis van de getaxeerde herbouwwaarde en van het feitelijke gebruik van de ruimtes in het pand;
      V.	bepaalt dat verweerder gehouden is om de eventuele meerpremie voor de verzekering van het gehele pand te voldoen, voortvloeiend uit het feitelijke gebruik van de begane grondverdieping van het pand als coffeeshop en voorts eenvierde deel van de resterende premie, zulks vanaf het moment dat deze verzekering wordt afgesloten;
      VI.	compenseert de kosten van het geding.
    
    
    
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter