ECLI:NL:RBAMS:2001:AB2447, Rechtbank Amsterdam, 03-07-2001, 13/057873-00
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

+-------------------+
      ¦ VERKORT VONNIS ¦
      +-------------------+
      van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, meervoudige kamer 5A, in de strafzaak tegen:
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      wonende te [woonplaats], [adres]. 
      De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 19 juni 2001. 
      1. Telastelegging.
      Aan verdachte is telastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding zoals ter terechtzitting gewijzigd.
      Van de dagvaarding en de vordering wijziging telastelegging zijn kopieën als bijlagen 1 en 2 aan dit vonnis gehecht.
      De gewijzigde telastelegging geldt als hier ingevoegd.
      2. Voorvragen.
      Ontvankelijkheid van de officier van justitie.
      2.1. De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden.
      De officier van justitie heeft de verdediging nooit volledig inzicht gegeven in het bewijsmateriaal -zowel belastend als ontlastend- dat het openbaar ministerie wel ter beschikking stond. Door systematisch stukken achter te houden en consequent niet op redelijke verzoeken van de verdediging te reageren, heeft het openbaar ministerie bewust de belangen van de verdediging geschaad.
      2.2. Het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met het verbod op "détournement de pouvoir" door op onjuiste, onrechtmatige wijze gebruik te maken van het dwangmiddel van de voorlopige hechtenis.
      De enige grond voor de voorlopige hechtenis in deze zaak is het recidive-gevaar. Volgens het openbaar ministerie is er sprake van een voortdurend delict zolang [dochter van verdachte] in Egypte verblijft.
      Het doel van de voorlopige hechtenis is om te voorkomen dat de verdachte opnieuw een soortgelijk feit pleegt. Het is principieel onjuist om bij een voortdurend delict van recidive te spreken.
      De voorlopige hechtenis is in deze zaak gebruikt om verdachte ergens toe te dwingen: verdachte zou onmiddellijk in vrijheid worden gesteld als hij zou zorgen voor de terugkeer van [dochter van verdachte] naar Nederland. De recidive-grond zou daarmee komen te vervallen. 
      2.3. Het openbaar ministerie had nooit tot strafvervolging van verdachte mogen overgaan. Een redelijke en billijke belangen-afweging tussen het belang van strafvordering aan de ene en het belang van [dochter van verdachte] aan de andere kant had tot de conclusie moeten leiden dat voor het strafrecht in deze zaak geen rol was weggelegd.
      2.4. De rechtbank verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en zij overweegt daartoe als volgt.
      In het dossier bevinden zich geen feitelijke aanwijzingen dat het openbaar ministerie op systematische wijze of anderszins opzettelijk aan de verdediging stukken heeft onthouden waarover het wel beschikte. Voorzover de brieven van de raadsman aan de officier van justitie al niet zijn beantwoord heeft te gelden dat niet gebleken is dat de verdediging hierdoor zodanig in haar belangen is geschaad dat dit de ontvankelijk-heid van het openbaar ministerie regardeert.
      De officier van justitie heeft terzake van de voorlopige hechtenis een consistent vorderingsbeleid gevoerd geheel binnen de wettelijke kaders, zodat de rechtbank ook hierin geen aanleiding ziet de officier van justitie niet ontvankeljk te verklaren. Geheel ten overvloede wijst de rechtbank er nog op dat niet de officier van justitie maar de rechter-commissaris op instigatie van de verdediging een schorsingsvoorwaarde heeft geformuleerd die samenhing met de terugkeer van [dochter van verdachte] naar Nederland.
      Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat de officier van justitie niet in redelijkheid tot het vervolgen van verdachte terzake van het telastegelegde feit had kunnen overgaan.
      3. Waardering van het bewijs.
      3.1. De raadsman stelt zich op het standpunt dat niet bewezen kan worden dat verdachte het telastegelegde heeft gepleegd. 
      Er is geen sprake van ontrekking in de zin van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Verdachte heeft [dochter van verdachte] meegenomen naar Egypte met toestemming van [de moeder].
      Op een gegeven moment, een jaar of meer later, heeft [de moeder] zich bedacht. Dit valt volgens de raadsman niet binnen de reikwijdte van genoemd artikel.
