ECLI:NL:RBAMS:2006:BB1347, Rechtbank Amsterdam, 11-08-2006, AWB 05/5686
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tewerkstellingsvergunningen Poolse dienstverleners
        De voorwaarde dat eiser ten aanzien van Poolse dienstverleners moet beschikken over tewerkstellingsvergunningen (twv’s) levert een ongerechtvaardigde belemmering op van het vrije verkeer van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag. Artikel 2, eerste lid, van de WAV is gelet hierop onverbindend ten aanzien van Poolse dienstverrichters. Voor dit oordeel is redengevend dat de twv’s ten minste twee weken voor de aanvang van de dienst moet worden aangevraagd, dat hierbij verschillende documenten moeten worden ingediend, aan het verkrijgen van welke documenten kosten zijn verbonden, en dat de vergunning wordt afgegeven voor het verrichten van een bepaalde dienst door een bepaalde dienstverlener ten behoeve van een bepaalde werkgever op een bepaalde plaats en voor een bepaalde periode. Met deze belemmering hebben Nederlandse dienstverrichters niet te maken en Poolse dienstverrichters worden derhalve benadeeld. Het verlangen van een twv kan niet als passend middel worden aangemerkt. Verweerder kan de genoemde doelen (controle of de vrijheid van dienstverlening niet wordt gebruikt voor een ander doel en sociale bescherming) nastreven op een wijze die veel minder belemmerend is.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      meervoudige kamer
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    in het geding met reg.nr. AWB 05/5686 WAV
    
    van: 
    
    
      [Eiser], wonende te Laren, 
      eiser, 
      vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, gevestigd te 's-Gravenhage,
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. M.J.H. Grandiek, ambtenaar bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 
    
    
    
    
      1. PROCESVERLOOP 
      Bij besluit van 25 oktober 2005 heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV). Bij bezwaarschrift van 30 november 2005 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen dit besluit. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 2 december 2005. Eiser heeft verweerder op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. Verweerder heeft hiermee ingestemd bij brief van 9 december 2005 en het bezwaarschrift van eiser als beroepschrift doorgezonden aan de rechtbank. 
      Op 20 december 2005 heeft de rechtbank een verzoek om een voorlopige voorziening ontvangen. Dit verzoek is behandeld ter zitting van 17 februari 2006. Bij uitspraak van 28 februari 2006 (geregistreerd onder nummer AWB 05/5749 WAV) heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen in die zin dat het besluit van 25 oktober 2006 wordt geschorst totdat op het beroep van eiser is beslist.
      Bij brieven van 21 maart 2006 heeft de rechtbank partijen verzocht vragen te beantwoorden ten behoeve van de behandeling van het beroep. Bij brief van 5 april 2006 heeft eiser de aan hem voorgelegde vragen beantwoord. Verweerder heeft de aan hem voorgelegde vragen bij brief van 7 april 2006 beantwoord. Bij brief van 21 april 2006 heeft verweerder te kennen gegeven dat hij geen aanleiding ziet tot een reactie op eisers brief van 5 april 2006. Eiser heeft bij brief van 24 april 2006 op de antwoorden van verweerder gereageerd.
      Het beroep van eiser is behandeld ter zitting van 25 april 2006. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.  
      Ter zitting heeft verweerder verzocht het beroep van eiser terug te wijzen naar verweerder om als bezwaar te worden behandeld. De rechtbank heeft dit verzoek onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 8:54a van de Awb afgewezen, omdat partijen reeds waren uitgenodigd om ter zitting te verschijnen. 
    
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Bij het besluit van 25 oktober 2005 heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de WAV, omdat uit het boeterapport van de Arbeidsinspectie van 13 juni 2005 blijkt dat door inspecteurs op 11 april 2005 bij eiser thuis vijf Poolse personen zijn aangetroffen die arbeid verrichtten zonder dat eiser ten aanzien van hen in het bezit was van tewerkstellingsvergunningen voor die specifieke datum. 
    
