ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0348, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2006, C200401228 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sluiting van een horecagelegenheid op last van de gemeente. Dit levert een toerekenbare tekortkoming op van de verhuurder, die immers het gehuurde in een zodanige staat aan de huurder ter beschikking moet stellen dat deze het gehuurde kan gebruiken overeenkomstig de overeengekomen bestemming.

C0401228/BR
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 28 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2004,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [X.]
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. ANTONIUS PAULUS MARIA JACOBS,
      kantoorhoudende te Breda,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y.]PETER [Y.], wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      tevens appellant in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de curator respectievelijk [Y.],
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 7 juli 2004 tussen de curator als eiser in conventie, gedaagde in reconventie en [X.] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 234456/CV/02-3375) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 30 oktober 2002 en 19 maart 2003.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] veertien grieven aangevoerd, één productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van de curator in conventie en voor wat betreft zijn vordering in reconventie: tot terugverwijzing naar de kantonrechter, subsidiair tot het alsnog toewijzen van zijn vordering, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden. Tevens heeft hij van zijn kant in incidenteel appel drie grieven aangevoerd, producties overgelegd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 7 juli 2004 en tot toewijzing van zijn vordering in conventie, zoals geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven in incidenteel appel, en tot afwijzing van de vordering van [X.] in reconventie, subsidiair tot matiging van de opgelegde boete, met veroordeling van [X.] in de kosten van het hoger beroep.
    
    [X.] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. 
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. N.A.M. van Dooren en de curator door mr. R.S. Namjesky.  Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in het principaal en het incidenteel appel:
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      4.1.1. Tussen [X.] en [Y.] is op 17 november 2000 een schriftelijke huurovereenkomst gesloten op grond waarvan [X.] aan [Y.] ingaande 1 december 2000 een bedrijfsruimte met bovenwoning op de eerste etage, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] verhuurde, dit voor de duur van vijf jaar en tegen een huurprijs van f. 7.000,- (€ 3.176,46) per maand.
      Omtrent de bestemming is in de huurovereenkomst bepaald: "Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als restaurant of café met zelfstandige dienstwoning".
      Tussen [X.] enerzijds en [Y.] en [Z.] anderzijds is voorts op dezelfde datum een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [X.] aan [Y.] en [Z.] het in de gehuurde bedrijfsruimte gevestigde Joegoslavisch restaurant verkocht voor een bedrag van f. 125.000,- (€ 56.722,52). [Y.] en [Z.] hebben de bedrijfsactiviteiten aanvankelijk ondergebracht in een commanditaire vennootschap, genaamd Cyrano CV; vanaf 10 september 2002 hebben zij de bedrijfsactiviteiten ondergebracht in een vennootschap onder firma, genaamd [A.] vof.
      4.1.2. Op last van de gemeente is het hier bedoelde restaurant op 26 januari 2001 gesloten, omdat het gehuurde niet voldeed aan de brandveiligheidsvoorschriften.
      4.1.3. Vervolgens zijn in opdracht van [X.] door het aannemersbedrijf [D.] vof diverse werkzaamheden aan het pand uitgevoerd, waaronder het aanbrengen van een brandwerend plafond op de begane grond.
      4.1.4. [Y.] heeft vanaf 26 januari 2001 geen gebruik gemaakt van het gehuurde. Op 8 februari 2002 werd de bedrijfsruimte tijdelijk in gebruik genomen als caféruimte tijdens de carnavals-dagen. Dat gebruik heeft niet langer geduurd dan tot 10 februari 2002 omdat op die datum het nieuw aangebrachte plafond omlaag kwam. De bedrijfsruimte is vervolgens gesloten gebleven tot medio oktober 2002. Op dat moment is de bedrijfsruimte weer in gebruik genomen, met uitzondering van de keuken.
      4.1.5. In de periode van 1 februari 2001 tot 1 oktober 2002 is door [Y.] geen huur betaald.
      4.1.6. [Y.] heeft in eerste aanleg (samen met Cyrano CV) bij dagvaarding d.d. 17 juni 2002 een geschil aanhangig gemaakt bij de kantonrechter Breda. Dat geschil betreft, kort gezegd, de vraag of [X.] al dan niet jegens [Y.] is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de gesloten huurovereenkomst, zulks als gevolg van de sluiting van het restaurant door de gemeente, en zo ja, over welke periode(n) die tekortkoming zich uitstrekt, alsmede de vraag of die tekortkoming ook betrekking heeft op de gehuurde bovenwoning.
      [Y.] vorderde in eerste aanleg in conventie een tweetal verklaringen voor recht alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en een voorschot op de schadevergoeding; [X.] vorderde in reconventie betaling van de onbetaald gebleven huur.
      4.1.7. In de loop van de procedure in eerste aanleg, op 9 september 2003, is [Y.] in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de procedure in conventie overgenomen van [Y.].
      4.1.8. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter voor recht verklaard (samengevat) dat [X.] jegens [Y.] in de periode februari 2001 tot 15 oktober 2002 toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichting om aan [Y.] het huurgenot van het bedrijfsgedeelte te verschaffen alsmede dat ([Y.] en met hem) de curator gedurende voormelde periode bevrijd zijn van de verplichting tot huurbetaling voor wat betreft de bedrijfsruimte. Verder is [X.] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en in de proceskosten.
      In reconventie heeft de kantonrechter de curator veroordeeld tot betaling van huur voor de bovenwoning gedurende de periode van 1 februari 2001 tot 1 oktober 2002, te vermeerderen met de overeengekomen boete, contractuele rente en een deel van de proceskosten.
      4.1.9. Beide partijen hebben grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter.
      4.1.10. Naar aanleiding van vragen van het hof bij gelegenheid van het pleidooi hebben partijen laten weten dat zij het erover eens zijn dat de huurovereenkomst tussen [X.] en [Y.] op 16 september 2003 is geëindigd.
    
