ECLI:NL:RBZUT:2008:BD8368, Rechtbank Zutphen, 02-07-2008, 91113 - HA ZA 08-167
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2008-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop percelen grond met bouwplan. Na de koop blijkt koper geen bouwvergunning te kunnen verkrijgen.Vordering tot ontbinding koopovereenkomst op grond van non-conformiteit, dwaling dan wel onvoorziene omstandigheden. Sprake van een toekomstige omstandigheid?

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 91113 / HA ZA 08-167
    
    
    Vonnis van 2 juli 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING SPECTRUM WONEN,
      gevestigd te Lochem,
      eiseres,
      procureur mr. F.A.M. van Os,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] BEHEER B.V.,
      gevestigd te Lochem, 
      gedaagde,
      procureur mr. B.M. König,
      advocaat mr. M. Holthuis te Apeldoorn.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Stichting en Beheer genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 19 maart 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 29 mei 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Stichting en Beheer houden zich professioneel bezig met de bouw- en woningmarkt en projectontwikkeling.
    
    
    
      2.2.	Beheer heeft een bouwplan in ontwikkeling genomen voor een appartementencomplex te Laren. De Stichting en Beheer hebben onderhandeld over de verkoop van het bouwplan aan de Stichting. Bij brief van 25 februari 2005 heeft Beheer aan de Stichting betreffende de ontwikkeling appartementencomplex “De Notaris” te Laren onder meer geschreven:
      “(…) Dit plan is inmiddels door de Commissie Welstand goedgekeurd. Wij verwachten binnenkort de aanvraag voor de bouwvergunning in te kunnen dienen.
      (…)
      [gedaagde] Beheer BV zorgt voor het complete dossier ten behoeve van de vergunningaanvraag op basis van bijgaande tekeningen. (…)” 
    
    
    
      2.3.	Op 28 april 2005 heeft Beheer voor een kooprijs van € 500.000,= twee percelen grond met het door haar als projectontwikkelaar ontwikkelde bouwplan aan de Stichting verkocht, in het koopcontract (productie 1 bij inleidende dagvaarding) als volgt omschreven:
      “1.	Een perceel grond gelegen aan de Rengersweg (…) te Laren, gemeente Lochem, (…);
      2.	Een perceeltje grond gelegen aan de Rengersweg (…) te Laren, gemeente Lochem, 
      3.	het door verkoper ontwikkelde bouwplan “De Notaris” voor de realisering van 8 appartementen één en ander conform het aan deze akte gehechte bouwplan van “05b Architecten (…), inclusief alle daarbij behorende vergunningen en ontheffingen. (…)” 
    
    
    
      Artikel 5 lid 5 van het koopcontract luidt: 
      “Koper is voornemens het verkochte als volgt te gebruiken:
      Bouwterrein voor de realisering van acht (8) appartementen.
      Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte deelt verkoper nog het volgende mee:
      -	hem is niet bekend dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan;
      -	hem is niet bekend dat het verkochte gebouwd of verbouwd is zonder de daartoe vereiste vergunning(en) of met vergunning(en) in verband waarmee nog voorwaarden moeten worden nagekomen;”
    
    
    
      Artikel 13 van het koopcontract luidt voor zover van belang:
      “1. Het verkochte komt eerst voor risico van koper, zodra de notariële akte van levering is ondertekend, tenzij de feitelijke levering eerder plaatsvindt, in welk geval het risico met ingang van dat moment overgaat op koper. (…)”
    
    
    2.4.	Bij akte van levering van 2 mei 2005 (productie 2 bij conclusie van antwoord), waarin het verkochte op dezelfde wijze staat omschreven als in het koopcontract, is het verkochte aan de Stichting geleverd. Voor zover in de akte van levering daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in het koopcontract (en ook overigens) tussen hen is overeengekomen.
    
