ECLI:NL:RBZUT:2008:BD5797, Rechtbank Zutphen, 23-04-2008, 89000 - HA ZA 07-971
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop woonhuis. Aspirant koper is een rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een bedrijf. Partijen zijn in hun afspraken afgeweken van de hier toepasselijke hoofdregel van artikel 3:37 lid 1 BW. Voor de beantwoording van de vraag of partijen, een perfecte koopovereenkomst hebben gesloten, is doorslaggevend wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Onenigheid over de fiscale gevolgen van de koop.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 89000 / HA ZA 07-971
    
    
    Vonnis van 23 april 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HORSTBEEK EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ BV,
      gevestigd te Hoevelaken,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. E.E.A. Dijxhoorn en mr. A.C. de Kanter te Amersfoort,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. E.G.M. Wiggers,
      advocaat mr. F.A. Janse te Barneveld.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Horstbeek en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 12 december 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2008.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. [gedaagde] heeft zijn, bij hem in privé in eigendom zijnde, [de onroerende zaak], via zijn [makelaar gedaagde] van het kantoor [naam] makelaardij (hierna: [makelaar gedaagde]), ten verkoop aangeboden voor een vraagprijs van € 1.300.000,-- kosten koper. 
      In de verkoopbrochure (productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie) is de onroerende zaak omschreven als:
      “Vrijstaand woonhuis met winkelruimte, bakhuis met berging, riant bijgebouw met berging, paardenstallen en dubbele carport, weiland.”
      Horstbeek heeft zich als belangstellende voor de onroerende zaak gemeld. Horstbeek werd daarbij vertegenwoordigd door haar makelaar, [makelaar eiseres] 
    
    
    
      2.2. In een faxbericht van [makelaar eiseres] aan [makelaar gedaagde], d.d. 26 mei 2007, met als opschrift “Aankoopgegevens”, (productie 2 bij dagvaarding en bij conclusie van antwoord in conventie) is onder meer vermeld:
      “Beste [naam],
      Bijgaand ontvang je de aankoopgegevens inzake de aankoop van:
      [de onroerende zaak].
    
    
    Gezien de complexiteit van deze overdracht lijkt het me verstandig dat [notaris] een concept-ovk. opstelt en deze aan partijen toezendt.
    
    (…)
    
    
      Beschrijving van de onroerende zaak:
      De bouwkavel voor de bouw van (een) nieuw(e) gebouw(en), plaatselijk bekend:
      [de onroerende zaak] etc. …, tegen een koopsom van € 1.175.000,= exclusief omzetbelasting.
      (…)
    
    
    
      Met betrekking tot de omzetbelasting (BTW) geldt het volgende:
      Terzake van de levering is geen overdrachtsbelasting verschuldigd, maar wel omzetbelasting; de omzetbelasting komt voor rekening van de koper.
      Omdat de afrekening van de notaris ter zake van de levering niet meer kan worden gekwalificeerd als een factuur voor de BTW, zal verkoper op de datum van de notariële overdracht een officiële factuur uitreiken aan koper met daarop de koopsom en de BTW gespecificeerd.
    
    
    (…)
    
    
      Datum koopovereenkomst		: mondeling 21 mei 2007
      Transportdatum		: op maandag, 1 september 2008
      Notaris 			:Notariskantoor [naam en plaats] 
      			T.a.v. [naam notaris]
    
    
    (…)
    
    
      Opmerkingen: 
      (…)
      Verkoper en Koper komen overeen dat alle gemaakte – en nog te maken – afspraken rondom de fiscalia en de sloopactiviteiten duidelijk in een schriftelijke koopovereenkomst worden vastgelegd. Deze overeenkomst wordt rechtsgeldig na ondertekening door beide partijen.”
    
    
    
      2.3.	In een faxbericht van [makelaar gedaagde] aan [makelaar eiseres] d.d. 30 mei 2007 (productie 3 bij dagvaarding en bij conclusie van antwoord) is vermeld:
      “Gert, ik heb je brief per mail ontvangen en heb maandag een afspraak bij [notaris]. 
    
    
    Er zal zeker nog iets opgenomen moeten worden om verkoper meer zekerheid te geven. Met nama vanaf het moment van sloop zal afspraak gemaakt moeten over de sloopkosten, deze zijn voor rekening van koper. Tevens zal dan een extra bankgarantie gesteld moeten worden in verband met afname van de waarde.
    
    Ook de afspraak dat verkoper alle van waarde zijnde onderdelen van en uit het pand mag halen moet vastgelegd worden. 
    
    Wij zullen met een voorstel komen via [notaris].”
    
    
      2.4. In een door notariskantoor [naam] opgestelde concept-koopovereenkomst (productie 4 bij dagvaarding en bij conclusie van antwoord) is vermeld:
      “De ondergetekenden:
      1. [gedaagde]
      (…), 
      Omzetbelastingnummer: +
      hierna ook aan te duiden als: de Verkoper;
      2. (…) HORSTBEEK EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ B.V., te dezen handelend voor zich en/of nader te noemen meester, hierna ook aan te duiden als: de Koper;
    
    
    verklaren op 21 mei 2007 te zijn overeengekomen als volgt:
    
    Verkoper heeft verkocht aan Koper, die van Verkoper heeft gekocht:
    
    REGISTERGOED
    
    
      Een perceel bouwterrein, plaatselijk bekend [onroerende zaak] (…);
      hierna in deze akte ook aan te duiden als: het Registergoed/ het Verkochte.
    