    
      Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Daartoe heeft eiser - kort samengevat - het volgende aangevoerd. 
      Het standpunt van verweerder dat eiser tewerkstellingsvergunningen nodig had voor de vijf Poolse dakbedekkers is in strijd met het verbod neergelegd in artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (verder: EG-verdrag, Trb. 1992/74). Er is in onderhavig geval sprake van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting. Nederland heeft ten aanzien hiervan geen voorbehoud gemaakt bij de toetreding van Polen tot de Europese Unie (EU). De beperking die eiser wordt opgelegd is disproportioneel en ongerechtvaardigd. Het aanvragen van een tewerkstellingsvergunning duurt lang, kost geld vanwege de verschillende documenten die moeten worden overgelegd en benadeelt de concurrentiepositie van Poolse dienstverrichters. Verweerder maakt zich schuldig aan ongeoorloofde discriminatie van Poolse dienstverrichters ten opzichte van concurrenten uit de andere EU-lidstaten en handelt in strijd met de zogenoemde ‘rule of reason’. Eiser verwijst in dit kader naar verschillende arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), waaronder met name het arrest Rush Portuguesa (C-113/89) van 27 maart 1990, en naar het advies van de Raad van State van 10 november 2005 (Staatsblad 2005, 577). Onderhavige situatie valt onder de uitzondering genoemd in artikel 3, eerste lid, onder a, van de WAV. 
      Voorts heeft eiser naar voren gebracht  dat het opleggen van de boete aan eiser in strijd is met het doel en de ratio van de WAV, nu direct voorafgaand aan de controle op 11 april 2005 tot 8 april 2005 werd beschikt over tewerkstellingsvergunningen en dit wederom het geval was vanaf 13 april 2005. Verweerder heeft eiser er nimmer op gewezen dat de tewerkstellingsvergunningen bijna waren verlopen. Eiser was te goeder trouw.
    
    
    
      Verweerder heeft naar aanleiding van de gronden van eiser het volgende - kort weergegeven - naar voren gebracht. 
      Op grond van de WAV kan verweerder van eiser verlangen dat hij beschikt over tewerkstellingsvergunningen ten aanzien van de Poolse dakdekkers. Verweerder handelt hiermee niet in strijd met het communautair recht. Verweerder erkent dat sprake is van zuivere dienstverrichting. De beperking die het vragen van een tewerkstellingsvergunning met zich meebrengt acht verweerder proportioneel en gerechtvaardigd. Verweerder wordt hiermee voorafgaand aan het verrichten van de dienst in staat gesteld na te gaan of een onderneming de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel. Bij de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning bij dienstverrichting door Poolse arbeidskrachten wordt niet bezien of er sprake is van prioriteitgenietend aanbod.  Er wordt slechts gekeken naar de gehanteerde arbeidsvoorwaarden, zoals het overeengekomen loon. De reden hiervoor is het voorkomen van “social dumping”. Er is sprake van een administratieve procedure waaraan geen kosten zijn verbonden en die in beginsel binnen twee weken kan zijn afgerond. Hiermee wordt voldaan aan de grenzen die in het arrest Rush Portuguesa worden gesteld. Evenmin is sprake van ongeoorloofde discriminatie dan wel schending van de zogenoemde ‘rule of reason’. Artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wav is in het onderhavige geval niet van toepassing.
      Eiser beschikte over vergunningen tot 8 april 2005 en vanaf 13 april 2005. Hij was derhalve op de hoogte van de plicht deze te bezitten en van goeder trouw was dan ook geen sprake. 
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    Artikel 2, eerste lid, van de WAV bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning
    