    2.5.	Uit het besprekingverslag van 6 september 2005 (productie 3 bij conclusie van antwoord) blijkt dat de vergunningaanvraag niet in zijn geheel in het bestemmingsplan paste. De Stichting heeft in overleg met de gemeente Lochem besloten de oorspronkelijke aanvraag in te trekken en twee nieuwe aanvragen voor een bouwvergunning in te dienen: een aanvraag voor het appartementencomplex en een aanvraag voor de bergingen.
    
    2.6.	Bij brief van 8 december 2005 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft B&W van de gemeente Lochem op de aanvraag van de Stichting d.d. 15 september 2005 voor een reguliere bouwvergunning voor het oprichten van een appartementencomplex als volgt gereageerd:
    
    
    
      “Bestemmingsplan
      Het perceel Rengersweg 4-6(…)  te LAREN ligt in het geldende bestemmingsplan “Laren 1988” en heeft als bestemming “Dorpscentrum”. Het bouwplan is strijdig met het bestemmingsplan. Burgemeester en wethouders zijn voornemens om op grond van artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening medewerking te verlenen aan de benodigde vrijstelling van artikel 5 lid 7 sub b van het bestemmingsplan ten behoeve van een derde bouwlaag op de appartementengebouw en om voor de bergingen op de zijdelingse perceelsgrens te mogen bouwen. (…)
      Er zijn tot heden een zestal zienswijzen ingekomen waarvan bijgaand een kopie.
      (…)”
    
    
    2.7.	Bij besluit van 3 maart 2006 heeft B&W van de gemeente Lochem aan de Stichting met vrijstelling ingevolge artikel 19 lid 2 Wet op de ruimtelijke ordening een bouwvergunning (hierna WRO) verleend voor het realiseren van een appartementengebouw aan de Rengersweg te Laren. 
    
    2.8.	Op 4 maart 2006 is een op 27 februari 2006 door de gemeenteraad van de gemeente Lochem genomen voorbereidingsbesluit (hierna het voorbereidingsbesluit) in werking getreden om ongewenste ontwikkelingen te voorkomen voor de gebieden met de bestemming “Dorpscentrum” in onder andere het bestemmingsplan “Laren 1988”.
    
    2.9.	Tegen het bouwplan van het appartementengebouw zijn bezwaren ingediend en de voorzieningenrechter heeft, op een vordering daartoe, de bouwvergunning geschorst tot zes weken na besluitvorming op de bezwaren. Bij heroverwegingsbesluit van 25 september 2006 heeft B&W van de gemeente Lochem, overeenkomstig het advies van de Commissie Bezwaarschriften, de bezwaarschriften ontvankelijk en de bezwaren gegrond verklaard, en besloten tot intrekking van de aan de Stichting verleende - in 2.7 genoemde -bouwvergunning.  
    
    
      2.10.	Bij brief van 24 november 2006 heeft de Stichting aan Beheer laten weten dat zij aanspraak maakt op vernietiging dan wel ontbinding van de koopovereenkomst, omdat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, en nodigt zij Beheer uit om in overleg te treden.
      Per emailbericht van 2 mei 2007 schrijft Beheer aan de Stichting dat Beheer heeft geleverd wat destijds was afgesproken en verwijst zij de Stichting naar de gemeente.
      Bij brief van 14 juni 2007 heeft de Stichting Beheer aansprakelijk gesteld en gesommeerd de betaalde koopsom te restitueren met een aanbod tot teruglevering van het gekochte. Beheer is hierop niet ingegaan.
    
    
    
    
      3.	De vordering 
      3.1.	De Stichting vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de koopovereenkomst tussen partijen d.d. 28 april 2005 zal vernietigen, dan wel geheel of gedeeltelijk zal ontbinden met bepaling dat Beheer binnen 8 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de betaalde koopsom ad € 500.000,= dient te restitueren aan de Stichting onder gelijktijdige teruglevering door de Stichting aan Beheer van het gekochte, met bepaling dat Beheer de door de Stichting geleden schade, nader op te maken bij staat, ondermeer bestaande uit het door de Stichting geleden renteverlies over de koopsom vanaf de datum van betaling van de koopsom tot aan de dag van restitutie van de koopsom, dient te vergoeden, met veroordeling van Beheer in de kosten van het geding.
    
