ECLI:NL:GHSHE:2002:AE8729, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2002, C0100770 / MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. JV/GH
      rolnr. KG C0100770/MA 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 29 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      [appellante 1],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingplaats],
      2. [appellant 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [appellant 3],
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr J.E. Benner,
    
    
    t e g e n:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      procureur: mr J.H.M. Erkens,
    
    
    op het bij dagvaarding van 21 augustus 2001 ingeleide hoger beroep van het door de president van de rechtbank te Maastricht tussen appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, als eisers in conventie, gedaagden in reconventie en geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, als gedaagde in conventie, eiser in reconventie onder zaaknummer 67305/KG ZA 01-270 gewezen vonnis in kort geding van 13 augustus 2001.
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van dit vonnis is [appellante(n)] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij appeldagvaarding heeft [appellante(n)] elf grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum daarvan nader staat omschreven. Hierin heeft [appellante(n)] haar eis voor wat betreft de hoogte van de gevorderde dwangsom verminderd.
      Bij akte heeft [appellante(n)] producties in het geding gebracht.
      Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven van [appellante(n)] bestreden, in incidenteel appel een grief aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante(n)] de grief van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans ontzegging of afwijzing, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidenteel appel.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [appellante(n)] bij akte nog een productie in het geding gebracht.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding en de memorie van grieven in incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    4.1 In het bestreden vonnis is onder 2.1 tot en met 2.10 een beschrijving opgenomen van hetgeen tussen partijen is voorgevallen. De juistheid hiervan is in eerste aanleg noch in hoger beroep bestreden, zodat het hof van deze feiten uitgaat. 
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a. Assurantiekantoor [geïntimeerde] V.O.F., met als vennoten [geïntimeerde] en diens ouders, heeft op 10 november 1999 de rechten uit haar assurantieportefeuille voor een bedrag van f 600.000,= aan [appellant 2] en [appellant 3] overgedragen. 
      b. [appellant 2] en [appellant 3] hebben op 10 november 1999 aan [geïntimeerde] het recht verleend tegen een inbreng van f 200.000,= toe te treden tot de nieuw op te richten vennootschap [onder firma] [appellante 1]. [geïntimeerde] heeft hier gebruik van gemaakt.
      c. Per 1 januari 2000 heeft de oprichting van deze vennootschap plaatsgevonden, met als vestigingsplaats [vestigingsplaats] en als doel 'het bemiddelen in verzekeringen, hypotheken en financieringen, alles in de ruimste zin'. Op 17 januari 2000 hebben [appellant 2], [appellant 3] en [geïntimeerde] dienaangaande een vennootschapsovereenkomst gesloten.
      d. Deze overeenkomst bevat in artikel 16 onder meer de volgende bepaling:
      "Indien na de ontbinding van de vennootschap krachtens artikel 13 de onderneming van de vennootschap wordt voortgezet, mag of mogen de andere venno(o)t(en) of diens rechtverkrijgenden zonder schriftelijke toestemming van de voortzettende venno(o)t(en) gedurende de eerste drie jaar na de ontbinding binnen een cirkel met de vestigingsplaats als middelpunt en een straal van 20 kilometer, niet een soortgelijke onderneming als waarvoor deze vennootschap was aangegaan, alleen of met anderen uitoefenen, daarin rechtstreeks of zijdelings deelnemen of in of voor een zodanige onderneming werkzaam zijn."
      e. Bij exploot van 25 september 2000 hebben [appellant 2] en [appellant 3] de vennootschapsovereenkomst tegen 31 december 2000 aan [geïntimeerde] opgezegd en daarbij een beroep gedaan op het voortzettingsbeding in de overeenkomst om de onderneming daarna zelf voort te zetten.
      f. Naar aanleiding daarvan heeft de raadsman van [geïntimeerde] bij brief van 29 september 2000 laten weten zich niet tegen de ontbinding van de vennootschap te verzetten. Deze is per 31 december 2000 ontbonden.  
      g. Met ingang van 30 januari 2001 is [geïntimeerde] als binnendienstmedewerker in dienst getreden bij ['A'] Adviesgroep. Zijn hoofdtaak is de afhandeling van schades; in verband hiermee heeft hij contacten met cliënten. 
      h. De bedrijfsomschrijving van deze onderneming luidt: 'Assurantiebedrijf en het bemiddelen bij het afsluiten van verzekeringen / pensioenen / leningen / hypotheken' (prod. 1 akte [appellante(n)] 4 september 2001). 
      i. ['A'] Adviesgroep is gevestigd te Landgraaf, binnen een straal van 20 km van de vestigingsplaats van [appellante 1]. 
      j. Bij brief van 14 juni 2001 is [geïntimeerde], onder verwijzing naar het hierboven onder d. aangehaalde concurrentiebeding, gesommeerd zijn werkzaamheden bij ['A'] Adviesgroep te staken. Hij heeft hieraan geen gevolg gegeven.     
    
    
    
      4.3 In deze procedure vordert [appellante(n)], kort gezegd, veroor-deling van [geïntimeerde] om zich op verbeurte van een dwangsom aan dit concurrentiebeding te houden. Deze vordering is door de president afgewezen. Hiertegen richt zich het principaal appel.
      In reconventie vordert [geïntimeerde] het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen of te schorsen. Ook deze vordering is door de president afgewezen. Hiertegen richt zich het incidenteel appel.
    
    
    
      4.4 In het bestreden vonnis heeft de president overwogen dat de opzegging van de vennootschapsovereenkomst door [appellant 2] en [appellant 3] voorshands niet onrechtmatig kan worden geoordeeld (r.o. 3.2). Hiertegen zijn geen (incidentele) grieven gericht, zodat het hof dit oordeel tot uitgangspunt neemt.
      Voor zover [geïntimeerde] bij pleidooi beoogt hiertegen alsnog een grief te richten, gaat het hof hieraan voorbij. Behoudens uitzonderingen die zich hier niet voordoen, kunnen grieven immers niet eerst bij pleidooi worden aangevoerd.
    
    
    
      4.5 Naar het oordeel van het hof vallen de werkzaamheden die [geïntimeerde] thans verricht binnen de werking van het concurrentiebeding uit de vennootschapsovereenkomst. 
      Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellante 1] en ['A'] Adviesgroep, gezien de hierboven onder c. en h. aangehaalde omschrijvingen, soortgelijke ondernemingen zijn en dat ['A'] Adviesgroep binnen het -beperkte- gebied van het beding is gevestigd. Zijn werkzaamheden liggen blijkens zijn functieomschrijving van 15 mei 2001 (prod. pleitnota [geïntimeerde] eerste aanleg) op het terrein van de verzekeringen. Hierbij is niet van belang dat deze werkzaamheden niet op het terrein van acquisitie en commerciële activiteiten liggen, aangezien het concurrentiebeding niet tot die werkzaamheden is beperkt en ook andere dan dergelijke werkzaamheden zodanig concurrerend van aard kunnen zijn dat aan [appellante(n)] niet een gerechtvaardigd belang ontzegd kan worden om ook daartegen op te treden. Onder de gegeven omstandigheden komt [appellante(n)] derhalve in beginsel een beroep op het concurrentiebeding toe.
    
    
    4.6 Vervolgens dient de vraag aan de orde te komen of dit beroep, gezien het belang van [geïntimeerde] bij de voortzetting van zijn huidige dienstbetrekking, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
    
    
      4.7 In dit verband heeft [geïntimeerde] gewezen op jurisprudentie inzake de vernietiging van een concurrentiebeding voor werknemers (artikel 7:653 lid 2 BW). Volgens hem dient deze bepaling naar analogie toegepast te worden.
      Het hof kan zich hier niet in vinden. [geïntimeerde] was niet in dienst van de vennootschap, maar een van de vennoten. De aangehaalde bepaling strekt tot bescherming van werknemers tegenover werkgevers en kan niet zonder meer (analoog) worden toegepast op de onderlinge verhouding tussen de vennoten van een vennootschap onder firma voor wie een dergelijke bescherming niet geldt.
    
    
    
      4.8 Door [geïntimeerde] is verder gewezen op het grote belang van zijn huidige werkkring voor zijn sociale en economische bestaan en op de beperkte mogelijkheden die hij heeft. Het hof neemt zonder meer aan dat voor [geïntimeerde] voortzetting van zijn huidige werkkring van groot belang is. Dat betekent evenwel nog niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer [appellante(n)] hem aan het concurrentiebeding houdt. Het enkele feit van het zijn belang bij deze werkkring is daarvoor niet toereikend. Het hof merkt in dit verband nog op dat door [geïntimeerde] geen enkele aannemelijke verklaring is gegeven voor het feit dat hij juist binnen een straal van 20 km van het kantoor van [appellante(n)] een betrekking heeft aanvaard. Door buiten het gebied dat door het concurrentiebeding wordt bestreken een betrekking te aanvaar den, had hij de thans gerezen problemen kunnen voorkomen. Door [geïntimeerde] is niets gesteld, dan wel aannemelijk geworden, waaruit zou moeten worden afgeleid dat zulks niet mogelijk zou zijn geweest. 
      Een en ander brengt mee dat [appellante(n)] een beroep op het concurrentiebeding toekomt.
    
    
    4.9 De consequentie van het bovenstaande is dat de grieven van [appellante(n)]slagen en dat haar vordering, zoals in de appeldagvaarding geformuleerd, voor toewijzing vatbaar is. Het hof bindt de te verbeuren dwangsommen aan een maximum van in totaal € 50.000,= 
    
    4.10 Voor gehele of gedeeltelijke vernietiging of schorsing van het concurrentiebeding is reeds gezien het bovenstaande geen grond, zodat in het midden kan blijven in hoeverre het kort geding zich daarvoor leent. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking; zijn grief in incidenteel appel wordt verworpen.
    
    
      4.11 Het bestreden vonnis dient, voor zover in conventie gewezen, vernietigd te worden.
      [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel. 
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis van de president van de rechtbank te Maastricht van 13 augustus 2001 (zaaknummer 67305/KG ZA 01-270), voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verbiedt [geïntimeerde] om in de periode tot en met 31 december 2003 binnen een straal van 20 km gerekend vanaf de vestigingsplaats van [appellante 1] een onderneming welke bemiddelt in verzekeringen, hypotheken en/of financieringen en alles wat daartoe behoort in de ruimste zin, alleen of met anderen uit te oefenen, daarin rechtstreeks of zijdelings deel te nemen of in of voor een zodanige onderneming werkzaam te zijn, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 11.344,50 per overtreding te vermeerderen met een dwangsom van € 1.134,45 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum aan dwangsommen van in totaal € 50.000,=, een en ander voor overtredingen welke zijn begaan vanaf 24 uur na betekening van dit arrest;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante(n)] be-groot op € 245,28 aan verschotten en op € 680,= aan salaris procureur;
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor zover in reconventie gewezen;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante(n)] in principaal appel begroot op € 283,40 aan verschotten en op € 2.316,= aan salaris procureur en in incidenteel appel begroot op € 1.158,= aan salaris procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Meulenbroek, Sterk en Minnaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 januari 2002.