ECLI:NL:GHARN:2008:BD9753, Gerechtshof Arnhem, 23-07-2008, 21-002860-06
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Aan verdachte is tenlastegelegd medeplegen van verduistering.
        Het hof is van oordeel dat verdachte door als bestuurder van de Stichting met zijn medebestuursleden over te gaan tot uitkering van een (éénmalig en voorts een maandelijks) bedrag aan zichzelf en zijn medebestuursleden, tezamen en in vereniging met zijn medebestuurders heeft beschikt over gelden die hij en zijn medebestuurders als bestuurders van de stichting onder zich hadden. De vraag is, of die beschikking wederrechtelijk was, en die vraag beantwoordt het hof - in het licht van de inhoud van de statuten van de stichting als ook het bepaalde in boek 2, artikel 285, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek - bevestigend. 
        Het hof is van oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet nu verdachte wist, dat er over de uitkeringen adviezen waren uitgebracht, hij als secretaris van het bestuur over deze adviezen kon beschikken, hij zijn bedenkingen had bij die uitkeringen, en toch van de adviezen zelf geen kennis heeft genomen.

Parketnummer:	21-002860-06 
      Uitspraak d.d.:	23 juli 2008
      TEGENSPRAAK
      PROMIS
    
    
    
    
    Gerechtshof Arnhem 
    
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 26 juni 2006 in de strafzaak tegen
    
    
    VERDACHTE
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 9 juli 2008 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal bewezen verklaren hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd en verdachte zal veroordelen tot het verrichten van een voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van tachtig uren en, in geval de taakstraf niet naar behoren wordt verricht, te vervangen door veertig dagen hechtenis met een proeftijd van twee jaren. 
    
    Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr H.F.J. Maissan, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1998 tot en met 30 juni 2001 te Hengelo (O) en/of te Ommen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een hoeveelheid geld, te weten 262.067,-- euro, in elk geval 59.253,-- euro, althans enig geldbedrag geheel of ten dele toebehorende aan de Stichting, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk(e) geldsbedrag(en) verdachte en/of zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten als dagelijks bestuur(der) van de Stichting, onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend. 
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsmotivering
    
    Vaststaande feiten
    
    
      Op 11 februari 1969 is opgericht de Stichting X. In 1974 zijn de statuten van voornoemde stichting gewijzigd, waarbij onder meer een naamsverandering is doorgevoerd. De Stichting X heette vanaf dat moment de Stichting. Verdachte maakt sinds 1 januari 1991 deel uit van het dagelijks bestuur van de Stichting, laatstelijk als secretaris. Verder maken deel uit van het dagelijks bestuur onder meer medeverdachte B, die sinds 16 december 1980 penningmeester is, en medeverdachte A, die sinds 1 januari 1991 voorzitter is . Op 18 juni 1985 zijn de statuten van de Stichting, gevestigd te Hengelo (Overijssel), opnieuw gewijzigd. Hierbij is een wijziging aangebracht in de doelstelling van de stichting. Verder is toen in artikel 8 van de statuten bepaald dat geldelijk voordeel voor de leden van het bestuur uitgesloten is . Op 19 september 2000 heeft wederom een statutenwijziging plaatsgevonden. Hierbij is o.a. de doelstelling van de stichting gewijzigd en is een wijziging aangebracht in het aantal bestuursleden, namelijk van zeven naar drie. Verder is het oude artikel 8 van de statuten geschrapt en is onder meer – terzake van vergoedingen voor bestuursleden – een nieuw artikel 11 toegevoegd, luidende:
      “ 1. Het bestuur is bevoegd een reglement vast te stellen, waarin die onderwerpen worden geregeld, welke niet in deze statuten zijn vervat.
       2. In dit reglement worden onder meer geregeld:
       a. …
       d de vaststelling (van de hoogte) van de vergoedingen ten behoeve van de leden van het bestuur .” 
      Een dergelijk reglement is nooit tot stand gebracht.
      Tijdens de vergadering van het algemeen bestuur op 19 december 2000, op dat moment bestaande uit verdachte, medeverdachte A en medeverdachte B, wordt besloten dat de zittende bestuursleden, zijnde verdachte en medeverdachten A en B, ieder een schenking groot ƒ 105.000,00 belastingvrij zouden ontvangen . Verder wordt besloten dat aan de bestuursleden vanaf januari 2001 een vergoeding wordt betaald van ƒ 3.000,00 per maand. In haar vergadering van 10 april 2001 is besloten laatstgenoemd bedrag met ingang van 1 april 2001 te verhogen naar ƒ 4.000,00 per maand . Op 21 december 2000 heeft een banktransactie plaatsgevonden van de bankrekening van de Stichting naar de bankrekeningen van respectievelijk verdachte, medeverdachte B en medeverdachte A van telkens een bedrag van ƒ 105.000,00 . Per 12 juni 2001 is verdachte uit het bestuur van de Stichting gestapt . 
    
