ECLI:NL:RBMAA:2001:AE0354, Rechtbank Maastricht, 23-10-2001, 67477/ KG ZA 01-282
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2001-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE MAASTRICHT
    
    
      Zaaknummer: 67477 / KG ZA 01-282
      Datum uitspraak: 23 oktober 2001
    
    
    
    Vonnis in het kort geding van: 
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSO NEDERLAND,
      statutair gevestigd te 's-Gravenhage, kantoor houdende te Breda,  
      eiseres in conventie bij dagvaarding in kort geding van 10 juli 2001,
      verweerster in reconventie,
      procureur: mr. J.J.M. Goumans;
    
    
    tegen:
    
    
      [exploitant],
      wonende te [woonplaats], zaak doende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur: mr.  W.C.M. Coenen. 
    
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen "Esso", heeft gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna te noemen "[exploitant]" doen dagvaarden in kort geding en ten dienende dage, 8 oktober 2001, geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, zoals aangevuld door de op voorhand overgelegde akte houdende wijziging van eis. Vervolgens heeft zij, onder verwijzing naar de op voorhand ter inzage toegezonden producties, haar vordering nader doen toelichten, zoals weergegeven in de pleitnota.
    
    [exploitant] heeft daarop, onder verwijzing naar reeds overgelegde producties, geconcludeerd voor antwoord in conventie en voor eis in voorwaardelijke reconventie.
    
    Partijen hebben vervolgens over en weer op elkaars stellingen gereageerd. 
      
    Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
    
    
    2. Het geschil
    
    In conventie:
    
    
      2.1.1 [exploitant] exploiteert sedert 1 november 1992 het Esso Selfservice Motorbrandstoffen Verkooppunt [adres] te [plaats]. De rechtsverhouding tussen Esso en [exploitant] wordt beheerst door een vijftal contracten. De twee voornaamste daarvan zijn het exploitatiecontract en het koop-/bruikleencontract.
      Het exploitatiecontract wordt van jaar tot jaar, aanvangende op 1 januari en eindigende op 31 december, gesloten en ziet op het in gebruik geven van het verkooppunt aan de exploitant tegen vergoeding van een variabel exploitatierecht. Voorafgaand aan ieder jaar wordt een voorlopig exploitatierecht bepaald, dat de exploitant op grond van artikel 2 onder A maandelijks verschuldigd is. Dit voorlopig exploitatierecht wordt bepaald aan de hand van de exploitatiebegroting, welke wordt opgesteld conform een vastgesteld model en op basis van de verwachtingen ten  aanzien van het komende kalenderjaar. In de begroting worden aan de ene kant de te verwachten baten opgenomen (inkomsten uit verkoop van brandstoffen en shopproducten, bijzondere baten etc.) en aan de andere kant de te verwachten lasten en het begrote, vooraf overeengekomen, ondernemersinkomen. Het exploitatierecht is het saldo dat resteert nadat de lasten en het ondernemersinkomen in mindering zijn gebracht op de inkomsten. Na afloop van het kalenderjaar wordt aan de hand van de gerealiseerde resultaten het definitieve exploitatierecht vastgesteld aan de hand van de regels zoals vastgelegd in artikel 2 onder B, C, D en E van het contract. Op het definitieve exploitatierecht worden de betaalde voorschotten in mindering gebracht.
      Voor de jaren 2000 en 2001 zijn geen nieuwe exploitatiecontracten gesloten tussen partijen. Over de vaststelling van het definitief verschuldigde exploitatierecht over 1997 en 1998 is tussen partijen een procedure aanhanging bij de Kantonrechter te [plaats].
      Het koop-/bruikleencontract wordt eveneens jaarlijks gesloten. Dit contract ziet op het in bruikleen geven door Esso aan de exploitant van een afleveringsinstallatie ten behoeve van een verkooppunt voor brandstoffen (tanks, leidingen, pompen), alsmede op de exclusieve afname door de exploitant van motorbrandstoffen bij Esso. Sedert 1998  is er tussen partijen ook geen nieuw koop-/bruikleencontract gesloten.
      Naast deze twee conctracten lopen tussen partijen tevens een deelname-overeenkomst "Golden Tiger Aktie", een "huuroveenkomst Esso betaal-, loyalty- en administratiesystemen" en een "Servicecontract".
    
    
    
