ECLI:NL:RVS:2010:BN4938, Raad van State, 25-08-2010, 200909841/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 1 februari 2008 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen het gebruik van de op het perceel [locatie 1] te Amsterdam (hierna: het perceel) opgerichte overkapping als dakterras, afgewezen.

200909841/1/H1.
      Datum uitspraak: 25 augustus 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2009 in zaak nr. 08/4180 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid, thans stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 februari 2008 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen het gebruik van de op het perceel [locatie 1] te Amsterdam (hierna: het perceel) opgerichte overkapping als dakterras, afgewezen.
    
    Bij besluit van 4 maart 2008 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen de op het perceel opgerichte overkapping, afgewezen.
    
    Bij besluit van 11 september 2008 heeft het dagelijks bestuur het door [appellante] tegen het besluit van 1 februari 2008 gemaakte bezwaar gegrond verklaard en dit besluit, onder verbetering van de daaraan ten grondslag gelegde motivering, in stand gelaten en het door [appellante] tegen het besluit van 4 maart 2008 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 11 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 januari 2010.
    
    Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellante] en het dagelijks bestuur hebben nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2010, waar [appellante], en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door S.C.H. Overwater-Fiedelwij, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [belanghebbenden] verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. De op het perceel gelegen woning grenst aan de zijkant aan de woning van [appellante], gelegen op het perceel [locatie 2], en aan de achterkant aan de achteruitbouw van de woning gelegen op het perceel [locatie 3]. De ruimte tussen de achterzijde van de woning op het perceel en de achterzijde van het pand op het perceel [locatie 3] heeft een lengte van ongeveer 4,80 meter en een breedte van ongeveer 1,36 meter en is zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning gedicht met een overkapping. De door de overkapping ontstane ruimte heeft een hoogte van ongeveer 3,25 meter en wordt gebruikt als bergruimte. Het dak van de overkapping wordt als dakterras gebruikt.
    
    2.2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Noord/Zuidlijn" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel waarop de overkapping is opgericht de bestemming "Ondergronds railtracé waarboven woningen, bedrijven, winkels en kantoren (Vr2 + W2)".
    
    Ingevolge artikel 1, onder 6, van de planvoorschriften wordt onder een gebouw verstaan elk bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt.
    
    Ingevolge artikel 7, eerste lid, zijn de gronden, op de plankaart bestemd voor "ondergronds railtracé waarboven woningen, bedrijven, winkels en kantoren (Vr2 + W2)", aangewezen voor ondergronds railtracé, met inbegrip van daarbij behorende ondergrondse voorzieningen, zoals ondergrondse voetgangersverbindingen en vluchtschachten, alsmede, bovengronds, voor woningen, bedrijven, winkels en kantoren, met inbegrip van bijbehorende bergingen.
    
    Ingevolge artikel 7, tweede lid, mag op en onder de in het eerste lid bedoelde gronden uitsluitend worden gebouwd ten behoeve van de aldaar omschreven doeleinden.
    
    Ingevolge artikel 7, derde lid, gelden voor de in het eerste lid bedoelde bebouwing, bovengronds, de volgende maxima:
    
    gebouwen:
    
    - maximumbouwhoogte: zoals op de kaart is aangegeven;
    
    bouwwerken geen gebouwen zijnde:
    
    - maximumbouwhoogte: 3 meter.
    
    Ten aanzien van het oprichten van de overkapping
    
    2.3. Niet in geschil is dat de overkapping zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning is opgericht, zodat het dagelijks bestuur bevoegd was terzake handhavend op te treden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank, door te overwegen dat voor de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, geen ontvankelijke bouwaanvraag hoeft te zijn ingediend, buiten de omvang van het geding is getreden. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat [appellante] in beroep heeft aangevoerd dat het dagelijks bestuur handhavend had moeten optreden, reeds omdat geen bouwaanvraag is ingediend. De rechtbank heeft naar aanleiding daarvan terecht overwogen, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2006 in zaak nr. 200508827/1, dat het dagelijks bestuur, bij de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, dient te bezien of, zo een aanvraag zou worden ingediend, een bouwvergunning voor de gerealiseerde overkapping zou kunnen worden verleend. Niet aannemelijk is geworden dat [belanghebbenden] niet bereid zou zijn een bouwvergunning aan te vragen. Dat hij daartoe pas gedurende de beroepsprocedure is overgegaan leidt niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat de alsnog ter legalisatie van de overkapping op 23 oktober 2009 verleende bouwvergunning niet zou overeenstemmen met de bestaande overkapping is - wat daar ook van zij - in dit geval niet van belang, reeds omdat deze bouwvergunning dateert van na het besluit van 11 september 2008. Ditzelfde geldt voor hetgeen door [appellante] naar voren is gebracht omtrent het door haar overgelegde besluit van het dagelijks bestuur van 7 april 2010 waarbij het tegen het besluit van 23 oktober 2009 door haar gemaakte bezwaar ongegrond is verklaard.
    
    2.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat concreet zicht op legalisatie bestond ten tijde van het besluit van 11 september 2008. Hiertoe voert zij aan dat voor de oprichting van de overkapping geen bouwvergunning kan worden verleend, omdat dit in strijd is met het bestemmingsplan en de overkapping niet voldoet aan het Bouwbesluit 2003.
    
    2.5.1. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de oprichting van de overkapping in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover van belang, zijn op het perceel woningen toegelaten. De overkapping is ten behoeve van die functie opgericht, zodat dit in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Dat het bestemmingsplan ook een specifieke bestemming bevat waarin de oprichting van een stedelijk dak is toegestaan, maakt dit, anders dan [appellante] betoogt, niet anders. [appellante] voert verder tevergeefs aan dat de overkapping dient te worden aangemerkt als een bouwwerk, geen gebouw zijnde en de daarvoor maximaal toegestane bouwhoogte van drie meter wordt overschreden. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat de overkapping een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt. De door [appellante] naar voren gebrachte omstandigheid dat de door de overkapping ontstane ruimte wordt omsloten door vier buitenmuren, waarvan er drie behoren tot omliggende bebouwing, leidt niet tot een ander oordeel, nu door de overkapping een constructief overdekte ruimte ontstaat die geheel omsloten is door wanden en verbonden is met de belendende bebouwing. Derhalve geldt ingevolge artikel 7, derde lid, gelezen in samenhang met de plankaart de maximaal toegestane bouwhoogte voor gebouwen van vijftien meter. De ruimte die wordt overkapt door de overkapping voldoet daaraan.
    
    De rechtbank heeft voorts op goede gronden overwogen dat het dagelijks bestuur zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet aannemelijk is dat de overkapping niet voldoet aan de in het Bouwbesluit 2003 daaraan te stellen eisen.
    
    Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank terecht overwogen dat ten tijde van het besluit van 11 september 2008 concreet zicht op legalisatie bestond in verband waarmee het dagelijks bestuur van handhavend optreden heeft kunnen afzien.
    
    Het betoog faalt.
    
    Ten aanzien van het gebruik van de overkapping als dakterras
    
    2.6. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het gebruik van de overkapping als dakterras in strijd is met het bestemmingsplan. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat het college niet bevoegd was daartegen handhavend op te treden, aldus [appellante].
    
    2.6.1. Dit betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het gebruik van de overkapping als dakterras ten dienste staat aan de functie wonen en in overeenstemming is met artikel 7, eerste lid, van de planvoorschriften. Derhalve heeft de rechtbank eveneens terecht overwogen dat het dagelijks bestuur vanwege het ontbreken van een overtreding niet bevoegd was tegen het gebruik van de overkapping als dakterras handhavend op te treden.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Lodder
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2010
    
    17-552.