ECLI:NL:RBROT:2010:BL9762, Rechtbank Rotterdam, 26-03-2010, AWB 09/2689 en AWB 09/2751 BC-T2
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Oplegging van tabakswetboetes aan twee horecagelegenheden waar gerookt wordt op het terras. Bij de interpretatie van het begrip openlucht als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c,  van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten hanteert de minister van VWS de beleidslijn dat één kant van het terras volkomen open moet zijn. De rechtbank is van oordeel dat de in de Handleiding neergelegde eis dat in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is, gaat naar het oordeel van de rechtbank verder dan de toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. In zoverre dient de Handleiding buiten toepassing te worden gelaten.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nrs.: AWB 09/2689 en AWB 09/2751 BC-T2
    
    Uitspraak in de gedingen tussen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horeca Exploitatie Maatschappij De Schelft B.V., te Noordwijk (hierna: De Schelft),
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Big Bell B.V., te Den Haag (hierna: Big Bell),
      tezamen hierna ook: eiseressen
      gemachtigde eiseressen mr. M. Snoek, advocaat te Den Haag,
    
    
    en
    
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder (hierna: de minister).
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedures
    
    Bij besluit van 22 juni 2009 (hierna: besluit 1) heeft de minister het bezwaar van De Schelft tegen het besluit van 16 januari 2009 tot oplegging van een boete van € 300,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet op 30 oktober 2008, ongegrond verklaard.
    
    Bij besluit van 26 juni 2009 (hierna: besluit 2) heeft de minister het bezwaar van Big Bell tegen het besluit van 23 januari 2009 tot oplegging van een boete van € 300,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet op 22 november 2008, ongegrond verklaard.
    
    De Schelft heeft beroep ingesteld tegen besluit 1 en Big Bell heeft beroep ingesteld tegen besluit 2.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd – plaatsgevonden op 23 februari 2010. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.L. de Graaf en mr. R. Bal, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA). Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is verschenen [bedrijfsleider], bedrijfsleider van Big Bell.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    2	Overwegingen
    
    2.1	Wettelijk kader
    
    Artikel 11a van de Tabakswet luidt:
    
    
      “1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      2. (…).
      3. (…).
      4. Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.
      5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:
      a.  categorieën van werkgevers;
      b.  ruimten in gebouwen;
      c.  andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.
      Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.”
    
    
    Ingevolge artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, kan de minister ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. Ingevolge het derde lid van dat artikel, zoals dit luidde tot 1 juli 2009, kan de minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
    
    Onderdeel C van die bijlage luidt:
    
    
      “Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).
      Dit betreft in concreto:
      (…)
      -	Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens krachtens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      (…)
      Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van 
      € 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”
    
    
    Artikel 2 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna: het Besluit) luidt:
    
    
      “De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:
      a.  in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;
      b.  in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;
      c.  in de open lucht.”
    
     
    In de artikelsgewijze toelichting bij het Besluit is met betrekking tot artikel 2, aanhef en onder c, van dit besluit te lezen : 
    
    
      “Ook in de open lucht kunnen mensen, en dus ook werknemers bij het verrichten van hun werkzaamheden, hinder of overlast van andermans tabaksrook ondervinden. Het zou echter te ver gaan om de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, bepaalde verplichting ook te laten gelden voor werkzaamheden die in de open lucht worden verricht. De hinder of overlast die dan eventueel wordt ondervonden kan immers eenvoudig worden vermeden, bijvoorbeeld door zich een paar passen van de hinder of overlast veroorzakende persoon te verwijderen. In gebouwen en overdekte binnenplaatsen is dit geen optie, omdat de rook daar blijft hangen.
      Bij de voorbereiding van dit besluit is uitvoerig stilgestaan bij de vraag hoe het begrip «terras» moet worden gezien in relatie tot het hier gebezigde begrip «open lucht». Volgens het Van Dale Groot woordenboek hedendaags Nederlands is een terras een «afgescheiden ruimte in de open lucht, met zitjes waar men kan uitrusten of iets consumeren». Terrassen zijn er in vele soorten en maten. De afscheiding van sommige terrassen bestaat uit niet meer dan een demarcatie in de straatstenen (andere kleur, andere vorm, andere materiaal, een verfstreep, etc.) of een enkele plantenbak. Andere terrassen hebben meer substantiële afscheidingen in de vorm van zijschotten (bijvoorbeeld glazen wanden of zeildoeken) en/of overkappingen (luifels, parasolvormige constructies etc.).
      Besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. Verder is het evident dat in de horecagelegenheid geen hinder of overlast mag ontstaan door het roken op het terras.
      Overigens zal in samenspraak met de horecabranche een «Code of Practice», een leidraad, ontwikkeld worden om te komen tot een meer heldere afbakening van deze materie.”
    