      2.1.2 Esso stelt dat [exploitant], ondanks herhaalde sommatie, ernstig tekort schiet in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van artikel 2 onder A van het lopende exploitatiecontract. Aanvankelijk heeft [exploitant] vanaf 1 januari 2001 geen enkel bedrag aan het overeengekomen voorschot voldaan en eerst in juli 2001, na het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding, heeft hij een bedrag van f 6.987,75 (7 x f 988,25) voldaan en heeft hij aangekondigd maandelijks een bedrag van f 988,25 aan voorlopig exploitatierecht te zullen voldoen. Esso is echter de mening toegedaan dat [exploitant] op basis van het laatst afgesloten exploitatiecontract  - in 1999 - een maandelijks voorschot verschuldigd is van f  6.862,-. Op grond van artikel 11 van de overeenkomst is hij tevens een boete van f 200,- verschuldigd voor iedere maand dat dit bedrag niet wordt voldaan. Die boetes zijn thans opgelopen tot f 1.600,-.
      Verder stelt Esso dat zij [exploitant] herhaalde malen heeft verzocht om toezending van de ingevolge artikel 5 sub B, tweede volzin van het exploitatiecontract verschuldigde jaarcijfers over 1999 en 2000, met daarin opgenomen de door [exploitant] mogelijk in 1999 en 2000 ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering, doch dat zij deze gegevens niet heeft ontvangen.
      Eveneens heeft [exploitant] ondanks herhaald verzoek de maandelijkse resultatenoverzichten als bedoeld in artikel 5 sub B, eerste volzin, over de maanden mei, juni, juli eerst daags voor de behandeling van het kort geding ter beschikking gesteld en is het overzicht over augustus 2001 niet ter beschikking gesteld.
      Voorts is [exploitant] volgens Esso structureel tekortgeschoten in zijn verplichtingen ingevolge artikel 4 van de koop-/bruikleenovereenkomst en is er een achterstand ontstaan bij de betaling van geleverde brandstoffen. De achterstand is thans verrekend, doch hij is in verband daarmee wel nog een bedrag aan boetes verschuldigd dat Esso maximeert op f 10.000,-.
    
    
    
      2.1.3 Volgens Esso is de verhouding tussen partijen door toedoen van [exploitant] sedert (in ieder geval) eind 1999 zodanig problematisch dat Esso deze niet langer wil continueren. [exploitant] werkt volgens Esso niet mee aan het sluiten van een nieuw exploitatiecontract en een nieuw 
      koop-/bruikleencontract. Naast de hiervoor onder 2.1.2 genoemde problemen die zij met [exploitant] ondervindt, levert ook de, door toedoen van [exploitant] van de normale wijze afwijkende, bevoorrading van het verkooppunt steeds opnieuw problemen op. Door zijn voortdurend tekortschieten vraagt [exploitant] volgens Esso onevenredig veel aandacht van Esso. 
      Zij heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat de wanprestatie van [exploitant] zodanig ernstig is dat de beëindiging van de tussen partijen bestaande contracten is gerechtvaardigd. 
    
    
    2.1.4 Op de hiervoren weergegeven en in de dagvaarding, alsmede in de brief van 2 oktober 2001 bij de akte houdende wijziging van eis vermelde gronden, heeft Esso in kort geding gevorderd dat de president bij wege van voorlopige voorziening, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [exploitant] veroordeelt:
    
    1. tot betaling aan Esso tegen behoorlijk bewijs van kwijting van:
    
    
      	a.	een bedrag van (f 48.994,50 minus f 6.987,75=) f 42.006,75 (zegge: tweeënveertigduizend zes gulden en vijfenzeventig cent) aan restant voorlopig exploitatierecht over de maanden januari tot en met juni 2001, te vermeerderen met over dit bedrag verschuldigde omzetbelasting en de wettelijke rente vanaf de datum waarop elke maandtermijn van f 6.862,- verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening,
      	b.	een bedrag van f  6.862,- (zegge: zesduizend achthonderd tweeënzestig gulden), te vermeerderen met de over dit bedrag verschuldigde omzetbelasting, voor elke maand of gedeelte van een maand dat [exploitant] na 30 juni 2001 van het verkooppunt [adres] te [plaats] gebruikt maakt, tot en met de maand waarin de ontruimde oplevering van dit verkooppunt aan Esso plaatsvindt;
      	c.	een bedrag van f 5.292,69 (zegge vijfduizend tweehonderd tweeënnegentig gulden en negenenzestig cent) aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 juli 2001 tot en met de dag der algehele voldoening,
      	d.	een bedrag van f 11.600,- (zegge: elfduizend zeshonderd gulden) aan contractueel verschuldigde boetes;
    
    
    
      2.	het verkooppunt aan de [adres] te [plaats] met al de zijnen en het zijne en 
      	onder inlevering  van de sleutels binnen acht dagen na betekening van het vonnis te 
      	ontruimen en ontruimd te houden en dit verkooppunt leeg, bezemschoon en in goede 
      	staat aan Esso ter vrije beschikking te stellen, met machtiging op Esso om, zo [exploitant] met deze veroordeling in gebreke mocht blijven, de ontruiming zelf voor rekening en voor risico van Tijsens te bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
    
    
    
      3.	Primair:
      om Esso binnen acht dagen na betekening van het vonnis in het bezit te stellen van de door een registeraccountant c.q. EKW vastgestelde en gecontroleerde jaarcijfers als bedoeld in artikel 5 sub B, tweede volzin van het lopende exploitatiecontract over de kalenderjaren 1999 en 2000, met daarin opgenomen de door [exploitant] mogelijk in 1999 en 2000 ontvangen uitkering op basis van de door [exploitant] gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, de betaalde premie terzake van deze verzekering en een specificatie van de extra loonkosten, althans
      Subsidiair:
      om Esso binnen acht dagen na betekening van het vonnis in het bezit te stellen van de door een registeraccountant c.q. EKW vastgestelde en gecontroleerde jaarcijfers als bedoeld in artikel 5 sub B, tweede volzin, van het lopende exploitatiecontract over  de kalenderjaren 1999 en 2000, met daarin opgenomen een specificatie van de extra loonkosten i.v.m. de arbeidsongeschiktheid van [exploitant],
      een en ander op verbeurte van een dwangsom van f 10.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [exploitant] tekort schiet in de nakoming van deze veroordeling, tot een maximum van f 150.000,-, althans tot een door de president in goede justitie nader te bepalen maximum;
    
