ECLI:NL:RBZLY:2011:BP6956, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 04-01-2011, 178734 / KG ZA 10-562
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Retentierecht, belangenafweging.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Lelystad
    
    zaaknummer / rolnummer: 178734 / KG ZA 10-562
    
    Vonnis in kort geding van 4 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. F.J. Hommersom te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN WOLDERWIJD II B.V.,
      mede h.o.d.n. Jachthaven Wolderwijd Zeewolde
      gevestigd te Zeewolde,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de jachthaven genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met twaalf producties
      - de brief van 15 december 2010 met twee producties van de zijde van [eiser]
      - de brief van 15 december 2010 met drie producties van de zijde van de jachthaven
      - de brief van 16 december 2010 met één productie, tevens houdende een wijziging van eis van de zijde van [eiser]
      - de brief van 16 december 2010 met één productie van de zijde van de jachthaven
      - de mondelinge behandeling op 20 december 2010
      - de pleitnota van [eiser], tevens houdende een vermindering van eis
      - de pleitnota van de jachthaven.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] heeft in 2009 via makelaardij Schepenkring een polyester zeiljacht gekocht, te weten een Marina 95 (hierna het schip).
    
    
    2.2.	In verband met deze aankoop is door Expertisebureau Van den Heuvel een aankoopkeuring verricht, waarvan rapport is opgemaakt.
    
    2.3.	Uit dit rapport is naar voren gekomen dat er blaasjes waren op de huid van het onderwaterschip (osmose).
    
    2.4.	[eiser] heeft de jachthaven verzocht een offerte uit te brengen voor de werkzaamheden waarbij het onderwaterschip zou worden behandeld. Deze offerte is op 27 oktober 2009 uitgebracht en geaccepteerd door [eiser]. Partijen zijn voor deze werkzaamheden een vergoeding van EUR 3.500,- inclusief BTW overeengekomen.
    
    2.5.	In de offerte is door de jachthaven voor haar werkzaamheden een onvoorwaardelijke garantie voor de duur van vijf jaar afgegeven op osmose, afbladdering en epoxy.
    
    2.6.	[eiser] heeft daarnaast aan de jachthaven mondeling opdracht gegeven om de romp van het schip (boven de waterlijn) te lakken.
    
    2.7.	De jachthaven heeft de werkzaamheden vervolgens uitgevoerd en op 20 november 2009 gefactureerd voor een totaalbedrag van EUR 5.250,- inclusief BTW.
    
    2.8.	[eiser] heeft op 20 november 2009 aan de jachthaven een bedrag van EUR 1.750,- betaald.
    
    2.9.	Op 14 januari 2010 heeft [eiser] een bedrag van EUR 300,- aan de jachthaven betaald.
    
    2.10.	[eiser] heeft begin 2010 aan de jachthaven laten weten niet tevreden te zijn met het vochtgehalte van het onderwaterschip. 
    
    2.11.	Bij brief van 19 februari 2010 heeft de jachthaven aan [eiser] laten weten:
    
    
      "In het najaar van 2009 hebben wij aan uw schip een Marina 95 een osmosebehandeling van het onderwaterschip uitgevoerd en de romp van uw schip gelakt. 
      Hiervoor ontving u op 20 november 2009 van ons een rekening van totaal EUR 5.250,-- onderverdeeld in de osmosebehandeling ad. EUR 3.500,-- en voor het lakken van de romp een bedrag van EUR 1.750,-- beiden incl. 19% BTW.
      Na de behandeling heeft u het onderwaterschip gemeten met een vochtigheidsgraadmeter en geconcludeerd dat het vochtgehalte van het onderwaterschip te hoog was. Zelf hebben wij dezelfde handeling ook uitgevoerd en kwam er als uitkomst een acceptabel vochtgehalte van minder dan 20%. 
      Ook wij hebben deze meting zelf meerdere malen uitgevoerd en hebben beide keren minder dan 20% vocht gemeten.
      Vanwege het verschil gaf u aan een expertiserapport over de vochtigheidsgraad van het onderwaterschip te laten opstellen.
      Tot op heden is dit niet gebeurd.
    