    
    4.2. De curator heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Tegen die wijziging heeft [X.] geen bezwaar gemaakt, zodat het hof recht zal doen op basis van de gewijzigde eis.
    
    4.3. De inleidende dagvaarding dateert van 17 juni 2002. Gelet hierop zal het geschil worden beoordeeld met toepassing van het huurrecht zoals dat gold vóór de wetswijziging van 1 augustus 2003.
    
    
      4.4. De eerste grief van [X.] betreft de rechtsoverweging van de kantonrechter (onder 4.2. van het eindvonnis) luidende:
      "Voor zover die vordering (in reconventie, opm. hof) ziet op de huurpenningen tot en met 8 september 2003 betreft het een schuld, ontstaan voor het faillissement. Met betrekking tot die schuld is de curator in het geding voor de failliet ([Y.]) opgekomen en neemt hij het geding over van deze, hetgeen kennelijk ook de instemming heeft van [X.]".
      [X.] wijst erop dat het reconventionele deel van de procedure ingevolge art. 29 Fw is geschorst.
      Deze grief is naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd. De huurvordering tot aan de datum van het faillissement betreft een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft; deze vordering dient ingevolge art. 29 Fw te worden geschorst.
      Het hof merkt hierbij nog op dat ingevolge art 39 Fw eerste lid, laatste volzin, de huur vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld is.
      Verder merkt het hof nog op dat de curator in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft verklaard (conclusie van repliek, pag. 3) dat slechts de procedure in conventie door hem werd overgenomen.
      Een en ander is kennelijk door de kantonrechter over het hoofd gezien. 
    
