ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3319, Rechtbank Amsterdam, 31-03-2011, 480947 / KG ZA 11-100 HJ/MdB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil over fontein, kookluchten en verfschade balkon.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 480947 / KG ZA 11-100 HJ/MdB
    
    Vonnis in kort geding van 31 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres bij dagvaarding van 26 januari 2011,
      advocaat mr. H. Ruiter te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      2.	[gedaagde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. R.H.V. Schurink te Huizen.
    
    
    
    
      1.	De procedure
      Naar aanleiding van het verzoek van gedaagden van 3 februari 2011 om verplaatsing van de behandeling van de zaak met vrijwillige verschijning is de zitting van 9 februari 2011 met instemming van eiseres verplaatst naar 22 maart 2011. Ter terechtzitting, waarbij aanwezig waren partijen en hun advocaten, heeft eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Eiseres heeft producties in het geding gebracht. Gedaagden hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Eiseres woont aan het adres [adres 1] te [woonplaats]. Gedaagden wonen naast haar, aan het adres [adres 2] te [woonplaats]. 
    
    
    2.2.	 Gedaagden hebben een vijver in de tuin waarin een fontein is geplaatst (hierna: de fontein). 
    
    2.3.	In het najaar van 2009 heeft eiseres voor het eerst klachten geuit tegen gedaagden over het geluid van de fontein.
    
    2.4.	Op 7 juni 2010 zijn gedaagden bezocht door twee door eiseres ingeschakelde buurthulpbemiddelaars in verband met de klachten van eiseres over geluidshinder van de fontein. 
    	
    2.5.	Bij brief van 21 juni 2010 heeft eiseres gedaagden bericht dat zij hinder ondervindt van een zwiepende boom in de tuin van gedaagden die tegen het balkon van eiseres aanwaait. Zij wordt ‘s nachts wakker van het geluid en dreigt (verf)schade te worden veroorzaakt aan het balkon. Eiseres heeft gedaagden verzocht deze boom zo snel mogelijk te verwijderen. 
    
    2.6.	Bij brief van 29 juli 2010 heeft mr. I. Gorissen van DAS Rechtsbijstand  gedaagden namens eiseres bericht dat via deze weg nog een keer wordt geprobeerd om tot onderlinge overeenstemming te komen over een oplossing van de geluidsoverlast van de fontein, bij uitblijven waarvan eiseres zich genoodzaakt ziet om naar de rechter te stappen.
    
    2.7.	Bij brief van 3 september 2010 heeft mr. Gorissen voornoemd gedaagden gesommeerd de overlast van de fontein weg te nemen alsmede gesommeerd om de boom die verfschade veroorzaakt aan het balkon te verwijderen.
    
    2.8.	Bij brief van 8 oktober 2010 heeft mr. Gorissen gedaagden bevestigd dat de boom inmiddels is verwijderd en gedaagden aansprakelijk gesteld voor de (verf)schade aan het balkon. Mr. Gorissen heeft gedaagden verder gesommeerd de kosten van herstel van € 508,80 binnen twee weken over te maken bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zullen worden getroffen.
    
    2.9.	Bij brief van 24 oktober 2010 hebben gedaagden mr. Gorissen bericht dat zij van mening zijn niet aansprakelijk te zijn voor eventuele schade aan het balkon van eiseres.
    
    2.10.	Bij brief van 28 januari 2011 van [coördinator], coördinator Buurtbemiddeling Hilversum heeft zij gedaagden het volgende bericht.
    
