ECLI:NL:GHAMS:2010:BL6811, Gerechtshof Amsterdam, 04-03-2010, 200.051.996
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangakkoord: belangenafweging: heeft schuldeiser in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat schuldeiser bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering heeft en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Artikel 287a lid 1 Faillissementswet

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.051.996
      (zaaknummer rechtbank: 275315/FT RK  09.963)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 4 maart 2010
    
    inzake
    
    
      1.  de burgerlijke maatschap [appellante sub 1 ],
      gevestigd en kantoorhoudende [vestigingsplaats],
      en haar maten
      2.  [appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats], en
      3.  [appellant sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. H.J. Moné te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.A. Korver te Amsterdam.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 december 2009 heeft de rechtbank appellanten (hierna te noemen de maatschap [appellante sub 1 ], [appellanten sub 2 en 3] en gezamenlijk te noemen: [appellante]) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) onder meer bevolen in te stemmen met de door [geïntimeerde] aangeboden schuldregeling. Het hof verwijst naar voornoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 17 december 2009 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek ex artikel 287a van de Faillissementswet (Fw), althans alle verzoeken van [geïntimeerde] af te wijzen, kosten rechtens.
    
    2.2	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van het op 15 januari 2010 ter griffie ingekomen verweerschrift met bijlagen, waaronder het procesdossier, van de advocaat van [geïntimeerde], alsmede van de brief met bijlagen van 24 februari 2010 van de advocaat van [appellante].
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 februari 2010, waarbij [appellant sub 3] in persoon mede namens [appellante] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat, die zich heeft bediend van de ter zitting overgelegde notities. [geïntimeerde] is, vergezeld van zijn echtgenote, eveneens in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Voorts is verschenen mr. [A] van Zuidweg Insolventiebemiddeling te Hilversum. 
    
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is gebleken dat [geïntimeerde] op of omstreeks 24 augustus 2009 een schuldregeling als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder h Fw heeft aangeboden, inhoudende dat aan de preferente schuldeiser een aanbod van 46,4% en aan de concurrente schuldeisers een aanbod van 23,2% is voorgelegd tegen finale kwijting. De aangeboden regeling kan direct en zonder bijkomende kosten worden uitgevoerd omdat een derde een bedrag van € 30.000,- ter beschikking heeft gesteld. [appellante], die een vordering op [geïntimeerde] heeft van                € 21.913,83, is de enige schuldeiser die niet akkoord is gegaan met de aangeboden schuldregeling. De totale schuldenlast van [geïntimeerde] bedraagt € 83.919,98.
    
    3.2	[appellante] kan zich niet verenigen met het bevel van de rechtbank om in te stemmen met het door [geïntimeerde] aangeboden akkoord. Zij stelt dat de weigering om met het aangeboden akkoord in te stemmen hoofdzakelijk is gebaseerd op het periodiek verrekenbeding zoals opgenomen in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden tussen [geïntimeerde] en diens echtgenote [echtgenote] (verder te noemen: [echtgenote]), die als dermatologe een hoog inkomen geniet. [appellante] stelt zich daarbij op het standpunt dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat er bij [geïntimeerde] sprake is van betalingsonmacht en dat zij in elk geval inzicht dient te krijgen in de huishoudelijke uitgaven en overige posten, zoals deze zijn opgevoerd in de door R.W.van Otterloo (accountant-administratieconsulent) opgestelde berekening (behorend bij bijlage 11 bij het beroepschrift) van de verrekening krachtens voormelde huwelijkse voorwaarden. [appellante] stelt voorts dat een belastingschuld van [geïntimeerde] aan diens toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in de weg staat, omdat [geïntimeerde] ten aanzien van het ontstaan van deze schuld niet te goeder trouw is geweest. Deze schuld is immers ontstaan als gevolg van een door de fiscus uitgevoerd boekenonderzoek over het tijdvak 2002 tot en met 2005 bij de inmiddels beëindigde vennootschap onder firma [naam] VOF (verder ook te noemen: de vennootschap) van welke vennootschap [geïntimeerde] en zijn vader vennoot waren.
    
    3.3	Op grond van artikel 287a lid 5 Fw geldt dat het verzoek van [geïntimeerde] om [appellante] te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling, alleen dan moet worden toegewezen indien [appellante] niet in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat [appellante] bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering heeft en de belangen van [geïntimeerde] of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Bij die belangenafweging staat voorop dat [appellante] met recht kan verlangen dat al het mogelijke wordt gedaan om zijn schuld voldaan te krijgen en dat als zij (gemotiveerd) van mening is dat de kans op (gedeeltelijke) voldoening groter is wanneer [geïntimeerde] onder intensief, streng en onafhankelijk toezicht staat van een bewindvoerder en een rechter-commissaris daarin moeilijk misbruik van recht kan worden gezien.
    