    
    
      Op 11 december 2009 ontving u van ons een rekening ad. EUR 688,13 vanwege diverse werkzaamheden aan en rondom de fundatie van uw motor.
      Op een betaling van EUR 300,-- na staan beide rekeningen nog open enkele betalingsherinneringen ten spijt.
      Ondanks het feit dat wij uw recht van expertise respecteren lijkt het ons niet meer dan fatsoenlijk dit onderzoek daadwerkelijk uit te voeren.
      Wij zijn genegen het bedrag van de osmosebehandeling ad. EUR 3.500,-- te bevriezen als het expertiserapport binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief aan ons wordt overhandigd.
      Bovenstaande laat onverlet dat het restant door ons thans direct opeisbaar is.
      Het betreft hier een bedrag van EUR 2.138,13.
      Mochten wij binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief niet de beschikking hebben over het expertiserapport dan is een bedrag van EUR 5.638,13 direct opeisbaar.
      Gezien de gerezen problematiek en het uitermate lakse betalingsgedrag kiest onze jachtwerf als extra zekerheid voor toepassing van artikel 6, lid 1 van de door onze haven gehanteerde Hiswa voorwaarden waarvan wij voor de goede orde een afschrift hebben bijgesloten.
      In het kort komt het hier op neer dat de Carina 95 pas te water gaat wanneer betaling en oplossing van het geschil naar onze tevredenheid heeft plaats gevonden."
    
    
    
      2.12.	Bij brief van 28 februari 2010 heeft [eiser] als volgt gereageerd:
      "Vochtmeting
      Zoals u in uw brief aangeeft zijn de door uw medewerkers gedane meetresultaten anders dan de door ons gedane resultaten met een meer geavanceerde vochtmeter dan de door u gebruikte. Dat is ook de reden waarom is gekozen voor een meting door een onafhankelijke derde om uit de impasse te geraken. Daartoe is een verzoek gedaan bij Garantex. Het is steeds de bedoeling geweest die meting zo spoedig mogelijk na onze metingsverschillen te doen uitvoeren. De eerste datum was geprikt begin januari. U bent steeds in kennis gesteld van de data waarop dat gepland was maar heeft daarop nimmer gereageerd. Die meetdata zijn steeds uitgesteld vanwege de vorst op dat moment. U behoort als deskundige te weten dat bij vorst niet gemeten kan worden. Uw eis dat binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief een expertise rapport aan u dient te worden overhandigd is dan ook niet relevant. Zoals u is medegedeeld zal de meting plaatsvinden op donderdag 4 maart aanstaande op voorwaarde dat het niet vriest. Nadat het rapport is opgemaakt zullen wij aan de hand daarvan in overleg treden over de te volgen procedure.
    
    
    De nota's en de betaling
    
    
      -De osmosebehandeling ad 3500
      Gezien het verschil in de vochtmeting is gekozen voor een meting door een onafhankelijk expert. Wanneer het rapport beschikbaar is zullen wij dat bespreken en tot een oplossing komen voor de uitgevoerde werkzaamheden.
    
    
    
      -Het schilderen van de romp ad 1750
      Ook hier blijkt weer dat de communicatie en het inzicht in de boekhouding niet het sterkste punt is van uw organisatie. Deze nota is, ondanks het feit dat het nodige op het schilderwerk valt aan te merken reeds vorig jaar betaald. 
      Ik merk overigens op dat het bedrag van de nota is gebaseerd op een mondelinge offerte die nimmer schriftelijk is bevestigd.
    
    
    
    
    
    
      -Het maken van de doorvoer
      Voor het repareren van de doorvoer is een mondelinge offerte gemaakt van 300 euro. Evenals de offerte voor het schilderen van de romp is hiervoor nimmer een schriftelijke bevestiging ontvangen. Het is dus verbazingwekkend dat in het ene geval wel het bedrag van de offerte wordt gefactureerd en voor het andere geval een onwaarschijnlijk hoog bedrag in rekening wordt gebracht. Ook hier is kennelijk sprake van een communicatiestoornis in uw organisatie.
      Ik verzoek u het teveel in rekening gebrachte bedrag ad 388,13 te crediteren volgens de gemaakte afspraak.
    
    
    (...)
    
    Naar onze overtuiging is het verfsysteem voor de osmosebehandeling te snel aangebracht en heeft het schip niet de gelegenheid gekregen uit te dampen. Binnen een week na het schillen was de huid behandeld met epoxy."
    