    
    De zojuist genoemde “Code of Practice” is de door het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport opgestelde Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur (hierna: de Handleiding). In de Handleiding is ter zake van het begrip open lucht opgenomen:
    
    
      “De regelgeving ter bescherming van niet-rokers tegen blootstelling aan tabaksrook beperkt zich tot afgesloten ruimten en geldt niet in de open lucht. Buiten mag dus gerookt worden, ook op een (buiten)terras. Met een buitenterras wordt een terras bedoeld dat in de open lucht ligt. Het gaat dus niet om (binnen)terrassen zoals in bijvoorbeeld overdekte winkelcentra. Roken op een buitenterras is ook toegestaan als er sprake is van een overkapping (parasols, luifel, etc.) of een afscheiding aan de zijkant. Voorwaarde is wel dat – als er een overkapping is – in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd. Deze zijde mag dan niet (geheel of gedeeltelijk) worden afgedicht met bijvoorbeeld plantenbakken of andere materialen. Zodra een terras zowel aan de bovenzijde als aan alle zijkanten is afgesloten, is er geen sprake meer van een buitenterras en mag er dus niet gerookt worden. Tot slot mag het – net als bij een rookruimte – niet
      zo zijn dat de tabaksrook van een buitenterras leidt tot hinder en overlast binnenin de gelegenheid.”
    
    
    2.2	Feiten en omstandigheden
    
    De Schelft exploiteert café-restaurant Columus aan de Strandweg 47 te Den Haag. Big Bell exploiteert café-petit-restaurant Big Bell aan de Strandweg 41 te Den Haag. Beide ondernemingen hebben personeel dat werkzaam is in respectievelijk Columbus en Big Bell. 
    
    Uit het op 8 december 2008 ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van een bijzonder opsporingsambtenaar van de VWA volgt dat de verbalisant samen met een collega op 30 oktober 2008 tijdens een inspectie bij Columbus zag dat het terras dat zich aan de voorzijde van deze onderneming bevond geheel was overdekt, dat aan alle zijkanten schotten waren geplaatst, dat de voorkant ongeveer 10 meter breed was en een open ruimte had van 3 meter. Geconstateerd is verder dat op dit terras door bezoekers tabaksproducten werden gerookt en dat het personeel op het terras bediende. De verbalisant heeft blauwe tabaksrook waargenomen en tabaksgeur geroken op het terras. 
    
    Uit het op 9 december 2008 opgemaakte proces-verbaal van voornoemde bijzonder opsporingsambtenaar van de VWA volgen met betrekking tot de inspectie bij Big Bell op 22 november 2008 vergelijkbare bevindingen. Ook hier betrof het een overdekt terras dat aan de voorzijde een open ruimte had van 3 meter en dat op terras werd gerookt door een aantal bezoekers.
    
    In de bezwaarprocedure is door de VWS commissie bezwaarschriften overwogen dat voor beide horecagelegenheden geldt dat één van de zijkanten geen wand heeft. Daarbij is tevens vastgesteld dat de betreffende open zijde in beide gevallen grenst aan een overdekt terras van een nabij gelegen horecagelegenheid, zodat er een sprake is van een opening van 20 centimeter over de gehele breedte. Voornoemde commissie was van oordeel dat in de onderhavige gevallen niet is voldaan aan het vereiste dat één van de zijden volledig open is. De minister heeft dit oordeel overgenomen.
    
    2.3	Beoordeling
    
    2.3.1	Eiseressen hebben aangevoerd dat het buitenterras aan één zijde geheel open is, zodat de terrassen zijn aan te merken als openlucht in zin van artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. Ter zitting zijn namens Big Bell foto’s overgelegd alsmede een verklaring van een kandidaat-gerechtdeurwaarder waaruit blijkt dat de voorzijde van het terras van Big Bell niet alleen een opening heeft van drie meter, maar dat zich tussen de terrasschermen aan de voorzijde en de overkapping over de gehele voorzijde een opening bevindt van ongeveer een meter hoog. Ter zitting is door de gemachtigde van  eiseressen aangegeven dat de zijwand van het terras van Columbus is verwijderd eerst na de inspectie van 30 oktober 2008, maar dat de zijwand van het terras van Big Bell al was verwijderd vóór de inspectie bij Big Bell op 22 november 2008. Ter zitting is namens Big Bell voorts betoogd dat de grotendeels open voorzijde van het terras in combinatie met de luchtstrook die is ontstaan door de verwijderde zijwand, voldoende luchtventilatie oplevert. Ten slotte is namens Big Bell gewezen op het ingetrokken boeterapport dat was opgesteld na een inspectie bij Big Bell op 6 december 2008.
    
