ECLI:NL:RBBRE:2011:BU9124, Rechtbank Breda, 02-12-2011, 11/5874 en 11/5975
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Omgevingsvergunning voor het kappen van 17.113 m2 houtopstand op een nader aangeduide locatie tussen de A27 en de Beneluxweg te Oosterhout. 
      
      De kapvergunning is aangevraagd om de realisering van een bedrijventerrein mogelijk te maken. Het bestemmingsplan dat dat bedrijventerrein mogelijk maakt, is inmiddels van kracht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich bij het verlenen van de kapvergunning in redelijkheid heeft kunnen baseren op het rapport van Ecologica B.V. van 1 november 2011. Dit rapport bevat echter feiten, onder meer over de alternatieve vliegroute voor vleermuizen, die na het horen aan verweerder bekend geworden zijn en die voor de op het bezwaar genomen beslissing van aanmerkelijk belang zijn geweest. Daarom had verzoekster de gelegenheid moeten krijgen daarover gehoord te worden. 
      
      Nu dit niet is gebeurd is het beroep van verzoekster gegrond is en dient het bestreden besluit vernietigd te worden. De voorzieningenrechter ziet echter aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat de door Ecologica B.V aanbevolen alternatieve vliegroute voor de vleermuizen functioneel moet zijn voordat de huidige vliegroute wordt aangetast. Het verzoek om schorsing van de vergunning wordt afgewezen.

RECHTBANK BREDA
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummers: AWB  11/5874 VV en AWB 11/5975 Wabo
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker], gevestigd te Oosterhout, verzoekster, 
      gemachtigde: mr. J.E. Dijk
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oosterhout, verweerder,
      gemachtigde: [woordvoerder verweerder].
    
    
    
      Als derdepartij heeft de gemeente Oosterhout aan het geding deelgenomen, 
      gemachtigde: [woordvoerder derdepartij].
    
    	
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 2 augustus 2011 (primair besluit) heeft verweerder aan de gemeente Oosterhout een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 17.113 m2 houtopstand op een nader aangeduide locatie tussen de A27 en de Beneluxweg te Oosterhout.
    
    Verzoekster heeft hiertegen een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft zij op 21 november 2011 verzocht om een verzoek om voorlopige voorziening.
    
    Bij besluit van 22 november 2011 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift  van verzoekster gegrond verklaard en het primaire besluit onder aanpassing van de motivering in stand gelaten.
    
    Met toepassing van artikel 8:81, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) is het verzoek om voorlopige voorziening gelijkgesteld met het verzoek dat hangende het beroep is gedaan. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2011. Verzoekster is verschenen bij gemachtigden mr. J.E. Dijk, [woordvoerder 2 verzoeker] en [woordvoerder 3 verzoeker].  Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [woordvoerder verweerder]. Derdepartij is gehoord bij monde van gemachtigde [woordvoerder derdepartij]. 
    
    Overwegingen 
    
    
      1. De omgevingsvergunning voor het kappen van de houtopstand is aangevraagd ten behoeve van de ontwikkeling van een bedrijventerrein, waarbij één perceel als zichtlocatie vanaf de A27 wordt ingericht. Op dat perceel is een kantoorgebouw geprojecteerd. Ingevolge de overeenkomst tot aankoop van de desbetreffende gronden met derdepartij is ontwikkelaar [ontwikkelaar] verplicht binnen zes maanden na verlening van de thans in geding zijnde omgevingsvergunning een aanvang te nemen met de bouw van het kantoorgebouw. Een daartoe strekkende aanvraag om omgevingsvergunning is reeds ingediend. Daarnaast is overeengekomen dat door en voor rekening van derdepartij de bestaande geluidswal langs de A27 zal worden verwijderd en de nieuwe geluidswal ter hoogte van het verkochte zal worden aangelegd. Niet in geschil is dat dit project past in het bestemmingsplan “Zandstraat 99”. Dit bestemmingsplan heeft rechtskracht gekregen nadat de Voorzitter van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (AbRS) bij uitspraak van 18 november 2011 het verzoek om schorsing (van onder meer verzoekster)  had afgewezen. Aan de aanvraag heeft derdepartij een ecologische quickscan van DHV B.V. ten grondslag gelegd, alsmede twee tussentijdse notities van Ecologica B.V. over veldonderzoek op de onderhavige locatie. 
      Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag (met enkele aanpassingen) ingewilligd onder de voorwaarde dat er alleen gebruik van gemaakt mag worden als de uit aanvullend ecologisch onderzoek volgende mitigatiemaatregelen onverkort worden geïmplementeerd. Verzoekster is naar aanleiding van haar bezwaarschrift tegen dit besluit op 25 oktober 2011 gehoord door de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie. Het bestreden besluit strekt tot handhaving van het primaire besluit, waarbij verweerder heeft bepaald dat het rapport van Ecologica B.V. van 1 november 2011 onderdeel uitmaakt van het primaire besluit. Blijkens het bestreden besluit betekent dit dat de in het rapport opgenomen aanbevelingen die voortvloeien uit het uitgevoerde onderzoek en de daaraan verbonden conclusies, inhoudende het uitwerken van een alternatieve vliegroute voor vleermuizen en het opstellen en implementeren van een verlichtingsplan, onverkort moeten worden toegepast.
    
