ECLI:NL:RBZUT:2004:AO6034, Rechtbank Zutphen, 28-01-2004, 58988/ KG ZA 03-366
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2004-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op niet-ontvankelijkheid ivm ontbreken van de omschrijving waaruit het spoedeisend belang bestaat wordt afgewezen. Afgezien van het feit dat een dergelijk spoedeisend belang niet met zoveel woorden behoeft te zijn gesteld, maar ook kan voortvloeien uit de stellingen van eiser, miskent het ook dat het spoedeisend belang slechts een van de vele belangen is, waarmee de voorzieningenrechter blijkens artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rekening heeft te houden bij de beantwoording van de vraag of het verantwoord is om door middel van het geven van een voorlopige voorziening vooruit te lopen op de beslissing in een bodemprocedure.

RECHTBANK ZUTPHEN
      SECTOR CIVIEL
      VOORZIENINGENRECHTER
    
    
    
      Kort-geding-nummer : 58988/ KG ZA 03-366 
      vonnis van : 28 januari 2004
    
    			
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij dagvaarding van 23 december 2003,
      procureur: mr. J.H. van den Sigtenhorst, 
      advocaat: mr. R.E. Jonen te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      notaris ter standplaats [naam standplaats],
      gedaagde,
      advocaat: mr. S.A.H. van Ramele te Arnhem.
    
    
    Partijen worden hierna mede [eiser] en de executeur-testamentair genoemd.
    
    1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      [eiser] heeft onder overlegging van producties de executeur-testamentair gedagvaard tegen de openbare zitting van 14 januari 2004. Ter zitting heeft hij rectificatie van de dagvaarding verzocht in dier voege dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair is gedagvaard in plaats van in zijn hoedanigheid van notaris. De executeur-testamentair heeft hier geen bezwaar tegen gemaakt en ook geen beroep op onbevoegdheid van de rechtbank gedaan. 
      Ter zitting heeft de executeur-testamentair onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
      Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht waarna zij vonnis hebben gevraagd. De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    2. VASTSTAANDE FEITEN
    
    De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
    
    
      2.1 Op 20 juni 20[naam overledene]erledene] te Arnhem overleden.
      2.2 Blijkens opgave van het Centraal Testamenten Register te Den Haag beschikte [naam overledene] over haar nalatenschap bij twee testamenten, op respectievelijk 14 maart 2003 en 12 juni 2003. Bij deze testamenten is [gedaagde] benoemd tot executeur-testamentair. 
      2.3 Op 16 oktober 2003 heeft [eiser] per brief aan de executeur-testamentair om afgifte van een tiental schilderijen verzocht. Op 6 november 2003 heeft hij een fotokopie van een schriftelijke verklaring van [naam overledene] aan de executeur-testamentair opgestuurd. De verklaring luidt als volgt:
      "(…...)
      De ondergetekende [naam overledene] verklaart volgende 10 schilderyen
      1 en 2		Wertmüller	Portretten
      3		Opdenhoff	Marine
      4		Köhler	Man met Pyp
      5		Stok	Landschap
      6		Reichert	Hondenkop
      7		Osnaghi	Stilleven
      8		Loewith	Zittende Man
      9		Vaarberg	Interieur
      10		Kleyn	Landschap met molen
    
    
    
      in bruikleen ontvangen te hebben.
      Arnhem, 29 oktober 1997"
      2.4 De verklaring is ondertekend door [naam overledene].
      2.5 [naam overledene] heeft een door de executeur-testamentair opgestelde brief van 15 april 1993 voor akkoord ondertekend, waarin zij eveneens verklaart dat er een bruikleenovereenkomst van kracht is tussen haar en [eiser].
      2.6 Aan de achterzijde van de voormelde schilderijen bevond zich op de dag van haar overlijden een sticker met het opschrift "eigendom van [eiser]".
      2.7 Bij brief van 11 december 2003 heeft de advocaat van [eiser] gesommeerd tot afgifte van de schilderijen en vergoeding van de door hem veroorzaakte kosten van rechtsbijstand.
      2.8 De executeur-testamentair had de schilderijen toen al in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap op 1 juli 2003 aan de erfgenamen afgegeven. Wel houden de erfgenamen ze te zijner beschikking. 
    
