ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1656, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-07-2012, 200.082.459-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementssituatie, opzegging huurovereenkomst, geen misbruik van bevoegdheid/ strijd redelijkheid billijkheid, tijdelijk opstalrecht.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer			: 200.082.459/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 248214 CV EXPL 09-12040
    
    
    Arrest d.d. 24 juli 2012 (bij vervroeging)
    
    inzake
    
    
      Mr. CARL FELIX WIM ANTONIUS HAMM,
      wonende te Dordrecht en kantoorhoudende te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van STICHTING SALZA,
      gevestigd te Zwijndrecht;
      appellant in het principaal appel,
      verweerder in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: de  curator, 
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      GEMEENTE ZWIJNDRECHT,
      zetelend te Zwijndrecht,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. E.J.A.M. Meeùs te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 13 januari 2011 is de curator in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, tussen partijen gewezen vonnis van 14 oktober 2010. Na aanbrengen is bij arrest van 19 april 2011 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is niet doorgegaan, waarna de curator bij memorie van grieven zes grieven tegen dit vonnis heeft aangevoerd. De Gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord (met productie, genummerd 24) ) bestreden. Daarbij heeft de Gemeente tevens (deels voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van twee grieven (de tweede grief abusievelijk genummerd grief III). Hierop heeft de curator gereageerd bij memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel (met producties). Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 25 juni 2012. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    In het principaal en incidenteel appel
    
    1. De door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.13) vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.
    
    (2.1)	Salza was een door de Gemeente gesubsidieerde welzijnsinstelling. De rechtsvoorgangster van Salza als huurster en de Gemeente als verhuurster hebben op 10 januari 1974 een schriftelijke huurovereenkomst getekend met betrekking tot een perceel grond aan de Zwaluwstraat 1 te Zwijndrecht (hierna: het perceel). Blijkens deze schriftelijke huurovereenkomst werd de huur aangegaan voor een periode van veertig jaar, aanvangende op 1 februari 1974 (artikel 1), en diende op het gehuurde een wijkcentrum te worden gesticht ten behoeve van clubhuiswerk (artikel 7).
    
    (2.2)	In aansluiting hierop heeft de Gemeente op 1 februari 1974 een tijdelijk opstalrecht op het perceel verleend aan de rechtsvoorgangster van Salza, ' voor de tijd , dat de opstalhoudster de voor de stichting van een wijkcentrum bestemde grond (...) in huur heeft, doch ten hoogste voor de tijd van 40 jaar, ingaande op één februari negentienhonderd vierenzeventig.'  Daarbij is tevens overeengekomen: 'De Gemeente is nimmer gehouden aan de opstalhoudster bij het eindigen van het recht van opstal na verloop van de termijn als bedoeld in artikel 1 de waarde van de opstallen te vergoeden.'
    
    (2.3)	Salza is onder algemene titel getreden in de rechten terzake van haar voorgangster. Het hof zal verder van Salza spreken, ook als het de voorgangster betreft.
    
    
      (2.4)	Salza heeft op het perceel een buurthuis, genaamd de Kubiek, gesticht, geëxploiteerd en in stand gehouden. 
      Salza is op 21 november 2007 failliet gegaan. Bij brief van 10 september 2008 heeft de Gemeente met een beroep op artikel 39 Fw de (in rechtsoverweging 2.1 bedoelde) huurovereenkomst met Salza opgezegd tegen 10 december 2008. De curator heeft de rechtmatigheid van de opzegging betwist bij brieven van 4 en 10 december 2008. 
    
    
    
      (2.5)	 De welzijnsstichting Diverz heeft de activiteiten van Salza na haar  faillissement (geheel of gedeeltelijk) overgenomen. Met de curator werd in december 2007 de afspraak gemaakt dat Diverz tot eind januari 2008 voor een bedrag van 
      € 4.946,67 per maand  ten behoeve van de boedel gebruik kon maken van Kubiek. Tevens heeft Diverz in overleg met de curator voor € 70.000 activa van Salza gekocht en activiteiten overgenomen. 
    
    
    (2.6)	Na de ontruiming door Salza betaalt Diverz sinds 11 december 2008 een bedrag van € 4.946,67 per maand aan de Gemeente als huur voor Kubiek.
    