    
    Zij zijn voorts overeengekomen als volgt:
    
    PRIJS
    
    De prijs van het Verkochte bedraagt: één miljoen eenhonderdvijfenzeventigduizend euro (€ 1.175.000,00) (exclusief omzetbelasting) te verhogen met de kosten van de sloop van de zich thans op het Registergoed bevindende opstallen zoals bedoeld in artikel 16 van deze overeenkomst. 
    
    
      De koop is gesloten onder de volgende:
      BEDINGEN
      (…)
      Kosten en belastingen
      Artikel 2
      1. Alle kosten van de overdracht, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van Koper.
      2. Terzake van de levering is geen overdrachtsbelasting verschuldigd, maar omzetbelasting. De omzetbelasting komt voor rekening van Koper.
      3.	(…)
    
    
    
      2.5. Op 9 juli 2007 heeft [makelaar eiseres] een e-mailbericht aan [makelaar gedaagde] gezonden (productie 5 bij dagvaarding/ productie 6 bij conclusie van antwoord) met de navolgende inhoud:
      “Tijdens ons gesprek heden ochtend gaf jij aan dat de door jouw geraadpleegde specialist c.q. adviseur, te weten [adviseur], een “verdedigbare oplossing” zag in het oplossen van de fiscale perikelen rondom de aankoop van het object aan de [de onroerende zaak]. Dit gaf jouw en mijn opdrachtgever goede hoop tot afronding van deze aankoop o.b.v. de gemaakte afspraken, zoals vastgelegd in de concept-ovk. van [notaris]. 
    
    
    Vervolgens ontvang ik van jou een berichtje op kantoor én een voicemailberichtje op  mijn mobiele telefoon waarin je aangeeft dat jouw opdrachtgever ermee stopt?! Dat kan natuurlijk niet!! Er is namelijk sprake van een koopovereenkomst waarin nog een aantal zaken op elkaar moet worden afgestemd!! Mijn opdrachtgever gaat er dan ook niet mee akkoord dat er aan jullie kant – n.b. mondeling – wordt ontbonden. 
    
    (…)”
    
    
      2.6. Daarop heeft [makelaar gedaagde] geantwoord (productie 5 bij conclusie van antwoord):
      “Mijn verkoper wil geen enkel risico lopen en geen cent extra kosten maken om deze zaak te regelen. Ik het gesprek vanmorgen gaf je aan dat jou koper vermoedelijk niet de garantie wil geven dat als er toch 6% overdrachtsbelasting betaald moet worden hij dit zal doen. Als dat zo is dan heeft een gesprek geen zin. Ook heeft een gesprek geen zin als jou koper niet alle kosten –die eventueel gemaakt moeten worden voor advies etc.- niet wil betalen. We zijn nu al vanaf begin mei bezig met deze zaak, jullie gaven aan dat dit kon omdat jullie dit eerder gedaan hadden. Echter dat blijkt een andere zaak te zijn.
    
    
    Dat [adviseur] stelt dat het een verdedigbare oplossing is wil niet zeggen dat de fiscus er ook zo over denkt. De accountant van verkoper heeft negatief geadviseerd, er zijn teveel risico’s. (…)”
    
    2.7. Horstbeek heeft op 18 juli 2007 conservatoir leveringsbeslag gelegd op de aan [gedaagde] toebehorende onroerende zaak. 
    
    
      2.8. Bij brief van 12 september 2007 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft [makelaar gedaagde] aan [makelaar eiseres] bericht:
      “(…) Naar aanleiding van de bespreking op maandag 10 september bij ons op kantoor kunnen wij u het volgende voorstellen. (…)
    
    
    
      [gedaagde] wil zijn onroerend goed aan [adres] aan uw cliënte Horstbeek verkopen op basis van Kosten Koper.
      Hij wil –zoals vanaf het begin altijd duidelijk aangegeven- geen enkel risico lopen voor wat betreft BTW, OB, IB of welke andere belasting en/of risico dan ook. Hij wil in dat kader geen kosten maken. 
    
    
    
      Om uit de impasse te geraken wil [gedaagde] zijn genoemde O.G. voor € 1.200.000,= K.K. verkopen zonder gebruik te maken van het wegneemrecht van alle bouwmaterialen etc.
      Voor € 1.175.000,= K.K. wil hij verkopen met het wegneemrecht van alle bouwmaterialen etc. 
      (…)
      Dit ultieme voorstel is geldig tot 20 september 2007 (…)”
    
    
    
      2.9. In reactie daarop heeft [makelaar eiseres] bericht (productie 9 bij dagvaarding):
      “12 september jl. heb je mij een aangetekende brief doen toekomen. Daarin geef je aan dat mijn partij tot 20 september 2007 jullie ultieme voorstel kan aanvaarden. Deze tijd is te echt kort. (…)
    
    
    Daarnaast bevreemdt het mij dat ik in jouw brief niets lees over de BTW-perikelen. Dat is toch waar de hele discussie om draait? Kan er nu wel of niet buiten de overdrachtsbelasting en in de BTW geleverd worden? Is dat inmiddels al onderzocht of gaat dat binnenkort nog gebeuren? Ik heb namelijk aangeboden dat [makelaarskantoor en plaats] bereid is om de kosten daarvan te zullen vergoeden, zodat jouw partij daar geen kosten voor hoeft te maken. Dat aanbod geldt uiteraard nog steeds. Ik vertrouw er op dat jouw partij de komende week zal benutten om hier duidelijkheid over te krijgen. Alleen de verkoper kan immers hierover inlichtingen inwinnen bij de inspecteur.
    