    
    
      4.	om Esso binnen acht dagen na betekening van het vonnis in het bezit te stellen van de maandelijkse resultatenoverzichten als bedoeld in artikel 5 onder B, eerste volzin, van het lopende exploitatiecontract, over de maanden augustus en september 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 10.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [exploitant] tekort schiet in de nakoming van deze veroordeling, tot een maximum van 
      	f 150.000,-, althans tot een door de president in goede justitie nader te bepalen maximum;
    
    
    5.	om Esso vanaf 1 oktober 2001 maandelijks, voor het eerst op 31 november 2001 en vervolgens op, uiterlijk, de laatste dag van elke kalendermaand in het bezit te stellen van het resultatenoverzichten als bedoeld in artikel 5 onder B, eerste volzin, van het lopende exploitatiecontract, over de desbetreffende maand, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 10.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [exploitant] tekort schiet in de nakoming van deze veroordeling, tot een maximum van f 150.000,-, althans tot een door de president in goede justitie nader te bepalen maximum;
    
    6.	tot betaling van de kosten van dit geding.		
    
    
    2.1.5 [exploitant] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusie van antwoord.
    
    In reconventie:
    
    
      2.2.1 [exploitant] stelt dat Esso zich jegens hem schuldig maakt aan ongeoorloofde discriminatie ten opzichte van gelijkwaardige Esso-verkooppunten in zijn regio. Bij vergelijking is het hem gebleken dat het verschil tussen zijn inkoopprijs en de verkoopprijs van de Esso-stations aan de Noorderbrug (op 3,7 km afstand) en de Akersteenweg (op 5 km afstand) in de periode tussen januari en april tussen de 7 en 11 cent schommelde en vanaf de maand mei 6 cent bedroeg. Bedoelde stations kunnen de benzine onmogelijk voor deze prijzen verkopen indien zij voor dezelfde prijzen hebben ingekocht als [exploitant], zo stelt deze. Desgevraagd zouden de huurders van genoemde stations [exploitant] hebben bevestigd dat zij in staat zijn de normale marges te berekenen. Dit betekent volgens [exploitant] dat Esso hen ongeveer 6 cent goedkoper belevert dan [exploitant].
      Ingevolge artikel 3 van het Koop-/Bruikleencontract is Esso echter gehouden om de branstoffen aan hem te leveren voor de prijs die voor een product algemeen geldt bij levering aan andere wederverkopers met een verkooppunt van dezelfde categorie en van dezelfde hoeveelheid bij overeenkomstige wijze van levering en verpakking. Daarvan is hier sprake, aldus [exploitant]. Esso heeft volgens Tijssen echter aangegeven dat dit niet het geval is, omdat die stations in een andere zone liggen. Of zij een zone-indeling heeft, is door Esso echter nooit inzichtelijk gemaakt. Hij vordert daarom dat Esso hem bekend dient te maken voor welke prijzen zij de genoemde ander punten heeft beleverd, en hem het ten onrechte berekende prijsverschil dient te vergoeden.
    
    
    2.2.2 Voorts wenst [exploitant] een bedrag van f 51.595,91 terug te ontvangen, welk hij op de kantoorrekening van de raadsman van Esso heeft gestort teneinde te voldoen aan een voorwaarde die Esso heeft gesteld voor het houden van besprekingen tussen partijen. Nu deze besprekingen geen overeenstemming tussen partijen hebben opgeleverd dient Esso dit bedrag terug te storten. [exploitant] stelt dit bedrag, dat hij aan de liquiditeit van zijn bedrijf heeft onttrokken, thans dringend nodig te hebben als werkkapitaal.
    
    2.2.3 Tenslotte stelt [exploitant] een onevenredig liquiditeitsnadeel te lijden, omdat Esso eerst de contractueel overeengekomen betalingstermijn voor de levering van brandstoffen van 7 dagen, eenzijdig heeft gewijzigd in de conditie "vooruitbetalen 24 uur voorafgaand aan levering", omdat [exploitant] in afwachting van de eerdergenoemde bij de Kantonrechter lopende procedure een aldaar in geding zijnde factuur van Esso voor een bedrag van ongeveer f 120.000,- niet wil betalen, en hem tevens onlangs heeft uitgesloten van het elektronische bestelsysteem. Naar aanleiding hiervan vordert [exploitant] nakoming van de overeenkomst, onder andere door tijdig en op de overeengekomen condities brandstoffen af te leveren en Tijssen in staat te stellen op de gebruikelijke wijze brandstoffen te bestellen.
    
