ECLI:NL:RBROT:2007:BB7417, Rechtbank Rotterdam, 10-10-2007, 266005 / HA ZA 06-2079 (hoofdzaak) en 275710 / HA ZA 07-29 (vrijwaring)
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verjaring bedongen boete (artikel 3:310 lid 1 BW). Uitleg begrip "aan de openbaarheid onttrekken" (van parkeerterrein) vermeld in boetebeding.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaak-/rolnummer: 	266005 / HA ZA 06-2079 (hoofdzaak)
      			275710 / HA ZA 07-29 (vrijwaring)
    
    
    Uitspraak: 10 oktober 2007
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer:
    
    in de hoofdzaak met zaaknummer 266005 van:
    
    
      [X],
      wonende te [gemeente],
      eiser in de hoofdzaak,
      procureur en advocaat mr. W. Moree,
    
    
    - tegen -
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WESTVOORNE,
      zetelende te Rockanje, gemeente Westvoorne,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      procureur mr. J.A.A. Oomens,
      advocaat mr. H.J. Breeman te Rotterdam.
    
    
    en in de vrijwaringszaak met zaaknummer 275710 van:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WESTVOORNE,
      zetelende te Rockanje, gemeente Westvoorne,
      eiseres in de vrijwaring,
      procureur mr. J.A.A. Oomens,
      advocaat mr. H.J. Breeman te Rotterdam;
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Voorne Onroerend Goed B.V.,
      gevestigd te Oostvoorne,
      gedaagde in de vrijwaring,
      procureur en advocaat mr. M.A.D. Bol.
    
    
    Partijen in de hoofdzaak worden hierna aangeduid als “[X]” respectievelijk “de Gemeente”. Partijen in de vrijwaringszaak worden hierna aangeduid als “de Gemeente” en “Voorne OG”.
    
     
    
    
      1	Het verloop van het geding in de hoofdzaak
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 12 juli 2006 en de door [X] overgelegde producties;
      -	incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
      -	conclusie van antwoord in incident tot oproeping in vrijwaring;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 6 december 2006, waarbij de incidentele vordering
      	is toegewezen;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	conclusie van repliek, met producties;
      -	conclusie van dupliek, met producties.
    
    
    
    
      2	Het verloop van het geding in de vrijwaringszaak
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 22 december 2006 en de door de Gemeente overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	conclusie van repliek, met producties;
      -	conclusie van dupliek, met producties.
    
    
    
    
      3	De vaststaande feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
    
    
    3.1 [X] heeft aan de Gemeente verkocht en op 4 juli 1995 bij notariële akte geleverd een terrein met toebehoren, gelegen tussen het Kerkplein en de Stationsweg te Oostvoorne, gemeente Westvoorne, bekend als kadastraal perceel gemeente Oostvoorne, sectie A nummer 3523 (hierna: het terrein). Doel van de aankoop door de gemeente was om daarop een openbare parkeerplaats aan te doen leggen. 
    
    
      3.2 Voorwaarde van [X] bij de verkoop van het terrein is geweest de openbare functie hiervan. De Gemeente heeft met deze voorwaarde ingestemd. Met het oog hierop is in voormelde leveringsakte d.d. 4 juli 1995, waarin [X] wordt aangeduid als comparant sub A, de volgende bepaling opgenomen:
      “Indien de aan de Stationsweg te Oostvoorne, gemeente Westvoorne op de kadastrale percelen gemeente Oostvoorne, sectie A nummers 2164 en 3523 (gedeeltelijk) te realiseren parkeergelegenheid aan de openbaarheid wordt onttrokken, vergoedt de gemeente Westvoorne aan de comparant sub A voornoemd een bedrag groot twee honderd duizend gulden (f. 200.000,-).”
    
    
    
      3.3 De Gemeente heeft het terrein doorverkocht en op 4 juli 1995 geleverd aan Voorne OG. Ten behoeve van de Gemeente is op het terrein ten laste van Voorne OG een erfdienstbaarheid gevestigd om de openbare bestemming van de ter plaatse te realiseren parkeerplaats te garanderen.
      In de akte van erfdienstbaarheid is hieromtrent de volgende bepaling opgenomen:
      “Als onderdeel van gemelde erfdienstbaarheid wordt bepaald dat bij het niet nakomen van het openbaar houden van het dienend erf een boete verschuldigd is aan het heersend erf van vierhonderachtendertig gulden (fl 438.000,-).”
    
    
    3.4 Op het terrein is een parkeerplaats aangelegd. Sinds medio juli 1998 is dit parkeerterrein nog slechts tijdens winkelopeningstijden toegankelijk. Daarbuiten is het middels een hekwerk geheel afgesloten.
    