    Artikel 49 van het EG-Verdrag bepaalt, voor zover van belang, dat in het kader van de op dit artikel volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    
      De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      Om het dak van zijn huis te laten repareren heeft eiser het Poolse bedrijf “Com-Dach” ingeschakeld. Dit bedrijf heeft vijf van zijn werknemers voor deze opdracht ter beschikking gesteld. Eiser beschikte over tewerkstellingvergunningen voor deze personen voor de periode van 22 maart 2005 tot 8 april 2005. Op 7 april 2005 heeft eiser verlenging van de verleende tewerkstellingvergunningen aangevraagd, omdat de werkzaamheden niet tijdig konden worden afgerond. Ten tijde van de controle door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 11 april 2005 beschikte eiser niet over tewerkstellingsvergunningen voor die specifieke datum. Eiser heeft de werknemers van “Com-Dach” niettemin laten doorwerken, omdat de reparatie van het dak volgens hem geen uitstel verdroeg: hij vreesde voor schade door mogelijke regenval. Omdat op 11 april 2005 niet over vergunningen werd beschikt, is aan eiser een boete opgelegd. Eiser heeft vervolgens wel vergunningen gekregen voor de periode van 13 april 2005 tot 30 april 2005. Nadat de werkzaamheden waren volbracht zijn de werknemers van “Com-Dach” teruggekeerd naar Polen.  
    
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat in onderhavig geval sprake is van een situatie van zuivere, grensoverschrijdende dienstverlening, waarop het communautair recht van toepassing is. 
    
    Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of de voorwaarde dat eiser ten aanzien van Poolse dienstverleners beschikt over tewerkstellingsvergunningen een ongerechtvaardigde belemmering oplevert van het vrije verkeer van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag. 
    
    Blijkens de jurisprudentie van het HvJEG verlangt artikel 49 van het EG-Verdrag niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. 
    
    Deze basisregel is niet absoluut. Een nationale regeling op een gebied dat niet op gemeenschapsniveau is geharmoniseerd, die geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, kan, ondanks het feit dat zij tot een beperking van de vrijheid van dienstverrichting leidt, gerechtvaardigd zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang, wanneer dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, en zij geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. In onder meer de arresten Arblade (C-369/96) en Leloup (C-376/96) heeft het HvJEG erkend dat de bescherming van werknemers een reden van algemeen belang is, die een beperking kan rechtvaardigen.
    
    In voormeld arrest Rush Portuguesa heeft het HvJEG bepaald dat de lidstaat van ontvangst moet kunnen nagaan of een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel. Dergelijke controles moeten echter geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn. 
    
    In het licht van dit beoordelingskader is de rechtbank allereerst van oordeel dat de voorwaarde te beschikken over een tewerkstellingsvergunning ten aanzien van Poolse dienstverrichters een beperking oplevert van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-verdrag. Voor dit oordeel is redengevend dat de tewerkstellingsvergunning ten minste twee weken voor de aanvang van de dienst moet worden aangevraagd, dat - zoals eiser heeft gesteld en door verweerder niet is betwist -  verschillende documenten moeten worden ingediend ter onderbouwing van de aanvraag, aan het verkrijgen van welke documenten kosten zijn verbonden, en dat de vergunning vervolgens wordt afgegeven voor het verrichten van een bepaalde dienst door een bepaalde dienstverlener ten behoeve van een bepaalde werkgever op een bepaalde plaats en voor een bepaalde periode. Al deze aspecten leveren voor Poolse dienstverleners een aanmerkelijke belemmering op van het vrij verrichten van diensten. Een belemmering waarmee Nederlandse dienstverrichters niet te maken hebben en welke derhalve de concurrentiepositie van Poolse dienstverleners benadeelt. In de hier voorliggende casus komt deze belemmering ook in volle scherpte aan het licht. Eiser beschikte voorafgaand aan de controle door de Arbeidsinspectiedienst over tewerkstellingvergunningen en heeft, omdat de werkzaamheden niet tijdig konden worden afgerond, voor het verstrijken van de geldigheidsduur van de verleende vergunningen om verlenging gevraagd. Op de dag van de controle was eiser in afwachting van de verlenging. Deze werd vervolgens daags na de controle verleend. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat deze aanmerkelijke beperking niet gerechtvaardigd is. Verweerder heeft aangevoerd dat de rechtvaardiging van de beperking erin is gelegen dat kan worden  gecontroleerd of de vrijheid van dienstverlening niet wordt gebruikt voor een ander doel. Tevens heeft verweerder sociale bescherming als reden aangevoerd, waaronder onder meer de naleving van de nationale regeling inzake het minimumloon. In het licht van de jurisprudentie van het HvJEG kunnen de door verweerder aangevoerde redenen in beginsel een rechtvaardiging opleveren voor een beperking van de vrijheid van dienstverrichting. De beperking dient evenwel geschikt te zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. De rechtbank is van oordeel dat aan deze voorwaarden in het onderhavige geval niet is voldaan. Het verlangen van een tewerkstellingsvergunning kan niet als passend middel worden aangemerkt voor het nastreven van de door verweerder genoemde doeleinden. Zij brengt immers formaliteiten en vertragingen met zich mee die het vrij verrichten van diensten ontmoedigen en een nadeel opleveren ten opzichte van nationale aanbieders van diensten. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder voormelde doelen nastreven op een wijze die veel minder belemmerend is. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan de verplichting voor een dienstverrichter of voor een dienstontvanger om de plaatselijke autoriteiten in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer dienstverleners, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst die zij zullen uitvoeren, waarbij verweerder door controles gedurende de uitvoering van de dienst dan wel achteraf kan bezien of aan de ten behoeve van voormelde doeleinden geldende regels wordt voldaan. 
    