    3.4	Bij deze belangenafweging acht het hof de volgende omstandigheden van belang. Het akkoord betreft een betaling ineens, beschikbaar gesteld door een derde, waardoor de schuldeisers zekerheid hebben dat het aangeboden bedrag wordt uitgekeerd. Er zijn zes schuldeisers, van welke de belastingdienst (voor € 35.293,- ) preferent is. De schuld van [appellante] (€ 21.913,83) is in verhouding tot de totale schuldenlast (€ 83.919,98) aanzienlijk. Aan de belastingdienst is een aanbod van betaling van 46,40% van de schuld gedaan, aan de concurrente crediteuren de helft van dat percentage, 23,20%; de percentages zijn hoger dan over het algemeen gebruikelijk bij akkoorden. De rechtbank heeft geoordeeld (op grond van een gedocumenteerde berekening) dat hetgeen door [geïntimeerde] afgedragen zou kunnen gedurende de wettelijke schuldsanering minder is dan hetgeen thans wordt aangeboden. 
    
    3.5	[appellante] wijst echter terecht op het volgende. De schuld aan de belastingdienst betreft onder meer een naheffingsaanslag omzetbelasting vermeerderd met een vergrijpboete van 25 %. De aanslag is opgelegd naar aanleiding van een boekenonderzoek door de belastingdienst bij de vennootschap. In de rapportage van dit onderzoek van 21 november 2007 is geconstateerd dat over de jaren 2002 tot en met 2005 aanzienlijke bedragen te weinig zijn afgedragen aan omzetbelasting. De belastingdienst heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] en zijn vader op de hoogte hadden moeten zijn van de verschuldigde omzetbelasting, zodat sprake is van verwijtbare nalatigheid die de aanleiding vormt voor het opleggen van de vergrijpboete. Gelet op deze omstandigheid valt niet te verwachten dat [geïntimeerde] bij de beoordeling van het verzoek tot toelating van de schuldsanering aannemelijk zal kunnen maken ter zake deze schuld te goeder trouw te zijn. Dit is een omstandigheid die niet allesbepalend is, maar wel meeweegt in het kader van deze belangenafweging. Het hof verwijst daartoe naar de wetsgeschiedenis (TK 2005/2006 nr. 29942, nr. 7, p. 40, al. 86), waarin is aangegeven dat de goede trouw van de schuldenaar een omstandigheid is die een rol kán spelen bij deze belangenafweging. Dat de toenmalige boekhouder van de vennootschap [geïntimeerde] en zijn vader niet goed heeft ingelicht over de verschuldigde omzetbelasting neemt de eigen verantwoordelijkheid voor deze nalatigheid van [geïntimeerde] als ondernemer niet weg. 
    
    3.6	Daarbij komt nog de door [appellante] opgeworpen omstandigheid dat [geïntimeerde] op grond van de artikelen 6 en 8 van de huwelijkse voorwaarden waarin hij gehuwd is een vordering zou hebben op zijn echtgenote. In artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de kosten van de huishouding naar evenredigheid van inkomen (en, indien niet toereikend, naar evenredigheid van vermogen) dienen te worden gedragen door de echtgenoten. Hetgeen vervolgens overgespaard blijkt te zijn dient op grond van artikel 8 van die voorwaarden tussen de echtgenoten gelijkelijk te worden verdeeld, waarbij de verrekening jaarlijks dient plaats te vinden. [geïntimeerde] heeft weliswaar een berekening van de accountant van [echtgenote] overgelegd, waaruit zou blijken dat [echtgenote] een vordering op [geïntimeerde] heeft, maar de juistheid van deze berekening is niet na te gaan zonder nadere onderbouwing van het inkomen en het vermogen van de echtgenoten en een overzicht van wat onder “overige huishoudelijke kosten” valt. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [geïntimeerde] aangeboden de juistheid van de berekening door een deskundige te laten onderzoeken. Gelet op het feit dat in eerste aanleg door [appellante] meermalen is verzocht om onderbouwing van de berekening had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen deze eerder aan te leveren. Gezien het belang van de schuldenaar en alle schuldeisers bij spoedig uitsluitsel omtrent de financiële positie van [geïntimeerde] is voor een dergelijk, mogelijk tijdrovend onderzoek thans geen plaats meer.
    
    3.7	Gelet op alle voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellante] in redelijkheid tot weigering van haar instemming met de door [geïntimeerde] voorgestelde schuldregeling heeft kunnen komen, zodat het verzoek dient te worden afgewezen. De grieven IV tot en met VII en IX slagen. De grieven II, VIII en X behoeven gelet hierop geen verdere bespreking. Bij behandeling van de grieven I en III, die klagen over het feit dat [appellante] in eerste aanleg niet de beschikking had over alle processtukken, heeft [appellante] geen belang meer, nu zij in hoger beroep de beschikking over deze stukken heeft gekregen. 
    
    3.8	Nu [geïntimeerde] in het ongelijk is gesteld zal hij de door [appellante] gemaakte proceskosten in beide instanties dienen te betalen. 
    
    3.9	Aangezien het primaire verzoek van [geïntimeerde] is afgewezen komt zijn subsidiaire verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling aan de orde. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen op na te melden wijze zich uit te laten over de vraag of hij dit verzoek wenst te handhaven.
    
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    ten aanzien van het primaire verzoek:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 december 2009 en opnieuw rechtdoende :
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 452,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor griffierecht; 
    
    ten aanzien van het subsidiaire verzoek:
    
    stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid zich vóór 18 maart 2010 door middel van een brief aan de griffier van het hof (met kopie aan de wederpartij) uit te laten over de vraag of hij dit verzoek wenst te handhaven;
    
    houdt in zoverre de zaak aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, C.G. ter Veer en F.W.J. Meijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2010.