ECLI:NL:RBARN:2012:BW1398, Rechtbank Arnhem, 28-03-2012, 210369
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN: BU 9785.
        Overeenkomst van opdrachten. Database gebruik hosting.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 210369 / HA ZA 11-9
    
    Vonnis van 28 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CTA CONSULTING B.V.,
      gevestigd te Lochem,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.E. Elzinga te Nijmegen (voorheen mr. Relouw te Nijmegen),
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SOUND SIGHT MUSIC B.V.,
      gevestigd te Druten,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. N.Y. Wong te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna CTA en Sound Sight genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 december 2011;
      -	de akte van CTA, met producties;
      -	de antwoordakte van Sound Sight, met producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
    
    
    
      2.1.	In het tussenvonnis van 7 december 2011 (hierna: het tussenvonnis) is beslist dat toewijsbaar is:
      -	ter zake van de eenmalige items, een bedrag van € 9.520,- minus de besparingen van CTA, 
      -	ter zake van het databasegebruik inclusief ‘hosting’ (het abonnement) na oplevering van de website, de gederfde winst.
      Tevens is beslist dat de gederfde winst zal worden berekend door eerst vast te stellen welke vergoeding redelijk is voor het door CTA aangeboden abonnement (waarbij de hoogte van de geoffreerde vergoeding voor de eenmalige items betrokken dient te worden), en deze vergoeding vervolgens te verminderen met de besparingen vanwege het feit dat CTA deze ‘support’ vanwege de voortijdige beëindiging van de overeenkomst niet meer heeft hoeven verlenen. Partijen hebben van de gelegenheid gebruikt gemaakt zich uit te laten over de nog vast te stellen bedragen.
    
    
    
      2.2.	CTA heeft bij akte na tussenvonnis gesteld dat voor de eenmalige items een bedrag van € 6.842,50 dient te worden toegewezen en voor het abonnement € 12.831,87. De totaal toe te wijzen hoofdsom zou in haar visie derhalve € 19.674,37 bedragen. 
      Sound Sight heeft bij akte na tussenvonnis gesteld dat voor de eenmalige items een bedrag van € 1.637,50 kan worden toegewezen en voor het abonnement € 544,32. De toe te wijzen hoofdsom zou in haar visie derhalve € 2.181,82 bedragen. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat aan CTA kan worden toegewezen een bedrag van € 6.279,50. 
    
    
    2.3.	De rechtbank zal beide onderdelen van de toe te wijzen vordering bespreken.
    
    Eenmalige items
    
    
      2.4.	Het door CTA ter zake van de eenmalige items berekende bedrag van  € 6.842,50 
      (€ 5.750,- exclusief btw) is als volgt opgebouwd:
    
    
    
      Gefactureerd voor eenmalige items	€	8.000,00
      -/- 10 niet bestede uren aan ‘frontoffice software’		   500,00
      -/- ‘third party software’ die niet is ingekocht 		   750,00
      -/- 20 niet bestede uren aan opstellen overeenkomsten	1.000,00
      Besparingen op eenmalige items						2.250,00-/-
      Vordering ter zake eenmalige items (excl. btw)	€	5.750,00
    
    
    2.5.	Sound Sight stelt dat de besparingen van CTA geen € 2.250,00 maar € 7.862,50 belopen. Allereerst stelt zij dat de besparingen die ook door CTA zijn genoemd € 3.250,00 belopen. Naast het bedrag van € 750,-- voor ‘third party software’, gaat Sound Sight uit van 50 uren bespaarde tijd ad € 50,- per uur, terwijl CTA uitgaat van 30 uren bespaarde tijd. Het verschil van 20 uren lijkt te herleiden te zijn tot de in de offerte opgenomen 20 uren voor website design. Deze kosten kunnen echter niet als besparingen worden aangemerkt nu deze werkzaamheden door een derde zijn verricht en ook niet aan Sound Sight zijn gefactureerd. Voor zover het verschil van 20 uren is te herleiden tot de reeds door CTA gefactureerde en door Sound Sight betaalde uren voor het opstellen van de functionele specificaties, is dit niet te volgen aangezien hiervoor slechts 10 uur is gefactureerd. Bovendien betreft dit onderdeel geen besparing aan de zijde van CTA tengevolge van het voortijdig beëindigen van de opdracht door Sound Sight.
    
