ECLI:NL:RBARN:2008:BE9179, Rechtbank Arnhem, 13-08-2008, 166579
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 210 lid 2 Rv biedt de mogelijkheid dat de eiser een derde in vrijwaring oproept. 
        De vordering tot oproeping in vrijwaring in conventie wordt toegewezen en in reconventie afgewezen.
      
      
      In de hoofdzaak vordert de curator betaling van niet betaalde facturen van Wabru. Het belangrijkste verweer van Presikhaaf is dat Wabru de aannemingsovereenkomst ondeugdelijk heeft uitgevoerd, dat Presikhaaf de overeenkomsten daarom heeft ontbonden en dat zij haar schade wenst te verrekenen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 166579 / HA ZA 08-256
    
    Vonnis van 13 augustus 2008
    
    in de zaak van
    
    
      WILHELMUS HENRICUS BERNARDUS MARIA LITJENS
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Wabru-Gejo Infra B.V.,
      wonende te Nijmegen,
      eiser in conventie,
      eiser in het incident,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. W.H.B.M. Litjens,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      WERKVOORZIENING MIDDEN-GELDERLAND,
      handelende onder de naam Presikhaaf Bedrijven,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde in conventie,
      verweerster in het incident,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. P.M. Wilmink,
      advocaat mr. H.B.J. Huiskes te Deventer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Presikhaaf worden genoemd. De gefailleerde vennootschap zal hierna Wabru worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 april 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 29 juli 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Wabru was tot haar faillissement een aannemingsbedrijf. Presikhaaf is een rechtspersoon naar publiek recht in de zin van art. 8 Wet gemeenschappelijke regelingen, belast met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening.
    
    
    2.2.	Presikhaaf heeft op de locatie Bergerden te Huissen een tuinbouwcomplex aangelegd voor de teelt in kassen en voor de zogenaamde containerteelt in de buitenlucht. Zij heeft op 12 september 2003 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met Wabru voor de aanleg van een betonvloer en zogenaamde lavavelden voor een aanneemsom van € 1,1 miljoen exclusief BTW. Looije Agro Technics B.V. - hierna: Looije - trad voor Presikhaaf op als directie. Lavavelden zijn velden voor de teelt van planten in de open lucht, waarop lavasteen is gestort. De lavasteen wordt gebruikt voor het reguleren van de waterhuishouding. De betonvloer is in onderaanneming aangelegd door Aannemings- en handelsbedrijf [ ] [onderaannemer] te [woonplaats] - hierna: [onderaannemer].
    
    2.3.	De toplaag van een aanzienlijk deel van de betonvloer heeft losgelaten (delaminatie). Presikhaaf heeft Wabru daarvoor aansprakelijk gesteld bij brief van 30 juni 2004.
    
    2.4.	Omstreeks die tijd hebben Wabru en Presikhaaf een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met betrekking tot bestratingswerkzaamheden voor de nieuwbouw van een schoolmeubelfabriek van Presikhaaf. Wabru heeft voor deze werkzaamheden een factuur van € 129.244,64 aan Presikhaaf gestuurd. Presikhaaf heeft deze factuur niet betaald.
    
    2.5.	Wabru heeft bij brief van 30 oktober 2003 aan Presikhaaf de opdracht bevestigd voor de levering van 13.000 ton lavasteen 3/8 waarvan 10% lavazand 1/3 voor € 17,00 per ton excl. BTW. Wabru heeft de lavasteen gekocht van Joosten Bouwstoffen B.V. te Werkendam, thans geheten BNR Bouwstoffen B.V. - hierna: BNR. Deze heeft de lavasteen op haar beurt gekocht van de Firma Dieter Stolz in de Duitse Eifel - hierna: Stolz.
    
    2.6.	De lavasteen 3/8 is per schip aangevoerd vanaf het Lavawerk Hohenfels van Stolz in de periode van 19 november 2003 tot 5 september 2005. Het gaat om dertien scheepsladingen. De lavasteen 1/3 is per vrachtwagen aangevoerd. 
    
    2.7.	De per schip aangevoerde lavasteen is in Duitsland bemonsterd en geanalyseerd door Stolz. Na aankomst in Nederland is de lavasteen bemonsterd door BNR. BNR heeft vervolgens Fugro Ingenieursbureau B.V. te Arnhem - hierna: Fugro - opdracht gegeven de monsters te analyseren. Deze heeft een zogenaamde droge zeving van de monsters uitgevoerd. In het dossier bevinden zich rapporten van Fugro van de analyses van de monsternemingen van de ladingen van de schepen Linko (15 april 2004), Kantara (10 juni 2004) en Linquinda (of Linquenda) (24 augustus 2004). Op het laatste rapport is overigens vermeld dat het monster door Fugro is genomen. In het dossier bevinden zich brieven van Wabru aan Looije van 20 april 2004, 15 juni 2004 en 30 augustus 2004, waarmee telkens de zeefresultaten van de “onlangs” of “laatst” geleverde lavasteen worden toegestuurd. In het dossier bevindt zich ook zo’n brief aan Presikhaaf, en wel van 15 juni 2004.
    
    2.8.	Presikhaaf heeft eerst Fugro en daarna Geodelft te Delft opdracht gegeven de lavasteen 3/8 en 1/3 die zich in het depot van Presikhaaf te Bemmel bevonden, te analyseren. Geodelft en Fugro hebben daarover gerapporteerd in hun rapporten van 6, resp. 7 oktober 2005. 
    