    
      3. De curator stelt zich op het standpunt dat de huuropzegging door de Gemeente per 
      10 december 2008 nietig is en dat zij daardoor schade heeft geleden ten bedrage van 
      € 299.844.69. Deze schade wordt, aldus de curator, gevormd doordat de boedel in de periode 11 december 2008 tot 1 februari 2014 (de overeengekomen einddatum van de huurovereenkomst van Salza met de Gemeente) de huurpenningen van Diverz niet ontvangt en de in het perceel en Kubiek geïnvesteerde gelden niet kan terugverdienen. De curator heeft onder meer dit bedrag - de curator heeft nog een andere vordering, waar het hof gaat later op zal ingaan - , vermeerderd met rente en proceskosten in rechte gevorderd. Bij het thans bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe, voor zover thans van belang, zakelijk weergegeven, overwogen. 
      (i)	 	Het beroep van de Gemeente op artikel 39 Fw moet worden gehonoreerd, nu de Gemeente een voldoende lange opzegtermijn (van drie maanden) in acht heeft genomen.
      (ii)	 	De Gemeente had een gerechtvaardigd belang bij opzegging. Aangezien Salza door haar faillissement niet langer de beleidsdoelen (welzijnswerk) kon verwezenlijken, had de Gemeente er belang bij om het perceel en Kubiek ter beschikking te stellen aan Diverz, die onder meer de exploitatie van Kubiek overnam. 
      (iii)		Salza had geen rechtens te respecteren belang bij voortzetting van de huurovereenkomst, aangezien zij door haar faillissement Kubiek niet langer kon exploiteren en de curator de activa, althans een deel ervan, tegen betaling van € 70.000,-- aan Diverz had overgedragen.
      (iv)		Van investeringen die Salza in Kubiek dan wel het perceel heeft gedaan die dit bedrag overtreffen is niet gebleken.
      (v)		Daarom kan niet worden geoordeeld dat de opzegging van de huurovereenkomst door de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was of dat er sprake was van misbruik van recht.
      (vi)		Nu Diverz met de curator had afgesproken dat zij in beginsel tot eind januari 2008 tegen betaling van de Kubiek gebruik zou mogen maken, staat helemaal niet vast dat Diverz dit tot februari 2014 zou zijn blijven doen.
      (vii)	De opzegging van de huurovereenkomst door de Gemeente heeft wel degelijk effect gehad. Deze is per 10 december 2008 geëindigd. Voor toewijzing van schadevergoeding wegens een nietige dan wel onrechtmatige huuropzegging is dan ook geen grond.
    
    
    In het principaal appel voorts
    
    4. De grieven van de curator richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Gemeente een gerechtvaardigd belang had bij opzegging van de huurovereenkomst en dat de opzegging wel degelijk effect heeft gesorteerd. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    De goede procesorde
    
    
      5. Het hof stelt het volgende voorop. Bij pleidooi is namens de curator betoogd dat er geen sprake was van een huurovereenkomst tussen Salza en de Gemeente maar van een gecombineerde gebruiks- en exploitatieafspraak. Deze stelling zal het hof om diverse redenen buiten inhoudelijke bespreking laten. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
      In de eerste plaats is niet, althans niet voldoende kenbaar, geklaagd over het andersluidende oordeel van de kantonrechter, die immers telkenmale is uitgegaan van het bestaan van een huurovereenkomst (zie onder meer feiten 1.1). Voor zover deze stelling wél als een grief tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter, zoals onder meer verwoord in rechtsoverwegingen 1.1 en 13 en 14, zou moeten worden begrepen, is deze grief te laat - immers pas bij pleidooi - naar voren gebracht.
      In de tweede plaats is aldus sprake van een grondslagwijziging - de curator is tot dusver steeds uitgegaan van een huurovereenkomst -, die in dit late stadium van de procedure in   strijd wordt geacht met de door de Hoge Raad geformuleerde in beginsel strakke 'twee conclusie regel'. Van bijzondere omstandigheden, die een uitzondering op deze in beginsel strakke regel rechtvaardigen is geen sprake (LJN: BI8771, Hoge Raad, 19-06-2009, NJ 2010, 154). Dit klemt temeer, nu de wederpartij met deze gang van zaken niet heeft ingestemd, maar juist uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt. 
      Alles overziende verdraagt deze stelling van de curator zich niet met de beginselen van een goede procesorde. Het hof zal dus, evenals de kantonrechter, uitgaan van een huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het perceel.
    
    
    Beoordeling van de grieven in het principaal appel
    
    6. Op grond van het bepaalde in artikel 39 Fw mag de verhuurder, mits de daar bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen, de huurovereenkomst met een gefailleerde huurder opzeggen.
    