    
    
    Bewijsverweren
    
    Het hof is van oordeel dat verdachte door als bestuurder van de Stichting met zijn medebestuursleden over te gaan tot uitkering van een bedrag van telkens ƒ 105.000,00 aan zichzelf en zijn medebestuursleden en vanaf 1 januari 2001 uitkering van een bedrag van ƒ 3.000,00 respectievelijk ƒ 4.000,00 per maand aan zichzelf, tezamen en in vereniging met zijn medebestuurders heeft beschikt over gelden die hij en zijn medebestuurders als bestuurders van de stichting onder zich hadden. De vraag is, of die beschikking wederrechtelijk was, en die vraag beantwoordt het hof bevestigend. De toekenning van genoemde geldbedragen is naar het oordeel van het hof geheel onverplicht geschied. Verdachte heeft ter terechtzitting gesteld, dat de betaling van het bedrag van ƒ 105.000,00 gezien moet worden als een vergoeding voor de werkzaamheden die hij en zijn medebestuurders over een reeks van jaren voor de stichting hadden verricht. Hoe dat ook zij, de statuten van de stichting bevatten tot 19 september 2000 een expliciet verbod op een geldelijk voordeel voor de leden van het bestuur van de stichting. Weliswaar is deze bepaling bij de statutenwijziging van 19 september 2000 geschrapt, maar dat legitimeert geenszins dat met terugwerkende kracht en met voorbijgaan van het voorheen bestaande verbod alsnog voor de voorafgaande jaren een forse douceur wordt toegekend. In de strekking en de overduidelijke bedoeling van het geschrapte artikel 8 is met de statutenwijziging van 19 september 2000 geen verandering gekomen voor de daarvoor gelegen periode.
    
    Het Burgerlijk Wetboek bepaalt voorts in boek 2, artikel 285, derde lid, dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan bestuurders van een stichting. Hieronder valt ook het doen van de gewraakte uitkeringen zonder dat dit in de statutaire doelomschrijving van de stichting is neergelegd. De term uitkering duidt hier op een onverplichte prestatie dan wel op een prestatie waartegen niet een gelijkwaardige tegenprestatie staat. Honorering van bestuursleden die niet bovenmatig is, moet niet worden aangemerkt als een verboden uitkering (vide Maeijer in Asser-Van Grinten, 2-II, 1997, p. 478-480). De betaling van ƒ 105.000,00 aan ieder van de bestuursleden voor de in het verleden verrichte werkzaamheden als ook de betaling van ƒ 3.000,00 respectievelijk ƒ 4.000,00 per maand als vergoeding voor de door hen vanaf januari 2001 verrichte werkzaamheden waartoe volgens het hof geen enkele juridische verplichting bestond en welke laatste bedragen van ƒ 3.000,00 respectievelijk ƒ 4.000,00 in ieder geval als bovenmatig gelden, moeten worden aangemerkt als een onverplichte prestatie en zijn daarmee een verboden uitkering in de zin van boek 2, artikel 285, derde lid van het Burgerlijk Wetboek en tevens een verboden geldelijk voordeel als bedoeld in het oude artikel 8 van de statuten van de Stichting. Daarmee is de wederrechtelijkheid van deze betalingen gegeven.
    
    Verdachte stelt, dat er weliswaar adviezen voorhanden waren omtrent de toelaatbaarheid van de uitkeringen, namelijk van Ernst&Young, van registeraccountant Ruitenbeek en van notaris Rouwenhorst, doch dat hij van de inhoud van deze adviezen geen kennis heeft genomen. 
    
