ECLI:NL:RBUTR:2008:BC4945, Rechtbank Utrecht, 22-02-2008, 242612 / KG ZA 08-38
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet tegen kort-geding vonnis. Termijn voor het instellen van verzet is van openbare orde. Ambtshalve toetsing of binnen verzetstermijn in verzet is gekomen. Geconcludeerd wordt dat dit niet het geval is. Eiser in verzet wordt niet ontvankelijk in het verzet verklaard.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 242612 / KG ZA 08-38
    
    Vonnis in kort geding van 22 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te Nigtevecht, gemeente Loenen,
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te Nigtevecht, gemeente Loenen,
      eisers in verzet,
      verweerders in gestelde reconventie,
      procureur mr. J. Verbeek-Nijhof,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VOORHAM MAKELAARS B.V.,
      gevestigd te Noordwijk aan Zee,
      gedaagde in verzet,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.B. Köster te Haarlem,
      procureur mr. J.M. van Noort.
    
    
    
    Eiser sub 1 zal hierna [de man] worden genoemd. Eiseres sub 2 zal hierna [de vrouw] worden genoemd. Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [eiser]. Gedaagde zal hierna “Voorham Makelaars” worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      -	het dagvaardingsexploot van 14 december 2007, waarin [eisers] aanzegt dat hij in 
        verzet komt tegen het vonnis dat op 16 november 2007 onder zaaknummer/rolnummer 
        238200/KG ZA door de rechtbank Utrecht in kort geding is gewezen en waarin [eisers] Voorham Makelaars dagvaardt om op woensdag 16 januari 2008 om 10.00 uur niet in 
        persoon maar vertegenwoordigd door een procureur te verschijnen ter openbare civiele 
        terechtzitting van de Rechtbank Utrecht,  
      - het exploot van 15 januari 2008 waarin [eisers] aanzegt dat:
        i)  bij het door de gerechtsdeurwaarder op verzoek van [eisers] aan Voorham Makelaars 
             betekend exploot van dagvaarding Voorham Makelaars is gedagvaard op 16 januari 
             2008, vertegenwoordigd door een procureur, te verschijnen ter openbare civiele 
             terechtzitting van de Rechtbank te Utrecht, 
      ii)  deze datum onjuist is nu het geen zaak betreft die op de rol aangebracht dient te worden, 
      iii) [eisers] dit gebrek in de dagvaarding herstellen door de uitdrukkelijke vermelding dat 
            de verzetdagvaarding, welke is bijgesloten en die op 14 december 2007 is uitgebracht 
             tegen 16 januari 2008 welke oproeping onjuist was, aldus gelezen moet worden dat 
             Voorham Makelaars is gedagvaard daar, op de wijze zoals in de dagvaarding is 
             omschreven te verschijnen op vrijdag 8 februari 2007 om 9.00 uur,
      - de mondelinge behandeling van 8 februari 2008,
      -	de pleitnota van [eisers],
      -	de pleitnota van Voorham Makelaars,
      -	de eis in reconventie van Voorham Makelaars.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[de man] en [de vrouw] zijn onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.
    
    
    
      2.2.	[de vrouw] was eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen aan het adres 
      [x], kadastraal bekend [x] (hierna te noemen: “de woning”).
    
    
    2.3.	Op 8 maart 2007 hebben partijen de door Voorham Makelaars als productie in het geding gebrachte “Opdracht tot Dienstverlening voor consumenten” (hierna ook wel te noemen: “de opdracht”) ondertekend. [de vrouw] wordt in dit stuk als opdrachtgever vermeld. [de man] heeft dit stuk als echtgenoot van [de vrouw] ondertekend.
    
    In deze opdracht is, voor zover van belang het volgende, vermeld:
    
    
      De opdrachtgever heeft op 28 februari 2007
      *) aan het NVM-lid een door deze aanvaarde opdracht vertrekt tot het verlenen van diensten 
           bij de verkoop van [de woning]
      *) kadastraal bekend gemeente [x], eigen grond
    
    
    
      Met betrekking tot de hoogte van de tarieven zijn de opdrachtgever en het NVM-lid het volgende overeengekomen:
      1,65% van de koopprijs excl. BTW, excl. Advertenties
    
    
    