    
    3.2. 	De Stichting legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    Primair beroept de Stichting zich op non-conformiteit. Partijen zijn een bijzonder gebruik van het verkochte overeengekomen. Op publiekrechtelijke gronden is dit gebruik niet toegestaan. De non-conformiteit is de grondslag voor de gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst.
    
    Subsidiair stelt de Stichting zich op het standpunt dat zij bij het aangaan van de overeenkomst ten onrechte heeft gemeend dat zij het gekochte zou mogen gebruiken als bouwterrein voor de realisering van 8 appartementen. Beheer heeft de Stichting laten weten dat zij het bouwplan “De Notaris” specifiek voor de twee percelen had ontwikkeld. Beheer, wetende van het door de Stichting voorgenomen gebruik als bouwterrein, heeft aan de Stichting medegedeeld dat Beheer niet bekend was dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet was toegestaan. Op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW vordert de Stichting vernietiging van de koopovereenkomst. 
    
    Meer subsidiair beroept de Stichting zich op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW. Het feit dat het beoogde gebruik op publiekrechtelijke gronden niet is toegestaan, vormt volgens de Stichting een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat Beheer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, op grond waarvan deze dient te worden ontbonden.
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Beheer concludeert dat de rechtbank de Stichting niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    4.2.	Beheer voert de navolgende verweren aan.
    
    
      Omdat de Stichting ten tijde van de levering d.d. 2 mei 2005 op de hoogte was van het feit dat de vergunningverlening nog niet rond was en zij zelf zorg zou dragen voor de verdere procedure voor de vergunning, mocht de Stichting niet aannemen dat deze vergunning een eigenschap was van het verkochte. Subsidiair had de Stichting de aanwezigheid van de beweerdelijke eigenschap behoren te betwijfelen ex artikel 7:17 lid 2 BW. Beheer heeft nimmer een garantie gegeven dat de vergunning daadwerkelijk zou worden verleend en zij heeft de Stichting steeds op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen van de principe-aanvraag van vóór de verkoop. De Stichting had als professionele partij niet blindelings op vergunningverlening mogen vertrouwen en dus behoren te betwijfelen of de vergunning wel daadwerkelijk zou worden verleend. Ze had met de intrekking rekening dienen te houden.
      Vanaf 6 september 2005 wist de Stichting dat het bouwplan niet in zijn geheel in het bestemmingsplan paste. De klachttermijn van artikel 7:23 BW begint dus te lopen per 
      6 september 2005. Door vervolgens pas op 24 november 2006 Beheer op de hoogte te stellen van het beweerdelijk gebrek heeft zij Beheer niet binnen bekwame tijd hiervan kennis gegeven. Omdat de klachttermijn is verstreken, heeft de Stichting alle rechten ter zake van een mogelijk beroep op non-conformiteit verloren.
    
    
    Voor een beroep op dwaling is geen plaats omdat de verlening van een bouwvergunning een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (artikel 6:228 lid 2 BW). De koopovereenkomst dateert van 28 april 2005 en de intrekking van de bouwvergunning vond plaats op 26 september 2006. Bovendien heeft Beheer de Stichting steeds op de hoogte gehouden omtrent de vergunningverlening vóór de verkoop, zodat de Stichting ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet in de veronderstelling heeft kunnen verkeren dat er zekerheid bestond dat het verkochte mocht worden gebruikt als bouwgrond.
    
    In artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomst is de ‘onvoorziene’ omstandigheid in de overeenkomst verdisconteerd, zodat geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW. Op grond van lid 2 van artikel 6:258 BW komt de intrekking van de vergunning voor rekening van de Stichting.
    
