ECLI:NL:RBARN:2005:AU5329, Rechtbank Arnhem, 28-09-2005, 101043 en 106227
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensbeheer.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	101043 / HA ZA 03-1020 & 106227 / HA ZA 03-1916
      Datum vonnis:		28 september 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de procedure met zaak-/rolnummer 101043 / HA ZA 03-1020 van
    
    
      1.	[eiser 1 in de hoofdzaak],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser 2 in de hoofdzaak],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[eiser 3 in de hoofdzaak],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in de hoofdzaak,
      procureur mr. A.J.B. Ross,
      advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
    
    
    en in de procedure met zaak-/rolnummer 106227 / HA ZA 03-1916 van
    
    
      de naamloze vennootschap
      BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres in vrijwaring,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. R.J. van Galen en mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in vrijwaring],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in vrijwaring,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen worden hierna [eiser 1 in de hoofdzaak], [eiser 2 in de hoofdzaak] (tezamen ook: het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak]), [eiser 3 in de hoofdzaak] (allen tezamen: [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s.), Artesia en [gedaagde in vrijwaring] genoemd.
    
    
     	Het verloop van de procedures
    
    
       	Voor het verloop van de procedure met zaak-/rolnummer 101043 / HA ZA 03-1020 tot het tussenvonnis van 23 februari 2005 wordt naar dat vonnis verwezen. Daarna zijn de volgende processtukken gewisseld:
      *	een conclusie na tussenvonnis van de zijde van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s.;
      *	een conclusie van antwoord na tussenvonnis van de zijde van Artesia;
      *	een akteverzoek van de zijde van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s..
      In de procedure met zaak-/rolnummer 106227 / HA ZA 03-1916 zijn na de dagvaarding geen proceshandelingen verricht.
      Ten slotte is in beide procedures vonnis bepaald.
    
    
    
     	De verdere beoordeling van het geschil
    
    de procedure met zaak-/rolnummer 101043 / HA ZA 03-1020 
    
     	De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 23 februari 2005 [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. uitgenodigd om meer gegevens te verschaffen over de relaties tussen [gedaagde in vrijwaring] enerzijds en de volmachtgevers anderzijds om aan de hand daarvan te kunnen bepalen vanaf welk moment [gedaagde in vrijwaring] beroepsmatig is gaan handelen als vermogensbeheerder. Zij heeft [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. verder uitgenodigd om aan te geven, wat Artesia voor of bij het sluiten van de optieovereenkomsten aan informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s., wat naar hun eigen opvatting hun beleggingsstrategie was en welke bestemming het belegde vermogen had en wat de opleiding en het beroep van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. zijn. Voorts heeft de rechtbank [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. uitgenodigd om aan te geven of en zo ja, op welke manier de beleggingsadviseurs van Artesia hen hebben gewaarschuwd voor de riskante beleggingsstrategie van [gedaagde in vrijwaring]. Ten slotte heeft de rechtbank Artesia uitgenodigd te reageren op de door [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. verschafte informatie en ook om een nadere uitleg te geven over de naar aanleiding van het tussenvonnis van 12 mei 2004 door Artesia in het geding gebrachte informatie.
    
     	[eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. en Artesia hebben ieder bij conclusie na tussenvonnis gevolg gegeven aan de uitnodiging van de rechtbank, waarna [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. bij akte hebben gereageerd op de producties van Artesia.
    
     	Artesia stelt in de conclusie van antwoord na tussenvonnis dat vanaf het moment dat [gedaagde in vrijwaring] [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. ging adviseren tussen haar en [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. een execution only relatie bestond. De rechtbank heeft in r.ovv. 2.23 en 2.24 van haar tussenvonnis van 23 februari 2005 beslist dat er tussen Artesia en [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. een adviesrelatie heeft bestaan, ook in de periode dat [gedaagde in vrijwaring] als gevolmachtigde voor [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. orders plaatste. Deze beslissingen zijn zonder voorbehoud gegeven en daarmee eindbeslissingen, waarvan de rechtbank niet kan terugkomen. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden, is niet gebleken. De rechtbank overweegt ten overvloede dat hetgeen Artesia heeft aangevoerd, haar niet tot een ander oordeel zou hebben gebracht.
    
    Beleggingsdoelstelling
    
     	Het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] heeft over zijn financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling e.d het volgende gesteld. [eiser 1 in de hoofdzaak], geboren in 1949, en [eiser 2 in de hoofdzaak], geboren in 1952, hebben beiden de MULO gevolgd, [eiser 1 in de hoofdzaak] ook de Middelbare Detailhandelsvakschool. Zij zijn beiden werkzaam in hun eigen onderneming die bemiddelt tussen reclamebureaus en fotografen. De onderneming is in een BV ingebracht. [eiser 1 in de hoofdzaak] heeft een inkomen van € 54.000,- per jaar, [eiser 2 in de hoofdzaak] van € 25.000,-. [gedaagde in vrijwaring] heeft hen vanaf 14 april 1998 geadviseerd over hun belegde vermogen. Tot die dag was hun vermogen via een beleggingsrekening van Artesia belegd volgens een risicomijdende beleggingsstrategie in enkele beleggingsfondsen. Het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] was vanaf 1994 cliënt van Artesia. Op 14 april 1998 is ƒ 158.775,- vrijgemaakt uit de beleggingsfondsen, ƒ 72.558,- overgemaakt van de rekening-courant naar de beleggingsrekening en ƒ 100.000,- extra uit de BV opgenomen en toegevoegd aan het belegd vermogen. De pensioenvoorziening van het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] bestond voor 50% uit een lijfrentepolis, die op de pensioengerechtigde leeftijd voor [eiser 1 in de hoofdzaak] recht op een uitkering zou geven van € 5.919,- per jaar en voor [eiser 2 in de hoofdzaak] van € 3.217,- per jaar. De andere 50% zou moeten komen uit het belegde vermogen.
    
     	[eiser 3 in de hoofdzaak] is geboren in 1939 en inmiddels met pensioen. Hij is vertegenwoordiger geweest. Hij heeft naast zijn AOW geen andere pensioenvoorziening. Het gespaarde vermogen dat hij aan [gedaagde in vrijwaring]/Artesia heeft toevertrouwd, was ƒ 70.000,-.
    
     	Uit deze gegevens volgt dat het vermogen dat het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] en [eiser 3 in de hoofdzaak] ter beschikking hebben gesteld, diende om na pensionering te voorzien in het levensonderhoud. De AOW-uitkering en de lijfrentepolis van het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] zijn ruimschoots onvoldoende om hun na pensionering een inkomen te verschaffen dat vergelijkbaar is met hun huidige inkomen. Een AOW-uitkering alleen is een inkomen op het bestaansminimum, zodat het gespaarde geld [eiser 3 in de hoofdzaak] in staat zou hebben gesteld wat ruimer in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.
    
     	Daaruit volgt weer dat op Artesia als adviseur van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s een bijzondere zorgplicht rustte die inhield dat zij [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. behoorde te adviseren het vermogen risicomijdend te beleggen. Van die zorgplicht is Artesia zich tegenover het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] aanvankelijk bewust geweest. Zij heeft immers vanaf het begin van de cliëntrelatie in 1994 tot april 1998 het vermogen van het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] risicomijdend belegd. Die zorgplicht hield in dit geval in dat Artesia [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. in april 1998 had moeten voorhouden dat het vermogen als pensioenvoorziening risicomijdend behoorde te worden belegd, dat de beleggingsstrategie van [gedaagde in vrijwaring] - handelen in opties - daarvoor bepaald te offensief was en dat zij daarom afraadde om het vermogen te beleggen, zoals [gedaagde in vrijwaring] van plan was. Uit de stellingen en de gedingstukken is niet naar voren gekomen dat Artesia naar deze zorgplicht heeft gehandeld. Het enige wat Artesia naar haar eigen stellingen heeft gedaan is [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. in een algemeen verhaal wijzen op de risico’s van het handelen in opties. Dat is onvoldoende ter naleving van de zorgplicht om cliënten te wijzen op de risico’s van het blootstellen van de pensioenvoorziening aan te offensieve beleggingsstrategieën. De heer J.M.C.B. Houben, destijds senior beleggingsadviseur bij Artesia en het eerste aanspreekpunt binnen Artesia voor [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s., heeft als getuige verklaard dat hij tegen het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] heeft gezegd dat [gedaagde in vrijwaring] in het verleden redelijk succesvol was geweest met zijn beleggingen. Een dergelijke opmerking is geen waarschuwing, maar eerder een aansporing om het vermogen te beleggen volgens de strategie van [gedaagde in vrijwaring].
    
     	Het voorgaande brengt mee dat Artesia in strijd met haar zorgplicht en in strijd met art. 35 sub b Besluit toezicht effectenverkeer 1995 heeft gehandeld. Zij is toerekenbaar tekortgeschoten tegenover [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. en verplicht de dientengevolge geleden schade te vergoeden. 
    
    Wte-vergunning
    
     	In r.ov. 1.9 van haar tussenvonnis van 12 mei 2004 heeft de rechtbank verwezen naar de brief van Artesia van 6 juli 1998, waarin zij aan [gedaagde in vrijwaring] heeft bevestigd dat zij bereid was om aan [gedaagde in vrijwaring] op de betaalde netto provisie boven het basis netto provisiebedrag van ƒ 1,5 miljoen een provisiekorting van 25% toe te kennen en dat het beleid van Artesia was om een dergelijke korting uitsluitend toe te kennen aan professionele marktpartijen en in ieder geval niet aan particuliere beleggers. In de brief verwijst Artesia naar een onderhoud op 1 juli 1998. Dit doet vermoeden dat Artesia zich op 1 juli 1998 bewust was van het feit dat [gedaagde in vrijwaring] beroepsmatig activiteiten van vermogensbeheer ontplooide. Daaruit zou weer volgen dat zij op 1 juli 1998 wist of behoorde te weten dat [gedaagde in vrijwaring] een vergunning op grond van art. 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 - hierna: Wte 1995 - nodig had. Ten slotte zou dat weer betekenen dat Artesia vanaf 1 juli 1998 geen enkele order van [gedaagde in vrijwaring] meer had mogen plaatsen.
    
     	[eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. hebben echter gesteld dat [gedaagde in vrijwaring] in juli 1998 heeft besloten om beroepsmatig anderen bij te staan bij hun vermogensbeheer en dat het tot dat moment een uit de hand gelopen hobby was. Zij beroepen zich ter onderbouwing van deze stelling niet op de brief van 6 juli 1998. Zij hebben voorts gesteld dat [gedaagde in vrijwaring] vanaf de start van zijn dienstverlening aan het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] omstreeks 16 april 1998 2% provisie over het belegde vermogen heeft bedongen en 33,34% provisie over gerealiseerde winsten boven de stijging van de AEX-index. Die beloningsstructuur duidt op een beroepsmatige uitoefening van de activiteiten van vermogensbeheer. Gezien het feit dat op 1 augustus 1998 vier cliënten van Artesia volmachten aan [gedaagde in vrijwaring] hadden verleend, stelt de rechtbank vast dat vanaf die dag Artesia had moeten weten dat [gedaagde in vrijwaring] beroepsmatig actief was als vermogensbeheerder en dat hij daarom een Wte-vergunning nodig had. Bij een aantal van vier volmachtgevers had Artesia mede in het licht van de brief van 6 juli 1998 moeten beseffen dat [gedaagde in vrijwaring] als beroepsmatige vermogensbeheerder werkzaam was. Vanaf 1 augustus 1998 had Artesia dus geen effectenorders van [gedaagde in vrijwaring] meer mogen plaatsen.
    
    Intrekking volmacht [gedaagde in vrijwaring]
    
     	Artesia heeft [gedaagde in vrijwaring] op 30 oktober 1998 en [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. op 2 november 1998 bericht dat Artesia niet langer effectenorders van [gedaagde in vrijwaring] als gevolmachtigde van o.a. [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. zou accepteren, omdat hij niet over een Wte-vergunning beschikte. Artesia was wel bereid orders te accepteren als zij - kort gezegd - strekten tot reducering van de risico’s. Artesia heeft [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. omstreeks 12 november 1998 bericht dat zij helemaal geen effectenorders van [gedaagde in vrijwaring] meer zou accepteren. [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. verwijten Artesia dat zij bij het beëindigen van de volmacht geen redelijke overgangstermijn in acht hebben genomen. 
    
     	[eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. hebben ten gevolge van de te offensieve beleggingsstrategie van [gedaagde in vrijwaring] omvangrijke verliezen geleden. Vanaf november 1998 heeft Artesia ingegrepen, vooral door de posities te sluiten. Gezien de beleggingsbestemming van het belegd vermogen was de enige juiste maatregel om de opties op zo kort mogelijke termijn te sluiten en terug te keren tot een risicomijdende beleggingsstrategie. Terecht heeft Artesia daarom niet mee willen werken aan een aanpak die meebracht dat de te risicovolle posities nog langer werden gecontinueerd. Het is niet gebleken dat Artesia de te offensieve posities zodanig geforceerd heeft afgebouwd dat daardoor nodeloze beleggingsverliezen zijn geleden. Omdat [gedaagde in vrijwaring] geen Wte-vergunning had, heeft Artesia zich op 30 oktober 1998 terecht op het standpunt gesteld dat zij niet langer orders van [gedaagde in vrijwaring] als gevolmachtigde van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. zou accepteren. Deze verwijten van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. zijn daarom niet terecht.
    
    Opzegging door Artesia
    
     	[eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. verwijten Artesia dat zij de bancaire relatie heeft opgezegd zonder een redelijke opzeggingstermijn in acht te nemen. Zij hebben onweersproken gesteld dat Artesia hun omstreeks maandag 16 november 1998 mondeling heeft meegedeeld dat de contractuele relatie werd opgezegd. Uit de door Artesia overgelegde overzichten van de transacties blijkt dat zij nog tot 15 januari 1999 transacties voor [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. heeft uitgevoerd en dat zij het resterende beleggingsvermogen van het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] op 22 en 27 januari 1999 heeft overgeboekt naar ABN-Amro Bank N.V.. In feite hebben [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. daarom een opzeggingstermijn van twee maanden gehad. 
    
     	Artesia heeft op grond van art. 30 van de tussen partijen geldende algemene bankvoorwaarden de bevoegdheid de contractuele relatie met de cliënt op te zeggen. Zij heeft de relatie opgezegd, omdat er een verschil van inzicht met [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. bestond over de te volgen beleggingsstrategie. Daarmee had zij voldoende reden om de relatie op te zeggen. Omdat zij [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. in feite een opzeggingstermijn van twee maanden heeft gegund, heeft zij in dat opzicht niet in strijd met haar zorgplicht of met de redelijkheid en billijkheid gehandeld. Dit verwijt is daarom niet terecht.
    
    Eigen schuld
    
     	Artesia heeft zich tijdens het pleidooi op 19 april 2004 beroepen op eigen schuld van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s.. 
    
     	De rechtbank heeft in 2.10 overwogen dat Artesia na 1 augustus 1998 geen orders van [gedaagde in vrijwaring] meer had mogen uitvoeren, omdat zij vanaf die datum behoorde te weten dat [gedaagde in vrijwaring] zonder Wte-vergunning handelde. De omstandigheden dat [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. in het algemeen waren gewezen op de risico’s van de handel in opties, maar zelf een offensieve beleggingsstrategie wilden en niet wilden luisteren naar de adviezen van de beleggingsadviseurs van Artesia, staan niet in causaal verband met déze wanprestatie van Artesia. Deze omstandigheden wegen in zoverre niet mee als eigen schuld. Dat betekent dat het eigen-schuldverweer in ieder geval niet opgaat, voor zover het de transacties na 1 augustus 1998 betreft. 
    
     	Het voorgaande brengt mee dat het eigen-schuldverweer tegenover [eiser 3 in de hoofdzaak] om deze reden wordt verworpen, omdat voor hem pas transacties zijn uitgevoerd vanaf 14 augustus 1998.
    
     	Aan de in 2.16 genoemde omstandigheden kan met betrekking tot het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] nog worden toegevoegd dat Artesia vanaf 1994 tot april 1998 voor hen een risicomijdende beleggingsstrategie heeft gevolgd. Daartegenover staan de omstandigheden dat 1) niet is komen vast te staan dat Artesia überhaupt ervoor heeft gewaarschuwd dat handel in opties een onjuiste beleggingsstrategie met betrekking tot een pensioenvoorziening is en dat 2) de beleggingsadviseur van Artesia tegen het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] heeft gezegd dat [gedaagde in vrijwaring] in het verleden redelijk succesvol is geweest. Verder speelt mee, zoals ook blijkt uit de uitspraken van de klachtencommissie van het Dutch Securities Institute, dat terughoudendheid moet worden betracht bij het aanvaarden van eigen schuld van de belegger, wanneer het pensioengelden betreft (M van Luyn en C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, Deventer 2004, p. 258). In deze omstandigheden eist de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten dat de vergoedingsplicht van Artesia geheel in stand blijft. In het midden kan daarom blijven in hoeverre de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De rechtbank verwerpt het beroep op eigen schuld, ook voor zover het de periode voor 1 augustus 1998 betreft.
    
    Schade; voorschot
    
     	[eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. vorderen schadevergoeding nader op te maken bij staat en een voorschot op de schadevergoeding. De procedure loopt in feite al vanaf begin 2001, toen het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor werd ingediend. In deze procedure zijn de nodige feiten over het verloop van het belegde vermogen van [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. komen vast te staan. De rechtbank streeft ernaar in deze procedure de omvang van de schade vast te stellen. Zij zal de procedure daarom naar de rol verwijzen om eerst [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s de gelegenheid te geven zich uit te laten over de omvang van de schade.
    
     	De volgende uitgangspunten gelden voor de vaststelling van de schade. De werkelijke situatie, waarin [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. omvangrijke verliezen hebben geleden, moet worden vergeleken met de hypothetische situatie, waarin [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. hadden gekozen voor een risicomijdende belegging. Voor het echtpaar [eiser 1 in de hoofdzaak] geldt als reële uitwerking van de hypothetische situatie dat zij het geld dat was belegd in de beleggingsfondsen, daarop hadden laten staan, dat met het geld op de rekening-courant gebeurde, wat daarmee toen doorgaans gebeurde (vermoedelijk: op enig moment overboeken naar een van de beleggingsfondsen) en dat het geld in de BV daaraan niet zou zijn onttrokken. Voor [eiser 3 in de hoofdzaak] geldt als reële uitwerking dat zijn spaargeld zou zijn blijven staan op de rekening waarop het stond. De rechtbank nodigt [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. uit om te reageren op de door de rechtbank omschreven hypothetische situatie en te berekenen wat het verlies op basis van deze uitgangspunten is. Artesia krijgt de gelegenheid daarop te reageren.
    
    In de procedures met zaak-/rolnummers 101043 / HA ZA 03-1020 & 106227 / HA ZA 03-1916
    
     	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    In de procedure met zaak-/rolnummer 101043 / HA ZA 03-1020
    
    verwijst de procedure naar de rol van 26 oktober 2005 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [eiser 1 in de hoofdzaak] c.s. voor het verschaffen van de informatie, waarom is gevraagd in r.ov. 2.20,
    
    In de procedures met zaak-/rolnummers 101043 / HA ZA 03-1020 & 106227 / HA ZA 03-1916
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2005.
    
    
    de griffier							de rechter