ECLI:NL:GHLEE:2003:AN1334, Gerechtshof Leeuwarden, 29-10-2003, Rolnummer 0200259
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2003-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De klacht van SeGeKo dat de rechtbank ook in conventie haar als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij heeft aangemerkt en in de kosten van het geding heeft veroordeeld, acht het hof echter niet vergeefs voorgedragen. Gelet op het door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderde en het hiervan toewijsbare gedeelte, moeten [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden aangemerkt en als zodanig in de kosten van het geding in conventie worden veroordeeld.

Arrest d.d. 29 oktober 2003
      Rolnummer 0200259
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      SeGeKo Handelsonderneming B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: SeGeKo,
      procureur: mr C.W. van der Zee,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 februari 2001, 24 april 2001 en 16 april 2002 door de rechtbank te Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 11 juni 2002 is door SeGeKo hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 26 juni 2002.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "1.	te vernietigen de vonnissen waarvan beroep
      	2.	geïntimeerden alsnog niet ontvankelijk te verklaren althans de vordering te ontzeggen
      	3.	geïntimeerden alsnog te veroordelen om al hetgeen appellant ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling
      	4.	geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties; één en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen waarvan beroep tussen partijen door de Rechtbank Assen onder zaaknummer 30464 gewezen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      In conventie:	
      a.	de vordering van geïntimeerden in conventie af te wijzen, althans niet toe te wijzen dan tot de volgens de deskundige bij rapport van 27 september 2001 te verrichten werkzaamheden en wel met uitzondering van het omhangen van de stolpdeur.
      In reconventie:
      b.	geïntimeerden te veroordelen tot, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, betalen van het bedrag ad € 6.000,00 te verhogen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2000, althans 23 januari 2001.
      Voorts:
      c.	geïntimeerden te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties de kosten van de deskundige daaronder begrepen."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest appellant niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans haar deze te ontzeggen, en te bekrachtigen de door de rechtbank gewezen vonnissen, zonodig onder verbetering van de gronden, alles met veroordeling van appellante in de kosten van de procedures in beide instanties."
    
    Voorts heeft SeGeKo een akte houdende uitlatingen producties genomen en hebben [geïntimeerden] afgezien van het nemen van een antwoord akte.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      SeGeKo heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. SeGeKo heeft geen grieven aangevoerd tegen de genoemde vonnissen van 6 februari 2001 en 24 april 2001, zodat zij in zoverre in het hoger beroep niet- ontvankelijk is. 
    
    
    
      De vaststaande feiten
      2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 van genoemd vonnis van 24 april 2001 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
    
    
    
      3. Voorts is als enerzijds en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist komen vast te staan, dat de orderbevestiging d.d. 4 september 1999 onder meer inhoudt:
      'Betalingscondities
      30% bij opdracht
      30% bij aanvang bouwkundige werkzaamheden
      30% bij aanlevering kozijnen en dakconstructie
      10% bij oplevering'.
    
    
    
    
    
      Het deskundigenbericht 
      4. Het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht houdt onder meer in:
      'De dakbeglazing is aan de buitenzijde op diverse plaatsen licht gekrast e.d. De beschadigingen zijn evenwel van dien aard, dat ze overeenkomstig de VMRG KE niet kunnen worden gekwalificeerd als storend zichtbaar.'
    
    
    
      Met betrekking tot de wijziging van eis en grief I:
      5. Grief  I is gericht tegen de beslissing van de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerden] te beoordelen, zoals deze na de bij pleidooi beoogde wijziging van eis luiden. Het standpunt van SeGeKo dat een wijziging van eis uitsluitend kan worden gedaan bij conclusie of akte ter rolle is weliswaar juist, maar uit hetgeen het hof hierna nog zal overwegen met betrekking tot de grieven II, III, IV en VII zal blijken dat het belang aan grief I is komen te ontvallen. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende: aangezien [geïntimeerden] de pleitnotities die bij memorie van antwoord als productie 1 zijn overgelegd, in de memorie van antwoord hebben geïnsereerd en bedoelde pleitnotities de beoogde wijziging van eis vermelden, moet deze wijziging naar het oordeel van het hof worden beschouwd als in hoger beroep te zijn gedaan (HR 5 december 1986, NJ 1987, 383). Aan vorenstaand oordeel kan niet afdoen, dat bedoelde pleitnotities niet in eerste aanleg zouden zijn overgelegd, zoals SeGeKo heeft aangevoerd. 
    
    
    6. In de bij akte opgeworpen stellingen ligt besloten, dat SeGeKo bezwaar maakt tegen de aldus gedane wijziging van eis, maar het hof moet daaraan voorbijgaan, aangezien de wijziging niet in strijd is met een goede procesorde. Niet is gesteld of gebleken, dat SeGeKo onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt, terwijl het geding  evenmin onredelijk wordt vertraagd. Het hof zal derhalve uitgaan van de vorderingen van [geïntimeerden], zoals die na wijziging van eis luiden.
    
    7. Grief I treft derhalve geen doel.
    
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven II en III:
      8. Deze grieven hebben betrekking op de beschadigde dakbeglazing, zodat het hof deze gezamenlijk zal behandelen. Mede uit de toelichting op de grieven blijkt, dat SeGeKo zich er niet mee kan verenigen dat zij door de rechtbank is veroordeeld de beschadigde dakbeglazing te vervangen.
    
