ECLI:NL:RBROT:2011:BT1896, Rechtbank Rotterdam, 15-09-2011, AWB 10/3013 TELEC-T1
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete wegens overtredingen van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en verplichtingen (non-discriminatieverplichting en de meldingplicht) opgelegd in het retailbesluit aan KPN. Volgens OPTA heeft KPN voor vaste telefonie, een gereguleerde dienst, het recht van ‘last bid’ en ‘preferred supplier’ bedongen. Tegenstrijdigheden in ‘Klant Partner Programma’s’ die KPN heeft afgesloten met een drietal zakelijke klanten. Management summary vermeldt voorts uitdrukkelijk dat de gereguleerde diensten buiten de overeenkomsten vallen. Onduidelijkheden zijn later door addenda hersteld die door de klanten zonder protest zijn geaccepteerd. Niet gebleken is dat klanten in de veronderstelling verkeerden dat de rechten ook zouden gelden voor vaste telefonie. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat KPN de bij of krachtens de Tw opgelegde verplichtingen heeft geschonden. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en bepaalt dat KPN in deze zaak geen boete is verschuldigd.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr .: AWB 10/3013 TELEC-T1
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [naam] N.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, eiseres (hierna: naam),
      gemachtigde mr. A.G.D. van der Wolk en mr. B. van Zelst, advocaten te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
      gemachtigde mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag,
    
    
    Aan het geding hebben mede als partij deelgenomen:
    
    
      1. [naam] N.V., gevestigd te Amsterdam,
      2. [naam] B.V., gevestigd te Amsterdam,
      3. [naam] B.V., gevestigd te Amsterdam,
      4. [naam] B.V., gevestigd te Amsterdam,
      5. [naam] B.V., gevestigd te Amsterdam,
      gemachtigde mr. N.J. Linssen en mr. ing. J. Bessems, advocaten te Den Haag.
    
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 5 januari 2010 heeft verweerder [naam] een boete opgelegd van € 780.000,-- wegens overtredingen van de verplichtingen die haar op grond van de artikelen 6a.12, aanhef en onder a (non-discriminatieverplichting), en 6a.13, vijfde lid (meldingsplicht), van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) zijn opgelegd. Deze verplichtingen zijn aan [naam] opgelegd in het marktanalysebesluit “De retailmarkten voor vaste telefonie; besluit betreffende opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6a van de Telecommunicatiewet” van 21 december 2005 (hierna: retailbesluit) en het marktanalysebesluit “Marktanalyse vaste telefonie” van 19 december 2008 (hierna: het vaste telefoniebesluit).
    
    
    Tegen dit besluit heeft [naam] bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 17 juni 2010 (kenmerk: OPTA/AM/2010/201712) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [naam] beroep ingesteld
    
    
      Ten aanzien van bepaalde (gedeelten) van stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daar kennis van zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisgeving gerechtvaardigd is. 
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    De derde-partijen hebben een reactie ingediend. 
    
    Bij beslissing van 27 mei 2011 heeft de rechter-commissaris de verzochte beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht.
    
    [naam] en de derde-partijen hebben de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
      2	Overwegingen
      2.1 Feiten en omstandigheden
      2.1.1 Op grond van hoofdstuk 6a van de Tw dient verweerder bepaalde relevante markten in de elektronische communicatiesector te onderzoeken, ten einde vast te stellen of op die markten sprake is van daadwerkelijke concurrentie dan wel dat op de markten ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht. Aan ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht legt verweerder passende verplichtingen op. 
    
    
    
      In het retailbesluit dat op 1 januari 2006 in werking is getreden met een (maximale) geldigheidsduur van 3 jaar is vastgesteld dat [naam] beschikt over aanmerkelijke marktmacht op de (niet concurrerende) retailmarkten voor vaste telefonie. In het retailbesluit heeft verweerder daarom, en voor zover hier van belang, aan [naam] de verplichting van non-discriminatie opgelegd. Op grond van de non-discriminatie verplichting is [naam] verplicht om bij levering van haar diensten op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Daarnaast heeft verweerder de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:
      - verbod op selectieve prijsonderbieding. [naam] mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. [naam] mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;
      - verbod op loyaliteitskortingen. [naam] mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Voorts mag [naam] geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historische koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag [naam] geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels.
    
