ECLI:NL:GHARN:2011:BV0331, Gerechtshof Arnhem, 13-12-2011, 200.028.551
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overdraagbaarheid van voorkeursrecht

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.028.551
      (zaaknummer rechtbank 169861)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 13 december 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.H.J. Cornelissen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1] en
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. R.H.M. Sipman.
    
    
    
      1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
      Het hof volhardt bij zijn tussenarrest van 3 augustus 2010.
      1.1	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 november 2010,
      - het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 6 juni 2011,
      - de memorie na enquête van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2],
      - de memorie na enquête van [appellant].
      1.2	 Partijen hebben vervolgens de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overge-legd en het hof heeft arrest bepaald.
      2	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 
      2.1	Het hof recapituleert hetgeen in het tussenarrest is overwogen Een vorderingsrecht is overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet (art. 3:83 lid 1 BW) dan wel de overdraagbaarheid door een beding tussen schuldeiser en schul-denaar is uitgesloten (lid 2). De rechtbank heeft geoordeeld dat de overdracht van het voor-keursrecht nauw met de persoon van [X] verbonden was omdat het kennelijk aan hem gegeven was in zijn hoedanigheid van bedrijfsopvolger. Het hof heeft echter geoordeeld dat de omstandigheid dat [X] het bedrijf heeft gekocht om het voort te zetten, onvoldoende is omdat die hoedanigheid niet een persoonlijke eigenschap betreft. 
      2.2	Vervolgens is [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als degenen die zich op de uitzondering van artikel 3:83 lid 1 BW beroepen, opgedragen te bewijzen dat de aard van het voorkeurs-recht zich vanwege het persoonlijke karakter ervan tegen een overdracht verzet dan wel dat destijds met [X] bij stilzwijgend of mondeling beding de overdraagbaarheid van het voorkeursrecht is uitgesloten.
      2.3	[geïntimeerde sub 1] hebben [A] ([A], neef van [geïntimeerde sub 1]) als getuige doen horen als-mede [geïntimeerde sub 2]. In de contra-enquête heeft [appellant] naast zichzelf [geïntimeerde sub 1] als getuige doen horen en [Y] ([Y], zoon van [X]).
      2.4	Omdat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] belast zijn met het bewijs is op hun verklaringen de beperking van artikel 164 lid 2 Rv van toepassing. Het gaat er dan om of de verklaring van [A], mede in verband met de verklaringen van [Y] en [appellant], als aanvullend bewijs zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat die verklaring de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken. Het hof oordeelt dat dat niet het geval is.
      2.5	De getuigen verklaren eensluidend dat de onderhandelingen met [X] uitsluitend door [A] zijn gevoerd. [A] heeft steeds ruggespraak met de andere fir-manten gehouden. Verder volgt uit de verklaringen dat [geïntimeerden] [X] kenden in de zin dat [geïntimeerden] lang geleden eens handel met [X] hadden gedreven.
      2.6	[geïntimeerde sub 1] heeft als getuige verklaard dat destijds is ingestemd met het voorkeursrecht maar hij herinnert zich niet de precies hoe dat is besproken. Hij weet ook niet of met [X] is besproken dat het niet de bedoeling van [geïntimeerden] was dat het voorkeursrecht doorgegeven zou worden aan een derde. Er is niet gesproken over bedrijfsopvolging aan de kant van [X]. De clausule dat niet alleen [geïntimeerde sub 1] maar ook zijn kinderen zich moesten houden aan het voorkeursrecht is evenmin besproken. Wat [X] met het voorkeursrecht wilde, was niet aan [geïntimeerden], aldus nog steeds [geïntimeerde sub 1]. Uit deze verklaring kan geen bewijs worden geput dat zou zijn overeengekomen dat het voorkeursrecht niet overdraagbaar zou zijn en evenmin dat vanwege persoonlijke eigenschappen van [X] uit de aard van het voorkeursrecht volgt dat het recht niet overdraagbaar zou zijn. 
      2.7	[geïntimeerde sub 2] heeft verklaard dat zij met haar man het voorkeursrecht destijds heeft besproken. Zij weet niet wat haar man aan [A] heeft gezegd over het voorkeurs-recht en wat [A] aan [X] moest vertellen. Volgens haar ging het voorkeurs-recht om het bedrijf, de pluimveehandel. Ook uit deze verklaring valt geen bewijs te putten.
      2.8	Het bewijs wordt evenmin gevonden in de verklaring van [A]. Hij heeft verklaard dat [geïntimeerden] hem hebben doorgegeven dat zij het voorkeursrecht wilden ver-strekken op persoonlijke titel en niet voor eeuwig. Vervolgens heeft hij aan [X] gezegd dat het persoonlijk aan hem toekwam omdat [geïntimeerden] het een redelijke eis van [X] vonden in het licht van de continuering en uitbreiding van zijn bedrijf. [X] heeft toen gezegd dat het goed was. [A] heeft aangenomen dat hij het had begrepen, aldus diens verklaring. Dit is echter onvoldoende om aan te kunnen nemen dat partijen zijn over-eengekomen - en dat [X] dat ook aldus heeft begrepen - dat het voorkeursrecht niet overdraagbaar zou zijn. Over persoonlijke eigenschappen van [X] – niet zijnde zijn hoedanigheid van bedrijfsopvolger die immers onvoldoende is – heeft [A] niets verklaard.
      2.9	Nu het bewijs, mede in het licht van de ontkennende verklaringen van [Y] en [appellant], niet is geleverd, moet als vaststaand worden aangenomen dat het voorkeursrecht overdraagbaar is. [X] heeft destijds het voorkeursrecht aan [appellant] overgedragen zodat [appellant] daarop een beroep mag doen in het geval [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun woning (alsnog) willen verkopen.
      2.10	In eerste aanleg heeft [appellant] naast een verklaring voor recht veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de buitengerechtelijke kosten gevorderd. Nu uit het dossier valt op te maken dat de advocaat van [appellant] voorafgaand aan de procedure slechts één brief (van 17 januari 2008) aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft verzonden en van overige buitenge-rechtelijke werkzaamheden niets is gebleken, wijst het hof dit onderdeel van de vordering af.
      Slotsom
      2.11	Het hoger beroep slaagt. Het vonnis van de rechtbank van 19 november 2008 – gecor-rigeerd op 22 december 2008 – zal het hof vernietigen. De door [appellant] in eerste aanleg ge-vorderde verklaring voor recht zal het hof alsnog toewijzen. Ook de restitutievordering ligt voor toewijzing gereed. Het in reconventie gevorderde zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, waaronder de kosten van het beslag en de nakosten.
      3	De beslissing
    
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 november 2008 – gecorrigeerd op 22 december 2008 – en doet opnieuw recht:
      verklaart voor recht dat [appellant] het voorkeursrecht, zoals opgenomen in de akte van levering van 2 maart 2000 tussen [appellant] en wijlen [X] (met verwijzing naar het voorkeursrecht in de akte van 1 februari 1991), inhoudende dat [appellant] het eerste recht van koop heeft op het perceel gelegen aan de [adres] te [woonplaats] en dat de koopprijs dient te worden bepaald op de wijze zoals in het voorkeursrecht omschreven, te weten in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming daaromtrent door drie des-kundigen, waarvan door ieder der partijen één zal worden benoemd en de derde door de bei-de benoemde deskundigen tezamen, toekomt;
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het be-streden vonnis aan hen heeft voldaan, aan hem terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties, 
      - tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg
      in conventie begroot op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 254 voor griffierecht, op € 85,44 voor dagvaarding en op € 524,34 voor salaris en kosten van het be-slag en in reconventie begroot op € 452 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en 
      - tot aan deze uitspraak voor het hoger beroep begroot op € 2.682  voor salaris overeenkom-stig het liquidatietarief, op € 313 voor griffierecht, op € 85,98 voor dagvaarding en op nihil voor getuigentaxen;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de hiervoor genoemde kosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar voorraad;
      wijst af het in conventie meer of anders gevorderde en al het in reconventie gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Th.C.M. Willemse en I.E. van Wijland-Kalkman, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2011.