ECLI:NL:RBSGR:2007:BD1254, Rechtbank 's-Gravenhage, 24-10-2007, 289751 - HA RK 07-679
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet voorkeursrecht gemeenten. De samenwerkingsovereenkomst en de schriftelijke volmacht hebben de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente nu de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij het perceel tenminste in enigerlei mate is overgedragen. Derhalve verklaart de rechtbank deze rechtshandelingen op grond van artikel 26 Wet voorkeursrecht gemeenten nietig.

beschikking
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rekestnummer: 289751 / HA RK 07-679
    
    
    Beschikking van 24 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de GEMEENTE PIJNACKER-NOOTDORP,
      gevestigd te Pijnacker,
      verzoekster,
      procureur: mr. W.J.E. van der Werf,
    
    
    tegen
    
    
      1. [A],
      wonende te Pijnacker,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] PLANONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Maasdijk,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [C] VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Rijswijk,
      verweerders,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat: mr. J. Hoekstra.
    
    
     
    Partijen worden hierna genoemd "de gemeente" en "verweerders", dan wel "[A]", "[B]" en "[C]". [B] en [C] tezamen worden aangeduid als "de Ontwikkelaars".
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de processtukken en hetgeen door de partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek op 17 september 2007, onder overlegging van stukken, is aangevoerd.
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    1. 	De feiten
    
    1.1	[A] is eigenaar van de onroerende zaak, gelegen nabij de [straat] te Pijnacker, sectie [sectienummer], groot 00.89.50 hectare (hierna: 'het perceel'). Het perceel is gelegen in het Tuindersgebied-West in Pijnacker, ook wel genoemd Tuindersdorp. Voor dit gebied is in februari 2005 het Project Integrale Toekomstvisie (PIT) vastgesteld; het PIT voorziet in de aanleg van circa 450 woningen in het gebied Tuindersdorp. [A] voert op het perceel een agrarisch bedrijf.
    
    1.2	Bij besluit van 24 november 2005 heeft de raad van de gemeente Pijnacker-Nootdorp op de voet van artikel 8 van de Wet voorkeursrecht gemeenten ( Hierna: 'Wvg') de gronden in het gebied Tuindersdorp, waaronder het perceel van [A], voor de duur van twee jaren aangewezen als gronden, waarop de artikelen 10 tot en met 24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn.
    
    1.3 	Op 5 april 2007 hebben [A], [B] en [C] een onderhandse overeenkomst van samenwerking gesloten (hierna: 'de samenwerkingsovereenkomst'). In die overeenkomst wordt [A] aangemerkt als "grondeigenaar" en [B] en [C] tezamen als "ontwikkelaar". In de samenwerkingsovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
    
