ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ8853, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-01-2007, C04/785
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Grolsch spreekt als onderverhuurder van horecapand de directeur vab de failliete exploitant persoonlijk aan als hoofdelijk schuldenaar voor hetgeen Grolsch als borg heeft moeten betalen.

Uitspraak:  12 januari 2007
      Rolnummer: 04/785
      Rolnummer rechtbank:  130021 CV EXPL 03-6377
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      DE DIRECTEUR,
      wonende te X,
      appellant, 
      hierna te noemen: De directeur,
      procureur: mr. A.M.M. van der Valk,
    
    
    tegen 
    
    
      GROLSCHE BIERBROUWERIJ NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Grolsch,
      procureur: mr. R. van Kessel.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 24 mei 2004 is De directeur in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 februari 2004 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft De directeur twee  grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Grolsch bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk verder doen toelichten en zij hebben daartoe pleitnota’s uitgewisseld, Grolsch met producties. De pleitnota’s voorzien van de repliek respectievelijk dupliek zijn aan het procesdossier toegevoegd. 
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het dossier van Grolsch bevindt zich de akte van De directeur van 14 april 2005. Deze akte is op de rol geweigerd, zodat het hof op de akte geen acht heeft geslagen. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.  Tegen de feiten zoals die door de rechtbank in het vonnis onder het kopje “De feiten” zijn vastgesteld is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook zal uitgaan van deze feiten.
    
    2.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2.1.  Grolsch heeft met de toenmalige vennootschap onder firma Doemij Horeca B.V. i.o. een onderverhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot het bedrijfspand aan de Houttuinen 32 te Dordrecht, welke overeenkomst door Doemij B.V. (hierna: Doemij) is bekrachtigd.
    
    2.2.  De directeur heeft zich hoofdelijk naast Doemij verbonden tot nakoming van alle verplichtingen uit de onderhuurovereenkomst.
    
    2.3.  Grolsch heeft zich ten behoeve van de ING-bank voor Doemij borg gesteld tot een bedrag van maximaal f 100.000,= voor hetgeen Doemij uit hoofde van de door de ING-bank aan Doemij verleende kredietfaciliteit ad maximaal f 375.000,= verschuldigd mocht zijn. Het bedrag van de borgstelling werd telkens per drie maanden verlaagd met f 2.500,= voor het eerst op 1 oktober 1997.
    
    
      2.4.  Een namens de V.O.F. Doemij B.V. i.o, en voor zichzelf in privé door De directeur getekende akte van vrijwaring  van 29 april 1997 houdt - voor zover thans van belang - het volgende in.
      “sub 1a : de heer De directeur…
      sub 1b:  de heer […]……
      In aanmerking nemende:
      dat door ING Bank N.V. te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Dordrecht, hierna te noemen de bank, aan VOF OEMIJ HORECA B.V. i.o., hierna te noemen de exploitante, een geldlening/kredietfaciliteit zal worden verstrekt groot               f 375.000….
      dat de onderhavige geldlening/kredietfaciliteit door de bank aan de exploitante wordt verstrekt omdat Grolsch zich ter zake daarvan ten behoeve van de bank heeft verbonden als borg voor de exploitante, dit tot een bedrag van f 100.000,--……..
      ………….
      Exploitante verklaart zich tegenover Grolsch aansprakelijk voor alle nadelige gevolgen welke voor Grolsch uit het afgeven van deze borgstelling zouden kunnen voortvloeien……………..
      De ondergetekenden sub 1a sub 1b verklaart hierbij te erkennen dat zolang DOEMIJ HORECA B.V. na haar oprichting, deze overeenkomst niet heeft bekrachtigd, ieder van hen ingevolge de wet privé hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, dit onverminderd de hierna bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid voor ondergetekende sub 1a.
    
    
    
      De ondergetekenden sub 1a verklaart hierbij uitdrukkelijk ermee in te stemmen dat de in het vorige artikellid bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid blijft bestaan na de oprichting van DOEMIJ HORECA B.V. en na de bekrachtiging door DOEMIJ HORECA B.V. van deze overeenkomst….. 
      ………”
    
    
    2.5.  Op 17 september 2003 is Doemij door de rechtbank Dordrecht failliet verklaard.
    
    
      2.6.  De onderhuurovereenkomst tussen Grolsch en Doemij/de curator is beëindigd.
      Grolsch onderverhuurt het pand inmiddels aan een nieuwe exploitant. 
    