    2.9.	Presikhaaf en Wabru kregen een geschil over de uitvoering van het in 2.2 bedoelde werk. Ter voorkoming van een kort geding hebben zij op 1 november 2005 een regeling getroffen, die Presikhaaf bij brief van 2 november 2005 aan Wabru heeft bevestigd. Uit die brief worden de volgende passages geciteerd:
    
    
      “Hierbij bevestig ik de afspraken, die in aanwezigheid van u, de heer [betrokkene], controller bij Wabru, de heer [betrokkene 2], bedrijfsleider Kwekerijen a.i. bij Presikhaaf Bedrijven en ondergetekende tijdens een bespreking op 1 november 2005 zijn overeengekomen, als volgt:
      •	Factuurnummer 500056 d.d. 4 februari 2005 ad. € 111.912,96 inclusief omzetbelasting betreffende supportpalen zal worden gecrediteerd en er volgt een nieuwe factuur ad. € 60.000,00 exclusief omzetbelasting; dit bedrag dient ter volledige kwijting over en weer van de in deze factuur genoemde werkzaamheden.
      •	Factuurnummer 500566 d.d. 15 juli 2005 ad. € 28.838,64 inclusief omzetbelasting betreffende meerwerk grondegalisatie zal worden gecrediteerd en er volgt een nieuwe factuur ad. € 19.669,15 exclusief omzetbelasting; dit bedrag dient ter volledige kwijting over en weer van de in deze factuur genoemde werkzaamheden.
      •	De leveringsvoorwaarden, die genoemd worden in het pakket van wensen en eisen, zijn van toepassing op alle leveringen en niet de leveringsvoorwaarden van Wabru”.
    
    
    2.10.	Wabru heeft Presikhaaf bij brief van 6 februari 2006 het volgende geschreven (Vonder Montage B.V. - hierna: Vonder - is een onderaannemer van Wabru):
    
    
      “Hierbij bevestigt Wabru-Gejo Infra BV dat onderstaande factuurnummers betrekking hebben op de door Vonder Montage BV uitgevoerde werkzaamheden voor Presikhaaf Bedrijven in opdracht van Wabru en dat deze werkzaamheden conform opdracht goed zijn uitgevoerd.
      Factuurnummers: D-032319-F-25292-25314-25317-25334-25335-26011.
      Tevens verklaart Wabru, dat Presikhaaf Bedrijven deze gecedeerde vordering van Vonder, totaal € 66.645,95, inclusief BTW, kan verrekenen met de vordering van Wabru op Presikhaaf Bedrijven.
      Voor akkoord namens Wabru-Gejo Infra BV”.
    
    
    2.11.	Wabru heeft BNR bij brief van 9 februari 2006 aansprakelijk gesteld voor de schade tengevolge van de levering van lavasteen die niet voldoet aan de gestelde eisen. Uit de brief worden de volgende passages geciteerd:
    
    
      “Presikhaaf heeft ons gemeld dat de geleverde lava niet voldoet aan de gestelde eisen. Vastgesteld is dat de lava teveel fijne stof bevat en dat de bemonstering ervan niet correct is uitgevoerd.
      Zij wenst de lava in zijn geheel vervangen te zien en heeft Wabru-Gejo Infra BV dan ook aansprakelijk gesteld voor de te verwachten schade, naar verwachting ca. 1 miljoen euro. 
      Om deze aansprakelijkstelling kracht bij te zetten heeft zij dan ook alle betalingen aan Wabru-Gejo Infra bevroren. Het gaat om een bedrag van meer dan € 300.000,00.
      In het kader van de wet productaansprakelijkheid stelt Wabru-Gejo Infra BV dan ook de leverancier van de lava, BNR Bouwstoffen BV te Werkendam aansprakelijk voor alle huidige en toekomstige schade in deze zaak.”
    
    
    2.12.	Wabru is op 8 maart 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Litjens tot curator. 
    
    2.13.	Op verzoek van [onderaannemer] heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 30 mei 2006 een voorlopig deskundigenbericht gelast naar de kwaliteit van de betonvloer in het kassencomplex van Presikhaaf. In die procedure waren onder meer Wabru en Presikhaaf gerekwestreerden. Ir. H. Borsje van TNO Bouw en Ondergrond te Delft - hierna: TNO - is tot deskundige benoemd. Deze heeft zijn bevindingen neergelegd in het deskundigenbericht van 10 augustus 2007, waaruit de volgende passages worden geciteerd:
    
