ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ9938, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2011, HD 200.065.750
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: erfdienstbaarheid van weg, akte geeft uitsluitsel over betrokken percelen, erfdienstbaarheid omvat niet het recht om de weg ook te gebruiken als uitweg voor een aan het heersend erf grenzend industrieterrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom heeft.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.065.750
    
    arrest van de tweede kamer van 28 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [Appellant sub 1.],
      2. [Appellante sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. drs. A.M. Engelen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Geintimeerde sub 1.],
      2. [Geintimeerde sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. D. van Alst,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 17 februari 2010 tussen appellanten – [Appellant] c.s. - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden – [Geintimeerde] c.s. - als gedaagden in conventie sub 2 en 3, eisers in reconventie sub 2 en 3.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 88466/HA ZA 08-584) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 19 augustus 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [Appellant] c.s. tien grieven aangevoerd, producties 1 tot en met 8 overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen uit de dagvaarding in eerste aanleg.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde] c.s. de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door de advocaten. Op voorhand zijn door [Appellant] c.s. producties 9 tot en met 19 toegezonden. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities en de advocaat van [Appellant] c.s. heeft tijdens zijn pleidooi een dvd vertoond. Deze dvd behoort niet tot de processtukken.
    
    2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt de vaststelling in rechtsoverweging 2.7 bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 
      Het gaat in deze zaak over het volgende.
      a) [geintimeerde] c.s. zijn eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectieletter] nummers [nummer A.] (hierna: perceel A) en [nummer B.] (hierna perceel B), als ook van de daar achterliggende percelen [nummer D.] en [nummer E.]. 
      b) [geintimeerde] c.s. wonen op perceel [nummer D.]. Het woonhuis op perceel A is aan de heer [X.] (hierna: [X.]) verhuurd. Op perceel B is een garage gelegen, die behoort tot het aan [X.] verhuurde. De garage wordt door derden gebruikt. Op de percelen [nummer D.] en [nummer E.] wordt door [geintimeerde] c.s. een klein industrieterrein geëxploiteerd. Er zijn diverse bedrijven gevestigd. 
      c) [Appellant] c.s. zijn eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectieletter] nummer [nummer C.] (hierna te noemen perceel C), alwaar zij wonen met hun minderjarige dochter. De percelen A, B en C grenzen met één zijde aan (een talud, c.q. groenstrook langs) de [adres].
      d) Bij notariële akte van 2 april 2003, opgemaakt tussen [geintimeerde] c.s. als eigenaren van perceel B, [X.] als toenmalige eigenaar van perceel A en mevrouw [Y.] als toenmalige eigenaar van perceel C, is de volgende erfdienstbaarheid gevestigd:
      “a. ten behoeve van de percelen A (…) en B (…) en ten laste van perceel C (…) en
      b. ten behoeve van percelen A (…) en C (…) en ten laste van perceel B (…) en
      c. ten behoeve van perceel A (…) en ten laste van perceel B (…) 
      te vestigen een erfdienstbaarheid van weg om komende van het heersende erf naar de openbare weg, de [adres]te [plaatsnaam], te gaan en om komende van de openbare weg naar het heersende erf te gaan over de thans aangelegde klinkerweg, zowel te voet, als met den (brom)fiets of ander voertuig, daaronder begrepen vrachtauto’s en landbouwmaterieel.
      Met betrekking tot de sub b gemelde erfdienstbaarheid geldt de beperking dat deze erfdienstbaarheid slechts kan worden uitgeoefend over dat gedeelte van het dienend erf dat loopt vanaf de openbare weg tot aan het snijpunt dat wordt gevormd door een lijn te trekken, met een lengte van vier meter twintig centimeter, vanaf de hoek die het dichtsbij de kadastrale grens ligt tussen de percelen B en C van het woonhuis [adres] te [plaatsnaam] (perceel C, toevoeging hof), zoals schetsmatig met kruisarcering is aangegeven op de aan deze akte te hechten situatieschets.
      (…)
      Ten aanzien van de onderhavige erfdienstbaarheid gelden de volgende bepalingen:
      1. Op de weg mogen geen voorwerpen worden geplaatst of voertuigen worden geparkeerd, zodat de doorgang steeds ongehinderd kan plaatsvinden.
      2. Het onderhoud van de weg komt voor rekening van de eigenaren van perceel B en C, ieder voor de helft.
      3. (…)”
      De akte is op 4 april 2003 ingeschreven in het kadaster.
      e) [Appellant] c.s. zijn met ingang van 6 april 2005 eigenaar geworden van perceel C. In de eigendomsakte is de tekst van de erfdienstbaarheid uit voornoemde akte integraal opgenomen.
      f) Kort nadien is [Appellant] c.s. gebleken dat de erfdienstbaarheid van weg niet alleen gebruikt wordt door de (gebruikers van de) heersende erven, maar ook door bewoners, gebruikers en bezoekers van het industrieterrein op de achterliggende percelen [nummer E.] en [nummer D.].
      g) Verzoeken van [Appellant] c.s. aan [geintimeerde] c.s. en de gebruikers van het industrieterrein om iets te doen aan de overlast die zij daarvan ervaren zijn niet gehonoreerd.
      h) [Appellant] c.s. hebben diverse aangiftes gedaan van onder ander poging tot doodslag, bedreiging, diefstal en vernieling. Eén van de gebruikers van het industrieterrein, de eigenaar van het daar gevestigde bedrijf All-Inclusive B.V. de heer [Z.], is (volgens onbetwiste mededeling van [Appellant] c.s.) strafrechtelijk veroordeeld voor bedreiging van de heer [appellant sub 1.] en zijn dochter met een pistool.
    