      Op deze opdracht zijn van toepassing de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM en voor zover daarvan hierboven niet is afgeweken, de tarieven zoals weergegeven in: Algemene Voorwaarden versie februari 2006.
      Hierin zijn de rechten en verplichtingen van de opdrachtgever en het NVM-lid omschreven. De opdrachtgever verklaart dat de tekst van bovengenoemde uitgaven voor of bij het verstrekken van de opdracht aan hem ter hand is gesteld. Hij heeft zich verbonden tot het betalen van courtage voor zover dit uit de met het NVM-lid gemaakte tariefafspraken of de van toepassing verklaarde Voorwaarden voortvloeit. (…)
    
    
    
    
    
    Artikel 14 van de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM, Versie februari 2006 (hierna te noemen: “de algemene voorwaarden”) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
      ARTIKEL 14 – Berekening courtage koop en verkoop
      1.	De courtage wordt berekend op grondslag van wat partijen hierover overeengekomen 
                      zijn. Voor zover partijen geen grondslag voor de berekening van de courtage zijn 
                      overeengekomen, gelden de navolgende leden van dit artikel.
      2.	De courtage wordt berekend over de koopsom van de onroerende zaak.
      7.	Bij koop en verkoop van een appartementsrecht wordt de courtage berekend over 
                     de koopsom van het appartementsrecht.
      10.	Indien er roerende zaken in materiële zin en/of vermogensrechten (bijvoorbeeld 
                      goodwill) worden gekocht of verkocht, en/of er tevens schadevergoedingen, 
                      inschrijvingen, bijdragen en dergelijke aanspraken door partijen jegens elkaar 
                      worden overeengekomen, wordt de courtage mede in rekening gebracht over de 
                      koopsom van deze goederen en deze rechten.
    
    
    2.4.	De woning is verkocht voor EUR 800.000,00. Daarnaast hebben [eisers] de in de woning aanwezige kunst, die aan hen in eigendom toebehoorde, aan de kopers van de woning verkocht voor een bedrag van EUR 60.000,00.
    
    2.5.	De woning en de kunst zijn in september 2007 aan de kopers geleverd. 
    
    2.6.	Bij factuur van 20 september 2007 heeft Voorham Makelaars [eisers] een totaalbedrag van EUR 17.334,73 in rekening gebracht. Dit bedrag is als volgt samengesteld:
    
    
      1,65% van EUR 860,000,--		EUR 14.190,--
      Advertentiekosten			EUR      377,--
      B.T.W. 19%				EUR   2.767,73
    
    
    De notaris heeft deze factuur in opdracht van Voorham Makelaars op 21 september 2007 aan [eisers] verzonden met het verzoek om voor betaling van deze factuur zorg te dragen.
    
    2.7.	Bij e-mailbericht van 21 september 2007 heeft de heer [B], werkzaam bij Voorham Makelaars, (hierna te noemen: [de heer B]), het volgende aan [de man] geschreven:
    
    
      Zoals jij kunt zien hebben wij de notaris op de hoogte gesteld van onze onvrede.
      Zoals jij ons vandaag per telefoon bevestigde zal de nota vandaag aan ons word over gemaakt jij begrijpt onze twijfel aangezien jij al ander halve week belooft om ons te betalen.
      Ik bood jou vandaag aan om naar jou woon adres te rijden om het geld aan ons over te dragen dit was niet nodig want het zou vandaag aan ons worden over gemaakt. 
      Thijs wij hebben naar onze mening goed werk afgeleverd en een van de hoogste meterprijzen van de omgeving weten te realiseren voor jullie appartement.
      Wij begrijpen dan ook niet dat je het hier op aan laat komen.
      Mocht vandaag het geld niet binnen zijn behouden wij het recht om verdere juridische stappen te ondernemen.
    
    
    
    
      2.8.	Voorham Makelaars heeft bij exploot van 15 oktober 2007 [eisers] gedagvaard om op 8 november 2007 om 11.00 uur te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht. 
      Voorham Makelaars heeft in deze procedure gevorderd dat [eisers] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:
      a) om aan Voorham Makelaars te betalen een bedrag van EUR 17.334,73, vermeerderd 
          met de wettelijke rente vanaf 21 september 2007 tot de dag van volledige betaling,
      b) om aan Voorham Makelaars te betalen een bedrag van EUR 1.079,01 aan 
          buitengerechtelijke (incasso-)kosten,
      c) in de proceskosten.
    
