ECLI:NL:RBHAA:2006:AV3166, Rechtbank Haarlem, 01-03-2006, 293256/CV EXPL 05-12242
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen arbeidsovereenkomst nu eiser nimmer voor gedaagde werkzaamheden heeft  verricht, derhalve geen loondoorbetalingsverplichting tijdens arbeidsongeschiktheid. Hooguit  sprake van uitzendovereenkomst, nu eiser als oproepkracht werkzaamheden verrichtte. Geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, nu niet is voldaan aan het 26-weken criterium ex artikel 7:691 BW.

RECHTBANK HAARLEM
       Sector kanton
    
     
     Locatie Haarlem
     
    
       zaak/rolnr.: 293256/CV EXPL 05-12242
       datum uitspraak: 1 maart 2006
    
     
     VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
     
     inzake
     
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde: A.E. de Best
    
    
    tegen
    
    
      Lowland Medical Services B.V.
      te Hoofddorp
      gedaagde partij
      gemachtigde: H. Terhoeven
    
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] respectievelijk Lowland.
     
     
     De procedure
     
    [eiser] heeft Lowland op 16 november 2005 gedagvaard (met bijgevoegd 3 producties). Lowland heeft geantwoord (met 2 producties). Bij vonnis van 11 januari 2006 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 1 februari 2006. Vooraf heeft [eiser] nog 9 producties in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
     
     De feiten
     
    
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast:
      a. [eiser] is verpleegkundige.
      b. Vóór 1 januari 1998 werkte [eiser] - onder meer - regelmatig als ambulance-verpleegkundige voor de GGD in Nijmegen. Hij werd dan opgeroepen (en betaald) door de GGD.
      c. Het oproepen is na die datum gecontinueerd, maar vanaf dat moment is het salaris betaald door Lowland, althans door aan haar gelieerde vennootschappen. [eiser] heeft van Lowland in 1998 salaris ontvangen over de maanden januari, februari, maart, april, mei, juli, augustus en oktober en in 1999 over de maand januari.
      d. Op 6 februari 1999 is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een hersenbloeding. [eiser] heeft vanaf die datum geen loon c.q. Ziektewetuitkering ontvangen gebaseerd op een arbeidsovereenkomst met Lowland.
      e. Met ingang van 5 februari 2000 is de arbeidsongeschiktheid van [eiser] bepaald op 45-55 %. Bij de vaststelling van de hoogte van de WAO-uitkering is geen rekening gehouden met het inkomen dat [eiser] van Lowland ontving.
    
     
     De vordering
     
    
       [eiser] vordert (samengevat):
       Primair
      A. veroordeling van Lowland om binnen 8 dagen na datum vonnis salarisspecificaties vanaf januari 1998 tot aan 6 februari 2000 op te maken en aan [eiser] te doen toekomen, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag;
      B.  veroordeling van Lowland tot betaling van € 3.177,67 bruto over de periode 6 februari 1999 tot 6 februari 2000 vermeerderd met de wettelijke verhoging, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente;
      C. een verklaring voor recht dat Lowland aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade en Lowland te veroordelen tot vergoeding van die schade als gevolg van de te lage inschatting van de WAO-uitkering, op te maken bij staat;
      D. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst ongewijzigd in stand is gebleven;
      E. veroordeling van Lowland om binnen 8 dagen na datum vonnis aan haar reïntegratieverplichtingen te voldoen, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag;
    
    
    
      Subsidiair
      veroordeling van Lowland om aan [eiser] te betalen het loon c.q. ziekengeld behorende bij een arbeidsomvang van 40 uren per maand vanaf 6 februari 2000 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder gelijktijdige verstrekking van salarisspecificaties, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
    
    
    [eiser] stelt daartoe het volgende. Hij is vanaf 1 januari 1998 in dienst bij Lowland. Lowland heeft ten onrechte de ziekmelding van [eiser] niet aan het UWV doorgegeven. Daardoor heeft [eiser] schade geleden, bestaande uit gemis aan loondoorbetaling c.q. ziektewet-uitkering in het eerste ziektejaar en een lagere toegekende WAO-uitkering. Bovendien bestaat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds.
     