    2.2.4 Op de hiervoren weergegeven en in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie vermelde gronden heeft [exploitant] in kort geding gevorderd dat de president in reconventie bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	Esso veroordeelt binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan [exploitant] bekend te maken tegen welke inkoopprijzen zij de andere Esso-verkooppunten te [plaats] belevert, en heeft beleverd vanaf 1 januari 2001, opdat kan worden vastgesteld of Esso [exploitant] belevert en heeft beleverd volgens artikel 3 van het tussen partijen geldende Koop-/bruikleencontract, zulks op straffe van een dwangsom van f 10.000,- per dag;
    
    2.	Esso te veroordelen om  - met terugwerkende kracht tot aan 1 januari 2001 - de brandstoffen die [exploitant] van Esso afneemt, heeft afgenomen en zal afnemen, met [exploitant] (alsnog) af te rekenen tegen de laagste van de aldus bekend geworden inkoopprijzen;
    
    3.	Esso te veroordelen om het bedrag van f  51.595,91 dat [exploitant] in juli jl. op de kantoorrekening van mr. Minderhoud heeft gestort aan [exploitant] terug te betalen, althans Esso te veroordelen mr. Minderhoud opdracht te geven het bedrag terug te storten;
    
    4.	Esso te veroordelen de tussen partijen geldende exploitatie-overeenkomst na te komen, in het bijzonder door aan [exploitant] tijdig en op de contractueel overeengekomen condities brandstoffen af te leveren en [exploitant] in staat te stellen op de gebruikelijke wijze brandstoffen  te bestellen,  zulks op straffe van een dwangsom van f 10.000,- per overtreding door Esso, alsmede voor iedere dag dat een overtreding voortduurt;
    
    5.	Esso te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    	
    2.2.5 Esso heeft de vordering gemotiveerd weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusie van antwoord.
     
    
    3. De beoordeling
    
    In conventie:
    
    
      3.1.1 Ten aanzien van de onderdelen 1a en 1b van haar vorderingen heeft Esso zich op het standpunt gesteld dat [exploitant], wegens het uitblijven van overeenstemming over een nieuwe begroting voor 2000 en 2001, op grond van artikel 2 A van het exploitatiecontract over 1999 het in 1999 begrote exploitatierecht van f 6.862,- verschuldigd is over 2001. Dat het definitieve exploitatierecht over 1999 en 2000 nog niet kon worden vastgesteld, is volgens Esso te wijten aan het feit dat [exploitant] de gegevens over die jaren niet tijdig heeft ingediend. Voorts stelt Esso dat de begrotingen voor 2000 en 2001 niet zijn vastgesteld, omdat [exploitant] hier niet aan meewerkte c.q. dit tegenwerkte.
      [exploitant] heeft primair het verweer gevoerd, dat hij in 2001 geen exploitatierecht verschuldigd is, omdat het exploitatierecht in 1999 is bijgesteld en uiteindelijk op een negatief bedrag uitkwam. Volgens de op 12 april jl. ontvangen na-calculatie over 1999, welke overigens door hem is bestreden, zou hij een maandbedrag van f 998,25 dienen te betalen. Enkel om zijn goede wil te tonen heeft hij dit bedrag uiteindelijk betaald en heeft hij toegezegd dit gaan betalen over de volgende maanden. Voorts stelt hij dat het aan Esso heeft gelegen dat de exploitatie over de jaren 1999 en 2000 nog niet is afgewikkeld en dat er geen begroting is overeengekomen voor 2001.
      Esso heeft naar aanleiding van dit verweer van [exploitant] gesteld dat in 2000 ten gevolge van de markontwikkelingen in [plaats], onder andere als gevolg van het prijsverschil met België, een terugvorderbare bijdrage in de exploitatiekosten is verstrekt van f 60.000,-. Deze is verrekend met de door [exploitant] onbetaald gelaten facturen over de maanden mei tot en met september 2000. Daarnaast heeft zij als extra tegemoetkoming afgezien van het invorderen van de huurtermijnen over de laatste drie maanden van 2000. Dit neemt niet weg dat in 2000 consequent toepassing werd gegeven aan artikel 2 sub b en [exploitant] maandelijks het bedrag van f 6.862,- ex BTW in rekening is gebracht. In 2001 zijn de omstandigheden zodanig veranderd dat het voorschot van f 6.862,- eerder te laag dan te hoog is. Dit laatste blijkt ook uit de door [exploitant] verstrekte resultatenoverzichten. De bijzondere omstandigheden die zich in 1999 voordeden, waaronder het feit dat het Verkooppunt zeven weken buiten bedrijf is geweest, spelen in 2001 niet.
    