    
      3.5 Een brief van de toenmalige raadsman van [X] aan het college van Burgmeester & Wethouders van de Gemeente (hierna: het college van B&W) d.d. 30 oktober 1998 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
      “(…)
      Inmiddels is komen vast te staan dat het parkeerterrein door de plaatsing van een ijzeren hekwerk dat regelmatig wordt gesloten aan de openbaarheid is onttrokken. Derhalve heeft de heer [X] bij brief van 28 juli j.l. u verzocht om het bedrag van NLG 200.000,- over te maken op zijn bankrekeningnummer bij de Rabobank te Oostvoorne. Tot op heden heeft u dit bedrag echter nog niet betaald.
      (…)
      Op grond van het vorenstaande verzoek ik u – en voor zo nodig sommeer ik u – om het bedrag van NLG 200.000,- binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief over te maken op het bankrekeningnummer van de heer [X] (…), bij gebreke waarvan ik de heer [X] zal adviseren zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen tegen u te treffen.
      (…)”.
    
    
    
    
      4	De vordering in de hoofdzaak
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [X] van een bedrag ad € 90.756,04, vermeerderd met de wettelijke rente en vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.347,86, met rente en kosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [X] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    4.1 Primair: Gezien de tussen partijen bestaande contractuele relatie is de Gemeente gehouden om de boete ad € 90.756,04 te betalen, nu het terrein aan de openbaarheid is onttrokken.
    
    4.2 Subsidiair: De Gemeente heeft onrechtmatig gehandeld door willens en wetens haar toezeggingen aan [X] het terrein niet aan de openbaarheid te onttrekken, te schenden en te verzuimen de gerealiseerde onttrekking teniet te doen.
    
    4.3 Meer subsidiair: De Gemeente is ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [X]. Zij heeft immers niet de overeengekomen prestatie geleverd, terwijl deze prestatie kennelijk is gewaardeerd op een waarde ad € 90.756,04.
    
    4.4 De wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf 5 september 2005. 
    
    4.5 [X] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt en vordert ter zake een bedrag ad € 5.347,86.
    
    
    
      5	Het verweer in de hoofdzaak
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [X] in de kosten van het geding.
    
    
    De Gemeente heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    5.1 De vorderingen van [X] zijn ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaard. De verjaringstermijn is gaan lopen toen de Gemeente voor het eerst is aangemaand c.q. in gebreke is gesteld. Dit is gebeurd in 1998. Daarna zijn meer dan 5 jaren verlopen alvorens de Gemeente wederom is aangemaand.
    
    5.2 Er is geen contractuele boete verschuldigd, nu het terrein nog steeds een openbare bestemming heeft en niet aan de openbaarheid is onttrokken.
    
    5.3 Als geoordeeld zou worden dat het terrein wel aan de openbaarheid is onttrokken, dan is er slechts sprake van een beperkte onttrekking in de avond- en nachturen. Om die reden dient de boete op grond van artikel 6:94 BW gematigd te worden tot nihil, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank in dit geval geraden acht.
    
    5.4 De Gemeente heeft niet onrechtmatig gehandeld.
    
    5.5 Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake, nu er geen sprake is van verarming aan de zijde van [X].
    
    5.6 [X] heeft pas bij brief van 23 juni 2006 aanspraak gemaakt op wettelijke rente.
    
    5.7 De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet onderbouwd.
    
    
    
      6	De beoordeling in de hoofdzaak
      6.1 In zijn conclusie van repliek heeft [X] voor het eerst in de procedure partiële vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst verzocht. Nu hij zijn eis echter niet dienovereenkomstig heeft gewijzigd, dient de rechtbank recht te doen op zijn in de dagvaarding geformuleerde vordering. Deze vordering is hiervoor vermeld en strekt slechts tot veroordeling tot betaling van een geldsom. Om die reden gaat de rechtbank voorbij aan het verzoek tot partiële vernietiging en hetgeen [X] hieromtrent heeft gesteld.
    