    (…)”
    
    
      3. De vordering in conventie
      3.1. Horstbeek vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      Primair
      [gedaagde] zal veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst terzake van het object, staande en gelegen te [plaats], aan [adres], [kadastraalnummer ], [gemeente] tegen de koopsom van 
      € 1.175.000,00 exclusief BTW, met leveringsdatum 1 september 2008, door op eerste verzoek van Horstbeek mee te werken aan het verlijden van de akte van levering voor [notaris], notaris te [plaats], en zal bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering van het object,
      op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,= per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,00,
    
    
    
      Subsidiair
      [gedaagde] zal veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst ter zake van voormeld opbject tegen een koopsom van € 1.175.000,00, met leveringsdatum 1 september 2008, door op eerste verzoek van Horstbeek mee te werken aan het verlijden van de akte van levering voor [notaris], met bepaling dat (a) de overdrachtsbelasting voor rekening van [gedaagde] komt en (b) dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering van het object,
      op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,= per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,00,
    
    
     
    
      Meer subsidiair
      [gedaagde] zal veroordelen om te goeder trouw met Horstbeek verder te werken aan de finalisering van de beoogde transactie, conform de terzake vastgelegde uitgangspunten met toevoegingen als opgenomen in de concept-koopovereenkomst d.d. 14 juni 2006,
      op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,= per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,00,
    
    
    
      Meest subsidiair
      i. Zal verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Horstbeek
      ii. [gedaagde] zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 14 dagen na dit vonnis aan Horstbeek een bedrag aan schadevergoeding te voldoen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling
    
    
    
      Primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair
      Met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure,  het nasalaris van de procureur en de beslagkosten daaronder begrepen.
    
    
    
      3.2. Horstbeek legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      Partijen hebben finale overeenstemming bereikt over de verkoop van de onroerende zaak door [gedaagde] aan Horstbeek. Deze overeenstemming betreft de verkoop van de bouwkavel op het adres [de onroerende zaak] voor de bouw van (een) nieuw(e) gebouw(en), tegen een koopsom van € 1.175.000,= exclusief omzetbelasting. De transportdatum is daarbij vastgesteld op maandag 1 september 2008. De overeenstemming is op of omstreeks 21 mei 2007 bereikt door de mondelinge aanvaarding door [makelaar gedaagde] (namens [gedaagde]) van het aanbod van [makelaar eiseres] (namens Horstbeek), zoals verwoord in de aankoopgegevens. 
      De overeenstemming over de essentialia wordt bevestigd door de mail van [makelaar gedaagde] d.d. 30 mei 2007. Daarin is geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de BTW/  overdrachtsbelasting.
      [makelaar gedaagde] heeft namens [gedaagde] de notaris van [gedaagde] geïnstrueerd om een notariële conceptovereenkomst op te stellen. 
      Er is nooit een ontbindende voorwaarde besproken, laat staan overeengekomen. 
      Met de tekst in de aankoopgegevens van 26 mei 2007 dat verkoper en koper overeen komen dat alle gemaakte en nog te maken afspraken rondom de fiscale gevolgen en de sloopactiviteiten duidelijk in een schriftelijke koopovereenkomst worden vastgelegd en dat deze overeenkomst pas rechtsgeldig wordt na ondertekening door beide partijen, hebben partijen slechts beoogd dat alleen de al gemaakte afspraken rondom de fiscale gevolgen en de sloopactiviteiten duidelijk in een schriftelijke overeenkomst moest worden gespecificeerd, inhoudende dat geleverd zou worden binnen de BTW-sfeer en dat [gedaagde] op kosten van Horstbeek zorg zou dragen voor de sloopactiviteiten. 
      Het beroep van [gedaagde] op het ontbreken van de ondertekening van een overeenkomst is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien staat het aanvaarden van het voorstel van Horstbeek in zekere zin gelijk aan het ondertekenen van een overeenkomst. 
      Er is geen sprake van een voor bewoning bestemde onroerende zaak, zodat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW niet van toepassing is. [gedaagde] gaat de bestaande woning slopen en de bouwkavel wordt door [gedaagde] geleverd aan Horstbeek, die voornemens is de kavel verder te ontwikkelen.
      Subsidiair stelt Horstbeek dat [gedaagde] het object aan Horstbeek dient te leveren onder de bepaling dat [gedaagde] de overdrachtsbelasting dient te voldoen. Dat is een logische consequentie, indien niet binnen de BTW-sfeer kan worden geleverd.
      Meer subsidiair stelt Horstbeek zich op het standpunt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een koopovereenkomst tot stand zou komen en dat het vergevorderd overleg met [gedaagde] over de ondertekening en uitvoering van de conceptkoopovereenkomst dient te worden voortgezet. Dit vertrouwen is bij Horstbeek op grond van het voorgaande en met name het door de notaris van [gedaagde] opgestelde concept in ieder geval gewekt. 
      Meest subsidiair stelt Horstbeek dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door op de huidige wijze de onderhandelingen af te breken. Daarom is [gedaagde] schadeplichtig jegens Horstbeek. [gedaagde] heeft zelf de nodige uitvoeringshandelingen verricht en heeft het als verkoper in zijn macht om uit te zoeken of de beoogde overdracht BTW-belast is of met overdrachtsbelasting. Dat verzoek aan de belastinginspecteur heeft [gedaagde] kennelijk nooit gedaan. 
    