    
      7. Blijkens de grieven en de toelichting hierop betoogt de curator echter dat het de Gemeente als verhuurder in dit geval niet vrijstond van deze bevoegdheid gebruik te maken, omdat zij misbruik maakte van deze bevoegdheid (artikel 3:13 BW), dan wel omdat de opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (artikel 6: 2 BW). De curator voert daartoe het volgende aan.
      a)  Er is geen sprake van daadwerkelijke of dreigende wanbetaling; sterker nog er was helemaal geen huurbetalingsverplichting, terwijl daarenboven de curator zich garant wilde stellen voor de eventuele huurbetalingsverplichtingen. De Gemeente mocht de huurovereenkomst contractueel niet tussentijds opzeggen omdat er geen sprake was van wanbetaling of verzuim.
      b)  Het welzijnsbeleid van de Gemeente is ten tijde van het faillissement van Salza nimmer in gevaar geweest. De activiteiten zijn eerst door de boedel voortgezet, later door Diverz die Kubiek van de boedel ging huren. De Gemeente was hier nauw bij betrokken.
      c)  De Gemeente heeft de huur uitsluitend opgezegd om ruim vijf jaar eerder dan de afgesproken einddatum 1 februari 2014 het economisch en financieel voordeel van Kubiek in handen te krijgen, doordat het aan de huurovereenkomst gekoppelde opstalrecht, zonder financiële verplichtingen van de Gemeente, verviel bij het eindigen van de huurovereenkomst. Dit is geen rechtens te respecteren belang.
      d)  Salza had financieel belang bij het continueren van de huurovereenkomst doordat zij dan langer huur/gebruikers-inkomsten uit de Kubiek zou kunnen genereren. Met Diverz was inmiddels afgesproken dat zij ook na 31 januari 2008 (de oorspronkelijk overeengekomen einddatum; zie rechtsoverweging 2.5) de afgesproken gebruikersvergoeding zou blijven betalen, hetgeen Diverz ook daadwerkelijk heeft gedaan tot 11 december 2008, het moment dat de huurovereenkomst met de Gemeente door opzegging eindigde.
      e)  Salza zou gedurende veertig jaar gelegenheid hebben haar investeringen in het perceel en de Kubiek terug te verdienen.
      f)  Door de huuropzegging kan dit niet, waardoor de boedel schade lijdt.
      g)  De betaling door Diverz van € 70.000,-- heeft betrekking op gekochte activa en activiteiten en niet op de investeringen in het pand zelf. Ontegenzeggelijk heeft het bouwen en in stand houden van Kubiek veel meer geld gekost dan genoemde 
      € 70.000,--. Salza heeft hiervan bewijs aangeboden. 
    
    
    8. Het pijnpunt in dit geschil (zie ook rechtsoverweging 7c) zit voor de curator kennelijk in het feit dat het (tijdelijke) opstalrecht is gekoppeld aan het bestaan van de huurovereenkomst met de Gemeente, terwijl bovendien is afgesproken dat de Gemeente na het einde van het opstalrecht geen vergoeding van de waarde van de opstal verschuldigd is. Deze kwestie moet echter aanzienlijk worden genuanceerd, nu dit uitdrukkelijk contractueel is voorzien en nu bovendien het door de rechtsvoorgangster van Salza gestichte buurthuis geheel of in overwegende mate is betaald uit overheidssubsidies.  In feite heeft immers de overheid de Kubiek betaald. Het hof komt op deze kwestie nog terug.
    
    
      9. Naar het oordeel van het hof is er in dit geval geen sprake van misbruik van bevoegdheid, dan wel handelen van de Gemeente in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de huurovereenkomst op te zeggen conform de wettelijke regels.
      Vast staat immers dat Salza door het faillissement haar met de Gemeente afgesproken, door het algemeen belang ingegeven, welzijnstaken niet meer kon verrichten en Kubiek niet meer kon exploiteren. Ook staat vast dat deze taken inmiddels in handen waren van een derde, Diverz. Salza had Kubiek dus niet nodig voor de vervulling van haar verplichtingen jegens de Gemeente en de gemeenschap. Enkel, althans in overwegende mate, een commercieel boedelbelang van Salza/de curator (zie ook rechtsoverweging 7d) speelt dus in deze kwestie een rol. Onder deze omstandigheden heeft de Gemeente zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat van haar niet kan worden verlangd dat zij Salza nog langer als huurder duldt (zie brief 8 december 2008, productie 12 conclusie van antwoord, memorie van antwoord 3.2). Argument 7b, wat hier ook van zij, maakt dit niet anders. Dat de Gemeente louter uit was op economisch en financieel voordeel is niet voldoende onderbouwd en evenmin aannemelijk geworden. Het beroep op uitlatingen van deze strekking van de Gemeente ter comparitie in eerste aanleg is gemotiveerd weersproken door de Gemeente, terwijl deze uitlatingen ook niet vallen te lezen in het proces-verbaal van de comparitie. 
    
