ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1759, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-10-2012, HD 103.005.169 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.169
    
    arrest van de zevende kamer van 23 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.]
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.C. van Haarlem,
    
    
    als vervolg op het door de hof gewezen tussenarresten van 16 juni 2009 en 23 februari 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 100935/HA ZA 05-423 gewezen vonnis van 4 april 2007.
    
    10. Het tussenarrest van 23 februari 2010 
    
    In het tussenarrest zijn twee deskundigenonderzoeken gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    11. Het verdere verloop van de procedure 
    
    11.1. De deskundigenberichten zijn respectievelijk op 22 februari 2012 en 15 mei 2012 ter griffie ontvangen.
    
    11.2. Het hof heeft op 22 juni 2012 het bezwaar dat namens de man was aangevoerd tegen de declaratie van de deskundige Pruijn, verworpen.
    
    11.3. De vrouw heeft een memorie na deskundigenbericht genomen en de man een memorie van antwoord na deskundigenbericht tevens uitlating wijziging van eis. Bij de memorie van de man is de brief d.d. 7 april 2010 van mr. Leliveld aan de deskundige Pruijn met bijlagen, gevoegd.
    
    11.4. Partijen hebben hierna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In de overgelegde procesdossiers ontbrak het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 28 oktober 2009. Het hof heeft kennis genomen van dit proces-verbaal via het griffiedossier.
    
    12. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      12.1. Het hof moet nog beslissen op de volgende geschilpunten:
      -  de vaststelling van het te verrekenen bedrag met betrekking tot de onderneming van de man;
      -  de vaststelling van het te verrekenen bedrag met betrekking tot de tuinderskas van de man;
      -  de door de vrouw, bij wijze van vermeerdering van eis, gevorderde wettelijke rente.
      Het hof zal deze punten hierna achtereenvolgens beoordelen.
    
    
    12.2. De onderneming van de man.
    
    12.2.1. In het tussenarrest van 23 februari 2010 heeft het hof mr. drs. P.A. van Steensel RA benoemd tot deskundige teneinde een onderzoek in te stellen naar de waarde van de onderneming "Autoschade [Autoschade]", gevestigd te [vestigingsplaats] aan de [vestigingsadres] per 17 juni 2001, rekening houdend met hetgeen dienaangaande door het hof is overwogen in rechtsoverwegingen 4.4.4 en 4.4.5 van het tussenarrest van 16 juni 2009.
    
    
      12.2.2. De deskundige heeft de waarde van de onderneming per 17 juni 2001 als volgt berekend:
      kapitaal in de onderneming 			fl.  84.053
      fiscale oudedagsvoorziening (FOR)		fl.  55.227
      eigen vermogen			fl.139.280
      bij: Porsche				fl.  28.200
      af: belastinglatentie over FOR, 7% van fl. 55.227           -/-	fl.    3.866
      eigen vermogen, gecorrigeerd/waarde onderneming	fl.163.614
    
    
    12.2.3. Door de vrouw zijn geen bezwaren aangevoerd tegen het deskundigenrapport.
    
    
      12.2.4. De man heeft bezwaar gemaakt tegen de berekening die de deskundige heeft gemaakt van de belastinglatentie ten aanzien van de FOR. Volgens de man heeft de deskundige de belastinglatentie ten onrechte contant gemaakt tegen 4% per jaar (uitgaande van een geschatte belastingdruk van 20%) en de belastinglatentie aldus berekend op 7%.
      Volgens de man moet de belastinglatentie worden vastgesteld op 30% van het FOR-bedrag, dit is fl. 16.568,-.
    
