ECLI:NL:GHLEE:2011:BT2189, Gerechtshof Leeuwarden, 20-09-2011, 200.074.159/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsverwerking.

Arrest d.d. 20 september 2011
      Zaaknummer 200.074.159/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aeriom B.V.,
      wonende te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [de curator],
      advocaat: mr. R. Verdonk, kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 maart 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 juni 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de curator] tegen de zitting van 28 september 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "I.   Om het vonnis van 24 maart 2010 gewezen onder nummer 91379 / HA ZA 08-722 door de
      Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen.
    
    
    
      II.	Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, dit voor zover mogelijk
      	uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [de curator] verweer gevoerd met als conclusie dat het hof:
    
    "Het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 24 maart 2010 onder rolnummer 91279, eventueel onder verbetering van gronden, bekrachtigt alsmede [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep."
    
    Partijen hebben ieder een akte genomen. Op 16 juni 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun raadslieden onder overlegging van pleitnota's. Ten slotte heeft [de curator] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
      
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1.	Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in r.o. 2. (2.1. tot en met 2.5.) zijn geen grieven gericht met uitzondering van de vaststelling in r.o. 2.3, dat de ondernemingsactiviteiten van Aeriom B.V. (hierna Aeriom) feitelijk werden beëindigd en Aeriom achterbleef als een zogenaamde lege vennootschap, waartegen grief I is gericht. Mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep is komen vast te staan, kan tussen partijen van het volgende worden uitgegaan. 
    
    
    
    1.1.	Aeriom legde zich toe op het verrichten van onderzoekswerkzaamheden ten aanzien van (mogelijke) projectontwikkeling. [appellant] en [X] waren door middel van hun beheersmaatschappijen bestuurders en ieder voor 50% aandeelhouder van Aeriom.  
    
    
      1.2.	In de algemene vergadering van aandeelhouders van Aeriom d.d. 
      6 augustus 2002 is besloten dat de bedrijfsinventaris alsmede de goodwill van
      Aeriom zou worden afgestoten en dat deze zullen worden overgenomen door
      [appellant] of door een door hem op te richten entiteit. Op 20 augustus 2002 heeft
      [appellant] daartoe [B.V. Y] (hierna: [B.V. Y]) opgericht. De aandelen van
      [B.V. Y] zijn voor 90% in handen van [Z] B.V. De facto werd [B.V. Y]
      daardoor (mede) bestuurd door [appellant].
    
    	
    
      1.3.	Op 2 september 2002 heeft Aeriom aan [B.V. Y] twee facturen ter zake van de overdracht van activa doen toekomen, te weten:
      -  	factuurnummer 020055 ter zake van de overdracht van de goodwill en
      intellectuele eigendommen ad € 53.550,00;
      -  	factuurnummer 020056 ter zake van de overdracht van inventaris en
      kantooroutillage ad € 41.650,00;
      Aeriom heeft daarbij aan [B.V. Y] verzocht de verschuldigde bedragen binnen 14 dagen na factuurdatum op haar bankrekening als op die facturen vermeld, te betalen. [B.V. Y] was derhalve in totaal (inclusief btw) een bedrag van 
      € 95.200,00 aan Aeriom verschuldigd. 	
    
    
    1.4.	Tussen Aannemingsbedrijf [B.V. X] (hierna: [B.V. X]) en [appellant] is in rekening-courant het bedrag van de totale koopsom ad € 95.200,00 verrekend, in die zin dat voornoemd bedrag in mindering werd gebracht op de schuld die [B.V. X] aan [appellant] had.  Op 17 september 2002 is tussen Aeriom en [B.V. X] in rekening-courant een bedrag van € 95.200,00 verrekend, door dit bedrag in mindering te brengen op de schuld die Aeriom aan [B.V. X] had. 
    
    1.5.	Op 19 december 2002 heeft de rechtbank Leeuwarden Aeriom in staat van faillissement verklaard met benoeming van [de curator] tot curator.
    
    1.6.	Er heeft een briefwisseling plaatsgevonden tussen [de curator] en [appellant]. 
    
    
      1.6.1.  Bij brief van 30 augustus 2005 heeft [de curator] aan [appellant] geschreven:
      " Nu er geen enkele rechtens afdwingbare verplichting aan de aan de schuldovername door u van de schuld van [B.V. Y] aan Aeriom ten grondslag heeft gelegen, vernietig ik bij deze de betreffende schuldovername op voet van het bepaalde in art 42 jo 43 Fw.
      (…)
      M.M. geldt hetzelfde voor de schuldovername door u van de schuld van [Z] aan Aeriom  zodat ik ook terzake van deze transacties de vernietiging hiervan inroep hetgeen impliceert dat [Z] het aan Aeriom gefactureerde tevens nog aan Aeriom dient te voldoen. 
      (…)
      Daarenboven ben ik van oordeel dat nu het feit dat door voormelde  betalingsconstructie(s) in feite slechts een crediteur van Aeriom, te weten [B.V. X] werd voldaan sprake is geweest van een zogenaamde selectieve betaling en nu tevens als gevolg van de hiervoor vermelde transacties u ernstig met de mogelijkheid rekening had dienen te houden dat de crediteuren van Aeriom onvoldaan zouden blijven, u - door als bestuurder van Aeriom hieraan u medewerking te verlenen - onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van Aeriom heeft gehandeld.  
      (…)
      Gezien het bovenstaande moge ik u verzoeken mij binnen 14 dagen na dagtekening dezes te berichten dat u:
      a  berust in de door mij ingeroepen vernietigingen;
      b aansprakelijkheid terzake van het hiervoor vermelde onrechtmatig handelen erkent.
    
