ECLI:NL:RBALM:2011:BT6764, Rechtbank Almelo, 29-09-2011, 121847 / KG ZA 11-146
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De gemeente Borne heeft in verband met de gewijzigde bestemming van het plan ‘De Veldkamp’, niet de verplichting om eisers schadeloos te stellen door - onder meer -  minnelijke verwerving van de percelen x en y te Borne. De vordering wordt afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ALMELO
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 121847 / KG ZA 11-146
    
    Vonnis in kort geding van 29 september 2011 (lm)
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      2.	[eiseres sub 2],
      3.	[eiseres sub 3],
      4.	[eiseres sub 4],
      5.	[eiser sub 5], 
      6.	[eiser sub 6],
      allen wonende te [woonplaats],
      eisers in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat mr. drs. S.J.P. Kukolja te Hengelo (O),
    
    
    en waarin heeft gevorderd als partij zich te mogen voegen aan de zijde van eisers in de hoofdzaak:
    
    
      7.	[eiseres sub 7],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. drs. S.J.P. Kukolja te Hengelo (O),
    
    
    
    tegen
    
    
    
      het publiekrechtelijk orgaan GEMEENTE BORNE,
      zetelend te Borne,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. B.S. ten Kate te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], [eiseres sub 7] en de gemeente genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eisers]
      -	de pleitnota van de gemeente 
      -	de incidentele conclusie tot voeging van [eiseres sub 7]
      -	de voortzetting van de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eisers]. 
    
    
    1.2.	Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[Eisers] zijn eigenaren van het perceel [adres] te [woonplaats]. Het perceel is gelegen aan de spoorlijn Almelo-Hengelo aan de rand van de bebouwde kom van [woonplaats]. 
    
    
    2.2.	In januari 1994 hebben [eisers] een bouwvergunning verkregen voor de bouw van een woning met garageberging.  In afwijking van de bouwvergunning hebben [eisers] de woning buiten het bouwblok en dichter bij de spoorlijn gebouwd.
    
    
      2.3.	Juli 2005 legt de gemeente een voorontwerp voor het bestemmingsplan
      ‘De Veldkamp’ ter visie. Het voorontwerp voorziet in de aanwijzing en bestemming van gronden tot bedrijfsdoeleinden en oprichting van bedrijfswoningen. Het gevolg van dit voorontwerp is -onder meer - dat het perceel van [eisers] bedrijfsbestemming krijgt en dat de bestemming van de woning van [eisers] ongewijzigd blijft. 
    
    
    
      2.4.	[Eisers] reageren op 19 augustus 2005 op het voorontwerp voor het 
      bestemmingsplan ‘de Veldkamp’. 
    
    
    
      2.5.	De gemeente legt het ontwerp voor het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ op 
      15 oktober 2005 ter inzage. 
    
    
    
      2.6.	[Eisers] dienen bij brief van 22 november 2005 hun zienswijze op het ontwerp 
      voor het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ in.
    
    
    2.7.	Het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ wordt conform het ontwerp vastgesteld bij raadsbesluit van 16 februari 2006. 
    
    2.8.	Op 19 juli 2007 dienen [eisers] een verzoek tot vergoeding van planschade in bij de gemeente.
    
    2.9.	Op 6 september en op 11 oktober 2007 vindt er een gesprek plaats tussen [eisers] en de gemeente. In beide gesprekken komt de mogelijkheid van uitkopen aan de orde.
    
    2.10.	Op 21 december 2007 is het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ definitief geworden. 
    
    
      2.11.	Bij brief van 31 maart 2008 stellen [eisers] de gemeente en het college van B&W civielrechtelijk aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad. Bij brief van  
      9 juni 2008 wijst de gemeente die aansprakelijkheidstelling af. 
    
    
    2.12.	Op 18 december 2008 wijst de gemeente het verzoek van [eisers] tot vergoeding van planschade af, conform het door een extern adviseur aan de gemeente uitgebrachte advies. Het door [eisers] daartegen aangetekende bezwaar wordt op 11 mei 2009 ongegrond verklaard. [Eisers] gaan in beroep.
    