    
    
      4. Het verweer in conventie
      4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank Horstbeek niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Horstbeek in de kosten van de procedure, het nasalaris van de procureur daaronder begrepen.
    
    
    
      4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
      [makelaar gedaagde] heeft namens [gedaagde] steeds meegedeeld dat de onroerende zaak niet op basis van de omzetbelastingsfeer te koop stond, dat dit voor zover hij wist ook niet mogelijk was en dat zijn opdrachtgever terzake bovendien ook geen enkel fiscaal risico wilde lopen noch kosten wilde maken. [makelaar gedaagde] heeft ook tijdens de onderhandelingen steeds benadrukt dat een verkoopprijs in de omzetbelastingsfeer eerst aan de orde kon komen indien en voor zover Horstbeek aan [gedaagde] een absolute garantie zou geven ter zake de fiscale gevolgen. Naar aanleiding van de “Aankoopgegevens” d.d. 26 mei 2007 heeft [makelaar gedaagde] zowel schriftelijk als mondeling aan [makelaar eiseres] teruggekoppeld dat dit op essentiële onderdelen geen juiste en volledige weergave betrof van hetgeen tussen [makelaar eiseres] en [makelaar gedaagde] was besproken. 
      [gedaagde] heeft de concept-overeenkomst bij de notaris voor het eerst onder ogen gekregen toen hij de dagvaarding met bijbehorende producties kreeg uitgereikt. [makelaar gedaagde] heeft op 30 mei 2007 nog overleg gevoerd met notaris mr. Horlings, omdat de concept-koopovereenkomst op belangrijke onderdelen ter zake de voorwaarden voor onder meer de fiscale gevolgen nog nadere invulling en aanpassing behoefde. Horstbeek was niet bereid om op het punt van de fiscale consequenties de vereiste garanties af te geven. 
      Na ingewonnen fiscaal advies bleek [gedaagde] dat een levering in de omzetbelastingsfeer fiscaal aanzienlijke negatieve gevolgen voor [gedaagde] zou hebben, terwijl [gedaagde] ook in de inkomstenbelastingsfeer aanzienlijke risico’s zou lopen. Aangezien Horstbeek geen absolute garantie aan [gedaagde] wilde geven dat laatstgenoemde terzake de fiscale gevolgen geen enkel risico zou lopen, of extra kosten zou behoeven te maken, heeft [makelaar gedaagde] op 9 juli 2007 aan [makelaar eiseres] bericht dat verder onderhandelen geen zin meer had. 
      Het schriftelijkheidsvereiste  van artikel 7:2 lid 1 BW is van toepassing, zodat ook op die grond geen sprake kan zijn van een tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst. 
      Uit geen enkele toepasselijke rechtsregel of anderszins relevante feiten of omstandigheden volgt dat [gedaagde] als verkoper gehouden zou zijn om de overdrachtsbelasting te voldoen ingeval zou komen vast te staan dat er sprake is van een overeenkomst. Dit is niet uitdrukkelijk door Horstbeek bedongen en evenmin expliciet door [gedaagde] aanvaard. 
      Horstbeek mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [gedaagde] zou instemmen met een levering in de sfeer van de omzetbelasting, nu van de zijde van [gedaagde] van meet af aan en bij herhaling is aangegeven dat hij ter zake geen enkel fiscaal risico wilde lopen, of extra kosten wilde maken. Om die reden is er ook geen sprake van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens Horstbeek. 
      Partijen hebben op 13 juli 2007 een bespreking gehad. Daarbij is nooit de afspraak gemaakt dat [gedaagde] met de belastinginspecteur de fiscale gevolgen rondom de levering zou bespreken. 
    
    
    
      5. De vordering in reconventie
      5.1. [gedaagde] vordert in reconventie (onvoorwaardelijk) dat de rechtbank Horstbeek zal veroordelen/ bevelen om onmiddellijk, althans uiterlijk binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis het door haar op 18 juli 2007 gelegde conservatoir leveringsbeslag op het onroerend goed, staande en gelegen te [plaats] aan [adres], kadastraal bekend gemeente Putten, [kadastraalnummer] op te heffen, alsmede 
      Horstbeek zal veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde] door het onrechtmatige beslag als voornoemd reeds geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet,
      met veroordeling van Horstbeek in de kosten van deze procedure, het nasalaris van de procureur daaronder begrepen.
    