    
    Bij het vaste telefoniebesluit, dat in werking is getreden met ingang van 1 januari 2009 en een geldigheidsduur heeft tot (maximaal) 1 januari 2012, heeft verweerder de verplichtingen die betrekking hebben op [naam]’s retaildiensten op de residentiële retailmarkt met onmiddellijke ingang ingetrokken en op de zakelijke markt met ingang van 1 januari 2010.
    
    Verweerder heeft [naam] voorts op grond van artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw de verplichting opgelegd om nieuwe en gewijzigde tarieven (tweewekelijks) bij hem te melden (meldingsplicht). 
    
    2.1.2 Op 18 december 2006, 15 mei 2007 en 25 juni 2007 heeft [naam] zogenoemde Klant Partner Programma’s KKP’s (hierna: KKP’s) afsloten met een drietal zakelijke klanten. In februari 2008 zijn deze KKP’s middels addenda gewijzigd. 
    
    2.1.3 Op 8 april 2008 heeft [naam] bij verweerder melding gemaakt van de door haar afgesloten KPP’s. Verweerder heeft vervolgens onderzoek verricht of deze KPP’s voldoen aan de verplichtingen die zijn vastgesteld in het retailbesluit. 
    
    2.1.4. Bij brief van 4 maart 2009, voor zover hier van belang, heeft verweerder [naam] medegedeeld dat naar haar voorlopig standpunt de afspraken omtrent ‘preferred suppliership’ die in een tweetal KPP’s zijn opgenomen in strijd zijn met de 1ste en 2de aanvullende gedragsregel bij de non-discriminatieverplichting uit het retailbesluit, dat de afspraken omtrent ‘last bid’ die zijn opgenomen in een drietal KPP’s eveneens in strijd zijn met de 1ste en 2de aanvullende gedragsregel bij de non-discriminatieverplichting en dat in een aantal afspraken onvoldoende duidelijk is gemaakt dat de afname van gereguleerde diensten niet is gekoppeld aan ongereguleerde diensten. 
    
    2.1.5 Bij brief van 19 maart 2009, voor zover hier van belang, heeft [naam] aan verweerder medegedeeld dat zij het inhoudelijk niet met alle bevindingen van verweerder eens is, maar dat zij zich erin kan vinden om de ‘ontbundeling’ van de KPP’s beter door te voeren door in de betreffende overeenkomsten gereguleerd portfolio uit te sluiten van het ‘preferred suppliership’ en het ‘last bid’. 
    
    2.1.6 In haar rapport van 14 oktober 2009 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat [naam] in een drietal overeenkomsten overtredingen heeft begaan van de non-discriminatieverplichting en dat [naam] daarnaast de meldingsplicht heeft geschonden door deze overeenkomsten niet (tijdig) te melden bij verweerder. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat [naam] de transparantieverplichting heeft geschonden door deze overeenkomsten niet te publiceren op de website van [naam]. Het bestreden besluit is gebaseerd op dit rapport,
    
    
      2.2 Wettelijk kader
      De Tw, voor zover hier en ten tijde van belang, luidt als volgt.
    
    
    
      Artikel 6a.2
      1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
      a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
      b. houdt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of
      c. trekt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.
      2. Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a:
      (…)
      b. verplichtingen als bedoeld in artikel 6a.12 tot en met 6a.15 alleen op, indien de relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt een eindgebruikersmarkt is en de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.11 en 6a.17 ontoereikend zijn om daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken of de belangen van eindgebruikers te beschermen.
      3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
      4. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG.
    
    
    
      Artikel 6a.12
      Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:
      a. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6a.13
      1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, verplichtingen met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven opleggen.
      (…).
      5. Aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen door het college nadere voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van die verplichtingen.
    
    
    
      Artikel 6a.14
      1. Indien het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, een verplichting als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, oplegt of in stand houdt, kan het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting opleggen om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd.
      (…)
    
    
    
      Artikel 15.4
      1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde regels, alsmede van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht.
      2. Het college kan aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, ter zake van:
      a. overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20, of van de bij de roamingverordening gestelde voorschriften;
      (…).
    
