ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3496, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-04-2012, HD 200.085.490
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mandelige scheidsmuur (art. 5:62 lid 2 BW)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.085.490
    
    arrest van de tweede kamer van 17 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. H.G.M. Hilkens,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, gewezen vonnis van 11 januari 2011 op een door  appellant - [appellant] - en geïntimeerde - [geintimeerde] - op de voet van art. 96 Rv aan de kantonrechter, met voorbehoud van het recht van hoger beroep, voorgelegd geschil. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 288496/ OV VERZ 10-33) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en, onder overlegging van vier producties, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot, kort gezegd, bepaling alsnog ‘dat de rechterzijmuur van de thans aan [appellant] toebehorende woning, staande en gelegen aan het [adres] te [woonplaats], onderdeel uitmaakt van de woning van [appellant] en in eigendom aan [appellant] toebehoort’ en tot veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde], onder overlegging van vijf bijlagen, de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. De partijen hebben zich in eerste aanleg op de voet van het bepaalde in art. 96 Rv tot de kantonrechter gewend en te kennen gegeven dat zij de beslissing van de kantonrechter wensten in te roepen inzake een zakelijk verschil van mening dat partijen hadden ten aanzien van de eigendom van een muur welke staat tussen de woningen van partijen. 
    
    4.1.2.Het gaat hier om een muur tussen de panden aan het [pand] A.] (verder: pand nr. 9) en het [pand B.] (verder: pand nr. 10), welke panden zijn gelegen in de oude kern van [woonplaats]. Pand nr. 9 ligt, van de straatzijde uit gezien, links van pand nr. 10. [geintimeerde] is eigenaar van pand nr. 9, [appellant] is eigenaar van pand nr. 10.  
    
    4.1.3.De kantonrechter heeft de situatie ter plaatse bezichtigd en is in het vonnis waarvan beroep tot de beslissing gekomen ‘dat de muur tussen de panden onderdeel uitmaakt van de woning nr. 9 en dus eigendom is van [geintimeerde]’. 
    
    4.1.4.Met de grieven komt [appellant] op tegen die beslissing. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken en alleen waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan. 
    
    4.2.1.Alvorens op de situatie ter plaatse in te gaan merkt het hof op dat een aantal producties in de procesdossiers bestaat uit fotokopieën van een zodanig matige kwaliteit dat deze niet kunnen bijdragen tot een goed beeld van de situatie ter plaatse. 
    