    2.6.	Voorts gaat Sound Sight uit van een extra besparing van € 875,-- vanwege in de offerte opgenomen maar niet door CTA uitgevoerde ‘included items’, waaronder ‘financial software’, ‘payment software’ en ‘technical documentation’. Gelet op het op arbeid betrekking hebbende deel van de offerte, dienen voor deze ‘included items’ 17,5 uren te worden gerekend en voor ‘backoffice software’ eveneens 17,5 uren. In deze redenering wordt Sound Sight niet gevolgd. Weliswaar staat achter het onderdeel ‘backoffice software’, anders dan bij de andere eenmalige items, geen aantal uren vermeld maar uitgaande van het door CTA gehanteerde uurtarief van € 50,--  en het voor dit onderdeel geoffreerde bedrag van € 1.750,-- moet ervan worden uitgegaan dat het door CTA geschatte aantal uren voor deze werkzaamheden 35 en geen 17,5 is geweest. Anders dan Sound Sight betoogt, kan op basis van de offerte dan ook niet worden geconcludeerd dat met het leveren van de ‘included items’ (extra) uren van de zijde van CTA gemoeid zouden zijn geweest. Bovendien is in de gegeven situatie niet ondenkbeeldig dat CTA deze software en documentatie in het verleden reeds heeft ontwikkeld, dat deze ook voor andere klanten bruikbaar is en dat zij daarvoor geen extra kosten in rekening brengt bij haar klanten. Er bestaat dan ook geen aanleiding een bedrag van € 875,- in mindering te brengen in verband met niet geleverde ‘included items’.
    
    2.7.	Tenslotte heeft Sound Sight nog besparingen van in totaal € 3.737,50 voorgesteld, ervan uitgaande dat CTA in gebreke zou zijn gebleven met de (deugdelijke) uitvoering van de geoffreerde werkzaamheden. In r.o. 4.11 - 4.16 van het tussenvonnis is reeds uiteengezet dat de betalingsverplichting voor de overeengekomen items in stand is gebleven nu de overeenkomst niet is ontbonden dan wel zal worden ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming van de zijde van CTA. Hetzelfde resultaat, te weten het ongedaan maken van de betalingsverplichting van Sound Sight, kan niet worden bereikt door de verschillende items thans als besparingen ten gevolge van het voortijdig eindigen van de opdracht op te voeren.
    
    2.8.	De slotsom van het voorgaande is dat er geen aanleiding bestaat om af te wijken van de door CTA gespecificeerde besparingen van € 2.250,- . Ter zake van de eenmalige items ligt derhalve voor toewijzing gereed een bedrag van € 5.750,- exclusief btw, zijnde een bedrag van € 6.842,50 inclusief btw. 
    
    Gederfde winst ter zake van abonnement
    
    2.9.	CTA heeft gesteld dat de maandelijkse vergoeding van € 340,- (exclusief hosting van € 25,- per maand) voor drie gebruikers inherent is aan haar verdienmodel en bovendien alleszins redelijk is in vergelijking tot andere dienstverleners. Haar verdienmodel is gericht op de lange termijn en zij maakt uitsluitend winst op het driejarige abonnement dat gekoppeld is aan het leveren van de website met databank. Op de onderdelen uit de itemlijst maakt zij geen winst en in veel gevallen zelfs verlies. Vergeleken met andere dienstverleners die soortgelijke diensten leveren behoort CTA met een tarief van € 340,-  per maand tot de middenmoot. Er is een groot verschil in tarieven, die variëren van ongeveer € 40,- tot € 600,- per maand. Die verschillen vloeien met name voort uit de uiteenlopende verdienmodellen van de betreffende dienstverleners, aldus CTA.  
    
    
      2.10.	De maandelijkse besparingen inzake het databaseabonnement voor drie gebruikers zien volgens CTA op de volgende elementen:
      - niet uitgevoerde hosting				€ 25,00
      - besparing op support (uitgaande van één helpdeskmedewerker
      die € 50.000,- per jaar kost en gemiddeld 450 gebruikers)		27,75
      - besparing op licentiekosten Windows server			11,55
      - besparing op telefoonkosten				 1,17
      Totaal aan maandelijkse besparingen op abonnement		€ 65,47
    