    
    Mocht ik binnen voormelde termijn geen of een afwijzende reactie ontvangen dan zal ik mij vrij achten zonder nadere aankondiging u in rechte te betrekken."
    
    
      1.6.2.	Bij brief van 24 november 2006 heeft [de curator] aan [appellant] geschreven:
      "Schuldovername tussen u en [B.V. Y]
    
    
    
      Allereerst trekt de curator hierbij de eertijds door hem ingeroepen vernietiging in alsmede erkent - voorzover hiervan niet reeds sprake door Aeriom is geweest - hij ex art. 6:155 BW de overname van schuld door u groot € 95.200 welke [B.V. Y] aan Aeriom diende te voldoen.
      (…)
      Concluderend komt de curator dan ook tot het oordeel dat u - nu u eertijds de schuld die [B.V. Y] had aan Aeriom, heeft overgenomen - u diegene bent die thans voor betaling aan Aeriom dient zorg te dragen."
    
    
    
      1.6.3.	[appellant] heeft hierop bij brief van 7 december 2006 aan [de curator] gereageerd. In de brief staat onder meer vermeld:
      “Thans heerst er bij mij als het ware een proceduremoeheid, zodat ik de voorkeur geef aan een schikking. De vordering die u meent te hebben dient echter wel gegrond te zijn. Om dit te beoordelen laat ik uw vordering toetsen door enkele (objectieve) deskundigen. Naar aanleiding van uw schrijven van 24 november 2006 heb ik nog enkele vragen.
    
    
    
      1.	Uw huidig standpunt wijkt af van uw standpunt in uw schrijven van 30 augustus 2005. Is het zo dat ik uw schrijven van 30 augustus 2005 als - niet verzonden - moet beschouwen?
      2.	Beroept u zich thans op artikel 54 Fw lid 1?
    
    
    Graag verneem ik uw reactie.”
    
    
      1.6.4. 	Bij brief van 12 december 2006 heeft [de curator] aan [appellant] geschreven: 
      “Mocht u overigens doelen op de door mij jegens u ingenomen aansprakelijkstelling uit hoofde van onrechtmatig handelen, dan kan ik u mededelen dat u die (ook) als ingetrokken kunt beschouwen." 
    
    
    
      1.6.5.	Bij brief van 26 november 2007 heeft [de curator] aan [appellant] geschreven:
      “Door deze blijf ik uitdrukkelijk aanspraak maken op alle mogelijke rechtsvorderingen, die ik in mijn hoedanigheid van curator in de [B.V. X] c.s. faillissementen op u heb, danwel mocht verkrijgen.
      U dient deze brief derhalve op te vatten als een stuitingsbrief ter zake de elke mogelijke verjaring.” 
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
    
    
    2.	[de curator] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank [appellant]  zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 95.200,00 te vermeerderen met rente en kosten. [de curator] heeft de vordering primair gebaseerd op nakoming. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [appellant] de schuld van [B.V. Y] aan Aeriom heeft overgenomen en dat [appellant] niet bevrijdend heeft kunnen betalen aan [B.V. X]. Subsidiair heeft hij de vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. [appellant] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van [de curator] toegewezen op basis van onrechtmatige daad.
    
    Met betrekking tot de grieven. 
    
    3.	Het hof ziet aanleiding om grief IV het eerst te behandelen. 
    
    
      Grief IV 
      "Ten onrechte komt de rechtbank tot het oordeel dat het handelen van [appellant] als onrechtmatig moet worden beschouwd."
    
     
    
      4.	[appellant] stelt in de toelichting op deze grief dat [de curator] zijn vordering niet kan baseren op onrechtmatige daad, omdat hij zijn aanspraak uit hoofde van deze grondslag bij brief van 12 december 2006 heeft prijsgegeven. 
      [appellant] is van mening dat hij door de mededeling in deze brief (zie citaat r.o. 1.6.4.) terzake van de onderhavige vordering niet langer aansprakelijk werd gehouden uit hoofde van onrechtmatig handelen en [de curator] zijn vorderingsrecht op basis van deze grondslag heeft prijsgegeven. [de curator] heeft gesteld, noch aangetoond, aldus [appellant], dat er omstandigheden zijn waarom hij niet langer gebonden zou zijn aan zijn toezegging [appellant] niet langer aan te spreken op grond van onrechtmatig handelen. Door [de curator] is het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij geen vorderingen meer uit hoofde van 
    
    
    
    onrechtmatig handelen zou instellen. Er is sprake van rechtsverwerking. Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid komt [de curator] geen beroep meer toe op toewijzing van de vordering gebaseerd op onrechtmatig handelen. 
    
