ECLI:NL:RBAMS:2004:AR5878, Rechtbank Amsterdam, 11-11-2004, KG 04/1719 AB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseressen (Polynetics c.s.) hebben als verkoper op 11 september 2001 een Share Purchase Agreement gesloten waarbij zij als aandeelhouders in Intime Networks B.V. en Netbuilding Nederland B.V. alle aandelen hebben verkocht aan Dimension Data. De koopsom bedroeg 5 miljoen euro. Partijen verschillen van mening over de vraag of Dimension Data op grond van de SPA nog een aanvullende koopsom van 2 miljoen euro verschuldigd is. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat dat het geval is en heeft Dimension Data tot betaling van 2 miljoen euro veroordeeld tegen het stellen van een bankgarantie door Polynetics c.s..

AB/BB
      vonnis 11 november 2004
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   r o l n u m m e r   KG 04/1719 AB   v a n:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap POLYNETICS B.V., gevestigd te Hendrik Ido Ambacht,
      2. de besloten vennootschap BEEMCOM BEHEER B.V., gevestigd te Alkmaar,
      3. de besloten vennootschap [eisersub3]., gevestigd te [woonplaats],
      4. de besloten vennootschap GUNAWAN KIRANA BEHEER B.V., gevestigd te Leiderdorp,
      5. de besloten vennootschap 3DW BEHEER B.V., gevestigd te Bilthoven,
      6. [eisersub6] wonende te [woonplaats],
      7. [eisersub7] wonende te [woonplaats],
      8. de besloten vennootschap DCT BEHEER B.V., gevestigd te Berkenwoude,
      9. de besloten vennootschap TEN-FOOT POLE B.V., gevestigd te Rijswijk,
      e i s e r s  bij dagvaarding van 13 oktober 2004,
      procureur mr. J.W. van Rijswijk,
      advocaat mr. J.G. Princen te Rotterdam,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap DIMENSION DATA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      g e d a a g d e ,
      procureur mr. M.P.H. Sanders.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    Nadat met instemming van gedaagde ook eisers sub 3 tot en met 9 zijn aangemerkt als procespartij, hebben eisers, verder gezamenlijk te noemen Polynetics c.s., ter terechtzitting van 27 oktober 2004 gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Dimension Data, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen om vonnis gevraagd.
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    a. Partijen hebben op 11 september 2001 een Share Purchase Agreement (hierna SPA) gesloten waarbij Polynetics c.s. als aandeelhouders in Intime Networks B.V. en Netbuilding Nederland B.V. al hun aandelen hebben verkocht aan Dimension Data. Met uitzondering van [bestuurder eisersub1] zijn alle eisers, althans de personen achter hen, na de overname als werknemer in dienst getreden van Dimension Data. Op 24 oktober 2001 hebben Polynetics c.s. de aandelen notarieel geleverd aan Dimension Data. De koopsom van de aandelen bestaat onder andere uit een vaste koopprijs van € 5 miljoen, die op de leveringsdatum door Dimension Data is betaald.
    
    
      b. Over een eventueel verschuldigde aanvullende koopsom staat in artikel 2.3.2 van de SPA vermeld:
      “a deferred payment of Euro 2,000,000 (two million Euro) conditional upon PBT1 revenues amounting to not less than Eur 6,043,000 and PBT1 earnings amounting to not less than Euro 450,000.”
    
    
    
      c. Artikel 2.6 van de SPA luidt voor zover van belang:
      “The Company’s auditor will determine PBT1 and PBT2. If the Parties agree with such dertermination any deferred payments as described in Clauses 2.3.2, 2.3.3. and 2.3.4, when applicable, which become due, will be made by the Purchaser within 7 (seven) days after such determination has taken place, into bank account (..][eisersub3].. Such determination shall be made not later than 15 November 2001 in respect of PBT1 and 15 November 2002 in respect of PBT2. If Parties disagree on the auditor’s determination in respect of achievement of either of PBT1 or PBT2 the Sellers and the Purchaser will submit their views for a binding advice to an independent auditor to be appointed by Parties. In case Parties cannot, or do not, appoint an independent auditor within 10 days, each of the Sellers and/or the Purchaser have the right to request the chairman of the Dutch board of Auditors (NIVRA) to appoint an independent auditor, which shall be entitled to render the binding advices referred to in this clause. The costs involved with the binding advice procedure will be borne by the party found to be in error.”
    
    
    d. Artikel 9 van de SPA omvat bepalingen omtrent “Sellers’Liability for Breaches”. Artikel 9.3 luidt voor zover hier van belang: “For the purposes of this clause [eisersub3]. shall be deemed to be acting as agent on behalf of all the Sellers. The Sellers hereby irrevocably appoint [eisersub3]. for such purposes, which appointment [bestuurder eisersub3] hereby accepts. 
    
