ECLI:NL:GHSGR:2008:BF4170, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-09-2008, 105.006.718/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering van Digi Com op grond van onbetaalde facturen; verweer van Hukseflux: acquisitiefraude. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen onder de overweging dat bewezen is dat door Digi Com bedrog is gepleegd. Hof: in aanmerking onder meer genomen dat op de fax die door Digi Com aan Hukselux is toegestuurd en die door Hukseflux ondertekend is geretourneerd alleen maar in kleine letters staat vermeld dat het de fax aanbod tot een aangaan van een overeenkomst behelst, is niet bewezen dat Hukselux de wil had om een overeenkomst te sluiten en evenmin dat Digi Com dat redelijkerwijs mocht aannemen. Er is derhalve geen overeenkomst tot stand gekomen zodat de vordering van Digi Com niet toewijsbaar is.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 105.006.718/01
    
    Rolnummer (oud)	: 07/853
    
    Rolnummer rechtbank	: 06-1441
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 30 september 2008
    
    inzake
    
    
      [appellant] h.o.d.n. DIGI COM MEDIA, 
      wonende en kantoorhoudende te Veendam, 
      appellant, 
      hierna te noemen: Digi Com,
      advocaat: mr. L.M. Bruins te ’s-Gravenhage,   
    
    
    tegen
    
    
      HUKSEFLUX THERMAL SENSORS B.V., 
      gevestigd te Delft, 
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Hukseflux,
      advocaat: mr. E.C. Flohil te Amsterdam.  
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploit van 10 juli 2007 is Digi Com in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, van 6 juli 2006 en 12 april 2007, gewezen tussen Digi Com als eiser en Hukseflux als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Digi Com acht grieven tegen deze vonnissen aangevoerd, die door Hukseflux bij memorie van antwoord, met productie, zijn bestreden. 
      Ter zitting van dit hof van 4 september 2008 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Digi Com door mr.  E.T. van Dalen, advocaat te Groningen, en Hukseflux door mr Flohil voornoemd. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnotities die zich bij de gedingstukken bevinden. Van de processtukken maakt voorts deel uit een door Digi Com met het oog op het pleidooi in het geding gebrachte CD-ROM. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In hoger beroep worden de volgende feiten als vaststaand beschouwd. 
    
    a. 	Digi Com, de eenmanszaak van [appellant], koopt van de Kamer van Koophandel en aanverwante instanties naam- en adresgegevens van ondernemingen. Deze gegevens worden door Digi Com op haar site www.gemeentelijkebedrijvengids.nl geplaatst. De desbetreffende ondernemers worden vervolgens door vertegenwoordigers van Digi Com benaderd met de vraag of zij interesse hebben in een vermelding.  
    
    b. 	Hukseflux houdt zich bezig met de productie en verkoop van onder andere thermische sensoren, meetsystemen en meet- en regelapparatuur. Haar klanten zijn wetenschappers voornamelijk in Japan en de Verenigde Staten. Zij doet voornamelijk zaken met klanten in het buitenland en zij staat niet vermeld in de Gouden Gids en het telefoonboek. 
    
    c. 	In de ochtend van 8 oktober 2004 heeft [werknemer Digi Com], toentertijd binnendienstmedewerker van Digi Com, Hukseflux telefonisch benaderd. Hij heeft een gesprek gehad met [directeur Hukseflux], de (feitelijk/indirect) directeur van Hukseflux. Daarna heeft [werknemer Digi Com] een fax aan Hukseflux gezonden die door Hukseflux met de handtekening van [directeur Hukseflux] aan Digi Com is geretourneerd. Deze retourfax ziet er als volgt uit. 
     
    
    d. 	Nadat Digi Com de retourfax had ontvangen heeft een andere medewerker van Digi Com, [werknemer Digicom # 2], telefonisch contact opgenomen met [directeur Hukseflux] (door Digi Com het ‘after salesgesprek’ genoemd). Op 11 oktober 2004 heeft Digi Com de opname van de vermelding van Hukseflux in de Gemeentelijke Bedrijvengids schriftelijk aan Hukseflux bevestigd. Noch in het ‘aftersalesgesprek’ noch in deze bevestigingsbrief is melding gemaakt van kosten of van de duur van de door Digi Com beoogde overeenkomst.  
    
    e.	Op 8 november 2004 heeft Digi Com aan Hukseflux een factuur gestuurd voor een bedrag van € 339,15 (€ 285,00 exclusief BTW) voor ‘opname www.gemeentelijkebedrijvengids.nl (1e periode)’. Hukseflux heeft geweigerd deze factuur, en vervolgfacturen, te betalen  
    