    
    
      2. Verzoekster heeft in beroep aangevoerd dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 7:9 van de Awb omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord over het na de hoorzitting verschenen rapport van Ecologica B.V.. Daarnaast heeft verzoekster betoogd dat de houtopstand die op de bestaande geluidswal staat, ten onrechte buiten de vergunningaanvraag is gehouden en daarom ook niet eerder geveld mag worden dan nadat daarvoor vergunning is verleend. Voorts is verzoekster van mening dat de realisering van het bouwplan, met bijbehorende parkeerplaats, onvoldoende verzekerd is zodat niet zeker is of alle bomen die ter plaatse aanwezig zijn gekapt moeten worden. Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat de natuur- en landschappelijke waarden van het onderhavige terrein, waaronder vier monumentale bomen, zodanig groot zijn dat verweerder de in geding zijnde omgevingsvergunning niet in redelijkheid heeft kunnen verlenen. 
      Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
    
    
    3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom zal, op grond van artikel 8:86 van de Awb, tevens onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak. 
    
    
      4. In artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is bepaald dat, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling geldt als een verbod om een project, voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning. 
      Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening. 
    
      
    Krachtens artikel 4.10, derde lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van het college een houtopstand te vellen of te doen vellen. 
       
    
      Artikel 4.11, derde lid, van de APV bepaalt dat de vergunning kan worden geweigerd op grond van: 
      a.  de natuurwaarde van de houtopstand;  
      b.  de landschappelijke waarde van de houtopstand; 
      c.  de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon; 
      d.  de beeldbepalende waarde van de houtopstand; 
      e.  de cultuurhistorische waarde van de houtopstand; 
      f.  de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand. 
    
    
    5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat indien een of meer van de in artikel 4.11, derde lid, van de APV genoemde waarden aanwezig zijn, dit niet betekent dat verweerder verplicht is om een aangevraagde kapvergunning te weigeren. Wel dient verweerder het belang dat gediend is met behoud van deze waarden af te wegen tegen het belang van vergunninghouder bij de kap van de bomen, welk belang is gelegen in de ontwikkeling van het bedrijventerrein.
    
    De voorzieningenrechter van oordeel dat de in artikel 4.11, derde lid, van de APV genoemde waarden voldoende zijn onderzocht en geïnventariseerd. 
    
    Na de ecologische quickscan is in het desbetreffende rapport van 6 september 2010 nader onderzoek naar de aanwezigheid van enkele specifieke diersoorten en planten op de onderhavige locatie bepleit. Dit vervolgonderzoek heeft in de loop van 2011 plaatsgevonden en heeft zijn neerslag gevonden in twee tussentijdse notities van Ecologica B.V. en in het meergenoemde rapport van 1 november 2011, waarin de uiteindelijke resultaten van het onderzoek zijn opgenomen. Blijkens dit laatste rapport zijn geen jaarrond beschermde nesten aangetroffen en hoeft er verder geen onderzoek naar jaarrond beschermde nesten te worden uitgevoerd. Voor wat betreft amfibieën is  vastgesteld dat binnen het onderzoeksgebied geen voortplantingswater aanwezig is en dat de kans op overwinterende dieren binnen het gebied klein is. Evenmin is strenger beschermde flora aangetroffen en deze is volgens Ecologica B.V. op basis van de terreineigenschappen en bestaande verspreidingsgegevens ook nauwelijks te verwachten. Tijdens het veldonderzoek zijn in totaal vijf vleermuissoorten waargenomen en vastgesteld is dat het gebied in elk geval door vier vleermuissoorten als foerageergebied wordt gebruikt. Ecologica B.V. heeft geconcludeerd dat negatieve effecten op vleermuizen niet kunnen worden voorkomen zonder toepassing van mitigerende maatregelen en dat de functionaliteit voor de vleermuizen behouden kan blijven door het creëren van een vervangende vliegroute door middel van aanvullende boomaanplant en beperking van het buitenlicht tot een minimum.
    