    
    3.1.2 Na bestudering van de stellingen van partijen, zoals hiervoor samengevat weergegeven, en de door hen overgelegde producties komt de president tot het oordeel, dat aan de hand hiervan wel kan worden vastgesteld dàt er sprake is van over 2001 verschuldigd exploitatierecht, doch dat aanvullende gegevens dienen te worden verstrekt en een nader onderzoek vereist is teneinde te kunnen bepalen wel bedrag aan  exploitatierecht verschuldigd is, daar op basis van de voorhanden gegevens niet eenduidig valt vast te stellen of één van de door partijen aangedragen benaderingen als juist kan worden aangenomen. Met name de mogelijk van invloed zijnde omstandigheden die zich sedert 1999 hebben voorgedaan, worden door beide partijen zeer verschillende geïnterpreteerd. De onderhavige kort geding-procedure leent zich echter niet voor het noodzakelijke diepgaand onderzoek, zodat het verschuldigde exploitatierecht thans niet kan worden vastgesteld en de onderdelen 1a en 1b van de vordering van Esso dienen te worden afgewezen. 
    
    3.1.3 Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1.2 is overwogen, kan het gevorderde bedrag voor buitengerechtelijke kosten niet worden toegewezen. Ook overigens zou dit bedrag, dat door [exploitant] is bestreden, echter niet kunnen worden toegewezen, daar deze kosten niet inzichtelijk zijn gemaakt.
    
    
      3.1.4 Nu de hoogte van het over 2001 verschuldigde exploitatierecht in deze procedure niet kan worden vastgesteld, en dus evenmin of het hier een positief danwel een negatief bedrag betreft, komt het gevorderde bedrag van f 1.600,- met betrekking tot verbeurde boetes wegens niet betaalde maandelijkse exploitatierechten evenzo niet voor toewijzing in aanmerking.
      Esso maakt niet langer aanspraak op het aanvankelijk door haar gevorderde bedrag van 
      f 2.727,16 met betrekking tot volgens haar stelling nog verschuldigde vergoedingen voor brandstoffen. De gegrondheid van deze vordering, welke door [exploitant] wordt betwist, kan zodoende niet worden vastgesteld, waardoor de hiermee samenhangende vordering van 
      f 10.000,- voor verbeurde boetes wegens het niet voldoen van het bedrag van 
      f 2.727,16, welke eveneens wordt betwist, evenmin kan worden toegewezen.
    
    
    
      3.1.5 De door Esso aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor reeds aangegeven, die volgens haar hebben geleid tot een verstoorde samenwerking tussen partijen door toedoen van [exploitant] en naar haar mening de gevorderde ontruiming rechtvaardigen, zijn door [exploitant] allemaal gemotiveerd betwist. Hiervoor is ten aanzien van een aantal van de aangevoerde omstandigheden, de  beweerde tekortkoming in de betaling van het exploitatierecht en van brandstoffen, reeds aangegeven dat deze in het kader van dit kort geding niet kunnen  worden vastgesteld. Het gaat daarbij om essentiële omstandigheden. Op basis van de voorhanden informatie kan de president in dit kader ook geen oordeel vellen over de vraag of de levering van brandstoffen uitsluitend door toedoen van [exploitant] problematisch verloopt en of het enkel aan [exploitant] valt te verwijten dat over de jaren 2000 en 2001 de genoemde contracten nog niet zijn afgesloten en er nog geen definitieve begrotingen zijn vastgesteld.
      Aangezien thans niet met zekerheid valt vast te stellen of en in welke mate [exploitant] in gebreke is met de nakoming van zijn contractuele verplichtingen, ziet de president geen reden voor ontbinding van de tussen partijen bestaande overeenkomsten en zal de vordering tot ontruiming worden afgewezen.
    
    
    
      3.1.6 Ten aanzien van onderdeel 3 van de vordering van Esso stelt de president vast dat ingevolge artikel 5 onder B, tweede volzin, [exploitant] contractueel verplicht is om binnen 5 maanden na afloop van het desbetreffende boekjaar de jaarcijfers te verstrekken, welke dienen te zijn opgesteld en gecontroleerd door een register accountant.  [exploitant] heeft niet betwist dat hij de jaarstukken over 1999 en 2000 niet binnen de verplichte termijn heeft aangeleverd. Evenmin heeft hij een gegronde reden aangegeven voor de overschrijding. Deze jaarstukken dienen daarom op korte termijn te worden verstrekt. 
      Wel heeft [exploitant] betwist dat hij zou zijn gehouden om in die jaarstukken tevens de door Esso gevraagde gegevens ten aanzien van de door hem betaalde premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering, de door hem ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering en de extra loonkosten in verband met zijn arbeidsongeschiktheid op te nemen, omdat hij de premie voor die verzekering nooit ten laste van Esso heeft gebracht of kunnen brengen. 
      De president stelt voorop dat [exploitant] in het kader van het exploitatiecontract de verplichting is opgelegd om een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten. Esso heeft er dan ook belang bij te weten of [exploitant] die verplichting is nagekomen. De effecten van die verzekering, te weten de verstrekking van een uitkering in geval van ziekte, kunnen invloed hebben op de exploitatieberekening. Die effecten kunnen ook doorwerken in eventuele extra (loon)kosten ten gevolge van de arbeidsongeschiktheid. Esso heeft er dus minimaal een belang bij te weten wat de extra kosten zijn die door de ziekte van [exploitant] zijn ontstaan. 
      Uit het verweer van [exploitant] kan worden opgemaakt dat hij zijn arbeidsongeschiktheid privé heeft verzekerd. Het strekt echter te ver om in het kader van dit kort geding te onderzoeken of [exploitant] daadwerkelijk voor deze constructie heeft gekozen, dan wel voor een zakelijke constructie. Indien [exploitant] heeft gekozen voor een zakelijke constructie, zullen de inkomsten uit de verzekering ten gunste van de exploitatierekening dienen te komen en dient de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering ten laste van de explotatierekening te worden gebracht. 
      Indien hij echter heeft gekozen voor een constructie waarbij hij in privé is verzekerd, heeft Esso er belang bij te weten wat de extra (loon)kosten ten gevolge van de arbeidsongeschiktheid van [exploitant] - waarvoor hij contractueel een verzekeringsplicht had - zijn geweest, teneinde te kunnen bepalen wat daarvan de gevolgen zijn voor de exploitatieberekening. [exploitant] dient daarom in die kosten inzicht te geven.
      De vordering van Esso  zal daarom in de hiervoor bedoelde zin worden toegewezen.
      Mede met het oog op het geval dat deze gegevens mogelijk nog dienen te worden verwerkt in de jaarstukken, zal de president de gevorderde termijn waarbinnen de jaarstukken dienen te worden verstrekt verlengen en bepalen dat deze binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis in het bezit van Esso dienen te worden gesteld. 
      De door Esso gevorderde dwangsom voor het geval dat aan deze veroordeling niet wordt voldaan,  acht de president in verhouding tot de aard van de tekortkoming te hoog. Deze zal worden bepaald op f 500,- per dag dat [exploitant] tekort schiet in de veroordeling, met een maximum van f 25.000,-.
    