     
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	De Stichting voert op een drietal gronden aan dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst vernietigd dan wel ontbonden dient te worden, omdat het bij de overeenkomst voorziene gebruik op publiekrechtelijke gronden niet is toegestaan. Beheer heeft de opgeworpen gronden gemotiveerd betwist. Als meest verstrekkend verweer voert Beheer aan dat de Stichting niet binnen de bekwame tijd van artikel 7:23 BW, te weten binnen twee maanden, Beheer op de hoogte heeft gebracht van het gestelde gebrek, zodat de Stichting alle rechten ter zake van een mogelijk beroep op non-conformiteit heeft verloren.
    
     
    Klachtplicht
    
    
      5.2.	Onder verwijzing naar een gespreksverslag van 6 september 2005 inzake het bouwplan Rengersweg te Laren met als aanwezigen onder meer de gemeente en de Stichting stelt Beheer dat de Stichting al op die datum op de hoogte was van het feit dat het bouwplan niet in zijn geheel in het bestemmingsplan paste (zie 2.5.). Door vervolgens pas op 
      24 november 2006 Beheer van het gestelde gebrek in kennis te stellen kan zij er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt en verliest de Stichting alle rechten ter zake van een mogelijk beroep op non-conformiteit. 
      Terecht heeft de Stichting erop gewezen dat de klachttermijn niet aanvangt op 6 september 2005. Het enkele feit dat het bouwplan niet in zijn geheel in het bestemmingsplan paste, is daartoe onvoldoende, gegeven immers de - ook door de gemeente benutte - vrijstellingsmogelijkheden krachtens artikel 19 WRO. Pas op het moment dat met enige zekerheid vast staat dat realisering van het bouwproject op publiekrechtelijke gronden niet is toegestaan, neemt de klachttermijn een aanvang. Bij brief van 26 september 2006, verzonden op 29 september 2006, heeft de gemeente Lochem de Stichting op de hoogte gebracht van het heroverwegingsbesluit van B&W en de intrekking van de bouwvergunning. Vervolgens heeft de Stichting bij brief van 24 november 2006 Beheer hiervan in kennis gesteld, dus binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 BW.
    
    
    
    
    Grondslag
    
    5.3.	Thans liggen de door de Stichting aangevoerde gronden voor vernietiging dan wel ontbinding van de koopovereenkomst ter beoordeling voor. Deze zijn alle terug te voeren op het kernpunt van het geschil van partijen, te weten de vraag voor wiens risico de intrekking van de bouwvergunning op grond van de koopovereenkomst moet komen. Zowel bij een beroep op non-conformiteit, dwaling als onvoorziene omstandigheden komt het aan op de uitleg van de overeenkomst van partijen. 
    
    
      5.4.	Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zal eerst worden vastgesteld welke feiten en omstandigheden hebben geleid tot de intrekking van de bouwvergunning. 
      Directe aanleiding zijn de ingediende bezwaren tegen de met vrijstelling ingevolge artikel 19 lid 2 WRO verleende bouwvergunning aan de Stichting en de gevraagde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft de bouwvergunning geschorst tot zes weken na besluitvorming op de bezwaren. Tevens heeft hij overwogen dat de gemeente heroverwegend in bezwaar alsnog aandacht zal moeten besteden aan de omstandigheid dat de gehele derde bouwlaag - en niet alleen het achterste gedeelte zoals de gemeente had aangenomen - in strijd is met de planvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan. Bij deze heroverweging zal de gemeente tevens - in verband met de eis van een goede ruimtelijke onderbouwing - het op 4 maart 2006 in werking getreden voorbereidingsbesluit moeten betrekken, aldus de voorzieningenrechter. 
    
