ECLI:NL:RBROT:2006:AY6206, Rechtbank Rotterdam, 28-06-2006, 240450/ HA ZA 05-1726
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overnamesom benzinestation wordt te laat betaald omdat er geen BTW-factuur is vertrekt- schuldeisersverzuim? Boete.

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 240450/ HA ZA 05-1726
      Uitspraak: 28 juni 2006
    
    
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J. VAN WALCHREN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,,
      gevestigd te Oegstgeest,
      eiseres,
      procureur mr. P.H.C.M. van Swaay,
      advocaat mr. A. Schippers te ‘s Gravenhage,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KUWAIT PETROLEUM (NEDERLAND) B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. J.H.A.M. Scheiffers,
      advocaat mr. H.C.J. Oomen te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Van Walchren" respectievelijk "Tango" (de (handels)naam die partijen ook zelf bezigen om gedaagde aan te duiden).
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 1 juni 2005 en de door Van Walchren overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord, met producties;
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 7 september 2005, waarbij 
      een comparitie van partijen is gelast;
      - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 4 november 2005;
      - de met het oog op de comparitie van partijen door Van Walchren 
      overgelegde producties (gevoegd bij brieven van 20 respectievelijk 24 oktober 2005);
      - conclusie van repliek, tevens wijziging van eis met producties;
      - conclusie van dupliek, met een productie.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1 
      Van Walchren heeft met de rechtsvoorgangster van Tango, Tanxo Vastgoed II B.V., (hierna ook aan te duiden als Tanxo) omstreeks oktober 2003 een overeenkomst gesloten ter zake van de overname van een motorbrandstoffenverkooppunt, toebehorende aan Van Walchren en gelegen in Leiden aan de Haagweg 233 (hierna: aan te duiden als het benzinestation).
      De grond (het perceel) waarop het benzinestation, dat Tango wil verbouwen naar het door haar gehanteerde concept, is gelegen, is eigendom van de gemeente Leiden. (hierna: de Gemeente)
    
    
    
      2.2
      De terzake van de verkooptransactie opgemaakte overeenkomst -hierna ook de overname-overeenkomst- bepaalt:
      “Artikel 2 Overnamesom
      1. De door Tanxo aan Van Walchren te betalen overnamesom (…) bedraagt EURO 650.000,00 exclusief eventueel daarover verschuldigde omzetbelasting. 
      (…)
      3 In afwijking van het bepaalde in lid 2 van dit artikel zal, (…) betaling van de overnamesom geschieden in drie gedeelten:
      a) het eerste gedeelte ter hoogte van een aanbetaling van EUR 50.000,- (zegge…) zal door Tanxo worden voldaan op het moment dat Tanxo een aanvang neemt met de bouw van het benzinestation op het Perceel;
      b) het tweede gedeelte, ter hoogte van EUR 450.000 (zegge…) zal door Tanxo worden voldaan nadat alle voor de (ver)bouw(ing) en exploitatie van het benzinestation noodzakelijke vergunningen, toestemmingen en/of meldingen, hoe ook genaamd, onherroepelijk zijn verleend respectievelijk aanvaard en door Tanxo met de gemeente Leiden een huurovereenkomst zal zijn gesloten voor de huur van het Perceel onder voor Tanxo acceptabele voorwaarden (…), welke huurovereenkomst tevens voorziet in de vestiging van een opstalrecht door de gemeente Leiden ten behoeve van Tanxo;
      c) het derde gedeelte (…) ter hoogte van EUR 150.000 (zegge…) zal door Tanxo (worden) voldaan door overmaking van dit bedrag naar de bijzondere rekening als bedoeld in artikel 25 van de Notariswet ten name van (…). Doorbetaling aan Van Walchren van het derde gedeelte van de overnamesom door de notaris zal geschieden nadat een recht van opstal zal zijn gevestigd door de gemeente Leiden ten behoeve van Tanxo met betrekking tot de opstallen behorende tot het benzinestation. Tanxo zal alles doen wat redelijkerwijs van haar gevergd kan worden om ervoor te zorgen dat het hiervoor genoemde opstalrecht kan worden gevestigd binnen het kortst mogelijke tijdsbestek.
      (…)
    
    
    
      Artikel 12 Boete
      1. Voor elke toerekenbare tekortkoming in de nakoming van enige verplichting, voortvloeiende uit deze overeenkomst wordt, na ingebrekestelling door de wederpartij en na verloop van de in die ingebrekestelling bepaalde termijn, per dag dat de tekortkoming voortduurt, ten behoeve van de wederpartij een onmiddellijk opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete verbeurd van 3 promille van de totale overnamesom.
      (…)
      3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
      (…)”
    
    
    
      2.3
      Tango heeft op 31 oktober 2003 de eerste betaling ad € 50.000,= aan Van Walchren gedaan. Op dat moment was Tango nog niet begonnen met de (ver)bouw(ing).
    