      3.2. Niet bewezen kan worden dat het wettig gezag over [dochter van verdachte] daadwerkelijk bij [de moeder] lag, op het moment dat [dochter van verdachte] aan haar gezag zou zijn onttrokken. Omdat [dochter van verdachte] niet alleen de Nederlandse nationaliteit heeft maar ook de Egyptische, dient volgens artikel 3 van het Haags Kinderbeschermings-verdrag 1961 het gezag over [dochter van verdachte] tevens naar Egyptisch recht worden beoordeeld, volgens welk recht het gezag na echtscheiding bij de vader zou berusten. Verdachte stelt zich op het standpunt dat, op het moment dat [dochter van verdachte] zou zijn onttrokken, de Egyptische nationaliteit effectief was vanwege haar verblijf in Egypte en dat de in Nederland geldende gezagsregeling een ondergeschikt rol speelde.
      3.3. De opzet om [dochter van verdachte] aan het wettelijk gezag te onttrekken ontbreekt. Het is de vraag of verdachte de brieven die [de moeder] via haar advocaten aan verdachte heeft gestuurd, hem hebben bereikt en zo ja, of hij de inhoud ervan heeft begrepen.
      Aangezien verdachte doof is, van Egyptische afkomstig en bovendien analfabeet, is de communicatie met hem moeizaam en zijn met name abstracte begrippen voor hem moeilijk te begrijpen.
      3.4. De rechtbank overweegt te dien aanzien als volgt.
      Verdachte, die zowel de Nederlandse als de Egyptische nationaliteit heeft, is gehuwd geweest met [de moeder]. Uit deze relatie is op [geboortedatum] te Amsterdam een kind geboren, [dochter van verdachte]. Bij beschikking van de arrondissements-rechtbank te Amsterdam d.d. 03 augustus 1989 is [de moeder] benoemd tot voogdes. Op 24 mei 1994 heeft de kinderrechter [dochter van verdachte] onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar met benoeming van B. Bannenberg tot gezinsvoogdes. Op 07 juni 1995 is de ondertoezichtstelling met een jaar verlengd.
      Vast staat dat [dochter van verdachte] op 16 juni 1995 met toestemming van [de moeder] met haar vader naar Egypte is vertrokken. Vast staat voorts dat [de moeder] door middel van een brief van mr. M.I.T. Manderfeld d.d. 06 juni 1996 aan verdachte heeft kenbaar gemaakt dat verdachte [dochter van verdachte] naar Nederland moest terugbrengen. In een brief van mr. W.H. Boomstra d.d. 08 januari 1997 aan verdachte geeft [de moeder] nogmaals haar standpunt te kennen. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij met deze brieven naar zijn advocaat is gegaan. Het moet verdachte toen duidelijk zijn geweest dat het verblijf van [dochter van verdachte] in Egypte op dat moment niet meer de instemming van [de moeder] had. 
      Hoewel het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961) niet door Egypte is ondertekend, gaat de rechtbank er vanuit dat de Nederlandse rechter het ook behoort toe te passen bij niet-verdragsstaten. Artikel 5 van het verdrag luidt:
      1. Bij verplaatsing van het gewone verblijf van een minder- jarige van een Verdragsluitende Staat naar een andere blijven de door de autoriteiten van de Staat van het vorige verblijf genomen maatregelen van kracht zolang de autoriteiten van het nieuwe gewone verblijf deze niet hebben opgegeven of vervangen.
      2. De maatregelen, genomen door de autoriteiten van de Staat van het vorige gewone verblijf van de minderjarige worden niet opgeheven of vervangen dan nadat het voornemen daartoe aan die autoriteiten kenbaar is gemaakt. 
      Gesteld noch gebleken is dat in Egypte door de daartoe bevoegde autoriteiten of rechtbank de Nederlandse beschikking tot toekenning van het gezag over [dochter van verdachte] van 1989 is opgeheven of vervangen. Het gezag berust, gelet op het voorgaande, nog steeds bij [de moeder].
      3.5. De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
      in de periode 6 juni 1996 tot en met 24 april 2001 te Amsterdam opzettelijk een minderjarige, te weten [dochter van verdachte] (geboren op [geboortedatum]), die beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag ( [de moeder]), immers heeft verdachte opzettelijk die [dochter van verdachte] niet vanuit Egypte teruggebracht bij het wettig over dat kind gesteld gezag (haar moeder).