    
    
      [gedaagde] vordert daarnaast in reconventie voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover de rechtbank in conventie van oordeel mocht zijn dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, dan wel dat [gedaagde] gehouden zou zijn om door te onderhandelen, dat de rechtbank Horstbeek zal veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst ter zake van het onroerend goed, staande en gelegen te [plaats] aan [adres], kadastraal bekend gemeente Putten, [kadastraalnummer], dan wel te goeder trouw met [gedaagde] verder te werken aan de finalisering van de koopovereenkomst, en wel op basis van de essentialia zoals deze zijdens [gedaagde] steeds zijn kenbaar gemaakt, te weten: tegen een koopsom van € 1.175.000,-- op basis van ‘Kosten Koper’, met het wegneemrecht voor [gedaagde] voor alle bouwmaterialen en opbrengst daarvan, een onvoorwaardelijke leveringsdatum per 1 september 2008, waarbij de kosten en risico’s van de sloopwerkzaamheden en hiertoe benodigde sloopvergunning voor rekening van Horstbeek komen onder vrijwaring door Horstbeek van [gedaagde] van fiscale claims hoegenaamd ook achteraf, één en ander door op eerste verzoek van [gedaagde] mee te werken aan het verlijden van de akte van levering door een door [gedaagde] aan te wijzen notaris, met bepaling dat het in deze te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering van voormelde onroerende zaak,
      op verbeurte van een onmiddellijk zonder voorafgaande ingebrekestelling opeisbare dwangsom van € 50.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat Horstbeek hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,--
      met veroordeling van Horstbeek in de kosten van deze procedure, het nasalaris van de procureur daaronder begrepen. 
    
    
    
      5.2. [gedaagde] legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en zijn verweer in conventie, het navolgende ten grondslag.
      Het op 18 juli 2007 door Horstbeek gelegde conservatoire leveringsbeslag is onrechtmatig, nu er geen sprake is van een koopovereenkomst, en Horstbeek evenmin gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat deze tot stand zou komen, zodat dit beslag onmiddellijk dient te worden opgeheven. 
    
    
    
      6. Het verweer in reconventie
      6.1. Horstbeek concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van [gedaagde] zal afwijzen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, het salaris van de procureur daaronder begrepen. 
    
    
    
      6.2. Horstbeek voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en de vordering in conventie, de navolgende verweren aan.
      Aangezien vast staat dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen, was Horstbeek gerechtigd en had zij een rechtvaardig belang om conservatoir beslag te leggen op de onroerende zaak. Er kan geen sprake zijn van enige schade aan de kant van [gedaagde], omdat [gedaagde] nimmer gerechtigd was om zijn onroerend goed aan een ander te verkopen. Deze vordering is overigens niet onderbouwd of met enig begin van bewijs gestaafd, zodat deze vordering in elk geval wegens onvoldoende onderbouwing dient te worden afgewezen. 
    
    
    
      7. De beoordeling
      In conventie
      7.1. Partijen houdt in de eerste plaats verdeeld het antwoord op de vraag of tussen hen een koopovereenkomst tot stand is gekomen betreffende de levering van de onroerende zaak, inhoudende dat [gedaagde] deze onroerende zaak aan Horstbeek heeft verkocht tegen een koopsom van € 1.175.000,00 exclusief BTW.
    
    
    7.2. Deze vraag kan, anders dan [gedaagde] heeft betoogd, niet worden beantwoord op grond van het bepaalde in artikel 7:2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Ingevolge deze bepaling wordt de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan. Horstbeek is echter een rechtspersoon die wel degelijk handelt in de uitoefening van een bedrijf, zodat al om die reden deze bepaling toepassing mist. 
    
    
      7.3.  Hoofdregel ten deze is daarom het bepaalde in artikel 3:37 lid 1 BW, ingevolge welke bepaling een aanbod of een aanvaarding daarvan in iedere vorm kan geschieden en ook opgesloten kan liggen in een of meer gedragingen. Deze bepaling bevat echter slechts regelend recht, zodat het partijen vrijstaat daarvan in onderling overleg af te wijken. Klaarblijkelijk zijn partijen daarvan afgeweken nu in de “Aankoopgegevens” d.d. 26 mei 2007 uitdrukkelijk is vermeld dat de – deels nog te maken – afspraken rondom de fiscale gevolgen duidelijk in een schriftelijke koopovereenkomst moesten worden vastgelegd en dat deze overeenkomst pas rechtsgeldig zou worden na ondertekening daarvan door beide partijen. 
      Vast staat dat partijen niet een dergelijke schriftelijke overeenkomst hebben ondertekend, zodat aan de gestelde voorwaarde niet is voldaan. De primaire en subsidiaire vordering liggen dan ook in beginsel voor afwijzing gereed.
    
    
    7.4. De vraag doet zich vervolgens voor of, zoals Horstbeek kennelijk heeft bedoeld te betogen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich beroept op dit vormvoorschrift. Ter onderbouwing van dit betoog wijst Horstbeek erop dat partijen de facto – afgezien van de ondertekening daarvan – een perfecte koopovereenkomst hadden gesloten. Daarom zal worden overgegaan tot een beoordeling van deze stelling. 
    
    7.5. Voor de beantwoording van de vraag of partijen, afgezien van de ondertekening daarvan, een perfecte koopovereenkomst hebben gesloten, is doorslaggevend wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. 
    