    2. 	Op grond van i) de stelling dat – naar blijkt uit de retourfax waarbij Hukseflux door ondertekening het aanbod om die overeenkomst aan te gaan heeft aanvaard – tussen hem en Hukseflux een overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud dat Digi Com tegen betaling gedurende drie jaar (36 maanden) de gegevens van Hukseflux op de in rov. 1.a. genoemde website publiceert en ii) het vaststaande feit dat Hukseflux iedere betaling heeft geweigerd, heeft Digi Com gevorderd betaling door Hukseflux van alle 36 maandelijkse termijnen van € 95.- excl. BTW, dat is € 4.069,- incl. BTW, met de contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    3. 	Hukseflux heeft hier het volgende tegenin gebracht. Digi Com had de suggestie gewekt dat de vermelding op de website gratis zou zijn – tijdens het telefoongesprek op 8 oktober 2004 is niet gesproken over kosten – en zij heeft verzwegen dat door ondertekening van de fax een overeenkomst met een betalingsverplichting van Hukseflux tot stand zou komen. Zij heeft Hukseflux in de veronderstelling gebracht dat getekend werd ter controle van de te vermelden bedrijfsgegevens. Dat aan de vermelding van de bedrijfsnaam op de website kosten zijn verbonden en dat de overeenkomst drie jaar duurt staat verscholen in kleine letters van de fax. Er is derhalve sprake van bedrog althans dwaling. Daarom heeft de toenmalige raadsman van Hukseflux die overeenkomst bij brief van 25 november 2004 vernietigd. 
    
    4. 	Het hof merkt op dat waar hierna over ‘overeenkomst’ wordt gesproken, bedoeld is een overeenkomst die een betalingsverplichting voor Hukseflux met zich brengt; strikt genomen zou ook een kostenloze vermelding op een overeenkomst kunnen berusten, maar daar gaat het in deze zaak niet om.  
    
    5. 	In haar tussenvonnis van 1 juni 2006 heeft de rechtbank Hukseflux toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de overeenkomst tot stand is gekomen door bedrog aan de zijde van Digi Com en heeft zij de zaak naar de rol verwezen teneinde Hukseflux in de gelegenheid te stellen zich over de bewijsvoering uit te laten. In het tussenvonnis van 6 juli 2006 heeft de rechtbank beslist dat Hoekstra als getuige zal worden gehoord en dat Hukseflux van de andere door haar genoemde getuigen schriftelijke verklaringen in het geding kan brengen. Hukseflux heeft vervolgens schriftelijke verklaringen overgelegd van zeven personen. Op 26 september 2006 heeft zij [directeur Hukseflux] als getuige doen horen. In de contra-enquete, die heeft plaatsgevonden op 10 januari 2007, zijn [appellant] en [werknemer Digi Com] als getuigen gehoord. In haar eindvonnis van 12 april 2007 heeft de rechtbank Hukseflux geslaagd geacht in het leveren van het bewijs dat Digi Com bedrog heeft gepleegd. Overwegende dat Hukseflux bijgevolg de overeenkomst op goede gronden heeft vernietigd heeft de rechtbank de vordering van Digi Com afgewezen. 
    
    6. 	Bij de beoordeling van het hoger beroep is allereerst het volgende van belang. Voor aanvang van de pleidooien heeft de voorzitter van het hof aan de raadsvrouwe van Hukseflux gevraagd of in het verweer van Hukseflux tevens besloten ligt de stelling dat er geen wilsovereenstemming bestond en dat daarom geen overeenkomst tot stand is gekomen. De raadsvrouwe van Hukseflux heeft deze vraag bevestigend beantwoord; in haar pleitnota is het ontbreken van wilsovereenstemming ook met zoveel woorden als grondslag van het verweer genoemd. Desgevraagd heeft de raadsman van Digi Com vervolgens verklaard dat hij er geen bezwaar tegen heeft dat deze grondslag bij de beoordeling wordt betrokken en dat het aanwezige bewijsmateriaal ook in dat kader wordt gebruikt, waarbij hij heeft benadrukt dat volgens Digi Com er wel wilsovereenstemming was en dat Digi Com zich tevens beroept op gerechtvaardigd vertrouwen, dat is gebaseerd op (i) het eerste telefoongesprek in de ochtend van 8 oktober 2004, waarin volgens Digi Com over kosten en de duur van de overeenkomst is gesproken, (ii) de ondertekening en retournering door Hukseflux van de fax die Digi Com haar had toegezonden, (iii) het ‘after sales-gesprek’ en (iv) het uitblijven van protest tegen de brief van 11 oktober 2004.  
    
