ECLI:NL:CBB:2012:BV7299, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-02-2012, AWB 09/509
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Subsidiabele kosten - exclusief gebruiksrecht in dit geval geen extra investeringskosten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het Besluit - doorslaggevend is of in materiële zin bij de subsidieverlening voor een belanghebbende sprake is van 
        staatssteun - volledig heroverweging bezwaarprocedure.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 09/509				10 februari 2012
      27334 Kaderwet EZ-subsidies 
                  Besluit EOS: demo en transitie-experimenten
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Solanic B.V., te Foxhol, appellante,
      gemachtigde: mr. M.R. Broekema, werkzaam bij PNO Consultants B.V.,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
      gemachtigden: mr. drs. R.F. Jassies en mr. R. Middel-Breddels, werkzaam bij Agentschap NL (voorheen SenterNovem).
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij uitspraak van 19 december 2008 (AWB 08/241, &lt;www.rechtspraak.nl&gt;, LJN: BG8937) heeft het College beslist op een eerder beroep van appellante. Bij die uitspraak is het beroep van appellante tegen een besluit van verweerder van 21 februari 2008 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen om opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van die uitspraak. 
      Verweerder heeft bij besluit van 24 februari 2009 opnieuw de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. 
      Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 6 april 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld. 
      Bij brief van 26 mei 2009 heeft verweerder een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
      Op 18 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Artikel 4, eerste lid, eerste volzin van het Besluit EOS: demo en transitie-experimenten (hierna: Besluit), ten tijde van belang, luidde:
    
    
    
      "Artikel 4
      1. Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen de rechtstreeks aan de uitvoering van het project toe te rekenen, na de indiening van de aanvraag door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de energiebesparing, de afvang en permanente opslag van CO2-emissies of ingebruikneming van de hernieuwbare energiebron. Punt 37 van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 2001 C 37) wordt hierbij in acht genomen."
    
    
    