    2.13.	Vervolgens zijn door partijen verschillende experts benaderd over de osmosekwestie. 
    
    
      2.14.	Op verzoek van de jachthaven hebben de verffabrikant Sikkens en Akzo Nobel onderzoek gedaan.
      Sikkens heeft op 9 maart 2010 het volgende gerapporteerd:
      "Aan het onderwaterschip, van zeilboot "Kaklobas", heb ik een vochtmeting verricht. Tijdens de meting stond de boot binnen. De boot is van polyester en het onderwaterschip ziet er bij aanvang netjes uit, er was visueel geen gebrek waarneembaar.
      De gemiddeld gemeten waarde bij de inspectie was 15 schaaldelen, gemeten met de Tramex Skiper.
      Aan het verdere onderwaterschip was geen gebrek waarneembaar."
    
    
    
      Akzo Nobel heeft op 20 april 2010 het volgende gerapporteerd:
      "Het schip is gemeten vanaf de waterlijn naar beneden met stappen van 50 cm, zowel horizontaal als verticaal. Wat daarbij opvalt is dat de boot op veel plaatsen (nog net) binnen de marge van 14 schaaldelen meet, maar ook met uitschieters naar 20 schaaldelen. Verder is op diverse plekken een waarde gemeten van ongeveer 16 schaaldelen. Voor het behandelen van een schip met osmose houden wij een bovenwaarde aan van 14 schaaldelen; lagere waardes zijn natuurlijk beter.
    
    
    De meeste verhoging wordt gemeten rond afsluiters, motor fundatie, spanten en dergelijke. Navraag bij de werf leert dat het schip aan de binnenzijde voor langere tijd tot zeker aan de waterlijn vol met water heeft gestaan. Dit is volgens de werf ook bekend bij de huidige eigenaar van het schip.
    
    Vermoedelijk zijn de houten spanten, motorfundatie, e.d. vol gezogen met water. Ook verklaart dit het hoge percentage aan vocht wat wordt gemeten in de buurt van doorvoeren en afsluiters.
    
    Als het laminaat van binnen uit voor langer tijd belast is door water, is het bijna onmogelijk om dit via de buitenzijde van de romp te verwijderen.
    
    Gegeven het bovenstaande is het dan ook niet verantwoord om op deze behandeling een garantie te geven. Mocht dit wel het geval zijn, dan is dit geheel ter verantwoording van de werf. De werf doet er verstandig aan om bij een eventuele garantie verlening bovenstaande in een aparte clausule uit te sluiten van garantie.
    
    
      Advies:
      Gezien de bovenstaande constateringen is het onmogelijk om het schip op een natuurlijke wijze goed te drogen. Ook het drogen door middel van een zogenaamde Hotvac machine geeft waarschijnlijk onvoldoende oplossing."
    
    
    
      2.15.	Op verzoek van [eiser] hebben de firma Garantex (via de ANWB) en ing. Schuijt onderzoek gedaan.
      Garantex heeft het volgende gerapporteerd:
      "4. Bevindingen
    
    
    Het onderwaterschip is visueel beoordeeld. Visueel zijn er geen op- of aanmerkingen. Vervolgens is het onderwaterschip op meerdere plaatsen op aanwezigheid van vocht gemeten. De metingen zijn verricht met de Tramex Skipper Plus meter en de Proti meter. Beide meters kunnen gebruikt worden zonder schade aan het verfsysteem te veroorzaken.
    
    
      Beide meters geven aan dat het onderliggende laminaat overmatig vochtig tot nat is. 
      De Tramex meter gaf waarden aan tussen de 17 en 22 schaaldelen.
      De Proti meter gaf waarden aan tussen de 150 en 180 schaaldelen.
    
    
    In beide gevallen bevinden deze waarden zich in het 'onacceptabele' segment van de schaalverdeling.
    
    (...)
    
    Er dient in acht genomen te worden dat ten tijde van de metingen het vaartuig al enkele maanden droog gesteld stond in een loods.
    
    5. Opmerkingen
    
    Wanneer het vochtgehalte van het onderliggende laminaat te hoog is dan zal de aangebrachte epoxy een hechtprobleem hebben. gelet op bovenstaande meetresultaten achtten wij de kans derhalve erg hoog dat op termijn het verfsysteem (weer) gaat onthechten."
    