    
    
      4.2. In eerste aanleg hebben [Appellant] c.s. - kort gezegd - in conventie gevorderd primair de opheffing van de erfdienstbaarheid op het dienende erf perceel C, subsidiair te verklaren van recht (i) dat deze erfdienstbaarheid niet gebruikt mag worden door de bedrijven en gebruikers van de achterliggende percelen, (ii) dat [geintimeerde] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door [Appellant] c.s. op te dragen dat gebruik te dulden, en om [geintimeerde] c.s. te veroordelen om dat gebruik te staken op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag. In reconventie hebben [geintimeerde] c.s. gevorderd dat [Appellant] c.s. wordt geboden de sierstenen van gemeentegrond te verwijderen en verwijderd te houden, althans er voor zorg te dragen dat zich binnen twee meter van de zijkant van het pad geen sierstenen of andere hinderlijke objecten bevinden, als ook te verbieden een auto of enig ander uitzicht belemmerend object binnen vijf meter van de zijkant van het pad te plaatsen op straffe van een dwangsom van € 200,- per dag.
      Nadat een comparitie van partijen is gehouden, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis -kort gezegd - vastgesteld dat de percelen [nummer D.] en [nummer E.] al ruim 10 jaar enkel een ontsluiting hebben naar de openbare weg via de percelen waarop het recht van erfdienstbaarheid rust en overwogen dat niet alleen uit de inhoud van de akte van vestiging, maar ook uit de plaatselijke gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid valt af te leiden dat de erfdienstbaarheid ook is gevestigd ten behoeve van de percelen [nummer D.] en [nummer E.]. De vorderingen in conventie zijn afgewezen, evenals de vorderingen in reconventie, die de rechtbank onvoldoende onderbouwd achtte.
    
    
    4.3. [Appellant] c.s. zijn in hoger beroep gekomen en de grieven richten zich slechts tegen het vonnis in conventie, zodat dit hoger beroep zich in elk geval beperkt tot het vonnis in conventie. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Hierna zal alleen waar nodig verwezen worden naar individuele grieven.
    
    
      4.4. Tegen de primaire vordering van [Appellant] c.s. tot opheffing van de erfdienstbaarheid voeren [geintimeerde] c.s. als meest ver strekkende verweer aan dat die vordering niet toewijsbaar is omdat [Appellant] c.s. in eerste aanleg verzuimd hebben de beperkt gerechtigden, in dit geval de hypotheekhouder(s), in het geding te roepen (art. 5:81 lid 2 BW). 
      Anders dan [Appellant] c.s. bij pleidooi daartegen hebben aangevoerd, is een pas voor het eerst in hoger beroep gevoerd nieuw verweer in beginsel niet tardief. Dat is slechts anders indien het een exceptief of een gedekt verweer betreft (art. 348 Rv). Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is.
      Ook niet juist is de stelling van [Appellant] c.s. dat hypotheekhouders niet aan te merken zijn als beperkt gerechtigden. Onder beperkt gerechtigden als bedoeld in art. 5:81 lid 2 BW worden verstaan diegenen die een beperkt recht hebben dat door de uitspraak van de rechter zou kunnen worden aangetast, zoals bijvoorbeeld hypotheekhouders. Nu [geintimeerde] c.s. onweersproken hebben gesteld dat de heersende erven belast zijn met hypotheken, gaat het hof daar vanuit.
      Het hof stelt voorop dat de oproeping van de beperkt gerechtigde ook voor het eerst in hoger beroep kan geschieden. Zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep kan nog tijdig zijn. Pas na kennisneming van het standpunt van de opgeroepene kan worden beoordeeld of de oproeping tijdig is geweest  (HR 28 januari 2005, LJN: AR4035). Om te voorkomen dat de vordering tot opheffing niet toewijsbaar zal zijn wegens het ontbreken van de oproeping van de hypotheekhouder(s), kan het hof de zaak aanhouden teneinde [Appellant] c.s. in de gelegenheid te stellen alsnog de hypotheekhouders in het geding te roepen. Alvorens daartoe over te gaan echter zal het hof eerst de inhoud van de erfdienstbaarheid bepalen en beoordelen of er gronden zijn om de erfdienstbaarheid op te heffen.
    