    
      Onder artikel 9.4.2 staat vermeld:
      “the costs incurred by the Purchaser in order to obtain compensation for the Damage, including its external legal and other advisers”fees and its costs of litigation”
    
    
    
      e. In het kader van onderhandelingen tussen partijen over door Dimension Data aangekondigde bezuinigingen en de gevolgen daarvan voor de SPA, met name ten aanzien van het behalen van de PBT 2 doelstellingen, hebben Polynetics c.s. op 5 februari 2002 aan Dimension Data een voorstel gedaan. Onder punt 1 van het kopje “Other Requirements” van dat voorstel staat vermeld:
      “Stop all discusions around PBT 1 and the PBT 1-related payment should be executed. Although DDNL management is still 100% convinced that the DTO deal is to be considered as a normal businesstransaction and to be recognised in Q4-fy2001, all management attention and shareholder discussions around this PBT 1 issue are not in line with the base idea.”
    
    
    
      f. Bij e-mail bericht van 14 maart 2002 heeft [bestuurder eisersub3] aan [voormalig directeur Dimension Data] van Dimension Data in Zuid-Afrika het volgende bericht:
      “Hi [voormalig directeur van Dimension Data],
      I’m sending you this email to confirm the following on behalf of the Sellers (ITN shareholders).
      We, the Sellers, confirm that the DTO deal should not have been recognised as income in the period leading up to Sept 30th 2001 given the structure of the deal and the following activities in terms of delivery. We also want to state that the Deloitte & Touche and the ABN AMRO deal are te be considered  equivalent in nature and structure to DTO and therefore should not have been taken to income in the period before Sep 30th 2001.”
    
    
    g. Op 20 maart 2002 zijn partijen een zogenoemd “Addendum to the SPA” overeengekomen, waarin met name geregeld staat op welke wijze met bepaalde kosten wordt omgegaan en hoe deze ten laste van de PBT 2 periode zullen komen.
    
    
      h. Nadat Deloitte & Touche op 1 mei 2002 met een concept-rapport is gekomen, heeft zij op 18 november 2002 haar definitieve rapport uitgebracht. In dit rapport staat onder het kopje “bevestiging en bespreking met statutair bevoegde vertegenwoordiger” het volgende vermeld:
      “[bestuurder eiser sub3] deelde ons, in zijn functie van zelfstandig bevoegde statutaire bestuurder en namens alle verkopers, op 15 maart 2002 desgevraagd mee, dat de DTO- en ABN-AMRO-orders, gezien hun structuur en leveringsvoorwaarden, niet toegerekend kunnen worden aan PBT1. Een en ander is later ook, op ons verzoek, via e-mail bevestigd.”
      Deloitte & Touche is in haar definitieve rapport tot het volgende oordeel gekomen:
    
    
    
    
      “Op grond van de door ons uitgevoerde werkzaamheden, de aan ons ter beschikking gestelde documentatie, de gevoerde besprekingen en voornoemde (mondelinge) mededeling door de statutair bevoegde bestuurder (namens alle verkopers) aangaande de DTO-order en de ABN-AMRO-order en al het bovenstaande in redelijkheid overwegende, zijn wij van mening dat er ten aanzien van voornoemde orders geen bewijs geleverd is waaruit blijkt dat (fysieke) levering heeft plaatsgevonden vóór 30 september 2001 (balansdatum) en dat er ook geen bewijs is geleverd waaruit blijkt dat sprake is van een (tijdelijk) uitblijven van de (fysieke) levering op basis van een verzoek daartoe van DTO.
      Hieruit volgt dat van de met deze orders samenhangende omzet en marge niet is aangetoond dat zij deel uitmaken van PBT1.
      Op basis van onze bevindingen concluderen wij dat de grensbedragen ter zake van omzet en resultaat, zoals gesteld voor de periode PBT1, niet zijn behaald.”
    