    
      2.13.	Op 17 juni 2009 vragen [eisers] herziening van het bestemmingsplan 
      ‘De Veldkamp’. [Eisers] wensen vergroting van de woning. Op 19 november 2009 legt de gemeente haar voornemen om negatief te beslissen op het verzoek tot planwijziging ter inzage. Op verzoek van [eisers] wordt de behandeling van het verzoek aangehouden, waarna vervolgens een gesprek met de burgemeester plaatsvindt.
    
    
    2.14.	[Eisers] verkrijgen naar aanleiding van een op 24 augustus 2009 ingediende aanvraag, op 9 november 2009 een bouwvergunning voor de bouw van een showroom met kantoor op zijn perceel. De gemeente kent voorts in november 2009 een extra huisnummer (9) toe aan het pand aan de Burenweg 7. 
    
    2.15.	Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 26 mei 2010 verklaart de rechtbank het beroep van [eisers] tegen de afwijzing van vergoeding tot planschade gegrond. De gemeente gaat in hoger beroep.
    
    
      2.16.	Bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 
      9 februari 2011 verklaart de Raad van State het hoger beroep van de gemeente ongegrond. Als gevolg van deze uitspraak dient opnieuw beslist te worden op het bezwaar van [eisers] tegen de afwijzing van hun verzoek tot vergoeding van planschade.
    
    
    2.17.	Op 24 mei 2011 wordt advies uitgebracht aan de gemeente omtrent het verzoek van [eisers] tot vergoeding van planschade. Zowel de gemeente als [eisers] kunnen zich niet verenigen met dit advies.
    
    
      2.18.	Op 29 juni 2011 sommeren [eisers] de gemeente om met hen in onderhandeling te treden over minnelijke verwerving van hun perceel met opstallen. 
      De gemeente geeft aan deze sommatie geen gehoor. Vervolgens zijn [eisers] onderhavig kort geding gestart.
    
    
    3.	Het geschil
    
    in de hoofdzaak
    
    3.1.	[Eisers] vorderen   samengevat - een gebod aan de gemeente om met hen te onderhandelen over de minnelijke verwerving van de percelen aan de [adressen] te [woonplaats], met inachtneming van de kaders zoals door hen geschetst en gevorderd in de dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met betaling van een voorschot, vermeerderd met rente. Daarnaast vorderen [eisers] veroordeling van de gemeente tot betaling van een voorschot ten titel van materiële en immateriële  schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      3.2.	 Kort gezegd leggen [eisers] aan hun vordering ten grondslag dat zij schade lijden nu de (legale) burgerwoning van [eisers] is wegbestemd en onderdeel is geworden van een gezoneerd bedrijventerrein. De gemeente dient, alvorens zij tot onteigening dient over te gaan, tot minnelijke verwerving over te gaan. De gemeente heeft de plicht om de nieuwe bestemming van het perceel van [eisers] binnen de planperiode van tien jaar te realiseren, zodat het bestaande gebruik van de burgerwoning dan ook binnen tien jaar moet worden beëindigd. Voorts geniet de burgerwoning van [eisers] op grond van de 
      Wet geluidhinder geen bescherming, zodat er (planologisch gezien) geen burgerwoningen aanwezig kunnen zijn op het bedrijventerrein. Bovendien is de gemeente, op grond van het gelijkheidsbeginsel, gehouden om [eisers] uit te kopen, net zoals zij heeft gedaan met eigenaren van 21 andere wegbestemde percelen in het plangebied. Door niet in overleg te (willen) treden met [eisers] en [eisers] niet uit te kopen, handelt de gemeente in strijd met de op haar rustende maatschappelijke zorgplicht, dan wel handelt zij onrechtmatig jegens [eisers].
    
    
    
      3.3. 	De gemeente voert gemotiveerd verweer, daartoe onder meer stellende dat onjuist is dat zij overleg met [eisers] uit de weg gaat. Voorts is er geen enkele wettelijke of buitenwettelijke regel die de gemeente verplicht tot aankoop van een woning, indien die woning in een nieuw bestemmingsplan niet of niet langer als zodanig is bestemd. 
      Van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake, nu de situatie van [eisers] wezenlijk verschilt van de situatie van de eigenaren van de overige 21 wegbestemde percelen. Zij concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
    
    
    3.4. 	[Eiseres sub 7] heeft het standpunt ingenomen dat de vordering van [eisers] dient te worden toegewezen nu deze op juiste gronden door [eisers] is ingediend.
    