    
    
      3.1.7 Ingevolge artikel 5 onder B, eerste volzin van het exploitatiecontract dient [exploitant] de resultatenoverzichten binnen 4 weken na het verstrijken van een kalendermaand aan te leveren. Nu partijen deze termijn zijn overeengekomen, dient [exploitant] zich aan deze bepaling te houden. [exploitant] heeft geen doorslaggevende argumenten aangevoerd voor zijn standpunt dat niet kan worden verlangd dat de maandelijkse resulatenoverzichten binnen de in artikel 5 onder B, eerste volzin overeengekomen termijn dienen te worden aangeleverd. Op het door hem aangevoerde argument dat in het verleden nimmer bezwaar is gemaakt door Esso tegen de aanlevering na een langere termijn, kan, wat daar ook van zij, geen beroep worden gedaan aangezien Esso dit thans blijkbaar in ieder geval niet langer wenst toe te staan.   
      Gelet op de in voornoemde bepaling opgenomen termijn kan worden vastgesteld dat het resultatenoverzicht over augustus 2001 eind september had dienen te worden aangeleverd. Aangezien deze termijn reeds met een maand is overschreden, kan naar aanleiding van hetgeen hieroor is overwogen de vordering van Esso worden toegewezen. Het resultatenoverzicht over de maand augustus 2001 zal overeenkomstig die vordering binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis dienen te worden verstrekt.
      Omdat [exploitant] voor het aanleveren van de overzichten deels afhankelijk is van EKW en gebleken is dat het EKW voor de overzichten van de voorafgaande maanden een ruimere tijd heeft nodig gehad, zal een korte termijn worden gegund waarin [exploitant] kan bewerkstelligen dat EKW haar werkwijze aanpast. De president zal daarom bepalen dat het resultatenovericht over de maand september binnen 2 maanden na het verstrijken van die maand dient te worden verstrekt. 
      Ten aanzien van de gevorderde dwangsom zal hetzelfde gelden als hiervoor onder 3.1.6 is bepaald.
    
    
    3.1.8 Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3.1.7 is overwogen, zal onderdeel 5 van de vordering van Esso eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat in verband met de geboden aanpassingstermijn zal worden bepaald dat het overzicht over de maand oktober uiterlijk op 31 december 2001 dient te worden aangeleverd en de dwangsom zal worden gematigd overeenkomstig hetgeen onder 3.1.6 is bepaald.
    
    3.1.9 De president ziet aanleiding om de kosten van de procedure aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
     
    In reconventie:
    
    3.2.1 Esso heeft zich op het standpunt gesteld dat [exploitant] geen belang heeft bij verstrekking van gegevens over de door haar gehanteerde inkoopprijzen voor andere Verkooppunten, omdat dit volgens haar geen invloed heeft op diens financiële positie, omdat diens ondernemersinkomen zoals door partijen begroot door haar is gegarandeerd. De prijzen zijn volgens Esso niet relevant voor de bepaling van het ondernemersinkomen. Voorts stelt zij dat er geen sprake is van een spoedeisend belang, dat de vordering een deugdelijke juridische grondslag ontbeert omdat zij niet tekort schiet in enige contractuele verplichting en handelt conform artikel 3 van het koop-/bruikleencontract, dat de Mededingingswet haar geen verplichting oplegt om identieke voorwaarden toe te passen, alsmede dat [exploitant] geen bewijs voorlegt van een verschuiving van klanten en het ongeloofwaardig is dat daarvan sprake is.
    
    3.2.2 Naar aanleiding van het hiervoor weergegeven verweer van Esso heeft [exploitant] onder meer gesteld, dat het ondernemersinkomen weldegelijk wordt beïnvloed door de terugloop van zijn verkopen ten gevolge van de concurentie van de andere twee Esso-verkooppunten, daar hij eerst de in artikel 2 van het Exploitatiecontract genoemde percentages dient te behalen alvorens er sprake is van een vast inkomen. Ook overigens is het volgens hem van belang om de terugloop van zijn verkopen te voorkomen, daar hij zijn bestaansrecht dient te waarborgen en dit minder wordt naarmate hij slechter verkoopt.
    
    
      3.3.3 Ingevolge artikel 3 van het koop-/bruikleencontract dienen de in artikel 1 genoemde producten, waaronder brandstoffen, te worden geleverd tegen de dagprijs, die volgens de prijsnotering van Esso op de dag van levering in de zone, waarin de in artikel 5 bedoelde installatie staat, voor het desbetreffende product algemeen geldt bij levering aan andere Wederverkopers met een verkooppunt van dezelfde categorie en van de desbetreffende hoeveelheid bij overeenkomstige wijze van levering en verpakking. 
      Esso heef noch informatie verstrekt waaruit blijkt dat volgens haar systeem deze Verkooppunten niet in dezelfde zone liggen, noch beargumenteerd hoe zij deze zone's heeft bepaald, noch aangegeven dat genoemde verkooppunten van een andere categorie zijn. Gezien de korte afstand die tussen het Verkooppunt van [exploitant] en de Verkooppunten op de Noorderbrug en aan de Akersteenweg is gelegen, zou mogen worden aangenomen dat zij alle drie in dezelfde zone liggen. Dit brengt de president tot het oordeel dat er voorshands van dient te worden uitgegaan dat [exploitant] op basis van het contract recht heeft op een zelfde inkoopprijs als de Verkooppunten op de Noorderbrug en aan de Akersteenweg. Voorzover Esso betwist dat de inkoopprijzen van de Verkooppunten op de Noorderbrug en aan de Akersteenweg lager zijn, gaat de president daar voorshands aan voorbij, omdat geen duidelijke verklaring is gegeven voor het verschil in verkoopprijzen, die bij beide andere Verkooppunten gelijk zijn, waarbij de president in aanmerking neemt dat [exploitant] stelt van de de andere verkopers te hebben vernomen dat zij in staat zijn de normale marges tussen inkoop- en verkoopprijs te hanteren.
      De president acht het voorts alleszins aannemelijk dat [exploitant] wordt benadeeld en schade lijdt door een aanmerkelijk lagere omzet indien de Verkooppunten op de Noorderbrug en aan de Akersteenweg hun branstoffen kunnen inkopen, en daardoor ook kunnen verkopen, tegen lagere prijzen dan [exploitant]. Naar het oordeel van de president gaat de prijsbewustheid van de consument wel zover dat zij, bij de genoemde  afstand welke deze drie Verkooppunten van elkaar zijn verwijderd, zal kiezen voor het Verkooppunt met de goedkoopste brandstofprijzen. Het door Esso gevoerde verweer, dat de inkoopprijzen van de andere twee bedoelde Verkooppunten voor [exploitant] niet relevant zouden zijn omdat zijn inkomen gegarandeerd is, acht de president, mede gelet op het dienaangaande door [exploitant] gevoerde verweer, voorshands niet overtuigend. Als Esso lagere inkoopprijzen berekend in een zo kleine regio, dan mag worden verwacht dat daar een deugdelijke motivering voor komt. 
      Op deze gronden is de president van oordeel dat [exploitant] er weldegelijk een groot belang bij heeft om inzicht te hebben in de inkoopprijzen van voornoemde twee Esso-Verkooppunten in [plaats] en zal bepalen dat dit aan [exploitant] dient te worden verschaft. De president ziet aanleiding om de gevorderde dwangsom te matigen tot f 1.000,- per overtreding en per dag dat die overtreding voortduurt, met een maximum van f 30.000,-.
      Ten aanzien van [exploitant] vordering om Esso te verplichten, met terugwerkende kracht, met [exploitant] tegen de laagste prijs af te rekenen, overweegt de president echter, dat de beoordeling van de toewijsbaarheid van die vordering een onderzoek en afweging vereist waar het kort geding niet geschikt voor is, zodat die vordering in dit kader niet kan worden  toegewezen.
    
    
    3.3.4 Onderdeel 3 van de vordering van [exploitant] zal worden afgewezen. Doordat [exploitant] de jaarstukken over 1999 en 2000 niet heeft aangeleverd en hij in die jaren, alsmede in 2001, de maandelijkse resultatenoverzichten niet tijdig heeft aangeleverd, heeft hij Esso niet in staat gesteld om de verschuldigde exploitatierechten over 2000 en 2001 tijdig en deugdelijk vast te stellen. De president acht het in ieder geval wel aannemelijk gemaakt dàt er door [exploitant] exploitatierecht verschuldigd is en vindt het alleszins redelijk dat in afwachting van het moment waarop het verschuldigde  exploitatierecht wel kan worden vastgesteld, het op de rekening van mr. Minderhoud gestorte bedrag van f 51.595,91 ter zekerheid van Esso op die betreffende rekening blijft staan.  
    