    Verdachtes stelling dat het opzet ontbreekt omdat hij destijds geen kennis heeft genomen van voornoemde adviezen wordt door het hof verworpen. Verdachte wist dat er adviezen waren ingewonnen. Al ware het zo dat verdachte als secretaris van het dagelijks bestuur van de stichting deze adviezen niet zelf heeft ontvangen, dan had het in ieder geval op de weg van verdachte als medeverantwoordelijk bestuurslid gelegen deze stukken ter inzage op te vragen en daarvan zelf kennis te nemen. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij de voorgestelde uitkeringsbedragen destijds erg hoog vond. Ten aanzien van de uitkering van ƒ 3.000,00 per maand vanaf januari 2001 heeft verdachte ter terechtzitting zelfs verklaard dat hij dit bedrag erg hoog vond nu hij toen maar ongeveer 4 tot 8 uur per week besteedde aan zijn werkzaamheden voor het stichtingsbestuur. Verdachte heeft eveneens verklaard dat hij wist dat de statuten tot september 2000 een verbod op geldelijk voordeel voor de leden van het bestuur bevatten. Verdachte had dan ook alle reden zich zelf een oordeel te vormen over de toelaatbaarheid van de uitkeringen en had niet mogen volstaan met af te gaan op hetgeen medeverdachten B en A hem daarover tijdens bestuursvergaderingen hadden voorgehouden. Verdachte verkeerde als secretaris van het dagelijks bestuur in een positie dat hij over de  adviezen met betrekking tot de toelaatbaarheid van de uitkeringen kon beschikken. Voorts was hij als secretaris mede-verantwoordelijk voor de besluitvorming binnen het dagelijks bestuur, hij wist, dat er over de uitkeringen adviezen waren uitgebracht, hij had zijn bedenkingen bij die uitkeringen, en toch heeft hij van de adviezen zelf geen kennis genomen. Verdachte heeft hiermee de aanmerkelijke kans, dat de bedoelde uitkeringen zeer wel wederrechtelijk konden zijn, willens en wetens geaccepteerd. Het hof concludeert dan ook dat sprake is van voorwaardelijk opzet. 
    
    Ten slotte verwerpt het hof verdachtes beroep op het gelijkheidsbeginsel, gestoeld op het feit dat de rechtbank de voormalige bestuursleden G, H, K en L heeft vrijgesproken van verduistering en hij, verdachte die in eenzelfde positie verkeerde dan toch niet veroordeeld kan worden. Wat er ook van deze vrijspraken zij, naar het oordeel van het hof maakt reeds de omstandigheid dat verdachte lid was van het dagelijks bestuur en voornoemde bestuursleden slechts deel uitmaakten van het algemeen bestuur, dat er geen sprake is van gelijke gevallen.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1998 tot en met 30 juni 2001 te Hengelo (O) en/of te Ommen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een hoeveelheid geld, te weten 262.067,-- euro, in elk geval 59.253,-- euro, althans enig geldbedrag geheel of ten dele toebehorende aan de Stichting, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk(e) geldsbedrag(en) verdachte en/of zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten als dagelijks bestuur(der) van de Stichting, onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend. 
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het bewezene levert op het misdrijf:
      Medeplegen van verduistering.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De officier van justitie heeft geëist dat verdachte wordt veroordeeld wegens het medeplegen van verduistering tot een taakstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren, met vervangende hechtenis voor de duur van honderdtwintig dagen in geval de taakstraf niet naar behoren wordt verricht, waarvan honderdtwintig uren subsidiair zestig dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 
    
    De rechtbank Almelo heeft de verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van verduistering tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tachtig uren, met bevel dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van veertig dagen indien de taakstraf niet naar behoren is verricht, waarvan veertig uren subsidiair twintig dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld wegens het medeplegen van verduistering tot het verrichten van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tachtig uren en in geval de taakstraf niet naar behoren is verricht te vervangen door veertig dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Verdachte, bestuurder van de Stichting, heeft samen met zijn medeverdachten zichzelf en zijn medeverdachten onverplicht een aanzienlijk geldbedrag tegemoet doen komen terwijl dit door de statuten van die stichting werd uitgesloten. Het hof rekent het verdachte zwaar aan dat hij door zijn handelen misbruik heeft gemaakt van zijn positie als bestuurder van de stichting. Door zijn handelen is de stichting ernstig financieel benadeeld. Gelet op de aard en de ernst van de zaak, mede met het oog op een juiste normhandhaving, komt voor afdoening van deze zaak in beginsel geen andere straf in aanmerking dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.
    
    Het hof heeft evenwel gelet op het feit dat verdachte ter zitting van het hof niet om de feiten heen heeft gedraaid en in feite heeft toegegeven niet op het juiste moment zijn bestuursverantwoordelijkheid te hebben genomen. Voorts is rekening gehouden met het blanco strafblad van verdachte, de tijd, die inmiddels is verstreken sinds het feit door verdachte werd gepleegd, en met het feit dat verdachte naar hij – naar het oordeel van het hof niet ongeloofwaardig – heeft gesteld door de opsporing en vervolging in zijn maatschappelijke positie is aangetast. Gelet hierop ziet het hof met de advocaat-generaal aanleiding verdachte alleen een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, op te leggen van na te melden duur, zij het gelet op de ernst en aard van de zaak en het belang van een juiste normhandhaving in een onvoorwaardelijke vorm.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 47 en 321 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr Y.A.J.M. van Kuijck, voorzitter,
      mr J.P.M. Kooijmans en mr J.M.J. Denie, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr J.M.C. Schuurman-Kleijberg, griffier,
      en op 23 juli 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.