    De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat de eis van tewerkstellingsvergunningen ten aanzien van Poolse dienstverleners in de vorm, zoals thans vastgelegd in artikel 2, eerste lid, van de WAV, wat betreft aanvraagprocedure, formaliteiten, termijn en kosten in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in onder meer de volgende arresten van het HvJEG: het eerder genoemde Rush Portuguesa van 27 maart 1990, Van der Elst van 9 augustus 1994 (C-43/93), Commissie van de EG tegen Groothertogdom Luxemburg van 21 oktober 2004 (C-445/03) en Commissie van de EG tegen Bondsrepubliek Duitsland van 15 september 2005 (C-244/04). Artikel 2, eerste lid, van de WAV is derhalve onverbindend ten aanzien van Poolse dienstverrichters. 
    
    Gelet op voormeld oordeel behoeven de overige door eiser aangevoerde beroepsgronden thans geen bespreking.
    
    Ten aanzien van het verzoek van eiser ter zitting tot toekenning van een schadevergoeding overweegt de rechtbank dat dit verzoek in een dusdanig laat stadium van de procedure is gedaan dat dit onvoldoende onderwerp van debat is geweest en onvoldoende hoor en wederhoor heeft kunnen plaatsvinden. Gelet hierop komt dit verzoek niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    De rechtbank zal het beroep van eiser gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag. In het licht van voormelde overwegingen, waaruit voortvloeit dat verweerder onbevoegd is een boete op te leggen in het onderhavige geval, zal verweerder niet worden opgedragen een nieuw besluit te nemen. 
    
    Gelet op het voorgaande bestaat er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op € 1207,50. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen. De waarde per punt is € 322,-. Gelet op de aard van de zaak ziet de rechtbank aanleiding wegingsfactor 1,5 toe te passen. Deze kosten dienen te worden vergoed door de Staat der Nederlanden. 
    
     
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit;
    
    3. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 1207,50 (zegge: twaalfhonderd en zeven euro en vijftig eurocent), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser.
    
    
    
      Gewezen door mr. drs. H.J.M. Baldinger, voorzitter, en mrs. O.L.H.W.I. Korte en C. Klomp, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.F. Koenis, griffier, 
      en openbaar gemaakt op 11 augustus 2006.
    
    
    
    
      De griffier,
      De voorzitter,
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Conc.: HK 
      Coll.: 
      Bp: -
      D: B
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.