    
    3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER	
    
    
      3.1 [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      I. de executeur-testamentair zal bevelen om de tien schilderijen - als bedoeld in de verklaringen van [naam overledene] van 29 oktober 1997- die hij onder zich houdt, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan [eiser] te hebben afgegeven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,-- per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat hij in strijd met dit bevel zou handelen;
      II. de executeur-testamentair zal veroordelen om tegen kwijting aan [eiser] te betalen EUR 487,50 met wettelijke rente daarover vanaf 23 december 2003 tot de voldoening;
      III. de executeur-testamentair zal verwijzen in de kosten van dit geding.
    
     
    3.2 [eiser] baseert zijn vorderingen op de vaststaande feiten en het navolgende. De executeur-testamentair is eigenaar van de schilderijen. Deze schilderijen zijn in bruikleen gegeven aan [naam overledene]. Ondanks herhaald aandringen weigert de executeur-testamentair de schilderijen aan [eiser] te retourneren. Hij handelt daarmee onrechtmatig jegens [eiser].
    
    3.3 De executeur-testamentair heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop zo nodig in het hierna volgende zal worden ingegaan.
    
    4. DE BEOORDELING
    
    4.1 Voorop gesteld dient te worden dat het feit dat de schilderijen niet meer in het bezit zijn van de executeur-testamentair geen beletsel is om de vordering te behandelen, nu de executeur-testamentair ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard bereid en in staat zijn de schilderijen - indien nodig - af te geven aan [eiser].
    
    
      4.2 Namens de executeur-testamentair is allereerst de niet-ontvankelijk-verklaring van [eiser] in zijn vordering ingeroepen op grond dat door hem geen beroep is gedaan op een spoedeisend belang en dit ook overigens niet is gebleken.
      Afgezien van het feit dat een dergelijk spoedeisend belang niet met zoveel woorden behoeft te zijn gesteld, maar ook kan voortvloeien uit de stellingen van eiser, miskent het ook dat het spoedeisend belang slechts een van de vele belangen is, waarmee de voorzieningenrechter blijkens artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rekening heeft te houden bij de beantwoording van de vraag of het verantwoord is om door middel van het geven van een voorlopige voorziening vooruit te lopen op de beslissing in een bodemprocedure. Daarbij dient de voorzieningenrechter zich er rekenschap van te geven, dat zowel de feiten als de juridische waardering daarvan onzeker kunnen zijn, de geschilpunten ingewikkeld en de voorziening zelf soms ingrijpend zo niet onomkeerbaar (restitutierisico). Omdat de mate van deze onzekerheid respectievelijk onherstelbaarheid respectievelijk voor- en nadelen van (het uitblijven van) de voorlopige voorziening steeds weer kan verschillen voor partijen, legt ook de urgentie een steeds wisselend gewicht in de schaal. Het beroep op niet-ontvankelijk-verklaring zal daarom worden afgewezen en de afweging van alle betrokken belangen waaronder de beweerde urgentie van de gevraagde voorlopige voorziening uitgesteld, totdat hierna een zo goed mogelijk prognose zal zijn gegeven van het oordeel van de bodemrechter over de feiten en het daarop toe te passen recht. Steun voor deze benadering valt ook te vinden in de uitspraak van de Hoge Raad van 15 december 1995 NJ 1996/509.
    
    
    4.3 Voorop moet worden gesteld dat de bezitter van goederen vermoed wordt tevens de eigenaar te zijn, tenzij uit feiten en omstandigheden het tegendeel blijkt. [eiser] heeft voor dat tegendeel gewezen op de onderhandse akte van 29 oktober 1997. Hoewel uit de akte zelf niet kan worden opgemaakt dat [eiser] partij is bij de daarin weergegeven bruikleen-overeenkomst, is ter zitting door de executeur-testamentair erkend dat dit het geval is.
    
    4.4 Een dergelijke onderhandse akte levert - behoudens voorzover dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat en behoudens tegenbewijs - ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Derhalve heeft [eiser] het wettelijk vermoeden dat de schilderijen eigendom zijn van [naam overledene] weerlegd en rust op de executeur-testamentair de bewijslast dat de situatie anders ligt.
    