    
    2.7.  Grolsch is door de ING bank aangesproken op grond van de hiervoor       sub 2.3 genoemde borgstelling.
    
    2.8.  Grolsch vorderde in eerste aanleg veroordeling van De directeur tot betaling van de achterstallige huur van het pand, tot betaling van een bedrag van € 22.689,= welk bedrag Grolsch, naar zij stelt, aan de ING-bank heeft betaald uit hoofde van haar borgstellingen en voorts tot betaling van een bedrag ad € 1.540,= aan buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente over deze bedragen.
    
    2.9.  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten.
    
    3.1.  Nadat dat vonnis was uitgesproken, namelijk eind maart/begin april 2004 is de huurachterstand van Doemij door de opvolgende exploitant aan Grolsch betaald. Grolsch stelt dat zij niet langer aanspraak maakt op betaling van dat bedrag door De directeur. Grolsch zal het vonnis van 26 februari 2004 voor dit deel dan ook niet ten uitvoer leggen.
    
    3.2.  Het hof overweegt als volgt. Nu Grolsch haar vordering met betrekking tot de huur niet langer handhaaft, zal het vonnis voor zover daarbij die vordering is toegewezen vernietigd worden. De vordering van Grolsch ter zake van de huur zal worden afgewezen. 
    
    4.  De grieven leggen, blijkens hun inhoud en de toelichting, het geschil voor zover het de vordering ter zake van de borgstelling van Grolsch betreft, in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    4.1.  De directeur voert als verweer dat Grolsch met de curator van Doemij is overeengekomen dat zij de inventaris van het pand zou overnemen voor              € 10.000,= waarna Grolsch geen vorderingen in het faillissement zou indienen. Onder die vorderingen valt ook hetgeen Grolsch uit hoofde van haar borgstelling aan de ING-bank heeft betaald. Nu Grolsch geen vorderingen meer heeft op Doemij heeft Grolsch ook geen vordering meer op De directeur. De directeur beroept zich op het bepaalde in de artikel 7: 851 en 852 BW.
    
    4.2.  Grolsch betwist gemotiveerd dat een overeenkomst zoals door De directeur bedoeld tussen haar en de curator tot stand is gekomen. Het beroep van De directeur op de artikelen 7: 851 en 852 dient dan ook te worden gepasseerd. Voorts blijkt uit niets dat Grolsch met haar aanbod aan de curator van Doemij van 3 oktober 2003 ook De directeur uit zijn hoofdelijkheid voor de schulden van Doemij heeft willen ontslaan. 
    
    4.3.  Het hof overweegt als volgt. Uit de hiervoor sub 2.4. geciteerde tekst blijkt dat  De directeur naast Doemij hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de daargenoemde verplichtingen tegenover Grolsch, waaronder dus de verplichting om Grolsch te betalen wat Grolsch als borg aan de ING-bank heeft betaald. Voor zover De directeur met zijn beroep op de artikelen 7: 851 en 852 heeft willen stellen dat hij (slechts) als borg voor Doemij aansprakelijk is, wordt dat standpunt door het hof verworpen.
    
    
      4.4.  In het midden kan blijven of Grolsch de gestelde overeenkomst met de curator is aangegaan. Die overeenkomst is in deze zaak alleen relevant wanneer komt vast te staan dat het daarbij de bedoeling van Grolsch was om niet alleen jegens Doemij, maar ook jegens De directeur geen vordering in te stellen. Omstandigheden waaruit een dergelijke bedoeling zou kunnen worden afgeleid zijn echter gesteld noch gebleken. Daar komt nog bij dat het in casu gaat om een beweerdelijke overeenkomst waarbij Grolsch als schuldeiser afziet van een vordering op een failliete schuldenaar. Onweersproken is dat de curator heeft kenbaar gemaakt dat de boedel nagenoeg leeg is en dat geen uitkering daaruit is te verwachten. Dat betekent, dat het afzien van Grolsch van deze vordering in wezen niet veel inhield. Voor de veronderstelling dat Grolsch de bedoeling had ook af te zien haar vordering jegens De directeur moeten daarom in dit geval zeer duidelijke aanwijzingen bestaan. Die zijn gesteld noch gebleken. 
      Het verweer van De directeur dat Grolsch geen vordering op hem heeft wordt dan ook door het hof verworpen.
    
    
    4.5.  De directeur heeft zich bij wijze van verweer voorts beroepen op verrekening met een vordering die hij op Grolsch heeft wegens onrechtmatig handelen dan wel misbruik van recht en handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Hij voert daartoe aan, dat hij de verkoop van zijn onderneming aan een derde voor een bedrag van € 235.000,= rond had, behoudens het voorbehoud van financiering door de koper, dat Grolsch had toegezegd voor de financiering te willen zorgen, welke toezegging niet gestand is gedaan. Met de koopprijs had De directeur alle schulden van Doemij kunnen betalen. Doordat Grolsch de gedane toezegging ten aanzien van de financiering niet is nagekomen is de verkoop niet doorgegaan, waardoor De directeur grote schade heeft geleden die tenminste het bedrag van de koopsom beloopt. Daar komt nog bij, dat Doemij op verzoek van Grolsch failliet is verklaard. Het is dus uitsluitend aan Grolsch te wijten dat Doemij haar verplichtingen niet kon nakomen. Aldus De directeur.
    
    4.7. Grolsch heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
    
    4.8.  Het hof overweegt als volgt. De juistheid van de stelling van De directeur aangaande het onrechtmatig handelen dan wel misbruik van recht kan uit de stukken niet worden afgeleid. Dat betekent dat de gegrondheid van deze vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en het beroep op verrekening door De directeur wordt verworpen. Het beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid acht het hof onvoldoende onderbouwd.
    
    4.9.  De directeur heeft zich tenslotte nog op verrekening beroepen met betrekking tot een factuur ad € 6.010,13 betreffende werkzaamheden aan het door Doemij gehuurde pand, die volgens De directeur voor rekening van Grolsch als verhuurder komen.
    
    4.10.  Ook dit beroep op verrekening slaagt niet, reeds omdat door De directeur niet is weersproken dat -voor zover deze vordering al zou bestaan, Grolsch betwist dat- het een vordering van Doemij betreft en niet een vordering van De directeur privé. Voorts is niet gesteld of gebleken dat door of namens Doemij is verklaard dat Doemij deze vordering wil verrekenen.
    
    4.11.  De vordering van Grolsch op De directeur op grond van hetgeen Grolsch als borg aan de ING-bank heeft moeten betalen is dus in beginsel voor toewijzing vatbaar.
    
    5.1.  Grolsch stelt dat zij een bedrag van € 22.689,= aan de ING-bank heeft betaald. Zij heeft een brief van de ING-bank van 16 mei 2003 overgelegd, waaruit blijkt dat Grolsch uit hoofde van haar borgstelling wordt aangesproken. Voor welk bedrag blijkt echter niet uit die brief. Uit de akte van borgstelling blijkt dat het maximale bedrag van de borgstelling per drie maanden werd verlaagd. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat de ING-bank Grolsch omstreeks begin mei 2003 heeft aangesproken als borg, dan was het maximumbedrag op dat moment slechts f 42.500,= ( f 100.000,= minus 23 kwartalen ad f 2.500,=) of € 19.285,66.
    
    5.2.  Ten bewijze van hetgeen zij aan de ING-bank heeft betaald heeft Grolsch twee bankafschriften overgelegd. Uit het ene afschrift blijkt dat Grolsch aan de ING-bank op 10 juni 2003 € 8.394,94 heeft betaald en uit het tweede bankafschrift blijkt dat Grolsch op 28 juli 2003 aan de ING-bank een bedrag van € 14.294,07 heeft betaald ter zake van: “Grolsch/Doemij”. Door De directeur is niet betwist dat deze betalingen betrekking hebben op de borgstelling door Grolsch voor Doemij. Nu hiervoor sub 5.1 reeds is overwogen dat Grolsch voor maximaal € 19.285,66 als borg kan worden aangesproken kan zij ook niet meer dan dat bedrag van De directeur vorderen. De vordering van Grolsch zal tot dat bedrag worden toegewezen.
    
    6.  Uit het vorenstaande volgt, dat het vonnis van de rechtbank Dordrecht zal worden vernietigd voorzover De directeur daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 49.995,16 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf     22 oktober 2003. Het hof merkt De directeur aan als de in overwegend in het ongelijk gestelde partij, waarbij past een veroordeling in de proceskosten van beide instanties. Het vonnis zal dus voor het overige worden bekrachtigd. In hoger beroep zal het hof in verband met het vervallen van de vordering ter zake van de huurpenningen, doordat die nog voor het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep door een derde is betaald, tarief III hanteren.
      
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van 26 februari 2004 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, gewezen tussen partijen, voor zover De directeur daarbij is veroordeeld tot betaling aan Grolsch van een bedrag van   € 49.995,19 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf        22 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      - veroordeelt De directeur om aan Grolsch te betalen een bedrag van  € 20.825,66 (€ 19.285,66 + € 1.540,=) te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 19.285,66 vanaf 22 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
      -  veroordeelt De directeur in de proceskosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 324,78 aan verschotten en op € 2.316,= aan salaris voor de procureur;
      - verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en      M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2007 in aanwezigheid van de griffier.