ECLI:NL:RBZUT:2011:BP4563, Rechtbank Zutphen, 02-02-2011, 107761 - HA ZA 09-1419
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nadat beslist is in het bevoegdheidsincident ex art 11 Rv start gedaagde een vrijwaringsincident. Gedaagde heeft geen argument aangereikt waarom de beide incidenten niet tegellijk konden worden opgeworpen. Vrijwaringsincident is dus te laat ingesteld. Uiteraard zou de rechtbank pas op het vrijwaringsincident beslist hebben nadat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter zou zijn vastgesteld. Ten overvloede: geen rechtsverhouding die verplicht tot vrijwaring.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 107761 / HA ZA 09-1419
    
    Vonnis in incident van 2 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [bedrijf 1] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat aanvankelijk mr. W.P. Wijers, thans mr. G.P. Oosterhoff te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats] New York,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat mr. S.A. van der Sluijs te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [bedrijf 1] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis van 10 november 2010 in het bevoegdheidsincident
      -	de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring
      -	de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    
      2.	De beoordeling in het incident
      2.1.	[gedaagde] vordert dat hem wordt toegestaan [naam 1] (hierna ook: [naam 1]), wonende te [plaats, adres], in vrijwaring op te roepen. [bedrijf 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      2.2.	[bedrijf 1] heeft als eerste verweer aangevoerd dat [gedaagde] te laat is met het instellen van zijn vordering.
      Dit verweer treft gelet op het volgende doel.
      De dagvaarding in de hoofdzaak is op 3 augustus 2009 aan de in New York woonachtige
      [gedaagde] betekend en op 19 september 2009 aan hem uitgereikt. Daarin is [gedaagde] opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting van 11 november 2009. Ter terechtzitting van 9 december 2009 is het aan [gedaagde] verleende verstek gezuiverd en is hem uitstel verleend voor het nemen van zijn conclusie van antwoord. Op 17 februari 2010 heeft [gedaagde] een incidentele conclusie houdende het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft genomen. Nadat [bedrijf 1] in het bevoegdheidsincident voor antwoord heeft geconcludeerd, heeft [gedaagde] in dit incident pleidooi verzocht. Dit pleidooi is op 7 juni 2010 gehouden, waarbij [gedaagde] zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn advocaten. Naar aanleiding van het bij het pleidooi besprokene is bij vonnis van 30 juni 2010 een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie is op 10 september 2010 gehouden. Nadat partijen de rechtbank hadden meegedeeld dat zij er niet in geslaagd waren een minnelijke regeling te treffen en [bedrijf 1] vonnis heeft gevraagd is op 10 november 2010 vonnis gewezen in het bevoegdheidsincident. Daarin heeft deze rechtbank zich bevoegd verklaard van de vorderingen van [bedrijf 1] kennis te nemen en is de zaak naar de rol van 22 december 2010 verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde]. Op die dag heeft [gedaagde] de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen. 
    
    
    
      2.3.	Artikel 210 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring vóór alle weren genomen moet worden. Het derde lid van artikel 208 Rv bepaalt dat incidentele vorderingen zoveel mogelijk tegelijk dienen te worden ingesteld.
      Het bevoegdheidsincident is weliswaar bij wege van verweer opgeworpen, maar dat laat onverlet dat [gedaagde] geen enkel argument heeft aangereikt waarom de beide incidenten in deze zaak niet tegelijk konden worden opgeworpen. Uiteraard zou de rechtbank pas op het vrijwaringsincident hebben beslist, nadat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter zou zijn vastgesteld.    
      [gedaagde] kan dan ook in deze vordering niet meer worden ontvangen.
    