    2.3.2	Uitgangspunt is dat de werkgever op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet verplicht is zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het betreft hier een resultaatsverplichting die bijvoorbeeld ook geldt indien een aparte ruimte van de onderneming is aangewezen als rookplek, zo heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven overwogen in zijn uitspraak van 11 februari 2010 (LJN BL5668). De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat ten tijde van de inspecties bij eiseressen in het bargedeelte niet werd gerookt en dat daar evenmin een rooklucht hing. 
    
    2.3.3	Uit de toelichting bij artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit volgt dat de regelgever met de uitzondering voor de open lucht voor ogen heeft gehad dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. In de Handleiding is hier nadere invulling aan gegeven door daarin als voorwaarden op te nemen dat – als er een overkapping is – in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd. De rechtbank ziet aanleiding de Handleiding op dit punt te kwalificeren als een gedragslijn van de minister ter zake van de uitleg van het begrip open lucht als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. De in de Handleiding neergelegde eis dat in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is, gaat naar het oordeel van de rechtbank verder dan de toelichting bij het Besluit. In zoverre dient de Handleiding buiten toepassing te worden gelaten.
    
    2.3.4	Gelet op de ter zitting geschetste situatie bij Big Bell is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Big Bell ten tijde van de inspectie niet voldeed aan artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. Anders dan in het proces-verbaal is vermeld was het terras niet alleen over een lengte van 3 meter aan de voorzijde geheel open, maar was het terras over de rest van de lengte voorts deels open, doordat zich tussen de afscherming en de luifel een open strook van een meter hoog bevond. Daarnaast was ten tijde van de inspectie één van de zijwanden  verwijderd, waardoor gelet op de zijwand van het naburige perceel een strook van 20 centimeter open lucht is ontstaan. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat zich in dit geval niet de uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. Besluit 2 kan dan ook wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen stand houden. De rechtbank ziet voorts aanleiding onder toepassing van artikel 8:72a van de Awb het aan Big Bell gerichte primaire boetebesluit van 23 januari 2009 te herroepen.
    
    2.3.5	Gelet op de ter zitting geschetste situatie bij Columbus ten tijde van de inspectie van 30 oktober 2008 is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat haar een beroep toekwam op artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit. In dit verband acht de rechtbank van belang dat – zoals van de zijde van eiseressen ter zitting is gesteld – de terraswand aan een van de zijkanten ten tijde van de inspectie nog niet was verwijderd. Voorts is – anders dan in het geval van Big Bell – niet weersproken dat de voorzijde van het terras, dat een lengte heeft van 10 meter, niet slechts over een lengte van 3 meter was geopend, zoals is vermeld in het proces-verbaal van inspectie. De rechtbank is dan ook van oordeel dat op Columbus de hoofdregel van artikel 11a, eerste lid, van de tabakswet onverkort van toepassing was. Nu is geconstateerd dat er werd gerookt op het terras en er een penetrante tabakslucht werd waargenomen staat voldoende vast dat Columbus die bepaling heeft overtreden. De rechtbank is verder van oordeel dat de minister in redelijkheid gebruikt heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid De Schelft een boete op te leggen. Voorts acht de rechtbank de standaardboete van € 300,- niet onevenredig. Besluit 1 kan derhalve in beroep stand houden.
    
    2.3.6	De rechtbank ziet aanleiding de minister te veroordelen in de kosten die Big Bell in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om twee samenhangende zaken en dat het beroepschrift is ingediend voor 1 oktober 2009 (Stb. 2009, 375).
    
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    
      verklaart het beroep tegen besluit 1 ongegrond,
      verklaart het beroep tegen besluit 2 gegrond,
      vernietigt besluit 2,
      herroept het besluit van 23 januari 2009 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van besluit 2, 
      bepaalt dat de minister aan Big Bell het betaalde griffierecht van € 297,- vergoedt,
      veroordeelt de minister in de proceskosten van Big Bell tot een bedrag van € 644,-, te betalen aan Big Bell.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. L.J.J. Rogier, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 26 maart 2010.
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Belanghebbenden – onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen – en de minister kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.