ECLI:NL:RVS:2012:BV7279, Raad van State, 29-02-2012, 201103536/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-02-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het besluit van 13 maart 2008: bij besluit van 13 maart 2008 heeft het college de aanvraag om een gebruiksvergunning van Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. voor een bedrijfsverzamelgebouw op de percelen aan de Grote Marktstraat 99, de Gedempte Gracht 70, 74, 84 en 86 en de Voldersgracht 40 te Den Haag (hierna: het Spuimarktcomplex) aangehouden en heeft het te kennen gegeven dat voor het verkrijgen van een gebruiksvergunning Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. een aantal in het besluit vermelde maatregelen dient te nemen. Verder heeft het college Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. onder voorwaarden tijdelijke toestemming verleend het Spuimarktcomplex tot 1 mei 2008 in gebruik te nemen.

201103536/1/A1.
      Datum uitspraak: 29 februari 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Den Haag,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 februari 2011 in zaken nrs. 08/5428 en 09/4392 in het geding tussen:
    
    de commanditaire vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V., gevestigd in Den Haag, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spuimarkt Beheer B.V., gevestigd in Den Haag, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ING Vastgoed Como I B.V., gevestigd te Den Haag, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Multi Veste 87 B.V., gevestigd te Gouda, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Spuimarkt B.V., gevestigd te Bunnik (hierna: tezamen en in enkelvoud: de Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V.),
    
    en
    
    het college.
    
    1. Procesverloop
    
    Het besluit van 13 maart 2008: bij besluit van 13 maart 2008 heeft het college de aanvraag om een gebruiksvergunning van Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. voor een bedrijfsverzamelgebouw op de percelen aan de Grote Marktstraat 99, de Gedempte Gracht 70, 74, 84 en 86 en de Voldersgracht 40 te Den Haag (hierna: het Spuimarktcomplex) aangehouden en heeft het te kennen gegeven dat voor het verkrijgen van een gebruiksvergunning Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. een aantal in het besluit vermelde maatregelen dient te nemen. Verder heeft het college Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. onder voorwaarden tijdelijke toestemming verleend het Spuimarktcomplex tot 1 mei 2008 in gebruik te nemen.
    
    Bij besluit van 10 juni 2008 heeft het college het door Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
    
    Bij besluit van 29 april 2009 heeft het college het besluit van 10 juni 2008 ingetrokken.
    
    Bij besluit van 10 november 2009 heeft het college het besluit van 13 maart 2008 herroepen, voor zover daarbij de beslissing op de aanvraag om een gebruiksvergunning is aangehouden, en het verzoek van Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. om vergoeding van de schade die zij heeft geleden door het treffen van de door het college gestelde maatregelen, afgewezen.
    
    Het besluit van 2 september 2008: bij besluit van 2 september 2008 heeft het college Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V., voor zover thans van belang, gelast om voor 5 december 2008 de vereiste brandmeldinstallatie en sprinklerinstallatie te voorzien van geldige certificaten, brandwerende deuren aan te brengen op de plaats zoals deze op de van dit besluit deel uitmakende tekening is aangegeven, een ontruimingsplan ter goedkeuring aan de brandweer aan te bieden, een aangepast programma van eisen in te dienen bij de brandweer, de aanvraag om gebruiksvergunning volledig in te vullen en verder dat een contract met betrekking tot de controle en het onderhoud van brandwerende verf aanwezig dient te zijn onder verbeurte van een dwangsom van € 4.250,00 per week met een maximum van € 8.500,00.
    
    Bij besluit van 12 mei 2009 heeft het college, voor zover thans van belang, het door Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 2 september 2008, onder aanpassing van de last en de dwangsom, herroepen.
    
    
      Bij uitspraak van 9 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. tegen het besluit van 10 november 2009 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 13 maart 2008 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.
      Voorts heeft de rechtbank het door Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. tegen het besluit van 12 mei 2009 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 2 september 2008 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    
    Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 maart 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 5 mei 2011.
    
    Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het college heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 oktober 2011, waar het college, vertegenwoordigd door A. Roolfs, T. Bakker en A. Kanhai, bijgestaan door mr. E. Nijpels en mr. H.J.M. Besselink, beiden advocaat te Den Haag, en Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V., vertegenwoordigd door J.W. Markhorst, bijgestaan door mr. A. Collignon, advocaat te Amsterdam, en N.P.M. Scholten, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    Het besluit van 13 maart 2008
    
    2.1. Bij besluit van 13 maart 2008 heeft het college de aanvraag van Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. om gebruiksvergunning voor het Spuimarktcomplex aangehouden omdat de bouwvergunning voor het gehele bedrijfsverzamelgebouw nog niet is afgedaan en aan bepaalde bouwkundige brandveiligheidseisen ten aanzien van deze bouwvergunning nog niet (afdoende) is voldaan.
    
    Verder is in het besluit van 13 maart 2008 vermeld dat zodra de bouwvergunning is afgedaan, de aanvraag gebruiksvergunning in behandeling zal worden genomen. In het besluit staat dat de eisen aan de gebruiksvergunning zullen overeenstemmen met de in deze tijdelijke toestemming gestelde voorwaarden, met dien verstande dat in de uiteindelijke toetsing het gebruik van het Spuimarktcomplex zal worden beoordeeld in het licht van het gehele bedrijfsverzamelgebouw (bijvoorbeeld ten aanzien van ontvluchting). Volgens het besluit dienen voor het verkrijgen van een gebruiksvergunning de volgende maatregelen, kort samengevat, te zijn getroffen:
    
    1. de vereiste brandmeldinstallatie moet worden voorzien van een geldig certificaat;
    
    2. de vereiste sprinklerinstallatie moet worden voorzien van een geldig (partieel) certificaat;
    
    3. de bouwvergunning van 6 december 2004 dient te zijn afgedaan;
    
    4. de opstelling van een door de brandweer goedgekeurd ontruimingsplan dat betrekking heeft op het gehele gebouw.
    
    Voorts heeft het college bij besluit van 13 maart 2008 Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. onder voorwaarden tijdelijk toestemming verleend om tot ingebruikneming van het Spuimarktcomplex over te gaan. Deze voorwaarden houden -verkort weergegeven- het volgende in:
    
    1. het maximaal gelijktijdig toelaatbaar aantal personen voor de niet-gebruiksvergunningplichtige units bedraagt minder dan vijftig personen en voor de algemene ruimtes, trappenhuizen en liften in het bouwwerk bedraagt het aantal personen zoals vermeld in de doorstroom- en capaciteitsberekening van 12 november 2007, nr. 2007-ERB-MO55/sm, behorend bij afwijking bouwplan 15/2W;
    
    2. het (deel van het) bouwwerk waarvoor toestemming is verleend en in gebruik is genomen, is in overeenstemming met de door het college gewaarmerkte vergunningaanvraag en betreft de volgende niet gebruiksvergunningsplichtige bouwwerken/units, alsmede de algemene ruimtes, trappenhuizen en liften:
    
    - Gedempte Gracht 78
    
    - Gedempte Gracht 60
    
    - Grote Marktstraat 175
    
    - Spui 59
    
    - Voldersgracht 42
    
    - (Postbank giromaat)
    
    - is niet van toepassing voor ruimten welke niet in gebruik zijn en derhalve niet tot deze tijdelijke toestemming behoren.
    
    3. Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. moet toegang verzorgen tot de trappenhuizen en de algemene ruimten, die zijn omschreven in de bouwvergunning van 6 december 2004 en revisiestanden A t/m E;
    
    4. De in de hoofdbouwvergunning en de unit-bouwvergunningen geëiste brandveiligheidinstallaties dienen te zijn aangelegd en te functioneren conform de door het college ondertekende Programma's van Eisen en gewaarmerkte installatietekeningen. (…).
    
    2.2. Ambtshalve wordt het volgende overwogen.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 maart 2006 in zaak nr. 200504567/1; www.raadvanstate.nl) kan de schriftelijke weigering om te gedogen, behoudens bijzondere omstandigheden, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) worden aangemerkt. Dat is niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in een gedoogverklaring is toegezegd, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een, met het oog op de rechtsbescherming van derden, als besluit aan te merken gedoogverklaring.
    
    Een bezwaar tegen de aan een gedoogverklaring verbonden voorwaarden betreft eveneens de reikwijdte van die gedoogverklaring, aldus de Afdeling.
    