    
    2.3 Standpunten van partijen
    
    
      2.3.1 Standpunt van [naam]
      [naam] betoogt dat verweerders analyse van de reikwijdte van de partnershipovereenkomsten onjuist is. Een KPP is volgens [naam] een wederzijds uitgesproken intentie van een klant en [naam] om samen business te doen. Een KPP is slechts een marketingtool zonder dat hierin afspraken worden vastgelegd over de (tarief)voorwaarden van de levering van communicatiediensten. Als er daadwerkelijk diensten worden geleverd door [naam], dan worden hiervoor separate overeenkomsten afgesloten. Een dienstbeschrijving bestaat dan ook niet. Gereguleerde diensten worden volgens [naam] uitgesloten van de intentieverklaring. In dat verband verwijst [naam] naar de managementsamenvatting in twee van de drie KPP’s. In één van de KPP’s is volgens [naam] gereguleerd verkeer zelfs geheel uitgesloten van de scope van de overeenkomst. Het standpunt van verweerder dat [naam] vaste telefonie onder afwijkende voorwaarden aan een beperkte groep zakelijke klanten heeft geleverd en met het opnemen van een ‘preferred supplier’-bepaling en een ‘last bid’-bepaling de gedragsregels met betrekking tot het verbod van loyaliteitskortingen en selectieve prijsonderbieding heeft overtreden, is derhalve onjuist. [naam] wijst er verder op dat er op geen enkel moment gedurende de looptijd van de betreffende contracten gebruik is gemaakt van de bepalingen waar verweerder een overtreding uit afleidt. De betreffende bepalingen hebben dan ook geen of nauwelijks effect gehad op de mededinging. [naam] bestrijdt voorts, zo er sprake is van overtredingen, dat er sprake is van recidive. 
    
    
    
      2.3.2 Standpunt van verweerder
      Verweerder wijst erop dat [naam] met de ‘last bid’-bepaling in de KPP in staat is om een aanbod van een concurrent aan de betrokken afnemers te evenaren of te verbeteren doordat zij hiermee het recht heeft in reactie op het bod van de concurrent een laatste bod te mogen doen. Met de ‘preferred supplier’-bepaling is [naam] overeengekomen dat zij de voorkeursleverancier is voor de drie afnemers, hetgeen inhoudt dat [naam] voor alle uitvragen zal worden uitgenodigd en dat, als er sprake is van een gelijkluidende aanbieding door [naam] en andere aanbieders, [naam], als ‘preferred supplier’ als aanbieder voor de betrokken dienst zal worden gekozen. Door deze afspraken te maken voor gereguleerde vaste telefonie heeft [naam] naar de mening van verweerder de op haar rustende non-discriminatieverplichting en de ter invulling daarvan opgelegde gedragsregels ter zake van selectieve prijsonderbieding en loyaliteitskortingen alsmede de meldingsplicht geschonden. Verweerder stelt zich – kort samengevat en voor zover hier van belang – op het standpunt dat uit de KKP’s en daarbij behorende bijlagen kan worden opgemaakt dat deze ook betrekking hebben op gereguleerde vaste telefonie. Er is dan ook dan ook sprake van beboetbare overtredingen. Volgens verweerder is, gelet op de ernst van de overtreding, de boete, mede gelet op het feit dat hier sprake is van recidive, niet onevenredig hoog vastgesteld.
    
    
    
      2.3.3 Standpunt derde-partijen.
      De derde-partijen sluiten zich – zeer kort samengevat – aan bij het standpunt van verweerder. Zij voegen hieraan toe dat [naam] het non-discriminatieverbod ook heeft overtreden ondanks het feit dat van de last bid- en preferred supplier bepalingen geen gebruik is gemaakt.
    
    
    
      2.4 Beoordeling 
      Tussen partijen is de reikwijdte van drie bovenvermelde KPP’s in geding. Daarbij speelt de vraag of de KKP’s (mede) zien op gereguleerde vaste telefonie een rol en de vraag of [naam] met deze KPP’s de non-discriminatie- en meldingsverplichting heeft overtreden door vaste telefonie onder afwijkende voorwaarden aan een beperkte groep zakelijke klanten aan te bieden en/of te leveren en deze nieuwe dienst en voorwaarden niet (tijdig) bij verweerder te melden. 
    
    
    In de drie KPP’s, waaraan door [naam] de naam ‘Partnership Overeenkomsten’ is gegeven, is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd.
    
    
      KPP1 van 18 december 2006
      (…)
      1.3 	Diensten:
      De door [naam] van [naam] af te nemen telecommunicatieproducten en - diensten waarop deze Partnership overeenkomst van toepassing is, zoals opgenomen in Bijlage 1.
      (…)
      2.1 	Deze Overeenkomst heeft uitsluitende betrekking op de in Bijlage 1 genoemde 		telecommunicatiediensten en –producten (hierna: “Diensten”). Specifieke 		overeenkomsten voor de in Bijlage 1 genoemde Diensten worden een 			deelovereenkomst van deze Partnership Overeenkomst.
    