    
      “(p. 4)	Het loskomen van delen van de vloer heeft tot aan het moment van het onderzoek geen negatieve invloed gehad op de functionaliteit van de vloer. De vloer kan gebruikt worden zoals oorspronkelijk beoogd, omdat de losse delen niet hebben geresulteerd in oneffenheden in het vloeroppervlak en/of verminderde draagkracht van de vloer. De losse delen hebben in de vloergedeelten waar geen transport plaatsvindt ook geen negatief effect op de duurzaamheid. Indien de losse delen niet worden belast, zullen deze niet uit het oppervlak breken en zullen ze niet resulteren in oneffenheden in het vloeroppervlak en/of een verminderde draagkracht van de vloer. De losse delen kunnen in de vloergedeelten waar transport over de vloer plaatsvindt op termijn wel een negatief effect hebben op de functionaliteit. De losse delen die worden belast, kunnen namelijk uit het oppervlak gereden worden en daardoor resulteren in oneffenheden in het vloeroppervlak. Dergelijke oneffenheden kunnen beschouwd worden als een gebrek dat de functionaliteit van de vloer aantast.
      Het voorgaande geldt met name voor transport als gevolg van heftrucks en dergelijke, waarbij de wielen relatief grote, puntvormige belastingen op de vloer uitoefenen. Indien de vloer alleen door personen wordt belast is de kans op het uitbreken van losse delen gering.
      (…)
      (p.5)	Voor de oorzaak van de opgetreden delaminatie wordt verwezen naar de analyse zoals weergegeven in bijlage E.1. Uit die analyse blijkt dat er twee aspecten zijn, die alleen in combinatie hebben geleid tot delaminatie:
      •	een verhoogd luchtgehalte in het beton
      •	het op hoogte afwerken van het beton met een oppervlakteverdichter (trilspaan).
      (…)
      (p. 7)	De onder 1 genoemde verschijnselen zijn scheuren (craquelé) en het loskomen van delen van de vloer (delaminatie). Zoals bij het antwoord van vraag 2 is aangegeven is er een relatie tussen de scheuren en de delaminatie. Als gevolg van de delaminatie is met name de wijdte van de scheurvorming groter dan gebruikelijk in soortgelijke vloeren. Om deze reden zullen deze twee aspecten (…) niet separaat behandeld worden. Deze twee aspecten worden gezamenlijk behandeld en worden daarbij aangeduid met alleen de term “delaminatie”. (…)
      Het gebruik van Dramix duovezels (een combinatie van verlijmde staalvezels en kunststofvezels) heeft mede ten grondslag gelegen aan het ontstaan van de delaminatie. Ten aanzien van de delaminatie geldt dat reeds bij de beantwoording van vraag 2 is aangegeven dat er twee aspecten zijn, die alleen in combinatie hebben geleid tot de delaminatie. Eén van deze twee aspecten is een verhoogd luchtgehalte in het beton. In bijlage E.2 is aangegeven dat het verhoogde luchtgehalte in de onderhavige vloeren is ontstaan als gevolg van een luchtbelvormende reactie in het beton, die vrijwel zeker is veroorzaakt door een interactie tussen de plastificerende hulpstof en de lijm van de duovezels.
      (…)
      (p. 13)	Herstel van de gedelamineerde delen van het vloeroppervlak kan het beste plaatsvinden door deze delen te vervangen. Hiertoe dienen deze delen gelokaliseerd en uitgehakt te worden. Vervolgens dienen de vrijgekomen oppervlakken gereinigd en opgeruwd te worden door middel van gritstralen of hogedruk waterstralen. Daarna dienen de plaatsen hersteld te worden met een cementgebonden reparatiemortel (gietmortel). De hoogte van de reparatiemortel dient ofwel gelijk te zijn aan die van het omringende vloeroppervlak, ofwel licht verhoogd. Bij een licht verhoogd oppervlak, dient de reparatieplek na verharding afgeslepen te worden tot op het niveau van het vloeroppervlak.
      Indien er in delen van het oppervlak sprake is van relatief veel delaminatie kan het geheel vervangen van de toplaag van de vloer een goed alternatief zijn. In dat geval moet de huidige toplaag weggefreesd worden en vervangen worden door een cementgebonden afwerkvloer. 
      (…)
      (p. 15/16)	De geraamde kosten voor het herstellen van alleen de losse delen van de toplaag van de vloer zijn per m² reparatie:
      •	Inventarisatie van de losse delen van de toplaag:	€	  2,00	/m²
      •	Verwijderen losse delen van de toplaag:		€	20,00	/m²
      •	Ondergrond voorbehandeling voor een goede aanhechting:	€	  5,00	/m²
      •	Herstel met een cementgebonden mortel:		€ 	40,00	/m²
      •	Totaal:				€	67,00	/m²
      De bovengenoemde kosten zijn exclusief BTW en exclusief de bedrijfskosten voor het tuincentrum (ontruimen van de betreffende kasgedeelten e.d.).
      Voor de vaststelling van de totaalkosten voor het herstellen van alleen de losse delen van de toplaag van de vloer geldt het volgende:
      •	De deskundige heeft geadviseerd om alleen de vloerdelen te herstellen waar transport plaatsvindt of in de nabije toekomst zal plaatsvinden. Die inventarisatie dient eerst uitgevoerd te worden.
      •	Voor de hiervoor genoemde vloerdelen moet een totale inventarisatie gemaakt worden van de locaties van de delaminatie. Op basis hiervan moet berekend worden hoeveel m² van de toplaag los ligt.
      •	Ten slotte moet het aantal m² van de toplaag dat los ligt vermenigvuldigd worden met de bovengenoemde eenheidsprijs.
      Omdat de genoemde inventarisaties niet zijn uitgevoerd kan de deskundige het totaalbedrag niet vaststellen.
      Het volledig vervangen van de toplaag van de vloer (het tweede alternatief in vraag 16)
      De geraamde kosten voor het volledig vervangen van de toplaag van de vloer zijn per m² vloeroppervlak:
      •	Frezen van de toplaag tot circa 10 cm diepte:		€	15,00	/m²
      •	Ondergrond voorbehandeling voor een goede aanhechting:	€	  3,00	/m²
      •	Voegloos aanbrengen cementgebonden gietvloer:	€ 3	  0,00	/m²
      •	Totaal:				€	48,00	/m²
      De bovengenoemde kosten zijn exclusief BTW en exclusief de bedrijfskosten voor het tuincentrum (ontruimen van de betreffende kasgedeelten e.d.).
      Voor de vaststelling van de totaalkosten voor het volledig vervangen van de toplaag van de vloer geldt het volgende:
      •	De deskundige heeft geadviseerd om alleen de vloerdelen te herstellen waar transport plaatsvindt of in de nabije toekomst zal plaatsvinden. Die inventarisatie dient eerst uitgevoerd te worden, waarna het totaaloppervlak van die vloergedeelten bepaald moet worden.
      •	Vervolgens moet dit oppervlak vermenigvuldigd worden met de bovengenoemde eenheidsprijs.
      Omdat de genoemde inventarisaties niet zijn uitgevoerd kan de deskundige het totaalbedrag niet vaststellen.”
    
