ECLI:NL:GHSHE:2011:BX6021, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2011, HD 200.041.996 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BX6018
        Kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.041.996
      arrest van de achtste kamer van 8 november 2011 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. P.J.G. Goumans, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [Motoren] MOTOREN B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M. Bruins, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 november 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, onder nummer 218501/CV EXPL 08-2340 gewezen vonnis van 22 april 2009. 
       
    6.  Het tussenarrest van 9 november 2010  
      
    Bij genoemd arrest is [appellant] toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.       
      
    7.  Het verdere verloop van de procedure 
      
    
      [appellant] heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht zichzelf en drie andere getuigen doen horen. 
      [geintimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. 
      Hierna hebben partijen een memorie na enquête respectievelijk antwoord-memorie na enquête genomen. 
      Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      In het dossier van [appellant] ontbreekt het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 24 maart 2011. 
    
     
    8.  De verdere beoordeling 
      
    
      8.1.  Bij voornoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die tot het oordeel leiden dat [geintimeerde] zich tegenover [appellant] verbonden heeft om bij een mogelijk ontslag van [appellant] aan hem een vergoeding te betalen, ofwel ineens ofwel in de vorm van een aanvulling op de WW-uitkering. 
      8.2.  [appellant] zelf heeft als getuige onder meer verklaard dat hij de, in onderdeel 4.3. van het tussenarrest genoemde, brief van 22 juli 2005 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft opgesteld, omdat hij in daaraan voorafgaande besprekingen met [geintimeerde] had vernomen dat [geintimeerde] zijn schoonzoon in dienst wilde nemen en dat hij, [appellant], dan samen met die schoonzoon de verkoop zou gaan doen, hetgeen hij geen goed idee vond, omdat hij al aan zag komen dat hij op zekere termijn het veld zou moeten ruimen. Hij verklaart voorts: "Om die reden had ik punt 7 opgenomen. [geintimeerde] kon zich daar niet in vinden. (…) Omdat ik toch zekerheid wilde, is daar nader over gesproken. [geintimeerde] heeft daar toen 'wettelijke regeling' van gemaakt met daarbij met dezelfde pen geschreven '(indien mogelijk. . .etc.') [- hof: de tussen haakjes geplaatste aantekening op de brief van 22 juli 2005 luidt: 'Indien mogelijk uitbetaald in een keer. Om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering' -.] In mijn beleving betrof dat een afvloeiiingsregeling in het kader van de kantonrechtersformule. U vraagt mij in hoeverre wij het daar toen over gehad hebben. Dat kan ik mij niet herinneren. Het woord kantonrechtersformule is wel gevallen. U vraagt mij of er een koppeling is gelegd tussen wettelijke regeling en kantonrechtersformule. Ja. U vraagt mij door wie. Dat weet ik niet meer precies." Nader heeft [appellant] op de vraag of hij wist of aannam dat die koppeling tussen wettelijke regeling en kantonrechtersformule is gelegd geantwoord: "Als ik weet dat er is gesproken over een wettelijke regeling en later over kantonrechtersformule dan is toch duidelijk dat we dat (de kantonrechtersformule) daarmee bedoelden." 
      Over het in de brief van 22 juli 2005 tussen vierkante haken geplaatste 'Aanvulling WW tot nieuw werk' heeft [appellant] verklaard dat dit betekent dat als hij ontslagen zou worden hij een gigantische inkomensachteruitgang zou krijgen en dat hij in dat kader dan een aanvulling op de uitkering kreeg ter compensatie. Gevraagd naar de verhouding tussen de wettelijke regeling en de aanvulling WW heeft hij verklaard dat hij er niet van uitgegaan is dat hij én de wettelijke regeling én de aanvulling WW zou krijgen. [appellant]: "Afgesproken is de kantonrechtersformule." Later in het verhoor heeft [appellant] hierover nog verklaard: "Volgens mij is geen keuze gemaakt. Allebei de dingen kwamen in aanmerking. Als het de kant van de kantonrechtersformule niet uit zou gaan, dan zou ik in ieder geval een aanvulling op de WW tot nieuw werk krijgen. Over een termijn van die aanvulling is niet gesproken (…) Op enig moment is er gesproken over het ene en in een ander gesprek over het andere. Ik weet niet meer wat er eerder stond. U vraagt mij waarom ik dan toch zeg dat de kantonrechtersformule is afgesproken. Er is maar een manier waarop je in mijn beleving een ontslag regelt. (…) Ik denk dat op 18-08 alleen punt 8 onderaan is toegevoegd en dat toen verder alleen de handtekeningen zijn geplaatst. Ik kan me niet herinneren wat de heer [Y.] over de kantonrechtersformule heeft gezegd." 
    