    
      "Overwegingen:
      (...)
      b. De grond zal worden bestemd voor woningbouw i.p.v. de huidige agrarische bestemming Agrarische doeleinden klasse d.
      (...)
      e. Gezien de omvang van de grond, de kennis en ervaring van Ontwikkelaar alleen, danwel van partijen gezamenlijk, komt hen op basis van het eigendomsrecht het recht toe om de ontwikkeling zelf te realiseren.
      f. Het heeft de voorkeur van partijen in samenwerking met de gemeente de ontwikkeling te realiseren. Daarom zal door of namens partijen worden geprobeerd een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente te sluiten. 
      g. Voor het geval dat het niet mogelijk zal blijken om overeenstemming met de gemeente te bereiken over een samenwerkingsovereenkomst en de gemeente daarop volgend zal overgaan tot het voeren van een onteigeningsprocedure, zullen partijen zich op het standpunt stellen dat zij zelf in staat en bereid zijn om de door de gemeente gewenste functieverandering te realiseren en het de gemeente niet vrij zal staan te onteigenen. 
      (...)
      i.	Partijen zijn er mee bekend dat er op de grond door de gemeente een voorkeursrecht is gevestigd. Zij zullen dat (hebben te) respecteren. (...)
      j. Ten teken van het respecteren van de positie van de gemeente zal deze overeenkomst aan de gemeente worden voorgelegd, zodat deze kan beslissen of zij wel of niet de nietigheid zal inroepen op basis van artikel 26 Wvg, waarna de rechter zonodig zal beslissen. 
      	 Artikel 1. Doel van de overeenkomst
      	Doel van deze overeenkomst is het vastleggen en overeenkomen van de voorwaarden op basis waarvan partijen de ontwikkeling van de grond zullen realiseren. 
      	Artikel 2. Grondpositie
      Grondeigenaar zal zijn grond te zijner tijd inbrengen in de ontwikkeling.
      Partijen onderkennen daartoe drie mogelijkheden:
      1. Door de grond met toestemming van de gemeente in eigendom over te dragen aan Ontwikkelaar, die daarna de ontwikkeling alleen zal realiseren op basis van een met de gemeente te sluiten samenwerkingsovereenkomst. 
      2. Door de grond in te brengen in een samenwerking op basis van een met de gemeente te sluiten samenwerkingsovereenkomst.
      3. Door gezamenlijk de grond feitelijk aan te wenden voor woningbouw. 
      	Artikel 3. Verkoop grond
      Voor het geval partijen besluiten dat de grond in eigendom aan de Ontwikkelaar zal worden overgedragen zijn partijen nu voor als dan de navolgende koop- en verkoopvoorwaarden overeengekomen. 
      1. Koopsom
      De koopsom zal bedragen € 1.297.750,00 kosten koper (...) op basis van € 145,00 per m². (...)
      Van de koopsom zal bij het sluiten van de koopovereenkomst worden betaald €600.000,00.
      Het restant van de koopsom ad € 697.740,00 zal worden voldaan bij de juridische levering. 
      	Artikel 4. Inbreng grond in samenwerking met gemeente
      Voor het geval partijen besluiten dat de grond in een samenwerking met de gemeente zal worden ingebracht, zal Grondeigenaar meewerken aan een eventueel daarvoor noodzakelijke levering. (...)
      	Artikel 5. Gezamenlijke feitelijke realisatie
      Als partijen zelf de grond zullen gaan ontwikkelen zal eigenaar de grond tijdig vrij van gebruik ter beschikking stellen. Uit de opbrengst van de exploitatie zal grondeigenaar worden betaald. (...).
      	Artikel 7. Beëindiging van de overeenkomst
      (...)
      2. Elk van de partijen zal de samenwerking om haar moverende redenen kunnen beëindigen nadat juridische levering van de grond door Grondeigenaar aan de ontwikkelaar mogelijk zal zijn geworden. De overeenkomst zal dan door één van beide partijen kunnen worden beëindigd door levering dan wel afname te vorderen van de grond op basis van de in deze overeenkomst overeengekomen voorwaarden. Partijen verplichten zich hierbij alsdan aan de levering mee te werken. 
      	Artikel 8. Vertegenwoordiging van partijen
      Grondeigenaar verleent onherroepelijk aan Ontwikkelaar het recht om mede namens haar in overleg met de gemeente te treden teneinde een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente en partijen te sluiten. (...) De verplichting van de Grondeigenaar in een te sluiten samenwerkingsovereenkomst zal niet verder reiken dan haar verplichting tot het inbrengen van de grond in de samenwerking met de gemeente (...). Ontwikkelaar zal de kosten van advies en dergelijke die samenhangen met het onderhandelen over een samenwerkingsovereenkomst voor haar rekening nemen.  
      	Artikel 9. Onteigening
      1. Wanneer het niet zal lukken om op voor partijen acceptabele voorwaarden een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente te sluiten en de gemeente in vervolg daarop een onteigeningsprocedure op zal starten, zullen partijen een zogenaamd zelfrealisatie verweer voeren. Zij zullen daarbij stellen zowel wat betreft financiële mogelijkheden, kennis en ervaring bereid en in staat te zijn de ontwikkeling te realiseren zoals dat de gemeente op basis van haar publieke taak voor ogen staat. In een eventuele onteigeningsprocedure zal Ontwikkelaar namens partijen optreden, hiertoe zal Grondeigenaar, indien aan de orde, een onherroepelijke volmacht verlenen aan Ontwikkelaar. Ontwikkelaar zal de kosten van de onteigeningsprocedure betalen.
      2. Indien de onteigening zal worden uitgesproken zal de onteigeningsschadeloosstelling toekomen aan Ontwikkelaar. Na ontvangst van de onteigeningsschadeloosstelling door Ontwikkelaar, zal de door Ontwikkelaar aan Grondeigenaar verstrekte geldlening worden geacht te zijn afgelost. Indien ten tijde van het uitbetalen van de onteigeningsschadeloosstelling de tweede lening nog niet aan de grondeigenaar zal zijn verstrekt zal de ontwikkelaar het resterende leningsbedrag, zoals genoemd in artikel 12.5, alsnog uitbetalen.
      (...)
      	Artikel 11. Opschortende voorwaarde
      1. Deze overeenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat deze niet vernietigd zal worden op grond van artikel 26 Wvg.
      2. Na het ondertekenen van deze overeenkomst zal deze aan de gemeente worden overlegd.
      (...)
      	Artikel 12. Lening
      1. Binnen drie weken nadat aan de opschortende voorwaarde van artikel 11 en aan de voorwaarde m.b.t. de grondkwaliteit zal zijn voldaan, zal de Ontwikkelaar € 600.000,00 uitlenen aan de Grondeigenaar.
      2. Indien de gemeente de overeenkomst ter toetsing voorlegt aan de rechtbank zal de Ontwikkelaar binnen 11 weken na het ondertekenen van deze overeenkomst € 600.000,00 uitlenen aan de Grondeigenaar.
      (...)
      5.	Indien de Rechtbank de overeenkomst niet vernietigt en niet binnen twee jaar na het tekenen van deze overeenkomst de totale vergoeding aan Grondeigenaar zijn betaald zal de Ontwikkelaar € 697.750,00 uitlenen aan de Grondeigenaar.
            6. De lening zal door de Grondeigenaar worden afgelost door:
        - of levering van de grond aan de Ontwikkelaar;
        - of door het inbrengen van de grond in een samenwerking met de gemeente;
        - of uit de opbrengst van de eigen exploitatie;
        - of door verrekening met de onteigeningsschadeloosstelling. 
            (...)"
    
