ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3736, Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2008, 106.003.682/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars voldoet aan Europese Verordening en is daarom vrijgesteld van kartelverbod Mededingingswet. Is niet door alle leden overgenomen; geen bindend karakter. Uitdrukkelijk is vermeld dat de standaardteksten louter indicatief zijn.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Appellante],
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANTE,
      procureur: mr. M.A. Decoz,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V.
      (voorheen AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.), 
      gevestigd te Utrecht,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. F.B. Falkena.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [appellante] en Amev genoemd.
    
    1.1 Bij dagvaarding van 29 september 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Utrecht van 6 juli 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 184682/HAZA 04-2081 gewezen tussen [appellante] als eiseres en Amev als gedaagde.
    
    1.2 [Appellante] heeft bij memorie vijf grieven geformuleerd en toegelicht, haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen als vermeld in de memorie van grieven zal toewijzen, met veroordeling van Amev in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    1.3 Bij memorie van antwoord heeft Amev de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en het door [appellante] in hoger beroep gevorderde zal afwijzen, met veroordeling van [appellante]    – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten en de nakosten procureur.
    
    1.4 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met 2.7) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    
      2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Op 27 maart 2002 heeft [appellante] aangifte gedaan van onder meer verkrachting, gepleegd op 26 of 27 maart 2002 door [X], haar toenmalige echtgenoot, met wie zij in een echtscheidingsprocedure was verwikkeld. [X] is daarvoor door het Gerechtshof te Arnhem onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf.
      De aansprakelijkheid van [X] was ten tijde van het misdrijf verzekerd bij Amev, onder een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (hierna: de verzekering). In artikel 3 van de toepasselijke polisvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
    
    
    
      “Uitsluitingen
      3.1 Opzet
      Niet gedekt is de aansprakelijkheid:
      - van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten;
      (...)
      3.2 Seksuele gedragingen
      Niet gedekt is de aansprakelijkheid:
      - van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar seksuele of seksueel getinte     gedragingen van welke aard dan ook; 
      (...)”
    
    
    Namens [appellante] is de door haar als gevolg van het misdrijf geleden schade gemeld bij Amev. Verzocht is de schade onder de dekking van de verzekering te brengen. Amev heeft dat verzoek met een beroep op de genoemde polisvoorwaarden afgewezen. [X] heeft zijn vordering op Amev aan [appellante] gecedeerd.
    
    2.3 Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is voorts van belang dat het Verbond van Verzekeraars per circulaires van november 1999 en januari 2000 aan de bij het Verbond aangesloten schadeverzekeraars de volgende uitsluitingsclausule voor aansprakelijkheidsverzekeringen heeft aanbevolen:
    
    
      “(...)
      Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade
      veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit:
      a. seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook;
      b. gedragingen die onder a. vallen, gepleegd in groepsverband, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten.”  
    
    
    Deze clausule werd voorafgegaan door de volgende passage:
    
    “De in dit polismodel opgenomen standaardteksten zijn louter indicatief; in de artikelen 1,2,3,4 worden dekkingsbeperkende bepalingen en/of uitsluitingen gegeven. Elke individuele verzekeraar kan hiervan tekstueel en/of inhoudelijk afwijken.”
    
    
      2.4 [Appellante] heeft Amev in rechte betrokken en in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd:
      - voor recht te verklaren dat de uitsluitingsclausule nietig is wegens strijd met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet;
      - te bepalen dat Amev niet op basis van de nietige uitsluitingsclausule dekking van de door haar geleden schade mag weigeren;
      - Amev te veroordelen tot vergoeding van materiële en immateriële schade van [appellante] ter hoogte van € 50.000,--;
      - Amev te veroordelen in de proceskosten.
      Amev heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
    
    
    2.5 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft de stellingen van [appellante] en de daarop gebaseerde vorderingen aldus verstaan dat deze uitsluitend betrekking hadden op het bepaalde in artikel 3.2 van de polisvoorwaarden. De rechtbank heeft overwogen dat de – aan deze voorwaarde ten grondslag liggende – aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars niet nietig is op grond van artikel 6 van de Mededingingswet, omdat deze voldoet aan de voorwaarden die ingevolge artikel 6 van Verordening nr. 3932/92 van 21 december 1992 gelden voor vrijstelling van het in de Mededingingswet neergelegde kartelverbod. De vraag of nietigverklaring van de aanbeveling tot gevolg heeft dat ook artikel 3.2 van de polisvoorwaarden nietig is, behoefde daarom volgens de rechtbank geen beantwoording meer. Een beroep op de betreffende polisvoorwaarde is voorts naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, aldus de rechtbank, zodat daarmee ook iedere verdere grondslag aan de vorderingen van [appellante] ontbreekt.
    