    
    
      3.	Het geschil
      in de hoofdzaak in conventie
      3.1.	De curator vordert   samengevat - veroordeling van Presikhaaf tot betaling van EUR 479.522,08, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Presikhaaf voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de hoofdzaak in reconventie
      3.3.	Presikhaaf vordert   samengevat - een verklaring voor recht dat de overeenkomsten tussen Wabru en Presikhaaf zijn ontbonden, dat de schade van Presikhaaf EUR 381.800,00, resp. EUR 1,4 miljoen exclusief BTW beloopt en dat Presikhaaf gerechtigd is deze bedragen te verrekenen met enig bedrag dat Presikhaaf mogelijk aan de curator verschuldigd zou zijn uit hoofde van vergoeding van de waarde van de prestaties, met veroordeling van de curator in de kosten.
    
    
    3.4.	De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in het incident in conventie en in reconventie
    
    3.5.	De curator vordert dat hem wordt toegestaan [onderaannemer] en BNR in vrijwaring op te roepen.
    
    3.6.	Presikhaaf refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
    
    
      4.	De beoordeling
      in het incident in conventie
      4.1.	De curator vordert in de hoofdzaak betaling van een aantal facturen van Wabru die vooral betrekking hebben op het in 2.2 genoemde werk en de levering van lavasteen. Presikhaaf stelt zich op het standpunt dat Wabru deze overeenkomsten gebrekkig heeft uitgevoerd door een gebrekkige betonvloer te maken en lavasteen te leveren die niet aan de overeenkomst beantwoordt, waardoor zij schade heeft geleden en zal lijden. Zij heeft verklaard beide overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In het incident tot oproeping in vrijwaring in conventie en in reconventie vordert de curator dat hem wordt toegestaan [onderaannemer], die als onderaannemer de betonvloer heeft aangelegd, en BNR, van wie Wabru de lavasteen heeft gekocht, in vrijwaring op te roepen. Presikhaaf heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
      4.2.	Art. 210 lid 2 Rv biedt de mogelijkheid dat de eiser een derde in vrijwaring oproept. De grond voor de vrijwaring in conventie, die de curator kennelijk aanvoert, is dat voor het geval het verweer van Presikhaaf geheel of gedeeltelijk wordt gehonoreerd en de vordering daarom geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, [onderaannemer] en BNR gehouden zijn hem voor het niet toegewezen deel van de vordering te vrijwaren. Mogelijk is de vrijwaringsvordering ingegeven door de wens dat [onderaannemer] en BNR de curator processuele bijstand zullen verlenen. Een dergelijke, door de curator gestelde rechtsverhouding brengt voor [onderaannemer] en BNR een verplichting tot vrijwaring mee. De vordering tot oproeping in vrijwaring in conventie zal worden toegewezen.
    
    
    4.3.	De beslissing omtrent de kosten van het incident in conventie zal worden aangehouden tot het eindvonnis.
    
    in het incident in reconventie
    
    4.4.	In 4.27 zal worden beslist dat de vordering in reconventie van Presikhaaf zal worden afgewezen. Dit betekent dat de vordering tot oproeping in vrijwaring van [onderaannemer] en BNR in reconventie wegens gebrek aan belang zal worden afgewezen. 
    
    4.5.	De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident in reconventie.
    
    
      in de hoofdzaak in conventie
      Inleiding
    
    
    4.6.	De curator vordert in conventie betaling van € 388.115,48 aan niet betaalde facturen van Wabru, vermeerderd met rente en kosten. De facturen hebben betrekking op door Wabru verrichte prestaties ter uitvoering van drie overeenkomsten, te weten de overeenkomst van aanneming van werk met betrekking tot het tuinbouwcomplex te Huissen van 12 september 2003 (zie 2.2, hierna: de Aannemingsovereenkomst), de koopovereenkomst van de lavasteen van 30 oktober 2003 (zie 2.5, hierna: de Koopovereenkomst) en de overeenkomst van aanneming van werk voor bestratingswerkzaamheden voor de schoolmeubelfabriek van Presikhaaf (zie 2.4, hierna: de Bestratingsovereenkomst). Presikhaaf voert een aantal verweren. Het belangrijkste verweer is dat Wabru de Aannemingsovereenkomst en de Koopovereenkomst ondeugdelijk heeft uitgevoerd, dat Presikhaaf de overeenkomsten daarom heeft ontbonden en dat zij haar schade wenst te verrekenen “met enig bedrag dat Presikhaaf mogelijk aan de curator schuldig zou zijn uit hoofde van de vergoeding van de waarde van de prestaties”. Presikhaaf heeft niet gesteld - en het is ook niet gebleken - dat Wabru tekort is geschoten in de nakoming van de Bestratingsovereenkomst. Kennelijk wenst Presikhaaf haar schadevergoedingsvordering ook te verrekenen met de op die overeenkomst betrekking hebben factuur van € 129.244,64.
    
