ECLI:NL:GHSGR:2004:AP8935, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-04-2004, 03/812 KA KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeschikte werknemer; geen ander passend werk voorhanden

Uitspraak: 23 april 2004
      Rolnummer: 03/812 KA KG
      Zaaknummer rechtbank: 332391\CV EXPL 03-1085
    
                            
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      FLEXMEN VLEESVERWERKERS B.V.,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan de IJssel,
      appellante in het principaal appèl, 
      geintimeerde in het incidenteel appèl, 
      hierna te noemen: Flexmen,
      procureur: mr. A.H. Vermeulen,
    
    
    tegen 
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellant in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: [geintimeerde],
      procureur: mr. L.S.J. de Korte
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 13 juni 2003 is Flexmen in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 mei 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, gewezen tussen partijen. Bij memorie van eis (met producties) heeft Flexmen zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [geintimeerde] bij memorie van antwoord in principaal appèl tevens memorie van grieven in incidenteel appèl (met producties) zijn bestreden. [geintimeerde] heeft drie grieven tegen het vonnis aangevoerd.
      Tenslotte heeft [geintimeerde] de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      In principaal appèl en incidenteel appèl:
      1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2.1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      2.1 [geintimeerde], thans [leeftijd], is op 24 oktober 1989 in dienst getreden van Flexmen in de functie van project manager tegen een laatstgenoten salaris van € 2.674,- bruto per maand.
      [geintimeerde] is op 8 september 2000 arbeidsongeschikt geraakt en [geintimeerde] heeft vanaf maart 2001 als chauffeur bij het inlenend bedrijf Montagebouw voor drie dagen per week werkzaamheden als chauffeur verricht.
    
    
    2.2 Per 6 september 2001 is hij voor 55-65 % arbeidsongeschikt geoordeeld in de zin van de WAO. In overleg met de arbeidsdeskundige zijn de chauffeurswerkzaamheden per 31 oktober 2001 niet langer passend geacht vanwege rugklachten van [geintimeerde]. Na te hebben gecorrespondeerd over de reïntegratie heeft Flexmen bij brief van 11 november 2002 aan [geintimeerde] medegedeeld dat zij de aan [geintimeerde] toekomende WAO-uitkering met ingang van 1 december 2002 nog slechts zal aanvullen met 12,6 % en dat [geintimeerde] voor het overige een WW-uitkering moet aanvragen.
    
    2.3 Bij brief van 27 december 2002 heeft de gemachtigde van [geintimeerde] aan UWV Gak gevraagd om het zogeheten belastbaarheidspatroon en om rapportage van de arbeidsdeskundige. Op 14 maart 2003 heeft UWV Gak aan [geintimeerde] medegedeeld dat de arbeidsdeskundige tot de conclusie is gekomen dat er binnen het bedrijf van Flexmen passend werk aanwezig is en dat Flexmen geen deugdelijke grond heeft voor het niet aanbieden van passend werk. 
    
    2.4 [geintimeerde] heeft Flexmen bij brief van 18 maart 2003 verzocht aan hem een passende functie aan te bieden en het loon met ingang van 1 december 2002 tot 100 % betaalbaar te stellen.
    
    
      2.5 Aangezien Flexmen dit - volgens [geintimeerde] - weigerde, heeft [geintimeerde] gevorderd om – kort gezegd – Flexmen te veroordelen tot doorbetaling van het loon met nevenvorderingen. Hij heeft tevens gevorderd dat Flexmen wordt veroordeeld om [geintimeerde] toe te laten tot het verrichten van passende werkzaamheden.
      De rechtbank heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen.
    
    
    
      In principaal appèl voorts:
      3. Het hof begrijpt de vordering van [geintimeerde] aldus dat volgens [geintimeerde] Flexmen haar verplichting om zich in te spannen om [geintimeerde] passend werk aan te bieden niet is nagekomen en Flexmen dientengevolge gehouden is aan [geintimeerde] salaris door te betalen. Een omschrijving van de grondslag van de vordering ontbreekt.
      Gezien de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] valt de vordering uiteen in twee onderdelen, te weten betaling van 12,6% salaris bedoeld als suppletie op de WAO-uitkering (ter grootte van 42 %) die [geintimeerde] ontvangt, en 45,4 % salaris voor het gedeelte dat [geintimeerde] arbeidsgeschikt is.
    
