ECLI:NL:RBROT:2011:BT1691, Rechtbank Rotterdam, 13-07-2011, 359313 / HA ZA 10-2274
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financieringsvoorbehoud koopovereenkomst woning. Mededeling door makelaar dat beroep op de ontbindende voorwaarde is geaccepteerd. Makelaar als volmacht of bode? Bewijsopdracht.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 359313 / HA ZA 10-2274
    
    Vonnis in verzet van 13 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats 1],
      2. [eiseres sub 2],
      wonende te [woonplaats 1],
      eisers,
      gedaagden in het verzet,
      advocaat mr. E.C.J. Ris,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats 2],
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats 2],
      gedaagden,
      eiseressen in het verzet,
      advocaat mr. C.M. Storm.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van [eisers] van 18 maart 2010, met producties;
      -	het verstekvonnis van 19 mei 2010;
      -	de verzetdagvaarding van [gedaagden] van 12 juli 2010, met producties;
      -	de herstelexploten van 13 en 15 juli 2010;
      -	de conclusie van antwoord van [gedaagden], met producties;
      -	het tussenvonnis van 1 december 2010;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2011.
    
    
    1.2. De rechtbank heeft voorts kennis genomen van de processtukken in het door [eisers] opgeworpen vrijwaringsincident.
    
    1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
    
    
    2.1. Partijen hebben op 28 juli 2009 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [eisers] aan [gedaagden] heeft verkocht het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het appartement gelegen aan de [adres] te [woonplaats 2] (hierna: de woning) tegen een koopsom van € 115.500,00.
    
    2.2 De inhoud van de onder 2.1. bedoelde koopovereenkomst luidt – voor zover rechtens relevant – als volgt:
    
    
      “artikel 13 Ingebrekestelling, ontbinding
      13.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      13.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 11.550,00, zegge ELFDUIZENDVIJFHONDERDVIJFTIG EURO verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van de kosten van verhaal.
      (…)
    
    
    
      Artikel 19 Ontbindende voorwaarden
      19.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      (…)
      b. op 13 augustus 2009 koper voor de financiering van het appartement voor een bedrag van
      € 127.050,00, zegge EENHONDERDZEVENENTWINTIGDUIZENDVIJFTIG EURO geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan of een rentepercentage van niet hoger dan, bij de volgende hypotheekvorm:
      (…)
      19.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toestemming en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
      De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht van handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. In het kader van een mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder “goed gedocumenteerd” in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken (met vermelden van het aangevraagde hypotheekbedrag) dat koper bij tenminste twee geldverstrekkende instellingen een offerte heeft aangevraagd of heeft laten aanvragen en dat geen van die aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet “goed gedocumenteerd” is, behoeft verkoper geen genoegen te nemen met ontbinding. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd.”
    
    
    2.3. In onderling overleg hebben partijen de in artikel 19 van de koopovereenkomst genoemde termijn verlengd tot en met 21 augustus 2009.
    
    2.4. Bij faxbrief van 21 augustus 2009 heeft de makelaar van [gedaagden], MCC Makelaardij & Vastgoed (hierna: MCC), namens [gedaagden] een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde als omschreven in artikel 19 van de koopovereenkomst.
    
    2.5. De makelaar van [eisers], [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]), heeft bij schrijven van 21 augustus 2009 aan MCC medegedeeld dat de ontbinding goed gedocumenteerd dient te geschieden, waarbij verwezen wordt naar artikel 19.3 van de koopovereenkomst. [bedrijf 1] heeft voorts medegedeeld dat de overeenkomst gehandhaafd blijft, en de inhoud van het contract van kracht blijft, tot de gevraagde documenten zijn aangeleverd.
    
    2.6. Op verzoek van MCC heeft hypotheekadviseur [persoon 1] van Maatwerk Financiële Diensten aan [bedrijf 1] een afwijzingsbrief van SNS Bank doen toekomen en telefonisch aan [bedrijf 1] toelichting gegeven omtrent de hypotheekaanvraag van [gedaagden]
    
    2.7. Bij schrijven van 8 september 2009 heeft [bedrijf 1] aan [gedaagde 1] bevestigd dat de koopovereenkomst is ontbonden.
    
    2.8. Bij brief van 15 oktober 2009 heeft ARAG Rechtsbijstand namens [eisers] [gedaagden] gesommeerd medewerking te verlenen aan de overdracht van de woning en [gedaagden] in gebreke gesteld voor het geval [gedaagden] niet meewerkt aan overdracht van de woning. Bij brief van 8 december 2009 heeft ARAG Rechtsbijstand namens [eisers] aan [gedaagden] medegedeeld dat geen gehoor was gegeven aan de sommatie, dat de koopovereenkomst is ontbonden en dat [eisers] aanspraak maakt op de boete als bedoeld in artikel 13.2 van de koopovereenkomst.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1. [eisers] heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.500,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
    
    
    3.2. Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van [eisers] integraal toegewezen en is [gedaagden] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot de dag van de uitspraak begroot op € 317,- aan vast recht, € 87,93 aan overige verschotten en € 452,- aan salaris voor de advocaat.
    