      4. Het bewijs.
      De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
      5. De strafbaarheid van het feit.
      5.1. De raadsman heeft de rechtbank verzocht, indien het telastegelegde feit kan worden bewezen, verdachte te ontslaan van verdere rechtsvervolging en voert daartoe drie verweren.
      In de eerste plaats stelt hij dat toepassing van artikel 279 Sr. in strijd is met het Verdrag voor de Rechten van het Kind en het Haags Kinderontvoeringsverdrag.
      Voorts stelt hij dat verdachte heeft gehandeld uit overmacht in de zin van noodtoestand. Verdachte heeft immers in redelijkheid de belangen van [dochter van verdachte] bij voortgezet verblijf in Egypte kunnen laten prevaleren boven het belang om uitvoering te geven aan de beslissing tot toekenning van het gezag aan [de moeder].
      Tenslotte stelt de verdediging dat in casu de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt omdat het belang dat artikel 279 Sr. beoogt te beschermen, te weten dat van de minderjarige, in casu gediend is met het niet naleven van de wil van degene die met het gezag is belast.
      5.2. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er in casu geen redenen om verdachte te ontslaan van rechtsvervolging. Zij overweegt daartoe het volgende.
      De internationale bepalingen waar verdachte zich op beroept zijn interstatelijke bepalingen waarvan bepaald niet uitgekristalliseerd is of en in hoeverre deze bepalingen horizontale werking hebben. Vooralsnog kan op grond van de huidige stand van het recht aangenomen worden dat die werking nihil is. De specifieke bepalingen waar verdachte argumenten aan wil ontlenen zien op het voorop stellen van het belang van het kind bij het nemen van maatregelen betreffende kinderen. In casu is niet gebleken dat bij de toekenning van en het toezicht op het gezag aan de moeder in 1989 dat niet is gebeurd. 
      De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat verdachte zijn stelling dat het in het belang van [dochter van verdachte] was om, in strijd met de wens van degene die met het gezag over haar was belast, in Egypte te blijven, nimmer ter toetsing aan een rechter in Nederland of Egypte heeft voorgelegd. Door hem of de verzorgers van [dochter van verdachte] in Egypte is, voorzover de rechtbank bekend is, na het vertrek van [dochter van verdachte] naar Egypte in 1995 nimmer om gezagswijziging of toewijzing van het gezag gevraagd. Nu deze mogelijkheid in ieder geval in Nederland wel openstond, kan niet snel aangenomen worden dat verdachte gerechtvaardigd de gepretendeerde belangen van [dochter van verdachte] heeft willen laten prevaleren op zijn verplichting uitvoering te geven aan een rechterlijke beschikking tot gezagstoekenning aan [de moeder], een beslissing die immers indertijd is genomen in het belang van de minderjarige. 
      Nu in casu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die verdachtes beslissing rechtvaardigen om, zonder dat wijziging van de gezagstoekenning wordt gevraagd, zijn visie op wat in casu het belang van [dochter van verdachte] is voor te laten gaan op de wensen 
      van degene die het wettig gezag over haar uitoefende, zullen de verweren dat verdachte ter uitvoering van hogere regelgeving dan wel uit overmacht handelde en de materiële wederrechtelijkheid aan zijn handelen ontbreekt worden verworpen.
      Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
      6. De strafbaarheid van verdachte.
      Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
      7. Geen straf of maatregel.
      7.1. Verdachte heeft vanaf 6 juni 1996 tot 24 april van dit jaar zijn dochter [dochter van verdachte] onttrokken aan het wettig over haar gestelde gezag door haar in strijd met de wens van [de moeder], de moeder van [dochter van verdachte], bij zijn familie in Egypte te laten verblijven. Hierdoor was [de moeder] niet in staat haar taak als degene die met het gezag was belast uit te voeren, hetgeen haar naar de rechtbank aanneemt veel verdriet doet en heeft gedaan. Onttrekking van jonge kinderen aan het wettig gezag is door de wetgever met een hoge gevangenisstraf bedreigd hetgeen de door de officier van justitie geformuleerde eis -dertig maanden gevangenisstraf- begrijpelijk maakt. In deze zaak is echter -los van de hiervoor geschetste juridische feiten- nog een heleboel meer gebeurd wat voor de rechtbank bij de bepaling van de strafmaat een belangrijke rol speelt.