    
      2.6 [Appellante] heeft in hoger beroep haar vorderingen aldus gewijzigd dat beide polisvoorwaarden als vermeld onder 2.2. aan het hof ter beoordeling voorliggen. Het hof zal niettemin eerst beoordelen of het door Amev jegens [appellante] gedane beroep op artikel 3.2 van de polisvoorwaarden slaagt en de toets aan artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek doorstaat. 
      Is dat het geval, dan volgt daaruit dat de schade van [appellante] niet voor vergoeding door Amev in aanmerking komt. Bij de beoordeling van haar overige stellingen en vorderingen in hoger beroep heeft [appellante] dan geen belang meer. Voor zover [appellante] beoogt te stellen dat beide polisvoorwaarden hier aan de orde zijn aangezien een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de schade als gevolg van het feit dat [X] haar heeft gedrogeerd en vastgebonden en anderzijds de schade als gevolg van de seksuele gemeenschap tegen haar wil, faalt dat betoog. Al deze – aan [X] telastegelegde en bewezenverklaarde – feitelijke handelingen leveren tezamen het misdrijf van verkrachting op en zijn als zodanig aan te merken als seksuele gedragingen in de zin van artikel 3.2 van de polisvoorwaarden.
    
    
    2.7 Anders dan Amev betoogt, kan niet zonder meer worden aanvaard dat het antwoord op de vraag of de aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars als vermeld onder 2.3 in strijd is met het in artikel 6 van de Mededingingswet neergelegde kartelverbod zonder betekenis is voor het geschil van partijen. Die kwestie kan dus niet volledig onbesproken blijven.
    
    2.7.1 Onbetwist is dat het Verbond van Verzekeraars een ondernemersvereniging is in de zin van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet.
    
    
      2.7.2 Partijen verschillen van mening over de vraag of de aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars is aan te merken als een besluit in de zin van dat artikel. Amev stelt van niet omdat de aanbeveling slechts is gericht op het informeren van de leden over de rechtsontwikkelingen en zij met deze informatie kunnen doen wat zij willen. Deze stelling snijdt geen hout. 
      De aanbeveling heeft immers de vorm en inhoud van een standaardpolisvoorwaarde en kan als zodanig worden aangemerkt als de weergave van de wil van het Verbond om het gedrag van zijn leden op de betrokken markt te coördineren. Dat geldt te meer nu het Verbond van Verzekeraars er ook zelf op haar website melding van maakt dat zij de collectieve belangen die de gehele bedrijfstak aangaan coördineert. Het feit dat de leden niet verplicht zijn de aanbeveling op te volgen is in dit verband niet van doorslaggevend belang. 
      De aanbeveling moet dan ook worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet. 
    
    
    
      2.7.3 De vraag of deze aanbeveling de mededinging op de markt van aansprakelijkheidsverzekeringen in Nederland beperkt en als zodanig in beginsel – behoudens vrijstelling - in strijd is met het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet, zal het hof niet afzonderlijk bespreken in verband met hetgeen hierna volgt. 
      Eerst zal het hof onderzoeken of de aanbeveling valt onder de groepsvrijstelling van Verordening nr. 3932/92. Indien dat het geval is dan is de aanbeveling op grond van artikel 13 van de Mededingingswet – en niet op grond van artikel 14 van de Mededingingswet, zoals de rechtbank heeft overwogen – vrijgesteld van voornoemd kartelverbod.
      Hoewel grief I slaagt voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat artikel 14 van de Mededingingswet van toepassing is, leidt dat niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep gelet op de toepasselijkheid van artikel 13 van de Mededingingswet.
    
    
    2.7.4 De rechtbank heeft terecht de groepsvrijstelling met betrekking tot standaardpolisvoorwaarden zoals opgenomen in de Verordening nr. 3932/92 van 21 december 1992 (hierna: de verordening) van toepassing geacht, omdat de aanbeveling tot stand is gekomen in de periode waarin de verordening van kracht was. De verordening is in werking getreden op 1 april 1993 en heeft gegolden tot en met 31 maart 2003; de aanbeveling dateert van eind 1999/begin 2000.
    
    
      2.7.5 Artikel 6 lid 1 aanhef en onder a van de verordening luidt als volgt: ‘De vrijstelling is van toepassing onder de voorwaarde dat de standaardpolisvoorwaarden […] a) worden opgesteld en bekend gemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn’. 
      Volgens [appellante] in haar toelichting op grief II is niet voldaan aan deze voorwaarde. Zij heeft in dit verband ook gewezen op de considerans van de verordening waarin onder punt 7 staat: ‘[…] het opstellen van standaardpolisvoorwaarden of standaardbepalingen voor directe verzekeringen […] mogen echter niet leiden tot standaardisatie van produkten of het creëren van een te sterke gebondenheid van consumenten. Derhalve zal de vrijstelling alleen van toepassing zijn indien zij niet bindend zijn en zij louter als modellen dienst doen.’ 
      [Appellante] heeft gesteld dat de aanbeveling een bindend besluit is omdat de betreffende clausule massaal is overgenomen door de verzekeraars. Zo zijn volgens haar onderling afgestemde feitelijke gedragingen ontstaan met als gevolg dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt beperkt, hetgeen verboden is. Zij meent dat daarom geen acht mag worden geslagen op de door het Verbond van Verzekeraars gebruikte terminologie waarmee slechts ogenschijnlijk aan voornoemde voorwaarde wordt voldaan. 
    