    
    9. [geïntimeerden] hebben gesteld dat de dakbeglazing is beschadigd door onzorgvuldig werken van SeGeKo, omdat de beschadiging is veroorzaakt door het verplaatsen van emmers zand over het glas tijdens het uitvoeren van het voegwerk. SeGeKo heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Wat hiervan ook verder zij, blijkens het hiervoor aangehaalde deskundigenbericht zijn de beschadigingen aan de dakbeglazing van dien aard dat ze niet overeenkomstig de VMRG KE normen als storend zichtbaar kunnen worden aangemerkt. Uit de gedingstukken leidt het hof af dat zulks betekent dat de door de deskundige geconstateerde beschadigingen de mate van de volgens de VMRG KE normen toelaatbare beschadigingen niet overschrijden. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerden] in redelijkheid geen vervanging van de dakbeglazing kunnen verlangen. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat bedoelde normen slechts van toepassing zijn op beschadigingen die tijdens de assemblage, het transport en de montage zijn ontstaan en niet op nadien veroorzaakte beschadigingen, zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd. 
    
    10. De grieven II en III treffen derhalve doel.
     
    
      Met betrekking tot grief VI:
      11. Grief VI (de grief wordt in de memorie van grieven abusievelijk aangeduid als grief IV) is gericht tegen de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van SeGeKo de afbouw van de serre uit te voeren overeenkomstig de conclusies vermeld bij de rapportage d.d. 27 september 2001 en de brief d.d. 3 oktober 2001, voor zover het gaat om het omhangen van de stolpdeur. De stolpdeur is weliswaar niet aangebracht volgens tekening, aldus SeGeKo, maar [geïntimeerden] zijn hiermee akkoord gegaan. [geïntimeerden] hebben deze stelling van SeGeKo gemotiveerd betwist, zodat op SeGeKo de bewijslast ervan rust. Weliswaar heeft SeGeKo bij memorie van grieven in algemene bewoordingen bewijs aangeboden in die zin, dat zij bewijs door middel van twee met name genoemde getuigen heeft aangeboden voor zover enige bewijslast op haar zou rusten, maar het hof acht dit bewijsaanbod niet voldoende gespecificeerd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. 
    
    
    12. Grief VI treft derhalve geen doel. 
    
    
      Met betrekking tot grief  V:
      13. Grief V is tegen het oordeel van de rechtbank, dat [geïntimeerden] de voldoening van de laatste betalingstermijn hebben kunnen opschorten.
    
    
    14. Gelet op de omstandigheid dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] het laatste deel van de aanneemsom, zijnde 10% van die som, bij de oplevering moeten voldoen, hebben [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof de voldoening daarvan kunnen opschorten, nu de door SeGeKo uit te voeren werkzaamheden nog niet zijn voltooid.
    
    15. Grief V faalt derhalve eveneens.
    
    
      Met betrekking tot de grieven IV en VII:
      16. Deze grieven (grief VII wordt in de memorie van grieven abusievelijk aangeduid als grief V) hebben betrekking op de kostenveroordeling in conventie respectievelijk de compensatie van de proceskosten in reconventie. Zij worden daarom gezamenlijk behandeld.
    
    
    17. Aangezien de rechtbank in reconventie het equivalent van het door SeGeKo gevorderde bedrag van ƒ 6.000,-- in Euro's slechts voorwaardelijk heeft toegewezen, onderschrijft het hof de beslissing van de rechtbank om de kosten van het geding in reconventie te compenseren.
    
    18. De klacht van SeGeKo dat de rechtbank ook in conventie haar als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij heeft aangemerkt en in de kosten van het geding heeft veroordeeld, acht het hof echter niet vergeefs voorgedragen. Gelet op het door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderde en het hiervan toewijsbare gedeelte, moeten [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden aangemerkt en als zodanig in de kosten van het geding in conventie worden veroordeeld. 
    
    19. Grief IV treft derhalve doel; grief VII faalt daarentegen.
    
    
      Met betrekking tot de terugvordering wegens onverschuldigde betaling:
      20. SeGeKo heeft bij appeldagvaarding gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van 16 april 2002 aan [geïntimeerden] heeft voldaan terug te betalen. Deze vordering, die alleen betrekking heeft op de proceskosten in eerste aanleg in conventie, komt voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
    
      Slotsom
      21. Het vonnis van 16 april 2002 moet worden vernietigd, voor zover SeGeKo in conventie is veroordeeld om bij wijze van bijkomende maatregel de beschadigde dakbeglazing te vervangen en voor zover zij in conventie in de kosten van het geding is veroordeeld. [geïntimeerden] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld  in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, inclusief de door de rechtbank benoemde deskundige. Bedoeld vonnis moet voor het overige worden bekrachtigd. [geïntimeerden] moeten als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    
    
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart SeGeKo in het hoger beroep van de vonnissen van 6 februari 2001 en 24 april 2001 niet-ontvankelijk;
    
    vernietigt het vonnis van 16 april 2002, voor zover SeGeKo in conventie is veroordeeld om bij wijze van bijkomende maatregel de beschadigde dakbeglazing te vervangen en voor zover zij in de kosten van het geding in conventie is veroordeeld, en bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die aan de zijde van SeGeKo tot aan deze uitspraak op 
      € 603,53 aan verschotten en € 1.560,--aan salaris voor de procureur;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan SeGeKo van al hetgeen SeGeKo ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van SeGeKo tot aan deze uitspraak op € 295,18 aan verschotten en € 1.156,50 aan salaris van de procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 29 oktober 2003.