ECLI:NL:OGHNAA:2010:BM7540, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 25-05-2010, AR 1121/07 - H 44/10
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit handelsrelatie is in 2005 een schuld ontstaan van ruim US$ 6 miljoen. Om hieraan te voldoen is een 'Principle Repayment Agreement' gesloten waarin voor die schuld een zesjarig aflossingsschema is vastgesteld. Hof oordeelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Link zich zou kunnen beroepen op de special condition, welke ertoe zou leiden dat de Pledge Agreement niet tot stand is gekomen of nietig is. Bovendien kan [appellant 3]  persoonlijke aansprakelijk worden gehouden wegens onrechtmatige daad wegens het uitblijven van het zorgdragen voor de verstrekking van de 'legal opininion', 'purchase and sales agreements', en 'written waivers' of op grond van wanprestatie worden aangesproken.

Registratienummer: AR 1121/07 - H 44/10
      Uitspraak: 25 mei 2010
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      1. de vennootschap naar buitenlands recht
      LINK DEVELOPMENT PROPERTIES LTD.,
      gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, 
      2. de vennootschap naar buitenlands recht
      CALLOP HOLDING CORPORATION,
      gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, 
      3. [appellant 3],
      wonende op Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      thans appellanten,
      gemachtigde: mr. A. de Winter,
    
    
    - tegen -
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      MULITEX LIMITED,
      gevestigd in Hong Kong,
      oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigden: mrs. M.F. Murray, G.C. Rellum en A.C.A. Gonzales.
    
     
    Partijen worden hierna "Link", "Callop", "[appellant 3]" en "Mulitex" genoemd.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Op 9 maart 2009 en 15 juni 2009 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (verder: GEA) tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA verwijst het Hof naar die vonnissen.
    
    
      1.2 Link, Callop en [appellant 3] zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis van 
      15 juni 2009 door op 26 juni 2009 een akte van hoger beroep in te dienen. Bij op 
      7 augustus 2009 ingekomen memorie van grieven hebben zij twintig grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vordering van Mulitex alsnog zal afwijzen en de reconventionele vordering van Link, Callop en [appellant 3] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Mulitex in de proceskosten in beide instanties.
    
     
    1.3 Mulitex heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord, met producties. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Link, Callop en [appellant 3] in de kosten van het hoger beroep.
    
    1.4 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnota's overgelegd. Aan elk van beide zijden is aan de pleitnota een eerder toegezonden productie gehecht. Aan de pleitnota van Mulitex is nog een tweede productie gehecht, te weten een beschikking van het GEA van 18 maart 2010. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden. 
    
    
    2. De grieven
    
    Voor de grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staan tussen partijen de volgende feiten vast:
      a. Hermanos Lalo N.V., AAA Traders N.V., Edilu Freezone N.V, en Casa Roberto Freezone N.V. (hierna: Hermanos Lalo c.s.) maken deel uit van een groep bedrijven die zaken doet of deed met een groep bedrijven waarvan Mulitex deel uitmaakt. Uit die handelsrelatie is in 2005 of voordien een schuld van Hermanos Lalo c.s. aan (onder meer) Mulitex ontstaan van ruim US$ 6 miljoen. 
      b. Op 3 september 2005 is ten overstaan van notaris mr. H.Th.M. Burgers een "Principle Repayment Agreement" gesloten tussen Hermanos Lalo c.s. en (onder meer) Mulitex, waarin voor die schuld een zesjarig aflossingsschema is vastgesteld. 
      c. Eveneens op 3 september 2005 is ten overstaan van notaris Burgers een "Agreement to establish a pledge" (hierna: de Pledge Agreement) gesloten tussen Mulitex en Link. Hierbij trad [appellant 3] krachtens volmacht op namens Link. In de Pledge Agreement is vermeld dat Link bepaalde aandelen in vijf vennootschappen (hierna: de Aandelen) verpandt aan Mulitex tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Hermanos Lalo c.s. uit de Principle Repayment Agreement.
      De Pledge Agreement bevat de volgende verklaring ([appellant 3] wordt aangeduid als "appearer sub 1", Mulitex als "the Creditor" en Link als "the Guarantor"): 
    