    
    
      i. Omdat Polynetics c.s. de juistheid van het oordeel van Deloitte &Touche betwistten en Dimension Date niet heeft willen meewerken aan de benoeming van een onafhankelijke accountant, hebben Polynetics c.s. zich tot het NIVRA gewend met het verzoek een onafhankelijke accountant te benoemen. In januari 2003 heeft het NIVRA als [onafhankelijke accountant] van BDO CampsObers te Utrecht (hierna BDO) benoemd. In zijn rapport van 21 juli 2004 is [onafhankelijke accountant] tot de conclusie gekomen dat de PBT1 omzet € 6.399.000,= heeft bedragen en het PBT1 resultaat 
      € 495.000,=, waarmee de PBT 1 eisen zijn gehaald. Over de e-mail van [bestuurder eiser sub3] van 14 maart 2002 staat in het rapport vermeld:
      “We have chosen not attach any significance to this e-mail, given that our terms of reference call for us to make an independent determination of Q3 2001 sales and PBT1. Such determination must needs be independent of any view that an individual In-Time Netbuilding B.V. shareholder may have formed.”
    
    
    
      En in de brief van 5 mei 2003 van BDO, als bijlage opgenomen bij het rapport:
      “The BDO determination pursuant to this engagement will not give consideration to the variation agreement (agreement pursuant to the e-mail of 14 March 2002), but will not affect or prejudice in any way the Purchaser’s right to rely on the variation agreement, if the Purchaser is legally able to establish same.”
    
    
    j. Na daartoe verkregen verlof hebben Polynetics c.s. kort na 29 april 2003, 20 juni 2003 en 29 juli 2004 ten laste van Dimension Data conservatoire derdenbeslagen gelegd.
    
    2. Polynetics c.s. vorderen thans, kort gezegd, primair om Dimension Data te veroordelen tot betaling van € 2 miljoen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 november 2001, per 25 augustus 2004 € 352.325,20 en tot betaling van een totaal bedrag van € 116.620,15 aan buitengerechtelijke incassokosten. Subsidiair vorderen Polynetics een geldbedrag van € 2.352.325,20 (inclusief wettelijke rente tot 25 augustus 2004) te vermeerderen met de wettelijke rente na die datum en een bedrag van € 101.620,15 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander tegen de verplichting van Polynetics om binnen twee werkdagen na betaling voor hetzelfde bedrag een bankgarantie te verstrekken ten gunste van Dimension Data. Meer subsidiair vorderen Polynetics c.s. om Dimension Data te veroordelen tot het doen stellen van een bankgarantie voor het bedrag van € 2.717.468,44 (inclusief kosten), ter vervanging van de gelegde beslagen.
    
    3. Polynetics c.s. hebben daartoe gesteld, samengevat, dat zij op basis van de SPA en het bindend advies van [onafhankelijke accountant] van BDO, die heeft geconcludeerd dat de PBTI omzet € 6.399.000,= heeft bedragen en het PBTI resultaat € 495.000,=, recht hebben op de aanvullende koopprijs van € 2 miljoen.
    