    
    3.3. [gedaagden] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eisers] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
    
    
    
      4.	De vordering
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de bovengenoemde vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
    4.1. [gedaagden] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [gedaagden] is na terzake in gebreke te zijn gesteld in verzuim gekomen, hetgeen [eisers] de bevoegdheid gaf de koopovereenkomst te ontbinden. [eisers] maakt daarom terecht aanspraak op de contractuele boete van € 11.500,-.
    
    4.2. [eisers] was tot deze procedure met de brief van 8 september 2009 van [bedrijf 1] niet bekend. Aan [bedrijf 1] is geen volmacht verleend om de koopovereenkomst namens [eisers] te ontbinden. Het feit dat alle contacten tussen partijen ten aanzien van de woning via [bedrijf 1] gegaan zijn, kan niet leiden tot de conclusie dat er een volmachtverlening was.
    
    4.3. Het beroep op artikel 19 van de koopovereenkomst is niet goed gedocumenteerd daar de onderbouwing slechts één afwijzingsbrief betreft in plaats van twee en deze brief geen vermelding van het aangevraagde hypotheekbedrag bevat.
    
    4.4. De ontbindende voorwaarde bij schrijven van MCC aan [bedrijf 1] van 21 augustus 2009 is te laat ingeroepen.
    
    4.5. Uit het schrijven van ARAG Rechtsbijstand aan [gedaagden] van 15 oktober 2009 waarin [gedaagden] gesommeerd werd tot medewerking aan de overdracht, had [gedaagden] kunnen afleiden dat de koopovereenkomst niet was ontbonden.
    
    
    
      5.	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagden] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    5.1. Nu het voor [gedaagden] gezien de inkomenspositie en BKR-noteringen niet mogelijk was om financiering voor de aankoop van de woning te verkrijgen, komt [gedaagden] een rechtsgeldig beroep op artikel 19 van de koopovereenkomst toe.
    
    5.2. [gedaagden] heeft het beroep op artikel 19 voldoende gedocumenteerd. Zij heeft de afwijzingsbrief van SNS Bank aan [bedrijf 1] verstrekt. Daarnaast heeft [persoon 1] van Maatwerk Financiële Diensten contact opgenomen met [bedrijf 1] voor een uitgebreide toelichting waarin is verzocht aan te geven of het doen toekomen van een tweede afwijzing noodzakelijk was. Dit werd toentertijd noch door [bedrijf 1], noch door [eisers] noodzakelijk geacht voor een geldig beroep op artikel 19 van de koopovereenkomst.
    
    5.3. [eisers] komt geen beroep op artikel 13 van de koopovereenkomst toe nu [bedrijf 1] op 8 september 2009 aan [gedaagden] heeft bevestigd dat de koopovereenkomst was ontbonden. Overeenkomstig artikel 6:269 van het Burgerlijk Wetboek vervalt de overeenkomst vanaf het moment van ontbinding en is [gedaagden] niet meer gehouden medewerking te verlenen aan de overdracht van de woning. Nu de overeenkomst is ontbonden, kan [eisers] geen beroep meer doen op artikel 13 van de koopovereenkomst en kan geen nakoming meer worden gevorderd.
    
    5.4. Er was sprake van een volmachtverlening op basis van artikel 3:60 van het Burgerlijk Wetboek door [eisers] aan [bedrijf 1], omdat alle contacten tussen de partijen plaatsvonden tussen [bedrijf 1] en MCC. [bedrijf 1] was aanwezig bij de bezichtiging van de woning door [gedaagden] en heeft gereageerd op het verzoek tot verlenging van de termijn als bedoeld in artikel 19 van de koopovereenkomst. De handelingen van [bedrijf 1], waaronder begrepen het schrijven van 8 september 2009, dienen aan [eisers] te worden toegerekend.
    
    5.5. Indien geen sprake zou zijn geweest van een volmacht, dan mocht [gedaagden] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de koopovereenkomst was ontbonden daar zij op grond van de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. [eisers] heeft de schijn van bevoegdheid van [bedrijf 1] gewekt nu deze – zonder enig beroep van [eisers] op onbevoegdheid van [bedrijf 1] – gedurende de periode van 28 juli 2009 tot en met 8 september 2009 steeds namens [eisers] heeft gehandeld. Tevens kan [eisers] geen beroep doen op de eventuele onjuistheid van de veronderstelling van [gedaagden] aangaande de bevoegdheid van [bedrijf 1].
    