    
      4.2.2.Voor het overige is ten aanzien van voormelde panden en de bewuste muur uit de stellingen van partijen en de ten processe overgelegde producties (voor zover de kwaliteit van de fotokopieën aan de leesbaarheid niet in de weg stond) onder meer het volgende gebleken: 
      a. Op de huidige plek van pand nr. 10 stond vroeger een woning. Tussen deze woning en de toenmalige woning nr. 9 was een open ruimte. De woning op nr. 9 is vervolgens aan de rechterzijde uitgebreid. De uitbreiding (die wat lager was dan het oorspronkelijke pand nr. 9) werd tegen het pand nr. 10 gebouwd, waarbij de rechterzijmuur van de uitbreiding, bezien vanaf de straatzijde, werd ingebalkt in de linker zijgevel van het toenmalige pand nr. 10. 
      b. In de tweede wereldoorlog is het pand nr. 10 onherstelbaar verwoest en geheel afgebroken behoudens de zijgevels, waarvan de linkerzijgevel de gevel was waartegen de uitbreiding van het pand nr. 9 was aangebouwd. In zijn standpunt d.d. 27 juli 2010 duidt [geintimeerde] deze gevel aan als “de gemeenschappelijke gevel”.
      c. In 1953 heeft de gemeente op de open plaats van pand nr. 10 een nieuw pand opgetrokken. Dit pand is lager dan het oorspronkelijk op nr. 10 staande pand en lager dan voormelde aanbouw van het pand nr. 9. Het is dit laatste pand waarvan [appellant] in 1972 (standpunt [appellant]) dan wel 1976/1977 (standpunt [geintimeerde]) de eigendom heeft verkregen. De aflopende hoogte van de huidige panden 9 (het oude nr. 9 en de lagere aanbouw daaraan) en 10 is duidelijk zichtbaar op de door [geintimeerde] bij memorie van antwoord als bijlage 4 overgelegde kopieën van kleurenfoto’s. 
      d. Op laatstgenoemde foto’s, die een beter beeld geven van de door [appellant] bij memorie van grieven als producties 2 en 3 overgelegde zwart/wit kopieën van foto’s, is te zien dat de dakgoot aan de voorzijde van pand nr. 9 loopt tot de rechterzijmuur (de voormalige linkerzijgevel van het in de oorlog verwoeste pand nr. 10) – de muur waar het in deze zaak om gaat - en dat vanuit die dakgoot een de regenpijp naar beneden loopt links naast voormelde muur. Op gelijke wijze loopt rechts van die muur een regenpijp naar beneden aan de voorzijde van het pand nr. 10. Het pand nr. 10 heeft aan de voorzijde een dakgoot die doorloopt tot de regenpijp aan het pand nr. 9 (zie 2e foto bijlage 4 bij mem.v.antw.).  Het onder de dakgoot van pand nr. 10 gelegen muurgedeelte strekt zich uit tot en met de voorzijde van de vroegere linkerzijgevel van het in de oorlog grotendeels verwoeste pand 10. Het pannendak van pand nr. 10 is gelegd tegen de vroegere linkerzijgevel en ter plaatse afgedicht met een loodslab. 
      e. De linkerschoorsteen van het pand nr. 10 is, gelet op een van de door [appellant] als bijlage 3 in eerste aanleg overgelegde foto’s van de achterzijde, eveneens tegen de in het geding zijnde muur geplaatst. Deze schoorsteen steekt uit boven de nok van het pand nr. 9 en ook boven die van het belendende gedeelte van pand nr. 9.   
    
    
    4.3.1.Naar het oordeel van het hof is noch door partijen noch door de kantonrechter onderkend dat, gelet op het bepaalde in art. 5:62 lid 2 BW, de in het geding zijnde muur - in elk geval ten dele - als een mandelige muur dient te worden bestempeld. Het gaat hier om een muur waartegen indertijd de uitbreiding van pand nr. 9 is aangebouwd en waartegen aan de andere zijde in 1953 het nieuw opgetrokken pand nr. 10 is aangebouwd. Daarmee is voormelde muur een muur die beide panden gemeen hebben en die daarmee gemeenschappelijk eigendom is van de eigenaren van de panden 9 en 10, in dit geval [geintimeerde] en [appellant]. 
    
    4.3.2.Aangezien de gemeenschappelijke eigendom van een mandelige muur berust op de wet, is voor de eigendom van een dergelijke muur verder niet relevant of de erfgrens tussen percelen wel of niet in de lengterichting onder de muur is gelegen. Evenmin is daarvoor relevant of er ten aanzien van een of beide panden sprake is van een zodanige verbondenheid met de muur dat de muur niet zonder schade van enige betekenis van het pand zou kunnen worden gescheiden. Voor mandeligheid is niet vereist dat de muur een constructief onderdeel vormt van het pand nr. 10. Het enkele feit dat de woning van pand nr. 10 op de hiervoor aangegeven wijze tegen de muur is aangebouwd is daarvoor voldoende.
      
    4.3.3.Gelet op het voorgaande slagen de grieven 4 en 5 in zoverre dat [appellant] in die grieven terecht opkomt tegen de grondslag van het oordeel van de kantonrechter: beantwoording van de eigendomsvraag aan de hand van het bepaalde in de artikelen 3:4 en 5:3 BW. Deze grieven falen echter voor zover [appellant] daarin wil bepleiten dat de eigendom van de muur in het verleden bepalend zou zijn voor de eigendom van die muur in de huidige toestand. Zoals in r.o. 4.3.2 reeds overwogen ontstaat gemeenschappelijke eigendom van een gemene scheidsmuur op grond van de wet. Dat was onder het vóór 1992 geldende recht niet anders. Ook in art. 681 boek III (oud) BW werden muren dienende tot afscheiding tussen gebouwen gerekend gemene muren te zijn. Dit betekent dat, ook al behoorde de in het geding zijnde muur wellicht tot het in de oorlog verwoeste pand nr. 10, die muur een gemene (mandelige) muur werd op het moment dat de uitbreiding van het pand nr. 9 aan die muur werd aangebouwd. Toen het pand nr. 10 in de oorlog grotendeels werd verwoest en de in het geding zijnde muur vanaf dat moment alleen nog met het pand nr. 9 was verbonden, werd daarmee die muur door (horizontale) natrekking uitsluitende eigendom van het pand nr. 9. Dit echter alleen maar tot het moment dat een nieuw pand nr. 10 tegen die muur werd opgetrokken. Met het tegen die muur aanbouwen van het nieuwe pand nr. 10 werd die muur weer mandelig.
     
    
      4.3.4. Het hof sluit niet uit dat de kantonrechter met het eerste deel van r.o. 4.5 van het bestreden vonnis tot uitdrukking heeft willen brengen dat naar zijn oordeel in dit geval van een mandelige muur geen sprake was. De kantonrechter gewaagt in voormelde rechtsoverweging van zijn vaststelling ‘dat de muur optisch onlosmakelijk is verbonden met de woning van [geintimeerde], terwijl de woning van [appellant] beduidend - schattenderwijs wellicht wel 100 cm - lager is dan de woning van [geintimeerde]. Aan de zijkant van de muur, boven de woning van [appellant], zijn de ankers op de muur zichtbaar, welke zijn bevestigd aan de spanten van de dakconstructie van het dak van de woning van [geintimeerde]. De dakconstructie van [geintimeerde] rust dus op de betreffende muur’.  
      Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het vóór 1992 geldende recht in art. 681 boek III (oud) BW uitging van een vermoeden van mandeligheid dat onder omstandigheden kon worden doorbroken. Art. 681 lid 1 boek III (oud) BW luidde: ‘Alle muren .....worden gerekend gemeene muren te zijn, ten ware er een titel of teken, het tegendeel aanduidende, mogt bestaan’. In art. 682 boek III (oud) BW werd vervolgens een viertal omstandigheden genoemd waarin een teken was gelegen dat de scheidsmuur niet gemeen was. Naar het oordeel van het hof was van een dergelijk teken in de onderhavige situatie echter geen sprake. Voor zover in voormelde overweging van de kantonrechter het oordeel besloten zou moeten worden geacht dat vóór 1992 geen sprake was van een mandelige muur, deelt het hof dat oordeel dan ook niet. Bovendien is hetgeen vóór 1992 rechtens was voor de huidige situatie niet relevant nu op grond van art. 162 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek art. 5: 62 BW onmiddellijke werking heeft en krachtens dat artikel vanaf het in werking treden van art. 5:62 BW mandeligheid bestaat indien aan alle vereisten van art. 5:62 BW is voldaan. 
    