     Het verweer
     
     Lowland betwist de vordering. Het aanvankelijk primair door haar opgeworpen verweer dat niet de juiste rechtspersoon is gedagvaard, omdat zij pas is opgericht op 20 december 2001, heeft zij ter terechtzitting laten vallen. 
     
    
       Zij voert thans nog het volgende aan. Voor de brief van 7 september 2005 heeft [eiser] geen aanspraak gemaakt op wedertewerkstelling of doorbetaling van loon. Dit deel van de vordering is daarom verjaard. 
       Bovendien geldt dat Lowland nimmer een arbeidsovereenkomst met [eiser] is aangegaan. Zij is daarom niet gehouden enige vergoeding aan [eiser] te betalen. [eiser] verrichtte werkzaamheden in opdracht van de GGD nadat hij daartoe van de GGD een opdracht had gekregen. Lowland was alleen betrokken bij de loonadministratie en de loonbetaling; het zogenaamde ‘payrolling’. Er bestond geen gezagsrelatie tussen Lowland en [eiser] en het stond [eiser] vrij om geen gehoor te geven aan een oproep zonder opgave van redenen. 
    
     
     De beoordeling van het geschil
     
     Kern van het geschil is de vraag of er een arbeidsovereenkomst bestaat (c.q. heeft bestaan) tussen [eiser] en Lowland. Vast staat dat [eiser] nimmer voor Lowland zelf werkzaamheden heeft verricht, maar dat de werkzaamheden hoofdzakelijk voor de GGD Nijmegen werden verricht. Met dat gegeven kan de overeenkomst bezwaarlijk als een reguliere arbeidsovereenkomst worden beschouwd. Er was - althans in aanvang - hoogstens sprake van een uitzendovereenkomst, zoals thans is geregeld in artikel 7:690 e.v. BW. De stellingen van Lowland dat er slechts sprake was van “payrolling” en dat er geen sprake was van een gezagsverhouding sluiten naar het oordeel van de kantonrechter niet uit dat er sprake was van een dergelijke uitzendovereenkomst. Daarbij wordt overwogen dat de wet de constructie die Lowland heeft omschreven - waarbij enkel het salaris wordt betaald door Lowland, zonder dat deze werkgever is - niet kent.
     
     Op grond van de door partijen over en weer gestelde feiten geldt als uitgangspunt bij de beoordeling dat er tussen partijen een uitzendovereenkomst heeft bestaan die is aangevangen op 1 januari 1998 en op grond waarvan [eiser] - kennelijk na overleg over de periodes waarin hij beschikbaar was - meerdere malen is opgeroepen (hoofdzakelijk) om werkzaamheden voor de GGD Nijmegen te verrichten. In zijn algemeenheid geldt bij dergelijke oproepen dat telkens voor de duur van de oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaat. De laatste keer dat [eiser] werkzaamheden heeft verricht is in januari 1999 geweest. Dit is relevant omdat op 1 januari 1999 de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is ingevoerd. In dat kader is artikel 7:668a BW ingevoerd, welk artikel - grofweg - met zich meebrengt dat na meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. In het sindsdien eveneens van toepassing zijnde artikel 7:691 lid 1 BW is echter aangegeven dat bij uitzendovereenkomsten artikel 7:668a BW eerst van toepassing is zodra de werknemer meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. Op grond van het daarbij geldende overgangsrecht geldt dat indien er na 1 januari 1999 nog is opgeroepen en werkzaamheden hebben plaatsgevonden - zoals in het onderhavige geval - ook de gewerkte weken voor inwerkingtreding van de wet mee dienen te tellen. Uit de stellingen van [eiser] kan echter niet worden afgeleid dat hij gedurende 26 weken via Lowland heeft gewerkt. Hij stelt immers dat hij vanaf 1 januari 1998 gemiddeld één week per maand werd opgeroepen, hetgeen neerkomt ongeveer 13 weken. In dat licht geldt als uitgangspunt in deze procedure dat er - bovengenoemde wettelijke bepalingen in aanmerking nemend - geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen Lowland en [eiser], maar dat er slechts tijdens de oproepen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn ontstaan.
     