    
    1.4 Voorts heeft [A] op 5 april 2007 aan [B] en [C] (tezamen aangeduid als 'Partij II') een schriftelijke volmacht verleend (hierna: 'de volmacht'). In de volmacht is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
    
    
      "Overwegingen
      - 	(...)
      - Eigenaar wenst zijn perceel grond niet te verkopen aan de gemeente (...).
      - Partij II is bereid alleen dan wel samen met eigenaar en in staat het perceel van eigenaar te ontwikkelen op basis van de in de onteigeningsjurisprudentie uitgekristalliseerde voorwaarden voor zelfrealisatie.
      - Partijen hebben daarom een samenwerkings-/zelfrealisatieovereenkomst gesloten (...).
      (...)
    
    
    
      Verlening bijzondere onherroepelijke volmacht
      Volmachtgever verleent door het ondertekenen van deze volmacht aan volmachtnemer die de volmacht aanvaardt, de bevoegdheid om mede namens de volmachtgever te onderhandelen met de gemeente met als doel het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente, volmachtgever en volmachtnemer binnen de voorwaarden zoals overeengekomen in de tussen partijen gesloten zelfrealisatieovereenkomst. De eventuele samenwerkingsovereenkomst zal zien op de ontwikkeling van woningbouw op het perceel grond, in eigendom toebehorend aan volmachtgever, kadastraal bekend gemeente Pijnacker, sectie [sectienummer].
    
        
        (...)
        
    
      Onherroepelijke volmacht 
      Deze volmacht is onherroepelijk als bedoeld in artikel 3:74 lid 1 BW, tot het moment van beëindiging van de overeenkomst, als genoemd in artikel 7 van de samenwerkings/ zelfrealisatieovereenkomst."
    
    
    
    2.   Het verzoek en het verweer daartegen
    
    2.1 Het verzoek strekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  tot nietigverklaring van de samenwerkingsovereenkomst en/of de volmacht. 
    
    2.2 De gemeente heeft daartoe onder meer gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst in combinatie met de volmacht een constructie vormt van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Sprake is immers van rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat een resultaat wordt bereikt dat in materieel opzicht neerkomt op een juridische levering en waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate aan de Ontwikkelaars worden overgedragen. Met de samenwerkingsovereenkomst heeft [A] zich jegens de Ontwikkelaars verplicht tot verkoop of inbreng van de grond met een uitgestelde levering, waarbij partijen afspraken maken over de voorwaarden waaronder tot zelfrealisatie van de grond kan worden gekomen. Met het verlenen van de onherroepelijke volmacht heeft [A] zijn zeggenschap ten aanzien van het perceel uit handen gegeven aan de Ontwikkelaars. [A] kan derhalve niet meer vrijelijk over het perceel beschikken. Voorts zijn de financiële afspraken zodanig dat het geen twijfel lijdt dat de door de Ontwikkelaars aan [A] beschikbaar gestelde bedragen (geldleningen) bedoeld zijn als een vooruitbetaling op de koopsom. Daarbij komt dat [A] geen enkel risico loopt in deze samenwerkingsopzet. 
    