    
    
      12.2.5. Naar het oordeel van het hof is dit bezwaar van de man in zoverre terecht aangevoerd dat – in het licht van HR 24 februari 2006 LJN: AU6095 – voor de berekening van de latente belastingclaim niet moet worden uitgegaan van de contante waarde op de peildatum, maar van de op die datum geschatte belastingdruk over de op enig moment beschikbaar komende bedragen.
      De deskundige heeft de gemiddelde belastingdruk geschat op 20%. Het hof ziet geen aanleiding om hiervan af te wijken.
      Dit betekent dat de door de deskundige berekende waarde van de onderneming moet worden gecorrigeerd met (20% van fl. 55.227,- =) fl. 11.045,- minus fl. 3.866,- = fl. 7.179,-. 
      De waarde van de onderneming wordt aldus door het hof vastgesteld op fl. 156.435,-omgerekend € 70.987,-.
    
    
    
      12.3. De man heeft voorts aangevoerd dat rekening gehouden moet worden met op de peildatum door hem verschuldigde IB en premieheffing. In totaal gaat het om een bedrag van fl. 64.827,-, omgerekend € 29.417,-.
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Afgezien van het feit dat de vrouw nog niet in de gelegenheid is geweest om hierop te reageren, dient deze stelling van de man te worden aangemerkt als een nieuwe grief die als tardief buiten beschouwing dient te blijven, aangezien een rechtvaardiging voor het feit dat dit punt eerst nu te berde wordt gebracht, ontbreekt.
    
    
    12.4. De tuinderskas.
    
    12.4.1. In het tussenarrest van 13 februari 2010 heeft het hof ing. Th.G.M. Pruijn benoemd tot deskundige teneinde een onderzoek in te stellen naar de waarde van de tuinderkas, gelegen aan de [vestigingsadres] in [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter] no. [sectienummer] op de peildatum 17 juni 2001.
    
    12.4.2. De deskundige heeft de waarde van de tuinderskas op de peildatum geschat op € 101.280,-.
    
    12.4.3. De man kan zich met de taxatie van de deskundige verenigen.
    
    12.4.4. De vrouw heeft in haar memorie na deskundigenbericht opgemerkt dat de deskundige de grondprijs en de prijs van de glasopstand op geen enkele wijze heeft onderbouwd; volgens de vrouw zijn de door de deskundige gehanteerde prijzen niet conform de op de peildatum geldende prijzen.
    
    
      12.4.5. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige zijn conclusies deugdelijk onderbouwd, waarbij opmerking verdient dat een taxatie als de onderhavige naar zijn aard in belangrijke mate berust op de eigen wetenschap en ervaring van de deskundige (vergelijk HR 20 april 2001 NJ 2001,362).
      De vrouw heeft onvoldoende aangevoerd om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de taxatie van de deskundige onjuist is.
      De deskundige heeft in zijn rapport aandacht besteed aan de bestemming van de onderhavige onroerende zaak. Dat er sprake zou zijn van een aanstaande bestemmingswijziging is door de vrouw in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
    
    
    
      12.4.6. In rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest van 16 juni 2009 heeft het hof vastgesteld dat er van uit moet worden gegaan dat de in de kas geïnvesteerde bedragen gedeeltelijk afkomstig waren uit overgespaard inkomen en gedeeltelijk uit privé-gelden van de man. Wat betreft de aflossing van de Rabo-lening ad fl. 100.000,- heeft het hof vastgesteld dat dit is geschied uit privé-gelden van de man; wat betreft de betaling ad fl. 81.000,- aan mevrouw [mevrouw] (aflossing plus rente van het van haar geleende bedrag) heeft het hof vastgesteld dat dit is geschied uit overgespaard inkomen.
      Gelet hierop zal het hof het voor verrekening in aanmerking komende bedrag ter zake van de tuinderskas schattenderwijs vaststellen op 81/181 x € 101.280,- = € 45.324,-.
    
    
    
      12.5. Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het te verrekenen vermogen in verband met de onderneming en de tuinderskas van de man, rekening houdend met de door hem verschuldigde aanslagen IB en premieheffing, als volgt dient te worden berekend:
      te verrekenen waarde onderneming	€   70.987,-
      te verrekenen waarde tuinderskas	€   45.324,-
      totaal			€ 116.311,-
      De vrouw heeft recht op de helft van dit bedrag, zijnde € 58.155,50.
    