    
    
      2.9.	[eisers] zijn niet verschenen op de mondelinge behandeling van 8 november 2007. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft vervolgens verstek tegen 
      [eisers]verleend en heeft bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis van 
      16 november 2007 de vordering van Voorham Makelaar zoals weergegeven in 2.8 onder a en c toegewezen en de vordering zoals weergegeven in 2.8 onder b afgewezen. 
      Dit vonnis zal hierna ook wel worden aangeduid als “het verstekvonnis van 16 november 2007”.
    
    
    2.10.	Op 16 november 2007 is dit vonnis aan [eisers]betekend. 
    
    2.11.	Bij schrijven van 19 november 2007 heeft mr. [L], werkzaam bij Köster Advocaten, (hierna te noemen: [de heer L), namens Voorham Makelaars het volgende aan de toenmalige gemachtigde van [eisers], de heer [R], werkzaam bij ICC Incasso Combinatie te Gouda, (hierna te noemen: [de heer R]) geschreven:
    
    Op 7 november jl. ben ik door [de man] gebeld in verband met de zitting in kort geding van 8 november 2007 inzake Voorham Makelaars B.V. contra [de man] en [de vrouw]. [de man] gaf mij te kennen dat hij een betalingsregeling met mijn cliënte, Voorham Makelaars B.V., wilde treffen en gaf mij voorts te kennen dat u namens hem in dat verband nog diezelfde dag telefonisch contact met mij zou opnemen.
    
    Enige tijd later werd ik inderdaad telefonisch door u benaderd en gaf u mij te kennen dat [de man] – de vordering van mijn cliënte erkennende – zowel bereid alsmede financieel in staat was om de vordering van cliënte te voldoen door middel van voldoening van een bedrag ad EUR 3.000,-- per maand aan mijn cliënte totdat de gehele gevorderde som betaald zou zijn.
    
    Naar aanleiding van voornoemd betalingsvoorstel dat u namens [de man] had gedaan, heb ik u erop gewezen, dat cliënte in ieder geval in rechte een titel wilde halen, zodat de zitting op 8 november 2007 sowieso doorgang zou vinden. Daarnaast heb ik u te kennen gegeven dat ik overleg met cliënte zou plegen omtrent het betalingsvoorstel.
    
    
      Inmiddels is er een voor cliënte toewijzend vonnis gewezen en heb ik overleg met cliënte gevoerd omtrent het betalingsvoorstel. Hiermee wil ik u berichten dat cliënte niet akkoord gaat met het betalingsvoorstel doch dat zij een betaling ineens verlangt van haar gehele vordering.
      (…).
    
    
    
      2.12.	Bij schrijven van 20 november 2007 heeft [de heer R] het volgende aan [de heer L] geantwoord:
      (…)
      Ik vernam heden van mijn cliënt dat de deurwaarder beslag heeft gelegd op de auto van cliënt en dat er is gedreigd met een executie. Wat mij zeer bevreemd is de stelling van uw cliënt om na vonnis terstond beslag te leggen en over te gaan tot kosten verhogende maatregelen. Mijn cliënt heeft toegezegd de vordering te willen voldoen, doch dit echter niet in eens kan betalen.
    
    
    Cliënt verkeert in privé evenals zakelijk in liquiditeitsproblemen waaronder ook een preferente vordering van het UWV en de Fiscus. (…)
    
    Om de vordering van uw cliënt veilig te stellen en er zeker van te zijn dat hij zijn vordering volledig zal ontvangen vraag ik u beleefd mijn cliënt uitstel van betaling te verlenen gedurende 6 weken. (…).
    
    2.13.	Bij schrijven van 23 november 2007 heeft [de heer L] aan [de heer R] geantwoord dat Voorham Makelaars niet bereid is om het namens [de man] verzochte uitstel te verlenen.
    
    
      2.14.	Op het moment dat de mondelinge behandeling van dit kort geding (8 februari 2008) plaatsvond, had Voorham Makelaars een totaalbedrag van EUR 11.000,00 van 
      [eisers] ontvangen.
    
    
    3.	Het geschil 
    
    3.1.	[de man] en [de vrouw] vorderen – samengevat – dat zij bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, worden ontheven van de veroordeling die bij vonnis van 16 november 2007 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht tussen Voorham Makelaars als eiseres en [de man] en [de vrouw] als gedaagden is uitgesproken.
    