     Tussen partijen staat vast dat [eiser] op het moment dat hij arbeidsongeschikt werd niet werkzaam was via Lowland. Op dat moment bestond er daarom geen arbeidsovereenkomst tussen Lowland en [eiser]. In dat licht bestond er hoe dan ook geen loondoorbetalings-verplichting ex artikel 7:629 BW. De omstandigheid dat er wellicht tussen [eiser] en een manager van Lowland gecorrespondeerd is waarbij van een ander uitgangspunt werd uitgegaan - wat daar ook van zij, Lowland geeft aan van die correspondentie niet af te weten - doet daaraan niet af.
     
     Ook geldt dat [eiser] op het moment dat hij arbeidsongeschikt werd - althans voor wat betreft de dienstbetrekking met Lowland - niet verzekerd was ingevolge de Ziektewet, zodat er in beginsel geen recht op ziekengeld bestond. Indien [eiser] van mening was geweest dat er op grond van de nawerkingsbepaling van artikel 46 Ziektewet (zoals die toen gold) wel een recht op ziekengeld uit hoofde van die arbeidsovereenkomst bestond had het op zijn weg gelegen dit met zoveel woorden te stellen en feitelijk te onderbouwen.
     
     Het bovenstaande sluit niet uit dat de werkzaamheden die [eiser] via Lowland heeft verricht c.q. het daarbij verdiende loon van belang kon zijn bij de vaststelling van de hoogte van de WAO-uitkering. De stelling van [eiser] dat hij schade heeft geleden als gevolg van de nalatigheid van Lowland om gegevens aan de USZO te verstrekken is echter naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Voor het aannemen van een causaal verband tussen dit nalaten en de ontstane schade is immers minst genomen noodzakelijk dat [eiser] bij zijn WAO-aanvraag wel heeft verzocht om met zijn Lowland-inkomen rekening te houden, maar dat dit geweigerd is door de uitkeringsinstantie omdat Lowland als werkgever had nagelaten om de opgave van [eiser] te bevestigen. Voorts had het wellicht in dat geval op de weg van [eiser] gelegen om - in het licht van zijn verplichting om zijn schade te beperken - tegen een dergelijke (voor beroep vatbare) beslissing van de uitkeringsinstantie beroep aan te tekenen. Dit alles is gesteld noch gebleken.
     
     Het bovenstaande leidt tot afwijzing van hetgeen primair onder B. tot en met E. is gevorderd en staat eveneens aan het subsidiair gevorderde in de weg. De vraag of delen van die vordering reeds verjaard zijn behoeft daarmee geen verdere bespreking.
     
     Daarmee resteert slechts de primair onder A. gevorderde overlegging van loonstrookjes over de periode dat [eiser] bij Lowland heeft gewerkt. De opmerking van Lowland ter comparitie “dat zij haar werknemers maandelijks een loonstrook stuurt” kan naar het oordeel van de kantonrechter niet als een gemotiveerde betwisting worden beschouwd van de stelling van [eiser] dat dit in zijn geval niet gebeurd is. In dat licht is dit gedeelte van de vordering toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal op de in het dictum vermelde wijze worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal de verplichting om de loonstroken over te leggen worden gekoppeld aan de datum dat het vonnis aan Lowland wordt betekend.
     
     De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat deze overwegend in het ongelijk wordt gesteld.
     
     Beslissing
     
     De kantonrechter:
     
    - veroordeelt Lowland om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis salarisspecificaties vanaf januari 1998 tot 6 februari 1999 aan [eiser] te doen toekomen, één en ander op straffe van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Lowland daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.500,--;
     
     - veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Lowland tot en met vandaag worden begroot op € 500,-- aan salaris gemachtigde;
     
     - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
     
     - wijst af hetgeen meer of anders  mocht zijn gevorderd.
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. B. Vogel en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.