    
    10. De beoordeling hiervan zou wellicht anders uitvallen indien de curator zijn in rechtsoverweging 7e) kort weergegeven stelling nader had onderbouwd. Hiervan is echter geen sprake. Zoals hiervóór in rechtsoverweging 8 reeds aangegeven, is Kubiek geheel of grotendeels met overheidssubsidie gesticht. Daarnaast staat vast dat de curator/de boedel € 70.000,-- heeft ontvangen voor overname van activa en activiteiten. Er is niets concreets gesteld dat er op wijst dat Salza daarnaast zelf dusdanige investeringen heeft gedaan in Kubiek dat haar nu de terugverdienmogelijkheid daarvan door de opzegging van de huurovereenkomst per 10 december 2008 is ontnomen. Hetgeen door de curator in de memorie van grieven onder 48 is opgemerkt acht het hof onvoldoende concreet. Het bewijsaanbod van de curator wordt gepasseerd, nu terzake onvoldoende is gesteld.
    
    11. Het beroep van de curator op het ontbreken van verzuim aan de zijde van Salza, nog daargelaten dat de Gemeente dit betwist, miskent dat de normale verzuimregeling niet van toepassing is, nu het niet om ontbinding van de huurovereenkomst ex artikel 6:265 BW gaat en evenmin om artikel 37 Fw, maar om opzegging op grond van artikel 39 Fw.
    
    12. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven van de curator falen en dat de weren van de Gemeente verder niet besproken hoeven te worden. Het bestreden vonnis zal op dit onderdeel worden bekrachtigd. De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
    
    In het incidenteel appel voorts
    
    13. De Gemeente heeft twee grieven naar voren gebracht. De tweede grief van de Gemeente  betreft het toegewezen bedrag van € 1.195,36, met rente, wegens de opstalverzekering vanaf 10 december 2008, die de curator naar zijn zeggen is blijven betalen. Volgens de Gemeente kan de curator de door hem betaalde premie terugvorderen van de betrokken verzekeraar, aangezien hij geen premie meer diende te betalen omdat Salza door de opzegging van de huurovereenkomst vanaf 10 december 2008 geen opstaller meer was en dus geen verzekerbaar belang had. Het gaat, aldus de Gemeente, dan ook niet aan dat de curator onverschuldigd betaalde premies van de Gemeente terugvordert, terwijl de Gemeente nimmer verzekerde is geweest onder de door Salza afgesloten polis.
    
    14. De curator heeft erkend dat de gebouwenverzekering in beginsel het zakelijk belang volgt. Daarnaast heeft hij niet betwist dat hij de verzekeringspremie kon terugvorderen over de periode dat hij geen opstaller meer was. Gelet hierop slaagt de grief van de Gemeente. Voor onverschuldigd betaalde premies moet de curator bij de verzekeraar zijn. Van ongerechtvaardigde verrijking is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen sprake, nu als niet weersproken vast staat dat de Gemeente nimmer verzekerde onder de betreffende polis is geweest.
    
    15. De eerste grief van de Gemeente behoeft geen bespreking, nu deze voorwaardelijk is ingesteld en de gestelde voorwaarde niet is vervuld.
    
    16. De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis op dit onderdeel zal worden vernietigd en dat de curator als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
    
    Slotsom in het principaal en incidenteel appel
    
    17. Om de duidelijkheid van de beslissing te vergroten, zal het vonnis worden vernietigd en zal worden beslist als volgt.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - vernietigt het bestreden vonnis;
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst de vorderingen van de curator af;
    
    - veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Gemeente tot op 14 oktober 2010 begroot op € 2.400,--  aan salaris gemachtigde;
    
    - veroordeelt de curator in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van de Gemeente tot op heden in het begroot op € 4.713,-- aan verschotten en € 9.789,-- aan salaris advocaat;
    
    - veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de Gemeente tot op heden in het begroot op € 447,-- aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en mr. G.R.B. van Peursem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.