    
      5.	[de curator] heeft betwist dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht om [appellant] in rechte te kunnen aanspreken. Hij stelt dat de enkele mededeling dat hij een bepaalde rechtsgrondslag intrekt daartoe onvoldoende is en bijkomende omstandigheden moeten worden gesteld waardoor [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de curator] die grondslag nimmer meer in stelling zou brengen. [de curator] heeft nooit afstand gedaan van de vordering. Uit het feit dat [appellant] zich eerst in appel op het standpunt heeft gesteld dat [de curator] zijn recht om op basis van onrechtmatige daad te ageren onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven, blijkt dat [appellant] zelf aanvankelijk evenmin de verstrekkende interpretatie aan de "intrekking" had gegeven. [de curator] acht voorts van belang onder welke omstandigheden hij destijds de rechtsgrondslag heeft ingetrokken. De achtergrond van de intrekking was dat hij de destijds bestaande discussie over de geldigheid van de schuldovernemingen wilde terugbrengen naar van wat hij toen als essentie van de problematiek beschouwde en daarmee kosten en tijd wilde besparen. Daarbij is [appellant] niet in een nadeliger positie komen te verkeren, door het feit dat hij nu uit onrechtmatige daad wordt 
      aangesproken. Een beroep op afstand van recht dient terughoudend te worden gehonoreerd, gelet op de daaraan verbonden verregaande rechtsgevolgen.  
    
    
    6.	Het hof stelt vast dat [de curator] uitdrukkelijk heeft gesteld zijn vordering uitsluitend nog te gronden op artikel 6:162 BW (memorie van antwoord onder 4.). De in eerste aanleg primair geformuleerde grondslag ligt in dit hoger beroep derhalve niet meer ter beoordeling voor. De vraag is of [de curator] zijn aanspraak uit hoofde van onrechtmatige daad nog geldend kan maken gelet op de brief van 12 december 2006. 	In die brief stelt [de curator] expliciet dat hij [appellant] niet langer aansprakelijk houdt uit hoofde van onrechtmatig handelen. Deze brief maakt deel uit van de hiervoor in r.o. 1.6. weergegeven briefwisseling tussen [de curator] en [appellant] over de onderhavige vorderingen
    
    
      7. 	Genoemde briefwisseling vond plaats in de aanloop naar deze procedure. Het geschil tussen partijen zag op twee facturen waarvan betaling werd gevorderd. Als curator heeft [de curator] in de correspondentie uiteengezet hoe zijns inziens de aansprakelijkheid voor betaling van die facturen bij [appellant] was komen te rusten. Vervolgens heeft [de curator] uitdrukkelijk onrechtmatige daad als grondslag voor die aansprakelijkheid laten vallen. Daarna heeft [de curator] [appellant] voor de rechtbank Leeuwarden ter zake van de vorderingen tot betaling gedagvaard, waarbij [de curator] zich op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] is gehouden tot betaling van de facturen na schuldovername door [appellant] van de schuld van [B.V. Y] aan Aeriom. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] er in de gegeven omstandigheden op mogen vertrouwen dat [de curator] hem niet meer zou aanspreken op basis van onrechtmatige daad. [de curator], die heeft betwist dat hij afstand van recht heeft gedaan, heeft het beroep van [appellant] op rechtsverwerking onvoldoende gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van het hof is de houding van [de curator] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar met het nadien alsnog aanspreken van [appellant] uit hoofde van onrechtmatige daad. De algemene stuitingsbrief van 26 november 2007 maakt dit niet anders. Anders dan [de curator] stelt is ook niet vereist dat [appellant] als gevolg van deze rechtsverwerking in een nadeliger positie is terechtgekomen; zie HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708. 
      Voorts kan het feit dat [appellant] in eerste aanleg bij conclusie van dupliek geen beroep op de brief van 12 december 2006 heeft gedaan aan 's hofs oordeel niet afdoen, omdat de memorie van grieven ook benut mag worden voor het aanvoeren van nieuwe stellingen en weren.  
    
    
    8.	Nu grief IV doel treft behoeven de overige grieven geen behandeling. Het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd en de vordering van [de curator] zal alsnog worden afgewezen.
    
    9.	[de curator] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Deze kosten worden, voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft, begroot op € 1.788,00 (2 punten * € 894,00) en in hoger beroep op € 4.893,00 (3 punten * 1.631,00).
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 24 maart 2010, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [de curator] af;
    
    
      veroordeelt [de curator] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak in eerste aanleg op € 1.148,00 aan verschotten € 1.788,00 aan geliquideerd salaris advocaat en in appel op € 2.942,93 aan verschotten en 
      € 4.893,00 aan geliquideerd salaris advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 september 2011 in bijzijn van de griffier.