    2.3 Verweerders hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    3. Beoordeling van het geschil
    
    
      Ontvankelijkheid
      3.1 Op grond van artikel 26 lid 1 Wvg kan de Gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen, die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie, welk verzoek krachtens artikel 26 lid 2 Wvg gedaan moet worden binnen acht weken, nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat.
    
    
    3.2 Nu vaststaat dat de gemeente op 3 mei 2007 een kopie van de samenwerkingsovereenkomst en de volmacht van [C] heeft ontvangen, is het verzoek tijdig gedaan.   
    
    
      Nietigheid
      3.3 Ingevolge de tekst van artikel 26 lid 1 Wvg dient beoordeeld te worden de vraag of de betreffende rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de gemeente. Het gaat daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding plaatsvindt gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, maar wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate wordt overgedragen aan een of meer rechtspersonen.
    
    
    3.4 De rechtbank is van oordeel dat zulks het geval is. De samenwerkingsovereenkomst tussen [A] en de Ontwikkelaars komt er op neer dat er geen vervreemding plaatsvindt, maar dat de beschikkingsmacht over het perceel in enige mate reeds is overgedragen, in zoverre dat [A] contractueel niet meer vrij is de percelen aan de gemeente aan te bieden. Immers, nu [A] ingevolge artikel 8 op voorhand een onherroepelijke volmacht heeft verleend, die de Ontwikkelaars het recht geeft om namens hem een overeenkomst te sluiten, heeft [A] zijn zeggenschap ten aanzien van  het perceel uit handen gegeven aan de Ontwikkelaars, die zondermeer namens hem mogen afspreken dat diens grond wordt ingebracht in een samenwerking. In geval van mogelijkheid (3; 'het zelfrealisatiegeval') geldt de regeling van artikel 7, op grond waarvan [A] verplicht is om zijn perceel juridisch in eigendom over te dragen aan de Ontwikkelaars, zodra een juridische levering aan hen mogelijk is. In dat geval zal de samenwerkingsovereenkomst eindigen en moet [A] meewerken aan een juridische levering van het perceel aan de Ontwikkelaars. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het vorenstaande voldoende dat de beschikkingsmacht tenminste in enigerlei mate aan de Ontwikkelaars is overgedragen.
     
    Wat betreft het economisch belang moet worden vastgesteld dat [A], al dan niet bij wijze van vooruitbetaling in de vorm van een (renteloze) lening, geldbedragen  (€ 600.000,00 en € 697.750,00) heeft ontvangen. Slechts in het geval de rechtbank de samenwerkingsovereenkomst nietig verklaart, dient [A] de beide leningen terug te betalen. Voor het overige zal aflossing van de leensom slechts kunnen geschieden door levering van de grond, inbreng in de samenwerking met de gemeente, of door verrekening met de exploitatieopbrengst c.q. de onteigeningsschadeloosstelling. Gelet op voornoemde nadere voorwaarden is de rechtbank met de gemeente van oordeel dat er geen sprake is van een normale lening, maar van een tweetal voorschotten op de overeengekomen koopsom. Aan de drie inbreng- en ontwikkelingsvarianten ligt derhalve een koopovereenkomst ten grondslag, al dan niet met een uitgestelde juridische levering (voor het geval niet met de gemeente tot een samenwerking zou kunnen worden gekomen). [A] loopt geen enkel financieel risico. De basisprijs van €6 00.000,00 is hem gegarandeerd en wordt aangevuld met een bonus die afhankelijk is van de mogelijkheid om de bestemming te realiseren of van de hoogte van de onteigeningsschadeloosstelling. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit voldoende dat [A] niet langer een eigen economisch belang heeft bij het perceel althans dat in enigerlei mate sprake is van een overdracht van economisch belang. 
    
