ECLI:NL:RBARN:2007:AZ9891, Rechtbank Arnhem, 08-02-2007, 149790
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van art. 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling buitengerechtelijk vernietigen die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij  het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Ex art. 47 Fw kan de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld worden vernietigd door de curator, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 149790 / KG ZA 06-837
    
    Vonnis in kort geding van 8 februari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres] B.V.,
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      eiseres in conventie bij dagvaardingen van 10 en 11 januari 2007,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
      advocaat mr. S.W. Vos te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	MR. W.H.B.M. LITJENS,
      kantoorhoudende te Elst,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wabru Gejo Infra B.V. te Gendt (gemeente Lingewaard), 
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat en procureur mr. W.H.B.M. Litjens,
    
    
    
      2.	MR. H.A. WIGGERS,
      kantoorhoudende te Arnhem,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heijting Aannemersbedrijf en Handelsonderneming B.V. te Huissen, 
      gedaagde in conventie,
      advocaat en procureur mr. H.A. Wiggers,
    
    
    Partijen worden afzonderlijk hierna [eiseres], mr. Litjens en mr. Wiggers genoemd.  
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiseres]
      -	de pleitnota van mr. Litjens met een eis in reconventie
      -	de pleitnota van mr. Wiggers
      -	de brief van 25 januari 2007 van mr. Wiggers aan de voorzieningenrechter
      -	de brieven van 31 januari en 7 februari 2007 van mr. Vos aan de voorzieningenrechter.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
    
    
      2.	De feiten in conventie en reconventie
      2.1.	[eiseres] exploiteert een aannemersbedrijf. Zij is op 29 september 2004 met ingang van 1 augustus 2004 voor onbepaalde tijd de vennootschap onder firma Aannemerscombinatie Lingewaard V.O.F. (hierna: de ACL) aangegaan met Wabru Gejo Infra B.V. voornoemd (hierna: Wabru) en met Heijting Aannemersbedrijf en Handelsonderneming B.V. voornoemd (hierna: Heijting). In de vennootschapsovereenkomst van 29 september 2004 (hierna: de vof) staat onder andere:
    
    
    
      Artikel 2: Doel
      De vennootschap heeft ten doel het voor gezamenlijke rekening exploiteren van een aannemersbedrijf dat door de vennoten unaniem gekozen projecten uitvoert.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 6: Bevoegdheid
      	(…)
      	Lid 3:	De vennoten (…) kunnen verder een procuratie vaststellen, waarbij aan 
       een of twee van hen (…) een beperkte volmacht wordt toegekend.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 11: Einde vennootschap
      De vennootschap eindigt:
      (…)
      c.	door ondercuratelestelling, faillissement of aanvraag tot surséance van betaling of het verlies van het vrije beheer over zijn vermogen om welke reden ook van een van de vennoten;  
      (…)
    
    
    
      Artikel 13: Voortzetting, overname en verblijven
      Lid 1: 	Indien de vennootschap eindigt bestaat een recht tot voortzetting van het 
      bedrijf  van de vennootschap en wel:
      (…) 
      c:	In een geval als bedoeld in artikel 11 sub c voor de overige 
      vennoten;
      		(…)
      	Lid 2:	De vennoten die aldus de zaken der vennootschap voortzetten, dienen hun 
      verlangen daartoe binnen drie maanden na het eindigen van de 
      vennootschap schriftelijk te kennen te geven aan de andere vennoten of 
      diens rechtverkrijgenden, op straffe van verval van het recht.
      	 Lid 3:	Het recht van voortzetting houdt in om alleen of met anderen de activiteit 
      van de vennootschap voort te zetten onder verplichting (tevens een recht) 
      alle tot het vennootschapsvermogen behorende vermogensbestanddelen 
      over te nemen, zich te laten toedelen of, wat de schulden betreft voor zijn 
      rekening te nemen en aan de andere vennoot of diens rechtsopvolgers in 
      geld uit te keren de waarde van diens aandeel in dit vermogen.
    
    
    2.2.	De ACL heeft van de gemeente Lingewaard aangenomen het project Drukriolering Lingewaard (hierna: het project). De uitvoering van het project door de ACL is nog niet afgerond.
    
    2.3.	Wabru voerde op grond van art. 6 lid 3 vof de administratie van de ACL en deed in dat verband betalingen van de bankrekeningen van de ACL en nam op die rekeningen betalingen in ontvangst. Ook nam Wabru op haar eigen bankrekening gelden in ontvangst voor de ACL die zij vervolgens diende door te betalen aan de ACL. Op 6 maart 2006 heeft Wabru een bedrag van € 26.582,47 overgeboekt van haar bankrekening naar de ABN Amro bankrekening van de ACL.
    
