ECLI:NL:GHSGR:2010:BP2268, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-11-2010, 105.004.717-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Tekortkoming en verzuim.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 105.004.717/01
      Rolnummer rechtbank: 04/219
    
    
    
    Arrest van de derde civiele kamer d.d. 23 november 2010
    
    inzake
    
    
      1. [appellante sub 1],
      2. [appellante sub 2],
      3. [appellant sub 3],
      gevestigd c.q. wonende te [plaats],
      appellanten,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellante sub 1 c.s.],
      advocaat: mr. O.E.R.A.M. van der Vlies te Alphen aan den Rijn,
    
    
    tegen 
    
    
      Interconnect B.V.,
      gevestigd te Gaastmeer, gemeente Wymbritseradiel,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Interconnect,
      advocaat: mr. P.S. Jonker te Voorburg.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 3 januari 2006 is [appellante sub 1 c.s.] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 
      1 september 2004 en 19 oktober 2005 die de rechtbank ´s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante sub 1 c.s.] tegen het vonnis van 
      19 oktober 2005 elf grieven aangevoerd die Interconnect bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. [appellante sub 1 c.s.] heeft nog drie ordners met inhoud bij het hof doen deponeren. Ten slotte heeft Interconnect de stukken overgelegd voor arrest.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
     
    1.	Geen grief is gericht tegen het vonnis van 1 september 2004, zodat [appellante sub 1 c.s.] in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk is. Bij dat vonnis was overigens de incidentele vordering van Interconnect afgewezen en was in de hoofdzaak slechts bepaald dat op een zekere roldatum verder kan worden geprocedeerd. [appellante sub 1 c.s.] kon van dit laatste niet in hoger beroep.
    
    2.	De in het vonnis van 19 oktober 2005 onder 1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    in conventie
    
    3.	Grief 2 heeft de verste strekking omdat [appellante sub 1 c.s.] daarmee stelt dat Interconnect niet heeft voldaan aan de klachtplicht in artikel 6: 89 BW. De grief faalt. Anders dan [appellante sub 1 c.s.] stelt heeft Interconnect wel degelijk met de brief van 5 december 2003  voldoende duidelijk gemaakt wat de aard en de omvang van de gebreken waren die volgens haar aan het geleverde werk kleefden (zie de “lijst met gebreken”op pagina 2 van de brief). Deze gebreken kwamen aan het licht bij een eerste controle van de inhoud van twee CD’s die [appellante sub 1 c.s.] op 1 december 2003 op het kantoor van Interconnect had afgeleverd. Een tijdsverloop van vier dagen valt natuurlijk binnen de bekwame tijd in artikel 6: 89 BW. De rest van de toelichting op de grief is voor beoordeling van de klachtplicht niet van belang. Het bewijsaanbod onder 82 is niet zozeer op dit punt van belang, maar betreft veeleer de afwezigheid van de gestelde gebreken. Het komt onder 15 aan de orde. 
    