    4.7.	De curator heeft erkend dat Wabru de Aannemingsovereenkomst niet correct heeft uitgevoerd, waar het de aanleg van een gedeelte van de betonvloer betreft. Hij betwist echter dat Presikhaaf daarom gerechtigd is de Aannemingsovereenkomst geheel te ontbinden. Omdat volgens hem de reparatiekosten € 77.260,00 bedragen, is algehele ontbinding van de Aannemingsovereenkomst, waarmee inclusief meerwerk een bedrag van ± € 3 miljoen is gemoeid, niet gerechtvaardigd. De curator betwist verder dat Wabru gebrekkige lavasteen heeft geleverd en dus ook de bevoegdheid van Presikhaaf de Koopovereenkomst te ontbinden en de aanspraak op schadevergoeding.
    
    4.8.	Presikhaaf stelt weliswaar dat zij de Aannemingsovereenkomst en de Koopovereenkomst heeft ontbonden en dat zij haar schadevergoedingsvordering wenst te verrekenen “met enig bedrag dat Presikhaaf mogelijk aan de curator schuldig zou zijn uit hoofde van de vergoeding van de waarde van de prestaties”. Kennelijk heeft zij het oog op de waardevergoeding die zij na ontbinding op grond van art. 6:272 BW verschuldigd is aan de curator, omdat de prestatie van Wabru naar haar aard niet meer ongedaan te maken is. Wat de aanleg van de betonvloer betreft is die benadering op zichzelf juist. Presikhaaf werkt echter niet uit, wat de waarde van de prestatie van Wabru is geweest. Voor de Koopovereenkomst is die benadering minder voor de hand liggend, omdat Presikhaaf de lavasteen kan teruggeven aan de curator. Verder valt op dat Presikhaaf geen aanspraak maakt op restitutie van hetgeen zij ter uitvoering van beide overeenkomsten reeds heeft betaald.
    
    4.9.	Meer vragen roept in dit verband de begroting van de door Presikhaaf geleden schade op. Ten aanzien van zowel de Aannemingsovereenkomst als de Koopovereenkomst begroot Presikhaaf haar schade op de kosten van herstel van de vervaardigde zaak (betonvloer), resp. vervanging van de afgeleverde zaak (lavasteen), vermeerderd met gevolgschade door uitvoering van de herstel-. resp. vervangingswerkzaamheden. Een dergelijke begroting past niet bij een op art. 6:277 BW gebaseerde vordering, maar bij een op art. 6:74 BW gebaseerde vordering. Maatstaf bij een op art. 277 BW gebaseerde schadebegroting is vergelijking van de vermogenssituatie die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming met die welke zou resulteren in een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen. Bij deze schadebegroting past het niet om de herstel-, resp. vervangingskosten tot uitgangspunt te nemen.
    
    4.10.	Het in 4.8 en 4.9 overwogene betekent dat Presikhaaf kennelijk in werkelijkheid geen ontbinding van de overeenkomsten wil, maar schadevergoeding, gebaseerd op herstel, resp. vervanging en vermeerderd met gevolgschade, welke schadevergoedingsvordering zij in de procedure in conventie in ieder geval wenst te verrekenen met de facturen waarvan de curator nakoming vordert. In het vervolg zullen de vorderingen van Presikhaaf aldus worden uitgelegd. Dat betekent voor de reconventie dat de vordering tot verklaring voor recht dat beide overeenkomsten zijn ontbonden zal worden afgewezen. Toewijzing van deze vordering is niet verenigbaar met het in conventie gevoerde verrekeningsverweer.
    
    Cessie en het beroep op art. 54 Fw
    
    4.11.	Presikhaaf voert als eerste verweer dat Wabru op 6 februari 2006 een aantal facturen tot een beloop van € 66.645,95 heeft gecedeerd aan Vonder (zie 2.10). Tot dat beloop zou de vordering in ieder geval moeten worden afgewezen, zo stelt Presikhaaf. De curator heeft zich beroepen op ongeldigheid van die cessie op grond van art. 54 lid 1 Fw. Wabru is op 8 maart 2006 failliet verklaard. De cessie is van 6 februari 2006. Presikhaaf wist toen volgens de curator van de betalingsonmacht van Wabru. Het was een opzet, zodat Vonder alsnog voldaan zou worden: door haar vordering op Wabru tegen betaling te cederen aan Presikhaaf werd zij voldaan. Tegelijkertijd werden de andere schuldeisers daardoor benadeeld. Presikhaaf wist daarvan, omdat er meerdere schuldeisers van Wabru waren die eenzelfde verzoek aan haar hadden gedaan. Zij was dus op de hoogte van de slechte financiële situatie bij Wabru en had daarom niet mogen meewerken aan de constructie, aldus de curator. Presikhaaf heeft betwist dat zij ten tijde van de cessie wist dat Wabru mogelijk failliet zou gaan.
    