    2.4.	Op 8 maart 2006 is Wabru failliet verklaard, met benoeming van mr. Litjens als curator.
    
    2.5.	[eiseres] en Heijting hebben op 10 maart 2006 ten laste van Wabru conservatoir beslag gelegd op de ABN Amro bankrekening van de ACL. 
    
    2.6.	Bij brief van 17 maart 2006 van de advocaat van [eiseres] hebben [eiseres] en Heijting aan de curator te kennen gegeven dat zij de ACL willen voortzetten en dat zij het beslag op de ABN Amro bankrekening van de ACL hebben gelegd omdat Wabru kon beschikken over de tegoeden op die bankrekening. 
    
    2.7.	 Heijting is op 4 mei 2006 failliet verklaard, met benoeming van mr. Wiggers als curator.
    
    2.8.	[eiseres] heeft een vaststellingsovereenkomst laten opstellen, overgelegd als productie 9.  Mr. Litjens weigert die overeenkomst te ondertekenen omdat hij eerst een bedrag van € 26.582,47 uit het vermogen van de ACL wil ontvangen, maar ook omdat hij het niet eens is met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Mr. Wiggers heeft aanvankelijk ook geweigerd om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, maar heeft bij de genoemde brief van 27 januari 2007 verklaard daar thans geen bezwaren meer tegen te hebben.     
    
    
    3.	Het geschil
    
    In conventie
    
    3.1.	[eiseres] vordert (kort weergegeven) dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarin mr. Litjens en mr. Wiggers worden veroordeeld in de proceskosten:
    
    
      primair   
      1.	mr. Litjens en mr. Wiggers wordt bevolen om op straffe van dwangsommen binnen acht dagen nadat dit vonnis is gewezen medewerking te verlenen aan de  toedeling van de activa en passiva van de ACL aan [eiseres] door ondertekening van de als productie 9 door [eiseres] overgelegde overeenkomst, 
    
    
    2.	mr. Litjens en mr. Wiggers wordt bevolen om op straffe van dwangsommen op eerste verzoek van [eiseres] volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de ondertekende vaststellingsovereenkomst,
    
    3.	mr. Litjens wordt verboden om aan zijn medewerking de eis te verbinden dat eerst de door hem vernietigde paulianeuze betaling moet worden terugbetaald aan de ACL, dan wel een eis aan zijn medewerking te verbinden die op hetzelfde neer komt,
    
    
      subsidiair
      1.	mr. Litjens en mr. Wiggers wordt bevolen om op straffe van dwangsommen binnen acht dagen nadat dit vonnis is gewezen medewerking te verlenen aan toedeling van de activa en passiva van de ACL aan [eiseres], 
    
    
    2.	mr. Litjens en mr. Wiggers wordt bevolen om op straffe van dwangsommen op eerste verzoek van [eiseres] volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de ondertekende vaststellingsovereenkomst,
    
    3.	mr. Litjens wordt verboden om aan zijn medewerking de eis te verbinden dat eerst de door hem vernietigde paulianeuze betaling moet worden terugbetaald door de ACL. 
    
    3.2.	[eiseres] voert voor haar vorderingen aan dat mr. Litjens en mr. Wiggers op grond van art. 13 lid 3 vof hun medewerking moeten verlenen aan de toedeling aan [eiseres] van de activa en passiva van de ACL. Voorts voert van Dalen aan dat mr. Litjens misbruik maakt van zijn bevoegdheid om met een beroep op art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw aan ondertekening en uitvoering van de vaststellingsovereenkomst de voorwaarde te verbinden dat eerst een bedrag van € 26.582,47 aan hem wordt betaald. [eiseres] stelt een spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen te hebben omdat zij als enig overgebleven vennoot uit eigen middelen crediteuren van de ACL moet voldoen zolang de activa en de passiva van de ACL niet op grond van art. 13 vof aan haar zijn toegedeeld.         
    
    3.3.	 Mr. Litjens en mr. Wiggers voeren verweer tegen de vorderingen. Hierna zal, voor zover nodig op de stellingen van partijen worden ingegaan.
    
