ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9535, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2011, 200.063.351-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht makelaar. De aankopend makelaar van een woning heeft in de gegeven omstandigheden in beginsel zijn zorgplicht geschonden door zijn cliënten niet tijdig te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren. Indien hij op de datum van levering alsnog een dergelijk advies heeft gegeven, is dat een bijkomende omstandigheid die kan meebrengen dat hij alsnog aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Bewijsopdracht aan de makelaar. Schadebegroting: positief en negatief contractsbelang.

zaaknummer 200.063.351/01
      27 december 2011
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
         1.	[APPELLANT SUB 1], 
         2.	[APPELLANTE SUB 2],
      		beiden wonende te [woonplaats],
      		APPELLANTEN, 
      		advocaat: mr. J.A. Oudendijk te Amsterdam,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		[GEÏNTIMEERDE],
      		wonende te [woonplaats],
      		GEÏNTIMEERDE, 
      		advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
    
    
     
    	De partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    
      	Bij dagvaarding van 3 april 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2008, 28 januari 2009, 6 januari 2010 en 
      	27 januari 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 
      	403720 / HA ZA 08-2064 gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
    
    
    
      	Bij memorie van grieven heeft [appellanten] negen grieven tegen de vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van 
      	€ 75.229,40, met rente, tot vergoeding van immateriële schade en buitengerechtelijke kosten, met rente, op te maken bij staat, in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] betaalde vergoeding voor de proceskosten van de eerste aanleg.
    
    
    	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
    
    	[appellanten] hebben een akte na partijberaad genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
    
    	Ten slotte is arrest gevraagd.
     
    	2. Beoordeling
    
    
      	2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen het volgende vast.
      	a. Bij schriftelijk met "[geïntimeerde] Makelaardij o.g." gesloten overeenkomst van 4 januari 2006 hebben 
      	[appellanten] opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de aankoop van woonruimte voor [appellanten] te 
      	"Groot Amsterdam".
      	b. Bij e-mailbericht van 1 januari 2007 aan [medewerkster] (hierna: [J.]), werkzaam op het makelaarskantoor van [geïntimeerde], hebben [appellanten] een vragenlijst toegezonden met daarop onder meer de vraag: "Hoe zit het met bouwkundig rapport/fundering e.d."
      	c. In december 2006 en/of januari 2007 hebben [appellanten] de begane grond en de kelder van het pand [adres] te [gemeente] bezichtigd. Deze ruimten waren in gebruik geweest als bedrijfsruimte. Zij werden verbouwd tot woonruimte en werden nog voordat de bouwwerkzaamheden voltooid waren, te koop aangeboden door Regio Waterland Vastgoed B.V. (hierna: Regio Waterland). Bij deze bezichtiging(en) zijn vochtsporen geconstateerd. Hierover heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met de makelaar van 
      	Regio Waterland, die mededeelde dat er een standleiding gesprongen was.
      	d. Bij e-mailbericht van 23 januari 2007 heeft [J.] aan 
      	[appellanten] onder meer bericht:
    
    
    
      	"2) Verklaring verkoper t.a.v. lekkage (standleiding) in souterrain:
      	Volgens verklaring verkoper is de lekkage ontstaan door oliebollenvet/oliebollen door het toilet proberen te spoelen door bovenbuurvrouw/man. De gemeente heeft de lekkage verholpen, de standleiding is compleet verstopt. De kosten hiervan zijn reeds betaald. Volgens verdere verklaring verkoper is er (geen, toevoeging hof) sprake meer van lekkage op welke manier dan ook.
      	3) Waterprobleem achtertuinen:
      	Wij hebben wbt het waterprobleem in de tuin contact gehad met Het Oosten (beheerder en deels eigenaar v.d gebouw "De Liefde") en de gemeente, zie bijlage briefwisseling waternet en omwonenden. Zij gaven beiden aan dat dit deel bekend staat om een wat hoger waterstand dan gemiddeld (vanwege de vele omliggende wateren). Het Oosten gaf wel aan dat zij de garage op enige plekken zullen gaan impregneren. Dit is de informatie die wij boven water hebben kunnen krijgen, het is aan jullie of dit acceptabel is."
    