    
    
      Inhoud erfdienstbaarheid
      4.5. [Appellant] c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat zij bij de aankoop van perceel C kennis hebben genomen van de erfdienstbaarheid, doch die hebben opgevat als een erfdienstbaarheid ten behoeve van [geintimeerde] c.s. en [X.] (toen nog eigenaar van perceel A), om gebruik te kunnen maken van de garage op perceel B. [Appellant] c.s. hebben - onbetwist - aangevoerd dat zij onderzoek hebben gedaan naar de bestemming van percelen A en B. Uit dit onderzoek volgt dat op beide percelen een woonbestemming rust. Pas nadat [Appellant] c.s. het woonhuis op perceel C hadden betrokken, bleek hen dat de weg (in toenemende intensiteit) werd gebruikt als toegangsweg tot het achtergelegen industrieterrein. 
      [geintimeerde] c.s. voeren als verweer aan dat het heersende erf perceel B (waarop weliswaar een woonbestemming rust, maar geen woning is opgericht) als functie heeft het verschaffen van toegang tot de achterliggende percelen, waaronder het perceel [nummer D.] waarop [geintimeerde] c.s. wonen. [geintimeerde] c.s. stellen samen met de vorige eigenaren en/of huurders van de percelen [nummer D.] en [nummer E.] in elk geval sinds 1967 altijd gebruik te hebben gemaakt van de weg waar nu een erfdienstbaarheid is gevestigd. Het perceel [nummer E.] hebben zij gekocht van de eigenaar van perceel 6382, via welk perceel het tot die tijd een uitweg naar de [adres]had. Kort na 1997 hebben [geintimeerde] c.s. op perceel [nummer E.] een bedrijfspand gebouwd, waarin sinds 1999 de eerste huurder is gevestigd. De vestiging van de erfdienstbaarheid in 2003 beoogde een notariële vastlegging van een al lang bestaande feitelijke situatie, aldus [geintimeerde] c.s. [geintimeerde] c.s. betogen daarbij dat [Appellant] c.s. van die feitelijke situatie op de hoogte waren, althans hadden kunnen zijn toen zij het dienend erf in 2005 aankochten.
    
    
    4.6. Het hof stelt het volgende voorop. De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte (art. 5:73 BW lid 1, eerste volzin). Bij de uitleg van de akte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251). Aan de intenties van degenen die het recht hebben gevestigd moet bij het bepalen van de inhoud in beginsel voorbij worden gegaan. Alleen in geval van twijfel over de inhoud van de erfdienstbaarheid moet de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend beslissend worden geacht (art. 5: 73 BW lid 1, tweede volzin). 
    
    
      4.7. Het hof deelt niet het bestreden oordeel van de rechtbank dat uit de inhoud van de akte zou zijn af te leiden dat de erfdienstbaarheid ook is gevestigd ten behoeve van de percelen [nummer D.] en [nummer E.]. Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak - het dienende erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersende erf - is bezwaard. Als heersende erven - over het dienende erf perceel C - worden in de akte (slechts) genoemd de percelen A en B (zie hiervoor onder 4.1.d). Op geen enkele wijze wordt verwezen naar de percelen [nummer D.] en [nummer E.] of naar de wijze waarop de erfdienstbaarheid volgens de stellingen van [geintimeerde] c.s. al jarenlang door (de gebruikers van) die percelen zou zijn uitgeoefend. Het zou niet alleen verstandig zijn geweest om dat wel te doen, zoals [geintimeerde] c.s. bij memorie van antwoord opmerken, maar ook noodzakelijk voor de vestiging van de erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen [nummer D.] en [nummer E.]. 
      Dat in de akte is opgenomen dat van de erfdienstbaarheid gebruik gemaakt kan worden door personen “zowel te voet, als met den (brom)fiets of ander voertuig, daaronder begrepen vrachtauto’s en landbouwmaterieel” zegt iets over de wijze van uitoefening, maar impliceert niet een uitbreiding van de bij de erfdienstbaarheid betrokken erven. [geintimeerde] c.s. hebben zich niet, voldoende onderbouwd, beroepen op een andere wijze van vestiging van de erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen [nummer D.] en [nummer E.].
      Nu de akte uitsluitsel geeft over de inhoud van de erfdienstbaarheid, komt het hof niet toe aan onderzoek van de plaatselijke gewoonte en is ter bepaling van de inhoud evenmin van belang wat [geintimeerde] c.s. naar voren hebben gebracht over de wijze waarop de erfdienstbaarheid jarenlang voordat de akte is opgemaakt is uitgeoefend. 
      Ten overvloede merkt het hof daarbij op dat de stelling van [geintimeerde] c.s. dat het heersend erf perceel B uitsluitend de functie heeft om toegang tot de percelen [nummer D.] en [nummer E.] te verschaffen niet blijkt uit de bestemming die er op rust (woonbestemming) en ook niet volgt uit het enkele feit dat laatstgenoemde percelen geen eigen uitweg naar de [adres]hebben.
    