    
    
      2.2	[naam] is “preferred supplier’ van [naam] voor alle Diensten die [naam] nu en in de toekomst aan [naam] kan leveren voor zover vermeld in Bijlage 1.
      (…)
      4.2	[naam] wordt actief betrokken bij vernieuwingen en bij de [naam]-strategie op ICT- en telecomgebied.
    
    
    
      4.3	[naam] wordt derhalve beschouwd als preferred supplier en als zodanig uitgenodigd deel te nemen aan RFP’s op ICT-gebied. In het geval dat na een RFI of RFP er sprake is van gelijkluidende aanbiedingen door een of meer leveranciers van [naam], zal [naam] haar keus laten vallen op de preferred supplier voor die diensten. In geval van gereguleerde diensten zoals benoemd in deze mantel, heeft [naam] bij inkooptrajecten van [naam] het recht tot geven van ‘last bid’.”
      (…)
    
    
    
      KPP2 van 15 mei 2007
      (…)
      Management Summary: 
      (…)
      [naam] zal [naam] beschouwen als preferred supplier en middels het partnership agreement ook een commitment geven voor de afname van diensten van [naam] (met uitzondering van gereguleerd portfolio, waaronder vaste telefonie).
      (…).
    
    
    
      1.3 	Diensten:
      De door [naam] van [naam] af te nemen telecommunicatieproducten en - diensten waarop deze Partnership overeenkomst van toepassing is, zoals opgenomen in Bijlage 1.
      (…)
      1.9	Preferred supplier:
      	[naam] ziet [naam] als voorkeursleverancier voor de levering van ICT- en 			Telecommunicatiediensten. 
      (…)
      2.1 	Deze Overeenkomst heeft uitsluitende betrekking op de in Bijlage 1 genoemde 		telecommunicatiediensten en –producten (hierna: “Diensten”). Specifieke 		overeenkomsten voor de in Bijlage 1 genoemde Diensten worden een 			deelovereenkomst van deze Partnership Overeenkomst
    
    
    
      2.2	[naam] is “preferred supplier van [naam] voor alle Diensten die [naam] als haar core business beschouwt. Dit zijn in ieder geval de diensten zoals vermeld in bijlage 1.
      (…)
      3.2	[naam] wordt actief betrokken bij vernieuwingen en bij de [naam]-strategie op telecommunicatie gebied.
      [naam] wordt derhalve beschouwd als preferred supplier en als zodanig uitgenodigd deel te nemen aan RFP’s op telecommunicatiegebied. In het geval dat na een RFI of RFP er sprake is van gelijkluidende aanbiedingen door een of meer leveranciers van [naam], zal [naam] haar keus laten vallen op de preferred supplier voor die diensten. In geval van gereguleerde diensten zoals benoemd in deze Overeenkomst, heeft [naam] bij inkooptrajecten van [naam] het recht tot het geven van ‘last bid’. 
      (…)
      5.3	Op het moment van ondertekening van deze Overeenkomst worden alle 			onderliggende Deelovereenkomsten met betrekking tot de Diensten verlengd tot 1 	mei 2012, behoudens indien en voor zover de Diensten betrekking hebben op 		gereguleerd portfolio, waaronder vaste telefonie.
      (…)
    
    
    
      KPP3 van 25 juni 2007
      (…)
      Management Summary: 
      (…)
      [naam] zal [naam] beschouwen als preferred supplier en middels het partnership agreement ook een commitment geven voor de afname van diensten van [naam] (met uitzondering van gereguleerd portfolio, waaronder vaste telefonie).
      (…)
      1.3 	Diensten:
      De door [naam] van [naam] af te nemen telecommunicatieproducten en - diensten waarop deze Partnership overeenkomst van toepassing is, zoals opgenomen in Bijlage 1.
      (…)
      1.9 	Preferred Supplier:
      	[naam] ziet [naam] als voorkeurs leverancier voor de levering van
       Telecommunicatiediensten.
      (…)
      2.2	[naam] is “preferred supplier” van [naam] voor alle Diensten die [naam] als haar core business beschouwt. Dit zijn in ieder geval de diensten zoals vermeld in bijlage 1.
      (…)
      3.2	[naam] wordt actief betrokken bij vernieuwingen en bij de [naam]-strategie op telecommunicatiegebied.
      [naam] wordt derhalve beschouwd als preferred supplier en als zodanig uitgenodigd deel te nemen aan RFP’s op telecommunicatiegebied. In het geval dat na een RFI of RFP er sprake is van gelijkluidende aanbiedingen door een of meer leveranciers van [naam], zal [naam] haar keus laten vallen op de preferred supplier voor die diensten. In geval van gereguleerde diensten zoals benoemd in deze Overeenkomst, heeft [naam] bij inkooptrajecten van [naam] het recht tot het geven van ‘last bid’.
      (…)
    
    
    
      Bij KPP 2 en KPP3 wordt in Bijlage 1 de dienst Vaste telefonie vermeld. In KPP1 ontbreekt deze vermelding.
      De rechtbank overweegt het volgende.
    