    
      3.2.	Voorham Makelaars voert verweer en vordert in reconventie dat [eisers]
      bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld in alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die Voorham Makelaars door de stelselmatige wanprestatie van [eisers]tot en met 6 februari 2008 heeft moeten maken, welke kosten in totaal 
      EUR 5.595,48 bedragen en die Voorham Makelaars na 6 februari 2008 heeft gemaakt.   
    
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling 
      4.1.	De onderhavige procedure betreft een verzetsprocedure tegen het verstekvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 16 november 2006.
      De termijn voor het instellen van verzet gaat lopen op de dag na de dag van de betekening c.q. het bekend worden met het verstekvonnis of de aangevangen executie 
      (artikel 143 lid 2 Rv). De verzetstermijn is vatbaar voor verlenging onder artikel 1 Algemene termijnenwet: valt de laatste dag van de termijn op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag of daarmee gelijkgestelde dag, dan eindigt de termijn de eerste dag daarna die niet zo’n dag is.
    
    
    
      4.2.	Termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen, waaronder het rechtsmiddel van verzet, zijn van openbare orde. De rechter zal daarom zonodig ambtshalve de eiser in verzet (de oorspronkelijke gedaagde) niet- ontvankelijk moeten verklaren in zijn verzet, indien blijkt dat deze de termijn heeft overschreden, ook al is daarvan door de gedaagde in verzet 
      ( de oorspronkelijke eiser) geen verweer gemaakt.
    
    
    
      4.3.	[eisers] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij op vrijdag
      16 november 2007 van het verstekvonnis van 16 november 2007 kennis heeft genomen. Met inachtneming van wat hiervoor in 4.1 is overwogen, betekent dit dat de verzetstermijn op maandag 17 december 2007 is geëindigd.
      Op basis van de door [eisers] in het geding gebrachte gedingstukken wordt geconcludeerd dat het verzet niet binnen deze verzetstermijn door [eisers]is gedaan.
      Het dagvaardingsexploot van 14 december 2007 is weliswaar binnen de verzetstermijn aan Voorham Makelaars betekend maar Voorham Makelaars is daarin voor de verkeerde rechter, namelijk de rechtbank Utrecht in plaats van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, gedagvaard. Op grond van artikel 259 Rv dient het verzet tegen het in kort geding gewezen verstekvonnis van 16 november 2007 namelijk bij de voorzieningenrechter te worden gedaan.
      [eisers] heeft deze fout kennelijk willen herstellen door het uitbrengen van het onder het procesverloop genoemde (herstel)exploot van 15 januari 2008. Dit exploot is echter niet binnen de verzetstermijn uitgebracht zodat moet worden geconcludeerd dat [eisers] te laat in verzet is gegaan. In dit verband wordt nog overwogen dat het dagvaardingsexploot van 14 december 2007 geen gebrek heeft dat op grond van artikel 66 Rv en/of 120 Rv nietigheid met zich meebrengt en dat op grond van die artikelen kan worden hersteld; het gebrek is er immers daarin gelegen dat voor de verkeerde rechter in verzet is gekomen.  
      Het voorgaande leidt reeds ertoe dat [eisers] niet ontvankelijk is in het verzet.
      Het verweer van Voorham Makelaars dat [eisers] niet ontvankelijk is in het verzet omdat hij in het verstekvonnis van 16 november 2007 zou hebben berust kan dan ook onbesproken blijven.
    
    
    4.4.	Overigens geldt dat ook in het geval [eisers] wel in het verzet had kunnen worden ontvangen zijn vordering zou zijn afgewezen. Dit wordt als volgt toegelicht.
    
