ECLI:NL:OGHNAA:2008:BD9543, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 27-05-2008, AR 151/05 - H 260/07
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2008-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank maakt verschillende keren geld over naar directrice trustkantoor, die tekeningbevoegd was. De uitkeringen worden teruggevorderd. De betaalopdrachten voor de kennisgeving en nadere instructies behoefden geen argwaan te wekken. Bank hoefde toen nog geen nader onderzoek te doen naar de echtheid van de opdrachten. De vordering na fax waaruit blijkt dat alleen [advocaat in New York] nog tekeningbevoegd is en betalingsopdrachten uit zijn kantoor moeten komen wordt wel toegewezen. Op grond van de afdrukken van de fax is duidelijk dat die niet rechtstreeks afkomstig was van het kantoor van [advocaat in New York] en ook ontbrak datum welke aanleiding voor argwaan moet zijn. De levert gross negligence op, en deze schadevergoedingsplicht van bank wordt niet verminderd doordat [advocaat in New York] niet doorgegeven had dat hij directrice verdacht van ernstige onregelmatigheden.

Registratienummer: AR 151/05 - H 260/07
      Uitspraak: 27 mei 2008
    
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING BANK N.V.,
      gevestigd op Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagde,
      thans appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. J.M.R.S. van Eps,
    
    
    - tegen -
    
    
      de Arubaanse vrijgestelde vennootschap
      LOGOS INVESTMENT PARTNERS A.V.V.,
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk eiseres,
      thans geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. Th. Aardenburg.
    
     
    Partijen worden hierna "ING Bank" en "Logos" genoemd.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Op 18 september 2006 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: GEA), tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA wordt verwezen naar dat vonnis.
    
    1.2 ING Bank is in hoger beroep gekomen van dat vonnis door op 10 oktober 2006 een akte van hoger beroep in te dienen. Bij op 9 november 2006 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij twee grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en de vordering van Logos alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van Logos in de proceskosten in beide instanties. Voorts heeft zij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gevorderd. 
    
    1.3 Logos heeft, na op 19 oktober 2006 in zelfstandig hoger beroep te zijn gekomen, op 28 december 2006 een memorie van antwoord, tevens akte van incidenteel appel en memorie van grieven in het incidenteel appel ingediend. Hierbij heeft zij de grieven van ING Bank bestreden en harerzijds drie grieven aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en de vordering van Logos alsnog geheel zal toewijzen, kosten rechtens. Voorts heeft zij zich verzet tegen schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.
    
    1.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft ING Bank de grieven van Logos bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incidenteel appel en tot veroordeling van Logos in de proceskosten van dat appel.
    
    1.5 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden. 
    