      2.2	Wat betreft de feiten en omstandigheden in deze zaak verwijst het College allereerst naar rubriek 1 en paragraaf 2.2 van zijn uitspraak van 19 december 2008. Het College volstaat met het volgende. 
      - Door middel van een daartoe bestemd formulier, gedateerd 8 februari 2007, heeft de rechtsvoorgangster van appellante, ProteinPlant B.V., een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van het Besluit. 
      - Bij uitspraak van 19 december 2008 heeft het College het beroep van appellante het besluit van 21 februari 2008 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen om opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van die uitspraak.
      - Bij e-mail van 3 februari 2009 heeft verweerder appellante doen toekomen een gemotiveerd voornemen om de bezwaren van appellante opnieuw ongegrond te verklaren. 
      - Op dit voornemen heeft appellanten bij e-mail van 18 februari 2009 gereageerd. 
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en  daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. 
      Appellante staat het vrij het exclusief gebruik van een licentie overeen te komen, echter dit is niet noodzakelijk voor de verwezenlijking van de energiebesparing, de afvang en permanente opslag van CO2-emissies of ingebruikneming van de hernieuwbare energiebron. Bedrijfseconomische redenen  – appellante stelt dat zonder exclusief gebruik het project bedrijfseconomisch niet haalbaar is – staan hier los van. In dit verband merkt verweerder op dat volgens de Nota van Toelichting bij het Besluit en punt 37 van de Kaderregeling met de term ‘noodzakelijk’ in artikel 4, eerste lid, van het Besluit wordt bedoeld ‘in technische zin noodzakelijk’. De exclusiviteitsrechten betreffen evenwel geen technische noodzakelijkheid. 
      Subsidieverlening voor exclusief gebruik van een technologie moet volgens verweerder worden aangemerkt als verboden marktverstorende selectieve steun aan een onderneming. 
      Subsidiëring van kosten voor een exclusief gebruiksrecht dekt aanzienlijke financiële risico’s van appellante af, waardoor deze subsidie niet nodig is om haar over de streep te trekken het project uit te voeren. 
      Verweerder stelt, onder verwijzing naar artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling EOS: demo en de bijbehorende toelichting, dat bij de beoordeling of een demonstratieproject bijdraagt aan een duurzame huishouding onder meer wordt gekeken naar het herhalingspotentieel voor het project en de kans waarin dit wordt benut en de mate waarin invulling wordt gegeven aan het demonstrerend karakter van het project. Een exclusief gebruiksrecht staat volgens verweerder in de weg aan praktische navolging binnen de aardappelverwerkende sector. 
      Indien de kosten voor een exclusief gebruiksrecht subsidiabel zouden zijn, dan zouden volgens verweerder bij de subsidievaststelling alle extra voordelen die voortvloeien uit die vergoeding gedurende de eerste vijf jaren na ingebruikname van de installatie in mindering moeten worden gebracht op de subsidiabele kosten. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
      Verweerder heeft in het nieuwe besluit op bezwaar in strijd met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de aanvraag integraal beoordeeld door de exclusivity fee afzonderlijk te toetsen aan de eisen waaraan een subsidiabel project dient te voldoen. Verweerder was immers al in het primaire besluit tot de conclusie gekomen dat het project aan alle eisen van het Besluit voldoet. Bovendien gaat verweerder hier voorbij aan de toets van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit of sprake is van technisch of economisch risico. 
      Verweerder heeft ten onrechte het standpunt ingenomen dat de kosten van het exclusief gebruiksrecht niet subsidiabel zijn, omdat de exclusivity fee de financiële risico’s van appellante dekt, zodat de subsidie niet nodig is om haar over de streep te trekken om het project uit te voeren. Dit standpunt is in strijd met het bepaalde van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d (lees: e), van het Besluit, waaruit immers volgt dat een project een technisch of economisch risico kan behelzen, dan wel een combinatie van beide.  
      Voorts volgt uit het bepaalde van artikel 4, eerste lid, van het Besluit dat moet worden getoetst of de extra investeringskosten noodzakelijk zijn om het project te realiseren, zodat het project de energiebesparing kan verwezenlijken. Verweerder heeft door te overwegen dat de licentie niet noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de energiebesparing ten onrechte de vergoeding voor het exclusief gebruiksrecht als een van het project losstaand onderdeel beschouwd. Zoals reeds in bezwaar is aangevoerd was het project zonder het exclusief gebruiksrecht nimmer gerealiseerd.   
      Het standpunt van verweerder dat door subsidieverlening voor de kosten van een exclusief gebruiksrecht op technologieoverdracht sprake zou zijn van selectieve steun aan een onderneming, die marktverstorend werkt en daarom niet toegestaan is, is rechtens onjuist. Immers, doordat de Europese Commissie heeft verklaard geen bezwaren te hebben tegen deze regeling, is subsidieverlening op grond van het Besluit per definitie geen ongeoorloofde staatssteun. 
      Een exclusief gebruiksrecht gaat de disseminatie van de resultaten van het project als omschreven in artikel 9 van de Uitvoeringsregeling niet tegen. Dit artikel schrijft volgens appellante louter voor dat het project praktische navolging kan krijgen en dat het bijdraagt aan de innovatie van de huidige stand der techniek. Anders dan verweerder suggereert, leidt een exclusief gebruiksrecht in de opvatting van appellante niet tot extra voordelen naast de reguliere opbrengsten van het project, maar is het een absolute voorwaarde voor opbrengsten uit het project. Deze opbrengsten zijn reeds in de aanvraag opgenomen zodat het niet mogelijk is om aanvullende extra opbrengsten van het exclusief gebruiksrecht in mindering te brengen.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Het College is in overweging 5.5 van zijn uitspraak van 19 december 2008 tot de conclusie gekomen dat het besluit van 21 februari 2008 voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met artikel 4, eerste lid, van het Besluit en heeft verweerder opgedragen bij het nemen van een nieuw besluit op het bezwaar in te gaan op de vraag of de noodzaak van de door appellante in haar aanvraag opgenomen kosten voor het exclusieve gebruik van de technologie is aangetoond en het hiermee gemoeide bedrag voor subsidie in aanmerking komt. 