    7. 	Het hof zal het verweer van Hukseflux, dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, als eerste behandelen. Daarbij dient het volgende onder ogen te worden gezien. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Hukseflux de bewijslast ten aanzien van de feiten (bedrog of dwaling) die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op vernietiging van de overeenkomst. Ingevolge die hoofdregel rust de bewijslast voor de, betwiste, stelling van Digi Com, dat een overeenkomst tot stand is gekomen, echter op Digi Com; zij beroept zich immers op het rechtsgevolg van die overeenkomst, namelijk dat Hukseflux tot betaling aan haar verplicht is.  
    
    8. 	Om te beginnen moet nu worden onderzocht of Hukseflux de wil heeft gehad om de overeenkomst te sluiten. 
    
    9. 	De in rov. 1.c  weergegeven retourfax is een onderhandse akte waaraan de in artikel 157 lid 2 Rv bedoelde dwingende bewijskracht toekomt. Die dwingende bewijskracht betreft de aanvaarding door Hukseflux van het door Digi Com in de fax, in kleine lettertjes, gedane aanbod en daarmee ook het bestaan van de wil daartoe bij Hukseflux. Digi Com heeft er terecht op gewezen dat hiervoor tevens steun is te vinden in de getuigenverklaring van [werknemer Digi Com], dat hij Hoekstra in het aan die fax voorafgaande telefoongesprek heeft gemeld dat de kosten € 95,- per maand bij een contract van 3 jaar waren. Aan de verklaring van getuige [appellant], dat tijdens het eerste gesprek de klant in principe wordt medegedeeld welk bedrag hij voor plaatsing moet betalen, kan echter geen gewicht, althans geen gewicht van enige betekenis, worden gehecht omdat het hier een relaas betreft over de algemene gang van zaken en niet een relaas over hetgeen [appellant] uit eigen waarneming bekend is over het gesprek tussen [werknemer Digi Com] en [directeur Hukseflux]; de gedingstukken bevatten geen aanwijzing dat [appellant] (over) dat gesprek heeft gehoord.       
    
    10. 	Tegen de dwingende bewijskracht van de retourfax is evenwel tegenbewijs mogelijk. Dit tegenbewijs mag geslaagd worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd (HR 16 maart 2006, LJN AZ 0613). In het kader van tegenbewijs komt aan een verklaring van een partijgetuige niet slechts de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv toe. 
    
    
      11. 	Het tegenbewijs van Hukseflux bestaat met name uit de volgende getuigen-verklaringen van haar directeur [directeur Hukseflux]. 
      - 	‘In oktober 2004 ben ik telefonisch benaderd door iemand die namens de Gemeentelijke Bedrijven Gids gegevens van mijn bedrijf wilde verifiëren. (…). Deze persoon nam de gegevens van mijn bedrijf met mij door en vroeg of die juist waren. Daarna verzocht hij mij die gegevens, die hij mij per fax zou toezenden, nogmaals te controleren, te ondertekenen en aan hem terug te zenden. Diezelfde ochtend ontving ik bedoelde fax. Ik heb toen de gegevens gecontroleerd en de fax ondertekend teruggezonden. De overige gegevens heb ik niet gelezen. Ik heb die overige gegevens gewoon niet gezien. Ik verkeerde in de veronderstelling dat ik benaderd was door iemand van de gemeente en ik vond het wel prettig dat de gegevens van mijn bedrijf correct vermeld werden. 
      U vraagt mij of er tijdens het eerste gesprek over kosten is gesproken van plaatsing. (…) (A)ls er gezegd zou zijn dat aan de plaatsing kosten waren verbonden dan zou ik daar nooit akkoord mee zijn gegaan. Ons bedrijf besteedt eenvoudigweg geen geld aan dat soort zaken. Wij staan niet eens vermeld in het telefoonboek of de Gouden Gids. Gelet op dit een en ander heb ik dus een groot vermoeden dat er niet over kosten is gepraat. Er is bij mijn weten ook niets gezegd over de duur van de overeenkomst’. 
      - 	‘Er is tijdens het eerste telefoongesprek niet gesproken over het plaatsten van een advertentie; alleen over het controleren van gegevens. Tijdens het gesprek had ik volledig het idee dat ik van doen had met iemand namens de gemeente’. 
      -	‘U vraagt mij waardoor ik mij bedrogen voel. Digi Com levert een dienst waar ik helemaal niets aan heb. Ik zou een offerte waarin die dienst werd aangeboden nimmer aanvaarden. Het feit dat ik de offerte van Digi Com in dit geval toch heb ondertekend geeft aan dat men mij bewogen heeft tot het ondertekenen van iets dat ik helemaal niet wilde. Als ik geweten had wat ik moest tekenen dan zou ik nooit getekend hebben. Zoals gezegd wij staan ook niet in de Gouden Gids en de telefoongids vermeld en voor ons is er geen reden om wel vermeld te staan op de Gemeentelijke Bedrijven Gids.nl.’.   
    