    3.5 Het enkele feit dat in de samenwerkingsovereenkomst de mogelijkheid wordt opengehouden dat het perceel aan de gemeente wordt verkocht en levering en inbreng uitdrukkelijk afhankelijk zijn gesteld van daaraan door de gemeente te verlenen medewerking, doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat in de volmacht expliciet is opgenomen dat de eigenaar het perceel niet aan de gemeente wenst te verkopen.
    
    3.6 De stelling van verweerders, dat van 'een kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente' slechts sprake kan zijn indien de beschikkingsmacht over en het economische belang bij de grond in zodanige mate worden overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op een vervreemding neerkomt, wordt door de rechtbank niet gevolgd. In dit verband wordt verwezen naar de gewijzigde memorie van toelichting (TK, 2001-2002, 27 750, nr. 5, p. 5) waarin is vermeld dat ook overdrachten van een deel van de beschikkingsmacht en het economisch belang bloot staan aan vernietiging. 
    
    3.7 Naar verweerders aanvoeren is zelfrealisatie onder de  huidige Wvg, zoals deze na de wetswijziging bij wet van 14 juni 2002, mogelijk. In dit kader vermeldt de gewijzigde memorie van toelichting (TK, 2001-2002, 27 750, nr. 5, p. 5): "De voorgestelde wetswijziging is niet van invloed op het recht van de eigenaar om het bestemmingsplan op de eigen grond te realiseren. Wel bestrijdt dit voorstel dat de eigenaar van grond in voorkeursgebieden buiten de gemeente om aan een derde een onderhandse grondpositie verschaft." De Wvg laat slechts zelfrealisatie ongemoeid indien er werkelijk sprake is van zeggenschap over de ontwikkeling van de grond bij de eigenaar en de risico's van de ontwikkeling van de grond voor de eigenaar zijn (TK, 2001-2002, 27 750, nr. 6, p. 2). De samenwerkingsovereenkomst en de volmacht leggen de bevoegdheden, plichten en risico's betreffende de ontwikkeling van het perceel op de Ontwikkelaars. Van de zijde van [A] is geen sprake van enige bemoeienis met de ontwikkeling van het perceel of van enige reële zeggenschap ter zake. Bovendien ontbreekt enig reëel risico aan zijn zijde. [A] levert slechts de grond. Van zelfrealisatie in de zin van de Wvg is nu geen sprake. Ook dit verweer gaat derhalve niet op. 
    
    3.8 De volmacht maakt onderdeel uit van de constructie waarin de beschikkingsmacht over het perceel aan de Ontwikkelaars is overgedragen. Hoewel de volmacht alleen ziet op de situatie waarbij in samenspraak met de gemeente tot een inbreng van de gronden wordt gekomen (mogelijkheid 2), is de volmacht zozeer verweven met de samenwerkingsovereenkomst dat geconcludeerd dient te worden dat deze eveneens afbreuk doet aan het voorkeursrecht van de gemeente en derhalve voor nietigverklaring in aanmerking komt. 
    
    3.9 De stelling van verweerders dat [A] met het verstrekken van de volmacht de beschikkingsmacht over de gronden niet is kwijtgeraakt, nu de volmacht alleen ziet op het onderhandelen over een met de gemeente te sluiten overeenkomst en niet op de totstandkoming daarvan, kan niet worden gevolgd. De onherroepelijkheid van de volmacht eindigt immers indien de samenwerkingsovereenkomst eindigt op grond van artikel 7. Op grond van artikel 7 lid 2 geldt in dat geval voor [A] een verplichting tot levering van de grond aan de Ontwikkelaars. De zeggenschap over de gronden is [A] dan definitief kwijt. Onjuist is derhalve de stelling van verweerders dat de onherroepelijkheid van de volmacht slechts van tijdelijke aard is.  
    
    3.10 Geconcludeerd dient te worden dat de samenwerkingsovereenkomst in combinatie met de volmacht de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Het verzoek zal derhalve worden toegewezen. Verweerders zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    I	 verklaart nietig de samenwerkingsovereenkomst en de schriftelijke volmacht, beide gedateerd 5 april 2007, tussen [A] en de Ontwikkelaars;
    
    II	verwijst verweerders in de kosten van de procedure, tot heden aan de zijde van de gemeente Pijnacker-Nootdorp begroot op € 251,00 aan griffierecht en € 904,00 aan procureurssalaris;
    
    III	verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV	wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    	
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Dedel-van Walbeek, mr. J. Berkvens en mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2007.