    
    4.3.5.Daarmee resteert nog de vraag of de in het geding zijnde muur in zijn geheel als gemeenschappelijk moet worden beschouwd dan wel alleen voor zover deze door de panden wordt gedeeld. Op zichzelf is denkbaar dat een gemene muur slechts voor een beperkt gedeelte gemeen is. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn in het geval van aaneen gebouwde panden van een duidelijk verschillende hoogte waarbij een muur alleen tot de hoogte van het laagste pand aan beide panden gemeen is en voor de daarboven gelegen verdiepingen van het hogere pand alleen deel uitmaakt van het hogere pand. In het vóór 1992 geldende recht werd een dergelijke eigendomssituatie in het geval van belendende panden van verschillende hoogte zelfs verondersteld in het toen geldende art. 681 lid 2 boek III (oud) BW, dat luidde: ‘Indien de gebouwen niet even hoog zijn, wordt de scheidsmuur slechts voorondersteld gemeen te zijn, tot de hoogte van het minst verhevene gebouw’. Naar het oordeel van het hof is in het geval van de muur tussen de panden van [geintimeerde] en [appellant] een dergelijke situatie echter niet aan de orde. Het pand nr. 10 is weliswaar in dakhoogte lager dan het pand nr. 9 maar dat laat onverlet dat pand nr. 10, de schoorsteen daarbij in aanmerking genomen, over de volle hoogte (en zonder schoorsteen over een aanmerkelijk deel van de hoogte) tegen de in het geding zijnde muur is aangebouwd en dat van een duidelijke scheiding van de muur in onderdelen - zodanig dat kan worden gezegd dat de muur over een of meer verdiepingen gemeen is maar daarboven alleen onderdeel is van een van de panden - geen sprake is. Indien de schoorsteen op het pand nr. 10, zoals door [geintimeerde] bij memorie van antwoord gesteld, niet tegen maar naast de in het geding zijnde gevel zou zijn gebouwd, geeft dat geen reden voor een ander oordeel nu dat aan het vorenstaande niet in relevante mate afdoet.
    
    4.4.1.Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van het hof de muur tussen de panden van [geintimeerde] en [appellant] een mandelige muur is en daarmee een muur die gemeenschappelijke eigendom is van de eigenaren van de percelen [pand A.] en [pand B.] te [woonplaats]. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vordering van [appellant] in hoger beroep in die zin toewijzen. De vordering van [appellant] in hoger beroep - te bepalen dat de rechter (het hof leest: linker) zijmuur van de thans aan [appellant] in eigendom toebehorende woning … onderdeel uitmaakt van de woning van [appellant] en in eigendom toebehoort aan [appellant] - wijkt weliswaar af van de gezamenlijke vraagstelling van partijen aan de kantonrechter over de eigendom van de muur. Nu [appellant] niet te kennen heeft gegeven met zijn vordering in hoger beroep een andere vraagstelling te beogen dan in eerste aanleg geformuleerd, zal het hof de vordering van [appellant] in hoger beroep verstaan als neerkomende op de vraagstelling zoals aan de kantonrechter voorgelegd, de vraag aan wie de in het geding zijnde muur in eigendom toebehoort. 
    
    4.4.2. In de verwoording van zijn standpunt in eerste aanleg heeft [appellant] onder 8 tevens veroordeling van [geintimeerde] gevorderd tot herstel van schade en tot het verwijderen van delen van zijn dakconstructie. De kantonrechter is op die vorderingen niet ingegaan, naar het oordeel van het hof terecht niet nu die vorderingen geen deel uitmaakten van de gezamenlijke vraagstelling van partijen op grond van art. 96 Rv. Nu [appellant] voorts in hoger beroep die vorderingen verder niet meer aan de orde heeft gesteld, zijn die vorderingen in hoger beroep niet aan de orde zodat het hof deze onbesproken kan laten. 
    
    4.4.3. Nu door [appellant] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan het door [appellant] gedane aanbod tot bewijs voorbij gegaan.
    
    4.4.4.Nu partijen in hoger beroep over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van het hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd. Voor een beslissing over de kosten van de eerste aanleg zoals mede door [appellant] gevorderd is geen grond nu de kantonrechter een dergelijke beslissing achterwege heeft gelaten, naar het hof aanneemt gelet op de aard van de door partijen gekozen procesgang, en daartegen door [appellant] geen grief is gericht.   
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 11 januari 2011, en opnieuw beslissende:
    
    bepaalt dat de in het geding zijnde muur tussen de panden [pand A.] 9 en [pand B.] te [woonplaats] een mandelige muur is die gemeenschappelijk eigendom is van de eigenaren van voormelde percelen;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep in dier voege tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst, voor zoveel nodig, af het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2012.