    
    
      12. 	Deze verklaringen van [directeur Hukseflux] – die mede inhouden dat bij hem/Hukseflux de wil ontbrak om de overeenkomst aan te gaan – vinden steun in: 
      i) 	de in rov.1.a. vermelde feiten die er op duiden dat Hukseflux geen of vrijwel geen belang had bij opname in de Gemeentelijke Bedrijvengids van Digi Com; anders dan Digi Com stelt heeft [directeur Hukseflux] ook in het ‘after salesgesprek’ – waarvan een opname is gemaakt die bij CD-ROM in het geding is gebracht – geen interesse daarvoor getoond; hij heeft zich, zo is het hof gebleken na beluistering van die opname, in dat gesprek beperkt tot het enkele malen plichtmatig geven van het antwoord ‘ja ’en het uitspreken van de kennelijk als vriendelijk afsluiting bedoelde woorden ‘jullie maken er wel veel werk van zeg’ en ‘hartstikke goed’;    
      ii) 	het feit dat Digi Com door de naamgeving van haar bedrijvengids de suggestie heeft gewekt dat het gaat om een van gemeentewege verstrekte dienst terwijl gesteld noch gebleken is dat zij enige band met de gemeente heeft; 
      iii) 	de omstandigheid dat in de fax van Digi Com haar aanbieding en de voorwaarden daarvan in (zeer) kleine letters zijn gesteld en de daarbij genoemde bedragen niet in cijfers maar in letters zijn weergegeven waardoor zij (nog) minder opvallen; de aanbieding en de voorwaarden daarvan kunnen daarom licht over het hoofd worden gezien;   
      iv) 	de door Hukseflux in de eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaringen van diverse ondernemers die daarin vertellen dat zij vergelijkbare ervaringen met Digi Com hebben gehad; 
      v)	de brief van het Steunpunt Acquisitiefraude van 24 juli 2006 waarin staat vermeld dat bij haar sinds oktober 2003 al meer dan 82 meldingen zijn binnengekomen over de handelwijze van Digi Com;
      vi) 	het feit dat tegen [appellant]/Digi Com in 2002 strafvervolging is ingesteld wegens fraude, welk feit een zekere betekenis heeft behouden ondanks dat geen veroordeling van Digi Com is gevolgd; de strafzaak is namelijk in 2007 geëindigd in niet ontvankelijk-verklaring van het Openbaar Ministerie wegens overschrijding van de redelijke termijn, en niet in vrijspraak. 
    
    
    
      13. 	Gelet op een en ander is de getuigenverklaring van [directeur Hukseflux] zodanig 
      geloofwaardig te achten dat: 
      a) 	aan de andersluidende getuigenverklaring van [werknemer Digi Com] 
      over de inhoud van het eerste telefoongesprek niet de waarde kan worden gehecht die nodig is om op grond daarvan bewezen te achten dat tijdens dat gesprek de kosten en de duur van de overeenkomst aan de orde zijn gekomen, waarbij meeweegt dat aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [werknemer Digi Com] niet ten goede komt dat hij daarin, bijna twee en een half jaar na dato, aangeeft zich nog precies te kunnen herinneren wat tussen hem en [directeur Hukseflux] is besproken, hoewel hij naar eigen zeggen destijds wel meer dan 10 bedrijven per dag belde;  
      b) 	het door de retourfax geleverde bewijs in voldoende mate is ontzenuwd, gezien ook het zojuist bij a) overwogene, zodat Hukseflux in haar tegenbewijs tegen die akte is geslaagd.
      Digi Com heeft dus niet het bewijs weten te leveren van haar betwiste stelling dat Hukseflux de overeenkomst heeft willen aangaan. Zij heeft voor deze stelling in hoger beroep ook geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Die stelling is mitsdien onbewezen gebleven. Nu er derhalve van uit is te gaan dat bij Hukseflux de wil tot het sluiten van de overeenkomst ontbrak, dient de vraag te worden beantwoord of bij Digi Com het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Hukseflux die wil wel had.   
    