    
    5.5.	Uit het voorstel/besluit van de gemeenteraad van 25 september 2006 (bijlage bij het heroverwegingsbesluit, productie 2 bij dagvaarding) blijkt dat het volgens B&W in de rede ligt te veronderstellen dat een woonblok in de bestemming Dorpscentrum in Laren door de raad als ongewenst wordt aangemerkt. Het voorbereidingsbesluit heeft immers tot doel ongewenste ontwikkelingen te voorkomen voor de gebieden met de bestemming “Dorpscentrum”. De bebouwing in het dorpscentrum heeft één of twee bouwlagen met een kap. Door toevoeging van een derde bouwlaag ontstaat een stedelijke uitstraling, daar waar een aantasting van de ruimtelijke karakteristiek voorkomen moet worden. Een gebouw wordt dan te volumineus, te grootschalig, massief en stedelijk. Hiermee komt de basis te vervallen om een vrijstelling ingevolge artikel 19 lid 2 WRO ruimtelijk te onderbouwen. Na interpretatie van het voorbereidingsbesluit en de discussie in de raad daaraan voorafgaande hebben B&W van de gemeente Lochem voorgesteld geen vrijstellingsprocedure op basis van artikel 19 lid 1 WRO te volgen. Het voorgaande heeft geleid tot het heroverwegingsbesluit van 26 september 2006, waarbij de aan de Stichting verleende bouwvergunning is ingetrokken. 
    
    5.6.	Naar het oordeel van de rechtbank is de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit d.d. 27 februari 2006 op 4 maart 2006 van doorslaggevende betekenis geweest voor het besluit van de gemeente om de bouwvergunning in te trekken, omdat hierdoor een goede ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling van artikel 19 WRO niet meer mogelijk was. Gesteld noch gebleken is dat Beheer en/of de Stichting vóór 2 mei 2005, de dag van levering en risico-overgang naar de Stichting, op de hoogte is/zijn geweest van (de mogelijkheid van) dit voorbereidingsbesluit. Deze omstandigheden zijn van belang bij de uitleg van de koopovereenkomst tussen partijen.  
    
    5.7.	Vooropgesteld wordt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
    
    Non-conformiteit
    
    
      5.8.	De Stichting heeft gesteld dat, nu er sprake is van de koop van twee percelen met een daarop te realiseren bouwplan met acht appartementen, de Stichting mocht verwachten dat het gekochte de eigenschappen bezat die nodig zijn voor het bijzondere gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Dit bijzondere gebruik blijkt uit punt 3, blad 1 van het koopcontract (zie 2.3.). Het bouwplan is verkocht inclusief alle daarbij behorende vergunningen en ontheffingen, aldus de Stichting.  
      Beheer heeft aangevoerd dat de Stichting niet mocht verwachten dat de afgeleverde zaak eigenschappen had waarvan zij de aanwezigheid behoorde te betwijfelen. Ten tijde van de levering wist de Stichting dat de vergunning nog niet rond was, zodat de Stichting niet mocht aannemen dat de vergunning een eigenschap van het verkochte was.
    
    
    
      5.9.	Ter onderbouwing van haar stellingen heeft de Stichting schriftelijke verklaringen overgelegd van [directeur Stichting], destijds directeur bij de Stichting, (hierna [directeur Stichting]) en van Ing. [directeur bouwbedrijf], directeur van [bedrijf] Ingenieurs voor Bouw & Infra, het bedrijf dat voor Beheer de volledige bouwkundige engineering heeft verzorgd. 
      [directeur Stichting] heeft onder meer verklaard:
      “Toen de heer [gedaagde] contact opnam, liet hij mij weten dat hij een project had ontwikkeld voor acht appartementen aan de Rengersweg te Laren. (…)
      Verder deelde de heer [gedaagde] mede dat het bouwproject al was getoetst door de Gemeente Lochem. De Gemeente Lochem had volgens de heer [gedaagde] laten weten medewerking te zullen verlenen aan het verlenen van de definitieve bouwvergunning. Volgens de heer [gedaagde] was het enige wat nog moest gebeuren de officiële aanvraag voor de definitieve bouwvergunning. Het ging volgens hem om een bouwproject “in de doos”, waarmee hij bedoelde dat het project volledig was uitgewerkt en gereed was om de definitieve bouwvergunning aan te vragen (…). Volgens de heer [gedaagde] zou de afgifte van de bouwvergunning nog slechts een formaliteit zijn.
      (…)
      Op geen enkel moment heeft de heer [gedaagde] gezegd dat er een risico was dat de bouwvergunning niet rond zou komen. Evenmin heeft hij opmerkingen gemaakt, waaruit ik had moeten afleiden dat er een dergelijk risico bestond. Hij was zeer stellig dat de Gemeente volledig zou meewerken. Indien ik aan de mededelingen van de heer [gedaagde] zou hebben getwijfeld of gedacht zou hebben dat er voor wat betreft de bouwvergunning toch nog sprake was van risico’s, zou ik wel aan de koopovereenkomst ontbindende of opschortende voorwaarden hebben verbonden. Ik heb dat niet gedaan gezien de duidelijke uitlatingen van de heer [gedaagde], die er volgens mij zelf ook stellig van overtuigd was dat de bouwvergunning nog slechts een formaliteit was. (…)”
    
