ECLI:NL:RVS:2008:BF9013, Raad van State, 15-10-2008, 200709090/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 6 februari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet Arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200709090/1.
      Datum uitspraak: 15 oktober 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats] (Hongarije),
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07/28 van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 november 2007 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 februari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet Arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 21 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 27 november 2007, verzonden op 3 december 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 december 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 februari 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellant] heeft bij brief van 12 juni 2008 nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 juni 2008, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije (hierna: Bijlage X), onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, mogen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    2.2. Blijkens het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 oktober 2005 (hierna: het boeterapport), heeft deze op 10 juni 2005 vier vreemdelingen van Hongaarse nationaliteit, onder wie [appellant], aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het aanbrengen van riet op een dak van de woonboerderij van de vereniging Woonvereniging " De Tuinen van Tourmalijn" te Uffelte (hierna: de Woonvereniging). Voor de door deze vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren ten tijde van de controle geen tewerkstellingvergunningen afgegeven. [appellant] heeft blijkens de bij het boeterapport behorende bijlage van het verslag van horen van 30 juni 2005 verklaard dat hij een eigen bedrijf in Hongarije heeft en dat de andere drie vreemdelingen, [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], zijn werknemers zijn. De Woonvereniging heeft met [appellant] een overeenkomst gesloten voor het aanbrengen van riet op het dak van de woonboerderij en heeft voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst geïnformeerd bij de Kamer van Koophandel hoe [appellant] en de andere vreemdelingen zich in Nederland als onderneming moest registreren. Op 30 mei 2005 is [appellant], blijkens het als bijlage bij het boeterapport gevoegde uittreksel, als een in Uffelte gevestigde eenmanszaak in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Meppel (hierna: het Handelsregister) ingeschreven. Na de controle hebben ook de andere vreemdelingen zich als eenmanszaak laten inschrijven in het Handelsregister, heeft [appellant] voor de andere vreemdelingen tewerkstellingvergunningen aangevraagd, zijn verblijfsdocumenten als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 aangevraagd en afgegeven en zijn aantekeningen geplaatst op de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B], waaruit blijkt dat voor de periode 14 juni 2005 tot 14 september 2005 arbeid is toegestaan en een tewerkstellingsvergunning niet is vereist. Op het identiteitsdocument van de vreemdeling [vreemdeling C] is de aantekening 'arbeid toegestaan, tewerkstellingsvergunning wel vereist' geplaatst. Per 20 juni 2005 zijn [appellant] en de andere vreemdelingen als ondernemingen uit het Handelsregister uitgeschreven.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de minister heeft gevolgd in zijn standpunt dat de andere drie vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de na de controle afgegeven verblijfsdocumenten en aantekeningen op de identiteitsdocumenten van betrokkenen niet maken dat van zelfstandigheid sprake is, zonder dit oordeel nader te motiveren. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte de door hem afgelegde verklaring, zoals deze is gevoegd bij het boeterapport, als juist aangemerkt en hier meer gewicht aan toegekend dan aan zijn andersluidende verklaring ter zitting van de rechtbank, aldus [appellant].
    
    2.3.1. Gelet op de in hoger beroep onbestreden overweging van de rechtbank dat, zakelijk weergegeven, geen sprake is van een dienstverlener die is gevestigd in Hongarije en, ter uitvoering van een opdracht, zijn werknemers tijdelijk in Nederland arbeid heeft laten verrichten, en op het verhandelde ter zitting, dient uitsluitend te worden onderzocht of de betrokken vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht als zelfstandigen in de uitoefening van hun recht op vrijheid van dienstverrichting.
    
    2.3.2. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.3.3. Gelet op deze rechtsoverweging is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de betrokken vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.
    
    2.3.4. Uit voormeld verslag van horen blijkt dat [appellant] heeft verklaard dat de betrokken vreemdelingen zijn werknemers zijn en dat hij zijn drie werknemers opdrachten geeft. Anders dan [appellant] betoogt, kan van de juistheid van deze verklaring worden uitgegaan nu deze is neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt stuk en onvoldoende grond bestaat om aan de juistheid hiervan te twijfelen.
    
    Uit de bij het boeterapport behorende door de andere drie vreemdelingen ingevulde inlichtingen- en verhoorformulieren, blijkt dat zij hebben verklaard dat zij vaste krachten zijn, [appellant] hun werkgever is en zij door [appellant] per maand worden betaald. Blijkens het bij het boeterapport behorende rapport van horen van de gemachtigde van de Woonvereniging heeft deze verklaard dat de Woonvereniging dacht met drie werknemers van een Hongaarse werkgever te maken te hebben, dat in eerste instantie een aanneemovereenkomst met [appellant] was opgemaakt en dat betaling uitsluitend aan [appellant] geschiedde.
    