    
      3.3.5 Ten aanzien van onderdeel 4 van de vordering van [exploitant] heeft Esso aangevoerd dat haar besluit om vooruitbetaling te verlangen wordt gerechtvaardigd door het feit dat [exploitant] weigert haar factuur van f 127.028,- te voldoen en ook in 2000 een aantal malen facturen zijn gestorneerd. Deze factuur is betwist en daarom niet betaald en heeft bovendien geen betrekking op de betaling van brandstoffen, doch betreft een nabetaling van exploitatierechten. Esso heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat er daadwerkelijk sprake is van achterstanden bij de betaling van brandstoffen. 
      De president heeft gelet hierop geen redenen gevonden die de verlangde vooruitbetaling rechtvaardigen. De betreffende vordering van [exploitant] zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de president aanleiding ziet om de gevorderde dwangsom te matigen tot 
      f 3.000,- per overtreding en per dag dat die overtreding voortduurt, met een maximum van 
      f 30.000,- per overtreding.
    
    
    3.3.6 De kosten van de procedure zullen aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    4. De beslissing
    
    De president van de arrondissementsrechtbank te [plaats];
    
    
    RECHT DOENDE in kort geding:
    
    In conventie:
    
    1. bepaalt dat [exploitant] Esso binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in het bezit dient te stellen van de door een registeraccountant c.q. EKW vastgestelde en gecontroleerde jaarcijfers als bedoeld in artikel 5 sub B, tweede volzin van het lopende exploitatiecontract over de kalenderjaren 1999 en 2000, met, in het geval dat [exploitant] arbeidsongeschiktheidsverzekering ten laste van het bedrijf is gebracht, daarin opgenomen de door [exploitant] mogelijk in 1999 en 2000 ontvangen uitkering op basis van de door [exploitant] gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering en de betaalde premie terzake van deze verzekering, dan wel, in het geval dat [exploitant] privé is verzekerd voor arbeidsongeschiktheid, daar bij gevoegd een specificatie van de extra (loon)kosten door zijn arbeidsongeschiktheid voor het bedrijf ontstaan, een en ander op verbeurte van een dwangsom van f 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [exploitant] tekort schiet in de nakoming van deze veroordeling, tot een maximum van f 25.000,-;
    
    2. bepaalt dat [exploitant] Esso binnen acht dagen na betekening van dit vonnis in het bezit dient te stellen van het maandelijkse resultatenoverzicht als bedoeld in artikel 5 onder B, eerste volzin, van het lopende exploitatiecontract, over de maand augustus 2001, alsmede dat [exploitant] Esso uiterlijk op 31 november in het bezit dient te stellen van het maandelijkse resultatenoverzicht als bedoeld in artikel 5 onder B, eerste volzin, van het lopende exploitatiecontract, over de maand september 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [exploitant] tekort schiet in de nakoming van deze veroordeling, tot een maximum van f 25.000,-;
    
    3. bepaalt dat [exploitant] Esso uiterlijk op 31 december in het bezit dient te stellen van het maandelijkse resultatenoverzicht als bedoeld in artikel 5 onder B, eerste volzin, van het lopende exploitatiecontract, over de maand oktober 2001, alsmede dat [exploitant] Esso vanaf 1 november 2001 maandelijks, voor het eerst op 31 december 2001 en vervolgens op, uiterlijk, de laatste dag van elke kalendermaand in het bezit dient te stellen van het resultatenoverzichten als bedoeld in artikel 5 onder B, eerste volzin, van het lopende exploitatiecontract, over de voorafgaande maand, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [exploitant] tekort schiet in de nakoming van deze veroordeling, tot een maximum van f 25.000,- per overtreding;
    
    weigert voor het overige de door Esso gevraagde voorzieningen;
    
    compenseert de kosten van deze procedure in conventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    In reconventie:
    
    1. beveelt Esso om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan [exploitant] bekend te maken tegen welke inkoopprijzen zij de Esso-verkooppunten op de Noorderbrug en aan de Akersteenweg te [plaats] belevert, en heeft beleverd vanaf 1 januari 2001, zulks op straffe van een dwangsom van f  1.000,- per overtreding en per dag dat die overtreding voortduurt, met een maximum van f 30.000,-;
    
    2. beveelt Esso om de tussen partijen geldende exploitatie-overeenkomst na te komen, in het bijzonder door aan [exploitant] tijdig en op de contractueel overeengekomen condities brandstoffen af te leveren en [exploitant] in staat te stellen op de gebruikelijke wijze brandstoffen te bestellen,  zulks op straffe van een dwangsom van f 3.000,- per overtreding, alsmede voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van f 30.000,- per overtreding;
    
    weigert de overige door [exploitant] gevraagde voorzieningen;
    
    compenseert de kosten van deze procedure in conventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mr.  Adelmeijer, vice-president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in bijzijn van de griffier.
      EvdS 
    
    
    
    
    
    - 11 - 67477/2001
    
    
    
    
    
    1