    
    
      6.2 De Gemeente heeft zich primair beroepen op verjaring. [X] heeft betwist dat hij in 1998 met de schade of de opeisbaarheid van de boete bekend is geworden. Voordat er gesproken kan worden van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming dient er sprake te zijn van een duurzaam karakter van de onttrekking aan de openbaarheid, aldus [X]. Nu niet duidelijk is wat onder duurzaam karakter dient te worden verstaan, is niet aan te geven wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen. Voorts heeft [X] gesteld dat er eerst dan sprake is van een tekortkoming in de nakoming nadat de schuldenaar in verzuim is geraakt. Dat is het moment waarom de vordering opeisbaar is geworden. Het verzuim van de Gemeente is pas op 5 september 2005 ingetreden.
      De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Partijen stellen zich beide op het standpunt dat de hiervoor onder 3.2 opgenomen bepaling in de leveringsakte een boetebeding is. Ook de rechtbank kwalificeert deze bepaling als een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. In de leveringsakte is weliswaar niet uitdrukkelijk bepaald dat de Gemeente het terrein niet aan de openbaarheid mag onttrekken, doch vast staat dat de Gemeente zich hiertoe jegens [X] wel verbonden heeft en dat om die reden de bewuste bepaling in de leveringsakte is opgenomen. 
      Krachtens artikel 3:310 lid 1 BW is de verjaringstermijn gaan lopen op de dag waarop [X] met de opeisbaarheid van de boete en met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Gezien het bepaalde in artikel 6:93 BW is de boete opeisbaar geworden op het moment dat de Gemeente is aangemaand tot betaling van de boete over te gaan. De hiervoor onder 3.5 vermelde brief uit 1998 is een aanmaning als bedoeld in artikel 6:82 BW. Deze brief is echter niet gericht aan de Gemeente, doch aan het college van B&W, hetgeen de vraag oproept of de Gemeente met deze brief in gebreke is gesteld. Het debat van partijen is hier nog niet op gericht geweest, zodat partijen in beginsel de gelegenheid dienen te krijgen zich hieromtrent uit te laten. De rechtbank zal partijen deze gelegenheid echter niet bieden, nu uit hetgeen hierna wordt overwogen, blijkt dat de vordering voor afwijzing gereed ligt, zodat de vraag of deze vordering is verjaard in het midden kan blijven.
    
    
    
      6.3 Partijen twisten over de vraag of het terrein aan de openbaarheid is onttrokken, zoals bedoeld in de hiervoor onder 3.2 vermelde bepaling in de leveringsakte. De rechtbank stelt voorop dat het bij de uitleg van een dergelijke bepaling aankomt op hetgeen partijen met deze afspraken hebben beoogd en, indien niet van een duidelijke gemeenschappelijke bedoeling blijkt, wat een redelijke uitleg van de afspraken meebrengt. Daarbij moet worden gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      Gesteld noch gebleken is dat partijen onderhavige situatie, waarin het terrein niet op alle uren van de dag voor eenieder toegankelijk is, voorafgaand aan de overeenkomst hebben voorzien. Evenmin is gesteld dan wel gebleken dat partijen op voorhand hebben doorgesproken wat het begrip “aan de openbaarheid onttrekken” precies inhoudt. De rechtbank zal derhalve dienen te komen tot een redelijke uitleg van deze bepaling.
      Partijen hebben verwezen naar bepalingen uit de Wegenverkeerswet 1994 en de Wegenwet. Nu echter gesteld noch gebleken is dat partijen bij het maken van hun afspraken het oog hebben gehad op deze regelgeving, zal de rechtbank deze niet bij haar beoordeling betrekken.
    
    
    
      In het dagelijks spraakgebruik betekent het woord “openbaar”: “voor een ieder toegankelijk”. Met een openbare ruimte wordt in het dagelijks spraakgebruik een ruimte bedoeld die voor een ieder toegankelijk is, doch niet noodzakelijkerwijs een ruimte die dat op ieder moment is. Denk hierbij aan openbare gebouwen en openbare parken, welke ook op gezette tijden gesloten kunnen zijn. De rechtbank is op die grond van oordeel dat een redelijke uitleg van het begrip “aan de openbaarheid onttrekken” in beginsel niet met zich brengt dat elke situatie waarin het terrein op bepaalde tijden wordt afgesloten hieronder valt.
      Dit zou anders kunnen liggen als de Gemeente door bepaalde uitingen van de kant van [X] diende te verwachten dat hij de woorden wel op deze wijze zou uitleggen. Dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken. Uit een verslag van een bespreking d.d. 14 juni 1995, waarbij onder meer de burgemeester van de Gemeente, mw. van Assen, en [X] aanwezig zijn geweest, blijkt slechts dat [X] niet wilde dat het terrein een privé parkeerterrein zou worden. Dit verslag houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “De heer [X] sr. deelt mee dat hij tijdens de commissievergadering van 8 juni jl. heeft vernomen, dat de kans bestaat dat het parkeerterrein dat op “zijn” grond wordt aangelegd in de toekomst wellicht zijn openbare karakter verliest. Hij vindt dat onaanvaardbaar. Hij heeft meegewerkt aan een grondverkoop met de bedoeling dat er een openbaar parkeerterrein wordt aangelegd. (…) De laatste ontwikkelingen (…) houden in dat, als hij geen goede afspraken met de overige winkeliers kan maken, Te Lindert (de directeur van Voorne OG, toevoeging rb) overweegt het parkeerterrein in de toekomst af te sluiten met slagbomen en te gaan werken met parkeermunt/kaarten. (…) De heer [X] stelt dat als hij geweten zou hebben dat het een particulier parkeerterrein van Te Lindert zou worden, hij geen medewerking zou hebben verleend. (…)”. In latere stukken wordt ook slechts gesproken over “een openbare functie” en “een openbaar karakter” (resp. brief van het college van B&W aan [X] d.d. 20 juni 1995 en het raadsvoorstel van het college van B&W d.d. 22 juni 1995, productie 2 bij dagvaarding). De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande niet kan worden afgeleid dat [X] destijds heeft laten blijken dat hij het van belang achtte dat het terrein te allen tijde voor een ieder toegankelijk was. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat [X] er persoonlijk belang bij heeft dat het terrein op ieder moment toegankelijk is, is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente niet hoefde te verwachten dat [X] het begrip “aan de openbaarheid onttrekken” zo zou uitleggen dat hieronder elke situatie valt waarbij het terrein niet te allen tijde voor eenieder toegankelijk is.
    