    
    14. 	Het telefoongesprek dat in de ochtend van 8 oktober 2004 tussen [werknemer Digi Com] en [directeur Hukseflux] is gevoerd kan geen grond voor zulk gerechtvaardigd vertrouwen  opleveren. Het in rov. 13 bij a) overwogene brengt immers met zich dat het ervoor moet worden gehouden dat tijdens dat telefoongesprek niet is gesproken over kosten en over de duur van de overeenkomst, maar dat [directeur Hukseflux] in dat gesprek alleen maar is verteld dat hem een fax zou worden toegestuurd opdat hij de gegevens kon controleren. Daarom hoefde [directeur Hukseflux] er niet op bedacht te zijn dat die fax een aanbod om een overeenkomst aan te gaan zou behelzen. Digi Com heeft dit moeten begrijpen, zeker in het licht van de onweersproken stelling van Hukseflux onder 22 CvA dat de opname van bedrijfsgegevens op vergelijkbare websites doorgaans gratis is en de getuigenverklaring van [appellant] dat de niet-uitgebreide vermelding van de bedrijfsnaam op haar website gratis is. Nu het aanbod en de voorwaarden daarvan ook nog eens in kleine letters waren gesteld en de daarbij genoemde bedragen niet in cijfers maar in letters waren weergegeven, moest Digi Com er rekening mee houden dat [directeur Hukseflux] de fax ondertekend zou retourneren zonder dat hij zich er bewust van was dat daarin een aanbod was opgenomen. Bij deze stand van zaken kon Digi Com ook aan de retourfax niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat [directeur Hukseflux]/Hukseflux een overeenkomst wilde sluiten. Dit is temeer zo nu Digi Com geen verklaring heeft gegeven voor de merkwaardige vormgeving van haar aanbod, zodat er alle reden is om aan te nemen dat daarvoor juist is gekozen in de hoop dat de geadresseerde dat aanbod over het hoofd zou zien.  
    
    15. 	Door Digi Com is nog aangevoerd dat [werknemer Digicom # 2] in het ‘after salesgesprek’ heeft gesproken over een opdracht, doch ook dit kan haar niet baten. In dat gesprek heeft [werknemer Digicom # 2], nadat hij in feite alleen maar had gezegd dat hij de fax had ontvangen en dat er geen wijzigingen in de gegevens waren, min of meer terloops opgemerkt dat hij de opdracht verder in orde ging maken. Gezien ook het hiervoor overwogene kan louter uit het uitblijven van een reactie van [directeur Hukseflux] hierop niet redelijkerwijs worden afgeleid dat bij Hukseflux de wil bestond om een overeenkomst aan te gaan. Hetzelfde geldt voor het uitblijven van een reactie van [directeur Hukseflux] op de brief van 11 oktober 2004, nu daarin niets is vermeld over betaling en contractsduur. 
    
    16. 	Verder in aanmerking nemende dat  Digi Com voor haar stelling over gerechtvaardigd vertrouwen geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan, moet de onder 13 in fine geformuleerde vraag ontkennend worden beantwoord: Digi Com kan zich niet met succes op gerechtvaardigd vertrouwen beroepen. 
    
    17. 	Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen die een betalingsverplichting van Hukseflux inhoudt. Derhalve is de vordering van Digi Com – die op het bestaan van zo’n overeenkomst berust – niet toewijsbaar, zoals ook de rechtbank, zij het op andere gronden, heeft beslist. De grieven van Digi Com, hoewel misschien op onderdelen terecht voorgesteld, kunnen mitsdien niet tot vernietiging leiden. Het eindvonnis van 12 april 2007 zal daarom, met wijziging van gronden, worden bekrachtigd, evenals het tevens in hoger beroep bestreden tussenvonnis van 6 juli 2006 bij vernietiging waarvan Digi Com, gezien de bekrachtiging van het eindvonnis, geen belang meer heeft. 
    
    18. 	Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Digi Com worden veroordeeld in de kosten daarvan. 
     
    Beslissing
    
    Het hof: 
    
    -	bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, van 6 juli 2006 en 12 april 2007,  met wijziging van gronden; 
    
    -	veroordeelt Digi Com in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hukseflux begroot op € 1.403,-, waarvan € 251,- voor verschotten en € 1.152,- voor kosten van haar advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, E.J. van Sandick en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.