    
    
      4.5. De tweede grief van [X.] heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter onder 5 van het vonnis luidende: "Waar zulks niet althans niet behoorlijk gemotiveerd is weersproken gaat de kantonrechter terzake van de stellingen van [Y.] als weergegeven onder 2 sub a t/m k, m, n, p, q, t, u en z in het tussenvonnis van 30 oktober 2002, uit als tussen partijen vaststaande feiten."
      Met betrekking tot hetgeen onder g is vermeld heeft [X.] opgemerkt dat bij gelegenheid van de inspectie op 26 januari 2001 uitsluitend gebleken is dat het gehuurde niet voldeed aan brand-veiligheidsvoorschriften; strijdigheid met andere overheidsvoorschriften is niet geconstateerd.
      Met betrekking tot het onder i vermelde heeft [X.] opgemerkt dat hij pas op 16 januari 2002 door [Y.] is gesommeerd tot herstel en aanpassing van diverse zaken.
      Met betrekking tot het onder j gestelde heeft [X.] opgemerkt dat volgens hem uit het rapport van [C.] blijkt dat het gehuurde vanaf juli 2001 weer voor gebruik geschikt was.
      Ook met betrekking tot het onder n gestelde heeft [X.] opgemerkt dat er volgens hem na 2 juli 2001 geen beletselen meer voor het gebruik van het gehuurde waren.
      Het hof zal in het navolgende de door [X.] gemaakte opmerkingen in de beoordeling betrekken.
    
    
    4.6. De grieven 3 t/m 5 hebben betrekking op de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven van de artikelen 7.6. en 8.4. van de huurovereenkomst en op diens oordeel dat [X.] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de huurovereenkomst doordat [Y.] de gehuurde bedrijfsruimte niet kon gebruiken wegens het niet voldoen aan overheidsvoorschriften.
    
    4.6.1. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat ook ingevolge het vóór 1 augustus 2003 geldende huurrecht als uitgangspunt dient te gelden dat, behoudens andersluiden-de contractuele afspraak, een verhuurder het gehuurde aan de huurder ter beschikking moet stellen in een zodanige staat dat het tot het gebruik overeenkomstig de aan het gehuurde gegeven bestemming (in casu: restaurant of café met bovenwoning) dienen kan en dat, ingevolge art. 7A:1588 BW, de verhuurder moet instaan voor alle gebreken die het gebruik geheel of in ernstige mate verhinderen.
    
    
      4.6.2. [X.] stelt zich op het standpunt dat partijen een afwijkende regeling zijn overeengekomen, blijkend uit de schriftelijke huurovereenkomst.
      De ten deze relevante bepalingen van de huurovereenkomst luiden:
      "7.6. De huurder is niet verantwoordelijk voor gebreken inzake de milieuwetgeving en overheidsrichtlijnen.
      De eventuele kosten voor alle wettelijke aanpassingen en onderzoeken betreffende het gehuurde deel zijn geheel voor rekening van de verhuurder."
    
    
    "8.4. De uit hoofde van overheidsvoorschriften verplichte aanpassingen aan het gehuurde, dus zowel ter zake de 1e als eventueel de 2e etage, komen voor rekening van de huurder, waarbij in ieder geval begrepen zal moeten worden het aanbrengen van de noodzakelijke voorzieningen inzake brandveiligheid, waaronder onder meer begrepen zouden kunnen worden het aanbrengen van een brandtrap, nooduitgangen en al wat dies meerzij. Met betrekking tot deze externe aanpassingen zal verhuurder tot een maximum van f. 5.000,- aan de kosten bijdragen."
    
    
      4.6.3. Naar het oordeel van het hof kan uit deze bepalingen niet worden geconcludeerd dat partijen hebben beoogd een van het hiervoor onder 4.6.1. vermelde uitgangspunt afwijkende regeling te treffen. Integendeel: in art. 7.6. is uitdrukkelijk opgenomen dat de huurder niet verantwoordelijk is voor gebreken inzake overheidsrichtlijnen. Naar het oordeel van hof kan uit art. 8.4. (bezien in samenhang met art. 7.6) slechts geconcludeerd worden dat partijen beoogd hebben voorzieningen op grond van overheidsvoorschriften ter zake van de 1e en 2e etage ten laste van de huurder te brengen, waarbij op te merken valt dat de 2e verdieping betrekking heeft op een woning waaromtrent partijen in art. 7.1. van de huurovereenkomst waren overeengekomen dat [Y.], bij het vrijkomen van die woning, het eerste recht van huur zou hebben.
      Anders dan [X.] veronderstelt hebben de hier bedoelde bijzonder bepalingen voorrang boven de algemene bepalingen die bij de huurovereenkomst horen, in het bijzonder de artikelen 2.6.1., 2.6.2. en 2.7.3.
    