    
      4. Dimension Data heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Zij heeft primair het spoedeisend belang betwist. De door Polynetics c.s. gelegde beslagen hebben doelgetroffen tot een bedrag van ongeveer € 2,4 miljoen en Polynetics c.s. hebben volgens Dimension Data geen grond te vrezen voor hun verhaalspositie, zeker niet nu Dimension Data heeft aangeboden om een bankgarantie te stellen voor hetgeen Polynetics c.s. vorderen. Daarnaast is de zaak volgens Dimension Data te complex om in kort geding te behandelen. Dimension Data heeft verder aangevoerd dat doordat partijen nader zijn overeengekomen een aantal transacties (DTO, ABN AMRO en Deloitte & Touche, hierna de DTO-transactie) niet tot de PBT1 periode te rekenen, de PBT1 doelstelling niet is gehaald en Polynetics c.s. dan ook geen recht hebben op de aanvullende koopsom. Dimension Data heeft in dit verband aangevoerd dat de oorspronkelijke koopovereenkomst naast de PBT 1 clausule ook een PBT 2 clausule bevat en dat uit de SPA volgt dat bij het behalen van de PBT 2 doelstellingen Polynetics c.s. alsnog de PBT 1 earn-out zouden verkrijgen. Om de PBT 2 haalbaar te maken zijn er tussen partijen onderhandelingen gestart omtrent een versoepeling van de PBT 2 eisen. Polynetics c.s. hebben op dat moment de PBT 1 prijsgegeven ten gunste van PBT 2, hetgeen volgens Dimension Data ook volgt uit punt 1 onder Other Requirements in het in het kader van de onderhandelingen door Polynetics c.s. gedane voorstel van 5 februari 2002, zoals opgenomen onder 1 e. Op het moment dat het addendum met een versoepeling van de PBT 2 eisen 20 maart 2002 tot stand kwam was het voor beide partijen duidelijk dat de DTO transactie niet tot de PBT 1 periode gerekend zou worden. Dit was volgens Dimension Data een essentieel onderdeel van de nadere afspraken en een absolute voorwaarde voor het toegeven aan versoepelingen op de PBT 2 eisen. 
      Volgens Deminsion Data heeft [bestuurder eiser sub3] dit ook in zijn e-mail van 14 maart 2002 namens alle verkopers aan [voormalig directeur Dimension Data] bevestigd. Vanaf het moment dat duidelijk was dat de PBT 2 doelstellingen niet zouden worden gehaald zijn Polynetics c.s. zich echter gaan verzetten tegen de nadere afspraken die ten aanzien van de DTO transactie waren gemaakt, hebben zij zich gedistantieerd van de e-mail van [bestuurder eiser sub3] en stellen zij zich op het standpunt dat [bestuurder eiser sub3] niet bevoegd was om alle verkopers te vertegenwoordigen. Dimension Data is van mening dat [bestuurder eiser sub3] de verkopers weldegelijk vertegenwoordigde. In ieder geval waren volgens Dimension Data de omstandigheden zodanig dat, gezien het verloop van de onderhandelingen en de gedragingen van Polynetics c.s., Dimension Data erop mocht vertrouwen dat [bestuurder eiser sub3] de verkopers vertegenwoordigde. In dit verband heeft Dimension Data aangevoerd dat [bestuurder eiser sub3] de e-mail van 14 maart 2002 namens alle verkopers heeft geschreven en dat hij die e-mail in kopie naar één van de verkopers ([bestuurder sub5]) heeft gezonden, die niet heeft gereageerd op een wijze waaruit Dimension Data had kunnen afleiden dat [bestuurder eiser sub3] deze mail niet namens de verkopers had kunnen of mogen versturen. Zo heeft [bestuurder sub5] als verkoper nooit laten weten dat de e-mail in ieder geval niet namens hem verstuurd was. Verder is [bestuurder eiser sub3] tijdens alle onderhandelingen steeds het aanspreekpunt geweest, hetgeen ook blijkt uit artikel 9.3 van de SPA waarin [bestuurder eiser sub3] wordt aangewezen als vertegenwoordiger van de verkopers. Bovendien was [bestuurder eiser sub3] Beheer B.V. degene die op basis van de SPA de gehele aanvullende koopsom zou ontvangen. Dat ondanks de nadere afspraken die tussen partijen gemaakt zijn toch een bindend advies procedure is gestart is te wijten aan het feit dat Polynetics c.s. de PBT 1 doelstellingen weer ter discussie stelden. Dimension Data ging er bovendien vanuit dat ook BDO tot de conclusie zou komen dat de DTO-transactie niet tot de PBT 1 periode zou behoren. Deloitte & Touche had immers hetzelfde onderzoek gedaan en had de van DTO opgevraagde bevestiging omtrent de datum van de transactie niet kunnen verkrijgen. Aangezien BDO zich niet kon en wilde uitlaten over de betekenis van de e-mail van 14 maart 2002, omdat dit een juridische kwestie is en de taak van BDO beperkt was tot een boekhoudkundige beoordeling, is de beoordeling daarvan nu aan de rechtbank in een bodemprocedure. De e-mail bevat de nadere overeenkomst tussen Polynetics c.s. en Dimension Data dat zij bij het vaststellen van de PBT uitkomsten de DTO-transactie tot de PBT 2 periode zullen rekenen en niet tot de PBT 1 periode. Zonder deze transactie zijn de PBT 1 doelstellingen niet gehaald en moet de conclusie zijn dat de vordering van Polynetics c.s. niet toewijsbaar is. Dimension Data heeft verder de gevorderde wettelijke rente vanaf 22 november 2001 betwist en daartoe aangevoerd dat zij op grond van artikel 2.6 van de SPA op zijn vroegst op 28 juli 2004 in verzuim kon zijn, omdat de “determination” heeft plaatsgevonden op 21 juli 2004. 
      Dat Polynetics c.s. op basis van artikel 9.4.2. van de SPA recht hebben op de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten wordt eveneens bestreden. Dit artikel uit de SPA gaat volgens Dimension Data over kosten die gemaakt zijn door de “Purchaser”, Dimension Data, in verband met een “Breach” van de overeenkomst door de verkopers. Daarvan is hier geen sprake, aldus Dimension Data.
    