    In reconventie
    
    3.4.	Mr. Litjens vordert (kort weergegeven) dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarin [eiseres] wordt veroordeeld in de proceskosten:
    
    
      primair   
      [eiseres] wordt veroordeeld om aan mr. Litjens een bedrag van € 26.582,47
      te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW
      vanaf 6 maart 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, 
    
    
    
      subsidiair
      [eiseres] wordt bevolen om op straffe van dwangsommen het beslag
      van 10 maart 2006 dat ten laste van de ACL onder de ABN Amro bank is gelegd, op te heffen en opgeheven te houden.
    
    
    
      3.5.	Mr. Litjens voert voor zijn vorderingen aan dat hij op grond van art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw de rechtshandeling op basis waarvan Wabru twee dagen vóór haar faillissement
      € 26.582,47 heeft betaald aan de ACL, mocht vernietigen en dat daarom ex art. 51 Fw het bedrag van € 26.582,47 moet worden terugbetaald aan hem. Mr. Litjens stelt dat hij voor de afwikkeling van het faillissement van Wabru moet kunnen beschikken over het bedrag van
      € 26.582,47.   
    
    
    3.6.	[eiseres] voert verweer tegen de vorderingen. Hierna zal, voor zover nodig op de stellingen van partijen worden ingegaan.
    
    
    4.            De beoordeling
    
    4.1.	Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt genoegzaam uit de stellingen van [eiseres] en mr. Litjens.
    
    In conventie
    
    
      4.2.	In confesso is dat [eiseres] op grond van art. 13 lid 3 vof recht heeft op toedeling van de activa van de ACL onder de verplichting om de schulden van de ACL voor eigen rekening te nemen en om Wabru en Heijting de waarde van hun aandeel in het vermogen van de ACL in geld uit te keren. Evenmin is in geding dat zich in het vermogen van de ACL een bedrag van € 26.582,47 bevindt dat Wabru twee dagen vóór haar faillissement heeft gestort op de ABN Amro bankrekening van de ACL. De kern van het geschil is of
      mr. Litjens dat bedrag kan opeisen vóórdat verdeling op grond van art. 13 lid 3 vof plaatsvindt. 
    
    
    4.3.	Op grond van art. 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling buitengerechtelijk vernietigen die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Ex art. 47 Fw kan de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld worden vernietigd door de curator, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat de degene die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. 
    
    
      4.4.	 Onduidelijk is waarom Wabru op 6 maart 2006 van haar eigen rekening
      € 26.582,47 heeft overgeboekt naar de ABN Amro bankrekening van de ACL. Daardoor staat niet vast of er sprake is van een onverplichte betaling of dat Wabru een opeisbare schuld aan de ACL heeft voldaan. Wel is gebleken dat Wabru twee dagen vóór haar faillissement bekend was met de faillissementaanvrage, nu zij het faillissement zelf
      op 2 maart 2006 heeft aangevraagd. Omdat Wabru op grond van art. 6 lid 3 vof de ACL vertegenwoordigde bij het in ontvangst nemen van de betaling van € 26.582,47 en zij toen wist van de aanvraag van haar faillissement, heeft te gelden dat ook de ACL op 6 maart 2006 wist dat het faillissement van Wabru reeds was aangevraagd. 
    
    
    
      4.5.	Het gevolg van het vorenstaande is dat als in een bodemprocedure komt vast te staan dat de betaling van Wabru aan de ACL onverplicht was verricht, mr. Litjens dan de rechtshandeling tot betaling van € 26.582,47 op grond van art. 42 lid 1 Fw mocht vernietigen omdat het evident is dat Wabru wist, althans had moeten weten, dat die betaling ten nadele van haar schuldeisers zou zijn, dan wel dat als blijkt dat de betaling ertoe strekte om een opeisbare schuld van Wabru aan de ACL in te lossen, mr. Litjens dan de rechtshandeling tot betaling van € 26.582,47 ex art. 47 Fw mocht vernietigen omdat de ACL wist dat het faillissement van Wabru reeds was aangevraagd. Derhalve mocht mr. Litjens ongeacht de aard van de rechtshandeling die de basis was voor Wabru om op 6 maart 2006
      € 26.582,47 aan de ACL te betalen, die rechtshandeling vernietigen zoals hij dat heeft gedaan. Op grond van art. 51 lid 1 Fw, dat bepaalt dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan door hen jegens wie de vernietiging werkt aan de curator terug moet worden gegeven, is ten gevolge van de buitengerechtelijke vernietiging een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan tussen de ACL en mr. Litjens, die de ACL moet nakomen alvorens op grond van art. 13 lid 3 vof tot verdeling van het vermogen van de ACL kan worden overgegaan. Mr. Litjens komt dan ook naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de bevoegdheid toe om vóór de verdeling betaling te eisen van € 26.582,47, tenzij hij die bevoegdheid misbruikt.
    
    
    
      4.6.	[eiseres] stelt dat mr. Litjens misbruik maakt van zijn bevoegdheid om eerst terugbetaling van € 26.582,47 te verlangen en dan pas tot verdeling van het vermogen van de ACL over te gaan, omdat die schuld is verwerkt in de vaststellingsovereenkomst die zij als productie 9 heeft overgelegd. Deze stelling wordt verworpen. Het voorstel van [eiseres] in de vaststellingsovereenkomst houdt in dat zij de schuld aan mr. Litjens van
      € 26.582,47 op zich neemt en dat mr. Litjens voor de inning van die schuld een bodemprocedure tegen [eiseres] start. Dat voorstel druist in tegen de strekking van
      art. 51 Fw dat de ongedaanmakingsverbintenis wordt nagekomen. Door onder deze omstandigheden vast te houden aan gebruikmaking van een bevoegdheid waarvoor die is verleend, maakt mr. Litjens geen misbruik van die bevoegdheid.
    
    
    4.7.	Op grond van het vorenstaande kan mr. Litjens thans niet worden veroordeeld om mee te werken aan verdeling van het vermogen van de ACL. De primaire en subsidiaire vorderingen van [eiseres] jegens mr. Litjens zullen dan ook worden afgewezen. Nu [eiseres] als gevolg hiervan met dit kort geding niet meer de verdeling van het vermogen van de ACL kan bewerkstelligen, heeft zij thans geen belang bij veroordeling van mr. Wiggers om mee te werken aan de verdeling, waardoor de vorderingen tegen mr. Wiggers eveneens zullen worden afgewezen.           
    
    
      4.8.        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Daaronder zijn ook begrepen de kosten van mr. Wiggers, nu uit de genoemde brieven van mr. Vos en mr. Wiggers niet zonder nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent, kan worden afgeleid wie het te verwijten valt dat mr. Wiggers over de verdeling aanvankelijk niet goed was geïnformeerd. De proceskosten van mr. Wiggers komen dan ook voor rekening van [eiseres] omdat zij mr. Wiggers heeft betrokken in dit kort geding. De kosten aan de zijde van mr. Litjens
      en mr. Wiggers afzonderlijk worden tot op heden begroot op:
      - vast recht		   €          248,00
      - salaris procureur	               816,00
      Totaal	   	€         1.064,00
    
    
    In reconventie
    
    
      4.9.	Primair vordert mr. Litjens veroordeling van [eiseres] tot betaling van
      € 26.582,47, vermeerderd met rente en subsidiair de opheffing van het beslag op de ABN Amro bankrekening van de ACL. Omdat die vorderingen niet voor de zitting waren aangekondigd, maakt [eiseres] bezwaar tegen de instelling van de vordering in reconventie. [eiseres] voert daarvoor aan dat zij zich niet heeft kunnen voorbereiden op deze vorderingen. Dat verweer wordt verworpen nu de vorderingen in reconventie voortvloeien uit hetzelfde geschil als dat in conventie.
    
    
    4.10.	Gelet op het in conventie overwogene is de ACL gehouden tot nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis om € 26.582,47 te betalen aan mr. Litjens. Als gevolg van het beslag op de ABN Amro bankrekening van de ACL kan de betaling thans niet geschieden uit het vermogen van de ACL, maar op grond van art. 18 WvK kan mr. Litjens voor de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis ook [eiseres] als hoofdelijk verbonden firmant aanspreken. De primaire vordering zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde rente verschuldigd zal zijn vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Nu de primaire vordering wordt toegewezen behoeft de subsidiaire vordering geen verdere behandeling.
    
    4.11.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Aan de zijde van mr. Litjens worden die kosten tot op heden begroot op € 408,00 voor salaris procureur.    
    
    
    5.            De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    5.1.	wijst de vorderingen af; 
    
    
      5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van mr. Litjens tot op heden begroot op € 1.064,00 en ook aan de zijde van mr. Wiggers tot op heden begroot op
      € 1.064,00;
    
    
    in reconventie
    
    
      5.3.	veroordeelt [eiseres] om aan mr. Litjens een bedrag van € 26.582,47
      te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      5.4.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van mr. Litjens tot op heden begroot op € 408,00;
      5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    in conventie en reconventie
    
    5.6.         verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen die onder 5.2, 5.3 en 5.4. zijn gegeven, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 8 februari 2007.