    
    
      	e. Bij koopovereenkomst van 30 januari 2007 hebben 
      	[appellanten] van Regio Waterland het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de hiervoor bedoelde bezichtigde ruimten. Het koopcontract bevat als artikel 15 sub e de bepaling:
    
    
    	"Verkoper garandeert dat thans geen sprake meer is van lekkage. De lekkage van de standleiding is verholpen en de kosten zijn betaald."
    
    
      	f. Bij op 2 april 2007 verleden notariële akte is het appartementsrecht aan [appellanten] overgedragen. Eerder op die dag is het verkochte bezichtigd. Naar aanleiding van hetgeen bij die bezichtiging is geconstateerd, is bij de notaris tussen [appellanten] en Regio Waterland een depotovereenkomst opgesteld en ondertekend, inhoudende dat 
      	€ 10.000,- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zal worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door Regio Waterland inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van twaalf in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden, waaronder als laatstgenoemde, met de hand bijgeschreven, verplichting: "het drogen van de bouwmuur (gehele pand)." [geïntimeerde] was op 2 april 2007 zowel bij de bezichtiging als bij de bespreking op het kantoor van de notaris aanwezig.
      	g. Na de eigendomsoverdracht hebben [appellanten] onderzoeken laten instellen naar de bouwkundige staat van de gekochte woonruimte. Volgens het rapport van [O.] en 
      	[B.] Vochtbestrijding B.V. van 23 april 2007 is het stucwerk aangetast door vocht en zouten, ontbreekt een betonplint, is er een reële kans dat regenwater via de achtergevel binnendringt en trekken alle gefundeerde bouwmuren vocht op vanuit het fundament. Als prijsindicatie van (een deel van) de geadviseerde herstelwerkzaamheden wordt in dit rapport € 53.850,- excl. BTW genoemd. Volgens het rapport van [C.] van 21 september 2007 is het souterrain totaal ongeschikt voor bewoning en moeten de kosten van herstel worden begroot op € 110.070,-.
      	h. Bij dagvaarding van 31 juli 2007 hebben [appellanten] schadevergoeding van Regio Waterland gevorderd wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Deze procedure heeft bij een op 
      	18 december 2007 gehouden comparitie van partijen geleid tot een minnelijke schikking, op grond waarvan Regio Waterland 
      	€ 80.000,- aan [appellanten] heeft betaald. Daarnaast is het depotbedrag van € 10.000,- aan [appellanten] uitgekeerd.
    
    
    
      	2.2 In dit geding hebben [appellanten] schadevergoeding gevorderd op grond van hun stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de hiervoor onder rov. 2.1 sub a bedoelde overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde] heeft in reconventie de opheffing gevorderd van op verzoek van [appellanten] gelegde conservatoire beslagen. De rechtbank heeft (nadat bij vonnis van 24 september 2008 een comparitie van partijen was gelast) bij vonnis van 28 januari 2009 [appellanten] toegelaten tot het bewijs van de stelling dat [geïntimeerde] de eigendomsoverdracht van het appartementsrecht op 
      	2 april 2007 niet aan [appellanten] heeft ontraden. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij vonnis van 
      	6 januari 2010 (hersteld bij vonnis van 27 januari 2010) geoordeeld dat het bewijs niet was geleverd, de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.
    
    
    	2.3 Het hof verenigt zich met de verwerping door de rechtbank van het verweer van [geïntimeerde] dat [appellanten] niet met [geïntimeerde] in persoon, maar met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Makelaardij o.g. B.V. hebben gecontracteerd. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In dit geval mochten [appellanten] uit de schriftelijke overeenkomst van 4 januari 2006 afleiden dat zij met [geïntimeerde] in persoon contracteerden, nu daarin de vennootschap niet wordt genoemd en ook geen andere eerdere aanwijzingen zijn gesteld of gebleken die voor [appellanten] redelijkerwijs aanleiding hadden moeten zijn ervan uit te gaan dat zij contracteerden met de vennootschap.
    
    	2.4 Het hof zal thans eerst de grieven 2 tot en met 6 gezamenlijk bespreken. Deze grieven klagen dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten door [appellanten] niet te adviseren een onderzoek te laten uitvoeren naar de bouwkundige staat van de woonruimte, zowel in het algemeen als in het bijzonder met betrekking tot de fundering en met betrekking tot de vochtproblemen, zulks ondanks een daarover door [appellanten] gestelde vraag.
    
    	2.5 Zoals partijen terecht tot uitgangspunt hebben genomen, moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen, hetgeen in dit geval betekent dat [geïntimeerde] de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte.
    
    
      	2.6 Het antwoord op de vraag of de zorgplicht van een aankopend makelaar meebrengt dat hij zijn opdrachtgever adviseert een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object, hangt af van de omstandigheden van het geval.
      	Het is een feit van algemene bekendheid dat Amsterdam grotendeels is gebouwd op zachte, natte en laaggelegen grond en dat er daarom bij woningen op de begane grond en in kelders in Amsterdam een verhoogd risico bestaat op wateroverlast en funderingsproblemen. [geïntimeerde] wist dat er volgens Het Oosten en de gemeente sprake was van een wat hogere waterstand en van het voornemen van Het Oosten om de garage op enige plekken te impregneren. Hij wist van de vochtvlekken die in december 2006/januari 2007 waren geconstateerd en onbetwist staat vast dat hij ook wist dat er slaapkamers in het souterrain gepland waren. Hij wist voorts dat ten tijde van de bezichtigingen in december 2006/januari 2007 bouwwerkzaamheden gaande waren.
      	Gelet op die omstandigheden heeft hij in beginsel zijn zorgplicht geschonden door [appellanten] niet tijdig voor de ondertekening van de koopovereenkomst, of tijdig voor de geplande datum van overdracht, te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren. Onder die omstandigheden kon hij niet volstaan met kennisneming van de bouwvergunning en van het funderingsonderzoek uit 2004 en mocht hij niet zonder nader onderzoek afgaan op de mededeling van de makelaar van Regio Waterland dat er een standleiding was gesprongen en/of oliebollenvet door het toilet was gespoeld en op de omstandigheid dat bij de bezichtiging op 
      	7 februari 2007 door de taxerend makelaar 
      	[D.] geen lekkage of vochtproblemen zijn geconstateerd. In zoverre zijn de grieven 2 tot en met 6 gegrond.
    