    4.	Met grief 1 komt [appellante sub 1 c.s.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst of bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht met betrekking tot de FD-cursus. Grief 4 heeft als inzet de stelling (subsidiair) dat een tekortkoming niet de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst rechtvaardigt. In grief 3 stelt [appellante sub 1 c.s.] zich op het standpunt dat niet zij, maar Interconnect als eerste in verzuim is geraakt. Volgens [appellante sub 1 c.s.] was Interconnect al in verzuim door de niet-tijdige betaling van, door [appellante sub 1 c.s.] aangeduide, facturen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      5.	In de toelichting op en de inleiding tot de grieven 1 en 4 herhaalt [appellante sub 1 c.s.] haar verweer dat zij niet gebonden is aan de door Interconnect voorgestelde vaststellingsovereenkomst omdat zij [X] geen volmacht had gegeven om daarmee in te stemmen. De rechtbank heeft met juistheid onder 5 overwogen dat dit verweer verworpen moet worden. [appellante sub 1 c.s.] heeft zich bij verschillende gelegenheden (onder meer het tussen partijen gevoerde kort geding) door [X] als haar gemachtigde laten bijstaan. Niet is gesteld of gebleken dat zij daarna aan Interconnect heeft laten weten dat [X] niet (langer) haar vertegenwoordigster was. In deze omstandigheden heeft [appellante sub 1 c.s.] bij Interconnect het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [X] gemachtigd was de voorgestelde vaststellingsovereenkomst namens haar bij brief van 10 november 2003 te aanvaarden. Het hof onderschrijft wat de rechtbank onder 5 verder over deze aanvaarding heeft overwogen. Het in de tweede alinea van de brief van [X] van 10 november 2003 geformuleerde uitgangspunt dat Interconnect alle bij [appellante sub 1 c.s.] nog openstaande facturen zonder verrekening vóór 
      24 december 2003 zal betalen, behoefde Interconnect redelijkerwijs niet op te vatten als een van de voorgestelde overeenkomst afwijkende aanvaarding. Immers, in de vaststellingsovereenkomst was al opgenomen dat betaling zal geschieden onmiddellijk na goedkeuring van de werken door IBN, welke goedkeuring uiterlijk vóór 24 december 2004 (het hof beschouwt dit als een kennelijke verschrijving voor 2003) plaatsvindt. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat een dergelijke goedkeuring onderdeel uitmaakt van het traject voor de totstandkoming van lesmateriaal zoals onderwerp van de opdracht. Aan de blote stelling van [appellante sub 1 c.s.] dat de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en daarom vernietigbaar, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. 
    
    
    6.	Ook het hof heeft de door Interconnect gesignaleerde onvolkomenheden in het door [appellante sub 1 c.s.] geleverde lesmateriaal (op een CD ROM) kunnen terugvinden in de uitdraaien van de CD ROM die als producties 22A tot en met 22H zijn overgelegd. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in het vonnis onder 6 heeft overwogen. Dat de inhoud van het schrijfplan geen onderdeel uitmaakte van de opdracht, wordt gelogenstraft door de bijlage bij de offerte van 15 oktober 2001. [appellante sub 1 c.s.] betwist dat de uitdraaien overeenstemmen met de inhoud van de CD Rom. Zij stelt dat de uitdraaien die zij op 11 juni 2009 (in drie ordners) heeft gedeponeerd bij het hof, de correcte uitdraaien zijn en zij merkt op sterk de indruk te hebben dat Interconnect met de CD Rom en de uitdraaien heeft gerommeld. Interconnect heeft een en ander met klem bestreden. Het hof wijst dit verweer van [appellante sub 1 c.s.] van de hand. Nadat de raadsvrouwe van [appellante sub 1 c.s.] door Interconnect bij brief van 5 december 2003 op gebreken in het geleverde lesmateriaal was gewezen, heeft Interconnect op verzoek van deze raadsvrouwe aan haar kopie van de door [appellante sub 1 c.s.] geleverde CD’s alsmede een uitprint daarvan toegezonden. Het was aan [appellante sub 1 c.s.] om vervolgens zelf een onderzoek in te (laten) stellen en Interconnect van de uitkomst daarvan op de hoogte te stellen, zodat bij een verschil van mening over de vraag of de uitdraaien overeenstemmen met de CD Rom tijdig afspraken hadden kunnen worden gemaakt en/of maatregelen hadden kunnen worden genomen om (bijvoorbeeld door een onafhankelijk deskundigenonderzoek) tot een beantwoording van die vraag te komen. Desnoods had een en ander tijdig in de onderhavige procedure onderwerp van onderzoek kunnen zijn. Interconnect heeft echter in eerste aanleg niet uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de uitdraaien niet van de geleverde CD Rom zijn. Door vijf en een half jaar later Interconnect te confronteren met uitdraaien die volgens [appellante sub 1 c.s.], maar niet zonder meer controleerbaar, van de in 2003 toegezonden CD Rom zouden zijn gemaakt, heeft [appellante sub 1 c.s.] naar het oordeel van het hof in strijd met de goede procesorde gehandeld. Het hof laat daarom de inhoud van het depot buiten beschouwing. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering dat sprake is van een tekortkoming van [appellante sub 1 c.s.] en dat deze de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst rechtvaardigt. 
    