    3.5. 	Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      in het incident
    
    
    4.1.	Ter zitting is [eiseres sub 7] toegelaten als voegende partij, nu zowel [eisers] als de gemeente zich daartegen niet hebben verweerd en zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Een mogelijke beslissing ten nadele van [eisers] dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten of de rechtspositie van [eiseres sub 7] worden benadeeld aangezien [eiseres sub 7] (in algehele gemeenschap van goederen) is gehuwd met (eiser sub 6). [Eiseres sub 7] heeft dan ook een eigen belang bij toewijzing van de vorderingen van [eisers].
    
    4.2.  	De gemeente zal in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. 
    
    in de hoofdzaak
    
    4.3.  	Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de stellingen van [eisers].
    
    
    
    4.4.  	De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of de gemeente in verband met de gewijzigde bestemming van het plan ‘De Veldkamp’, de verplichting heeft om [eisers] schadeloos te stellen door - onder meer -  minnelijke verwerving van de percelen [adressen] te [woonplaats]. 
    
    4.5.	[Eisers] leggen aan hun vordering tot verplichte afname door de gemeente van de percelen [adressen] een drietal stellingen ten grondslag. De voorzieningenrechter zal deze hierna achtereenvolgens bespreken. 
    
    
      Plicht tot uitvoering bestemmingsplan binnen tien jaar
      4.6.	 	Artikel 3.1 lid 2 Wet ruimtelijke ordening (Wro) bepaalt:
      “De bestemming van gronden, met inbegrip van de met het oog daarop gestelde regels, wordt binnen een periode van tien jaar, gerekend vanaf de datum van vaststelling van het bestemmingsplan, telkens opnieuw vastgesteld.”.
      Ingevolge artikel 3.2.1 Besluit ruimtelijke ordening (Bro) vallen wegbestemde bouwwerken onder het tot het bestemmingsplan behorende overgangsrecht. 
    
    
    
      Artikel 3.2.2. bepaalt voorts in lid 1 dat in een bestemmingsplan de volgende regels van overgangsrecht ten aanzien van gebruik worden opgenomen:
      “Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.”.
    
    
    4.7.	Vast staat tussen partijen - sinds de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 februari 2011- dat de woning van [eisers], in tegenstelling tot hetgeen partijen daarvoor dachten, onder het oude bestemmingsplan ’De Veldkamp’ moet worden geacht rechtmatig aanwezig te zijn. Dat heeft als gevolg dat de woning, onder het overgangsrecht valt en dus ook positief bestemd kan worden. De gemeente heeft ter zitting toegezegd daartoe de benodigde procedure(s) te zullen volgen. De stelling van [eisers] dat de gemeente de plicht heeft de bedrijfsbestemming op het perceel van [eisers] binnen de planperiode van tien jaar te realiseren, zodat het huidige gebruik van de woning als burgerwoning ook binnen die tien jaar moet worden beëindigd wordt op grond daarvan niet gevolgd door de voorzieningenrechter. Afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het alsnog positief bestemmen van de woning overweegt de voorzieningenrechter dat, anders dan [eisers] betogen, ingevolge vaste jurisprudentie, uitgangpunt bij bovengenoemd artikel 3.1 lid 2 Wro is dat een perceel alleen dan anders dan de bestaande bestemming of het bestaande gebruik bestemd kan worden, indien niet aannemelijk is dat die nieuwe bestemming binnen die tien jaar gerealiseerd gaat worden. Daaruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat het huidige gebruik van de woning als burgerwoning (met opstallen, houtwal en siertuin) ook binnen die tien jaar zou moeten worden beëindigd en de woning dus zou moeten worden gesloopt, laat staan dat daaruit voortvloeit dat de gemeente verplicht is om tot aankoop van de betreffende percelen over te gaan.
    
    
      Gezoneerd industrieterrein
      4.8. 	[Eisers] stellen voorts dat de gemeente tot aankoop van de percelen dient over te gaan omdat er geen burgerwoningen aanwezig mogen zijn op een gezoneerd industrieterrein. 
    