    
    
      &lt;small&gt;"The appearers, acting in their mentioned capacities, stated:
      - ...
      - ...
      - that the Guarantor is owner of the following shares: (volgen de vijf hiervoor bedoelde vennootschappen, opmerking Hof);
      - that an acceptable legal opionion ... will be issued"&lt;/small&gt;
    
    
    Voorts bevat de Pledge Agreement de volgende bepaling (hierna: de special condition):
    
    
      &lt;small&gt;"Special condition
      Due to the fact that the legal opinion as meant in the recital is still missing, this Pledge Agreement has been entered into under the suspensive condition that within two weeks as from today the appearer sub 1 has to deposit such legal opinion, acceptable to the Creditor, with the custodian of this deed, and within a reasonable period of time the appearer has to deposit with the custodian of this deed the purchase and sale agreements between Callop Holding Corporation and the Guarantor with regard to the Shares and the written waivers by the other shareholders of the blocking clause (if any) with regard to such purchase and sale agreements, failing this, the entire debt of the Debtors will be claimable by the force of the law only and this pledge will be null and void."&lt;/small&gt;
    
    
    d. De in de special condition genoemde "legal opinion" is niet binnen twee weken ingediend. De in de special condition genoemde "purchase and sales agreements" en "written waivers" zijn niet bij de notaris neergelegd.
    
    3.2 Het GEA heeft voor recht verklaard dat Link jegens Mulitex toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Pledge Agreement, en dat Callop en [appellant 3] onrechtmatig jegens Mulitex hebben gehandeld. Voorts heeft het GEA Link, Callop en [appellant 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van US$ 5.796.872, met rente en kosten. Hiertegen is het hoger beroep gericht.
    
    
      3.3 Gelet op de in de Pledge Agreement opgenomen verklaring van de "appearers" moet worden aangenomen dat het ten tijde van de totstandkoming van de Pledge Agreement de bedoeling van zowel Mulitex als (de vertegenwoordiger van) Link was dat Link de Aandelen zou verwerven en dat de legal opinion zou worden uitgebracht. Het diende het belang van Mulitex dat Link de Aandelen zou verwerven, aangezien Link de Aandelen immers aan Mulitex verpandde. Voorts was het in het belang van Mulitex dat de legal opinion tot stand zou komen, aangezien dat haar extra zekerheid zou bieden dat Link de Pledge Agreement zou kunnen nakomen.
      Mulitex heeft gesteld dat [appellant 3] voorafgaand aan de totstandkoming van de Pledge Agreement actief heeft onderhandeld namens zowel Link als Callop. Deze stelling is onderbouwd met producties bij het beslagrekest, zoals notulen van de notaris en commentaren van [appellant 3] op conceptovereenkomsten. Hiertegenover is de betwisting van de stelling onvoldoende gemotiveerd, zodat die als juist wordt aangenomen. In zoverre faalt grief 3. Link en Callop hebben volmachten verstrekt aan [appellant 3] en hem kennelijk bij de onderhandelingen de vrije hand gelaten. Bij die onderhandelingen is de mogelijkheid ter sprake gekomen dat zowel Callop als Link zouden optreden als "Guarantor" en het was uiteindelijk de bedoeling dat Link aandelen zou verwerven die Callop hield. Callop en Link hebben dezelfde trustmaatschappij als directeur. Mulitex mocht uit dit een en ander redelijkerwijs afleiden dat [appellant 3] het feitelijk in zijn macht zou hebben te bewerkstelligen dat Callop de Aandelen aan Link zou overdragen en dat de legal opinion zou worden uitgebracht, ongeacht het antwoord op de vraag wat de eventuele formele positie van [appellant 3] ten opzichte van Link en Callop was (naast vertegenwoordiger krachtens volmacht). Daarom mocht Mulitex de special condition redelijkerwijs zo begrijpen, dat die niet diende ter bescherming van Link tegen het risico dat zij ondanks redelijke inspanningen daartoe niet in staat zou zijn de Aandelen te verwerven of de legal opionion te verkrijgen. Ook Link moest dat redelijkerwijs begrijpen.
      Voorts brengt de omstandigheid dat Hermanos Lalo c.s. geen partij zijn bij de Pledge Agreement mee dat de in de special condition opgenomen passage "failing this, the entire debt of the Debtors will be claimable" (met "the Debtors" zijn bedoeld: Hermanos Lalo c.s.) nauwelijks enige bescherming aan Mulitex biedt tegen een situatie waarin Link de Aandelen niet zou verwerven. Ook overigens biedt de Pledge Agreement Mulitex geen bescherming tegen die situatie.
      Gesteld noch gebleken is dat Link of [appellant 3] zich heeft ingespannen om te bewerkstelligen dat Link de Aandelen zou verwerven en de legal opionion zou verkrijgen. Het tegendeel is aannemelijk, nu op vier van de vijf aandelenregisters van de Aandelen is aangetekend "15/9/05 transactie is niet goedgekeurd en is teruggedraaid", met een paraaf van [appellant 3].
      Inmiddels is een legal opinion d.d. 27 november 2007 voorhanden, waarin wordt verklaard dat Link "in good standing" is.
    