    
    2.11.	Sound Sight betwist dat alle winst van CTA zou zitten in de maandelijkse vergoeding voor het abonnement en stelt dat € 84,00 per maand een redelijke vergoeding is voor support en hosting. Volgens Sound Sight is het abonnement niet bedoeld als databaseabonnement maar is het bedoeld voor ‘support’. Het bedrag van € 84,- is het gemiddelde van de tarieven die vier andere dienstverleners rekenen voor support en hosting in combinatie met een website. Dit bedrag heeft Sound Sight vermenigvuldigd met 36 (maanden) en om de gederfde winst te berekenen heeft zij van dit resultaat 18% genomen, welk percentage zij kennelijk als een redelijke winstmarge aanmerkt. Die winstmarge ontleent zij aan een verklaring van Danda, de partij die uiteindelijk de website aan Sound Sight heeft geleverd. Op deze wijze komt Sound Sight aan een bedrag van € 544,- ter zake van gederfde winst op het abonnement van drie jaar. 
    
    
      2.12.	De rechtbank constateert dat de standpunten van partijen over wat een redelijke vergoeding is voor het door CTA aangeboden abonnement in verregaande mate uiteenlopen. Mede hierdoor komen zij uit op zeer uiteenlopende bedragen aan gederfde winst. CTA stelt kort samengevat dat zij geen winst maakt op de eenmalige items en teneinde per saldo een redelijke winst te kunnen genereren voor het abonnement een relatief hoge vergoeding vraagt, althans een vergoeding die hoger ligt dan bij dienstverleners die uitgaan van een ander verdienmodel. Deze stelling lijkt te worden bevestigd door de door Sound Sight overgelegde prijsopgaven van drie andere dienstverleners voor het hele project zonder verplicht abonnement. Deze prijsopgaven liggen immers alle drie hoger dan de door CTA geoffreerde € 9.500,-. Websols offreert € 14.008,-, Danda € 15.740,- en Van der West 
      € 13.620,-. Op basis hiervan lijkt het niet onredelijk dat CTA voor het abonnement een hogere maandelijkse vergoeding vraagt dan de genoemde drie dienstverleners, aangezien zij anders per saldo niet aan hetzelfde in de branche gebruikelijke loon voor dezelfde werkzaamheden kan komen. Of het door CTA gehanteerde tarief echter, haar verdienmodel in aanmerking nemende, als redelijk kan worden aangemerkt en of haar tarief zich inderdaad ‘in de middenmoot’ zou bevinden, zoals CTA stelt, kan op basis van de door CTA verschafte informatie niet worden vastgesteld. 
    
    
    2.13.	CTA heeft geen aanknopingspunten geboden om te berekenen wat in verhouding tot het geoffreerde bedrag voor de eenmalige items een redelijke maandelijkse vergoeding voor het abonnement zou kunnen zij. Zij heeft slechts gesteld dat de tarieven variëren tussen de € 40,- en € 600,- per maand en heeft – anders dan Sound Sight – geen bewijs aangedragen van de tarieven die voor de verschillende componenten door concurrerende dienstverleners worden gehanteerd. Sound Sight heeft wel bewijs aangedragen van tarieven die door vier andere dienstverleners worden gehanteerd voor support en hosting, maar zoals overwogen, kunnen deze tarieven niet los worden gezien van het door die dienstverleners gehanteerde verdienmodel en derhalve van de tarieven die zij voor de eenmalige items berekenen. In hetgeen Sound Sight subsidiair heeft aangedragen kunnen aanknopingspunten worden gevonden voor een vergelijking van de totale vergoeding die CTA heeft geoffreerd met de vergoedingen die drie andere dienstverleners hebben geoffreerd, om zodoende tot een oordeel te kunnen komen over wat als een redelijke vergoeding voor het door CTA aangeboden abonnement heeft te gelden. 
    
    
      Dienstverlener	Eenmalige items	Vergoeding per mnd	Vergoeding in 3 jaar	Totaal (in €)
      CTA	9.500,00	365,00	13.140,00	22.640,00 Websols	14.008,00	97,25	3.501,00	17.509,00
      Danda	15.740,00	90,00	2.160,00	13.580,00
      Vanderwest Interact.	13.620,00	80,00	2.880,00	16.500,00
    
    
    
