ECLI:NL:GHLEE:2012:BV9611, Gerechtshof Leeuwarden, 20-03-2012, 200.075.688/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tekortkoming tegelzetter. Aanbod (tegen) bewijs gepasseerd.

Arrest d.d. 20 maart 2012
      Zaaknummer 200.075.688/01
      (zaaknummer rechtbank: 76882/HAZA 09-939)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Tegelhal Gieten B.V.,
      gevestigd te Gieten,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: Tegelhal,
      advocaat: mr. J. Dam- de Haan, kantoorhoudende te Gieten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna in enkelvoud te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. V.S.A.W. Wegter, kantoorhoudende te Assen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 1 september 2010 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 september 2010 is door Tegelhal hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 november 2010.
    
    
    
    
    De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Assen, tussen voornoemde partijen op 1 september 2010 gewezen onder zaak-/rolnummer 76882 / HA ZA 09-939 te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, (thans) geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen c.q. hen die te ontzeggen."
    
    Tegelhal heeft een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar vordering in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren dan wel haar deze te ontzeggen, en voorts om, zonodig met aanvulling of verbetering van de gronden, het vonnis van de rechtbank Assen van 1 september 2010 te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      Tegelhal heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    De feiten
    
    1.	De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het bestreden vonnis een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens het gestelde in grief 1. 
    
    
      2.	Met grief 1 klaagt Tegelhal dat de rechtbank onder 2.4 heeft vastgesteld dat de tegels in september 2008 in een van de badkamers is losgelaten. Tegelhal stelt dat de tegels niet spontaan zijn losgelaten maar dat de onderste rijen tegels zijn verwijderd door [geïntimeerden] voorafgaand aan het bezoek door expertisebureau TMS. 
      [geïntimeerden] erkent dat hij de onderste rijen tegels heeft verwijderd nadat deze naar voren waren gedrukt als gevolg van het opzwellen van de onderlaag. Hij stelt dat te hebben gedaan om te kunnen onderzoeken of de oorzaak voor de problemen in het leidingwerk was gelegen, hetgeen niet het geval bleek te zijn. 
    
    
    3.	Het hof overweegt dat de rechtbank niet heeft overwogen dat de tegels spontaan zijn losgelaten. Wel heeft de rechtbank op basis van het over en weer gestelde vastgesteld dat de tegels los kwamen te zitten als gevolg van een door vochtinwerking opzwellende onderlaag. Tegen die vaststelling is geen behoorlijke grief aangevoerd. Vaststaat voorts dat [geïntimeerden] vervolgens de onderste rijen tegels heeft verwijderd. Het hof zal de feiten in die zin nuanceren. Tot vernietiging van het bestreden vonnis kan grief 1 echter niet leiden, zoals hieronder zal blijken.
    
    
      4.	Met in achtneming van het vorenstaande staan thans de volgende feiten tussen partijen vast.
      4.1.	Partijen hebben op 16 juli 2007 een aanneemovereenkomst gesloten. Die overeenkomst verplichtte Tegelhal om voor een aanneemsom van € 6.869,00 onder meer wand- en vloertegels te leveren en te zetten in twee badkamers in de woning van [geïntimeerden]. Het uitvoeren van kitwerkzaamheden behoorde niet tot de overeenkomst. De kitvoegen zijn door een derde aangebracht.
      4.2.	Tegelhal heeft het werk opgeleverd in oktober 2007. [geïntimeerden] heeft de factuur van Tegelhal ter grootte van € 6.869,00 voldaan.
      4.3.	In september 2008 heeft [geïntimeerden] in een van de twee badkamers de onderste rijen tegels verwijderd. Uit onderzoek bleek dat de ondergrond van het houten plaatmateriaal door de inwerking van vocht uitzet, waardoor tegels los komen te zitten.
      4.4.	[geïntimeerden] heeft Tegelhal hiervoor in gebreke gesteld en haar de mogelijkheid geboden voor herstel zorg te dragen. Tegelhal heeft die mogelijkheid niet benut. 
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
     
    
      5.	[geïntimeerden] heeft Tegelhal gedagvaard voor de rechtbank Assen en betaling gevorderd van schadevergoeding ter grootte van € 16.761,26, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft hij gesteld, samengevat, dat Tegelhal in de nakoming van de aanneemovereenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten. Tegelhal heeft volgens [geïntimeerden] het werk zodanig gebrekkig uitgevoerd dat door inwerking van vocht de ondergrond van het tegelwerk is vervormd en het tegelwerk vervangen moet worden.  Tegelhal heeft verweer gevoerd en in reconventie betaling gevorderd van een onbetaald gebleven factuur ad € 1.500,-, vermeerderd met rente en kosten.
      De rechtbank heeft in conventie [geïntimeerden] in het gelijk gesteld en de vordering toegewezen tot een bedrag van € 16.701,00, vermeerderd met rente, onder afwijzing van het meer gevorderde. In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Tegelhal is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. 
      Het hoger beroep is, gezien de eis tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] en het ontbreken van grieven inzake de afwijzing van de vordering in reconventie, uitsluitend gericht tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen.
    
    
    
      Eisvermeerdering?
      6.	Tegelhal vordert veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties en spreekt in dit verband over een eisvermeerdering. Het hof kan haar daarin niet volgen, temeer nu zij in eerste aanleg ook een proceskostenveroordeling heeft gevorderd.
    
    
    De bespreking van de (overige) grieven
    
    
      7.	Met grief 2 komt Tegelhal op tegen de conclusie van de rechtbank onder 4.7 dat uit de expertiserapporten volgt dat het tegelwerk niet beantwoordt aan wat daarvan mag worden verwacht en dat dit tegelwerk zo gebrekkig is gezet dat er water achter de tegels komt, waardoor de ondergrond vervormt en tegels loslaten.
      Grief 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank onder 4.10 dat de heer [betrokkene] zijn conclusie dat de vochtproblemen zeer waarschijnlijk worden veroorzaakt door een ondeskundige afweking van de aanwezige kitvoegen, onvoldoende heeft onderbouwd. 
    
    
    
      8.	Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
      De rechtbank is op grond van de bevindingen van drie deskundigen tot het oordeel gekomen dat het tegelwerk niet beantwoordt aan de overeenkomst. Ook in hoger beroep heeft Tegelhal onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aan de bevindingen van deze deskundigen of hun deskundig oordeel getwijfeld zou moeten worden. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen over en maakt die tot de zijne. In aanvulling en ter toelichting daarop daarop overweegt het hof als volgt.
    
    
    9.	Voor zover Tegelhal heeft betoogd dat het verwijderen van de onderste rijen tegels door [geïntimeerden] de problemen heeft veroorzaakt, heeft zij dat verweer naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Zij spreekt over de daarbij “onvermijdelijk optredende trillingen en het daarop volgende gebrek aan stevigheid”, echter zonder dat nader toe te lichten. Door [geïntimeerden] is in dit verband gesteld dat hij de loszittende tegels eenvoudig met de hand kon afnemen en dat goed vastgelijmde tegels geen ondersteuning van omringende tegels behoeven. Uit de deskundigenrapporten blijkt voorts dat alle drie de deskundigen bekend waren met de verwijdering van de tegels door [geïntimeerden].  Zij hebben aan dit feit klaarblijkelijk geen enkele betekenis toegedicht bij het vaststellen van de oorzaken voor het vochtprobleem.
    
    10.	Tegelhal heeft aangevoerd dat (ook) het kitwerk de vochtproblemen heeft veroorzaakt. Het hof acht ook dit verweer onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst naar en neemt over wat de rechtbank dienaangaande heeft overwogen onder 4.8 tot en met 4.11. Het hof voegt hier aan toe dat het verweer dat (ook) het kitwerk niet in orde was Tegelhal sowieso niet kan baten. Het gaat er immers om of het door haar uitgevoerde tegelwerk voldoet aan de eisen van normaal vakmanschap. [geïntimeerden] vordert (hoofdzakelijk) vergoeding van de kosten voor het verwijderen en opnieuw uitvoeren van ondeugdelijk tegelwerk. Uit de deskundigenrapporten blijkt duidelijk dat het tegelwerk onder de maat is gebleven. Of (ook) het kitwerk niet in orde was, is in zoverre niet relevant. Voor zover de schade tevens gevolgschade omvat (expert [expert] noemt het vervangen van een deel van de onderliggende wandconstructie), is Tegelhal ook daarvoor aansprakelijk nu uit de deskundigenrapporten blijkt dat als gevolg van het slechte tegelwerk de onderlaag vochtig is geworden. Dat mogelijk ook slecht kitwerk aan het ontstaan van die schade zou hebben bijgedragen ontslaat Tegelhal niet van haar aansprakelijkheid (zie artikel 6: 99 BW).
    
    11.	Tegelhal klaagt nog dat zij niet is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en zij biedt in hoger beroep uitdrukkelijk bewijs aan. Tegelhal oppert de mogelijkheid dat het hof een deskundige benoemt. Daarnaast biedt zij getuigenbewijs aan. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    12.	Het al dan niet benoemen van een deskundige is een discretionaire bevoegdheid van de rechter (zie onder meer: HR 6-02-1998, NJ 1999/478). Het hof ziet daar in dit geval geen aanleiding toe, temeer nu het tegelwerk al is vervangen. 
    
    
      13.	Ten aanzien van het aangeboden getuigenbewijs overweegt het hof als volgt. Hoewel tegenbewijs vrij staat en in beginsel niet behoeft te worden gespecificeerd (ook niet in hoger beroep), dient aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs wel een voldoende gemotiveerde betwisting van de gestelde feiten ten grondslag te liggen. Hiervoor is geconstateerd dat de door [geïntimeerden] gestelde en door drie deskundigenrapporten gestaafde feiten door Tegelhal onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. Derhalve dienen deze ingevolge artikel 149 Rv voor juist te worden gehouden en komt het hof aan (tegen)bewijslevering niet toe.   
      (Vergelijk HR 14-11-2003, LJN: AK4841, NJ 2005/269). 
    
    
    
      14.	De grieven 2 en 3 falen.
      15.	Grief 4 ziet op de omvang van de schade. 
      Tegelhal stelt dat gehele vervanging van het tegelwerk niet nodig is. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de deskundigenrapporten genoegzaam dat algehele vervanging de enige oplossing is en is het verweer van Tegelhal in dit licht onvoldoende gemotiveerd.
      Tegelhal voert voorts aan dat [geïntimeerden] geen factuur en bewijs van betaling daarvan heeft overgelegd. Deze klacht faalt omdat de rechtbank de schade heeft begroot aan de hand van het door de deskundige vastgestelde schadebedrag en juist niet op basis van gefactureerde herstelkosten. Dat de vaststelling door de deskundige onjuist is, heeft Tegelhal niet (onderbouwd) aangevoerd.
      De grief faalt.
    
    
    
      De slotsom.
      16.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van Tegelhal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 1 september 2010, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen (het geschil in oorspronkelijke conventie);
    
    veroordeelt Tegelhal in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 640,- aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en 
      R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 maart 2012 in bijzijn van de griffier.