    
    4.6.4. Andere feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot de conclusie dat partijen beoogd hebben af te wijken van het onder 4.6.1. weergegeven uitgangspunt, zijn door [X.] niet gesteld of gebleken.
    
    
      4.6.5. [X.] heeft in de toelichting op zijn grieven nog aangevoerd dat het een zaak van de huurder is dat het horecabedrijf overeenkomstig de van overheidswege gestelde voorschriften wordt geëxploiteerd.
      Hieromtrent overweegt het hof dat die opmerking op zichzelf weliswaar juist is, maar langs de kern van de zaak heengaat. Die kern is dat een verhuurder van een - als café of restaurant - verhuurde bedrijfsruimte het gehuurde in een zodanige staat aan de huurder ter beschikking moet stellen dat deze het overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan gebruiken, en dat derhalve de gehuurde zaak zelve voldoende brandveilig is om in aanmerking te komen voor een ingevolge de Bouwverordening vereiste gebruiksvergunning.
      Gelet hierop is het bewijsaanbod van [X.] niet terzake doende, zodat het wordt gepasseerd.
    
    
    4.6.6. Ook voor wat betreft de stelling van [X.] dat [Y.] het gehuurde heeft aanvaard in de staat waarin het zich ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst bevond, geldt dat die stelling op zichzelf juist is, maar dat betekent niet dat [Y.] heeft aanvaard dat hij een pand huurde dat een brandveiligheidsredenen niet gebruikt kon worden voor de overeengekomen bestemming.
    
    4.6.7. De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven 3 t/m 5 falen.
    
    
      4.7. De grieven 6 t/m 10 hebben betrekking op de situatie met betrekking tot het gehuurde vanaf 2 juli 2001.
      [X.] stelt zich op het standpunt dat op die datum aan het gestelde in de brief van de gemeente d.d. 8 februari 2001 (productie 3 conclusie van eis) was voldaan. De nodige werkzaamheden waren op die datum uitgevoerd door [D.] vof en de voor- geschreven brandveiligheidsvoorzieningen waren getroffen. Op dat moment was het gehuurde weer geschikt om te worden gebruikt, met dien verstande dat er nog enige werkzaamheden van ondergeschikte betekenis verricht dienden te worden in verband met de door [Y.] gewenste vormgeving. Volgens [X.] heeft er in juni 2001 een inspectie van het pand plaatsgevonden waarbij de heer [E.] van de gemeente en mensen van de brandweer aanwezig waren. De brandveiligheidvoorzieningen werden door hen akkoord bevonden. Dat er in feite door [Y.] geen gebruik van het gehuurde is gemaakt dient naar de mening van [X.] voor rekening van [Y.] te blijven. [X.] wijst er in dit verband op dat hij, via een brief van zijn advocaat d.d. 12 juli 2001 (productie 7 conclusie van antwoord), aan [Y.] heeft bericht dat het gehuurde weer kon worden gebruikt.
    
    
    
      4.7.1. De curator heeft betwist dat alle benodigde werkzaamheden op 2 juli 2001 waren uitge-voerd. Ook de inspectie en goedkeuring door gemeente en brandweer in juni 2001 is betwist.
      Volgens de curator is bij een inspectie van gemeente en brandweer op 7 februari 2002 juist gebleken dat de benodigde brandveiligheidsvoorzieningen nog niet (volledig) waren uitgevoerd.
    