    
    
      [directeur bouwbedrijf] heeft onder meer verklaard:
      “(…) Een dergelijke principe-aanvraag [Rb: van een bouwvergunning] is bedoeld om te bezien of er bouwvergunning voor een project kan worden verkregen. Als positief door de Gemeente wordt gereageerd op de principe-aanvraag wordt een definitieve aanvraag voor de bouwvergunning gedaan. Dat vergt veel meer kosten, (…). Deze kosten worden pas gemaakt als positief op de principe-aanvraag wordt gereageerd. Dat is de gebruikelijke gang van zaken.
      Nadat door de Gemeente positief was gereageerd op de principe-aanvraag heeft [bedrijf] voor het project “De Notaris” te Laren in opdracht van [gedaagde] Beheer B.V. de volledige bouwkundige engineering verzorgd; al het bouwplan-technische en constructieve werk. (…), zodat de definitieve bouwvergunning zou kunnen worden aangevraagd. Noch bij [gedaagde] Beheer B.V., noch bij [bedrijf] bestond enige twijfel dat de bouwvergunning zou worden verleend; (…).
      [gedaagde] Beheer B.V. heeft vervolgens het project aan Stichting Spectrum Wonen verkocht. Het project was toen bouwvergunninggereed “in de doos”, dat wil zeggen dat het project volledig was uitgewerkt en gereed was om de definitieve bouwvergunning aan te vragen.”
    
    
    
      Beheer heeft een schriftelijke verklaring overgelegd van [gedaagde], onder meer inhoudende:
      “(…) Ik heb [directeur Stichting] duidelijk gemaakt wat de status hiervan was en hij heeft dat ook getoetst (althans kunnen toetsen), namelijk fase 1 van De Notaris was afgerond. Dit houdt in dat de Ruimtelijke Ordening- c.q. bestemmingsplan toets en de commissie Welstand voor wat betreft uiterlijk en vormgeving groen licht hebben gegeven. Alle bijbehorende stukken heb ik [directeur Stichting] doen toekomen. Hij wist exact wat Spectrum kocht. De stukken die benodigd waren voor fase 2 zouden wij aanleveren, keurig netjes [in] ‘in de doos’ verpakt. Dat hebben wij dan ook gedaan op de dag dat de notariële akten waren verleden. Vanaf dat moment is ‘het bestens’ voor Spectrum. (…)
      Wat de risico’s van het project De Notaris betreft. Zowel wij als Spectrum weten drommels goed wat we over en weer aan elkaar verkocht hebben. En natuurlijk weet ook Spectrum wat een afgeronde fase 1 inhoudt. Namelijk dat er altijd nog het risico bestaat – hoe klein dan ook – dat belanghebbenden bezwaar maken tegen de uiteindelijk nog te verlenen vergunning die het gevolg is van een afgeronde fase 2. Dat weet iedereen die in de ‘bouwwereld’ zit. Vanzelfsprekend heb ik – op geen enkel moment – Spectrum aangegeven, beloofd, gegarandeerd of wat dies meer zij, dat er geen risico’s meer zouden bestaan aan het verdere verloop van het project. Daar kon Spectrum – als ervaren speler – ook helemaal niet vanuit gaan. Ik heb aan Spectrum dan ook exact hetgeen verkocht dat zij heeft gezien en onderzocht, namelijk De Notaris met een afgeronde fase 1, met daarbij de stukken die benodigd zijn om fase 2 af te ronden.
      Dat Spectrum fase 2 uiteindelijk ook goed heeft afgerond, blijkt ook wel uit het feit dat de bouwvergunning ook daadwerkelijk is verleend. Dat belanghebbenden daarna bezwaar daartegen hebben gemaakt, vind ik voor Spectrum vervelend. Maar helaas kan en kon ik daar helemaal niets aan doen, en vanzelfsprekend kon ik dat op voorhand ook niet weten. Wie kan er nu in de toekomst kijken?”
    