    
    Gelet op de bewoordingen van de KPP’s  is de rechtbank van oordeel dat de KPP’s niet slechts intentieverklaringen of marketingstools zijn, zoals [naam] betoogt, maar overeenkomsten waaruit voor [naam] en zijn klanten verplichtingen voortvloeien. De omstandigheid dat nog separate overeenkomsten worden gesloten indien daadwerkelijk diensten worden geleverd, maakt dit niet anders. Verweerder en [naam] strijden over de vraag welke reikwijdte die verplichtingen hebben en of daar gereguleerde diensten onder vallen 
    
    
      Uit de laatste volzin van artikel 4.3 van KPP1 en de laatste volzin van artikel 3.2 van KPP2 en KPP3 zou kunnen worden afgeleid dat [naam] een recht (‘last bid’) bedongen heeft dat in strijd is met de haar opgelegde verplichtingen. Ook in artikel 2.2 van KPP2 en KPP3 en de eerste twee volzinnen van artikel 4.3 van KPP1 en de eerste twee volzinnen van artikel 3.2 van KPP2 en KPP3 lijkt [naam] een dergelijk recht (‘preferred supplier’) te hebben bedongen. Daarbij wordt in Bijlage 1 bij KPP2 en KPP3 ook ‘Vaste telefonie’ vermeld.
      Daar staat tegenover dat in artikel 2.1 van KPP1 staat vermeld dat de overeenkomst uitsluitend betrekking heeft op de in de Bijlage 1 genoemde diensten, terwijl in Bijlage 1 bij KPP1 geen gereguleerde dienst wordt vermeld. Bij KPP2 en KPP3 wordt in de management summary uitdrukkelijk vermeld dat de gereguleerde diensten buiten de overeenkomst vallen.
    
    
    
      Gegeven deze tegenstrijdigheden, en mede gelet op de aan [naam] opgelegde verplichtingen voor vaste telefonie, komt de rechtbank tot het oordeel dat [naam] met deze KPP’s voor wat betreft de gereguleerde diensten niet een afdwingbaar recht heeft bedongen op een ‘last bid’ en/of als ‘preferred supplier’. Evenmin kan worden geoordeeld dat de bij deze KPP’s betrokken partijen niettemin beoogd zouden hebben dergelijke rechten overeen te willen komen. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de betreffende bepalingen door de contractspartijen nooit zijn ingeroepen. Uit de stukken kan voorts niet worden opgemaakt dat de drie klanten in de veronderstelling verkeerden dat de betreffende bepalingen ook golden voor gereguleerde vaste telefonie. De rechtbank hecht voorts waarde aan de omstandigheid dat [naam] de bestaande onduidelijkheden in KPP’s naderhand heeft weggenomen met addenda, waarin uitdrukkelijk tot uiting komt dat de gereguleerde diensten niet onder de desbetreffende KPP’s vallen. De betrokken partijen hebben deze addenda zonder bezwaren geaccepteerd en ondertekend. 
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [naam] de bij of krachtens de Tw opgelegde verplichtingen heeft geschonden. 
    
    
    Gelet op het bovenstaande is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Aan de beoordeling van de overige door [naam] aangevoerde gronden komt de rechtbank niet meer toe. 
    
    De rechtbank ziet voorts aanleiding om met toepassing van 8:72a zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank is van oordeel dat [naam] in deze zaak geen boete is verschuldigd.
    
    De rechtbank ziet ten slotte aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres in beroep heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.748,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
     
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het besluit van 17 juni 2010,
    
    verklaart het bezwaar van [naam] gegrond,
    
    herroept het besluit van 5 januari 2010,
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit,
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 298,-- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-- te betalen aan eiseres.
    
    Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. M. de Rooij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
    
    
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 15 september 2011.
    
    
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    
    
    Afschrift verzonden op: