ECLI:NL:RVS:2009:BJ5108, Raad van State, 12-08-2009, 200802041/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 24 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] [wederpartij] een boete opgelegd van € 184.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200802041/1/V6.
      Datum uitspraak: 12 augustus 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 11 februari 2008 in zaak nr. 07/2181 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], gevestigd te [plaats],
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 24 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] [wederpartij] een boete opgelegd van € 184.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 9 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 11 februari 2008, verzonden op 12 februari 2008, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 juli 2007 vernietigd, het bezwaar tegen het besluit van 24 november 2006 gegrond verklaard, dat besluit herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 maart 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 april 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met de zaken nrs. 200805552/1/V6 en 200806900/1/V6 ter zitting behandeld op 26 maart 2009, waar [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. A.A.T. Werner, advocaat te Utrecht, en vergezeld door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker en mr. S. Eekhout, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, omdat zij ten tijde van de controle louter een administratieve functie vervulde.
    
    2.2.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 17 maart 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 7 juni 2005 op een locatie aan de [locatie] te [plaats], alwaar [bedrijf] is gevestigd, drieëntwintig vreemdelingen zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het lossen van containers. Voor het door de vreemdelingen verrichten van deze werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
    
    Voorts blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting dat de vreemdelingen via [wederpartij] waren ingeleend van [uitzendbureau], [wederpartij] zorg droeg voor de facturering tussen [bedrijf] en [uitzendbureau] en [wederpartij] van [bedrijf] een vergoeding ontving, die was gebaseerd op het aantal geloste containers. Hieruit blijkt dat [wederpartij] niet louter een administratieve functie vervulde. Onder deze omstandigheden en gezien het ruime werkgeversbegrip van de Wav, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [wederpartij] niet als werkgever kan worden aangemerkt.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 9 juli 2007 worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, in zoverre daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
    
    2.4. [wederpartij] heeft in beroep tevergeefs betoogd dat, nu Bulgarije per 1 januari 2007 is toegetreden tot de Europese Unie, artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht er aan in de weg staat dat de boete onverkort wordt gehandhaafd, voor zover deze is opgelegd voor het laten verrichten van arbeid door personen van Bulgaarse nationaliteit.
    
    Op 7 juni 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Bulgaarse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Anders dan [wederpartij] heeft betoogd, is hiervoor nog immer een tewerkstellingsvergunning vereist, zodat reeds daarom geen grond bestaat voor het oordeel dat de boete in strijd met voormelde bepaling is opgelegd.
    
    2.5. Voorts heeft [wederpartij] betwist dat voor het tewerkstellen van alle aangetroffen vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning was vereist. Volgens [wederpartij] had de minister, alvorens te concluderen dat zij het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod heeft overtreden, behoren te onderzoeken of sprake is van een uitzondering als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van de Wav.
    
    2.5.1. Gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen, zijn er geen concrete aanknopingspunten voor de conclusie dat sprake is van een uitzondering als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van de Wav. Het was aan [wederpartij] om niet alleen te stellen, maar ook aannemelijk te maken dat een zodanige uitzondering van toepassing was. Nu [wederpartij] dit heeft nagelaten, kan van een gehoudenheid van de minister om nader onderzoek in te stellen geen sprake zijn.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Voorts heeft [wederpartij] betoogd dat, samengevat weergegeven, de overtredingen haar niet kunnen worden verweten, nu [bedrijf] rechtstreeks aan [uitzendbureau] heeft doorgegeven hoeveel werknemers zij op 7 juni 2005 nodig had en [wederpartij] pas hiervan op de hoogte werd gesteld toen de werkzaamheden reeds door de vreemdelingen waren verricht. Volgens [wederpartij] is het bovendien praktisch onuitvoerbaar om elke dag te controleren of de werknemers gerechtigd zijn in Nederland arbeid te verrichten.
    
    2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.6.2. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Uit de bij het boeterapport behorende verklaring van [directeur] blijkt dat hij aannam dat [bedrijf] het personeel controleerde. Het had echter op de weg van [wederpartij] gelegen met [uitzendbureau] dan wel [bedrijf] concrete afspraken te maken over het niet laten verrichten van arbeid door vreemdelingen zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning. [wederpartij] heeft voorts niet gesteld en uit de verklaringen van [directeur] is niet gebleken dat maatregelen zijn genomen om tewerkstelling van vreemdelingen zonder de vereiste vergunningen te voorkomen. Door dit na te laten heeft [wederpartij] het risico aanvaard dat de overtredingen zonder haar medeweten konden plaatsvinden. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.7. Ten slotte heeft [WEDERPARTIJ] betoogd dat, samengevat weergegeven, sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de minister de aan haar opgelegde boete had dienen te matigen.
    
    2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
    
    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
    
    2.7.2. De omstandigheid dat, naar [wederpartij] stelt, geen sprake is van concurrentievervalsing, noopt niet tot matiging van de boete, reeds omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling - zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt: het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf - niet aan betekenis hebben ingeboet.
    
    De omstandigheid dat, naar [wederpartij] stelt, het betalen van de boete zal leiden tot haar faillissement, biedt in dit geval evenmin grond voor matiging, reeds omdat uit de door [wederpartij] overgelegde stukken met betrekking tot haar financiële positie niet blijkt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.8. Gelet op het vorengaande, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 9 juli 2007 alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 11 februari 2008 in zaak nr. 07/2181;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. T.M.A. Claessens, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2009
    
    154-487.