    
      4.4.1.	[de vrouw] erkent dat zij in verband met de verkoop van de woning courtage en advertentiekosten aan Voorham Makelaars is verschuldigd, dat zij de daarmee gemoeide bedragen vóór de levering van de woning aan Voorham Makelaars had moeten voldoen en dat zij dit niet heeft gedaan. [de vrouw] erkent de omvang van de door Voorham Makelaars geclaimde advertentiekosten. Zij betwist echter de omvang van de door Voorham Makelaars geclaimde courtage. [de vrouw] stelt zich op het standpunt dat Voorham Makelaars zonder daarvoor een rechtsgrond te hebben ook courtage heeft berekend over de koopprijs van 
      de kunst die in verband met de verkoop van de woning aan de kopers voor een bedrag van EUR 60.000,00 is verkocht; Voorham Makelaars had over deze EUR 60.000,00 geen courtage mogen berekenen, aldus [de vrouw]. Dit standpunt van [de vrouw] is onvoldoende aannemelijk. Uit artikel 14 lid 10 van op de opdracht van toepassing zijnde algemene voorwaarden (zie 2.3) volgt – zoals Voorham Makelaars aanvoert – dat indien er roerende zaken worden verkocht de courtage mede in rekening wordt gebracht over de koopsom daarvan. Dat deze algemene voorwaarden – zoals [de vrouw] naar de voorzieningenrechter begrijpt aanvoert – op grond van artikel 6:233 sub b BW in verbinding met artikel 6:234 BW vernietigbaar zijn omdat Voorham Makelaars haar niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen doordat deze voorwaarden niet vóór af bij het sluiten van de opdracht aan [de vrouw] ter hand zijn gesteld, is niet aannemelijk. In de door [de vrouw] voor akkoord ondertekende opdracht (zie 2.3) verklaart [de vrouw] dat de tekst van de algemene voorwaarden vóór of bij het verstrekken van de opdracht aan haar ter hand is gesteld. Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat dit niet het geval is geweest, zijn gesteld noch gebleken. 
      Het voorgaande betekent dat [de vrouw] courtage is verschuldigd over zowel de koopsom van de woning als de koopsom van de kunst. Partijen zijn het erover eens dat dit een bedrag vertegenwoordigt van EUR 860.000,00 en dat een percentage geldt van 1,65%.
    
    
    4.4.2.	Het voorgaande geldt eveneens ten aanzien van [de man]. De door Voorham Makelaars betwiste stelling van [de man], inhoudende dat [de man] niet als opdrachtgever valt aan te merken, is onvoldoende aannemelijk. De omstandigheid dat [de man] geen eigenaar van de woning was, betekent – anders dan hij kennelijk meent – nog niet dat hij niet samen met zijn echtgenote [de vrouw] aan Voorham Makelaars de opdracht heeft kunnen geven om de echtelijke woning te verkopen. Daarentegen is het voldoende aannemelijk dat [de man] door zijn eigen gedragingen, onder meer bestaande uit het verzoeken om uitstel van betaling en het treffen van diverse betalingsregelingen, bij Voorham Makelaars het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat hij onder dezelfde voorwaarden als zijn echtgenote [de vrouw] de opdracht tot verkoop van de echtelijke woning aan Voorham Makelaars heeft verstrekt.
    
    4.4.3.	Dat – zoals [eisers] stelt en Voorham Makelaars betwist – partijen na het tot stand komen van de overeenkomst in afwijking van de overeenkomst zijn overeengekomen dat [eisers] in verband met de verkoop van de woning en de kunst een totaalbedrag van EUR 13.600,00 aan Voorham Makelaars verschuldigd zou zijn, is onvoldoende aannemelijk. [eisers] heeft deze stelling op geen enkele manier onderbouwd, wat – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van Voorham Makelaars – wel op zijn weg had gelegen. Bovendien wijst de in 2.11 en 2.12 geciteerde correspondentie erop dat [eisers] voordat hij deze verzetsprocedure aanhangig maakte geen bezwaar had tegen de door Voorham Makelaars geclaimde courtage en advertentiekosten.
    
    
      4.5.	[de man] en [de vrouw] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Voorham Makelaars worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.070,00
    
      
    4.6.	Zoals in 4.1 is overwogen, betreft deze zaak een verzetsprocedure. Dit brengt mee dat Voorham Makelaars geen eis in reconventie kan instellen. Immers, door het verzet wordt de instantie heropend. Voorham Makelaars zal niet-ontvankelijk in haar eis in reconventie worden verklaard.
    
    4.7.	Voorham Makelaars zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [de man] en [de vrouw] worden begroot op EUR 408,00 voor salaris procureur.
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in verzet
      5.1.	verklaart [eisers] niet ontvankelijk in zijn verzet tegen het verstekvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 16 november 2008,
    
    
    5.2.	veroordeelt [de man] en [de vrouw] in de proceskosten, aan de zijde van Voorham Makelaars tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    5.3.	verklaart de in 5.2 genoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in gestelde reconventie
      5.4.	verklaart Voorham Makelaars niet-ontvankelijk in haar vorderingen in reconventie,
    
    
    5.5.	veroordeelt Voorham Makelaars in de proceskosten, aan de zijde van [de man] en [de vrouw] tot op heden begroot op EUR 408,00,
    
    5.6.	verklaart de in 5.5 genoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2008.?