    
    
      2.4.	Ten overvloede geldt nog het volgende. 
      [gedaagde] baseert zijn incidentele vordering op het volgende.
      [bedrijf 1] maakt deel uit van een concern. De natuurlijke personen achter dit concern zijn [gedaagde] en [naam 1]. Tussen (onder andere) [gedaagde] en [naam 1] is een shareholders agreement gesloten waarin is overeengekomen dat [naam 1] beslissingsbevoegd is voor alle technische aspecten en [gedaagde] voor alle andere commerciële en juridische aspecten. [naam 1] heeft in strijd met deze overeenkomst gehandeld door de Ondernemingskamer te verzoeken [gedaagde] te schorsen als bestuurder van [bedrijf 1]. De Ondernemingskamer heeft dit verzoek gehonoreerd en [gedaagde] is bij beschikking van 13 december 2007 als bestuurder geschorst. [naam 1] heeft daarmee voorkomen dat hij op voorspraak van [gedaagde] door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [bedrijf 1] ontslagen zou worden. Overigens heeft [naam 1] in augustus 2006 het feitelijke bestuur van [bedrijf 1] overgenomen en zich niets meer van de gemaakte afspraken aangetrokken. Indien [bedrijf 1] schade heeft geleden, dan is die schade mede te wijten aan de medebestuurder [naam 1]. De beslaglegging door [bedrijf 2] waar [bedrijf 1] aan refereert is een direct gevolg van het feit dat [naam 1] zich niet aan (betalings-)afspraken met [bedrijf 2] hield. Omdat [naam 1] eveneens bestuurder van [bedrijf 2] is, kan de volgens [bedrijf 1] onrechtmatige beslaglegging ook aan [naam 1] verweten worden, gelet op het beginsel van collegialiteit van bestuurders en gelijke draagplicht indien het bestuur een verwijt te maken valt.         
      Door de toerekenbare tekortkomingen van [naam 1] zal [gedaagde] schade lijden als hij veroordeeld wordt de door [bedrijf 1] gestelde schade te vergoeden. [gedaagde] wenst de interne draagplicht tussen hem en [naam 1] in de vrijwaringsprocedure te laten vaststellen. Hij heeft er recht op en belang bij [naam 1] in vrijwaring op te roepen, zo heeft
      [gedaagde] aangevoerd.
    
    
    2.5.	Voor het verlenen van toestemming om iemand in vrijwaring op te roepen is voldoende dat deze derde, in dit geval [naam 1], krachtens zijn rechtsverhouding tot -in dit geval- [gedaagde] verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van [gedaagde] in de hoofdzaak te dragen. 
    
    
      2.6.	Partijen bij de shareholders agreement van 19 juli 2003 zijn [bedrijf 2] Ltd, [bedrijf 3] ([bedrijf 3]) en de natuurlijke personen [gedaagde] en [naam 1], beiden in het stuk als “managers” aangeduid. Uit de overeenkomst blijkt niet dat zij ook beoogt de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en [naam 1] als bestuurders van [bedrijf 1] te regelen. Integendeel, uit de tekst van de overeenkomst blijkt dat de afspraken omtrent de beslissingsbevoegdheid van [gedaagde] en [naam 1] uitsluitend betrekking hebben op [gedaagde] en [naam 1] in hun hoedanigheid van bestuurders en aandeelhouders van [bedrijf 3] en [bedrijf 2].           
      Maar voor zover [gedaagde] met zijn stelling dat [bedrijf 3] de enig beherend vennoot was van [bedrijf 1] heeft willen aanvoeren dat deze overeenkomst daar wel op ziet, geldt het volgende. 
      Zoals [bedrijf 1] heeft aangevoerd en ook blijkt uit de door [gedaagde] in het geding gebrachte beschikking van de Ondernemingskamer is [bedrijf 3] niet de beherend vennoot van [bedrijf 1], maar de beherend vennoot van [bedrijf 4], de aandeelhoudster van [bedrijf 1]. Commanditaire vennoten van [bedrijf 4] zijn [gedaagde], [naam 1] [bedrijf 5] B.V. en een aantal minderheidsaandeelhouders.        
      Deze indirecte relatie tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 1] staat eraan in de weg aan te nemen dat de afspraken in de shareholders agreement ook betrekking hebben op het functioneren van [gedaagde] en [naam 1] als bestuurders van [bedrijf 1].
      Geconcludeerd wordt dat door de shareholders agreement is niet een rechtsverhouding is ontstaan tussen [gedaagde] en [naam 1] op grond waarvan [naam 1] verplicht zou zijn de nadelige gevolgen van een veroordeling van [gedaagde] in de hoofdzaak te dragen. 
    
     
    
      2.7.	Uit de inleidende dagvaarding blijkt niet dat [bedrijf 1] haar bestuur als geheel een verwijt maakt. De feiten en omstandigheden waarop [bedrijf 1] haar stelling baseert dat [gedaagde] zijn taak als haar bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld zien uitsluitend op doen en nalaten van [gedaagde]. Zo verwijt [bedrijf 1] [gedaagde] onder meer dat hij de volledige zeggenschap over alle niet-technische aangelegenheden heeft opgeëist en met die zeggenschap uitsluitend zijn eigen belang trachtte te dienen en dat hij [bedrijf 1] opzettelijk en te kwader trouw belangrijke commerciële kansen heeft onthouden. 
      [gedaagde] heeft wel aangevoerd dat in het geval [bedrijf 1] schade heeft geleden dat mede aan [naam 1] te wijten is, maar voor deze stelling is geen steun te vinden in hetgeen [gedaagde] ter onderbouwing daarvan heeft aangevoerd. 
      2.8.	[bedrijf 1] heeft in dit verband ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar de beslissingen van de Ondernemingskamer. Daarbij zijn aanvankelijk zowel [gedaagde] als [naam 1] bij beschikking van 16 oktober 2007 (verbeterd bij beschikking van 5 december 2007) geschorst als bestuurders van [bedrijf 1]. Die schorsing is ten aanzien van [naam 1] bij beschikking van 14 december 2007 opgeheven, terwijl bij beschikking van 8 september 2008 [gedaagde] door de Ondernemingskamer is ontslagen als bestuurder van [bedrijf 1]. In die laatste beschikking heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat [gedaagde] zich heeft onttrokken aan zijn uit de wet voortvloeiende verantwoordelijkheid als bestuurder en elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap heeft geschonden. De ondernemingskamer heeft geconcludeerd dat [gedaagde] in de eerste plaats verantwoordelijk geacht moet worden voor het wanbeleid van [bedrijf 1] en dat het vooral de tekortkomingen van [gedaagde] als bestuurder zijn (geweest) waardoor [bedrijf 1] niet naar behoren functioneert (heeft gefunctioneerd). Het verweer van [gedaagde] dat het beleid van [bedrijf 1] door [naam 1] en hem samen is bepaald en hij daar dus nooit alleen verantwoordelijk voor kan zijn, is door de Ondernemingskamer gepasseerd. 
      [gedaagde] heeft in het licht van dit oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [naam 1] krachtens zijn rechtsverhouding als medebestuurder van [bedrijf 1] verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van [gedaagde] in de hoofdzaak te dragen.
    
    
    2.9.	Tenslotte kan het feit dat [naam 1] samen [gedaagde] bestuurder van [bedrijf 2] is evenmin tot die door [gedaagde] voorgestane conclusie leiden. [bedrijf 1] vordert immers voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als haar bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Het mag zo zijn dat [bedrijf 1] aan haar vorderingen mede de door [bedrijf 2] ten laste van haar gelegde beslagen ten grondslag legt, maar ook ten aanzien van dit verwijt geldt dat [bedrijf 1] haar pijlen uitsluitend op [gedaagde] richt door te stellen dat hij als regisserend bestuurder van [bedrijf 2] bewerkstelligd heeft dat deze vennootschap misbruik van bevoegdheid maakt.     
    
    2.10.	De vordering van [gedaagde] zal worden afgewezen en [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in  de kosten van deze procedure. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [bedrijf 1] begroot op (1 punt x factor 1 x tarief € 452,-- =) € 452,--. 
     
    2.11.	De zaak zal verwezen worden naar de rol van 16 februari 2011 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde].          
      
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      3.1.	wijst het gevorderde af;
    
    
    3.2.	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [bedrijf 1] begroot op € 452,--;
    
    3.3.	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    en in de hoofdzaak
    
    3.4.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 februari 2011 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde];
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.