    7.	Het verweer dat niet [appellante sub 1 c.s.], maar Interconnect als eerste in verzuim was, is ongegrond. De opdracht hield als verplichting van [appellante sub 1 c.s.] in dat het werk, dat zij overeenkomstig de offerte van 15 oktober 2001 zou realiseren, uiterlijk 15 maart 2002 gereed zou zijn. Deze offerte kan geacht worden in elk geval al door Interconnect te zijn aanvaard vóór de vergadering van de Werkgroep/Klankbordgroep Ontwikkeling Lesmateriaal van 21 november 2001. Uit het verslag van die vergadering blijkt dat door (vertegenwoordigers van) partijen nader is overlegd over (onder meer) de uitvoering van de opdracht (productie 15 conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie) waarop de offerte betrekking heeft. Genoemde verplichting is [appellante sub 1 c.s.] niet nagekomen. Aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf is het hof met Interconnect van oordeel dat het hier gaat om een fatale termijn als bedoeld in artikel 6: 83 onder a BW. [appellante sub 1 c.s.] werpt tegen (memorie van grieven 44) dat dit niet te rijmen is met het feit dat Interconnect aan haar eind december 2002 een nieuwe, omvangrijke opdracht heeft verstrekt. Het hof kan [appellante sub 1 c.s.] daarin niet volgen. Interconnect heeft uiteengezet waarom zij ondanks het verstrijken van de termijn voor de voldoening aan de eerste opdracht aan [appellante sub 1 c.s.] nog een andere opdracht heeft verstrekt. Voor het feit dat [appellante sub 1 c.s.] door het verstrijken van die termijn in verzuim was geraakt, maakt het geven van een nieuwe opdracht geen verschil. Nu dit verzuim al was ingetreden voordat Interconnect in verzuim kon komen met betrekking tot de betalingsverplichtingen volgens de facturen, faalt de grief. Ook de aanvullende offerte van 26 augustus 2002 (Deelkwalificatie 105, kantine- en cateringwerkzaamheden), waarin toezending van het concept lesmateriaal op 18 oktober 2002 werd toegezegd, maakt voor voornoemd intreden van verzuim geen verschil. Deze termijn heeft [appellante sub 1 c.s.] onbetwist ook niet gehaald. Voor zover in de toelichting op de grief nog een klacht is te lezen over rechtsoverweging 17 van het vonnis, wordt deze verworpen. Het hof onderschrijft het aangevallen oordeel van de rechtbank. De aanzienlijke termijnoverschrijding rechtvaardigde de reeds aangezegde ontbinding van de overeenkomst van opdracht ter zake de FD-cursus.
    