    
      “Op 4 mei 2010 wendde zich tot mij (…) mevr. [eiseres], bewoonster van [adres 2] (…) te [woonplaats]. Zij vroeg om buurtbemiddeling in verband met geluidsoverlast van een klaterende fontein in de tuin van haar buurman, dhr. [gedaagde sub 1] (…). 
      De coördinator heeft de klacht in behandeling genomen en twee buurtbemiddelaars ingeschakeld. (…) Op 7 juni zijn de bemiddelaars bij beide partijen thuis geweest voor een intake. Mevr. [eiseres] heeft tijdens die intake verdere bemiddeling geweigerd. Dhr. [gedaagde sub 1] is akkoord gegaan met bemiddeling. Mevr. [eiseres] heeft sindsdien regelmatig gebeld met de buurtbemiddeling. Zij kon er echter niet toe komen om een bemiddelingsgesprek aan te gaan (…). 
      Mevr. [eiseres] vermeldde telkens sterk onder de geluidsoverlast te lijden. In augustus 2010 heeft dhr. [gedaagde sub 1] verzocht om een bemiddelingsgesprek met mevr. [eiseres]. Mevr. [eiseres] heeft daar niet mee ingestemd. (…) 
      Op 3 november 2011 heeft de coördinator de zaak afgesloten.”
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Eiseres vordert   samengevat – 
      - gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 1.044,30, te vermeerderen met wettelijke rente;
      - gedaagden op straffe van een dwangsom te veroordelen het gebruik van de fontein te staken en gestaakt te houden,
       - gedaagden op straffe van een dwangsom te veroordelen de uitstroomopening in hun achtergevel te verplaatsen tot ten minste twee meter van de perceelsgrens,
      - gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, inclusief nasalaris advocaat.
    
    
    
      3.2.	Eiseres heeft daartoe het volgende, samengevat weergegeven, gesteld. De fontein die gedaagden in de vijver in hun tuin hebben geplaatst spuit een constante straal water op het wateroppervlak van de vijver, waardoor een constant kletterend geluid wordt geproduceerd. Eiseres ondervindt continue geluidsoverlast van de straal, met als gevolg dat zij zo min mogelijk in de tuin zit, terwijl zij het geluid ook in haar huis hoort. Gedaagden hebben nimmer willen meewerken aan een oplossing van de geluidsoverlast. De in de vijver benodigde zuurstof kan ook op een andere, minder geluidruchtige manier, worden toegevoegd, bijvoorbeeld met een geluidsloze zuurstofpomp. Eiseres heeft de geluidsoverlast objectief vast laten stellen met behulp van de Nederlandse Stichting Geluidshinder (hierna ook: NSG). De kosten van het rapport ad € 535,50 dienen gedaagden te voldoen. 
      De luchtafvoer uit de keuken van gedaagden is enkele jaren nadat eiseres in haar woning trok op een afstand van minder dan een meter van de perceelsgrens met eiseres geplaatst met als gevolg dat eiseres sindsdien hinder ondervindt van de afvoer van kookluchten. Voordat deze afvoer werd geplaatst had zij daar geen last van. De afvoer kan, zoals bij de meeste woningen is gebeurd, eenvoudig worden aangesloten op de schoorsteen. Op grond van artikel 3.52 lid 4 van het Bouwbesluit dient een uitstroomopening van een voorziening voor luchtverversing op een afstand van ten minste twee meter van de perceelgrens te liggen, zodat de locatie van de luchtafvoer in de woning van gedaagden onrechtmatig is. 
      Tot voor kort stond er een boom in de tuin van gedaagden die aanzienlijk leunde over de erfgrens en regelmatig tegen het balkon van eiseres aanwaaide. Het balkon van eiseres heeft daardoor (verf)schade opgelopen die dient te worden verholpen voor een bedrag van € 508,80. Gedaagden dienen deze schade te vergoeden.
    
    
    