      5.2	Niet in geschil is dat sprake is van een project als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder e, sub 1 van het Besluit. Dit is op zichzelf niet voldoende om tot het oordeel te komen dat het project subsidiabel is in de zin van het Besluit.
      Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Besluit is immers voorts vereist dat sprake is van rechtstreeks aan de uitvoering van het betreffende project toe te rekenen door de subsidieontvanger gemaakte en betaalde kosten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van energiebesparing.
      Partijen zijn het er over eens dat sprake moet zijn van extra investeringen in een project als voornoemd die omwille van energiebesparing worden gedaan.                                     
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of hiervan sprake is met de investeringen in onderhavig project, voor zover betrekking hebbende op het exclusief gebruik van een licentie voor technologieoverdracht. Het College beantwoordt die vraag ontkennend. 
      Het College stelt vast dat de beperking van de subsidiabele kosten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het Besluit blijkens de Nota van Toelichting (Stcrt. 2004, 557, p. 18) voldoet aan de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeven van het milieu. Deze kaderregeling bevat nadere criteria ter beoordeling of extra investeringskosten met het oog op milieudoeleinden zijn gemaakt. In punt 37 van de kaderregeling wordt dienaangaande gemeld: “Alleen de extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de milieudoeleinden voor steun in aanmerking”. Voor de berekening van de bedoelde extra investeringskosten wordt als uitgangspunt genomen de zogenoemde referentie-investering, dat wil zeggen de kosten voor een investering die in technisch opzicht vergelijkbaar is, maar waarmee niet hetzelfde niveau van milieubescherming kan worden bereikt. De kosten die gemaakt dienen te worden om de bescherming van het milieu op een hoger niveau brengen dan mogelijk bij een referentie-investering vormen de extra investeringskosten. Het bovenstaande, dat op grond van artikel 4, eerste lid, van het besluit voor het toepassen van die bepaling in acht dient te worden genomen, maakt naar het oordeel van het College duidelijk dat met het Besluit is beoogd om de onrendabele top van milieu-investeringen weg te nemen. 
      Ofschoon het College niet uitsluit dat de investering in het exclusief gebruiksrecht voor appellante vanuit bedrijfseconomisch oogpunt nodig is om op de economisch meest verantwoorde wijze het project uit te voeren, is niet aannemelijk gemaakt dat de daarmee gemoeide (extra) investeringskosten leiden tot grotere energiebesparing. Appellante heeft nog wel aangevoerd dat voor haar de werkelijke keuze was het realiseren van het project met een exclusief gebruiksrecht of het afzien van het project, maar dit kan er niet toe leiden dat voor de toepassing van het Besluit de exclusivity fee moet worden gezien als noodzakelijk voor de verwezenlijking van de energiebesparing. Uit oogpunt van milieubescherming heeft een investering in een exclusief gebruiksrecht op zichzelf geen enkele waarde en kan derhalve ook niet in een reële vergelijking worden betrokken. Naar het oordeel van het College heeft verweerder niet ten onrechte geconcludeerd dat de investeringen in voornoemd exclusief gebruiksrecht van bedrijfseconomische en financiële aard zijn en niet kunnen worden beschouwd als extra investeringen omwille van energiebesparing. Gelet hierop heeft verweerder op goede gronden geoordeeld dat geen sprake is van extra investeringskosten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het Besluit.
      Het standpunt van appellante dat nu de Europese Commissie heeft verklaard geen bezwaren te hebben tegen het Besluit, subsidieverlening op grond van dit Besluit per definitie geen ongeoorloofde staatssteun oplevert, miskent dat daarvoor niet de wettelijke grondslag van de subsidieverlening doorslaggevend is, maar of in materiële zin bij de subsidieverlening voor een belanghebbende sprake is van staatssteun.
      Hetgeen door appellante overigens naar voren is gebracht leidt evenmin tot het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder de gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag van appellante heeft gehandhaafd op dezelfde gronden als het besluit in primo, namelijk het niet onder de gegeven definitie van subsidiabele kosten in artikel 4 van het Besluit vallen van de exclusivity fee. Appellante heeft aangevoerd dat verweerder de aanvraag ten onrechte integraal heeft beoordeeld door de kosten voor het exclusief gebruiksrecht afzonderlijk te toetsen aan de eisen waaraan een subsidiabel project dient te voldoen en dat sprake is van inconsistente besluitvorming. Volgens appellante dient haar bezwaar de grondslag van de herbeoordeling te zijn. Het College merkt hierover op dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Awb blijkt dat de bezwaarprocedure is bedoeld voor een volledige heroverweging die niet gebonden is aan argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. Zoals reeds hiervoor is overwogen ziet het College geen plaats voor het oordeel dat de exclusivity fee kan worden aangemerkt als extra investeringskosten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de energiebesparing. Het betoog van appellante faalt.  
      5.3	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is. 
      5.4	Er bestaan geen termen voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. G.P. Kleijn en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2012.
    
    w.g. E.R. Eggeraat			w.g. S.D.M. Michael