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    5. Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht.
    
    
      6. Vaststaat dat conform artikel 2.6 van de SPA door Polynetics c.s. een bindend advies procedure is gestart, waarbij in januari 2003 [onafhankelijke accountant] van BDO tot bindend adviseur is benoemd. In zijn op 21 juli 2004 uitgebrachte rapport komt [onafhankelijke accountant] -kort gezegd- tot de conclusie dat de tussen partijen in artikel 2.3.2 van de SPA afgesproken PBT 1 vereisten zijn behaald. Dit brengt in beginsel met zich dat Dimension Data de aanvullende koopsom van € 2 miljoen aan Polynetics c.s. verschuldigd is. Dimension Data heeft de inhoud van het BDO rapport niet bestreden maar heeft zich enkel op het standpunt gesteld dat Polynetics c.s. met de door [bestuurder eiser sub3] op 14 maart 2002 verstuurde e-mail, zoals opgenomen onder 1 f, hebben erkend dat de DTO-transactie buiten de PBT 1 periode valt, waarmee de PBT 1 vereisten niet zijn behaald en zij dus geen recht hebben op de aanvullende koopsom van € 2 miljoen.
      In het rapport van BDO is de e-mail van 14 maart 2002 van [bestuurder eiser sub3] weliswaar genoemd, maar [onafhankelijke accountant] heeft zich daarbij uitdrukkelijk onthouden van een oordeel over de juridische implicatie van die e-mail, zodat dit punt inderdaad buiten het bereik van het bindend advies valt.
    
    
    7. Het is aan Dimension Data om aannemelijk te maken dat Polynetics c.s. hebben erkend dat de PBT 1 vereisten niet zijn gehaald en dat zij dus in weerwil van het bindend advies niet de aanvullende koopsom van € 2 miljoen verschuldigd is. [bestuurder eiser sub3], die ter terechtzitting als informant is gehoord, heeft in dit verband verklaard dat hij, in verband met op korte termijn op te maken algemene jaarstukken, onder grote druk van Dimension Data de e-mail van 14 maart 2002, waarvan hem de tekst werd voorgeschreven door [voormalig directeur Dimension Data], heeft verstuurd en dat hij op dat moment in de veronderstelling verkeerde dat die verklaring geen zelfstandige betekenis zou hebben omdat Deloitte & Touche op inhoudelijke gronden toch tot de conclusie zou komen dat de PBT 1 eisen niet waren gehaald. Die indruk had Dimenion Data bij hem gewekt. Groot was dan ook zijn verbazing toen Deloitte & Touche haar rapport vrijwel volledig gebaseerd bleek te hebben op zijn e-mail van 14 maart 2002 en een bespreking die daarover de dag erna zou hebben plaatsgevonden met Deloitte & Touche. Daartegenover staat het standpunt van Dimension Data (schriftelijke verklaring van onder andere [voormalig directeur Dimension Data]) dat de e-mail van 14 maart 2002 een uitvloeisel is van de nadere afspraak tussen partijen dat PBT 1 zou worden prijsgegeven in het kader van het versoepelen van de PBT 2 vereisten. Die e-mail van 14 maart 2002 was voor Dimension Data een belangrijke voorwaarde voor het aangaan van het addendum van 20 maart 2002. Voorshands komt het onaannemelijk voor dat voor een zo belangrijke bevestiging wordt volstaan met een e-mail die slechts door één van de oude aandeelhouders is getekend, en dat daar een week later in het door allen getekende addendum in het geheel niet aan wordt gerefereerd. 
    
    8. Los van de vraag welke lezing aannemelijk is, is van belang of [bestuurder eiser sub3] zelfstandig bevoegd was om bij de verklaring zoals bij de e-mail van 14 maart 2002 is afgelegd alle verkopers te vertegenwoordigen, dan wel of de verkopers de indruk hebben gewekt dat hij daartoe bevoegd was. Ook dit wordt voorshands niet aannemelijk geacht. Allereerst staat vast dat [bestuurder eiser sub3] geen aandeelhouder was van Netbuilding Nederland B.V., de vennootschap die voor de helft deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten transactie, en dat de SPA door alle aandeelhouders /verkopers is ondertekend en niet door [bestuurder eiser sub3] alleen. Verder blijkt niet uit enige bepaling van de SPA dat de aandeelhouders aan [bestuurder eiser sub3] een volmacht hebben verleend om met betrekking tot de PBT 1 kwestie namens hen op te treden. Polynetics c.s. worden daarbij gevolgd in hun standpunt dat artikel 9 van de SPA niet ziet op een situatie waarin zij een vordering op Dimension Data hebben, maar juist op de spiegelbeeldige situatie. Aan het feit dat in artikel 9.3  [eisersub3]. als “agent” wordt genoemd kan dan ook niet de conclusie worden verbonden dat hij als vertegenwoordiger is aangemerkt door de verkopers. Daarbij wordt, gelet op de overgelegde e-mailberichten van [bestuurder sub5] en [bestuurder eiser sub2] van respectievelijk 28 februari 2002 en 12 maart 2002, alsmede op de verklaring van alle aandeelhouders in hun voorstel van 5 februari 2002 (Stop all discussions around PBT 1 and the PBT 1 related payment should be executed), voorshands aannemelijk geacht dat Polynetics c.s. zich steeds op het standpunt hebben gesteld dat de DTO transactie wèl binnen PBT 1 viel en dat Dimension Data met dat standpunt bekend was. Van de schijn van vertegenwoordiging is dan ook geen sprake.
    
    
    
    9. Onder deze omstandigheden wordt voorshands aannemelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat [bestuurder eiser sub3] omtrent de betekenis van de verklaring in zijn e-mail van 14 maart 2002 heeft gedwaald en dat hij niet bevoegd was om bij een dergelijke verklaring alle verkopers te vertegenwoordigen, terwijl evenmin de schijn is gewekt dat hij daartoe bevoegd zou zijn.
    
    10. Nu uit het door BDO uitgebrachte bindend advies blijkt dat de PBT 1 vereisten zijn gehaald en de erkenning door Polynetics c.s. van het tegendeel niet aannemelijk is geworden, is Dimension Data op grond van de SPA gehouden om de aanvullende koopsom van € 2 miljoen aan Polynetics c.s. te betalen. Gelet op dit aanzienlijke bedrag en het feit dat de verkoop van de aandelen ongeveer drie jaar geleden heeft plaatsgevonden, kan van  Polynetics c.s. niet gevergd worden dat zij een bodemprocedure afwachten en genoegen nemen met het voorstel van Dimension Data tot het stellen van een bankgarantie voor dat bedrag. Dimension Data zal derhalve veroordeeld worden tot het betalen van de aanvullende koopsom van € 2 miljoen. Aangezien Dimension Data dit bedrag dient uit te keren aan negen verschillende personen en vennootschappen, waarvan niet bekend is of zij verhaal kunnen bieden wanneer Dimension Data in een bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, wordt het redelijk geacht dat tegen betaling van dit bedrag een bankgarantie wordt gesteld. Dit betekent dat de subsidiaire vordering wordt toegewezen, met dien verstande dat zoals gebruikelijk Dimension Data zal worden veroordeeld tot betaling van de € 2 miljoen, onmiddellijk nadat de bankgarantie door Polynetics c.s. is gesteld.
    
    11. Dat Dimension Data rente verschuldigd is over de periode dat de bindend advies procedure liep, volgt niet zonder meer uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Of Dimension Data desalniettemin die rente verschuldigd is vergt dan ook een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit kort geding zich niet leent. Wel zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 28 juli 2004, een week na het verschijnen van het eindrapport van BDO. 
    
    12. De gevorderde buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 9.4.2 van de SPA worden afgewezen, nu dit artikel een mogelijkheid biedt voor Dimension Data en niet voor Polynetics c.s.. De buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg, met een maximum van 15% van de hoofdsom, derhalve voor een bedrag van € 6.422,=.
    
    
    13. Dimension Data wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1. Veroordeelt Dimension Data tot betaling van € 2 miljoen aan Polynetics c.s., vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 6.422,= aan buitengerechtelijke kosten, onmiddellijk nadat Polynetics c.s. voor datzelfde bedrag een bankgarantie zal hebben gesteld ten gunste van Dimension Data tot in de bodemprocedure een onherroepelijke en niet meer voor beroep vatbare einduitspraak is gewezen, dan wel partijen in het kader van een minnelijke regeling de lopende procedure zullen hebben beëindigd.
      2. Veroordeelt Dimension Data in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Polynetics c.s. begroot op:
      -	€ 70,40 aan explootkosten,
      -	€ 4.535,= aan vastrecht en
      -	€ 816,= aan salaris procureur.
      3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 11 november 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: