ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9899, Rechtbank 's-Gravenhage, 25-06-2012, 418456 / KG ZA 12-456
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Onduidelijkheid in Nota van Inlichtingen (over eventuele loting) leidt tot gebod staking aanbesteding en bevel tot heraanbesteding, voor zover gewenst.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 418456 / KG ZA 12-456 
    
    Vonnis in kort geding van 26 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          AANNEMERSBEDRIJF WALLAARD NOORDELOOS B.V.,
          gevestigd te Noordeloos,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          AANNEMERS- EN WEGENBOUWBEDRIJF VERSLUYS & ZN. B.V.,
          gevestigd te Bodegraven,	
      eiseressen,
      advocaat mr. S. Schuurman te Tiel,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE PROVINCIE ZUID-HOLLAND,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Rozema te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Wallaard cs' en 'de Provincie'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 juni 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. In november 2011 is de Provincie - mede namens een aantal gemeenten - een Europese, niet-openbare, aanbestedingsprocedure met voorafgaande selectie gestart betreffende het ontwerpen en aanleggen van fietspaden. De aanbesteding is onderverdeeld in twee percelen (F401 en F212.03). Op de aanbesteding zijn van toepassing het Aanbestedingsreglement Werken 2005 en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten.
    
    1.2. De Inschrijvingsleidraad vermeldt, voor zover hier van belang:
    
    "1.1.	Inleiding
    
    (...)
    
    De procedure, waarmee de Provincie de gunning beoogt van twee afzonderlijke (basis)opdrachten aan twee afzonderlijke gegadigden, bestaat uit een selectiefase, een inschrijvingsfase en een gunningsfase. De selectiefase is inmiddels afgerond en de uitnodiging van geselecteerde gegadigden heeft plaatsgevonden.
    
    (...)
    
    2.5. Gunning
    
    Als gunningscriterium wordt, zoals opgenomen in de aankondiging, de 'Economisch Meest Voordelige Inschrijving' (EMVI) gehanteerd. Een nadere beschrijving van het gunningcriterium is opgenomen in hoofdstuk 4 van deze leidraad.
    
    (...)
    
    4.5. Bepalen EMVI
    
    Nadat de beoordelingen van de ingeleverde plannen van aanpak zijn voltooid en de waarderingen zijn toegekend aan de plannen, zullen de enveloppen met de inschrijfbiljetten worden geopend. Daarna wordt de verhouding "best value for money" berekend met de navolgende formule:
    
    Verhouding Best Value For Money = (Totaal score Kwaliteit / Inschrijfsom) X 1000
    
    De uitkomst wordt afgerond op 4 cijfers achter de komma. De inschrijving met de hoogste score wordt als EMVI aangemerkt. Bij een gelijke uitkomst van de EMVI tussen twee (2) of meer Inschrijvers, wordt de winnaar door middel van loting bepaald. De loting mag bijgewoond worden door de inschrijvers die voor loting in aanmerking komen.
    
    Indien een inschrijver op beide percelen de EMVI behaald, wordt door middel van loting bepaald welk perceel in opdracht wordt gegeven."
    
    1.3.  	De Nota's van Inlichtingen d.d. 8 februari 2012, betreffende elk perceel afzonderlijk, vermelden onder andere:
    
    
      "
      
        
          Nota's inlichtingen 8-2-2012
          
            
          
        
      
    
    
    (...)
    
    
      
        
          Nota's inlichtingen 8-2-2012
          
            
          
        
      
      "
    
    
    1.4. Wallaard cs hebben - als combinatie - ingeschreven op beide percelen.
    
    1.5. In het kader van de aanbesteding van perceel 1 heeft de Provincie op 19 april 2012 onder meer het volgende bericht aan Wallaard cs:
    
    "Uw inschrijving waaronder het Plan van Aanpak is volgens de inschrijvingsleidraad hoofdstuk 4 beoordeeld. Op 9 maart 2012 hebben wij tijdens de openbare zitting de behaalde kwalitatieve scores gepresenteerd en de prijsgebonden enveloppen geopend. Vervolgens zijn de inschrijfsommen voorgelezen. Doordat KWS Infra B.V. voor beide percelen de hoogste EMVI-score heeft behaald, heeft (overeenkomstig volgens § 4.5 van de leidraad) een loting plaatsgevonden om te bepalen voor welk perceel KWS Infra B.V. in aanmerking zou komen. KWS Infra B.V. lootte perceel 1 (F401). Een overzicht van de behaalde kwaliteitsscore, een toelichting op de behaalde kwaliteitsscore en een proces-verbaal van loting zijn als bijlage hierbij toegevoegd.
    
    Wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan Kws Infra B.V. uit Vianen, aangezien deze partij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en ook voor het overige heeft voldaan aan de eisen gesteld in het aanbestedingsreglement, de aankondiging, de contractdocumenten en de nota('s) van inlichtingen."
    