    
    
      2.4
      Tango heeft op 6 december 2004 de erfpachtovereenkomst ondertekend; de akte van erfpachtsrecht is voor de notaris verleden op 11 februari 2005.
    
    
    
      2.5
      Tango heeft Van Walchren op 17 januari 2005 aangekondigd dat zij tot betaling van het restant van de overnamesom zou overgaan zodra zij een correcte BTW-factuur van Van Walchren had ontvangen.
    
    
    
      2.6
      Van Walchren heeft Tango op of omstreeks 16 februari 2005 een BTW-factuur doen toekomen.
      Na ontvangst van deze factuur heeft Tango op 17 februari 2005 het restant van de overnamesom voldaan, met dien verstande dat zij daarmee heeft verrekend een bedrag ad € 1.100,- wegens verwijdering van asbest.
    
    
    
    3. De vordering
    
    De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Tango te veroordelen tot betaling van € 85.717,50 met de wettelijke rente over € 81.217,50 vanaf 17 februari 2005 en met veroordeling van Tango in de kosten.
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Van Walchren aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1
      Tango verkeert in verzuim vanaf 13 januari 2005 nu zij op 11 januari 2005 in gebreke is gesteld waarbij haar een betalingstermijn van 24 uur is gelaten; in elk geval verkeert zij in verzuim vanaf 24 januari 2005 op basis van de tweede ingebrekestelling d.d 21 januari 2005, waarbij haar een termijn tot 24 januari 2005 is gelaten.
      Ingevolge art. 12 van de overname-overeenkomst is zij daarom een boete verschuldigd van 3 promille over de totale overnamesom, berekend tot de dag van betaling op € 81.217,50.(incl.BTW)
      3.2
      Door de advocaat van Van Walchren zijn buitengerechtelijke incassokosten gemaakt tot een bedrag van € 4.500,-, die Tango dient te vergoeden. In elk geval dient Tango de kosten conform het rapport Voorwerk II te vergoeden.
    
    
    
    4. Het verweer
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Van Walchren in de kosten van het geding.
    
    Tango heeft  daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1
      Tango is de boete niet verschuldigd; er was geen tijdslimiet gesteld waarbinnen de onderhandelingen met de Gemeente zouden moeten zijn afgewikkeld. Tango heeft die onderhandelingen niet vertraagd en had daarbij ook geen enkel belang.	
      Uit art. 6:92 lid 3 BW vloeit voort, dat nakoming van een boetebeding niet gevorderd kan worden als de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. 
      Daarnaast was er sprake van schuldeisersverzuim: het was Van Walchren die haar verplichtingen uit de overname-overeenkomst niet nakwam: in het bijzonder had zij een opstalrecht ten behoeve van Tango gegarandeerd, hetgeen niet gerealiseerd kon worden. Bovendien heeft Van Walchren geweigerd een behoorlijke BTW-factuur te verstrekken; zo lang dat verzuim niet was opgeheven kon Tango niet in verzuim raken om aan haar betalingsverplichting te voldoen. 
      De ingebrekestellingen hebben in die situatie niet tot gevolg gehad dat Tango in verzuim raakte.
      4.2
      Subsidiair verlangt Tango matiging van de boete, nu de vertraging is te wijten aan Van Walchren en er in elk geval geen sprake is van een voldoende ernstige tekortkoming van Tango. 
      4.3
      Als de buitengerechtelijke kosten zijn aan te merken als boete, is Tango ook die niet verschuldigd, op basis van het betoog onder 4.1.
      Als deze kosten zijn te beschouwen als vermogensschade is niet voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. 
    
    
    5. De beoordeling
    
    
    
      5.1	
      De vordering is inmiddels uitsluitend gestoeld op het boetebeding en dan nog alleen op het uitblijven van betaling in de periode van 13 januari 2005 tot 17 februari 2005 (afgezien van de bijvorderingen tot betaling van rente en kosten). 13 januari 2005 is de dag na de dag waarop ook in de visie van Tango de voorwaarden van art. 2 lid 3 voor het ontstaan van de betalingsverplichting feitelijk vervuld waren, waarbij het kennelijk in de visie van beide partijen om zowel de tweede als de derde termijn (bedoeld in art. 2.3 van de overname-overeenkomst) gaat.
      Dat betekent dat het hele debat over de vraag aan wie de vertraging in de onderhandelingen met de gemeente is toe te rekenen als irrelevant ter zijde kan blijven; het enige belang dat aan dit aspect voor het navolgende toekomt, is de tussen partijen in confesso zijnde omstandigheid dat de afwikkeling van de overname-overeenkomst aanmerkelijk langer heeft geduurd dan partijen tevoren hadden voorzien of gewild.
      Evenzeer kan onbesproken blijven of het gegeven, dat Van Walchren haar garantie in de overname-overeenkomst -dat een opstalrecht gevestigd zou kunnen worden- niet is nagekomen als een tekortkoming harerzijds kan worden opgevat; Tango heeft immers uiteindelijk met de Gemeente een kennelijk voor een ieder (ook voor haarzelf, in wier belang die garantie was gegeven) aanvaardbare oplossing kunnen bereiken. Ook de vraag, of Tango Van Walchren wel of niet adequaat heeft geïnformeerd over de overname van Tanxo en over de onderhandelingen met de Gemeente mist belang voor de te nemen beslissing en wordt dus niet behandeld.
    
    
    
      5.2
      Nu Tango er feitelijk vanuit is gegaan dat zij het tweede deel van de overnamesom op 12 januari aan Van Walchren verschuldigd is geworden, zodat zij in beginsel op 13 januari 2005 het restant had moeten betalen, en vast staat dat zij dat eerst op 17 februari 2005 heeft gedaan, is voor de vraag of Van Walchren zich mag beroepen op het boetebeding gelet op de redactie van art.12 van belang of en wanneer Tango behoorlijk in gebreke is gesteld. 
      Partijen zijn het erover eens dat Van Walchren Tango op 11 januari 2005 in een confraternele brief in gebreke heeft gesteld; nu uit het voorgaande volgt dat dat te vroeg is kan die brief in dit verband niet in aanmerking worden genomen.
      Vervolgens heeft Van Walchren, naar eveneens vast staat, Tango bij brief van 21 januari 2005 in gebreke gesteld en haar een termijn gegund tot 24 januari 2005. Deze brief is aan te merken als een deugdelijke, tijdige ingebrekestelling waarbij een weliswaar korte, maar reële termijn om alsnog te voldoen is gesteld. Dat betekent dat Tango in beginsel over de periode van 25 januari 2005 tot 17 februari 2005 de contractuele boete verschuldigd is.
    
    
    
      5.3
      Dit zou anders zijn als Van Walchren toen in schuldeisersverzuim verkeerde zoals Tango stelt, omdat Van Walchren, ondanks het tussentijdse verzoek daartoe, toen nog geen correcte BTW-factuur had verzonden. Dit verweer wordt echter verworpen. Van Walchren heeft dusdoende wellicht niet redelijk gehandeld (daarop wordt hierna onder 5.4.1 teruggekomen), maar is daardoor niet in schuldeisersverzuim geraakt. Tango was gehouden te betalen en kon dat civielrechtelijk bezien ook zonder probleem en met rechtsgevolg doen zonder correcte BTW-factuur. Ook de fiscale regelgeving stond aan rechtsgeldige betaling niet in de weg. Immers, het niet voldoen aan de gestelde vormvereisten is een kwestie die de opsteller van de factuur (Van Walchren) en niet de betaler regardeert. Dat Tango vervolgens problemen met de fiscus zou hebben gekregen over de verrekening van de BTW is niet onaannemelijk, maar dat aspect heeft niet tot gevolg dat Van Walchren in schuldeisersverzuim zou zijn geraakt. 
    
     
    
      5.4
      Vervolgens is aan de orde het beroep van Tango op matiging; zoals Tango terecht heeft aangevoerd mist de contractuele bepaling dat de boete niet voor rechterlijke matiging in aanmerking komt rechtsgevolg, gelet op het bepaalde in art. 6: 94 lid 3 BW.  
      Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW is voor matiging vereist, dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.
    
    
    
      5.4.1
      Aan die eis is in dit geval voldaan. Immers, Tango had zich reeds op 17 januari bereid verklaard om te betalen, zodra er een correcte BTW-factuur zou zijn verstrekt; dat heeft zij in feite ook gedaan. Hoewel Tango dit niet als opschortende voorwaarde mocht stellen, zoals hiervoor is overwogen, was dat verlangen als zodanig wel redelijk, gelet op het belang dat zij daarbij had. Immers, algemeen -en zeker aan Van Walchren als zakelijke partij- is bekend, dat een dergelijke factuur vereist is voor het terugvorderen/verrekenen van BTW van/met de fiscus, en het ging hier om een aanzienlijk bedrag. Bovendien was het voldoen aan dat verzoek, dat wil zeggen het opstellen en toezenden van die factuur, voor Van Walchren niet belastend.
      Ook de overige argumenten die Van Walchren hier hanteert snijden geen hout. In de overname-overeenkomst was voorzien dat BTW verschuldigd zou (kunnen) zijn. Zelfs als, zoals Van Walchren heeft gesteld doch Tango betwist, juist is dat men aanvankelijk (al dan niet met reden) meende dat geen BTW verschuldigd zou zijn over deze transactie, was dat standpunt ook in de visie van Van Walchren reeds lang achterhaald, zoals blijkt uit de BTW-factuur die Van Walchren heeft opgesteld in maart 2004, zodat dat geen beletsel voor toezending kan zijn geweest. Datzelfde geldt voor de vraag of die factuur van maart 2004 wel of niet aan Tango bekend was; ook als die wel bekend was (hetgeen Tango betwist en door geen enkel stuk wordt gesteund) valt in redelijkheid niet in te zien en is bovendien volstrekt niet onderbouwd waarom dat in de weg zou staan aan het toezenden van een nieuwe factuur.  Desalniettemin heeft Van Walchren tot 16 februari 2005 geweigerd om die factuur te zenden (maar in plaats daarvan beslag gelegd) en aldus zelf in aanzienlijke mate bijgedragen aan de vertraging en daarmee aan het oplopen van de boete. Gelet op de prompte betaling die na het ontvangen van de BTW-factuur is gevolgd moet worden aangenomen, dat er van vertraging van enig belang anders (als Van Walchren meteen een BTW-factuur had gezonden) geen sprake zou zijn geweest.
    
    
    
      5.4.2
      De rechtbank zal de bedongen boete daarom matigen als volgt.
      Het uitgangspunt van de wettelijke regeling is, dat niet verder wordt gematigd dan tot de wettelijke schadevergoeding. 
      Gesteld, met stukken onderbouwd en niet voldoende betwist is, dat Van Walchren als gevolg van het uitblijven van de betaling niet slechts schade heeft geleden ter hoogte van het wettelijke rentepercentage, maar daarnaast extra kosten heeft moeten maken als gevolg van het gebruik van een kredietfaciliteit bij haar bank. Deze schade heeft Van Walchren echter, gelet op de omstandigheden genoemd in 5.4.1, aan zichzelf te wijten. Deze wordt dus buiten beschouwing gelaten, zodat de ondergrens voor de verbeurde boete de wettelijke rente over een bedrag van € 600.000,= (excl.BTW) gedurende 23 dagen is.
    
    
    Dit in aanmerking genomen en gelet op alle omstandigheden, waaronder de onder 5.1 bedoelde, aanzienlijke en onvoorziene vertraging, matigt de rechtbank de verbeurde boete tot een bedrag van € 5.000,=, tot betaling waarvan (vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 februari 2005) Tango zal worden veroordeeld.
    
    
      5.5
      Van Walchren heeft nog vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd.
      Hoewel uit de geproduceerde specificatie wel blijkt van buitengerechtelijke werkzaamheden zien die kennelijk deels op overleg met de Gemeente en derden, zodat het vereiste verband met het thans voorliggende geschil ontbreekt. Daarnaast is kennelijk veel tijd gestoken in het beslag en daarmee samenhangende kwesties; deze werkzaamheden kunnen de redelijkheidstoets niet doorstaan, gelet op hetgeen werd overwogen in 5.4.1.
      In redelijkheid en gelet op het rapport Voorwerk zullen de door Tango te vergoeden kosten wegens buitengerechtelijke werkzaamheden worden gesteld op € 500,=.
    
    
    
      5.6
      Hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd behoeft geen bespreking, gelet op het vorenstaande.
      De rechtbank merkt daarbij op dat zulks ook geldt voor de verrekening van de kosten van de verwijdering van asbest; hoewel voorshands een grondslag voor de verrekening zoals Tango die heeft toegepast lijkt te ontbreken houdt dit punt, gelet op de wijze waarop de gewijzigde vordering is ingericht en toegelicht, immers geen verband met het gevorderde.
    
    
    
      5.7
      Nu partijen elk deels in het ongelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren.
    
    
    
    6. De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    Veroordeelt Tango om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van Walchren te betalen het bedrag van € 5.500,= (zegge: vijfduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente over €5.000,= vanaf 17 februari 2005 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    	      compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis voorzover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T.Hofmeijer-Rutten.
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      106