    
    4. Voor wat betreft de suppletie heeft Flexmen bij brief van 11 november 2002 aan de gemachtigde van [geintimeerde] laten weten dat Flexmen deze suppletie vanaf 1 december 2002 zal voldoen en [geintimeerde] heeft erkend dat hij in december 2002 deze suppletie heeft ontvangen. Aldus heeft [geintimeerde] geen belang bij toewijzing van dit deel van zijn vordering en zal de vordering in zoverre worden afgewezen.
    
    5. De rechtbank heeft bij de toewijzing van de vordering geoordeeld dat Flexmen zich niet voldoende heeft ingespannen om een functie aan [geintimeerde] aan te bieden en de rechtbank heeft zich daarbij gebaseerd op het oordeel van de hiervoor in rechtsoverweging 2.3 genoemde arbeidsdeskundige en voorts op het niet aanbieden van een functie bij Montagebouw.
    
    
      6.1 Voor wat betreft het oordeel van de arbeidsdeskundige oordeelt het hof als volgt:
      Ten aanzien van de informatie die de [arbeidsdeskundige 1] aan zijn rapport ten grondslag heeft gelegd wordt in de toelichting op het deskundigenoordeel gesteld
      - dat op 17 februari 2003 gesproken is met [geintimeerde];
      - dat op 17 februari 2003 eveneens werd gesproken met [hoofd personeelszaken van Flexmen];
      - dat tevens informatie werd ingewonnen bij [arbeidsdeskundige 2].
    
    
    
      6.2.1 Over de functie bij Montagebouw vermeldt [arbeidsdeskundige 1], dat er gezien de beschikbare gegevens omtrent de belasting in de functie geen sprake is van overschrijding van de belastbaarheid van [geintimeerde];
      6.2.2. [arbeidsdeskundige 1] vermeldt dat hij op de vacaturesite van Flexmen diverse functies heeft gevonden die gezien de belastbaarheid van [geintimeerde] als passend voor [geintimeerde] voorkwamen.
    
    
    
      6.3.1 Flexmen heeft onweersproken aangevoerd dat [arbeidsdeskundige 1] één keer telefonisch contact heeft gehad met [hoofd personeelszaken van Flexmen], die op dat moment in de auto zat, het dossier van [geintimeerde] niet voorhanden had en niet in de gelegenheid was op om [arbeidsdeskundige 1] op adequate wijze te woord te staan en hem te kennen heeft gegeven dat hij bepaalde vragen niet kon beantwoorden.
      Het hof is van oordeel dat [arbeidsdeskundige 1] aldus Flexmen niet op een behoorlijke manier heeft gehoord.
      6.3.2 Nu [arbeidsdeskundige 1] niet schrijft over welke gegevens hij beschikte en niet dat hij de beperkingen wat betreft het tillen in de beoordeling heeft betrokken en evenmin dat hij op de hoogte was van het ontstaan van rugklachten door het lossen van ijzervlechtwerk, is het rapport van [arbeidsdeskundige 1] naar het oordeel van het hof op dit onderdeel onvoldoende inzichtelijk en onvoldoende onderbouwd.
      6.3.3 [arbeidsdeskundige 1] laat achterwege te vermelden welke functies hij op de website heeft aangetroffen  waardoor Flexmen niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren. Aldus is het oordeel van [arbeidsdeskundige 1] op dit onderdeel naar het oordeel van het hof voor Flexmen ten onrechte niet toetsbaar.
      6.3.4 Nu [arbeidsdeskundige 1] tenslotte niet vermeldt welke informatie hij van [arbeidsdeskundige 2] zou hebben verkregen, is Flexmen niet in staat geweest om daarop inhoudelijk te reageren.
      6.4 De slotsom is dat het deskundigenoordeel van [arbeidsdeskundige 1] niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en ten onrechte aan de vordering en aan het oordeel van de rechtbank ten grondslag wordt gelegd.
    
    
    
      7. Voor wat betreft de functie bij Montagebouw overweegt het hof als volgt.
      [geintimeerde] is in het kader van de reïntegratie in september 2001 gaan werken bij Montagebouw en wel als chauffeur. Doordat [geintimeerde] bij zijn werk bij Montagebouw zelf ijzervlechtwerk van een auto moest tillen en trekken, heeft hij last gekregen van zijn rug en hij heeft daarna vanaf november 2001 een intensieve fysiotherapie ondergaan, omdat hij een zware hernia had. In overleg met de arbeidskundige is dat werk op grond daarvan niet langer als passend geoordeeld. Aan Flexmen kan dan ook van het niet langer aanbieden van die functie geen verwijt worden gemaakt. Dat [geintimeerde] na het vonnis waarvan beroep in juni 2003 weer als chauffeur bij Montagebouw is gaan werken, doet daaraan niet af.
    