    5.6. Indien [eisers] toch een beroep op artikel 13 van de koopovereenkomst zou toekomen, dan zou dit in strijd zijn met de eisen van de redelijkheid en billijkheid aangezien [gedaagden] er van uit ging dat de koopovereenkomst reeds was ontbonden. Dit zou een matiging van de contractuele boete als bedoeld in artikel 13 van de koopovereenkomst rechtvaardigen.
    
    
    
      6.	De beoordeling
      6.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagden] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    
    6.2. [gedaagden] heeft als meest vergaande verweer aangevoerd dat [eisers] in de onder 2.7 bedoelde brief heeft ingestemd met ontbinding, zodat [eisers] thans geen vordering meer toekomt. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
    
    6.3. De overeenkomst tussen een makelaar en de verkoper is een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 van het Burgerlijk Wetboek. Uitgangspunt is dat het bestaan van een dergelijke bemiddelingsovereenkomst dan wel de enkele opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een woning geen volmacht aan die makelaar inhoudt tot het sluiten en derhalve tevens tot het ontbinden van een koopovereenkomst. De wederpartij dient in normale omstandigheden aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever (vgl. HR 26 juni 2009, NJ 2010, 664).
    
    6.4. [gedaagden] heeft gesteld dat sprake was van een volmachtverlening van [eisers] aan [bedrijf 1], omdat [bedrijf 1] de contacten met MCC verzorgde, aanwezig was bij de bezichtiging en reageerde op het verzoek tot verlenging van de termijn voor de ontbindende voorwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze feiten en omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat sprake was van een door [eisers] aan [bedrijf 1] verstrekte volmacht.
    
    6.5. De volgende vraag is of sprake is geweest van gewekte schijn door (het toedoen van) [eisers] waardoor bij [gedaagden] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat een toereikende volmacht aan [bedrijf 1] was verleend. Het is mogelijk dat een makelaar zich zodanig gedraagt dat de wederpartij wel vertegenwoordigingskwaliteit mocht aannemen, maar hiervan is slechts in uitzonderlijke gevallen sprake. De door [bedrijf 1] verrichte handelingen zijn aan te merken als gebruikelijke handelingen voor een makelaar bij de verkoop van een onroerende zaak en moeten derhalve worden geacht door [bedrijf 1] in zijn functie als bode van [eisers] te zijn verricht. Het verweer van [gedaagden] dat sprake was van een schijn tot volmachtverlening gaat dus niet op.
    
    6.6. Nu [bedrijf 1] geacht moet worden als bode van [eisers] te hebben opgetreden, moet de onder 2.7 bedoelde mededeling van [bedrijf 1] – behoudens betwisting – worden geacht door [eisers] te zijn gedaan. [eisers] betwist dat hij [bedrijf 1] heeft opgedragen om in te stemmen met ontbinding. De rechtbank zal, gelet op deze gemotiveerde betwisting, [eisers] opdragen te bewijzen dat de brief van 8 september 2009 waarin [bedrijf 1] de ontbinding van de koopovereenkomst bevestigt, niet in opdracht van [eisers] is geschreven.
    
    6.7. Zo [eisers] niet in dit bewijs zou slagen, staat vast dat [eisers] het beroep op de ontbindende voorwaarde door [gedaagden] heeft aanvaard. Het voorgaande zou er toe leiden dat de brieven van 15 oktober 2009 en 8 december 2009 van ARAG Rechtsbijstand namens [eisers] aan [gedaagden], niet de door [eisers] beoogde rechtsgevolgen van sommatie en opeising van de contractuele boete hebben gehad, en de vordering van [eisers] niet kan worden toegewezen.
    
    6.8. Indien [eisers] slaagt in het bewijs, dient beoordeeld te worden of [gedaagden] de ontbindende voorwaarde tijdig en voldoende gedocumenteerd heeft ingeroepen. Voor dat geval overweegt de rechtbank als volgt.
    
    6.9. Tussen de partijen staat vast dat de einddatum van de termijn als bedoeld in artikel 19 van de koopovereenkomst is verplaatst naar 21 augustus 2009. Nu [gedaagden] op 21 augustus 2009 per faxbrief mededeling heeft gedaan van het beroep op artikel 19 van de koopovereenkomst, is deze mededeling tijdig gedaan.
    
    6.10. Vervolgens moet beoordeeld worden of [gedaagden] haar beroep op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 19 voldoende heeft onderbouwd. In de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is vastgelegd dat een beroep op deze ontbindende voorwaarde “goed gedocumenteerd” dient te geschieden, bij “aangetekende brief met bericht van handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging” onder bijvoeging van tenminste twee schriftelijke afwijzingen (waarop het aangevraagde hypotheekbedrag is vermeld) van geldverstrekkende instellingen. Volgens vaste rechtspraak hebben deze vereisten die een nadere invulling geven aan het begrip “goed gedocumenteerd”, vooral een bewijsfunctie. Deze bepaling dient dan ook met inachtneming van deze achtergrond te worden toegepast en uitgelegd.
    