    Niet in geschil is dat de bij besluit van 13 maart 2008 verleende tijdelijke gebruikstoestemming dient te worden aangemerkt als een gedoogverklaring. Naar de rechtbank heeft overwogen is Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. in bezwaar en beroep opgekomen tegen de voorwaarden die zijn verbonden aan die gedoogverklaring. Gelet op voormelde uitspraak van de Afdeling van 8 maart 2006 is die verklaring in zoverre evenwel niet aan te merken als een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het college heeft Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. daarom ten onrechte ontvangen in haar bezwaar. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
    
    2.3. Het hoger beroep van het college is in zoverre gegrond.
    
    Het besluit van 2 september 2008
    
    2.4. Bij besluit van 12 mei 2009 heeft het college de bij besluit van 2 september 2008 opgelegde last onder dwangsom gewijzigd in die zin dat - voor zover van belang - een last onder dwangsom wordt opgelegd van € 750,00 per overtreding met een maximum van € 3.750,00 met betrekking tot:
    
    1. het ontbreken van een certificaat van de brandmeldinstallatie (BMI);
    
    2. het ontbreken van een certificaat sprinkler;
    
    3. het ontbreken van een contract onderhoud brandwerende verf;
    
    4. het ontbreken van een ontruimingsplan;
    
    5. het ontbreken van een aangepast Programma van Eisen brandmeldinstallatie / ontruimingsalarminstallatie.
    
    2.5. Bij besluit van 6 december 2004 heeft het college vrijstelling en bouwvergunning verleend voor de bouw van het Spuimarktcomplex, zijnde een bedrijfsverzamelgebouw van ongeveer 21.000 m² waarin onder meer een bioscoop, kledingwinkels, een sportzaak, een sportschool en een casino zijn gevestigd. Deze bouwvergunning betreft, naar niet in geschil is, een bouwvergunning op hoofdlijnen. Blijkens de gedingstukken heeft het college zich na het verlenen van de bouwvergunning op grond van nieuwe gedetailleerde bouwtekeningen op het standpunt gesteld dat het beoogde gebouw op onderdelen niet voldoet aan het Bouwbesluit 2003.
    
    Na overleg in maart en april 2007 heeft Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. ermee ingestemd de volgende bouwkundige wijzigingen in het Spuimarktcomplex aan te brengen:
    
    1. het realiseren van een ontsluiting (gang) tussen de brandweerlift en het trappenhuis aan de Voldersgracht (C&A-zijde) op de verdiepingen 1, 2, en 3
    
    2. het doortrekken van het noodtrappenhuis in het Pathé-deel van het complex (aan de zijde van de Gedempte Gracht) van de eerste naar de tweede verdieping;
    
    3. het vervangen van het synoptisch tableau in het expeditiehof door een geografisch paneel;
    
    4. het aanbrengen van een synoptisch tableau ter plaatse van de noodtrappenhuizen;
    
    5. het aanbrengen van nevenindicatoren in de noodtrappenhuizen
    
    6. het centraal ontsluitingsgebied Grote Marktstraat voorzien van flitslampen;
    
    7. het aanbrengen van een droge blusleiding ten behoeve van de bioscoop.
    
    Uit de gedingstukken blijkt dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd tussen juni en oktober 2007. Om het bouwplan in overeenstemming te brengen met deze wijzigingen heeft Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. op 16 november 2007 gewijzigde bouwtekeningen ingediend ter vervanging van die behorende bij de bouwvergunning van 6 december 2004. Op 15 februari 2008 heeft het college deze wijzigingen geaccepteerd.
    
    2.6. De rechtbank heeft overwogen dat het college Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. in feite heeft gedwongen deze bouwkundige wijzigingen door te voeren door het stellen van voorwaarden aan de bij besluit van 13 maart 2008 verleende tijdelijke gebruikstoestemming. Volgens de rechtbank heeft het college door op deze wijze te handelen misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de onderdelen van de in bezwaar gehandhaafde last onder dwangsom overeenkomen met de aan de tijdelijke gebruikstoestemming verbonden voorwaarden en maatregelen. Aangezien het college door het stellen van deze voorwaarden misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid, zijn de besluiten van 2 september 2008 en 12 mei 2009 in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, aldus de rechtbank.
    