    
    
      4.7.2. Het hof merkt allereerst op dat zich van de genoemde inspecties in juni 2001 en op 7 februari 2002 geen schriftelijke rapportages bij de gedingstukken bevinden.
      Verder is het hof van oordeel dat uit de wél aanwezige stukken (waaronder het rapport van [C.], prod. 5 akte d.d. 10 juli 2002 en het rapport van het Zuid-Nederlandse Expertisebureau BV, prod. 9 bij dezelfde akte), niet zonder meer is af te leiden dat op 2 juli 2001 alle benodigde brandveiligheidvoorzieningen waren getroffen.
    
    
    4.7.3. Naar het oordeel van het hof is hetgeen in het rapport van de Keuringsdienst van Waren d.d. 24 april 2001 is vermeld in dit verband niet van belang. Niet gesteld of gebleken is immers dat de in dat rapport gestelde gebreken het gebruik van het gehuurde verhinderden. Uit het rapport volgt slechts dat in de keuken een aantal herstelwerkzaamheden en voorzieningen moesten worden getroffen bij gebreke waarvan een proces-verbaal in het vooruitzicht werd gesteld.
    
    4.7.4. Het voorgaande geldt evenzeer voor de onderhoudsgebreken die in het rapport van ing. Achterberg zijn genoemd. Uit dat rapport kan slechts worden afgeleid dat de nodige onderhoudswerkzaamheden aan het gehuurde verricht dienden te worden, maar niet dat het gehuurde ongeschikt was voor het overeengekomen gebruik.
    
    4.7.5. Nu niet kan worden vastgesteld of op 2 juli 2001 (geheel) was voldaan aan de inhoud van de brief van de gemeente d.d. 8 februari 2001 inzake de te treffen brandveiligheidsvoorzieningen, dient bewijslevering plaats te vinden. Ingevolge art. 150 Rv rust de bewijslast ten deze op [X.]. Hij beroept er zich immers op dat de in de brief van 8 februari 2001 geconstateerde gebreken waren opgelost, hetgeen door de curator wordt betwist. [X.] zal overeenkomstig zijn aanbod tot bewijslevering worden toegelaten.
    
    4.7.6. Indien komt vast te staan dat op 2 juli 2001 niet alle werkzaamheden (volledig) waren uitgevoerd, dient dit voor rekening en risico van [X.] te komen, waarbij niet van belang is of [Y.] al dan niet zelf initiatieven had kunnen nemen om tot een oplossing van de problemen te komen. Immers: het was aan [X.] om de gebreken, die hem bekend waren, te verhelpen en wel zodanig dat het gehuurde weer door [Y.] kon worden gebruikt.
    
    4.8. Het oordeel omtrent de grieven 11 en 12 die zich richten tegen de conclusies van de kantonrechter op het punt van het tekortschieten van [X.], wordt door het hof aangehouden tot na de fase van de bewijslevering.
    
    
      4.9. Grief 13 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het instorten/verzakken van het plafond op 10 februari 2002 aan [X.] kan worden toegerekend zodat hij aansprakelijk is voor de schade die daardoor aan de zijde van [Y.] is ontstaan. Volgens [X.] kan hem van het instorten/ verzakken van het plafond geen verwijt worden gemaakt aangezien hij aan de aannemer de opdracht heeft gegeven om een deugdelijk plafond aan te brengen terwijl hij bovendien op 10 februari 2002 in het buitenland verbleef. Hij biedt van een en ander bewijs aan. 
      Naar het oordeel van het hof treft deze grief geen doel. De vraag of aan [X.] iets valt te verwijten is voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang. Hij moet immers instaan voor gebreken aan het gehuurde die het overeengekomen gebruik verhinderen en als gevolg van het instorten/verzakken van het plafond was het gebruik van de gehuurde bedrijfsruimte onmogelijk. [X.] is als verhuurder aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is.
      Het bewijsaanbod wordt als niet ter zake doende door het hof gepasseerd.
    
    
    4.10. De beslissing op grief 14 die betrekking heeft op de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring door de kantonrechter, wordt door het hof aangehouden tot een eindbeslissing kan worden genomen. Gelet op de wijze waarop de grief is gepresenteerd en gelet op de inhoud van het petitum wordt deze grief niet door het hof aangemerkt als een incidentele vordering.
    