      3.3.	Gedaagden hebben, samengevat weergegeven, verweer gevoerd als volgt. Gedaagden betwisten dat het geluid van de fontein onrechtmatige hinder veroorzaakt. Eiseres is hypergevoelig voor omgevingsgeluiden waardoor zij het geluid van de fontein als hinderlijk ervaart. Eiseres heeft nimmer verzocht om te overleggen over alternatieve oplossingen, zij eist simpelweg dat de fontein verdwijnt. De fontein dient om de vissen van zuurstof te voorzien en het water schoon te houden. Bovendien genieten gedaagden enorm van het rustgevende geluid dat de fontein produceert. Gedaagden hebben gesteld dat zij de fontein met een schakelklok omstreeks 14.00 inschakelen en deze afhankelijk van het seizoen uitschakelen rond 17.00, 18.00 of 19.00 uur. In de winter wordt de fontein niet gebruikt. Gedaagden betwisten dat het rapport van NSG als bewijs kan dienen voor de stelling van eiseres dat sprake is van onrechtmatige hinder. Eiseres heeft zelf de metingen verricht. Gedaagden betwisten dat zij de kosten van het rapport moet betalen.
      Dezelfde hypergevoeligheid van eiseres maakt dat zij normale kookgeuren als hinderlijk ervaart. Het is niet gemakkelijk mogelijk om, gelet de situering van de keuken in de woning ten opzichte van de naastgelegen woning, de kookluchten op een andere wijze af te voeren. 
      Gedaagden betwisten dat de door eiseres gestelde schade aan het balkon van eiseres is veroorzaakt door een boom die op het erf van gedaagden stond, zodat zij niet kunnen worden veroordeeld tot het vergoeden van die gestelde schade. Gedaagden betwisten dat eiseres een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    4.2.	De vorderingen van eiseres tot het staken van het gebruik van de fontein en het verplaatsen van de uitstroomopening kunnen in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiseres zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagden een kennelijk ongegrond verweer voeren, en indien van eiseres niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
    
    4.3.	Eiseres heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. De fontein waar eiseres geluidshinder van ondervindt is, zoals is bevestigd door gedaagden, momenteel weer dagelijks in werking. De luchtafvoer is sinds de plaatsing niet buiten werking geweest. Nu eiseres stelt last te hebben van voortdurende hinder kan onder deze omstandigheden van eiseres niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. 
    
      
    4.4.	Of sprake is van onrechtmatige hinder dient te worden beoordeeld naar de aard, ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade, en de verdere omstandigheden van het geval. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de belangen van gedaagden om onder andere hun huis en tuin in te richten naar eigen wens en de bereidheid om maatregelen te nemen ter voorkoming van overlast voor omwonenden. 
    
    
      De fontein
      4.5.	De advocaat van gedaagden heeft ter zitting op zijn I-pad een filmopname van de fontein getoond. De fontein bestaat uit één straal die met een kletterend geluid ‘in het water valt’. Eiseres heeft opgemerkt dat het werkelijke geluid veel harder is. Gedaagden hebben bevestigd dat de filmopname hun fontein toont. Zij hebben verklaard dat zij van de fontein genieten. Eiseres stoort zich aan het geluid omdat dit hard is en omdat het voortdurend aanwezig is. 
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat een geluid door verschillende mensen heel verschillend kan worden ervaren. Het feit dat gedaagden het geluid van hun fontein prettig vinden betekent niet dat anderen dit ook (moeten) vinden. De voorzieningenrechter komt gezien de aard van de fontein en de ter zitting vertoonde filmopname tot het voorlopig oordeel dat de fontein van gedaagden een zodanig geluid maakt dat dit hinder veroorzaakt die buren niet in onbeperkte omvang van elkaar behoeven te dulden.
      Verder zijn de volgende omstandigheden van belang. Gedaagden werken allebei overdag en zijn dan elders; hun drie kinderen zijn wegens school of studie overdag ook overwegend afwezig. Eiseres werkt daarentegen overdag thuis. 
      Eiseres heeft gesteld dat voor zover het doel van de fontein is de vijver van zuurstof te voorzien, hiervoor ook alternatieven beschikbaar zijn die geen geluid maken, hetgeen door gedaagden niet is betwist.
    
    
    4.6.	De voorzieningenrechter acht gezien de aanwezigheid van alternatieven het inschakelen van de fontein door gedaagden terwijl zij zelf niet aanwezig zijn onaanvaardbaar. Ook de mate waarin deze ingeschakeld wordt op de momenten dat gedaagden zelf wel in de woning verblijven moet beperkt blijven. Gezien het voorafgaande zal de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen die rekening houdt met enerzijds het recht van gedaagden om in hun tuin een fontein te hebben en daarvan te genieten, anderzijds het recht van eiseres om gevrijwaard te blijven van onnodige geluidshinder.
    
