ECLI:NL:RVS:2010:BL4156, Raad van State, 17-02-2010, 200903420/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 5 juni 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200903420/1/V6.
      Datum uitspraak: 17 februari 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2009 in zaak nr. 08/4665 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 5 juni 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 26 september 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 3 april 2009, verzonden op 6 april 2009, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 5 juni 2008 herroepen, het boetebedrag bepaald op € 1.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 mei 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2009, waar [wederpartij], vertegenwoordigd door [vennoot A] bijgestaan door A.W.M. Roozeboom, advocaat te Schiedam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge het derde lid, aanhef en onder 1˚, voor zover thans van belang, wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 8 januari 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 24 augustus 2007, [vreemdeling], van Kaapverdische nationaliteit (hierna: de vreemdeling), die een halfbroer is van één van de vennoten, is aangetroffen in de wasserette aan de [locatie] te [plaats] terwijl hij arbeid verrichtte, bestaande uit het als enige persoon aanwezig zijn achter de balie van de wasserette, die op dat moment geopend was voor publiek, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
    
    Uit het als bijlage bij het boeterapport gevoegd proces-verbaal van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond blijkt dat de vreemdeling op 24 augustus 2007 is gehoord in de Engelse taal en dat hij heeft verklaard voor de werkzaamheden te zijn aangenomen door zijn broer en de wasserette reeds drie à vier dagen geopend te hebben voor het publiek om diensten te verrichten, waaronder het schoonmaken van het pand. Tevens heeft de vreemdeling verklaard dat er geen financiële vergoeding tegenover stond: het betrof een broederdienst.
    
    2.3. De rechtbank heeft aannemelijk geacht dat ten tijde van de controle de vader van één van de vennoten in de wasserette de vennoten verving omdat zij op vakantie waren en dat de vader vanwege een noodzakelijk bezoek aan de huisarts de vreemdeling heeft gevraagd de wasserette te openen in afwachting van zijn komst. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat sprake was van enige hulp in familieverband en niet van structurele werkzaamheden, waarbij zij mede van belang heeft geacht dat de vreemdeling al jaren werkzaam is voor een scheepvaartbedrijf en ten tijde van de controle op vakantie was bij zijn familie te [plaats]. Zij heeft voorts overwogen dat, gelet op de door [wederpartij] overgelegde stukken, de hoogte van de opgelegde boete het voortbestaan van de onderneming ernstig bedreigt. De rechtbank heeft de door [wederpartij] overgelegde jaarrekeningen, ondanks dat deze niet vermelden wie deze heeft opgesteld, mede in het licht van de overige financiële gegevens voldoende overtuigend geacht. In voormelde omstandigheden heeft de rechtbank aanleiding gezien het bedrag van de boete vast te stellen op € 1.000,00.
    
    2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte in de omstandigheden waaronder en de mate waarin de vreemdeling arbeid heeft verricht alsmede in de financiële situatie van [wederpartij] aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Daartoe voert de minister aan dat de rechtbank zonder motivering voorbij is gegaan aan de in 2.2. vermelde verklaring van de vreemdeling dat hij de zaak reeds drie à vier dagen voor publiek had geopend. Volgens de minister heeft de rechtbank niet onderkend dat het bestaan van een familierelatie tussen de vreemdeling en de werkgever moet worden geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels te zijn betrokken. Bovendien laat het bestaan van een familierelatie onverlet dat de doelstellingen van de Wav zijn geschonden, aldus de minister. Ook de omstandigheid dat de vreemdeling een betrekking had op een zeeschip en in het bezit was van een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid in loondienst aan boord van een Nederlands zeeschip, geeft op zichzelf geen aanleiding de boete te matigen. De voor de vreemdeling afgegeven tewerkstellingsvergunning was immers slechts geldig voor werk aan boord van het schip waarop hij werkzaam was en niet voor werk bij [wederpartij]. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte niet gemotiveerd waarom juist de opgelegde boete, en niet de door [wederpartij] opgebouwde schuldenlast, het voorbestaan van de onderneming bedreigt, aldus de minister.
    