    
    
      Vordering tot opheffing
      4.8. Aan de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid leggen [Appellant] c.s. ten grondslag (art. 5:78 BW) de volgens hen gewijzigde omstandigheid dat de erfdienstbaarheid door [geintimeerde] c.s. wordt gebruikt om het door hen op de percelen [nummer D.] en [nummer E.] geëxploiteerde industrieterrein te ontsluiten, dat dit een veel intensiever gebruik is dan het (particuliere) gebruik dat [Appellant] c.s. bij aankoop van hun perceel hadden verwacht, en (art. 5:79 BW) dat [geintimeerde] c.s. bij dit gebruik geen belang (meer) hebben omdat zij via de eigen percelen kunnen uitwegen op de Lindelaan, zo begrijpt het hof. 
      Uit wat het hof hiervoor onder 4.7. heeft overwogen vloeit voort dat het gebruik van de erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen [nummer D.] en [nummer E.] niet is toegestaan, zodat dat gebruik gestaakt moet worden. Van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan de erfdienstbaarheid kan worden opgeheven is dan ook geen sprake. 
      Dat [geintimeerde] c.s. via de eigen percelen A en B kunnen uitwegen op de [adres]doet niet ter zake. Dat konden [geintimeerde] c.s. ook in 2003 toen de erfdienstbaarheid werd gevestigd en desondanks is die gevestigd. [Appellant] c.s. hebben het perceel belast met die erfdienstbaarheid gekocht. Gesteld noch gebleken is dat er aan de inrichting van de bij de erfdienstbaarheid betrokken percelen A, B en C ten opzichte van het moment van vestiging iets is veranderd als gevolg waarvan [geintimeerde] c.s. bij die erfdienstbaarheid thans geen belang meer zouden hebben. 
      Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de vordering tot opheffing moet worden afgewezen, zodat de hypotheekhouders niet in het geding hoeven te worden geroepen.
    
    
    
      Subsidiaire vordering
      4.9. Onder verwijzing naar wat het hof hiervoor onder 4.7. heeft overwogen, stelt het hof vast dat de erfdienstbaarheid niet mag worden gebruikt door de bedrijven en gebruikers van de percelen [nummer D.] en [nummer E.]. De subsidiaire vorderingen liggen dan ook voor toewijzing gereed nu [geintimeerde] c.s. daartegen geen ander verweer hebben gevoerd dan dat de erfdienstbaarheid dat gebruik wel toestond.
    
    
    4.10. De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zal het hof de primaire vordering van [Appellant] c.s. afwijzen en de subsidiaire vorderingen toewijzen als hierna bepaald. [geintimeerde] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De gevorderde nakosten worden als zijnde niet gespecificeerd afgewezen. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
      en, opnieuw rechtdoende,
    
    
    verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid op het dienend erf C (kadastraal bekend sectie [sectieletter] [nummer C.] gemeente [gemeente]) niet gebruikt mag worden door de bedrijven en gebruikers van achterliggende erven;
    
    verklaart voor recht dat [geintimeerde] c.s. jegens [Appellant] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door [Appellant] c.s. op te dragen de gebruikers over het dienende erf – in strijd met de erfdienstbaarheid – te dulden;
    
    veroordeelt [geintimeerde] c.s. om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest het gebruik van het dienende erf C door de achterliggende huurders en bedrijven te doen beëindigen op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijven en bepaalt dat boven de som van € 91.250,- geen dwangsom meer wordt verbeurd;
    
    veroordeelt [geintimeerde] c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Appellant] c.s. worden begroot op € 1.495,74 eerste aanleg in conventie en op € 418,59 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2011.