    
    Rest nog de vraag of het terrein geacht moet worden aan de openbaarheid te zijn onttrokken door de beperktheid van de openstelling. Uit de stukken blijkt dat het terrein als parkeerterrein in de buurt van een winkelcentrum fungeert. Het zwaartepunt van het gebruik van het terrein is derhalve gelegen gedurende de openingstijden van de winkels. Enig openbaar belang bij openstelling van het terrein tijdens de sluitingstijden van de winkels is gesteld noch gebleken. De Gemeente heeft voorts onbetwist gesteld dat Voorne OG een gerechtvaardigde grond heeft om het terrein gedurende de sluitingstijden van de winkels af te sluiten, namelijk ter voorkoming van schade als gevolg van vandalisme. Gezien deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sluiting van het terrein gedurende de sluitingstijden van de winkels geen afbreuk doet aan het openbaar karakter hiervan.
    
    6.4 Het voorgaande leidt ertoe dat de Gemeente de boete niet verschuldigd is geworden, zodat de primaire grondslag niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.
    
    6.5 Ook de subsidiaire grondslag kan niet tot toewijzing van de vordering leiden, nu gesteld noch gebleken is dat [X] door eventueel onrechtmatig handelen van de Gemeente schade heeft geleden. [X] vordert de tussen partijen overeengekomen boete, doch deze boete kan niet aangemerkt worden als door [X] geleden schade. 
    
    6.6 Ook de meer subsidiaire grondslag kan niet tot toewijzing van de vordering leiden. Wil er sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking dan dient in ieder geval vast te komen staan dat [X] is verarmd. Deze verarming is gesteld noch gebleken.
    
    6.7 Gezien het voorgaande ligt de vordering voor afwijzing gereed. [X] zal als de geheel in ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder niet alleen die van het vrijwaringsincident worden begrepen, doch ook die van de vrijwaring zelf, nu deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak.
    
     
    
    
      7	De vordering, het verweer en de beoordeling in de vrijwaringszaak
      7.1 De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Voorne OG te veroordelen om aan de Gemeente te betalen al datgene waartoe de Gemeente als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van [X] mocht worden veroordeeld, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente en de proceskosten.
    
    
    7.2 Het verweer van Voorne OG strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de Gemeente in de kosten van het geding.
    
    7.3 De rechtbank overweegt dat uit het feit dat de vordering in de hoofdzaak is afgewezen, voortvloeit dat de vordering in de vrijwaring voor afwijzing gereed ligt. De Gemeente zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    In de hoofdzaak
    
    wijst af de vorderingen van [X];
    
    veroordeelt [X] in de proceskosten, die van het vrijwaringsincident daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 2.115,- aan vast recht, op nihil aan overige verschotten en op € 1.788,- aan salaris voor de procureur;
    
    veroordeelt [X] in de proceskosten in vrijwaring van de Gemeente, tot aan deze uitspraak bepaald op een bedrag ad  € 3.903,-;
    
    In de vrijwaringszaak
    
    wijst af de vordering van de Gemeente;
    
    veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Voorne OG bepaald op € 2.115,- aan vast recht, op nihil aan overige verschotten en op € 1.788,- aan salaris voor de procureur.
    
    In de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      204