    4.5 De executeur-testamentair heeft met het oog daarop gesteld dat [naam overledene] in de periode 1993-1997 de intentie had de schilderijen na te laten aan [eiser]. In verband met de aanzienlijke successierechten die [eiser] daarover zou moeten betalen, is een bruikleenconstructie overeengekomen. De overgelegde akte berust op die grond op een schijnconstructie, waarbij [naam overledene] de eigenaar is gebleven van de schilderijen. Zij heeft in 2002 mondeling tegenover hem de verklaring van 1993 en 1997 herroepen, zodat deze niet meer van kracht zijn, aldus de executeur-testamentair. Het feit dat zij eigenaar is van de schilderijen wordt zijns inziens ondersteund door een verklaring van Veilinghuis Christie's te Amsterdam over een stilleven van Osnaghi en een geldstroom tussen [naam overledene] en [eiser].
    
    4.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de kans dat de bodemrechter, indien benaderd, zal oordelen dat [naam overledene] de eigenaar is van de 10 schilderijen echter gering. De enkele verklaring van de executeur-testamentair dat de bruikleenovereenkomsten zijn herroepen door [naam overledene], is onvoldoende om de dwingende bewijskracht van de onderhandse akte te ontzenuwen; de executeur-testamentair beroept zich voor zijn wetenschap ook steeds op tegenover hem door [naam overledene] gedane uitlatingen. Weliswaar heeft de executeur-testamentair daarnaast nog een verklaring van het Veilinghuis Christie's overgelegd, waarin is verklaard dat [naam overledene] op 26 april 1995 een schilderij van Osnaghi - genaamd "Stilleven op tafel" - heeft aangeschaft, maar uit niets blijkt dat dit schilderij hetzelfde is als in de verklaring is vermeld. Ook al zou dit wel hetzelfde schilderij zijn, dan is dit nog onvoldoende om aan te nemen dat de andere schilderijen uit de verklaring eveneens aan [naam overledene] toebehoren. Daar komt bij dat uit de geldstroom van f. 150.000,-- niet blijkt van enige relatie met de betreffende schilderijen. Ten slotte heeft de executeur-testamentair al ruim een half jaar de tijd gehad om te onderzoeken of de schilderijen tot het eigendom van [naam overledene] behoorden en niet meer aanwijzingen daarvoor gevonden.
    
    4.7 Gelet op de bruikleenovereenkomst, de door [naam overledene] voor akkoord ondertekende brief van 15 april 1993 en de stickers met de vermelding "eigendom van [eiser]" achterop de schilderijen kan voorshands geen andere conclusie worden getrokken dan dat [eiser] de eigenaar is van de 10 schilderijen, zodat deze hem ter hand dienen te worden gesteld. De executeur-testamentair heeft echter gesteld dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, zodat om deze reden de vordering niet toewijsbaar is.
    
    4.8 Vooropgesteld moet worden dat indien, zoals hier, in kort geding een voorziening wordt gevraagd die ertoe strekt een einde te maken aan, als stelselmatige inbreuk op een subjectief recht aan te merken handelingen waarvan de eisende partij doorlopend schade ondervindt, het alleszins voor de hand ligt dat deze partij een spoedeisend belang heeft bij de vorderingen (vgl. HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544). Ter zitting is voorts duidelijk geworden dat [eiser] een 84-jarige man is die over zijn eigendom wenst te beschikken bij leven. Weliswaar is het restitutierisico in deze groot, doch dat kan tegen deze achtergrond en die van de in rechtsoverweging 4.6 gegeven prognose weinig afdoen aan het spoedeisend belang van [eiser]. 
     
    4.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot teruggave van de schilderijen dient te worden toegewezen, met dien verstande dat de executeur-testamentair een langere termijn zal worden gegund nu hij de betreffende schilderijen niet onder zich heeft. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu de executeur-testamentair ter zitting reeds heeft verklaard bereid te zijn tot teruggave van de schilderijen indien hij daartoe veroordeeld zou worden. 
    
    4.10 De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Niet gebleken is dat [eiser] die kosten aan de raadsman daadwerkelijk is of zal worden verschuldigd. Aangenomen moet worden dat voor de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. Die kosten moeten, nu een geding gevolgd is, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 en 239 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
    
    4.11 De executeur-testamentair zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    5. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    1. beveelt de executeur-testamentair om de tien schilderijen - als bedoeld in de verklaring van [naam overledene] van 29 oktober 1997- binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [eiser] te hebben afgegeven;
    
    2. veroordeelt de executeur-testamentair in de kosten van het geding die voor zover gevallen aan de zijde van [eiser] tot op deze uitspraak worden begroot op EUR 286,16 wegens verschotten en EUR 703,-- wegens salaris procureur;
    
    3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. G. Vrieze, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2004 in tegenwoordigheid van mr. S. Kuypers, griffier.