    
    
      3.4 Gelet op al voornoemde omstandigheden van het geval, in samenhang beschouwd, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Link zich erop zou kunnen beroepen dat de special condition ertoe leidt dat de Pledge Agreement niet tot stand is gekomen of nietig is.
      De omstandigheden dat de special condition tot stand is gekomen na uitvoerige onderhandelingen tussen professionele onderhandelaars, bewoordingen kent die duidelijk in een andere richting wijzen, en is opgenomen in een notariële akte, zijn hiertegenover van onvoldoende gewicht. Ook is van onvoldoende gewicht dat Mulitex eerder bij de notaris had kunnen informeren of de in de special condition genoemde voorwaarden waren vervuld. 
      Het eventuele belang van de notaris bij de special condition kan buiten beschouwing blijven, omdat dat geen gewicht legt in een van de twee schalen bij een belangenafweging tussen Mulitex en Link.
      Aangenomen moet dus worden dat de Pledge Agreement tot stand is gekomen en geldig is. Het GEA heeft dan ook terecht overwogen dat Link tot nakoming en daarmee tot betaling van de gehele schuld van Hermanos Lalo c.s. kan worden aangesproken. Daarom falen de grieven 13 en 14. Dit brengt mee dat de grieven 8 tot en met 12 geen verdere bespreking behoeven.
    
    
    3.5 Grief 3 is hiervoor gedeeltelijk verworpen. Voor het overige richten de grieven 1 tot en met 7 zich tegen vaststellingen van feiten die het Hof niet van belang acht voor de hiervoor gegeven oordelen. Deze grieven falen dus bij gebrek aan belang.
    
    3.6 Onder de hiervoor onder rov. 3.3 weergegeven omstandigheden kan het profiteren door Callop van de wanprestatie van Link worden aangemerkt als onrechtmatige daad. Grief 15 mist dus doel.
    
    3.7 De special condition noemt [appellant 3] als degene die moet zorgdragen voor verstrekking van de "legal opinion", "purchase and sales agreements" en "written waivers". Voorzover het uitblijven daarvan al niet kan worden aangemerkt als wanprestatie van [appellant 3] zelf, geldt op grond van hetgeen hiervoor onder rov. 3.3 is overwogen dat zijn betrokkenheid bij de tekortkoming van Link zodanig was dat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden wegens onrechtmatige daad. Grief 16 kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 
     
    
      3.8 De grieven 17 tot en met 20 missen zelfstandig belang. Het Hof ziet geen aanleiding voor ambtshalve vernietiging van het bestreden vonnis. Het dient te worden bevestigd.
      Link, Callop en [appellant 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt Link, Callop en [appellant 3] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Mutilex gevallen en tot op heden begroot op NAF. 360,00 aan verschotten en 
      NAF. 26.100,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 25 mei 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.