    
    
      	2.7 Grief 7 klaagt over de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling. Voorzover de vordering van [appellanten] is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht heeft geschonden, geldt ingevolge de hoofdregel van bewijslastverdeling dat in beginsel op [appellanten] de bewijslast rust van de feitelijke grondslag van die gestelde tekortkoming. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [appellanten] heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat [geïntimeerde] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (vergelijk: HR 15 december 2006, LJN AZ1083, 
      	NJ 2007/203). In zoverre faalt grief 7.
    
    
    
      	2.8 Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [appellanten] heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek.
      	Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [appellanten] hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en: indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [geïntimeerde] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In zoverre slaagt grief 7. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld voornoemde stelling te bewijzen. In afwachting daarvan houdt het hof ieder oordeel aan over de gegrondheid van de grieven 8 en 9, die zien op de door de rechtbank gegeven bewijswaardering. De feitelijke gang van zaken op 2 april 2007 kan ook van belang zijn voor de vraag of sprake is van "eigen schuld" in de zin van art. 6:101 BW. Ook daarover houdt het hof ieder oordeel aan.
    
    
    	2.9 De stellingen van [appellanten] over het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade zijn vooralsnog onvoldoende duidelijk om enig bedrag aan schadevergoeding te kunnen toewijzen. Voor het hof is niet duidelijk of [appellanten] met hun verwijt dat [geïntimeerde] hen niet ertegen heeft behoed dat het appartementsrecht aan hen werd geleverd, hebben willen stellen dat zij van de koop zouden hebben afgezien dan wel de koop zouden hebben ontbonden, indien zij naar aanleiding van een advies van [geïntimeerde] om een bouwkundig onderzoek te laten verrichten, eerder van de gestelde ernstige gebreken op de hoogte waren geweest. Zo ja, waarom hebben zij na ontdekking van die gebreken de koopovereenkomst niet alsnog ontbonden? En hoe verhoudt zich die stelling met de schadeposten die zien op het positieve contractsbelang (vergelijking met de hypothetische situatie dat de woning zonder gebreken zou zijn geleverd, zoals bijvoorbeeld bij de post over het verminderde vloeroppervlak) in plaats van op het negatieve contractsbelang (vergelijking met de hypothetische situatie dat van de koopovereenkomst was afgezien dan wel de koopovereenkomst was ontbonden)? Zo nee, waarom heeft de aan [geïntimeerde] verweten handelwijze dan schade veroorzaakt? Na bewijslevering dienen [appellanten] hun stellingen dienaangaande bij memorie te verduidelijken. Zij kunnen - nu een verrassingsbeslissing te vermijden is - desgewenst hun vordering aanpassen binnen de grenzen die de eisen van een goede procesorde stellen.
    
    	2.10 Voorzover grief 1 ziet op dezelfde verwijten als zijn uitgewerkt in de grieven 2 tot en met 6, deelt grief 1 het lot van de grieven 2 tot en met 6. Voorzover grief 1 ziet op andere verwijten, is de grief onvoldoende duidelijk voor het hof en voor de wederpartij en kan de grief dus niet slagen.
    	
    
      	2.11 Het hof verenigt zich met de overweging van de rechtbank dat de omstandigheid dat [appellanten] met 
      	Regio Waterland een schikking zijn aangegaan niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat zij schadevergoeding vorderen van [geïntimeerde]. Voorzover de schade die zij konden vorderen van Regio Waterland al geheel of gedeeltelijk dezelfde is als de schade die zij kunnen vorderen van [geïntimeerde], kunnen zij vrijelijk kiezen welke partij zij tot vergoeding aanspreken.
    
    
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [appellanten] heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek;
    
    
      	bepaalt dat, indien [geïntimeerde] daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het 
      	Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van 
      	mr. G.C.C. Lewin, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    	verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 januari 2012 om de advocaat van [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen opgave te doen van verhinderdata van alle betrokkenen bij het getuigenverhoor in de maanden maart tot en met mei 2012;
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.C.W. Lange en E.J. Rotshuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 27 december 2011.