    1.6. Uit de - als bijlage bij voormelde brief - gevoegde uitslag betreffende perceel 1 blijkt het navolgende:
    
    
      
        Uitslag perceel 1
        
          
        
      
    
    
    1.7. In het kader van de aanbesteding van perceel 2 heeft de Provincie op 19 april 2012 onder meer het volgende bericht aan Wallaard cs:
    
    "Uw inschrijving waaronder het Plan van Aanpak is volgens de inschrijvingsleidraad hoofdstuk 4 beoordeeld. Op 9 maart 2012 hebben wij tijdens de openbare zitting de behaalde kwalitatieve scores gepresenteerd en de prijsgebonden enveloppen geopend. Vervolgens zijn de inschrijfsommen voorgelezen. Doordat KWS Infra B.V. voor beide percelen de hoogste EMVI-score heeft behaald, heeft (overeenkomstig volgens § 4.5 van de leidraad) een loting plaatsgevonden om te bepalen voor welk perceel KWS Infra B.V. in aanmerking zou komen. KWS Infra B.V. lootte perceel 1 (F401), waardoor op volgend Heijmans Wegen B.V. de hoogste EMVI-score heeft behaald en voor opdracht in aanmerking komt. Een overzicht van de behaalde kwaliteitsscore, een toelichting op de behaalde kwaliteitsscore en een proces-verbaal van loting zijn als bijlage hierbij toegevoegd.
    
    Wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan Wegenbouwmaatschappij J. Heijmans BV. uit Assendelft, aangezien deze partij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en ook voor het overige heeft voldaan aan de eisen gesteld in het aanbestedingsreglement, de aankondiging, het bestek en de nota('s) van inlichtingen."
    
    1.8. Uit de - als bijlage bij voormelde brief - gevoegde uitslag betreffende perceel 2 blijkt het navolgende:
    
    
      
        Uitslag perceel 2
        
          
        
      
    
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. Wallaard cs vorderen, zakelijk weergegeven:
      primair:
      - de Provincie te verbieden perceel 1 te gunnen aan een ander dan aan Wallaard cs;
      subsidiair:
      - de Provincie te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en (desgewenst) over te gaan tot heraanbesteding;
      meer subsidiair:
      - een redelijke maatregel te nemen die recht doet aan de belangen van Wallaard cs;
      een en ander met veroordeling van de Provincie in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
    
    
    
      2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voeren Wallaard cs daartoe - samengevat - het volgende aan.
      KWS Infra B.V. (hierna 'KWS') bleek op beide percelen de economisch meest voordelige inschrijving te hebben ingediend. Vervolgens is de Provincie overgegaan tot  de loting zoals aangegeven in (de laatste alinea) van paragraaf 4.5 van de Inschrijvingsleidraad. Dat stond haar echter niet meer vrij, omdat zij in de Nota's van Inlichtingen - door middel van de antwoorden op de vragen 39 en 50 - had aangegeven dat het meest gunstige voor haar zou tellen indien beide percelen zouden worden gewonnen door dezelfde partij. Daarmee wijzigde de Provincie de beoordelings- c.q. gunningssystematiek in die zin, dat in bedoelde situatie niet meer zou worden geloot, maar de Provincie op een transparante wijze zou beoordelen wat voor haar - in objectieve zin - de meest gunstige uitkomst is, waarbij in ieder geval één perceel aan die winnaar wordt gegund. Bij die gang van zaken moet perceel 1 worden gegund aan Wallaard cs en perceel 2 aan KWS. Hun totale score komt dan immers uit op 0,8320 (0,3444 + 0,4876), terwijl de totale score van KWS en Wegenbouwmaatschappij H. Heijmans B.V. bij de door de Provincie voorgenomen gunning uitkomt op 0,7402 (0,4132 + 0,3270). 
    
    
    2.3. De Provincie heeft de vorderingen van Wallaard cs gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of de Provincie - nadat KWS op beide percelen als economisch meest voordelige inschrijver uit de bus was gekomen - ertoe mocht overgaan om door middel van loting te bepalen welk van de twee percelen aan KWS zou worden gegund, zoals aangeven in de laatste alinea van paragraaf 4.5 van de Inschrijvingsleidraad.
    
    3.2. Vooropgesteld wordt dat het een aanbestedende dienst - in beginsel - vrij staat om in een Nota van Inlichtingen bindende wijzigingen van het bestek (in casu: de Inschrijvingsleidraad) op te nemen. Dit uitgangspunt staat op zichzelf ook niet ter discussie tussen partijen. Wel in geschil is of het antwoord op vraag 39 in de Nota's van Inlichtingen, voor zover daarin wordt aangegeven "Meest gunstige voor de Provincie telt" een wijzing van de Inschrijvingsleidraad inhoudt, in die zin dat van de in de daarin in paragraaf 4.5 (laatste alinea) aangegeven loting wordt afgezien en dat zal worden gehandeld zoals Wallaard cs stellen (zie r.o. 2.2).
    