    
      7.6. Daartoe is in de eerste plaats van belang wat de middellijk bestuurder van Horstbeek, [bestuurder Horstbeek] heeft afgeleid uit de verklaringen van [makelaar gedaagde] over de levering.  Ter comparitie heeft [bestuurder Horstbeek] daarover verklaard:
      “Er is van de zijde van [makelaar gedaagde] wel gezegd dat er gekeken moest worden of er met BTW geleverd zou kunnen worden. Voor mij was dat een absolute voorwaarde. Ik kon echter niet kijken of dat wel of niet mogelijk was. De heer [makelaar gedaagde] is naar de notaris gegaan en heeft gevraagd om een conceptovereenkomst op basis van de afspraken. Na 26 mei werden de aankoopgegevens aan [makelaar gedaagde] aangeleverd. Er werd toen nog wel gezegd dat er bekeken moest worden of [gedaagde] met BTW zou kunnen leveren. ” 
      Uit deze verklaring blijkt dat het – anders dan Horstbeek in haar conclusie van antwoord in reconventie aanvoert – ook aan [bestuurder Horstbeek], als middellijk bestuurder van Horstbeek, duidelijk was dat [gedaagde], in elk geval vóór 26 mei 2007 nog altijd een voorbehoud maakte ten aanzien van de fiscale consequenties voor de omzetbelasting en dat partijen in elk geval vóór 26 mei 2007 nog geen overeenstemming met elkaar hadden bereikt over de voorwaarde van Horstbeek dat er met BTW geleverd moest worden.
    
    
    7.7. Daarbij zij aangetekend dat uit de omstandigheid dat in de “Aankoopgegevens” d.d. 26 mei 2007 een schriftelijkheidsvereiste voor de fiscale gevolgen is opgenomen kan worden afgeleid dat partijen de (deels nog te maken) afspraken omtrent deze fiscale gevolgen kennelijk zo belangrijk vonden, dat dit een – ook voor Horstbeek duidelijk kenbaar – essentieel onderdeel van de overeenkomst vormde. De vraag of met omzetbelasting of met overdrachtsbelasting zou worden geleverd en de daarmee samenhangende vraag voor wiens rekening deze omzet- of overdrachtsbelasting (uiteindelijk) zou komen, was dan ook dermate essentieel, dat er geen koopovereenkomst tot stand kon komen zolang daaromtrent geen overeenstemming was bereikt.  
    
    7.8. Nu Horstbeek in haar conclusies steeds de stelling heeft betrokken dat de koopovereenkomst tussen partijen reeds op 21 mei 2007 tot stand is gekomen, komen om die reden de primaire en subsidiaire vordering van Horstbeek evenmin voor toewijzing in aanmerking. 
    
    7.9. Indien en voor zover Horstbeek heeft bedoeld te stellen dat (ook) ná 21 mei 2007 (nog) een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, heeft het volgende te gelden.
    
    Gelet op de verklaring van [bestuurder Horstbeek] ter comparitie, is onder meer van belang welke zin partijen hebben gegeven, en redelijkerwijze hebben mogen geven, aan de “opmerkingen” in de “Aankoopgegevens” d.d. 26 mei 2007, zoals die door [makelaar eiseres] aan [makelaar gedaagde] zijn gefaxt en aan de reactie die daarop van de zijde van [makelaar gedaagde] volgde. 
    
    7.10. Anders dan Horstbeek stelt, blijkt uit de fax van 26 mei 2007 niet dat partijen met betrekking tot de fiscale consequenties van de verkoop op dat moment al volledig tot overeenstemming waren gekomen. Daarentegen duidt de zinsnede “ – en nog te maken – afspraken rondom de fiscalia (…)” er veeleer op dat partijen nog verder met elkaar in onderhandeling dienden te treden omtrent deze fiscale consequenties. 
    
    
      7.11. Namens Horstbeek is ter comparitie ook nog verklaard:
      “Uit de brief van 30 mei valt af te leiden dat men wilsovereenstemming had. Daaruit valt ook af te leiden dat de BTW geen issue meer was voor [gedaagde]. Ook uit het feit dat [makelaar gedaagde] de notaris opdracht heeft gegeven voor de conceptovereenkomst valt dit af te leiden.” 
      Anders dan Horstbeek betoogt, volgt uit de reactie van [makelaar gedaagde] d.d. 30 mei 2007 niet dat partijen het eens waren over de fiscale consequenties. In zijn algemeenheid wordt daarin immers meer zekerheid verlangd voor [gedaagde] en niet uitsluitend voor wat betreft de sloop van de onroerende zaak. 
      Het feit dat de notaris een concept-overeenkomst heeft opgesteld, waarin is vermeld dat de onroerende zaak wordt verkocht voor een prijs van € 1.175.000,00 exclusief omzetbelasting, leidt evenmin noodzakelijkerwijs tot de gevolgtrekking dat partijen een overeenkomst hebben gesloten zoals opgenomen in dit concept. Vast staat immers dat het hier slechts een, niet ondertekend, concept betreft. Dit concept is, zoals volgt uit de “Aankoopgegevens”, kennelijk opgesteld “gezien de complexiteit van de overdracht”. Dat er sprake was van een concept, valt ook af te leiden uit de vermelding van “overdrachtsbelasting” in lid 1 van artikel 2 van de Bedingen en de daarop volgende vermelding van “omzetbelasting” in lid 2 van datzelfde artikel. Nu deze twee belastingen ter zake van de levering van de onroerende zaak niet met elkaar zijn te verenigen, wijst de verwijzing naar deze twee verschillende belastingen in de concept-overeenkomst erop dat daarin nog een keuze moest worden gemaakt. In het licht van dit alles lijkt het er veeleer op dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, de concept koopovereenkomst niet als sluitstuk fungeerde, maar als praatstuk in het kader van de tussen partijen nog lopende onderhandelingen. 
    
    
    7.12. Voorts zijn beide partijen het er over eens dat er nog fiscaal advies moest worden ingewonnen over de voorgestelde BTW-levering. Dit fiscaal advies is kennelijk ook – eerst bij de accountant van [gedaagde] en later bij mr. [adviseur] – ingewonnen. Ook daaruit kan worden afgeleid dat partijen nog niet tot afronding van de onderhandelingen waren gekomen. 
    
    
      7.13. Tot slot blijkt uit het e-mail bericht van [makelaar eiseres] aan [makelaar gedaagde] d.d. 9 juli 2007, dat de makelaar van Horstbeek er zelf evenmin van uit ging dat er een definitieve koopovereenkomst tot stand was gekomen. In dit e-mailbericht wordt immers gewag gemaakt van “een oplossing van de fiscale perikelen” en “goede hoop tot afronding van deze aankoop”, alsmede “een koopovereenkomst waarin nog een aantal zaken op elkaar moet worden afgestemd”. Al deze zinsnedes, het woord koopovereenkomst ten spijt, duiden er op dat partijen nog geen consensus hadden bereikt over de – essentiële – fiscale gevolgen van de koop. Daarbij lijkt het woord “koopovereenkomst”, gelet op de strekking van het 
      e-mailbericht te duiden op het door de notaris opgestelde concept, dat zoals hierboven is overwogen, nog aanpassing behoefde. 
    
    
    7.14. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat er in het geheel geen consensus tussen partijen was over een – nog slechts te ondertekenen – koopovereenkomst, zodat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] een beroep heeft gedaan op het schriftelijkheidsvereiste dat partijen met elkaar waren overeengekomen. Nu Horstbeek heeft nagelaten nader te onderbouwen waarom er – al bovengenoemde zaken ten spijt – toch van uit moet worden gegaan dat partijen wél een dergelijke consensus hadden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 
    
    7.15. De subsidiaire vordering berust op dezelfde grondslagen als de primaire vordering, zodat ook deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de overdrachtsbelasting – in afwijking van het bepaalde in artikel 16 van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer – voor rekening van [gedaagde] komt. 
    
    
      7.16. De meer subsidiaire vordering van Horstbeek is gegrond op de stelling dat de onderhandelingen tussen partijen zich in een dusdanig stadium bevonden dat deze niet meer gerechtvaardigd konden worden afgebroken zonder vergoeding van het door Horstbeek geleden nadeel. 
      Bij de beoordeling van deze stelling dient te worden vooropgesteld dat partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar zijn komen te staan in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste, rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. (Vgl. Baris-Riezenkamp, NJ 1958/67.) Dit brengt met zich dat het een van beide partijen weliswaar in beginsel te allen tijde vrijstaat de onderhandelingen af te breken, doch dat dit uitzondering lijdt indien dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de andere partij in het tot stand komen van de overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn. (Vgl. VSH/ Shell, NJ 1988/1017.) Daarvan kan sprake zijn indien de onderhandelingen over de overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen, dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, omdat de andere partij erop mocht vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou voortvloeien. Anderzijds hoeft de aanwezigheid van een totstandkomingsvertrouwen niet onder alle omstandigheden tot de slotsom te leiden dat het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan (vgl. De Ruiterij/ MBO, NJ 1997/481), terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. (Vgl. CBB/JPO, NJ 2005, 467). 
    
    
    7.17. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, dienden partijen, teneinde tot een perfecte koopovereenkomst te kunnen geraken, tevens overeenstemming te bereiken over de wijze waarop het pand geleverd zou worden, dat wil zeggen met omzetbelasting óf met overdrachtsbelasting. Het zou [gedaagde] daarom slechts dan niet vrij staan om de onderhandelingen met Horstbeek af te breken, indien Horstbeek er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat partijen (ook) over de wijze van belastingheffing van de verkooptransactie overeenstemming hadden bereikt, dan wel daarover zonder problemen overeenstemming zouden bereiken. Horstbeek heeft – kennelijk ter onderbouwing van dit gerechtvaardigde vertrouwen – verwezen naar zijn stellingen omtrent de tot stand gekomen koopovereenkomst en meer in het bijzonder naar de door de notaris opgestelde concept-overeenkomst. 
    
