ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ0536, Gerechtshof Amsterdam, 22-01-2013, 200.070.828-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op BV7326. Opdracht. Opdrachtnemer staat opdrachtgeefster bij door op te komen voor haar zakelijke belangen, onder meer bij de afwikkeling van een nalatenschap en verwikkelingen rond een huurovereenkomst. De opdrachtnemer houdt geldbedragen onder zich. Hij wordt strafrechtelijk veroordeeld wegens onder meer oplichting en verduistering. Het hof neemt een tekortkoming aan die de gehele ontbinding van de overeenkomst(en) van opdracht rechtvaardigt, waardoor alle betalingsverplichtingen worden getroffen. Geen schuldeisersverzuim, rechtsverwerking of schending van de klachtplicht. De opzegging staat niet aan de ontbinding in de weg. Een andere uitkomst zou ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

zaaknummer 200.070.828/01
      22 januari 2013
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      AFDELING CIVIEL EN BELASTINGRECHT
      TEAM II
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		[APPELANT],
      		wonende te [woonplaats],
      		APPELLANT, 
      		advocaat: mr. N.E.P. Gustings te Den Haag,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		[GEÏNTIMEERDE],
      		wonende te [woonplaats],
      		GEÏNTIMEERDE, 
      		advocaat: mr. F.-N. Grooss te Den Haag.
    
    
    
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    
      	1.1 De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
      1.2 Het hof heeft in deze zaak op 22 november 2011 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is de zaak naar de rol verwezen voor memoriewisseling.
    
    
    	1.3 [appellant] heeft een memorie na tussenarrest, met producties, genomen. [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen. [appellant] heeft nog een akte genomen, met producties. 
    
    
      	1.4 Op 18 december 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Aan beide zijden zijn pleitnotities overgelegd en is arrest gevraagd. 
      	De pleidooien hadden mede betrekking op de tussen partijen bij dit hof aangebrachte zaak met zaaknummer 200.097.566/01, in welke zaak het hof heden eveneens arrest wijst.
    
    
    	2. Verdere beoordeling
    
    	2.1 Zoals in rov. 2.6.5 van het arrest van 22 november 2011 staat vermeld, heeft het hof in de stellingen van [geïntimeerde] een beroep gelezen op ontbinding van de overeenkomst(en) van opdracht. Hierbij heeft het hof uitleg gegeven aan de stellingen van [geïntimeerde] en ambtshalve een rechtsgrond aangevuld.
    
    	2.2 Tegen het gevorderde bedrag van € 678.544,98 heeft [appellant] primair het verweer gevoerd dat er een verrekeningsafspraak was gemaakt en subsidiair dat hij ook zonder afspraak zijn declaraties mocht verrekenen. Bij het tussenarrest van 22 november 2011 heeft het hof geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde afspraken over uurtarieven. Gelet op hetzelfde bewijsmateriaal moet ook de stelling van [appellant] dat er een verrekeningsafspraak was gemaakt, worden gepasseerd. [appellant] heeft in hoger beroep onvoldoende duidelijk gesteld en te bewijzen aangeboden dat ook los van de gestelde tariefafspraken er een verrekeningsafspraak bestond. Zie ook hierna onder 2.5.
    
    	2.3 Bij vonnis van 23 juni 2009 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam is [appellant] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek van voorarrest wegens oplichting, meermalen gepleegd, (gekwalificeerde) verduistering, meermalen gepleegd, valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en een gewoonte maken van witwassen. De als feiten 1 en 3 bewezen verklaarde feiten hebben mede betrekking op de in het tussenarrest van dit hof van 22 november 2011 onder rov. 2.1 sub d, e en f bedoelde gelden.
    
    
      	2.4 De rechtbank heeft in rov. 7.2 van het vonnis van 
      	17 december 2008 overwogen dat het gevorderde bedrag van 
      	€ 678.544,98 toewijsbaar is als het beroep op verrekening niet slaagt, omdat het voor het overige onweersproken is gebleven. Tegen deze overweging is geen grief gericht.
      	Hieruit moet worden afgeleid dat [appellant] geen ander recht op de in rov. 2.1 sub d, e, f en g van het tussenarrest van 
      	22 november 2011 bedoelde gelden stelt te hebben dan het gestelde uit verrekening voortvloeiende recht. Niet kan worden aangenomen dat er een verrekeningsafspraak bestond. Aangenomen moet worden dat de omvang en de kwaliteit van de door [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde] in het kader van de opdrachten verrichte werkzaamheden en de voor [geïntimeerde] bereikte gunstige resultaten van die werkzaamheden, bij lange na niet een betaling van € 678.544,98 rechtvaardigen. Voor een ander oordeel heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Hierbij is mede van belang dat de gestelde aard en de bijbehorende mate van complexiteit van de opdrachten en het gestelde aantal daarvan niet rechtvaardigen dat [appellant] zo veel uren in de werkzaamheden zou steken als hij naar zijn stelling heeft gedaan en voorts dat [appellant] geen juridische opleiding heeft genoten. In het licht hiervan en van het hiervoor genoemde strafvonnis van 23 juni 2009 moet worden aangenomen dat [appellant] door zich een zo aanzienlijk bedrag als het gevorderde bedrag toe te eigenen, ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de desbetreffende overeenkomst(en) van opdracht. Deze tekortkomingen rechtvaardigen de gehele ontbinding van de overeenkomst(en) van opdracht. Voor zover sprake is van verschillende overeenkomsten, zijn die zozeer onderling verbonden dat een tekortkoming in de ene overeenkomst tot gevolg heeft dat ook de andere overeenkomst(en) niet in stand kan/kunnen blijven. Iets anders is dienaangaande ook niet aangevoerd. Alle uit de overeenkomst(en) van opdracht voortvloeiende verbintenissen van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] worden door de ontbinding getroffen.
    
    
    	2.5 Zelfs indien er wel een verrekeningsafspraak zou hebben bestaan, is sprake van een tekortkoming die de volledige ontbinding van de overeenkomst(en) rechtvaardigt, omdat moet worden aangenomen dat [appellant] een veel te hoog bedrag heeft verrekend en [geïntimeerde] volstrekt onvoldoende op de hoogte heeft gehouden van de aanzienlijke omvang van de bedragen die hij zich toeëigende. Ook in dat geval mocht van hem anders worden verwacht. Hierbij is van belang dat de toeëigening van de bedragen door [appellant] ertoe heeft geleid dat de winkel van [geïntimeerde] is ontruimd en [geïntimeerde] de winkel als bron van inkomsten is kwijtgeraakt, hetgeen als een redelijk voorzienbaar gevolg van de gedraging van [appellant] aan hem toerekenbaar is (zie het heden uitgesproken arrest van dit hof in de zaak met zaaknummer 200.097.566/01).
    
    	2.6 Het beroep van [appellant] op artikel 6:266 BW faalt. Noch het geval dat [geïntimeerde] heeft geweigerd [appellant] de opgedragen werkzaamheden te laten uitvoeren, noch het geval dat [appellant] die werkzaamheden heeft opgeschort, doet zich voor, zodat geen sprake is van het in dat wetsartikel bedoelde schuldeisersverzuim. Overigens is ook onvoldoende gesteld en gebleken om aan te nemen dat [geïntimeerde] in verzuim was met haar uit de overeenkomst(en) van opdracht voortvloeiende betalingsverplichtingen.
    
    	2.7 Het beroep van [appellant] op rechtsverwerking faalt eveneens. Het door het hof uitgelegde verweer is bij memorie van antwoord gevoerd, hetgeen gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep tijdig is. Voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Van noch het een, noch het ander is in dit geval sprake. 
    
    	2.8 Het beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW faalt ook. In het licht van de vaststaande omstandigheden dat [geïntimeerde] [appellant] in december 2007 heeft geconfronteerd met haar verwijten aan zijn adres die (mede) zien op de thans vastgestelde tekortkoming, en haar daarop gevolgde aangifte in december 2007 en opdrachten om beslagen te leggen in januari 2008, is de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd nadat zij de tekortkoming had ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij [appellant] terzake heeft geprotesteerd, onvoldoende gespecificeerd en onvoldoende onderbouwd.
    
    	2.9 Van een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv is evenmin sprake. Niets is gesteld of gebleken waaruit zou voorvloeien dat [geïntimeerde] een beroep op ontbinding zou hebben prijsgegeven.
    
    	2.10 Indien de overeenkomst(en) al vóór het moment van het beroep op ontbinding is/zijn opgezegd, staat dat aan de toewijsbaarheid van het beroep op ontbinding niet in de weg. Opzegging van een overeenkomst leidt er niet toe dat de tot aan het tijdstip van ingang van de opzegging ontstane verbintenissen komen te vervallen, maar slechts dat vanaf dat tijdstip uit de overeenkomst geen verdere verbintenissen meer voortvloeien. De verbintenissen die niet zijn komen te vervallen, kunnen dan nog door ontbinding worden getroffen. De bepaling in artikel 6:269 BW dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, moet in samenhang worden gelezen met de bepaling in artikel 6:271 BW waaruit voortvloeit dat door de ontbinding de daardoor getroffen verbintenissen een einde nemen. 
    
    	2.11 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [appellant] op verrekening faalt en dat de rechtbank het gevorderde bedrag van € 678.544,98 terecht heeft toegewezen en de reconventionele vordering terecht heeft afgewezen. 
    	
    
      	2.12 Ten overvloede merkt het hof op dat, gelet op de omstandigheden die aan de honorering van het beroep op ontbinding ten grondslag zijn gelegd en alle overige omstandigheden van het geval, een andere uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook een beroep hierop kan worden gelezen in 
      	nr. 19 van de memorie van antwoord.
    
    
    	2.13 In rov. 2.9 van het arrest van 22 november 2011 heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld inzage te verschaffen in de met [E.] bereikte schikking. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op een tussen [geïntimeerde] en [E.] overeengekomen geheimhoudingsbeding en zonder enig bewijsmateriaal in het geding te brengen gesteld dat tussen [geïntimeerde] en [E.] een vergoeding van € 15.000,00 is overeengekomen. Hiermee heeft [geïntimeerde] onvoldoende controleerbare inzage verschaft, hetgeen meebrengt dat het gevorderde bedrag van € 22.620,00 alsnog moet worden afgewezen.
    
    
      	2.14 Het hof zal het bestreden tussenvonnis van 
      	17 december 2008 vernietigen en het bestreden deelvonnis van 21 april 2010 voor een klein gedeelte vernietigen en voor een groot gedeelte bekrachtigen. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	vernietigt het bestreden vonnis van 17 december 2008;
    
    	vernietigt het bestreden vonnis van 21 april 2010, doch uitsluitend voor zover de daarbij in conventie uitgesproken veroordeling het bedrag van € 22.620,00 met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 november 2005 tot de dag van voldoening van dat bedrag omvat, dus met instandlating van de daarbij uitgesproken veroordeling tot betaling van het bedrag van € 678.544.98, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 december 2007 tot de dag van voldoening van dat bedrag;
    
    	bekrachtigt het bestreden vonnis van 21 april 2010 voor het overige;
    
    	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.088,00 aan verschotten en € 9.737,00 aan salaris van de advocaat.
    	
    	Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en M.A.J.G. Janssen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 januari 2013.