    
      Ing. Schuijt heeft op 24 augustus 2010 het volgende gerapporteerd:
      "2. Onderzoek/ geconstateerd
      Bij het onderzoek waren aanwezig de heren [werknemerJWZ sub a] en [werknemer JWZ sub b], (beide werkend bij JWZ) in verband met toegang tot de loods.
      De heer [werknemer JWZ sub b] heeft zijn Tramex skipper plus moisturemeter ter beschikking gesteld om vochtwaarden te vergelijken.
      Ondergetekende heeft zijn Sovereign moisturemeter gebruikt.
      De gemeten waarden kwamen globaal overeen met de waarden gemeten door de ANWB en Akzo Nobel.
      Het doel van een osmosebehandeling is het vocht door een dampdichte laag buiten de boot te houden. In onderhavig geval, wordt nu juist het vocht opgesloten.
      Het onderwaterschip is daarna door ondergetekende visueel beoordeeld, het resultaat moet als goed worden beoordeeld.
      Gebaseerd op een lange ervaring met verhoogd vocht in laminaten, mag gesteld worden dat er een verhoogde kans is, dat blaasvorming onder de aangebrachte epoxylagen gaat ontstaan. In vele gevallen wordt ook de epoxy wat zachter doordat het uithardingsproces door het aanwezig vocht wordt beïnvloed.
      Indien wederom blaasvorming gaat ontstaan en de epoxy weer moet worden verwijderd, dan is de hoeveelheid werk nagenoeg identiek aan het uitvoeren van een nieuwe osmosebehandeling.
    
    
    Het gebeurt heden ten dage regelmatig dat applicatiebedrijven in hun garantiebepalingen opnemen dat een behandeld jacht 's winters op de kant moet staan en dat het onderwaterschip de eerste vijf jaar door hun moet worden beoordeeld. Wanneer hieraan geen gevolg wordt gegeven, dan zijn de garantiebepalingen niet meer van toepassing. 
    
    Er zijn ook voldoende voorbeelden bekend dat schepen niet droog zijn te krijgen. Hiervoor wordt dan ook een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt t.a.v. de garantie.
    
    Het is niet op voorhand vast te stellen of deze romp wel of niet droog genoeg valt te krijgen, daardoor moet het opnieuw geschild worden.
    
    3. Conclusie
    
    Gelet op de rapporten die zijn opgesteld door de ANWB en Akzo Nobel en de metingen die door ondergetekende zijn verricht, mag vastgesteld worden dat de boot te vochtig is geweest toen met de behandeling is begonnen.
    
    In de huidige situatie is er sprake van het omgekeerde effect, namelijk dat het in de romp aanwezige vocht is ingesloten, met een verhoogde/versnelde kans op osmose."
    
    
      2.16.	Op 13 november 2010 heeft Garantex B.V. per e-mail nader geconcludeerd:
      "Onze expert heeft het rapport van de contra expert gelezen. Hij komt erdoor tot de volgende conclusie
    
    
    
      Het lijkt [de expert] een goed idee om deze zaak uit handen te geven aan een jurist.
      De werf heeft u namelijk een osmose behandeling verkocht die op voorhand al zinloos is.
    
    
    De werf heeft u dus niet goed geïnformeerd."
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert, na wijziging van eis, samengevat de jachthaven te veroordelen:
    
    I tot het onvoorwaardelijk en volledig vrijgeven/opleveren van het schip op eerste verzoek van [eiser], op straffe van verbeurte van een dwangsom;
    
    II de door [eiser] aangewezen expert op eerste verzoek van [eiser] toegang te verlenen tot de werf en het schip;
    
    III tot betaling van EUR 500,- ten titel van voorschot op de schadevergoeding;
    
    IV tot betaling van een bedrag ten titel van buitengerechtelijke kosten;
    
    V in de proceskosten, inclusief nakosten.
    
    3.2.	De jachthaven voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[eiser] vordert afgifte van zijn schip. De jachthaven houdt, met een beroep op het retentierecht, het schip van [eiser] onder zich tot volledige betaling door [eiser] heeft plaatsgevonden van hetgeen [eiser] in de visie van de jachthaven nog verschuldigd is. 
      [eiser] heeft zich echter ten aanzien van de betaling beroepen op een opschortingsrecht omdat, in de visie van [eiser], de jachthaven ten aanzien van de osmosebehandeling ondeugdelijk werk heeft verricht door het schip onvoldoende te laten drogen.
    
    
    4.2.	Partijen verschillen van mening over de vraag of de jachthaven de romp van het schip voldoende heeft laten drogen alvorens te starten met de osmosebehandeling, waardoor het vochtpercentage van het schip te hoog was en is gebleven. En mocht komen vast te staan dat dit inderdaad het geval is, zijn partijen ook verdeeld over welke consequenties dit heeft. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hiermee de tekortkoming van de jachthaven in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten overeenkomst is gegeven. Ter onderbouwing hiervan heeft [eiser] verwezen naar de conclusie van Garantex dat door op deze wijze de osmosebehandeling uit te voeren niet het beoogde effect (het buitensluiten van vocht) is bewerkstelligd, maar juist het tegenovergestelde: het aanwezige vocht is binnengesloten. Om deze reden heeft [eiser] de verdere betaling van de door de jachthaven verrichte werkzaamheden opgeschort.
    