    8.	De grieven 1, 3 en 4 missen doel.
    
    9.	Voor het, zich voordoende geval, dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat de vaststellingsovereenkomst is ontbonden, waarmee de reeds aangezegde ontbinding van de opdrachtovereenkomst met betrekking tot de FD-cursus herleeft, klaagt [appellante sub 1 c.s.] in grief 5 over de uitvoering door Interconnect van de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis. Volgens de rechtbank dient Interconnect het aan haar geleverde FD-cursusmateriaal (de CD ROM en overige) aan [appellante sub 1 c.s.] terug te leveren. [appellante sub 1 c.s.] stelt dat Interconnect van dit materiaal de originele exemplaren heeft behouden, dat zij nog gebruik maakt van foto’s waarom zij op 20 en 21 februari 2003 bij e-mail had verzocht om haar website te vullen, dat de opdracht bestond uit het ontwikkelen van lesmateriaal, het creëren van foto’s en illustraties, het veelvuldig bijwonen van vergaderingen met afnemers, het maken van eindtermen etc. en voor een en ander een vergoeding moeten worden vastgesteld (op de voet van artikel 6: 272 BW) omdat het gaat om prestaties die niet ongedaan gemaakt kunnen worden. Dat Interconnect de originele exemplaren heeft behouden wordt door Interconnect betwist en is door [appellante sub 1 c.s.] verder niet onderbouwd. Het hof gaat daaraan voorbij. De foto’s betreffen het project “Veilig werken”. [appellante sub 1 c.s.] heeft niet betwist dat dit werk op last van de rechter vrij voor gebruik aan Interconnect is geleverd. De andere verrichtingen dienden om het lesmateriaal tot stand te brengen waartoe [appellante sub 1 c.s.] opdracht had gekregen. Met de gebreken aan het geleverde lesmateriaal staat voldoende vast dat dit materiaal voor Interconnect geen waarde heeft gehad. Het hof komt niet toe aan het verzoek van [appellante sub 1 c.s.] om openlegging van de boekhouding van Interconnect en haar afnemers om de waarde van het door [appellante sub 1 c.s.] geleverde vast te stellen, en evenmin aan het aangeboden getuigenbewijs. Nu het lesmateriaal geen waarde heeft, wordt ook de waarde van genoemde prestaties op nihil gesteld Het beroep op artikel 7: 411 BW faalt, omdat het in dat artikel bedoelde geval zich hier niet voordoet.
    
    10.	In de toelichting op de grief beroept [appellante sub 1 c.s.] zich nog op artikel 6: 248 BW en op ongerechtvaardigde verrijking. Ook dit beroep strandt op de vaststelling hierboven dat het geleverde lesmateriaal voor Interconnect geen waarde heeft gehad. De grief faalt.
    
    11.	Het hof begrijpt grief 6 aldus dat [appellante sub 1 c.s.] betwist dat Interconnect haar € 43.878,= (exclusief BTW) heeft betaald. De grief kan niet slagen. Ook het hof leidt uit rekeningafschriften, overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, af dat aan [appellante sub 1 c.s.] een bedrag van € 52.215,=, is € 43.878,= met BTW, is betaald. 
    
    12.	Grief 7 komt op tegen de toewijzing van € 1.542,= aan buitengerechtelijke kosten. De grief treft doel. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Ook in hoger beroep heeft Interconnect niet gespecificeerd wanneer en op welke wijze zij buitengerechtelijke kosten als hiervoor bedoeld heeft gemaakt, hoewel dit -gelet op de betwisting van deze kosten reeds in eerste aanleg- wel op haar weg had gelegen. Er bestaat daarom geen grond -gelet op de betwisting door [appellante sub 1 c.s.] hiervan- deze toe te wijzen. 
    
    in reconventie
    
    13.	In grief 8 stelt [appellante sub 1 c.s.] dat Interconnect aan haar verzonden facturen ter zake printwerk onbetwist heeft behouden en daarom volledig moet betalen. Voorts betwist [appellante sub 1 c.s.] de verschuldigdheid van het bedrag van € 2.168,01. De grief faalt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Interconnect in eerste aanleg dat zij per saldo niet meer verschuldigd is dan het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 144,34, heeft [appellante sub 1 c.s.] ook in hoger beroep haar andersluidende standpunt niet nader onderbouwd. De verschuldigdheid van het bedrag van € 2.168,01 volgt genoegzaam uit de vaststellingsovereenkomst, waarin staat dat Interconnect geen afstand doet van haar vordering tot dit bedrag. De rest van de toelichting op de grief stuit hierop af.
    
    14.	De grieven 9 en 10 richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen wegens inbreuk op (beweerde) auteursrechten van [appellante sub 1 c.s.]. De grieven missen doel. Het hof kan zich verenigen met de aangevallen overwegingen in het vonnis onder 14 tot en met 17, 19 en 20. [appellante sub 1 c.s.] stelt dat naar haar gevoel Interconnect misbruik heeft gemaakt van het feit dat [appellante sub 1 c.s.] een klein familiebedrijf is zonder specifieke kennis van auteursrechten en subsidietrajecten. [appellante sub 1 c.s.] maakt echter niet duidelijk welke juridische consequentie zij aan deze stelling verbindt. Verder verwijt zij Interconnect te hebben verzuimd het afgeven van een afstandsverklaring aan de opdrachtgever van Interconnect, SGCS, onderwerp van onderhandeling met [appellante sub 1 c.s.] te maken; het auteursrecht vertegenwoordigde immers voor [appellante sub 1 c.s.] als maker een grote waarde. Ook het hof volgt [appellante sub 1 c.s.] hierin niet. Indien het zo zou zijn dat voor [appellante sub 1 c.s.] een financieel belang was betrokken bij auteursrechten op (mede) door haar in opdracht tot stand te brengen werken, was het aan haar om ter zake (in de offertes of anderszins) tijdig een regeling of voorbehoud voor te stellen en daarover met Interconnect tot overeenstemming te komen. Weliswaar stelt [appellante sub 1 c.s.] in haar toelichting op grief 9 dat zij verscheidene malen heeft aangedrongen op een regeling omtrent de auteursrechten en licentievergoedingen, maar zij concretiseert dit niet. Hoe Interconnect hieruit moest afleiden dat zij er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de toestemming tot geheel vrij gebruik en overdracht er wel was, heeft [appellante sub 1 c.s.] evenmin geconcretiseerd. Het hof gaat hieraan voorbij. Hoe dan ook geldt dat het uitblijven van een bevredigende regeling reden had kunnen zijn om de opdracht niet aan te nemen. Aan de hand van de Haviltex-maatstaf legt ook het hof de overeenkomsten van opdracht tussen partijen zo uit dat het lesmateriaal dat in opdracht werd ontwikkeld door Interconnect zou mogen worden gebruikt zonder dat daarvoor toestemming van [appellante sub 1 c.s.] (onder betaling van een licentievergoeding) was vereist. Dit geldt ook voor de twee, door [appellante sub 1 c.s.] gemaakte en aan Interconnect ter beschikking gestelde, foto’s (van het snijden van groenten en van een schoonmaker met zijn kar) die als illustratie zijn opgenomen op de website van Interconnect. Deze foto’s zijn in het kader van de opdracht gemaakt. De overweging in het vonnis onder 16 over de eindnota van 4 augustus 2003 draagt het oordeel van de rechtbank over de vordering niet zelfstandig en kan worden gemist. Wat de afwijzing in het vonnis onder 19 van de gevorderde rectificatie van de nieuwsbrief betreft, is slechts van belang dat uit die nieuwsbrief niet is af te leiden dat Aequor de (enige) maker van het lesmateriaal zou zijn. De klacht van [appellante sub 1 c.s.] dat niet juist is dat het FD project is ontwikkeld in samenwerking met Aequor die zij niet eens kent, behoeft daarom geen bespreking. 
    
    15.	Ook de grieven 9 en 10 falen. Grief 11 mist zelfstandige betekenis. De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover in conventie buitengerechtelijke kosten zijn toegewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellante sub 1 c.s.] blijft de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij. Het algemene bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven voldoet niet aan de eisen in hoger beroep en wordt gepasseerd. Aan de bewijsaanbiedingen bij memorie van grieven onder 54, 82 en 102 wordt voorbijgegaan als te vaag dan wel niet relevant. [appellante sub 1 c.s.] zal de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      verklaart [appellante sub 1 c.s.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 
      1 september 2004;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 19 oktober 2005 voor zover daarbij in conventie een bedrag van 
      € 1.542,= ter zake buitengerechtelijke kosten is toegewezen;
    
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    wijst dit deel van de vordering in conventie af;
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt [appellante sub 1 c.s.] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Interconnect begroot op € 915,= aan vast recht en € 894,= aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.