    
    2. De grieven
    
    Voor de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staan tussen partijen de volgende feiten vast:
      a. Logos hield bij ING Bank vanaf 2002 een rekening aan, ten aanzien waarvan 
      [directrice van Mido Trust], directrice van Mido Trust & Management N.V. (hierna: Mido), en [advocaat in New York] zonder beperkingen tekeningsbevoegd waren. Mido, een trustkantoor, was statutair bestuurster van Logos. [advocaat in New York], advocaat te New York, is de "ultimate beneficial owner" van Logos. 
      Concord Trust hield eveneens bij ING Bank een rekening aan. Ook ten aanzien van deze rekening waren [directrice van Mido Trust] en [advocaat in New York] tekeningsbevoegd, al dan niet met beperkingen.
      b. Art. 2 van de algemene voorwaarden van ING Bank bepaalt - kort gezegd - dat ING Bank aansprakelijk is indien een tekortkoming in de nakoming van enige verplichting jegens de cliënt te wijten is aan schuld van ING Bank.
      Tussen Logos en ING Bank is blijkens een indemnity letter overeengekomen:
      "The use of telex, telefax and/or telephone as means of communication for giving instructions shall be entirely for the risk of the Client, except in the case of gross negligence or wilful misconduct by the Bank."
      c. Op 3 december 2003 heeft [directrice van Mido Trust] per fax een opdracht aan ING Bank verzonden tot betaling van US$ 2.200.000 van de rekening van Concord Trust. De fax is ondertekend door [directrice van Mido Trust] en bevat voorts een handtekening van [advocaat in New York], waarvan in geschil is of deze echt is.
      d. Op 29 januari 2004 heeft [advocaat in New York] per fax een opdracht aan ING Bank verzonden tot betaling van US$ 5.800.000. Deze betaling is niet uitgevoerd bij gebrek aan saldo. 
      ING Bank heeft dit medegedeeld aan [directrice van Mido Trust], maar heeft hierover geen contact gehad met [advocaat in New York].
      e. Op 27 februari 2004 zijn in opdracht van [directrice van Mido Trust] bedragen van US$ 345.650 en US$ 700.000 afgeschreven van de rekening van Logos. 
      f. Een schriftelijke verklaring van 2 maart 2004 van [directrice van Mido Trust] houdt in dat zij zonder toestemming gelden voor een totaalbedrag van US$ 35 miljoen heeft onttrokken van de rekeningen van de cliënten van [advocaat in New York]. 
      g. Op 2 maart 2004 vond een bespreking plaats tussen [advocaat in New York], [directrice van Mido Trust] en (een) vertegenwoordiger(s) van ING Bank. In die bespreking heeft [advocaat in New York] de instructie gegeven 
      dat hij voortaan de enige tekeningsbevoegde zou zijn voor de rekeningen van onder meer Logos en Concord Trust en dat betalingsopdrachten voortaan van zijn kantoor zouden moeten komen. [advocaat in New York] heeft daarbij niet aan ING Bank kenbaar gemaakt dat [directrice van Mido Trust] gelden had onttrokken of dat hij haar daarvan verdacht. Bij brief van 4 maart 2004 uit New York heeft [advocaat in New York] bevestigd dat hij de enige tekeningsbevoegde zal zijn voor de rekeningen van onder meer Concord Trust en Logos en dat betalingsopdrachten van zijn kantoor moeten komen. Voorts heeft hij ING Bank bij die brief gevraagd te bevestigen dat [directrice van Mido Trust] documenten over de nieuwe tekeningsclausule aan ING Bank had doen toekomen. Bij handgeschreven fax van 5 maart 2004 uit New York heeft [advocaat in New York] nogmaals bevestigd dat geen afboekingen mogen plaatsvinden zonder dat hij daarvoor getekend heeft.
      h. Op 12 maart 2004 is per fax een opdracht aan ING Bank verzonden tot betaling van US$ 300.000 van de rekening van Logos. In eerste instantie was deze fax slechts ondertekend door [directrice van Mido Trust]. ING Bank heeft toen telefonisch contact gehad met [directrice van Mido Trust]. Vervolgens is een nieuwe fax bij ING Bank ontvangen. Deze fax is ondertekend door [directrice van Mido Trust] en bevat voorts een handtekening van [advocaat in New York], waarvan in geschil is of deze echt is. De fax is verzonden door [directrice van Mido Trust] en bevat de van een faxmachine afkomstige afdruk "3/12/2004 11:20 ... Mido Tust & Mgt" en ook de van een faxmachine afkomstige afdruk "Braun & Goldberg" zonder datum. Op 12 maart 2004 is deze opdracht uitgevoerd.
    
    
    3.2 Logos heeft betaling gevorderd van de op 27 februari 2004 en 12 maart 2004 afgeschreven bedragen van in totaal US$ 1.345.650, met kosten en rente. Het GEA heeft de vordering ter zake van de op 27 februari 2004 afgeschreven bedragen afgewezen en die ter zake van het op 12 maart 2004 afgeschreven bedrag toegewezen. 
    
    3.3 Het hoger beroep van Logos richt zich tegen de afwijzing van de vordering ter zake van de op 27 februari 2004 afgeschreven bedragen.
    
    
      3.4 Logos heeft in hoger beroep haar stelling niet gehandhaafd dat [directrice van Mido Trust] hulp heeft gehad van iemand binnen ING Bank. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat ING Bank op 27 februari 2004 reden had om [directrice van Mido Trust] te wantrouwen. [advocaat in New York] had zelf [directrice van Mido Trust] aangesteld als vertrouwenspersoon voor ING Bank. Onbetwist staat vast dat [directrice van Mido Trust] op 27 februari 2004 zonder beperkingen tekeningsbevoegd was en dat de opdrachten door haar waren ondertekend. De opdrachten zijn dan ook bevoegdelijk gegeven. Indien [directrice van Mido Trust] jegens [advocaat in New York] toerekenbaar is tekortschoten door deze opdrachten te geven doet dat daar niet aan af. Dit alles brengt mee dat er minder aanleiding voor ING Bank was om onderzoek te doen naar de echtheid van de opdrachten. 
      Indien op de betaalopdrachten van 27 februari 2004 ook een als handtekening van [advocaat in New York] gepresenteerde handtekening staat, behoefde dat bij ING Bank geen argwaan te wekken, ook niet indien eerdere betaalopdrachten niet twee handtekeningen vermeldden. 
      De betaalopdrachten van 27 februari 2004 zijn niet in het geding gebracht. Wel in het geding gebracht is een betaalopdracht van 3 december 2003, waarop volgens Logos een valse handtekening van [advocaat in New York] staat. De discrepantie tussen de handtekening op de opdracht van 3 december 2003 en de handtekening van [advocaat in New York] op de handtekeningenkaart is, zoals blijkt uit eigen waarneming van het Hof, niet zo groot dat die argwaan zou moeten wekken. Niet is gesteld dat de discrepantie tussen de handtekeningen van [advocaat in New York] zoals die op de betaalopdrachten van 27 februari 2004 staan en zijn handtekening op de handtekeningenkaart, groter is. Nu de handtekeningenkaart het vergelijkingsobject voor de ING Bank behoorde te zijn, is niet relevant hoe de handtekening op het paspoort van [advocaat in New York] eruit ziet. 
      Het transactieprofiel op de diverse rekeningen waarbij [advocaat in New York] en [directrice van Mido Trust] betrokken waren, was niet zo opvallend dat dit argwaan zou moeten wekken. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat het rekeningen van trustvennootschappen betreft, waarbij naar algemene ervaringsregels een grillig verloop van de transacties niet ongebruikelijk is, en dat op de diverse rekeningen blijkens exhibit B bij productie A bij de pleitnota in eerste aanleg van [advocaat in New York] ook vóór november/december 2003 grote betalingen hadden plaatsgehad, ook naar Mido.
      Ook in samenhang beschouwd zijn de door [advocaat in New York] gestelde omstandigheden onvoldoende om te kunnen concluderen dat ING Bank onderzoek had moeten doen naar de echtheid van de opdrachten van 27 februari 2004.
    
    
    
      3.5 Niet kan worden aangenomen dat ING Bank reeds voor de bespreking van 2 maart 2004 reden had om [directrice van Mido Trust] te wantrouwen. Mede om die reden was ING Bank naar maatstaven van zorgvuldigheid niet gehouden:
      (a) ook aan [advocaat in New York] mede te delen dat voor de opdracht van 29 januari 2004 onvoldoende saldo aanwezig was, zoals zij wel aan [directrice van Mido Trust] heeft medegedeeld;
      (b) het multi cash system te installeren bij [advocaat in New York] ter voorkoming van fraude door [directrice van Mido Trust];
      (c) de opdrachten van 27 februari 2004 telefonisch te verifiëren. De gestelde omstandigheid dat dit laatste binnen de bankpraktijk bij grotere bedragen gebruikelijk zou zijn, is daarvoor onvoldoende. 
      Voorts is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de per 1 september 2003 aangescherpte veiligheidsmaatregelen in het kader van de terrorismebestrijding dergelijke verplichtingen zouden meebrengen.
    
    
    3.6 Op grond van het voorgaande kan ING Bank niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade die Logos door de afschrijvingen van 27 februari 2004 heeft geleden. Deze vordering is terecht afgewezen.
    
    3.7 Het beroep van ING Bank richt zich tegen de toewijzing van de vordering ter zake van de afschrijving op 12 maart 2004.
    
    3.8 ING Bank heeft bij gebrek aan wetenschap de stelling van Logos betwist dat de handtekening van [advocaat in New York] op de fax van 12 maart 2004 vals is. Deze betwisting wordt gepasseerd als onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervoor onder rov. 3.1 sub f tot en met h vastgestelde feiten die de stelling van Logos onderbouwen. 
    
    
      3.9 De bespreking van 2 maart 2004, de brief van 4 maart 2004 en de fax van 5 maart 2004, in samenhang beschouwd, hadden voor ING Bank aanleiding moeten zijn de tweede fax van 12 maart 2004 niet zondere nadere verificatie bij [advocaat in New York] te accepteren als geldige betalingsopdracht. Op grond van de afdrukken van de faxmachines is duidelijk dat deze fax in elk geval niet rechtstreeks afkomstig was van het kantoor van [advocaat in New York]. ING Bank had niet zonder nadere verificatie mogen aannemen dat een door Mido doorgestuurde fax van het kantoor van [advocaat in New York] ook geaccepteerd mocht worden. Voorts had de omstandigheid dat de afdruk "Braun & Goldberg" geen datum vermeldt, aanleiding voor argwaan moeten zijn. Mede gelet op het aanzienlijke bedrag van de opdracht, kan aan ING Bank ter zake van haar handelwijze een ernstig verwijt worden gemaakt en levert die handelwijze gross negligence op. Hieraan doet niet af dat [advocaat in New York] niet aan ING Bank heeft medegedeeld dat zij [directrice van Mido Trust] niet mocht vertrouwen, dat [directrice van Mido Trust] middellijk bestuurster was gebleven van Logos en dat de brief van 
      4 maart 2004 verwijst naar [directrice van Mido Trust] als verzendster van corporate resolutions. ING Bank is dan ook aansprakelijk voor de schade die Logos door deze afschrijving heeft geleden. 
    
    
    
      3.10 De schadevergoedingsplicht van ING Bank jegens Logos wordt niet verminderd doordat [advocaat in New York] in de periode 2-5 maart 2004 niet aan ING Bank te kennen heeft gegeven dat hij [directrice van Mido Trust] verdacht van ernstige onregelmatigheden. De mededelingen die in die periode aan ING Bank zijn gedaan, zoals hiervoor onder rov. 3.1 sub g weergegeven, staan in de weg aan het oordeel dat de schade vanwege dat nalaten mede zou zijn veroorzaakt door aan Logos toe te rekenen omstandigheden. 
      De vordering ter zake van de afschrijving op 12 maart 2004 is terecht toegewezen.
    
    
    3.11 De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is terecht afgewezen. Ook in hoger beroep is onvoldoende concreet gesteld dat meer kosten zijn gemaakt dan gemoeid waren met het voorbereiden van de onderhavige procedure.
    
    3.12 Nu Logos heeft verklaard vooralsnog niet te zullen overgaan tot executie en genoegen te nemen met een door ING Bank aangeboden bankgarantie, zal het Hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis vernietigen.
    
    3.13 Volgens grief 3 van Logos zijn de proceskosten in eerste aanleg verkeerd begroot, maar dit is niet toegelicht. Het Hof heeft ambtshalve geen bezwaren tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg of de begroting daarvan. Het bestreden vonnis dient, behoudens de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, te worden bevestigd. Indien de hoger beroepen over en weer gezamenlijk worden beschouwd, zijn beide partijen in hoger beroep op enige punten in het ongelijk gesteld. De proceskosten in hoger beroep worden daarom gecompenseerd.
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voorzover dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;
    
    wijst de vordering tot uitvoerbaarverklaring van het vonnis waarvan beroep af;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. G.E.M. Polkamp, G.C.C. Lewin, L.J. de Kerpel-van de Poel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 27 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.