    4.3.	De jachthaven heeft echter gesteld dat de enkele omstandigheid dat het schip eventueel te vochtig zou zijn geweest bij de start van de osmosebehandeling, nog niet betekent dat zij is tekortgeschoten. Zij heeft gesteld dat zij de werkzaamheden op zich goed heeft uitgevoerd. Er is (nog) geen schade opgetreden. Volgens de deskundigen bestaat er enkel een verhoogde kans op het opnieuw optreden van osmose. Volgens de jachthaven moet dat in de toekomst nog maar blijken en bovendien heeft zij op de door haar uitgevoerde osmosebehandeling een onvoorwaardelijke garantie afgegeven voor de duur van vijf jaar. Mocht er in die periode dus opnieuw osmose optreden, zal de jachthaven dit kosteloos dienen te herstellen. Daarnaast is het, gelet op de geschiedenis van het schip, ook maar de vraag of het schip droger is te krijgen dan het was toen met de werkzaamheden werd begonnen. De jachthaven is dan ook van mening dat betaling van de facturen ten onrechte uitblijft en dat zij zich met recht op haar retentierecht kan beroepen.
    
    4.4.	Naast voormelde discussie zijn partijen het ook oneens over de vraag of zij een akkoord hebben bereikt over het ontbinden van de overeenkomst. Volgens [eiser] is dit wel het geval. Partijen verschilden hooguit op ondergeschikte punten nog van mening. De jachthaven is een andere mening toegedaan en heeft gesteld dat er nog geen overeenstemming was.
    
    
      4.5.	Inmiddels heeft de jachthaven het schip van [eiser] al één vaarseizoen onder zich gehouden op basis van het beroep op haar retentierecht. [eiser] is derhalve al het vaargenot van één volledig vaarseizoen ontzegd door de discussie tussen partijen over een vordering van in totaal nog geen EUR 4.000,-. Hoewel de jachthaven uiteraard belang heeft bij betaling van daadwerkelijk door [eiser] verschuldigde facturen, in welk verband zij zich beroept op haar retentierecht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een belangenafweging in dit geval in het voordeel van [eiser] moet uitvallen. Het is, gelet op de deskundigenrapporten die er al liggen en waarin in ieder geval geconcludeerd wordt dat de vochtwaarden (te) hoog zijn, niet zonder meer onaannemelijk dat het beroep van [eiser] op een opschortingsrecht een kans van slagen heeft in een bodemprocedure, waardoor het retentierecht van de jachthaven terzijde zou worden gesteld. 
      Daarnaast is het ook niet onwaarschijnlijk dat, nu [eiser] al één vaarseizoen geen gebruik heeft kunnen maken van zijn schip en het om een relatief laag bedrag in geschil gaat, het vasthouden aan het retentierecht door de jachthaven in strijd met de tussen partijen te gelden redelijkheid en billijkheid wordt geacht in een te entameren bodemprocedure.
    
    
    4.6.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] geen belang bij de vordering tot toelating van een expert tot het schip en de werf, zodat deze vordering zal worden afgewezen. Immers, niet is gebleken dat de jachthaven [eiser], of door [eiser] ingeschakelde derden, de toegang tot het schip heeft belemmerd. Voorts heeft de jachthaven ter gelegenheid van de mondelinge behandeling toegezegd dat zij deze toegang ook niet zal ontzeggen.
    
    4.7.	[eiser] heeft ook nog een voorschot op schadevergoeding gevorderd van EUR 500,-. Ten aanzien van een geldvordering in kort geding heeft te gelden dat voor toewijzing daarvan slechts plaats is als zowel het bestaan als de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening noodzakelijk is. Hiervan is in dit geval niet gebleken. De vordering zal ook op dit punt worden afgewezen.
    
    4.8.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
    
    4.9.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt de jachthaven tot het onvoorwaardelijk en volledig vrijgeven van het schip op eerste verzoek van [eiser],
    
    5.2.	veroordeelt de jachthaven om aan [eiser] een dwangsom te betalen van EUR 500,- voor iedere dag, na verloop van drie dagen na betekening van dit vonnis, dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 6.000,- is bereikt,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2011.