    4.7.	Indien één van beide partijen vindt dat deze voorlopige voorziening te beperkte of te ruime grenzen aangeeft zal die partij in een bodemprocedure de zaak ter beoordeling aan de rechter moeten voorleggen. Het ziet er daarbij naar uit dat in dat geval zowel een gerechtelijke plaatsopneming als een onderzoek door een door de rechter te benoemen deskundige nodig zal zijn, met de kosten van dien, die voor rekening van de verliezende partij kunnen worden gebracht. 
    
    4.8.	Gedaagden zullen worden veroordeeld het gebruik van de fontein te staken op werkdagen, met uitzondering van de periode van 17.00 uur tot 19.00 uur en op zaterdagen, zon- en feestdagen, met uitzondering van een periode van vier uur tussen 14.00 uur en 19.00 uur. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
    
    
      Luchtafvoer
      4.9.	Voor wat betreft de door eiseres gestelde onrechtmatige hinder van de afvoer van kookluchten uit de keuken van gedaagden overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Uit de door gedaagden als productie 9 en 10 in het geding gebrachte kleurenfoto’s is af te leiden dat de uitstroomopening van waaruit lucht uit de keuken van gedaagden naar buiten wordt afgevoerd, al dan niet door tussenkomst van een afzuigkap, zich bevindt op een afstand van minder dan twee meter van de perceelgrens. In het midden kan blijven of art. 3.52 lid 4 van het Bouwbesluit 2003 hier van toepassing is en of de bestaande situatie daarmee in strijd is. De gevraagde voorziening moet worden afgewezen omdat deze niet als een voorlopige voorziening kan worden beschouwd. Eisers vragen immers te veroordelen tot een definitieve wijziging van de bestaande situatie. Hiervoor is in kort geding geen plaats.
    
    
    
      Advieskosten Nederlandse Stichting Geluidshinder (NSG)
      4.10.	Eiseres heeft gevorderd dat gedaagden worden veroordeeld tot het betalen van een voorschot op de vergoeding van de kosten die zij redelijkerwijs heeft moeten maken ter vaststelling van de onrechtmatigheid van de geluidsoverlast. Gedaagden hebben aangevoerd dat dit rapport feitelijk een partijrapport is omdat eiseres op eigen houtje de geluidswaarden heeft ingevuld, waarop de NSG naderhand heeft gereageerd. Eiseres heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Het door eiseres opgemaakte rapport is voor de beslissing in kort geding niet redengevend geweest, zodat de kosten daarvan voorshands ook niet kunnen worden aangemerkt als door eiseres geleden schade ten gevolge van onrechtmatige hinder. 
    
    
    
      Offerte herstel verfschade balkon
      4.11.	Eiseres heeft gevorderd gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de kosten van herstel van de (verf)schade aan haar balkon omdat deze schade het gevolg zou zijn van een zwiepende boom die op het erf van gedaagden stond. Gedaagden hebben betwist dat daardoor verfschade is ontstaan. Gelet op deze betwisting is, zonder een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres schade heeft geleden tengevolge van de overhangende boom, zodat deze voorziening zal worden geweigerd. 
    
    
    4.12.	Voorzover eiseres heeft gesteld dat sprake is van andere onrechtmatige geluidshinder geldt dat voorshands niet aannemelijk is dat die een zodanige omvang heeft dat plaats is voor een voorlopige voorziening. Daarvoor is eveneens nader feitenonderzoek nodig, waarvoor in het kort geding geen plaats is. 
    
    4.13.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verbiedt gedaagden de fontein in te schakelen op werkdagen, met uitzondering van de periode tussen 17.00 uur tot 19.00 uur, alsmede op zaterdagen, zon- en feestdagen, met uitzondering van maximaal vier uur in de periode tussen 14.00 uur tot 19.00 uur, 
    
    5.2.	veroordeelt gedaagden om aan eiseres een dwangsom te betalen van EUR 50,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van EUR 10.000,- is bereikt,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. van den Berg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2011.