      
    
      Uit deze verklaring komt naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet tot uiting dat tussen partijen de door [appellant] gestelde afspraken zijn gemaakt. Daarvoor is de verklaring van [appellant] te onduidelijk en te vaag. Ten aanzien van zijn concrete uitspraak 'dat de kantonrechtersformule was afgesproken' geldt eerstens dat hij voorafgaand aan die uitspraak heeft verklaard dat hij zich niet kon herinneren in hoeverre [geintimeerde] en hij over de kantonrechtersformule hadden gesproken en voorts dat hij op die verklaring in een nadere uitleg is terug gekomen -waar hij zegt dat volgens hem geen keuze is gemaakt, allebei de opties in aanmerking kwamen en dat hij zich niet kan herinneren wat [geintimeerde] over de kantonrechtersformule heeft gezegd-. Voor zover [appellant] heeft verklaard 'dat hij in ieder geval een aanvulling op de WW tot nieuw werk zou krijgen' heeft hij direct aansluitend hierop gezegd dat over een termijn van die aanvulling niet gesproken is. 
      Voorts geldt, voor het geval desalniettemin al enig bewijs op een onderdeel aangenomen zou (kunnen) worden, het navolgende. [appellant] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. 
      Naar het oordeel van het hof is van dergelijk aanvullend bewijs hier geen sprake. Uit de verklaring van [geintimeerde] komt dit niet naar voren. Dat zijn verklaring volgens [appellant] ongeloofwaardig is (memorie na enquête) kan niet worden aangenomen. [appellant] heeft daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. 
      Beide andere getuigen hebben ter zake evenmin inhoudelijk relevante verklaringen afgelegd. 
      Naar het oordeel van het hof is niet vast komen te staan dat [geintimeerde] zich tegenover [appellant] verbonden heeft om bij een mogelijk ontslag van [appellant] aan hem een vergoeding te betalen, ofwel ineens ofwel in de vorm van een aanvulling op de WW-uitkering. Ook indien de verklaring van [appellant] wordt bezien in samenhang met voormelde brief van 22 juli 2005 en de aantekeningen daarop, leidt dit niet tot een ander oordeel. 
      Het hof acht [appellant] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. 
    
      
    Dit betekent dat de vorderingen voor zover gebaseerd op partijafspraken (in hoger beroep: de primaire vordering en de subsidiaire vordering onder A en B) door de kantonrechter terecht zijn afgewezen. De eerste grief faalt en het slagen van de vierde grief (ter zake van het bewijsaanbod) leidt in zoverre niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
      
    8.3.  Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de meer subsidiaire vordering onder A. Deze vordering is gebaseerd op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. 
      
    
      8.4.  De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep (onder 5.3.) geoordeeld dat [geintimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van [appellant] als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden geheel of gedeeltelijk is vervallen en voorts, daarbij aansluitend bij de beslissing van de CWI, dat de functie van [appellant] en die van de heer [medewerker B.] geen onderling uitwisselbare functies zijn. 
      De tweede grief van [appellant] is hiertegen gericht. 
    
      
    
      8.4.1.  [appellant] stelt (zakelijk weergegeven) dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden, omdat [geintimeerde] bij de ontslagvergunningsaanvraag (bewust) een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven door te beweren dat [medewerker B.] de functie van receptionist (dan wel een soort duo functie, te weten receptionist en voor een klein deel verkoper) zou bekleden waardoor geen sprake zou zijn van een met de functie van [appellant] uitwisselbare functie. Hierdoor is de CWI ten onrechte uitgegaan van het vervallen van een unieke functie en is het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. Volgens [appellant] waren [medewerker B.] en hij op het moment van de ontslagaanvraag beiden werkzaam als verkoper en waren hun werkzaamheden naar aard, inhoud en omstandigheden vergelijkbaar en gelijkwaardig. Het enige verschil was dat [medewerker B.] daarnaast nog werkzaamheden verrichtte voor het reparateurschap van Peugeot. Deze werkzaamheden waren zeer gering, ca 3 % van alle werkzaamheden, aldus [appellant]. 
      Ten aanzien van zijn stelling dat [medewerker B.] is aangenomen als verkoper verwijst hij o.m. naar productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg. [medewerker B.] is nooit werkzaam geweest als receptionist. Hij was dat alleen op papier, omdat het reparateurschap van Peugeot dat verlangde. De functie van receptionist werd verricht door mevrouw [medewerker D.] en de heer [medewerker E.]. Dat [appellant] een hoger salaris verdiende dan [medewerker B.] was omdat hij oud-eigenaar was en jarenlange ervaring had als verkoper. Omdat [medewerker B.] later in dienst getreden is dan [appellant] had hij voor ontslag voorgedragen moeten worden. [appellant] betwist dat [medewerker B.] in het kader van de functie van receptionist opleidingen heeft gevolgd in de periode voorafgaand aan door de CWI verleende ontslagvergunning.   
      8.4.2.  [geintimeerde] betwist de gestelde valse of voorgewende reden. Hij stelt dat geen sprake is van onderling uitwisselbare functies. Hij voert daartoe aan dat de functie van receptionist voor het bedrijf essentieel was voor het reparateurschap van Peugeot en Opel, dat het leeuwendeel van de werkzaamheden van [medewerker B.] werden besteed aan de invulling van die functie en de werkzaamheden die daarmee verband hielden en dat [medewerker B.] ter zake de nodige opleidingen gevolgd heeft, waarvoor hij certificaten (in kopie overgelegd als productie 1 bij memorie van antwoord) heeft behaald. 
      [appellant] heeft bemerkingen ten aanzien van die certificaten geuit. 
    
      
    
      8.4.3.  Beantwoording van de vraag of de functies van [appellant] en [medewerker B.] onderling uitwisselbaar waren, acht het hof relevant voor de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag. 
      Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geintimeerde] van de stellingen van [appellant] met betrekking tot de valse of voorgewende reden, meer in het bijzonder de gestelde onderlinge uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [medewerker B.], zal [appellant] -overeenkomstig zijn uitdrukkelijk en concreet bewijsaanbod ter zake - worden toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die leiden tot het oordeel dat de dat de functies van [appellant] en [medewerker B.] ten tijde van de (aanvang) van de CWI-procedure onderling uitwisselbare functies waren. 
    
      
    
      8.5.  Om proceseconomische redenen stelt het hof reeds thans het volgende aan de orde. Indien vast zou komen te staan dat sprake is van kennelijke onredelijke opzegging wegens een voorgewende of valse reden en/of op basis van het gevolgencriterium, is het aan [appellant] om te stellen en - zo nodig - te bewijzen dat hij als gevolg van het ontslag schade heeft geleden waarvoor [geintimeerde] dient op te komen. [appellant] lijkt in dat verband voor wat betreft het gestelde schadebedrag in enige mate aansluiting te hebben gezocht bij de zogenaamde kantonrechtersformule. Uit (recente) jurisprudentie van de Hoge Raad volgt echter dat deze formule niet als een algemeen uitgangspunt kan dienen voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (HR 27 november 2009, NJ 2010, 493 en HR 12 februari 2010, NJ 2010, 494). Bij het bepalen van de hoogte van deze schadevergoeding zijn de regels van artikel 6:97 BW van toepassing. 
      De memorie van grieven in de onderhavige procedure is genomen voordat de hierboven genoemde arresten zijn gewezen. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven dan ook geen rekening kunnen houden met de overwegingen van de Hoge Raad in die arresten over het vaststellen van de schadevergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag. Het hof zal om die reden -indien het hof te zijner tijd toekomt aan een oordeel over de hoogte van de schade- [appellant] in een later stadium van de procedure in de gelegenheid stellen zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen. 
    
      
    8.6.  Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    9.   De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de functies van [appellant] en [medewerker B.] ten tijde van de (aanvang) van de CWI-procedure onderling uitwisselbare functies waren; 
      
    bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven als raadsheer-commissaris, die 
    
    daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 22 november 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, C.A.M. Walsteijn en J.Ch. Koster-Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.