    
    5.10.	Op grond van bovenvermelde verklaringen -in onderlinge samenhang beschouwd-, artikel 5 lid 5 van het koopcontract -als compacte neerslag van de bedoeling van partijen-, alsmede het feit dat beide partijen zich professioneel bezig houden met de bouw- en woningmarkt heeft de Stichting redelijkerwijs mogen begrijpen dat Beheer het bijzondere bij de overeenkomst voorziene gebruik in zoverre heeft gegarandeerd dat in beginsel een bouwvergunning zou worden verleend. Dat is ook inderdaad gebeurd. Dat deze garantie zich ook uitstrekte tot na de vergunningverlening en tevens meebracht dat Beheer eventuele toekomstige bezwaren van belanghebbenden tegen de verleende vergunning voor haar rekening en risico wilde nemen, kan uit de verklaringen niet worden afgeleid. Integendeel, artikel 13 van het koopcontract bepaalt dat het verkochte na de levering voor risico van de koper komt. Daarbij geeft de doorslag dat de intrekking van de vergunning met name het gevolg is van een beleidswijziging binnen de gemeente Lochem, waarvan -zonder nadere toelichting die ontbreekt- niet aannemelijk is dat een professionele partij als Beheer deze voor haar rekening had willen nemen. Evenmin heeft de Stichting er in redelijkheid op mogen vertrouwen dat dit wel de bedoeling van Beheer is geweest. Er is dus geen sprake van non-conformiteit van de afgeleverde zaak, zodat de gevorderde ontbinding op deze grondslag niet toewijsbaar is. 
    
    Dwaling
    
    5.11.	De Stichting stelt dat zij op grond van de mededeling van Beheer dat het Beheer niet bekend was dat het gebruik van het verkochte op publiek- en privaatrechtelijke gronden niet was toegestaan, een onjuiste voorstelling van zaken omtrent het voorgenomen gebruik hiervan heeft gehad bij het tot stand komen van de koopovereenkomst. Ter weerlegging van het verweer van Beheer dat het hier een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft, beroept de Stichting zich op het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman). Het verlenen van de bouwvergunning is weliswaar een toekomstige omstandigheid, maar dat is niet doorslaggevend. Het gaat er om of de criteria aan de hand waarvan de vergunning zal worden verleend ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst aan vergunningverlening in de weg stonden. De Stichting stelt dat de gemeente van meet af aan geen vergunning had mogen afgeven en dat de Stichting, door ervan uit te gaan dat de vergunning wel zou worden verleend, een onjuiste voorstelling van zaken had.
    