    2.7. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de besluiten van 2 september 2008 en 12 mei 2009 in strijd zijn met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    2.7.1. Het moet ervoor worden gehouden dat door het indienen van de gewijzigde bouwtekeningen door Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. en de acceptatie daarvan door het college, de bij besluit van 6 december 2004 verleende bouwvergunning is gewijzigd. De wijzigingen zijn, gelet op de omvang van het totale, omvangrijke bouwplan waarvoor vrijstelling en bouwvergunning is verleend, niet ingrijpend. De verschijningsvorm van het gebouw blijft vrijwel ongewijzigd en de ruimtelijke gevolgen en uitstraling van de wijzigingen zijn beperkt. Verder is gesteld noch gebleken dat derden door de wijzigingen in hun belangen zijn geschaad en is niet in geschil dat de kosten die gemoeid zijn met het totale bouwplan een veelvoud zijn van de kosten die gemoeid zijn met de bouwkundige wijzigingen. De wijzigingen zoals neergelegd in de op 16 november 2007 ingediende bouwtekeningen zijn daarom van ondergeschikte aard zodat daarvoor geen afzonderlijke bouwvergunning is vereist. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat het college bij de beoordeling van de gebruiksmelding als bedoeld in artikel 2.12.1. van het ten tijde van het besluit op bezwaar geldende Besluit brandveilig gebruik bouwwerken (hierna: Gebruiksbesluit) ten onrechte is uitgegaan van die gewijzigde bouwtekeningen.
    
    Niet is betwist dat het onderhoudscontract ten aanzien van de brandwerende verf, het vereiste Programma van Eisen inzake de brandmeldinstallatie en ontruimingsalarminstallatie, de vereiste certificaten, en het vereiste ontruimingsplan ten tijde van het besluit van 2 september 2008 niet aanwezig waren. Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. heeft daarom gehandeld in strijd met de artikelen 2.2.1, 2.5.1, 2.1.7 en 2.3.6 van het Gebruiksbesluit gelezen in samenhang met de artikelen 8, achtste lid, en 120a van de Woningwet.
    
    Gelet daarop was het college bevoegd tot handhavend optreden.
    
    Dat het college reeds op basis van de bij besluit van 6 december 2004 verleende bouwvergunning goedkeuring had gegeven voor eerder ingediende Programma's van Eisen inzake de brandmeldinstallatie, de sprinklerinstallatie en de ontruimingsinstallatie betekent niet dat het college in redelijkheid had behoren af te zien van handhavend optreden. Dat besluit is immers in zoverre achterhaald door de tussen juni en oktober 2007 uitgevoerde bouwwerkzaamheden waarvoor Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. op 16 november 2007 zelf gewijzigde bouwtekeningen heeft ingediend ter vervanging van die behorende bij de bouwvergunning van 6 december 2004. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat de besluiten van 2 september 2008 en 12 mei 2009 in strijd zijn met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het betoog van het college slaagt.
    
    2.8. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. ingestelde beroep tegen de besluiten van 29 april 2009 en 10 november 2009 alsnog gegrond verklaren en het beroep tegen het besluit van 12 mei 2009 ongegrond verklaren. De besluiten van 29 april 2009 en 10 november 2009 komen voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien en het bezwaar van Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V. tegen het besluit van 13 maart 2008 niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 29 april 2009 en 10 november 2009.
    
    2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de 's-Gravenhage van 9 februari 2011 in zaken nrs. 08/5428 en 09/4392;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank door de commanditaire vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spuimarkt Beheer B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ING Vastgoed Como I B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Multi Veste 87 B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Spuimarkt B.V., ingestelde beroep tegen de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 29 april 2009, kenmerk B.1.08.0539.001, en 10 november 2009, kenmerk B.1.09.0701.001, gegrond;
    
    IV. vernietigt die besluiten;
    
    V. verklaart het door de commanditaire vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spuimarkt Beheer B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ING Vastgoed Como I B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Multi Veste 87 B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Spuimarkt B.V. tegen het besluit van 13 maart 2008, kenmerk 850572/HG/01, gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk;
    
    VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    VII. verklaart het bij de rechtbank door Ontwikkelingsmaatschappij Spuimarkt C.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spuimarkt Beheer B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ING Vastgoed Como I B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Multi Veste 87 B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Spuimarkt B.V. ingestelde beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 12 mei 2009 ongegrond;
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. W. Sorgdrager, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Van Altena w.g. Van Leeuwen
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 februari 2012
    
    543.