ECLI:NL:RBAMS:2008:BC7187, Rechtbank Amsterdam, 27-02-2008, 330633
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: terugkomen op eerder genomen eindbeslissing? Verjaring? Verplichting tot uitkering van een van het bedrijfsresultaat afhankelijk winstaandeel 
      
      
        Er is geen sprake van het terugkomen op een eindbeslissing, nu het eerdere tussenvonnis ziet op de vraag of sprake is van verjaring bij de vordering tot nakoming ex artikel 3:307 BW, en door de wijziging van eis thans de vraag aan de orde is of sprake is van verjaring bij een vordering tot herstel van een tekortkoming in de nakoming ex artikel 3:311 BW. Voorts kan uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3:307 en 3:311 BW niet worden afgeleid dat artikel 3:311 BW beperkt is tot herstel van een gebrek in een geleverde zaak of opheffing van een rechtsgebrek.
        Ingeval van een vordering tot herstel van een tekortkoming in de nakoming geldt op de voet van artikel 3:311 BW, dat – anders dan bij een vordering tot nakoming – de termijn van verjaring van vijf jaar pas begint te lopen na aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Nu eiser in de brief van 6 augustus 2003 voor het eerst gewezen werd op een relatie tussen de ontwikkeling van de beurskoersen en het winstdelingspercentage, moet het ervoor gehouden worden dat hij pas in 2003 van de mogelijke tekortkoming op de hoogte is geraakt. Dat betekent dat de vordering tot herstel in de nakoming, althans tot vergoeding van de schade tengevolge van het gebrek in de nakoming, niet is verjaard.
        In de polisvoorwaarden is de verplichting opgenomen om aan eiser een van de bedrijfsresultaten van Winterthur afhankelijk winstaandeel toe te kennen, vastgesteld als percentage van de premiereserve. Bij tussenvonnis heeft de rechtbank Winterthur in de gelegenheid gesteld om bij akte een toegelichte berekening in het geding te brengen waaruit blijkt op welke wijze Winterthur het winstaandeel van eiser heeft berekend en op welke wijze daarbij het bedrijfsresultaat, al dan niet over een reeks van jaren, van invloed is geweest. Winterthur heeft echter cijfers zonder onderliggende bewijsstukken en met een zeer summier toelichting in het geding gebracht. Dit is onvoldoende. Winterthur is gehouden openheid van zaken, op controleerbare wijze, te geven opdat kan worden beoordeeld of en in hoeverre zij haar verplichtingen jegens eiser nakomt. Wintherhur wordt veroordeeld alsnog cijfers met onderliggende stukken en een nadere toelichting in het geding te brengen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 330633 / HA ZA 05-3430
    
    Vonnis van 27 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [-],
      eiser,
      procureur mr. G. Kalsbeek,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      WINTERTHUR LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. F.B. Falkena,
    
    
    
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ABN AMRO VERZEKERINGEN B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      procureur mr. G.C. Endedijk,
    
    
    
      3.	de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. G.C. Endedijk.
    
    
    
    Eiser zal hierna [A] genoemd worden, gedaagden respectievelijk Winterthur, ABN AMRO Verzekeringen en ABN AMRO Bank en gezamenlijk Winterthur c.s.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 15 augustus 2007, met de daarin genoemde processtukken (hierna: het tussenvonnis),
      -	de akte na tussenvonnis van Winterthur van 26 september 2007, met bewijsstukken,
      -	de antwoordakte tevens houdende wijziging van eis van [A] van 7 november 2007, 
      - de akte houdende verzet tegen de wijziging van eis van Winterthur van 5 december 2007. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De vordering
      2.1.	[A] vordert – na wijziging van eis – onder handhaving van het onder I, II en IV in r.o. 3.1 van het tussenvonnis gevorderde onder III, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Winterthur veroordeelt tot herstel van de tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [A] gesloten verzekeringsovereenkomst (in het bijzonder de verplichting tot het toekennen van een winstbijschrijving afhankelijk van haar bedrijfsresultaten), althans tot vergoeding van de schade die [A] door dat gebrek in de nakoming heeft geleden en/of nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen  volgens de wet. 
    
    
    
      3.	De verdere beoordeling
      3.1.	Het bezwaar tegen de wijziging van eis wordt ongegrond verklaard, omdat die wijziging ingevolge artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is toegestaan zolang nog geen eindvonnis is gewezen en niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Er is evenmin sprake van het terugkomen op een eindbeslissing nu rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis ziet op de vraag of sprake is van verjaring bij de vordering tot nakoming ex artikel 3:307 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), en door de wijziging van eis thans de vraag of sprake is van verjaring bij een vordering tot herstel van een tekortkoming in de nakoming ex artikel 3:311 BW aan de orde wordt gesteld. Voorts kan uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3:307 en 3:311 BW niet worden afgeleid dat artikel 3:311 BW beperkt is tot herstel van een gebrek in een geleverde zaak of opheffing van een rechtsgebrek. 
    
    
    
      3.2.	Ingeval van een vordering tot herstel van een tekortkoming in de nakoming geldt op de voet van artikel 3:311 BW, dat – anders dan bij een vordering tot nakoming – de termijn van verjaring van vijf jaar pas begint te lopen na aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. 
      [A] stelt dat hij pas na ontvangst van de brief van 6 augustus 2003 het vermoeden  kreeg dat Winterthur haar verplichtingen gebrekkig was nagekomen, omdat Winterthur AG daarin meedeelt dat het winstdelingspercentage lager is dan voorheen en daarbij voor de eerste keer verwijst naar – onder meer –  de ontwikkeling van de beurskoersen. Dit betoog slaagt. Het enkele feit dat in reactie op bovengenoemde brief [A] aan Winterthur (bij brief van 15 augustus 2003) heeft geschreven dat hij zich de laatste jaren ongerust maakte, maakt dit niet anders. Daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat [A] al eerder van een mogelijke tekortkoming op de hoogte was.
      [A] was – zoals hij zelf aangeeft in zijn brief van 15 augustus 2003 – redelijk op de hoogte van de ontwikkeling van de beurskoersen sinds 1988. Nu hij in de brief van 6 augustus 2003 voor het eerst gewezen werd op een relatie tussen de ontwikkeling van de beurskoersen en het winstdelingspercentage, moet het ervoor gehouden worden dat hij pas in 2003 van de mogelijke tekortkoming op de hoogte is geraakt. Dat betekent dat de vordering tot herstel in de nakoming, althans tot vergoeding van de schade tengevolge van het gebrek in de nakoming, niet is verjaard.
    
    
    3.3.	Bij tussenvonnis heeft de rechtbank Winterthur in de gelegenheid gesteld om bij akte een toegelichte berekening in het geding te brengen waaruit blijkt op welke wijze Winterthur het winstaandeel van [A] heeft berekend en op welke wijze daarbij het bedrijfsresultaat, al dan niet over een reeks van jaren, van invloed is geweest. 
    
    
      3.4.	Winterthur heeft twee overzichten met cijfers overgelegd:
      -	een overzicht met betrekking tot de ontwikkeling van het winstaandeel van [A] (productie 3);
      -	 een overzicht, vervaardigd ten behoeve van deze procedure aan de hand van de officiële stukken, van de technische resultaten van Winterthur vanaf 1994 t/m 2004 ( de reeds eerder overgelegde productie 1).
    
    
    3.5.	Winterthur heeft geen onderliggende stukken overgelegd ter staving van de door haar overgelegde cijfers, zodat de juistheid ervan niet gecontroleerd kan worden en door [A] bij gebrek aan wetenschap wordt betwist. [A] heeft daarbij aangegeven dat hiervoor nodig is dat Winterthur de aan de cijfers ten grondslag liggende winst- en verliesrekeningen overlegt. Dit betoog slaagt. Winterthur is gehouden openheid van zaken, op controleerbare wijze, te geven opdat kan worden beoordeeld of en in hoeverre zij haar verplichtingen jegens [A] nakomt.
    
    3.6.	Daarnaast valt uit de cijfers in samenhang met de summiere toelichting niet af te leiden op welke wijze Winterthur het winstaandeel van [A] heeft berekend en op welke wijze daarbij het bedrijfsresultaat, al dan niet over een reeks van jaren, van invloed is geweest. Zo geeft [A] geen toelichting op de wijze waarop de winstgrondslag wordt vastgesteld, en de wijze waarop het technische resultaat of de contante waarde van de premiereserve wordt berekend. 
    
    3.7.	Uit de enkele mededeling dat voor de vaststelling van het winstaandeel gekeken wordt naar de verwachte bedrijfsresultaten over het lopende jaar, alsmede dat de resultaten van de afgelopen jaren en de verwachte resultaten in de komende jaren in aanmerking worden genomen, kan niet worden afgeleid welke criteria gehanteerd worden om tot verhoging dan wel verlaging van het winstaandeel te komen, alsmede welke criteria gehanteerd worden om de grootte van voornoemde verhoging of verlaging vast te stellen. Dat de directie op grond van de negatieve resultaten in 2000 en 2002 alsmede ongunstige toekomstverwachtingen in 2003 heeft besloten het winstaandeel over 2003 neerwaarts bij te stellen, komt op hetzelfde neer en geeft dus evenmin inzicht in de wijze waarop Winterthur het winstaandeel van [A] heeft berekend en op welke wijze daarbij het bedrijfsresultaat, al dan niet over een reeks van jaren, van invloed is geweest.
    
    3.8.	Nu Winterthur heeft verzuimd alsnog openheid van zaken te geven, acht de rechtbank de vordering zoals vermeld in r.o. 3.1 sub I van het tussenvonnis, voor zover het de jaren 1988 t/m 2004 betreft, toewijsbaar, als hierna genoemd. Aan Winterthur wordt een langere termijn voor de gevorderde opgave gelaten dan verzocht, in verband met het grote aantal jaren waarover zij gegevens zal moeten produceren.
    
    3.9.	Aangezien thans nog niet vaststaat op welke wijze Winterthur het winstaandeel gedurende de looptijd van de verzekering heeft vastgesteld, kan de rechtbank ook nog niet beoordelen of Winterthur tekort is geschoten in de nakoming van de uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst op haar rustende verplichtingen jegens [A], of dat Winterthur onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld. Dat brengt mee dat evenmin kan worden vastgesteld of aannemelijk is dat [A] schade heeft geleden, zodat ook verwijzing naar de schadestaatprocedure nog niet aan de orde kan zijn. 
    
    
      3.10.	De rechtbank verwijst de procedure naar de parkeerrol. Elk der partijen kan de zaak weer op de rol aanbrengen voor een akte uitlaten voortprocederen, waarbij partijen kunnen aangeven of ze op dezelfde voet willen voortprocederen. 
      Indien partijen op dezelfde voet willen voortprocederen, zal Winterthur in de gelegenheid worden gesteld de ten gevolge van het onder 4.1 bepaalde, aan [A] overgelegde stukken en toelichting in te brengen, waarna [A] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop te reageren. Er kan vervolgens opnieuw een comparitie worden gelast.
    
    
    3.11.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    3.12.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna genoemd.
    
    3.13.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      4.1.	veroordeelt Winterthur om binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis, schriftelijk aan [A] opgave te doen van:
      1.	de hoogte van de premiereserve in de jaren 1988 tot en met 2004, en,
      2.	de bedrijfsresultaten over de jaren 1988 tot en met 2004 op basis waarvan Winterthur over de jaren 1988 tot en met 2004 het winstaandeel op de polis van [A] heeft vastgesteld, zulks onder afgifte van kopieën van door een registeraccountant gecertificeerde stukken waaruit de juistheid van die opgaven blijkt,
      3.	de wijze waarop zij in de jaren 1988 tot en met 2004 gevolg heeft gegeven aan haar in artikel 5.2 van de polisvoorwaarden opgenomen verplichting om aan [A] een van haar bedrijfsresultaten afhankelijk winstaandeel toe te kennen, vastgesteld als percentage van de premiereserve,
    
    
    4.2.	bepaalt dat Winterthur voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft met het onder 4.1 bepaalde, aan [A] een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,=, tot een maximum van EUR 75.000,=,
    
    4.3.	bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
    
    4.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.5.	bepaalt dat de zaak weer op de parkeerrol zal komen van 7 oktober 2009, met de mogelijkheid van vervroeging door de meest gerede partij, voor het nemen van een akte uitlaten voortprocederen,
    
    4.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.?