    
      5.12.	Op zich heeft de Stichting gelijk dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de afgifte van een vergunning als een toekomstige omstandigheid en de criteria die op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst voor vergunning verlening gelden (vgl. recent HR 16 mei 2008, NJ 2008, 286). Met Beheer wordt evenwel geoordeeld dat de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Het gaat niet zozeer om de criteria op het moment van de verlening van de vergunning, daarover hadden partijen een juiste voorstelling van zaken, maar om de door de gemeente gehanteerde maatstaven op het moment van de intrekking van de vergunning. Door de beleidswijziging binnen de gemeente na de totstandkoming van de koopovereenkomst is het gebruik op publiekrechtelijke gronden niet meer toegestaan. Immers (de strekking van) het voorbereidingsbesluit stond in de weg aan een goede ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling ingevolge artikel 
      19 WRO.
      Nu deze dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft, komt de dwaling ingevolge artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van de Stichting. De gevorderde vernietiging is dus niet toewijsbaar.
    
      
    Onvoorziene omstandigheden
    
    
      5.13.	De Stichting stelt zich op het standpunt dat het feit dat het beoogde gebruik op publiekrechtelijke gronden niet is toegestaan, een onvoorziene omstandigheid van dien aard is, dat Beheer ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, op grond waarvan de overeenkomst moet worden ontbonden. Ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zou erop neerkomen dat de Stichting moet betalen voor een niet te realiseren bouwproject. 
      Beheer betwist dat er sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, omdat in artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomst in deze omstandigheid is voorzien. Omdat partijen deze omstandigheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hadden kunnen voorzien, is het geen onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258. Daarnaast voert Beheer met een beroep op artikel 6:258 lid 2 BW aan dat deze onvoorziene omstandigheid voor rekening en risico van de Stichting komt. 
    
    
    5.14.	Dat het beoogde gebruik op publiekrechtelijke gronden niet is toegestaan, is een gevolg van zowel het voorbereidingsbesluit van 27 februari 2006 als - in het verlengde daarvan - de intrekking van de bouwvergunning. Op het moment van sluiten van de overeenkomst zijn deze omstandigheden als toekomstig aan te merken. Niet valt in te zien dat artikel 5 lid 5 van het koopcontract hierin voorziet, zoals Beheer heeft aangevoerd. 
    
    5.15.	Toch kan een beroep op artikel 6:258 BW de Stichting niet baten. De aard van de overeenkomst staat hieraan in de weg. Het betreft een koopovereenkomst tussen twee professionele partijen met de bepaling dat het verkochte na de levering voor risico van koper komt, terwijl de garantie ten aanzien van het overeengekomen bijzondere gebruik niet zover reikt (zie rov. 5.10). 
    
    
      5.16.	Voor zover in de stellingen van de Stichting tevens een beroep op artikel 6:248 
      lid 2 BW moet worden gelezen, geldt het volgende. De stelling van de Stichting dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst leidt tot het betalen voor een niet te realiseren bouwproject behoeft enige relativering. Uit de door [directeur Stichting] overgelegde schriftelijke verklaring blijkt dat de gemeente op de twee percelen medewerking wil verlenen aan een appartementencomplex met minder appartementen. Dat een kleiner project niet kostendekkend zou zijn, heeft de Stichting niet met bewijsstukken onderbouwd. Bij deze stand van zaken heeft de Stichting onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de Stichting aan de koopovereenkomst met Beheer te houden.
    
    
    5.17.	Tot slot is gesteld noch gebleken dat een beroep op artikel 7:15 BW de vorderingen kan dragen.
     
    5.18.	Aangezien geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zal aan de bewijsaanbiedingen van beide partijen worden voorbij gegaan.
    
    5.19.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op geen van de aangevoerde rechtsgronden de ontbinding of de vernietiging van de koopovereenkomst kan worden gebaseerd. De vorderingen zullen worden afgewezen.
    
    
      5.20.	De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Beheer worden begroot op:
      - vast recht € 4.732,00
      - salaris procureur € 5.160,00   (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal € 9.892,00
    
    
      
    
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	wijst de vorderingen af,
    
    6.2.	veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van Beheer tot op heden begroot op € 9.892,00,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.