    2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
    
    De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
    
    Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    2.4.2. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of -belofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De minister betoogt terecht dat de rechtbank ongemotiveerd is voorbij gegaan aan de verklaring van de vreemdeling dat hij de zaak reeds drie à vier dagen heeft geopend voor publiek en om daarin diensten te verrichten. Dat in een als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A] staat dat deze heeft verklaard dat de vreemdeling op de dag van de controle voor de eerste keer de wasserette had geopend, vormt niet een dergelijke bijzondere omstandigheid, reeds omdat [vennoot A] ten tijde van de controle en de dagen die daaraan vooraf gingen niet in Nederland was. De stelling van [wederpartij] dat de vreemdeling de door de politie aan hem gestelde vragen niet goed heeft begrepen of verstaan aangezien hij geen Nederlands en slecht Engels spreekt, heeft zij op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hij van de verklaring van de vreemdeling mocht uitgaan.
    
    Gelet op voormelde verklaring van de vreemdeling, bestaat grond voor het oordeel dat de door hem verrichte arbeid verder gaat dan het verrichten van enige hand- en spandiensten in familieverband. Zoals blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200803439/1) kan het (mede-)verantwoordelijk zijn voor het openhouden van een onderneming niet als een hand- en spandienst worden aangemerkt. De verklaring, dat de vader van één van de vennoten vanwege een noodzakelijk bezoek aan de huisarts op de dag van de controle de vreemdeling heeft gevraagd de wasserette te openen in afwachting van zijn komst, is in tegenspraak met de in het boeterapport opgenomen verklaring van de veemdeling zelf en heeft reeds daarom niet de betekenis die [wederpartij] daaraan gehecht wil zien. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat aannemelijk is gemaakt dat het ging om enige hulp en geen sprake was van structurele werkzaamheden. Ook de overige door [wederpartij] gestelde omstandigheden, te weten dat de vreemdeling hiervoor geen vergoeding heeft ontvangen, dat ten tijde van de controle geen klanten aanwezig waren in de wasserette, dat de vreemdeling derhalve geen concrete werkzaamheden heeft verricht en dat de vreemdeling al jaren werkzaam is voor een scheepvaartbedrijf en ten tijde van de controle op vakantie was bij zijn familie te [plaats], vormen op zichzelf en in onderling verband bezien geen aanleiding om het hanteren van het boetenormbedrag door de minister onevenredig te achten.
    
    Voorts betoogt de minister terecht dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat en waarom [wederpartij] met de door haar overgelegde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat juist door de opgelegde boete het voortbestaan van de onderneming wordt bedreigd. Indien wordt voorbijgegaan aan de omstandigheid dat uit de jaarrekeningen over 2006 en 2007 niet is op te maken door wie deze zijn opgesteld, blijkt uit de inhoud hiervan dat de financiële positie van [wederpartij] reeds voordat de boete was opgelegd zeer slecht was. De minister stelt evenzeer terecht dat de door [wederpartij] overgelegde bankafschriften onvoldoende inzicht bieden in haar vermogenspositie en dat met de door haar overgelegde nota’s, aanmaningen en dwangbevelen slechts is aangetoond dat deze nota's en aanmaningen niet zijn voldaan. Door [wederpartij] is niet aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat er blijkens de bankafschriften een tekort bestaat en nota’s en aanmaningen niet worden betaald het directe gevolg is van de aan haar opgelegde boete.
    
    Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte grond gevonden voor matiging van de opgelegde boete.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, wordt aan deze gronden niet toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding in hoger beroep.
    
    2.6. Gegeven hetgeen in 2.4.2. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 26 september 2008 alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2009 in zaak nr. 08/4665;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2010
    
    32-588.