    4.12.	Op grond van art. 54 lid 1 Fw is degene die vóór de faillietverklaring een vordering op de gefailleerde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Van het ontbreken van goede trouw is sprake als degene die de vordering heeft overgenomen, wist dat de latere gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde, dat zijn faillietverklaring viel te verwachten. Gezien de betwisting door Presikhaaf zal de curator worden opgedragen te bewijzen dat Presikhaaf ten tijde van de cessie op 6 februari 2006 wist dat Wabru in een zodanige toestand verkeerde, dat haar faillietverklaring viel te verwachten.
    
    De vaststellingsovereenkomst en het beroep op art. 42 Fw
    
    4.13.	De curator heeft zich op de door Wabru gehanteerde algemene voorwaarden beroepen, met name op het in die voorwaarden voorkomende verrekeningsverbod. Presikhaaf heeft gesteld dat tussen partijen een geschil heeft bestaan over de vraag wiens algemene voorwaarden op hun rechtsverhouding van toepassing waren. Op 1 november 2005 hebben zij een ander geschil, over de kwaliteit van de door Wabru geleverde supportpalen en over meerwerk wegens grondegalisatie in der minne geregeld, waarmee een kort geding werd voorkomen. Bij die gelegenheid hebben zij ook afgesproken dat de algemene voorwaarden van Presikhaaf de rechtsverhouding tussen partijen beheersten en niet die van Wabru (zie 2.9). De curator heeft gesteld dat die rechtshandeling een onverplichte rechtshandeling is die leidt tot benadeling van schuldeisers. Op grond van art. 42 lid 1 Fw vernietigt hij deze rechtshandeling, omdat Wabru toen wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg was van deze rechtshandeling.
    
    4.14.	Op grond van art. 42 lid 1 Fw (faillissementspauliana) kan de curator een door de gefailleerde vóór de faillietverklaring onverplicht verrichte rechtshandeling anders dan om niet vernietigen, als van die rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg is, mits de gefailleerde en de degene met wie de gefailleerde handelde, wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg was. 
    
    4.15.	Met de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2005 beoogden Presikhaaf en Wabru een kort geding over de betaling van facturen voor de plaatsing van supportpalen en voor meerwerk wegens grondegalisatie te voorkomen. Wabru heeft genoegen genomen met betaling van een lager bedrag dan zij had gefactureerd en Presikhaaf heeft kennelijk haar klachten over de geleverde prestatie niet doorgezet. Verder hebben partijen hun verschil van inzicht over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aldus opgelost dat zij hebben afgesproken dat de algemene voorwaarden van Presikhaaf zouden gelden. Partijen waren niet verplicht deze rechtshandeling te sluiten, zodat het gaat om een onverplichte rechtshandeling. 
    
    4.16.	Voor de vraag of benadeling van schuldeisers het gevolg is van de rechtshandeling is het nodig, maar ook voldoende dat deze benadeling aanwezig is op het moment dat de curator een beroep doet op het paulianeuze karakter van de rechtshandeling. Voor de vraag of er sprake is van benadeling moet de situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd als de rechtshandeling niet zou zijn verricht worden vergeleken met de situatie waren de schuldeisers feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Hierover heeft de curator gesteld dat er door het doen van afstand van de algemene voorwaarden van Wabru een verslechtering is opgetreden in de rechtspositie van de schuldeisers. Die stelling is echter in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende om vast te stellen dat er sprake is van benadeling van schuldeisers. Dat de algemene voorwaarden van Wabru van toepassing waren, stond niet vast omdat Presikhaaf zich op het standpunt stelde dat die van haar van toepassing waren. Wabru heeft met de vaststellingsovereenkomst bereikt dat Presikhaaf een aanzienlijk deel van de openstaande facturen op korte termijn betaalde. Onduidelijk is gebleven wat zou zijn gebeurd als partijen geen regeling zouden hebben getroffen. Aannemelijk lijkt dat Presikhaaf geen betalingen met betrekking tot deze facturen had gedaan vóór de faillietverklaring. In de hypothetische situatie zou de curator zijn geconfronteerd met een dispuut over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Wabru en over de betaling van de facturen voor de supportpalen en het meerwerk voor grondegalisatie. Waarom die situatie voor de schuldeisers toch beter zou zijn geweest, heeft de curator onvoldoende uitgewerkt. Het beroep op het paulianeuze karakter van de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2005 wordt daarom verworpen.
    
    De lavasteen
    
    4.17.	Presikhaaf heeft gesteld dat de door Wabru geleverde lavasteen gebrekkig van kwaliteit zou zijn: er zaten vooral te veel deeltjes in de lavasteen 3/8 die kleiner waren dan 3 mm. De curator heeft betwist dat de lavasteen gebrekkig van kwaliteit was. Hij heeft verder gesteld dat Presikhaaf te laat over de gebrekkige kwaliteit van de lavasteen heeft geklaagd en dat Presikhaaf daarom geen vordering kan instellen die gebaseerd is op de gebrekkigheid van de lavasteen. Primair heeft de curator zijn vordering gebaseerd op schending van de in de algemene voorwaarden van Wabru verankerde keuringsplicht. Hierboven is vastgesteld dat de afspraak in de vaststellingsovereenkomst dat de algemene voorwaarden van Presikhaaf de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, geldig is. Dat betekent dat het beroep van de curator op de algemene voorwaarden van Wabru niet slaagt. Subsidiair heeft de curator zich beroepen op art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW.
    
    4.18.	Het gaat hier om een koopovereenkomst van 13.000 ton lavasteen 3/8, waarvan 10% lavazand 1/3 (zie 2.5). Op grond van art. 7:23 lid 1 BW kan Presikhaaf er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, als zij Wabru daarvan niet binnen bekwame tijd nadat zij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. De discussie over de klachtplicht spitst zich toe op de vraag of Presikhaaf op basis van de analyses van Fugro van de scheepsladingen wist of had behoren te weten dat de lavasteen 3/8 niet aan de overeenkomst beantwoordde. Presikhaaf heeft niet betwist dat zij uit deze analyses kon afleiden dat de lavasteen 3/8 gebrekkig was. Zij heeft wel betwist dat zij deze analyserapporten heeft ontvangen. De curator heeft gesteld dat Wabru deze analyserapporten heeft gezonden aan Looije, die de directie voerde over het project en dus ook over de levering van de lavasteen en dat zij deze rapporten soms ook heeft gezonden aan Presikhaaf. Presikhaaf heeft zich verweerd met de stelling dat Looije weliswaar de directie voerde over de aanleg van de lavavelden, maar geen bemoeienis had met de levering van de lava.
    
    4.19.	Degene die de directie voert over een bouwproject is vertegenwoordigingsbevoegd om namens de opdrachtgever mededelingen van de aannemer in ontvangst te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat Looije deze bevoegdheid had ten aanzien van de werkzaamheden die onder de Aannemingsovereenkomst vielen. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat Looije ook bevoegd was om Presikhaaf bij de uitvoering van de Koopovereenkomst te vertegenwoordigen, althans dat Wabru daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen, gezien de samenhang van beide overeenkomsten en van de daaruit voortvloeiende werkzaamheden. Als komt vast te staan dat Looije inderdaad ook bevoegd was Presikhaaf bij de uitvoering van de koopovereenkomst te vertegenwoordigen, of als komt vast te staan dat Wabru daarop gezien art. 3:61 lid 2 BW gerechtvaardigd mocht vertrouwen, geldt dat toezending van analyserapporten van Fugro aan Looije als toezending aan Presikhaaf. Gezien de betwistingen van Presikhaaf zal de curator worden opgedragen te bewijzen dat (1) Looije bevoegd was om Presikhaaf bij de uitvoering van de koopovereenkomst van de lavasteen te vertegenwoordigen, althans dat zij daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen, (2) Presikhaaf door Wabru verzonden analyserapporten van Fugro heeft ontvangen en (3) welke analyserapporten van Fugro zijn ontvangen door Looije en/of Presikhaaf. Omdat de lavasteen in dertien scheepsladingen is aangevoerd, is het ook van belang om vast te stellen van welke analyserapporten Looije of Presikhaaf kopieën heeft ontvangen. De bewijsopdracht strekt zich daarom ook daarover uit.
    
    4.20.	Presikhaaf heeft nog aangevoerd dat Wabru in haar brief aan BNR van 9 februari 2006 (zie 2.11) heeft erkend dat de geleverde lavasteen niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij daarvan in deze procedure niet kan terugkomen. Die stelling wordt verworpen. Wabru heeft in die brief BNR aansprakelijk gesteld als voorschakel in de keten van koopovereenkomsten. De zinnen waar het om gaat luiden als volgt: “Presikhaaf heeft ons gemeld dat de geleverde lava niet voldoet aan de gestelde eisen. Vastgesteld is dat de lava teveel fijne stof bevat en dat de bemonstering ervan niet correct is uitgevoerd.” In deze zinnen heeft Wabru tegenover BNR het standpunt van Presikhaaf verwoord. Aan deze zinnen kan niet de betekenis worden afgeleid dat Wabru tegenover Presikhaaf heeft erkend dat de lavasteen niet aan de overeenkomst beantwoordde.
    
    De betonvloeren
    
    4.21.	Tussen partijen is niet in geschil dat de toplaag van de door [onderaannemer] aangelegde betonvloer over een oppervlakte van 3.176 m² gebrekkig is. Partijen twisten echter over de omvang van de aanspraak van Presikhaaf op herstel van de toplaag. De curator stelt in navolging van het rapport van TNO dat het volstaat om de toplaag te vervangen van het gedeelte waar transport plaatsvindt of in de nabije toekomst zal plaatsvinden. Volgens hem gaat het dan om 600 m². Presikhaaf stelt dat de gehele beschadigde toplaag van de vloer moet worden vervangen, omdat zij de vrijheid moet hebben om in de toekomst de routing van haar productieproces zo aan te passen zoals zij dat wil. Zij voert daarom aan dat het gehele oppervlak van 3.176 m² moet worden vervangen.
    
    4.22.	Presikhaaf behoeft inderdaad geen genoegen te nemen met herstel van slechts die delen van de gebrekkige betonvloer waarover nu transport plaatsvindt of in de nabije toekomst zal plaatsvinden. Als Presikhaaf op een later moment haar indeling van de hal wil aanpassen, dient zij daarin vrij te zijn en niet te worden beperkt door versterkingen van de betonvloer die slechts op de huidige looppaden zijn aangebracht. Dit betekent dat Presikhaaf aanspraak heeft vervanging van de toplaag van 3.176 m². De deskundige heeft begroot dat in dat geval de reparatiekosten € 48,00 (excl. BTW) per m² bedragen. Dit is door partijen niet betwist. Dat betekent dat de schade door het repareren van het beton neerkomt op € 152.448,00. Dit bedrag kan Presikhaaf in verrekening brengen met de vordering van de curator.
    
    4.23.	Partijen verschillen van mening over de omvang van de bedrijfsschade die Presikhaaf lijdt doordat zij tijdens de herstelwerkzaamheden haar bedrijfsvoering moet aanpassen. Te gelegener tijd zal een deskundige worden benoemd die deze kosten zal vaststellen. 
    
    4.24.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      in reconventie
      4.25.	Presikhaaf vordert drie verklaringen voor recht, te weten (1) dat de tussen partijen gesloten Aannemingsovereenkomst en Koopovereenkomst zijn ontbonden, (2) dat de schade van Presikhaaf € 381.800,00, resp. € 1,4 miljoen is en (3) dat Presikhaaf gerechtigd is het bedrag van de schade te verrekenen met enig bedrag dat Presikhaaf mogelijk aan de curator schuldig zou zijn uit hoofde van de vergoeding van de waarde van de prestatie. Zij stelt dat de wanprestatie van Wabru in beide overeenkomsten rechtvaardigt dat de overeenkomsten geheel worden ontbonden en dat zij de door haar geleden schade van € 381.800,00, resp. 1,4 miljoen mag verrekenen met de waardevergoeding op grond van art. 6:272 BW van de door Wabru verrichte prestaties.
    
    
    4.26.	In 4.10 is overwogen dat de verklaring voor recht dat de Aannemingsovereenkomst en de Koopovereenkomst zijn ontbonden, zal worden afgewezen. Een verklaring voor recht omtrent de hoogte van de door Presikhaaf geleden schade past niet in het stelsel van de faillissementswet. Voor zover Presikhaaf schade heeft geleden die zij niet kan verrekenen met de vordering van de curator, dient zij deze vordering ter verificatie aan te melden. Raken curator en Presikhaaf het niet eens over de erkenning van de vordering, ook niet na bemiddeling door de rechter-commissaris, dan dient dat geschil te worden verwezen naar de renvooiprocedure (art. 122 Fw). Presikhaaf kan daarom niet worden ontvangen in dit onderdeel van haar vordering. Verder zal in conventie worden beoordeeld of het door Presikhaaf gedane verrekeningsverweer al of niet slaagt. Bij een aparte verklaring voor recht in reconventie heeft zij geen belang. Ook in dat onderdeel van de vordering kan zij niet worden ontvangen. 
    
    4.27.	Het voorgaande betekent dat de vordering van Presikhaaf, voor zover het de verklaring voor recht dat de overeenkomsten zijn ontbonden betreft, zal worden afgewezen en dat Presikhaaf niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering tot verklaring voor recht dat de schade van Presikhaaf € 381.800,00, resp. € 1,4 miljoen is en dat Presikhaaf gerechtigd is het bedrag van de schade te verrekenen met enig bedrag dat Presikhaaf mogelijk aan de curator schuldig zou zijn uit hoofde van de vergoeding van de waarde van de prestaties.
    
    4.28.	Presikhaaf zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. De kosten worden aan de zijde van de curator begroot op € 3.211,00 aan salaris procureur.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in het incident in conventie
    
    5.1.	staat toe dat [ ] [onderaannemer] B.V. te [woonplaats] en BNR Bouwstoffen B.V. te Werkendam worden gedagvaard tegen de zitting van 1 oktober 2008,
    
    5.2.	houdt de beslissing omtrent de kosten in het incident aan,
    
    in het incident in reconventie
    
    5.3.	wijst de vordering af
    
    5.4.	veroordeelt de curator in de kosten van het incident in reconventie, tot op heden aan de zijde van Presikhaaf begroot op nihil,
    
    
      in conventie in de hoofdzaak
      5.5.	draagt de curator op te bewijzen dat Presikhaaf ten tijde van de cessie op 6 februari 2006 wist dat Wabru in een zodanige toestand verkeerde, dat haar faillietverklaring viel te verwachten,
    
    
    5.6.	draagt de curator op te bewijzen dat (1) Looije bevoegd was om Presikhaaf bij de uitvoering van de koopovereenkomst van de lavasteen te vertegenwoordigen, althans dat zij daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen, (2) Presikhaaf door Wabru verzonden analyserapporten van Fugro heeft ontvangen en (3) welke analyserapporten van Fugro zijn ontvangen door Looije en/of Presikhaaf,
    
    5.7.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 augustus 2008 voor uitlating door de curator of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.8.	bepaalt dat de curator, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.9.	bepaalt dat de curator, indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden oktober tot en met december 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.10.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. F.J. de Vries in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.11.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    in reconventie in de hoofdzaak
    
    5.12.	verklaart Presikhaaf niet-ontvankelijk in haar vordering tot verklaring voor recht dat de schade van Presikhaaf € 381.800,00, resp. € 1,4 miljoen is en dat Presikhaaf gerechtigd is het bedrag van de schade te verrekenen met enig bedrag dat Presikhaaf mogelijk aan de curator schuldig zou zijn uit hoofde van de vergoeding van de waarde van de prestaties,
    
    5.13.	wijst de vordering van Presikhaaf af, voor zover het de verklaring voor recht dat de overeenkomsten zijn ontbonden betreft,
    
    5.14.	veroordeelt Presikhaaf in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op EUR 3.211,00 aan salaris procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2008.