    
    
      8.1 Bij brief van 11 november 2002 heeft Flexmen uiteengezet dat het vinden van passend werk voor [geintimeerde] door enkele factoren werd bemoeilijkt. Zij vermeldt daarbij:
      - "er zijn aanzienlijke beperkingen gesteld aan de werkzaamheden die de heer [geintimeerde] mag uitvoeren; 
      - de heer [geintimeerde] is slechts inzetbaar voor een lage loonwaarde;
      - in de branche is weinig passend werk te vinden aangezien het fysiek werk betreft;
      - de werkgelegenheid in de branche is sinds de MKZ-crisis verslechterd;
      - de economische teruggang heeft negatieve uitwerking op Flexmen, waardoor het in het algemeen moeilijk is geworden om ons personeel te kunnen plaatsen."
    
    
    8.2 Flexmen heeft voorts melding gemaakt van werk dat [geintimeerde] bij Molendijk zou kunnen verrichten. [geintimeerde] heeft niet bestreden dat hem dit werk is aangeboden en hij heeft eerst bij memorie van antwoord aangevoerd dat die functie te zwaar zou zijn. 
    
    
      8.3 Het hof stelt vast dat de hiervoor in rechtsoverweging 8.1 door Flexmen genoemde factoren door [geintimeerde] niet gemotiveerd zijn bestreden. Nu voorts vaststaat dat [geintimeerde] geen werkzaamheden heeft verricht, is Flexmen slechts gehouden loon door te betalen indien het niet verrichten van werk voor haar rekening behoort te komen.
      Het hof is van oordeel 
      - dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat binnen het bedrijf van Flexmen ander passend werk aanwezig was, waarbij het hof tevens in aanmerking neemt, dat [geintimeerde] in het geheel niet op functies heeft gewezen, die hij zou kunnen vervullen en 
      - dat niet aannemelijk is geworden dat Flexmen zich niet voldoende heeft ingespannen om aan [geintimeerde] ander werk aan te bieden en het derhalve redelijkerwijs niet voor rekening van Flexmen komt dat [geintimeerde] geen arbeid heeft verricht.
      De grieven twee en drie slagen derhalve in zoverre en de eerste grief waarin Flexmen de vraag aan de orde stelt of [geintimeerde] ten onrechte passend werk zou hebben geweigerd, behoeft tegen de achtergrond van het bovenstaande geen behandeling meer.
    
    
    8.4 Het slagen van de tweede en derde grief heeft tot gevolg dat de vorderingen van [geintimeerde] tot betaling van salaris alsnog zullen worden afgewezen.
    
    9. Met de zevende grief komt Flexmen op tegen het oordeel van de rechtbank dat gelet op het oordeel van de deskundige de gevorderde toelating tot het werk toewijsbaar is. 
    
    
      10. Het hof overweegt als volgt. 
      Gezien de geringe waarde die het hof hecht aan het oordeel van de deskundige en gezien het feit dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat passend werk voor handen is, slaagt ook deze grief.
    
    
    11. Nu de tweede en derde grief gegrond zijn, slagen ook de vijfde en zesde grief. De conclusie is dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vorderingen van [geintimeerde] alsnog zullen worden afgewezen.
    
    In incidenteel appèl voorts:
    
    12. Nu de vorderingen van [geintimeerde] worden afgewezen falen ook de grieven in het incidenteel appèl.
    
    
      In principaal appèl en incidenteel appèl tenslotte:
      13. Nu het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd zal [geintimeerde] tot betaling van de proceskosten in eerste instantie en tot betaling van de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - vernietigt het vonnis van 22 mei 2003 door de voorzieningenrechter van te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, gewezen tussen partijen en opnieuw rechtdoende:
            wijst de vorderingen van [geintimeerde] af;
    
    
    - veroordeelt [geintimeerde] in de kosten in eerste instantie aan de zijde van Flexmen tot 22 mei 2003 bepaald op € 703,- aan salaris van de gemachtigde en in de kosten van het hoger beroep tot deze uitspraak aan de zijde van Flexmen bepaald op € 205,- aan verschotten en € 771,- aan salaris voor de procureur;
    
    - verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, Schuering en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2004 in aanwezigheid van de griffier.