      7.2. De rechtbank neemt bij haar overwegingen ten aanzien van een op te leggen straf dan ook de volgende feiten in aanmerking.
      Nadat [de moeder] op 3 augustus 1989 met het gezag over [dochter van verdachte] is belast is op 24 mei 1994 de ondertoezichtstelling van [dochter van verdachte] uitgesproken. Een ondertoezichtstelling (OTS) wordt uitgesproken indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig wordt bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Bij gelegenheid van de zitting bij de kinderrechter in verband met de verlenging van de OTS op 7 juni 1995 is door de kinderrechter aan verdachte en [de moeder] medegedeeld dat [dochter van verdachte] ter observatie in het Willem van Halmhuis geplaatst zal worden. 
      Na overleg tussen verdachte en [de moeder] is [dochter van verdachte] vervolgens op 16 juni 1995 met instemming van [de moeder] naar Egypte afgereisd waar zij sindsdien verblijft in het gezin van de moeder van verdachte. In oktober 1995 heeft een gesprek met de kinderrechter plaats gehad waarin [de moeder] heeft verklaard in te stemmen met het verblijf van [dochter van verdachte] in Egypte. Op verzoek van de gezinsvoogd is informatie ingewonnen in Egypte en op 28 februari 1996 is door International Social Services onder meer gerapporteerd dat [dochter van verdachte] wordt verzorgd door haar grootmoeder, dat [dochter van verdachtes] verzorgers oog hebben voor de noden en behoefte van [dochter van verdachte] en dat er geen problemen zijn. De OTS van [dochter van verdachte] is op 24 mei 1996 afgelopen. 
      Namens [de moeder] wordt in juni 1996 en in januari 1997 door verschillende raadslieden een brief aan verdachte gestuurd waarin zij hem aanzeggen zijn medewerking te verlenen aan de terugkeer van [dochter van verdachte] naar Nederland maar de in deze brieven aangekondigde acties als verdachte niet zou meewerken -een kort geding aanhangig maken dan wel aangifte doen- worden niet uitgevoerd. Eerst op 8 november 2000 doet [de moeder] aangifte op welke aangifte verdachte op 10 november 2000 voor het eerst wordt gehoord.
      Bij vonnis van 7 juni 2001 heeft de president van deze rechtbank in kort geding de eis van [de moeder] om verdachte op te leggen om -kort gezegd- [dochter van verdachte] naar Nederland terug te brengen afgewezen. In dit vonnis heeft de President onder meer overwogen dat in beginsel een door een Nederlandse rechter getroffen gezagsvoorziening over een minderjarige stipt dient te worden uitgevoerd. Van dit beginsel kan echter worden afgeweken indien op grond van later gewijzigde omstandigheden het belang van de minderjarige zich verzet tegen uitvoering van tenuitvoerlegging van die beslissing. De President sluit niet uit dat sprake is van dergelijke omstandigheden.
      Met betrekking tot de persoon van verdachte overweegt de rechtbank nog dat verdachte doof is bij geboorte en alleen met anderen kan communiceren via gebarentaal. Hij is niet eerder vanwege een strafbaar feit veroordeeld. 
      Gelet op het voorafgaande is de rechtbank van oordeel dat in deze zaak in de persoonlijkheid van verdachte, in de omstandigheden waaronder het feit is begaan en in de omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan redenen zijn gelegen om aan verdachte geen straf of maatregel op te leggen terzake van het door hem gepleegde strafbare feit. Een strafoplegging zal in deze zaak, alle belangen afwegende, naar het oordeel van de rechtbank geen redelijk doel dienen.
      Ten aanzien van de benadeelde partij.
      Nu de vordering van de benadeelde partij niet eenvoudig van aard is, zal de rechtbank bepalen dat de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk is. 
      De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
      8. Beslissing:
      Verklaart bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 3 is aangegeven.
      Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
      Het bewezenverklaarde levert op:
      onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is.
      Verklaart het bewezene strafbaar.
      Verklaart verdachte [verdachte] daarvoor strafbaar.
      Bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
      Verklaart de benadeelde partij niet-ontvankelijk in haar vordering.
      Dit vonnis is gewezen door 
      mr. H. Patijn, 	voorzitter,
      mrs. L.H. Waller en A.R.J.M Vermolen, 	rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. M.M. Boyer, 	griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 03 juli 2001.