    
    12.6. De wettelijke rente.
    
    
      12.6.1. De vrouw heeft bij wijze van vermeerdering van eis wettelijke rente gevorderd over het aan haar toekomende deel in het te verrekenen vermogen, dit vanaf de peildatum 17 juni 2001. Het bezwaar tegen de eiswijziging is in het tussenarrest verworpen.
      De man voert hiertegen onder meer aan dat hij geen wettelijke rente vanaf de peildatum verschuldigd is omdat hij niet in gebreke is gesteld en zich evenmin een situatie voordoet als bedoeld in artikel 6:83 lid c BW.
    
    
    12.6.2. Dit verweer wordt door het hof verworpen. De wettelijke rente in een situatie als de onderhavige (afwikkeling van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding) gaat in op de datum dat de verrekenplicht eindigt; een ingebrekestelling is hiervoor niet nodig (HR 2 december 2011 LJN: BU6591).
    
    
      12.6.3. De man heeft zich in zijn “memorie na deskundigenbericht tevens uitlating wijzing van eis” onder punt d) beroepen op verjaring van de wettelijke rente, voor zover deze ouder is dan vijf jaar op de datum waarop de vrouw haar eis wijzigde.
      Vooralsnog is het hof van oordeel dat dit verweer gegrond is, hetgeen betekent dat de wettelijke rente pas ingaat op 24 november 2004.
      De vrouw heeft echter nog niet op dit verweer kunnen reageren. Het hof zal, alvorens op dit punt definitief te beslissen, de vrouw in de gelegenheid stellen te reageren op hetgeen door de man in zijn laatste memorie is aangevoerd.
      Voor een (verdere) beperking van de wettelijke rente op grond van de artikelen 6:101 en/of 6:109 BW zoals door de man bepleit acht het hof onvoldoende grond aanwezig.
    
    
    
      12.6.4. Het voorgaande betekent dat nog geen eindarrest kan worden gewezen. Partijen kunnen echter, op basis van hetgeen thans reeds door het hof is beslist, ook zelf de zaak verder afdoen en royement vragen.
      Met het oog hierop zal het hof alle punten die reeds beslist zijn, in het dictum opnemen. Ook de beslissing omtrent de deskundigenkosten zal in het dictum worden opgenomen. Deze kosten zullen ten laste van beide partijen, ieder voor de helft, worden gebracht.
      De beslissing omtrent de wettelijke rente en de (overige) proceskosten in hoger beroep zal worden aangehouden. Het hof merkt hierbij op dat in een eventueel eindarrest de (overige) proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij  de eigen kosten dient te dragen.
    
    
    13. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, behalve voor zover daarin:
      - de vrouw is veroordeeld om aan de man  een bedrag van € 1.000,- met wettelijke rente  te betalen;
      - is beslist omtrent de achterstand in de betaling van de hypotheeklasten;
      - is beslist omtrent de proceskosten in eerste aanleg;
    
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    stelt het bedrag waarop de vrouw ingevolge het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden jegens de man aanspraak kan maken vast op € 58.155,50;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd, behoudens hetgeen hierna wordt beslist omtrent de wettelijke rente en de proceskosten in hoger beroep;
    
    bepaalt dat de kosten van de twee deskundigenonderzoeken, respectievelijk groot € 4.843,30 en € 2.996,42 door beide partijen, ieder voor de helft, moeten worden gedragen en veroordeelt partijen deswege om ieder een bedrag van € 3.919,81 te voldoen door overmaking binnen vier weken na heden naar rekeningnummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536 ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 103.005.169;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    houdt de beslissing omtrent de gevorderde wettelijke rente en de (overige) proceskosten van het hoger beroep aan;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 20 november 2012 voor akte aan de zijde van de vrouw, met het oog op hetgeen in rechtsoverwegingen 12.6.3 en 12.6.4 is overwogen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2012.