    6.11. De vraag of [gedaagden] het beroep op ontbinding voldoende heeft gedocumenteerd moet bevestigend worden beantwoord indien op basis van de door [gedaagden] verschafte informatie voor [eisers] voldoende inzichtelijk is dat het voor [gedaagden] – ondanks voldoende inspanning – niet mogelijk was om financiering voor de woning te verkrijgen.
    
    
      6.12. Tussen partijen staat vast dat [gedaagden] een afwijziging van de SNS Bank aan [bedrijf 1] heeft doen toekomen waarop het aangevraagde hypotheekbedrag niet stond vermeld.
      [gedaagden] heeft verder gesteld dat door de hypotheekadviseur [persoon 1] van Maatwerk Financiële Diensten contact is opgenomen met [bedrijf 1] voor een toelichting van de financieringsaanvraag. Uit de verklaring van [persoon 1] blijkt dat hij aan [bedrijf 1] heeft medegedeeld dat hij één aanvraag heeft ingediend bij een geldverstrekkende instelling die is afgewezen en dat hij het op basis van hem nadien bekend geworden informatie niet zinvol dan wel kansrijk achtte om bij een andere instelling een aanvraag te doen. [gedaagden] heeft ter comparitie verklaard dat zij het regelen van de financiering aan MCC heeft overgelaten en hieromtrent met MCC geen nadere afspraken heeft gemaakt.
    
    
    6.13. Door het overleggen van één schriftelijke afwijzing zonder hypotheekbedrag heeft [gedaagden] strikt genomen niet voldaan aan de eis dat de inroeping van de ontbindende voorwaarde wordt vergezeld door twee schriftelijke afwijzingen (waarop het aangevraagde hypotheekbedrag is vermeld) van geldverstrekkende instellingen. Zoals echter onder 6.11 is overwogen, dient “goed gedocumenteerd” te worden uitgelegd als het geven van voldoende inzicht in de mogelijkheden tot het verkrijgen van financiering.
    
    6.14. Hoewel [gedaagden] bij conclusie van antwoord heeft aangegeven dat zij op basis van BKR-registraties en haar inkomen niet in aanmerking kwam voor financiering, is deze informatie niet bij het beroep op de ontbindende voorwaarde uit artikel 19 ter beschikking van [eisers] gesteld, terwijl het wel op haar weg had gelegen om dergelijke informatie ter onderbouwing van haar beroep op ontbinding aan [eisers] te doen toekomen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] [eisers] heeft voorzien van andere informatie dan de afwijzing van de SNS Bank (zonder vermelding van het hypotheekbedrag) en de telefonische toelichting van de hypotheekadviseur van diens persoonlijke afwegingen om niet bij een tweede instelling financiering aan te vragen. De rechtbank acht de persoonlijke afweging van een hypotheekadviseur om geen tweede aanvraag te doen niet toereikend om te kunnen oordelen dat daarmee voldoende inzicht is verschaft ten aanzien van de financieringsmogelijkheden van [gedaagden] De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagden] met het overleggen van slechts één schriftelijke afwijzing onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar mogelijkheden tot het verkrijgen van financiering.
    
    6.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, mocht [eisers] slagen in de bewijslevering, [gedaagden] zich niet gerechtvaardigd heeft beroepen op de ontbindende voorwaarde van artikel 19 van de koopovereenkomst. In dat geval is [gedaagden] derhalve schadeplichtig. [gedaagden] heeft ten aanzien van de door [eisers] gevorderde boete een beroep op matiging gedaan. Gelet hierop verzoekt de rechtbank om processuele redenen [eisers] om bij conclusie na enquête op dit beroep op matiging te reageren, en daarbij de daadwerkelijk door hem geleden schade nader te onderbouwen. [gedaagden] kan hierop vervolgens bij antwoordconclusie na enquête reageren.
    
    6.16. In afwachting van de bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.  
    
    
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    7.1. draagt [eisers] op te bewijzen dat de brief van 8 september 2009 waarin [bedrijf 1] de ontbinding van de koopovereenkomst bevestigt, niet in opdracht van [eisers] is geschreven,
    
    
      7.2. bepaalt dat indien [eisers] dit bewijs wil leveren door het horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank door de rechter
      mr. F. Aukema-Hartog,
    
    
    7.3. bepaalt dat de advocaat van [eisers] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank – sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan die zijde in de volgende vijf maanden en dat de advocaat van [gedaagden] binnen diezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan die zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald,
    
    7.4. bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd,
    
    7.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.  Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.
    
    
    
    
    
    2275/548