    Verzoekster heeft onder verwijzing naar het rapport “Natuureffect bestemmingsplan Beneluxweg , Oosterhout” van Ecologisch adviesbureau [naam adviesbureau], betoogd dat voor uitvoering van het in geding zijnde project een ontheffing van de Flora- en Faunawet vereist is en dat het onwaarschijnlijk is dat deze ontheffing verleend zal worden. Op dit rapport is door Ecologica B.V. op (eveneens) 1 november 2011 adequaat gereageerd en met inachtneming daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan het (andere) rapport van Ecologica B.V. van 1 november 2011 naar inhoud en wijze van totstandkoming niet zodanige gebreken kleven dat verweerder het niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft kunnen leggen.
    
    6. De grief van verzoekster dat de houtopstand op de bestaande geluidswal buiten de vergunningaanvraag is gehouden, mist feitelijke grondslag. Deze houtopstand is zowel in de aanvraag als in de vergunningverlening betrokken. Voorts acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat het project waarvoor de houtopstand moet wijken, doorgang zal vinden. Daarbij is in aanmerking genomen dat het project past in het inmiddels in werking getreden bestemmingplan “Zandstraat 99” , dat derdepartij en ontwikkelaar [ontwikkelaar] ter zake een overeenkomst hebben gesloten en de aanvraag om omgevingsvergunning voor de bouw van het kantoor op de zichtlocatie en de aanleg van het parkeerterrein reeds is ingediend.  
    
    7. Uit het vorenstaande blijkt dat het rapport van Ecologica B.V. van 1 november feiten bevat die na het horen aan verweerder bekend geworden zijn en die voor de op het bezwaar genomen beslissing van aanmerkelijk belang is geweest. Bij het bestreden besluit is bepaald dat dit rapport onderdeel uitmaakt van het primaire besluit en dat de in het rapport opgenomen aanbevelingen onverkort moeten worden toegepast. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster niet in haar belangen is geschaad door het niet wederom horen door de bezwaarschriftencommissie omdat het rapport aan de orde is geweest bij de behandeling van het beroep tegen het bestemmingsplan “Zandstraat 99” op 8 november 2011 en dit rapport niet meer dan een concrete invulling van de reeds in het primaire besluit opgelegde verplichtingen. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat het horen door de Voorzitter van de AbRS in het kader van de bestemmingsplanprocedure niet op één lijn kan worden gesteld met het horen als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb. In de onderhavige procedure heeft verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat niet duidelijk is welke aanbevelingen in het rapport als voorwaarde aan het primaire besluit zijn verbonden, aangezien door Ecologica B.V. ook geopperd is dat voor de juridische zekerheid er voor gekozen kan worden om een ontheffing van de Flora- en Faunawet aan te vragen en verweerder deze aanbeveling niet opgevolgd heeft. 
    
    Dit leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het beroep van verzoekster gegrond is en dat het bestreden besluit vernietigd dient te worden. De voorzieningenrechter ziet echter in het vorenstaande aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat de door Ecologica B.V. in het rapport van 1 november 2011 aanbevolen alternatieve vliegroute voor de vleermuizen functioneel moet zijn voordat de huidige vliegroute wordt aangetast. 
    
    
      8. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan verzoekster te worden vergoed. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  
      € 874,--.
    
    
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter: 
      - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de door Ecologica B.V. in het rapport van 1 november 2011 aanbevolen alternatieve vliegroute voor de vleermuizen functioneel moet zijn voordat de huidige vliegroute wordt aangetast;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 302,-- aan verzoekster te vergoeden;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 874,--, 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2011.
    
    mr. P.H.M. Verdonschot, griffier	mr. T. Peters, voorzieningenrechter
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 12 december 2011
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.