ECLI:NL:GHSHE:2007:BU5462, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-04-2007, C0601462/MA T thans HD 103.004.370 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadebegroting.
        HR 10-06-2011 LJN BP9867

rolnr. C0601462/MA 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht 
      vijfde kamer, van 10 april 2007, 
      gewezen in het incident in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats] te België, 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 24 november 2006,
      eiser in het incident, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot,  
      verweerder in het incident, 
      procureur: mr. C.M. van der Corput, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 43811/HA ZA 98-1472 gewezen vonnissen van 13 april 2000, 29 maart 2001, 7 januari 2004, 13 juli 2005 en van 25 oktober 2006 tussen appellant – [X.] – als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiseres. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
            
    
      2. Het geding in hoger beroep
      2.1. [X.] heeft bij exploot van 24 november 2006 [Y.] aangezegd van voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [Y.] voor dit hof. Bij dit exploot heeft [X.] tevens een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank Maastricht van 25 oktober 2006, althans aan tenuitvoerlegging van dit vonnis de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld door [Y.], met veroordeling van [Y.] in de kosten van het incident. Bij akte heeft [X.] 9 producties in het geding gebracht. 
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord in het incident concludeert [Y.], onder overlegging van zes producties, tot bevestiging van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 25 oktober 2006, eventueel onder verbetering van gronden, met veroordeling van [X.] in de kosten van het incident. 
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd. 
    
    3. De beoordeling
    
    In het incident
    
    3.1 Het gaat in dit incident om het volgende.
    
    3.1.1. Op 23 november 1991 is de auto waarin [Y.] als passagier zat, van achteren aangereden door een auto die in eigendom was en bestuurd werd door [X.]. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [X.] heeft de aansprakelijkheid voor de aanrijding erkend. 
    
    3.1.2. [Y.] heeft aangegeven dat zij na de aanrijding onder andere personeel in dienst moeten nemen voor haar damesmodezaak in [vestigingsplaats 1.], haar winkel in [vestigingsplaats 2.] heeft moeten opgeven en haar marktverkopen heeft moeten staken. 
    
    3.1.3. De aansprakelijkheidsverzekeraar heeft aan [Y.] voorschotten op een schadevergoeding verstrekt tot een bedrag van € 24.957,91 (destijds NLG 55.000,-). De aansprakelijkheidsverzekeraar heeft echter geweigerd het door [Y.] gevorderde bedrag van € 217.367,17 (destijds NLG 479.014,21,-) aan haar uit te keren. 
    
    3.1.4. Bij dagvaarding van 26 augustus 1998 heeft [Y.] de rechtbank Maastricht, samengevat, verzocht om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [X.] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 217.367,17 (destijds NLG 479.014,21,-) te vermeerderen met de wettelijke rente en om hem te veroordelen in de proceskosten. Uit de schadespecificatie die [Y.] bij de conclusie van repliek (tevens vermeerdering van eis) in het geding heeft gebracht, blijkt dat dit bedrag aan schadevergoeding is gebaseerd op onder meer zuivere materiële schade, kosten voor huishoudelijke hulp, het financieel nadeel als gevolg van aanmerkelijk verlies van arbeidsvermogen en smartengeld. 
    
    3.1.5. De rechtbank Maastricht heeft in tussenvonnissen van 13 april 2000, 29 maart 2001, 7 januari 2004 en 13 juli 2005 onder andere een comparitie van partijen gelast, een deskundigenbericht van een arbeidsdeskundige bevolen en op verzoek van partijen een adviseur in economische verzekeringszaken benoemd tot deskundige. Uiteindelijk heeft de rechtbank in een eindvonnis van 25 oktober 2006 [X.], zakelijk weergegeven, veroordeeld om aan [Y.] te betalen een bedrag van € 210.775,- (onder aftrek van de reeds betaalde € 24.957,91) vermeerderd met de wettelijke rente, een bedrag aan belastingschade nader op te maken bij staat en heeft de rechtbank [X.] veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    3.1.6. [Y.] heeft aanspraak gemaakt op betaling van voornoemde bedragen, waarbij zij [X.] ook de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten heeft aangezegd.
    
    3.1.7. Bij dagvaarding van 24 november 2006 heeft [X.] hoger beroep ingesteld tegen voornoemde vonnissen en, zakelijk weergegeven, tevens gevorderd dat het hof bij incidenteel arrest de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 oktober 2006 zal schorsen, althans dat aan de tenuitvoerlegging van dit vonnis de voorwaarde zal worden verbonden dat zekerheid wordt gesteld door [Y.], met veroordeling van [Y.] in de kosten van het incident.
    
    Incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij voorraad ex artikel 351 Rv
    
    3.2. Bij de beoordeling van een vordering tot schorsing ex artikel 351 Wetboek van rechtsvordering (Rv) van de tenuitvoerlegging van een vonnis dat uitvoerbaar bij vooraard is verklaard, dienen de belangen van partijen tegen elkaar te worden afgewogen in verband met de omstandigheden van het geval. Hierbij geldt als uitgangspunt dat degene die de veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg (hier: [Y.]) in beginsel het vereiste belang heeft bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaring (zie Hoge Raad 27 februari 1998, NJ 1998, 512). 
    
    3.2.1. Vaste rechtspraak is dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kan worden geschorst indien de executant (hier: [Y.]) geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar executiebevoegdheid in afwachting van de uitslag van het hoger beroep. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of als door de executie op grond van na het vonnis waarvan beroep voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van [X.] klaarblijkelijk een noodtoestand zal ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard(zie Hoge Raad 22 april 1983, NJ 1984, 145). De kans van slagen van het hoger beroep (hier: van [X.]) dient in de regel buiten beschouwing te blijven (zie Hoge Raad 29 november 1996, NJ 1997, 684). Voorts moet in geval van een veroordeling tot een geldsom het door de geëxecuteerde (hier: [X.]) gestelde restitutierisico voldoende worden geconcretiseerd (zie HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591). 
    
    3.2.2. [X.] heeft in de incidentele memorie tot zekerheidstelling respectievelijk tot schorsing van de tenuitvoerlegging, onder meer, gesteld dat de schadevergoeding die [Y.] toegewezen heeft gekregen op een veel lager bedrag moet worden berekend. Hiervoor dient echter het beroep in de hoofdzaak. 
    
    3.2.3. [X.] heeft aan de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad ten grondslag gelegd dat, indien hij overgaat tot uitvoering van het vonnis waarvan beroep, [Y.] te zijner tijd niet in staat zal zijn om het teveel betaalde aan [X.] te restitueren. Deze vrees wordt volgens [X.] ingegeven doordat, samengevat, allereerst op de woning van [Y.] en haar echtgenoot, de heer [Z.], twee hypotheken zouden rusten waardoor de woning geen reële mogelijkheid tot verhaal zou bieden; ten tweede doordat [Y.] het bedrag op een buitenlandse rekening zou kunnen storten; en ten derde doordat [Z.] eigenaar/verhuurder zou zijn van een pand waarin in 2004 tot twee keer toe een illegale hennepkwekerij is ontdekt. Nu er volgens [X.] sprake is van verwevenheid van de activiteiten van [Y.] en [Z.], maakt hij zich zorgen over de mogelijkheid dat [Y.] het bewuste bedrag zal onttrekken aan verhaal. 
    
    3.2.4. [Y.] bestrijdt de stellingen van [X.]. Zij voegt aan haar betwisting toe dat de rechtbank te ’s-Hertogenbosch op 31 augustus 2001 de echtscheiding tussen haar en [Z.] heeft uitgesproken en dat deze beschikking in 2002 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Ten aanzien van de vermeende illegale activiteiten van [Z.] merkt [Y.] op dat zij voor kennisgeving aanneemt dat er in 2004 een illegale hennepkwekerij in een bedrijfspand van [Z.] is ontdekt. Voor zover zij weet heeft hij daarmee niets van doen gehad. [Y.] ontkent en betwist voorts de suggestie van [X.] dat er sprake zou zijn van enige verwevenheid van de (bedrijfs)activiteiten van haar en [Z.]. 
    
    3.2.5. Het hof overweegt als volgt. 
      
    3.2.6. [X.] heeft niet gesteld dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag in het te executeren vonnis. Van door de executie op grond van na het vonnis waarvan beroep voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van [X.] op grond waarvan klaarblijkelijk een noodtoestand zou ontstaan is niet, althans onvoldoende gebleken. Voorts heeft [X.] een eventueel restitutierisico aan de zijde van [Y.] onvoldoende geconcretiseerd. 
    
    3.2.7. Uit de door [Y.] bij memorie van antwoord in het incident tot zekerheidstelling respectievelijk tot schorsing van de tenuitvoerlegging in het geding gebrachte stukken leidt het hof af dat de door [X.] genoemde woning van [Y.] al in 2001 is verkocht en geleverd aan een derde. Voorts is de omstandigheid dat [Y.] voordat op het rechtsmiddel is beslist mogelijk geld op een buitenlandse rekening zou storten, naar het oordeel van het hof onvoldoende om het bestaan van een restitutierisico aan te nemen. Ook de veronderstelling van [X.] dat [Y.] een bedrag zal onttrekken aan verhaal omdat haar activiteiten verweven zouden zijn met de illegale activiteiten van [Z.], hetgeen door [Y.] uitdrukkelijk en gemotiveerd is bewist, acht het hof onvoldoende om een mogelijk restitutierisico aan de zijde van [Y.] aan te nemen.
    
    3.2.8. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [Y.] bij het spoedig voldoen aan de veroordeling door [X.] onder de gegeven omstandigheden zwaarder dan dat van [X.] bij behoud van de bestaande toestand tot dat in de hoofdzaak is beslist. Hierbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het ongeval in 1991 heeft plaatsgevonden en [Y.] tot op heden slechts een voorschot op de haar thans toekomende schadevergoeding heeft ontvangen. De belangenafweging valt in dit geval derhalve uit in het nadeel van [X.]. 
    
    Incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv.
    
    3.3. In dit kader geldt dat het door de geëxecuteerde gestelde restitutierisico aannemelijk moet worden gemaakt. 
    
    3.3.1. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is besproken, overweegt het hof dat de incidentele vordering van [X.] tot zekerheidsstelling niet slaagt, nu hij er niet in is geslaagd om een eventueel restitutierisico aan de zijde van [Y.] aannemelijk te maken. 
    
    3.4. Andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de vorderingen van [X.] zijn niet gesteld of gebleken.
    
    3.5. [X.] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident te worden veroordeeld.
    
    In de hoofdzaak
    
    4. De hoofdzaak zal onder aanhouding van iedere verdere beslissing worden verwezen naar de rolzitting voor het nemen van een memorie van grieven. 
    
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    in het incident: 
      
    wijst de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv van het vonnis van 25 oktober 2006, althans tot het verbinden van zekerheid ex artikel 235 Rv aan het vonnis van 25 oktober 2006, af; 
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Y.] begroot op € 894,- voor salaris procureur, 
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de terechtzitting van dit hof van 29 mei 2007 voor memorie van grieven;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Feddes en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 april 2007