    
      7.18. In het vorenoverwogene is reeds vermeld dat het ook voor Horstbeek steeds duidelijk moet zijn geweest, dat het voor [gedaagde] van essentieel belang was dat er duidelijkheid zou komen omtrent de fiscale gevolgen van een met BTW belaste levering en de risico’s die hij daarbij zou lopen. In dat licht bezien bevreemdt het niet dat [gedaagde] de voorwaarde stelde dat de fiscale risico’s, die hij zou lopen in geval van een met BTW belaste levering, door Horstbeek afgedekt zouden worden. [gedaagde] heeft onweersproken aangevoerd dat Horstbeek echter niet van plan was om [gedaagde] te behoeden voor de fiscale risico’s, terwijl uit de overgelegde stukken evenmin blijkt dat Horstbeek bereid was om de daarvoor benodigde garanties af te geven. Bovendien volgt uit de omstandigheid dat Horstbeek naar aanleiding van de brief van [makelaar gedaagde] d.d. 17 juli 2007 onmiddellijk beslag heeft laten leggen op het object, in plaats van nadere garanties te verstrekken omtrent de fiscale consequenties en samen met [gedaagde] de gang naar de fiscus te wagen, dat Horstbeek ook niet van plan was om dergelijke garanties af te geven. 
      Horstbeek heeft steeds de verantwoordelijkheid bij [gedaagde] willen leggen om fiscaal advies in te winnen en om [gedaagde] een – nader – advies te laten aanvragen, zij het onder het, bij brief van 20 september 2007 gedane, aanbod tot vergoeding van de kosten daarvan. Het had echter veeleer op de weg van Horstbeek, als belanghebbende bij een met BTW belaste levering, gelegen om zelf met een goed onderbouwd fiscaal advies voor [gedaagde] te komen en op basis daarvan heldere afspraken met Horstbeek te maken. Gelet op het feit dat als onweersproken vast staat dat [gedaagde] al eerdere adviezen had ingewonnen die hem tot de conclusie leidden dat de hele transactie in de BTW-sfeer voor hem, indien al mogelijk, te risicovol was, had het voor Horstbeek duidelijk kunnen en moeten zijn dat het aan hem was om, hetzij met een deugdelijk onderbouwd advies met bijbehorende garanties, hetzij op andere wijze, [gedaagde] van dusdanige zekerheden te voorzien dat verder onderhandelen daadwerkelijk zinvol was. Bij gebreke daarvan, mocht Horstbeek er, in het licht van de overige hierboven geschetste omstandigheden, redelijkerwijs niet (meer) op vertrouwen dat nadere onderhandelingen tot de door Horstbeek gewenste overeenkomst zouden leiden en stond het [gedaagde] vrij de onderhandelingen met Horstbeek af te breken. 
    
    
    7.19. Horstbeek heeft nog wel, onder verwijzing naar de verkoopbrochure, aangevoerd dat levering in de BTW-sfeer mogelijk zou zijn. De enkele omstandigheid echter dat [gedaagde] bij de woning een antiekzaak heeft uitgeoefend, maakt nog niet dat de woning, zonder dat dit fiscale consequenties voor [gedaagde] zou hebben, in de BTW-sfeer geleverd kan worden. Dit klemt te meer nu in confesso is dat de woning altijd tot het privé-vermogen van [gedaagde] heeft behoord. 
    
    7.20. Dit leidt tot de conclusie dat ook de meer subsidiaire vordering zal worden afgewezen. 
    
    7.21. De meest subsidiaire vordering bouwt voort op de stellingen van de meer subsidiaire vordering en zal om dezelfde redenen worden afgewezen als deze meer subsidiaire vordering.
    
    7.22. Horstbeek zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde nakosten zullen niet afzonderlijk worden toegewezen, nu deze reeds in reconventie zullen worden toegewezen. 
    
    
      In reconventie
      7.23. Uit het in conventie overwogene volgt dat Horstbeek geen recht en belang had om conservatoir beslag te laten leggen op de onroerende zaak, zodat de vordering tot opheffing van het beslag zal worden toegewezen. Daarbij wordt de vordering van [gedaagde] aldus verstaan, dat hij vordert dat het beslag door de rechter wordt opgeheven. Zoals de Hoge Raad reeds op 18 oktober 1991 heeft uitgemaakt (NJ 1992/4), dient daaraan op praktische gronden de voorkeur te worden gegeven. De uitvoering van het vonnis kan anders, bijvoorbeeld indien de beslaglegger tot opheffing onwillig of niet in staat is, nodeloze complicaties ondervinden.
      De vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, zal worden afgewezen, nu Horstbeek terecht opmerkt dat [gedaagde] heeft nagelaten te onderbouwen dat hij schade heeft geleden. 
    
    
    7.24. Aan een beoordeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering wordt niet toegekomen, nu de voorwaarde waaronder zij is ingesteld – het oordeel dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen – niet is ingetreden. 
    
    7.25. Horstbeek zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. 
    
    
      8. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt Horstbeek in de kosten van de procedure in conventie aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot op heden begroot op € 251,00 aan verschotten en € 904,00 aan salaris voor de procureur;
    
    in reconventie
    
    heft op het door Horstbeek op 18 juli 2007 gelegde conservatoire leveringsbeslag op het onroerend goed, staande en gelegen te [plaats] aan [adres], kadastraal bekend gemeente [naam], [kadastraalnummer];
    
    veroordeelt Horstbeek in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot op heden begroot op € 452,00 aan salaris procureur;
    
    veroordeelt Horstbeek in de nakosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen en begroot op een bedrag van € 205,00, dan wel, indien de betekening van dit vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 273,00;
     
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. Boorsma en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.