     
    
    
      Artikel 1 Wet geluidhinder (Wgh) definieert het begrip industrieterrein als volgt:
      industrieterrein: terrein waaraan in hoofdzaak een bestemming is gegeven voor de vestiging van inrichtingen en waarvan de bestemming voor het gehele terrein of een gedeelte daarvan de mogelijkheid insluit van vestiging van inrichtingen, behorende tot een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorie van inrichtingen, die in belangrijke mate geluidhinder kunnen veroorzaken;
    
    
    
      Artikel 40 Wgh bepaalt voorts:
      Indien bij de vaststelling van een bestemmingsplan aan gronden een zodanige bestemming wordt gegeven dat daardoor een industrieterrein ontstaat, wordt daarbij tevens een rond het betrokken terrein gelegen zone vastgesteld, waarbuiten de geluidsbelasting vanwege dat terrein de waarde van 50 dB(A) niet te boven mag gaan.
    
      
    
      Het Besluit omgevingsrecht (Bor) is de algemene maatregel van bestuur waarnaar het hierboven aangehaalde artikel 1 Wgh verwijst. De categorie van inrichtingen zoals bedoeld in artikel 1 Wgh wordt genoemd in Bijlage I onderdeel D Bor.
      Nu het bestemmingsplan de vestiging van bedrijven, zoals genoemd in voornoemde bijlage, niet toestaat, kan van een gezoneerd industrieterrein dan ook geen sprake zijn. 
    
     
    Reeds hierom kan op basis van deze stelling van [eisers] niet worden aangenomen dat de gemeente dient over te gaan tot aankoop van de percelen.
    
    
      Gelijkheidsbeginsel
      4.9.	[Eisers] stellen dat de gemeente gehouden is om hen gelijk te behandelen met de (voormalige) eigenaren van 21 andere percelen die zijn wegbestemd en uitgekocht. 
      De gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de situatie van [eisers] wezenlijk verschilt met die van de overige (voormalige) eigenaren van wie de woning is aangekocht. Aan de percelen waarop de door de gemeente aangekochte woningen waren gebouwd, zijn door de gemeente in het plan ‘De Veldkamp’ de bestemming wegen, groen of water toegekend. De woning van [eisers] daarentegen is in het plan ’De Veldkamp’ niet als zodanig bestemd en zal ook niet als zodanig bestemd gaan worden. Gelet op het voorgaande kan in het gelijkheidsbeginsel dan ook geen grond zijn gelegen om tot verplichte aankoop van de woning over te gaan.
    
    
    4.10.	In dit verband moet worden opgemerkt dat [eisers] in hun inspraakreactie op het voorontwerp voor het bestemmingsplan en in hun zienswijze op het ontwerp voor het bestemmingsplan niet de gewijzigde bestemming van hun eigen perceel aan de orde hebben gesteld. Ook hebben [eisers] geen bezwaar aangetekend tegen de vaststelling van het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’. [Eisers] hebben dat, naar eigen zeggen, niet gedaan omdat ze in de veronderstelling waren dat hun woning onder het overgangsrecht viel (en dus positief bestemd kon worden). Blijkbaar was in die gedachte voor [eisers] de reden gelegen om niet de wijziging van het eigen perceel aan de orde te stellen. In het licht daarvan valt dan ook moeilijk in te zien welk nadeel [eisers] ondervinden wanneer de gemeente, na de daartoe noodzakelijk te starten procedures, overgaat tot het positief bestemmen van de woning. Hoewel [eisers] ter zitting hebben verklaard dat het positief bestemmen van de woning niet meer zo interessant is, is dit, zonder nadere onderbouwing en gelet op gedragingen van [eisers] in het verleden moeilijk te plaatsen. 
    
    4.11.	Tot slot zij opgemerkt dat de planschadeprocedure nog aanhangig is. Eventuele waardedaling van de woning van [eisers] of vermindering van het woongenot door wijziging van het bestemmingsplan dient in die procedure aan de orde te komen. 
    
    4.12. 	Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van [eisers] dient te worden afgewezen.
    
    
      4.13.	[Eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	3.529,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	4.345,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in het incident
      5.1. 		staat [eiseres sub 7] toe zich te voegen aan de zijde van [eisers];
    
    
    
      5.2.	 		veroordeelt de gemeente in de proceskosten aan de zijde van [eisers] tot op
      heden begroot op nihil;
    
    
    in de hoofdzaak
    
    5.3.	wijst de vorderingen af,
    
    5.4.	veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 4.345,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.?