    Voorts waren de andere drie vreemdelingen ten tijde van de controle niet ingeschreven in het Handelsregister. Uit de bij het boeterapport behorende verklaring van [medewerker] van de Kamer van Koophandel, van 1 juli 2005 blijkt dat hij naar aanleiding van het verzoek om [appellant] en de andere drie vreemdelingen als zelfstandig ondernemer in te schrijven in het Handelsregister een aantal vragen heeft gesteld en hieruit is gebleken dat het ging om één Hongaarse ondernemer met drie werknemers en dat derhalve slechts [appellant] als zelfstandig ondernemer is ingeschreven. Dat de andere drie vreemdelingen zich na de controle alsnog ook als zelfstandige ondernemers hebben doen inschrijven in het Handelsregister, doet niet af aan de omstandigheid dat zij ten tijde van de controle niet als zodanig waren geregistreerd. De gestelde zelfstandigheid dient naar de situatie ten tijde van de controle te worden beoordeeld. Hieruit volgt dat aan de overgelegde - ongedateerde - overeenkomsten tussen de Woonvereniging en de desbetreffende vreemdelingen niet de betekenis kan worden gehecht die [appellant] eraan gehecht wil zien. Ook kan aan de verblijfsdocumenten als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 en de aantekeningen op de identiteitsdocumenten niet die waarde worden gehecht die [appellant] daaraan toegekend wil zien. Dat het daarbij zou gaan om zuiver declaratoire verklaringen, leidt - wat hier ook van zij - niet tot een ander oordeel, reeds omdat [appellant] niet heeft gestaafd op basis van welke gegevens en inhoudelijke beoordeling de daartoe bevoegde instantie tot afgifte van bedoelde verblijfsdocumenten is overgegaan.
    
    Gelet op het hiervoor overwogene, bestaat geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [appellant] en de vreemdelingen niet wordt gekenmerkt door een gezagsverhouding in de zin van de hiervoor vermelde arresten, zodat het betoog dat de vreemdelingen als zelfstandigen hebben gewerkt, niet kan worden gevolgd. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de aangevallen uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat een beroep op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten niet kan slagen. Volgens hem is sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever door het vervallen van paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav, waarin vóór 1 mei 2007 de eis van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers uit de nieuwe EU-lidstaten was neergelegd. Voorts wijst hij op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 2007 in zaak nr. AWB 07/2076.
    
    2.4.1. Op 10 juni 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Hongaarse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dat sinds 1 mei 2007 niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage X, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Voorts betoogt [appellant] tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom dit niet slaagt. Anders dan [appellant] stelt, waren de omstandigheden in het geval, waarop door [appellant] een beroep is gedaan wezenlijk anders, reeds omdat de andere drie vreemdelingen ten tijde van de controle niet ieder een eigen eenmansbedrijf hadden dat in een handelsregister van de Nederlandse Kamer van Koophandel was ingeschreven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt en heeft dit oordeel voldoende inzichtelijk gemotiveerd.
    
    2.6. Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, aangezien de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst niet bepalen of een tewerkstellingsvergunning is vereist, het feit dat die instanties om advies is gevraagd noch de aldus verkregen informatie tot het oordeel leidt dat de overtredingen niet of in beperkte mate verwijtbaar zijn. Volgens [appellant] adviseren voormelde instanties in de praktijk veelvuldig over tewerkstellingen en de voorschriften die hiermee gepaard gaan en had de Kamer van Koophandel, indien zij vond dat zij niet de autoriteit heeft om hierover te adviseren, de Woonvereniging onderscheidenlijk [appellant] moeten verwijzen naar de bevoegde instantie. Van een overheidsinstantie mag worden verwacht dat zij zich bewust is van de gevolgen van door haar gegeven adviezen. Het onjuiste advies kan de Woonvereniging onderscheidenlijk [appellant] niet worden toegerekend. Bovendien heeft de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) met betrekking tot de na de controle aangevraagde tewerkstellingsvergunningen zich op het standpunt gesteld dat deze niet waren vereist, aldus [appellant].
    
    2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan.
    
    Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.6.2. De omstandigheid dat voorafgaand aan de tewerkstelling informatie is ingewonnen bij de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst, leidt niet tot de conclusie dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen dan wel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid die aanleiding tot matiging vormt. [appellant] kon geen rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen aan de door voormelde medewerker van de Kamer van Koophandel dan wel de door de Belastingdienst verstrekte informatie. Uitsluitend de CWI is bevoegd om een tewerkstellingsvergunning te verlenen. Voorts blijkt uit voormelde op ambtsbelofte opgemaakte verklaring van de geraadpleegde medewerker van de Kamer van Koophandel van 1 juli 2005 dat deze met de Woonvereniging en de vreemdelingen slechts over de regels van het ondernemerschap heeft gesproken en niet heeft besproken of de vreemdelingen in Nederland mochten werken. Het had op de weg van [appellant] gelegen zich op dit punt voor aanvang van de werkzaamheden rechtstreeks tot de CWI te wenden, zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 20 april 2008 (zaak nr. 200704321/1). De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de overtredingen niet of in verminderde mate verwijtbaar zijn.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2008
    
    32-510.