ECLI:NL:RBALK:2006:AZ5611, Rechtbank Alkmaar, 20-12-2006, 88411/HA ZA 06-528
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2006-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurder vennootschap persoonlijk aansprakelijk wegens bewust niet voldoen aan vordering en veroordeling. Geen lege B.V. Schijn ophouden dat de vennootschap verhaal biedt, terwijl dat niet zo is. Onjuiste inschrijving handelsregister. Nasalaris niet toewijsbaar.

RECHTBANK TE ALKMAAR 
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaak- en rolnummer: 88411 / HA ZA 06-528
      datum: 20 december 2006
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1. [eiser sub 1] en
      2. [eiseres sub 2],
      beiden wonende te Den Oever, gemeente Wieringen,
      eisers bij dagvaarding d.d. 24 mei 2006,
      procureur mr. J. de Beurs,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te 't Zand, gemeente Zijpe,
      gedaagde,
      procureur mr. F.P. Klaver.
    
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "[eisers]" respectievelijk "[gedaagde]".
    
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    1.1 [eisers] heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, onder overlegging van producties.
    
    1.2 [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord genomen, waarbij eveneens producties zijn overgelegd.
    
    1.3 Op 2 augustus 2006 heeft de rechtbank een in deze zaak tussen partijen gewezen vonnis uitgesproken. Ter uitvoering van dat vonnis heeft op 2 november 2006 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
    
    1.4 Ten slotte is vonnis bepaald. De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.
    
    
    2. DE FEITEN
    
    
      Tussen partijen staat het volgende vast:
      a. [gedaagde] is directeur en groot aandeelhouder van de besloten vennootschap Warmex B.V. te 't Zand (hierna: Warmex). [gedaagde] geeft ook feitelijk leiding aan de vennootschap.
    
    
    
      b. Op 28 mei 2004 heeft Warmex van [eisers] gekocht de voormalige bakkerij met woonruimte, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden aan de Zeestraat 13-17 te Den Oever.
      De koopprijs was bepaald op Euro 180.000,-.
    
    
    
      c. De hiervan opgemaakte schriftelijke overeenkomst is d.d. 14 juli 2004 ondertekend door [gedaagde], namens Warmex en d.d. 21 juli 2004 door [eisers]. 
      De overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:
      "artikel 3 Eigendomsoverdracht
      3.1 De akte van levering zal gepasseerd worden op zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 8 november 2004 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen 
      (...)
      artikel 4 Bankgarantie/waarborgsom
      4.1 Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 23 augustus 2004 een schriftelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van Euro 18.000,-
      (...)
      4.2 In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 4.1 genoemde bedrag in handen van de notaris (...)
    
    
    
      Artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
      10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      (...)
      10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
      (...)
      artikel 16 Ontbindende voorwaarden
      16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: op 28 augustus 2004 door koper geen bestemmingswijziging tot woning en pension alsmede verbouwvergunning voor woning en pension heeft verkregen."
    
    
    d. Warmex heeft ondanks aanvraag daartoe, geen vergunning verkregen van de gemeente Wieringen om de aangekochte onroerende zaak te verbouwen tot woning en pension.
    
    
      e. Bij brief d.d. 22 september 2004 heeft notaris mr. H.J. de Jong aan Warmex het volgende geschreven:
      "Volgens artikel 4 van de koopovereenkomst dedato 28 mei 2004 (...) diende door u op uiterlijk 28 augustus jl. een waarborgsom te zijn voldaan tot een bedrag van Euro 18.000,00. De waarborgsom is tot op heden nog niet door ons kantoor ontvangen.
      De verkoper (bij monde van de verkopend makelaar) heeft mij verzocht u in gebreke te stellen. Dat betekent dat u nog uiterlijk 8 dagen de tijd heeft om aan uw verplichtingen te voldoen.
      Ik verzoek u dan ook ervoor zorg te dragen dat de afgesproken waarborgsom vóór 5 oktober 2004 op mijn rekening is bijgeschreven.
      Indien ik de waarborgsom niet van u heb ontvangen voor genoemde datum dan kan de verkoper een beroep doen op artikel 10 van de koopovereenkomst en kunt u aansprakelijk worden gesteld voor de door hem geleden of te lijden schade. Hieronder valt mede de onder 10.3 gestelde boete."
    
    
    
      f. Bij brief van 8 oktober 2004 heeft de raadsman van [eisers] aan Warmex onder meer het volgende meegedeeld:
      "Ondanks ingebrekestelling door de notaris namens cliënten bent u tot heden in verzuim met het storten van de waarborgsom van Euro 18.000,00. Op grond van artikel 10 van de koopovereenkomst bent u in verzuim. Cliënten maken aanspraak op de boete ex artikel 10.3 van de koopovereenkomst, zijnde 3 promille vanaf de dag dat u in wettig verzuim bent.
      Voor de goede merk ik op dat u gehouden bent uiterlijk 8 november 2004 mee te werken aan eigendomsoverdracht aan u van de onroerende zaak. Uw houding ten aanzien van het storten van de waarborgsom doet cliënten vrezen dat u ook op 8 november a.s. in gebreke zult blijven mee te werken aan de eigendomsoverdracht. Om die reden stel ik u reeds thans voor alsdan in wettig verzuim voor het geval u op 8 november 2004 niet meewerkt aan eigendomsoverdracht."
    
    
    
      g. Bij brief van 29 oktober 2004 heeft de raadsman van [eisers] aan Warmex onder meer het volgende meegedeeld:
      "Ondanks aanmaningen en behoorlijke ingebrekestelling bent u tot heden uw verplichting uit hoofde van artikel 4.1 van de koopovereenkomst tot het stellen van een bankgarantie dan wel het storten van een waarborgsom niet nagekomen. U bent ter zake in verzuim. Vanaf 5 oktober 2004 verbeurt u een boete van 3 promille van de koopprijs per dag. 
      Deze boete bedraagt per heden 23 maal Euro 540,-, ofwel Euro 12.420,-.
      (...)
      De eigendomsoverdracht is gesteld op uiterlijk 8 november 2004. Uiterlijk op die dag dient u (...) mee te werken aan het passeren van de akte van levering en dient u de koopsom conform de door de notaris op te stellen afrekening te voldoen."
    
    
    h. Op 9 november 2004 heeft [eisers] Warmex in kort geding gedagvaard en een vordering tot nakoming en een vordering tot betaling van de verbeurde boete ingesteld. Ter zitting van 17 november 2004 hebben beide partijen hun standpunten doen bepleiten. Bij vonnis d.d. 25 november 2004 heeft de voorzieningenrechter de vordering tot nakoming toegewezen en de vordering ter zake van de contractuele boete tot een maximum bedrag van Euro 18.000,- toegewezen en Warmex veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Euro 1.140,78.
    
    
      i. Warmex heeft de bankgarantie nimmer gesteld en evenmin het verlangde bedrag als waarborgsom bij de notaris gestort.
      De juridische levering van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden op 25 november 2004.
    
    
    
    3. HET GESCHIL
    
    3.1 [eisers] heeft gevorderd dat het de rechtbank behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan [eisers] te betalen een bedrag van Euro 19.253,78, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
      3.2 [eisers] heeft daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag gelegd. 
      Allereerst heeft [gedaagde] namens Warmex een overeenkomst gesloten, waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat Warmex de verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Bovendien heeft [gedaagde] door zijn weigerachtige houding bewerkstelligd dat de vennootschap boetes verschuldigd is geraakt. 
      [gedaagde] kan als bestuurder van de vennootschap van het een en ander een voldoende ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt om persoonlijk te kunnen worden aangesproken op grond van een onrechtmatige daad.
    
    
    3.3 [gedaagde] heeft de vordering en de gronden daarvan gemotiveerd weersproken op gronden die hierna, voor zover van belang, aan de orde zullen komen.
    
    
    4. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
    
    4.1 Vaststaat dat Warmex op grond van het contract met [eisers] een waarborgsom van Euro 18.000,- diende te voldoen of een bankgarantie voor dat bedrag diende te stellen, uiterlijk op 23 augustus 2004. Eveneens staat vast dat Warmex dat niet heeft gedaan. Door dat niet te doen, was Warmex vanaf die datum in verzuim met de voldoening aan die verbintenis.
    
    4.2 Ingevolge artikel 10 lid 3 van de koopovereenkomst was Warmex een bedrag van 3 promille van de koopsom, zijnde Euro 540,- per dag verzuim, aan [eisers] verschuldigd. Deze boete werd onmiddellijk opeisbaar, nadat acht dagen waren verstreken nadat diende te zijn nagekomen en nadat Warmex in gebreke zou zijn gesteld. Voor het niet betalen van de waarborgsom begon deze termijn ingevolge de ingebrekestelling d.d. 22 september 2004 van de notaris te lopen op 5 oktober 2004.
    
    4.3 [eisers] stelt zich allereerst op het standpunt dat [gedaagde] als bestuurder van Warmex bij het sluiten van de overeenkomst in mei 2004 al had kunnen voorzien dat Warmex de verplichting ter zake van de waarborgsom niet zou kunnen nakomen. De rechtbank verwerpt dat standpunt. 
    
    [gedaagde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Warmex deze verplichting wel zou hebben kunnen nakomen, als aan Warmex de gevraagde vergunning zou zijn verleend. In dat geval zou hij financiering hebben kunnen krijgen.
    
    Voor het geval dat de vergunning niet zou worden verleend, had Warmex in de overeenkomst een ontbindende voorwaarde laten opnemen. Indien Warmex deze tijdig zou hebben ingeroepen, dan zou de overeenkomst zijn ontbonden en zouden er geen financiële verplichtingen meer zijn, die ten aanzien van [eisers] dienden te worden nagekomen.
    
    Noch in het ene, noch in het andere geval kan gezegd worden dat [gedaagde] de rechtspersoon Warmex een overeenkomst heeft laten sluiten, waarvan hij in mei 2004 al wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat deze de verbintenissen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen.
    
    4.4 [eisers] heeft als tweede grond voor zijn vordering aangevoerd dat [gedaagde] door zijn weigerachtige houding boetes verschuldigd is geraakt, waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat Warmex deze niet zou kunnen voldoen. Bovendien is gebleken van een feitelijke onwil tot nakoming.
    
    Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat onder meer uit HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 kan worden afgeleid dat in het algemeen niet kan worden aanvaard dat een directeur van een vennootschap zich persoonlijk schuldig maakt aan een onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser, wanneer hij niet erop toeziet dat deze vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover deze schuldeiser nakomt. Het hangt van de concrete omstandigheden van het geval af of een aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Die concrete omstandigheden zijn in dit geval de volgende.
    
    
      [gedaagde] heeft niet betwist dat hij niet heeft gereageerd op de aanmaningen en ingebrekestellingen door de notaris en later de raadsman van [eisers], zoals deze schriftelijke stukken bij de vaststaande feiten zijn geciteerd. 
      [gedaagde] heeft ook niet betwist dat hij naar aanleiding van een sommatie tot betaling van het bedrag waartoe hij bij vonnis van de rechtbank was veroordeeld heeft aangegeven de verschuldigde bedragen niet te kunnen en te zullen voldoen. Ten slotte heeft [gedaagde] niet betwist dat hij ervan op de hoogte was dat er door de deurwaarder gepoogd is het vonnis te executeren ten laste van Warmex, maar dat geen verhaal aanwezig bleek te zijn.
      Weliswaar heeft [gedaagde] in deze procedure zowel in de stukken als ter zitting verklaard dat Warmex geen "lege B.V." is, maar slechts tijdelijk niet over liquide middelen beschikte, maar hij heeft daarbij niet aangegeven of, en zo ja op welke wijze, Warmex dan verhaal zou bieden voor de vordering van [eisers].
      Bovendien blijkt uit de verklaring ter zitting dat de inschrijving van Warmex in het handelsregister niet juist is en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ook niet juist was. [gedaagde] heeft immers verklaard dat Warmex al jaren geen bloembollenbedrijf meer is.
    
    
    
      Onder deze omstandigheden zijn er twee mogelijkheden:
      1. [gedaagde] wist op het moment van de eerste ingebrekestelling op 22 september 2004 al dat Warmex geen verhaal zou bieden voor de schade die [eisers] zou lijden als gevolg van de niet-nakoming door Warmex en hij heeft deze schade desondanks laten oplopen door volstrekt niet te reageren op de aanmaningen, ofwel 
      2. Warmex biedt wel verhaal, maar er is sprake van een uitdrukkelijke onwil tot betaling door [gedaagde], waarbij [gedaagde] bewust een situatie heeft gecreëerd (zoals hiervoor overwogen), dat het voor schuldeisers onmogelijk wordt gemaakt verhaal te nemen voor hun vorderingen op Warmex.
      In beide situaties zijn de aan [gedaagde] te maken verwijten voldoende ernstig om hem persoonlijk aansprakelijk te houden voor de voldoening van de schuld van Warmex.
    
    
    
      4.5 [gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de vordering. 
      De rechtbank overweegt ambtshalve dat een bedrag van Euro 113,- ter zake van het gevorderde nasalaris als ongegrond niet toewijsbaar is, omdat daarvoor een executoriale titel tegen Warmex ontbreekt. De vordering zal daarom tot een bedrag van Euro 19.140,78 worden toegewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
    
    
    
    5. DE BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van een bedrag van Euro 19.140,78 (negentien duizend een honderd veertig gulden en acht en zeventig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 25 november 2004 tot de algehele voldoening;
    
    Verwijst [gedaagde] in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van [eisers] begroot op Euro 509,87 aan verschotten (Euro 425,- vast recht en Euro 84,87 dagvaarding) en op Euro 904,- aan salaris van de procureur;
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. L.J. Saarloos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 20 december 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.