    
    
      2.7.6 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit betoog niet op gaat. In de aanbeveling is uitdrukkelijk en in overeenstemming met de verordening opgenomen dat de standaardteksten louter indicatief zijn en dat iedere individuele verzekeraar tekstueel en/of inhoudelijk daarvan kan afwijken. Concrete feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Verbond in weerwil van deze bewoordingen voor ogen heeft gestaan de aanbeveling bindend aan haar leden voor te schrijven zijn ook in hoger beroep niet gesteld of gebleken. De stelling van [appellante] dat veel leden van het Verbond van Verzekeraars de aanbeveling hebben overgenomen is onvoldoende om deze conclusie te kunnen dragen en uit de – vaststaande – omstandigheid dat niet alle leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen kan juist worden afgeleid dat de aanbeveling geen bindend karakter had.
      [Appellante] heeft erkend dat de aanbeveling voldoet aan de overige in artikel 6 van de verordening gestelde voorwaarden. 
      Grief II heeft geen succes.
    
    
    2.7.7 De slotsom is dan ook dat de aanbeveling, ook indien deze de mededinging op de markt van de aansprakelijkheidsverzekeringen in Nederland beperkt, is vrijgesteld van het kartelverbod op grond van artikel 6 van de verordening.
    
    2.8 Ten slotte kan niet worden volgehouden dat artikel 8 van de verordening, waarin kort gezegd is bepaald dat geen dekking mag worden geweigerd ‘op grond van specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer’, in de weg staat aan de geldigheid van artikel 3.2 van de polisvoorwaarden, zoals [appellante] in haar toelichting op grief IV heeft gesteld. Artikel 3.2 van de polisvoorwaarden heeft immers niet het oog op specifieke eigenschappen, maar op specifieke gedragingen van de verzekeringnemer. Het hof verenigt zich met het overeenkomstige oordeel van de rechtbank. De stelling van [appellante] dat artikel 3.2 van de polisvoorwaarden zo algemeen is geformuleerd dat schade als gevolg van alle seksuele gedragingen en niet alleen van crimineel gedrag is uitgesloten doet hieraan niet af. Ook overigens kan deze stelling [appellante] niet baten, omdat in dit geval de verzekerde – [X] - onherroepelijk is veroordeeld wegens verkrachting. Ook grief IV faalt.
    
    
      2.9 Met grief V heeft [appellante] zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Amev op artikel 3.2 van de polisvoorwaarden niet in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid. Vooropgesteld wordt dat het beroep van Amev op dit artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn om het buiten toepassing te kunnen laten. Verder is van belang dat niet [appellante] de wederpartij van Amev bij de verzekeringsovereenkomst is, maar dat zij in deze procedure de aan haar gecedeerde rechten van [X] uit die overeenkomst geldend wil maken. Onderzocht moet derhalve worden of zich in de contractuele relatie tussen [X] en Amev feiten of omstandigheden voordoen, met inbegrip van feiten of omstandigheden van mededingingsrechtelijke aard, die een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. 
      [Appellante] heeft naar aanleiding van de overwegingen van de rechtbank betoogd dat het maatschappelijk ongewenst en moreel verwerpelijk is wanneer een slachtoffer van seksueel misbruik buiten haar schuld met de schade blijft zitten en dat niet valt in te zien waarom schade van verkeersslachtoffers wel onder verzekeringsdekking valt en niet de door slachtoffers van seksueel misbruik geleden schade. Zij heeft hiermee geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat het beroep van Amev op artikel 3.2 van de polisvoorwaarden in de relatie met haar verzekerde [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief V is daarom evenmin doeltreffend.
    
    
    2.10 Bij deze stand van zaken komt de schade van [appellante] niet voor vergoeding door Amev in aanmerking. In zover kan de door [appellante] bepleite slachtofferbescherming niet worden gerealiseerd. Hoe zeer ook het stelsel van aansprakelijkheidsverzekeringen slachtofferbescherming (mede) tot effect heeft, aanvaard moet worden dat dit stelsel zijn grenzen heeft, ook als dit betekent dat [appellante] haar schade slechts kan verhalen op [X], terwijl deze verder geen verhaal biedt. De begrenzing heeft goede reden. Anders dan [appellante] ingang wil doen vinden bestaat er geen algemeen gedeelde opvatting dat het gedrag waarvoor [appellante] [X] aansprakelijk houdt onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering behoort te vallen.
    
    2.11 Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.6 is overwogen, behoeven grief III, welke grief betrekking heeft op de toepasselijkheid van artikel 3.1 van de polisvoorwaarden, en de overige stellingen en vorderingen van [appellante] geen afzonderlijke bespreking meer.
     
    3. Slotsom en kosten
    
    De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [Appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, alles binnen de daarvoor in artikel 237 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering getrokken grenzen. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Amev gevallen, op € 1.500,= aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag van betaling;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A. van Haeringen en C. Uriot, en op 3 juli 2008 door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken.