ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7929, Gerechtshof Amsterdam, 15-02-2011, 200.071.905-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht. Standpunt VvE dat op grond van gewoonte en/of redelijkheid en billijkheid moet 
        worden afgeweken van kostenverdeling zoals neergelegd in de splitsingsakte, verworpen.

zaaknummer 200.071.905/01
      15 februari 2011
    
                                                   
    		
    
      				GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      				DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
    
    
      de vereniging 
      	VERENIGING VAN EIGENAARS VAN PARKFLAT ZUIDERHOUT TE HAARLEM,
      gevestigd te Haarlem,
      APPELLANTE,
      VERWEERDER in het incident,
      advocaat: mr. D.J. van den Bosch te Utrecht,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE], 
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      APPELLANTE in het incident,
      advocaat: mr. E.W.K. Bosman te Haarlem.
    
    
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als achtereen-volgens de VVE en [geïntimeerde]. 
    
    
    1. Het procesverloop
    
    1.1 Bij hoger beroepschrift van 9 augustus 2010 is de VVE in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank te Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, van 19 mei 2009, 13 januari 2010 en 12 mei 2010, gewezen onder num¬mer 401631 AL VERZ 08-2744 tussen [geïntimeerde] als verzoekster en de VVE als verweerster. 
    
    1.2 De VVE heeft van grieven gediend met conclusie, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikkingen gedeeltelijk zal vernietigen en het verzoek van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    
      1.3	[geïntimeerde] heeft tegen het hoger beroep verweer gevoerd met
      conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikkingen zal bekrachtigen en de VVE zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    1.4 [geïntimeerde] heeft voorts incidenteel hoger beroep ingesteld teneinde de beschikking van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem van 19 mei 2010 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    	1.5 Partijen hebben ter zitting van het hof op 16 november 2010 hun zaak mondeling doen bepleiten, de VVE door mr.  van den Bosch, voornoemd, onder overlegging van pleitaantekeningen, en [geïntimeerde] door mr. Bosman, voornoemd. Het hof is gevraagd uitspraak te doen.
    
    
    2. De feiten
    
    2.1 Tussen partijen bestaat geen geschil over de juistheid van de door de rechtbank in de bestreden beschikking van 19 mei 2009 onder a. tot en met i. als vaststaand aangemerkte feiten, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 [geïntimeerde] is sinds 27 december 2007 eigenares van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van het appartement aan de [adres], nummer [nummer] (verder het appartement). 
    
    3.2 Het appartement bevindt zich op de bovenste verdieping van een complex dat in 52 appartementen is gesplitst bij akte van splitsing van 5 december 1960. In deze akte van splitsing is de VVE opgericht. 
    
    3.3 De akte van splitsing is laatstelijk gewijzigd op 14 augustus 1998, welke akte op 18 augustus 1998 in het desbetreffende openbare register (hypotheken 4) in deel [deel], nummer [nummer] is ingeschreven.
    
    3.4 In de akte van 14 augustus 1998 zijn onder meer wijzigingen aangebracht in het reglement van splitsing als bedoeld in artikel 5:111 sub d BW, voor zover voor het onderhavige geschil van belang betrekking hebbend op:
    
    
      “Artikel 3.
      1.	Tot de schulden en kosten als bedoeld in artikel 5:112 eerste lid onder a van het Burgerlijk Wetboek worden gerekend:
      		a.	die welke gemaakt zijn in verband met het onderhoud of het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten of van de gemeenschappelijke zaken of tot het behoud daarvan;
      		b.	die welke verband houden met noodzakelijke herstellingswerkzaamheden en vernieuwingen van de gemeenschappelijke gedeelten of van de gemeenschappelijke zaken, voor zover die ingevolge het reglement of een rechterlijke beslissing als bedoeld in artikel 5:121 van het Burgerlijk Wetboek niet ten laste komen van bepaalde eigenaars en voor zover die niet vallen onder a;
      […]
      Artikel 7.
      1.	Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig:
      		a.	de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond […], de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, […]
      2.	Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privégedeelten bevinden.”
    
    
    3.5 Nadat [geïntimeerde] het appartement had betrokken bleken er problemen te zijn met ramen en kozijnen en de cv-leidingen. Zij heeft de VVE verzocht om vergoeding van de door haar gemaakte kosten en om toestemming voor herstel of vervanging van de ramen/kozijnen. In hoger beroep beperkt het geschil zich tot de maatregelen ter bestrijding van de lekkages en tocht van de ramen/kozijnen van de slaap- en woonkamer.
    
    3.6 De VVE heeft het verzoek van [geïntimeerde] afgewezen op grond van het feit dat het inmiddels gebruik en gewoonte is geworden dat de appartementseigenaars zelf de kosten van vervanging van de ramen/kozijnen dragen. Bovendien bestrijdt de VVE de noodzaak van vervanging.
    
    3.7 Wegens de weigering van de VVE heeft [geïntimeerde] vervolgens een verzoekschrift ex artikel 5:121 BW ingediend om vervangende machtiging van de kantonrechter om de twee kozijnen van de slaapkamer en de drie kozijnen van de woonkamer van [geïntimeerde] deskundig te laten vervangen op kosten van de VVE.
    
    3.8 Het beroep door de VVE op gebruik en gewoonte is door de rechtbank in haar beschikking van 19 mei 2009 verworpen. Met het oog op de betwisting door de VVE van de noodzaak tot vervanging heeft zij de heer [deskundige] tot deskundige benoemd. Deze heeft op 22 oktober 2009 zijn rapport uitgebracht waarin hij heeft geconcludeerd dat herstel van de drie ramen/kozijnen in de woonkamer de klachten zouden moeten kunnen wegnemen en dat het rechter raam/kozijn in de slaapkamer vervangen moet worden omdat de raamprofielen blijvend zijn vervormd.
    
    3.9 Aangezien het rapport aanleiding heeft gegeven tot bezwaren bij beide partijen heeft de rechtbank bij beschikking van 13 januari 2010 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft in het bijzijn van de deskundige op 6 april 2010 plaatsgevonden. Hierbij heeft de deskundige aangegeven dat het plaatsen van nieuwe kozijnen goedkoper is dan het herstel (‘opwiggen’) van de drie bestaande ramen/kozijnen in de woonkamer en dat hij de vervorming van de twee ramen/kozijnen in de slaapkamer slechts bij het rechter raam heeft kunnen vaststellen. Vaststelling daarvan bij het andere (linker) raam is duur en deze kosten wegen volgens hem niet op tegen de kosten van vervanging.
    
    3.10 In haar eindbeschikking van 12 mei 2010 heeft de rechtbank geconcludeerd dat het mede gezien de kosten niet veel uitmaakt of wordt gekozen voor herstel of vervanging van de ramen/kozijnen in de woon- en slaapkamer. Aangezien de noodzaak tot aanpak van de klachten is komen vast te staan, wijst de rechtbank het verzoek tot machtiging om de ramen/kozijnen deskundig te laten vervangen op kosten van de VVE toe, die eveneens veroordeeld wordt in de kosten van de deskundige. Voor het overige dragen beide partijen hun eigen kosten.
    
    3.11 In hoger beroep verzoekt de VVE om de beschikkingen van de rechtbank gedeeltelijk te vernietigen en het verzoek van [geïntimeerde] af te wijzen met veroordeling in de proceskosten in beide instanties. Hiertoe voert zij vier grieven aan. [geïntimeerde] verweert zich tegen de grieven en stelt tevens incidenteel appel in waarin zij verzoekt om de beschikking van de rechtbank van 12 mei 2010 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    3.12 Met grief 1 bestrijdt de VVE het oordeel van de rechtbank in r.o. 3 van de beschikking van 19 mei 2009, herhaald in r.o. 1 van de beschikking van 12 mei 2010, waarmee zij het beroep van de VVE op een gegroeide gewoonte verwerpt dat de onderhavige kosten voor herstel en vervanging voor rekening van de individuele appartementseigenaars komen.
    
    3.13 De grief faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De in dit verband door de rechtbank in r.o. 3 van de beschikking van 19 mei 2009 overwogen omstandigheden neemt het hof over. Ingevolge artikel 7 lid 1 onder a van het splitsingsreglement zijn de onderhavige ramen/kozijnen aan te merken als gemeenschappelijke zaken, waarvoor de herstel- en vervangingskosten op grond van artikel 3 lid 1 onder b van datzelfde reglement voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars zijn. Wijziging van dit reglement behoeft de medewerking van alle appartementseigenaars en heeft sindsdien niet plaatsgevonden. Voor een afwijking van het reglement op basis van artikel 2:8 jo. 5:124 BW omdat inmiddels een afwijkende gewoonte is ontstaan, bestaat geen grond. De gestelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat het toerekenen van de kosten van vervanging aan de VVE, conform het reglement, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
    
    3.14 Zoals tijdens de zitting van het hof door de VVE is erkend (zie pleitnota VVE nr. 20), mist grief 2 zelfstandige betekenis naast grief 1, zodat die het lot daarvan deelt.
    
    3.15 In grief 3 bestrijdt de VVE het oordeel van de rechtbank in r.o. 9 van de beschikking van 12 mei 2010 dat de verzochte machtiging kan worden toegewezen omdat volgens de deskundige de klachten van [geïntimeerde] reëel zijn en herstel en/of vervanging noodzakelijk is en de kosten van vervanging vermoedelijk niet veel hoger zullen zijn dan herstel. Ook deze grief faalt.
    
    3.16 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de klachten van [geïntimeerde] reëel zijn, zoals blijkt uit de processtukken en geconstateerd is door de deskundige. Hetgeen de VVE hiertegen aanvoert in het beroepschrift (nrs. 53-55), leidt niet tot een ander resultaat. 
    
    3.17 De vraag in hoeverre herstel van de geconstateerde gebreken een adequate oplossing zou kunnen bieden in plaats van vervanging van de ramen/kozijnen, zoals de VVE betoogt, kan in het midden blijven, nu de deskundige in zijn rapport en tijdens de comparitie van partijen op 6 april 2010 heeft aangegeven dat het plaatsen van nieuwe kozijnen in de woonkamer goedkoper is dan het herstel (‘opwiggen’) daarvan en de argumenten van de VVE tegen het verzoek van [geïntimeerde] vooral gebaseerd zijn op de daarmee gemoeide kosten. Hetzelfde geldt met betrekking tot de ramen/kozijnen in de slaapkamer. Vervanging van het rechterraam is volgens de deskundige noodzakelijk en wordt door de VVE in hoger beroep niet gemotiveerd betwist. Met betrekking tot het linkerraam heeft de deskundige de noodzaak tot vervanging niet kunnen vaststellen, maar ook daarvan heeft hij geoordeeld dat nader deskundig onderzoek niet opweegt tegen de kosten. 
    
    
      3.18 Al met al is het hof van oordeel dat op basis van de uitlatingen van de deskundige moet worden geoordeeld dat vervanging van de vijf ramen/kozijnen noodzakelijk was om de reële klachten van [geïntimeerde] op economisch verantwoorde wijze weg te nemen.
      3.19 Door de VVE is aangevoerd dat als het hof de bestreden beschikking in stand laat, het aan de machtiging de voorwaarde dient te verbinden dat de uitvoering daarvan door [geïntimeerde] gelijktijdig plaatsvindt met andere onderhoudswerkzaamheden aan de gevels of ramen/kozijnen waarvoor steigers en hoogwerkers worden ingezet. Ter zitting van het hof is door de VVE gesteld dat het wel vier jaren zou kunnen duren – en in ieder geval niet op korte termijn - aleer een dergelijke mogelijkheid zich bij het appartement van [geïntimeerde] zou kunnen voordoen. Gezien de noodzaak om de klachten van [geïntimeerde] op korte termijn te verhelpen, acht het hof een dergelijke voorwaarde niet gepast. Waar de VVE daarnaast verlangt dat [geïntimeerde] de vervanging laat uitvoeren door Sama Bouwservice en [geïntimeerde] daarmee akkoord is, gaat het hof er vanuit dat partijen in staat zijn om op korte termijn omtrent de uitvoering van de vervangingswerkzaamheden goede afspraken te maken. Het hof ziet derhalve geen aanleiding de door de VVE gewenste termijn als voorwaarde aan de machtiging te verbinden.
    
    
    3.20 In dit verband is door [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep aan het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu dit verzoek door de VVE niet is bestreden zal het hof dit verzoek toewijzen.
    
    3.21 Grief 4 mist naast de andere grieven zelfstandige betekenis, zodat die eveneens faalt.
    
    
      3.22 Het hof zal de bestreden beschikkingen bekrachtigen.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal de VVE worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    
    4. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikkingen van de rechtbank te Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, van 19 mei 2009, 13 januari 2010 en 12 mei 2010;
    
    verklaart de beschikking van 12 mei 2010 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt de VVE in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 263,-- aan verschotten en € 1.788,-- voor salaris;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en R.D. Vriesendorp en in het openbaar uitgesproken op 
      15 februari 2011 door de rolraadsheer.