    4.11. Grief 1 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter (onder 6.4.) dat aan de periode van tekortschieten door [X.] per medio oktober 2002 een einde is gekomen omdat toen het horecagedeelte kon worden geëxploiteerd. Volgens de curator is dit oordeel onjuist omdat aan de keuken niets was gebeurd. Hiervan biedt de curator bewijs aan. Volgens de curator was, gelet op de toestand van de keuken, het bereiden van maaltijden niet verantwoord.
    
    
      4.11.1. Deze grief wordt door het hof verworpen. Niet gesteld of gebleken is dat er per medio oktober 2002 andere of meer gebreken aan of in de keuken waren dan bij de aanvang van de huur. Integendeel: bij gelegenheid van het pleidooi is door [Y.] bevestigd dat de keuken in dezelfde toestand verkeerde als bij het begin van de huurovereenkomst. Die toestand was tijdens de eerste paar maanden van de huurovereenkomst geen beletsel om de keuken als zodanig te gebruiken. Bovendien blijkt uit het inspectierapport van de Keuringsdienst van Waren d.d. 24 april 2001 dat weliswaar in de keuken diverse herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren en voorzieningen moesten worden getroffen, maar niet dat de geconstateerde tekortkomingen een beletsel vormden voor een voortgezet gebruik van de keuken.
      De stelling van de curator dat de toestand van de keuken zodanig was dat het bereiden van maaltijden niet verantwoord was is, mede in het licht van het rapport van de keuringsdienst van Waren, onvoldoende onderbouwd en kan daarom niet worden aanvaard.
    
    
    4.11.2. Het bewijsaanbod van de curator dat door [X.] niets aan de keuken is gedaan is, in het licht van het voorgaande, niet ter zake doende, zodat dit bewijsaanbod wordt gepasseerd.
    
    4.12. De tweede grief in het incidenteel appel betreft de huur van de bovenwoning op de eerste verdieping. Volgens de curator heeft de kantonrechter ten onrechte aangenomen dat [Y.] in de periode van februari 2001 tot oktober 2002 het huurgenot van de bovenwoning heeft gehad, althans heeft kunnen hebben.
    
    4.12.1. Voorzover deze grief richt tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie komt het hof niet toe aan een beoordeling, gelet op hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.4. is overwogen.
    
    
      4.12.2. Voor het overige faalt de grief. In de periode van februari 2001 tot oktober 2002 is de gehuurde bedrijfsruimte buiten gebruik geweest (behoudens enkele dagen tijdens carnaval 2002). Door de curator is onvoldoende onderbouwd dat ook in deze situatie van buiten gebruik zijn van het horecagedeelte, de bovenwoning onbruikbaar zou zijn wegens brandgevaar. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat [Y.] in de desbetreffende periode het genot van de boven-woning had kunnen hebben. Dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt dient voor zijn rekening te blijven.
      Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat blijkens de brief van de gemeente d.d. 8 februari 2001, uitsluitend het gebruik van het restaurant diende te worden gestaakt, en niet tevens van de bovenwoning.
    
    
    4.13. De beslissing op de derde grief in het incidenteel appel wordt door het hof aangehouden tot na de bewijslevering.
    
    5. De uitspraak
    
    in het principaal en het incidenteel appel:
    
    het hof:
    
    laat [X.] toe te bewijzen dat op 2 juli 2001 (geheel) was voldaan aan de inhoud van de brief van de gemeente d.d. 8 februari 2001 (prod. 3 conclusie van eis) inzake de te treffen brand-veiligheidsvoorzieningen aan het gehuurde pand [adres] te [woonplaats];
    
    bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. N.J.M. van Etten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 december 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen en vrijdagen in de maanden januari, februari en maart 2007;
    
    bepaalt dat de procureur van [X.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Adriaansens en Kleijngeld en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.