    3.3. Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting is de strekking van de zin "Meest gunstige voor de Provincie telt" in het antwoord op vraag 39 in de Nota's van Inlichtingen niet duidelijk geworden. Die vraag ziet specifiek op de toewijzing van de percelen indien één en dezelfde partij op beide percelen het meest voordelig heeft ingeschreven. De Provincie kan niet - zonder meer - worden gevolgd in haar betoog dat zij daarmee slechts heeft willen aangeven dat voor haar in een dergelijke situatie een loting, zoals aangegeven in de Inschrijvingsleidraad, het meest gunstige is en dat het antwoord op vraag 39 (evenals het antwoord op vraag 50) uitsluitend vanuit een procedureel perspectief is gegeven. Niet kan worden aangenomen dat zulks voor alle inschrijvers duidelijk moet zijn geweest. Te minder nu het - gelet op het te hanteren gunningcriterium - veeleer voor de hand ligt om de term gunstig in verband te brengen met de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen, nu gunstig en (economisch) voordelig in die context als synoniemen kunnen worden gebruikt. Indien de Provincie door middel van of ondanks haar antwoord beoogde aan te voeren dat de voorgenomen loting zou worden gehandhaafd, had het op haar weg gelegen om dat ondubbelzinnig aan te geven. De Provincie wordt ook niet gevolgd in haar betoog dat uit de beantwoording van vraag 14 blijkt dat de in de Inschrijvingsleidraad opgenomen systematiek wordt gehandhaafd, nu dat er niet met zoveel woorden staat en het wel opgenomen antwoord de onduidelijkheid die door de beantwoording van de vragen 39 en 50 in het leven is geroepen, niet wegneemt.
    
    3.4. Het voorgaande betekent een schending van het - voor het aanbestedingsrecht  fundamentele - transparantiebeginsel, dat in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Op grond daarvan moeten alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betreffende opdracht van toepassing zijn (HvJ EG d.d. 29 april 2004, C-496/99 P).
    
    3.5. Door de beantwoording van (in ieder geval) vraag 39 heeft de Provincie immers onduidelijkheden in het leven geroepen over het al dan niet handhaven van de in geschil zijnde loting, aan welke onduidelijkheid tevens het risico van favoritisme en willekeur kleeft. Door die onduidelijkheid creëerde de Provincie immers de mogelijkheid in een later stadium voor de systematiek te kiezen die haar op dat moment het best zou passen.  Daarmee faalt ook het zogenaamde "Grossmann-verweer" van de Provincie. In de gegeven omstandigheden kan Wallaard cs niet worden verweten dat zij het antwoord op vraag 39 op de door hen geïnterpreteerde wijze hebben uitgelegd, zodat van hen niet behoefde te worden verwacht dat zij dienaangaande nog nadere vragen zouden stellen.
    
    3.6. Het vorenstaande brengt mee dat de aanbestedingsprocedure niet kan worden vervolgd op de wijze die de Provincie thans voorstaat, in die zin dat perceel 1 wordt gegund aan KWS en perceel 2 aan Wegenbouwmaatschappij J. Heijmans B.V. 
    
    3.7. Op grond van het bovenstaande kan vooralsnog evenmin worden aangenomen dat Wallaard cs het gelijk aan hun zijde hebben voor wat betreft de strekking van het antwoord van de Provincie op vraag 39. Ook daarover bestaat onvoldoende zekerheid. Daarmee is de primaire vordering van Wallaard cs niet toewijsbaar. Deze zou overigens ook niet voor toewijzing in aanmerking zijn gekomen indien het standpunt van Wallaard cs wel zou zijn gevolgd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de Provincie is namelijk niet komen vast te staan dat beide percelen gelijkwaardig zijn, zodat de door Wallaard cs gestelde totaalscores, zoals vermeld in de laatste zin van r.o. 2.2, niet voor juist kunnen worden gehouden.
    
    3.8. De subsidiaire vordering van Wallaard cs komt wel voor toewijzing in aanmerking op de wijze zoals hieronder in het dictum vermeld.
    
    
      3.9.  De Provincie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek ('BW'). De gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar aangezien in dit verband geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van dat artikel.  	
      4. De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - gebiedt de Provincie de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding, voor zover zij de opdracht nog wenst aan te besteden;
    
    
      - veroordeelt de Provincie in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Wallaard cs begroot op € 1.467,17, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 76,17 aan dagvaardingskosten, in het voorkomende geval te vermeerderen met BTW, en 
      € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
    
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2012. 
    
    jvl