      2.14.	Anders dan Sound Sight, vergelijkt de rechtbank het bedrag van € 22.640,- niet met het gemiddelde van de aanbiedingen van Websols, Danda en Vanderwest voor de eenmalige items. Het moge zo zijn dat deze aanbieders uitgaan van een verdienmodel dat gebaseerd is op een totale projectsom zonder verplicht abonnement, maar zoals in het tussenvonnis is overwogen omvat de overeenkomst die Sound Sight met CTA is aangegaan een abonnement voor drie jaar. Een redelijke vergelijking noopt dan ook tot het optellen van de door deze aanbieders gehanteerde tarieven voor support en hosting bij de totale projectsom. Aldus kan worden geconcludeerd dat het gemiddelde van de totale vergoeding van de drie andere dienstverleners € 17.663,- bedraagt. Indien hierop in mindering wordt gebracht de door CTA geoffreerde vergoeding van € 9.500,- voor de eenmalige items, resteert een bedrag van € 8.163,- voor een abonnement van drie jaar. Nu CTA geen andere aanknopingspunten heeft aangereikt terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid is geweest, moet het ervoor worden gehouden dat dit bedrag van € 8.163,- als een redelijke vergoeding voor het door CTA aangeboden abonnement kan worden aangemerkt. Van dit bedrag dienen de besparingen van CTA te worden afgetrokken die het gevolg zijn van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Zoals hiervoor is aangegeven, heeft CTA onderbouwd gesteld dat haar besparingen maandelijks € 65,47 bedragen, wat over een periode van drie jaar resulteert in een totale besparing ter zake van het abonnement van € 2.356,92. De stelling van Sound Sight dat deze besparingen onaannemelijk zijn en dat CTA hiervoor geen representatief bewijs heeft geleverd is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Ter staving van de besparingen op licentiekosten en telefoonkosten heeft CTA facturen overgelegd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om van een ander bedrag aan besparingen uit te gaan. Zij komt volgens deze berekening op een bedrag aan gederfde winst ter zake van het abonnement van € 5.806,08 (€ 8.163,00 -/- 
      € 2.356,92) exclusief btw en € 6.909,22 inclusief btw. 
    
    
    
      2.15.	Op basis van het voorgaande is toewijsbaar:
      -	ter zake van de eenmalige items		  6.842,50 
      -	ter zake van het abonnement			  6.909,22
      Totaal hoofdsom				13.751,72
    
    
    2.16.	CTA heeft tevens betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW gevorderd over de hoofdsom, te berekenen vanaf de vervaldata van de facturen, althans vanaf de datum van dagvaarding. Hiertegen heeft Sound Sight geen verweer gevoerd. Van de toewijsbare eenmalige items heeft CTA op 22 juni 2009 € 5.652,50 gefactureerd. In deze factuur was ten onrechte een bedrag van € 595,- (inclusief btw) begrepen, dat CTA reeds eerder had gefactureerd en door Sound Sight was betaald. Het verschil van € 5.057,50 is op de vervaldatum van de factuur echter opeisbaar geworden zodat de wettelijke handelsrente over dit bedrag toewijsbaar is vanaf 7 juli 2009. Over het restant van de hoofdsom (€ 8.694,22), dat uit schadevergoeding bestaat, is slechts de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar met als ingangsdatum de datum van dagvaarding, zijnde 21 december 2010. 
    
    2.17.	CTA heeft tenslotte betaling van een bedrag van € 1.158,00 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. CTA heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten van een enkele aanmaning, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten wordt derhalve afgewezen.
    
    2.18.	Sound Sight zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CTA worden begroot op totaal € 2.702,39, bestaande uit dagvaardingskosten ad € 73,89, griffierecht ad € 1.181,00 en € 1.447,50 (2,5 punten × tarief € 579,00).
    
    In reconventie
     
    2.19.	Conform beslist in het tussenvonnis, zullen de vorderingen worden afgewezen. Sound Sight zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CTA worden begroot op € 579,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 579,00) aan salaris advocaat.
     
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie:
    
    
      3.1.	veroordeelt Sound Sight om aan CTA te betalen een bedrag van € 13.751,72 (dertienduizendzevenhonderdéénenvijftig euro en tweeënzeventig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 5.057,50 vanaf 7 juli 2009 tot de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 8.694,22 vanaf 
      21 december 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    3.2.	veroordeelt Sound Sight in de proceskosten, aan de zijde van CTA tot op heden begroot op € 2.702,39,
    
    3.3.	veroordeelt Sound Sight in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Sound Sight niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    3.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie:
    
    3.6.	wijst de vorderingen af,
    
    3.7.	veroordeelt Sound Sight in de proceskosten, aan de zijde van CTA tot op heden begroot op € 579,00,
    
    3.8.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012.