ECLI:NL:OGHNAA:2004:BF7080, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 13-12-2004, 51 HLAR 19/04
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2004-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Geen sprake van "in een groep verbonden ondernemingen" of "deelnemers in een samenwerkingsverband" in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2, van het Lbvv bij de verzekeringsnemers van Narc/Nairc

51 HLAR 19/04.
      Datum uitspraak: 13 december 2004
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de Bank van de Nederlandse Antillen,
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 4 maart 2004 in het geding tussen:
    
    de Netherlands Antillean Insurance and Reinsurance Company N.V., gevestigd op Curaçao,
    
    en
    
    appellante.
    
     
    1. Procesverloop
    
    Bij beschikking van 24 december 2002 heeft appellante (hierna: de Bank) de op 16 mei 2001 aan de voormalige Netherlands Antillean Reinsurance Company N.V. (hierna: Narc) verleende vergunning tot het uitoefenen van het zogenoemde captive schadeverzekeringsbedrijf ingetrokken. 
    
    Bij beschikking van 30 juni 2003 heeft de Bank het daartegen door Narc gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 4 maart 2004 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (hierna: het Gerecht) het daartegen door de Netherlands Antillean Insurance and Reinsurance Company N.V. (hierna: Nairc) ingestelde beroep gegrond verklaard en die beschikking vernietigd.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de Bank bij brief van 15 april 2004, bij het Gerecht ingekomen op diezelfde dag, hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
    
    Bij brief van 27 mei 2004 heeft Nairc van antwoord gediend.
    
    Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 oktober 2004, waar de Bank, vertegenwoordigd door mr. L.M. Virginia, advocaat, H. Davelaar en mr. J. Sybesma, beiden werkzaam bij de Bank, en Nairc, vertegenwoordigd door mr. T. Aardenburg, advocaat, en R.A.E. Mahieu, directeur van Nairc, zijn verschenen.
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Landsverordening Toezicht Verzekeringsbedrijf (hierna: de landsverordening) berust het toezicht op de verzekeraars, zoals dit uit de landsverordening voortvloeit, bij de Bank.
      Ingevolge artikel 7 kunnen bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, categorieën van verzekeraars worden aangewezen, waarop de landsverordening geheel of gedeeltelijk niet van toepassing is. 
    
    
    
      2.1.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Landsbesluit bijzondere vergunningen verzekeringsbedrijf (hierna: het Lbvv) is de landsverordening niet van toepassing op de verzekeraars die in het bezit zijn van een door de Bank verleende bijzondere vergunning, tenzij uit het Lbvv anders blijkt.
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2, komen voor een bijzondere vergunning, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, in aanmerking verzekeraars met zetel in de Nederlandse Antillen, die risico’s verzekeren of herverzekeren die uitsluitend of in overwegende mate voortvloeien uit de bedrijfs- of beroepsuitoefening buiten de Nederlandse Antillen van hun aandeelhouders of leden, van in een groep verbonden ondernemingen of van deelnemers in een samenwerkingsverband. 
      Ingevolge artikel 22, eerste lid, onder b, kan de Bank een bijzondere vergunning intrekken, indien de verzekeraar niet meer voldoet aan de eisen die voor het verkrijgen ervan zijn gesteld.
      Ingevolge het tweede lid is het in het eerste lid bepaalde mede van toepassing, indien de vergunning is verleend op grond van onjuiste informatie, door de vergunninghoudster verstrekt. 
    
    
    2.1.2. De verzekeraars, bedoeld in voormeld artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2, van het Lbvv, worden ook wel “offshore captives” genoemd, hierna ook aan te duiden als "captives". 
    
    2.2. Bij beschikking van 24 december 2002, gehandhaafd bij de beschikking van 30 juni 2003, heeft de Bank de aan Narc verleende bijzondere vergunning ingetrokken, omdat Narc – samengevat weergegeven – in feite niet als captive optreedt. 
    
    
      2.3. Bij akte van 23 januari 2003 zijn de statuten van Narc gewijzigd. Daarbij is onder meer de naam van de vennootschap veranderd in Nairc. Het in artikel 3 van de statuten beschreven doel van de vennootschap is daarbij niet gewijzigd. Blijkens die bepaling heeft de vennootschap, voorzover thans van belang, ten doel het aangaan van verzekeringsovereenkomsten, herverzekeringsovereenkomsten en waarborgovereenkomsten, een en ander met uitzondering van levensverzekering. De te verzekeren of te herverzekeren risico’s vloeien uitsluitend of in overwegende mate voort uit de bedrijfsuitoefening buiten de Nederlandse Antillen van de aandeelhouders van de vennootschap, dan wel van ondernemingen die met de vennootschap in één groep zijn verbonden, of van deelnemers in een samenwerkingsverband, aldus de statutaire bepaling. 
      Nairc behoort tot de zogenoemde Interfisc Groep. Deze houdt zich bedrijfsmatig bezig met administratieve dienstverlening ten behoeve van ondernemers die hun onderneming buiten Nederland drijven, maar binnen Nederland werknemers in dienst hebben die veelal in Nederland wonen en daar hun werkzaamheden verrichten. Van die groep is Interfisc Holding BV in Nederland gevestigd. De holding heeft zeven dochtervennootschappen, waarvan vijf zijn gevestigd in Nederland, waaronder Interfisc Arbo BV en Interfisc BV. 
      Nairc verzekert alleen het financiële risico dat een werkgever zijn werknemer loon moet betalen, maar de werknemer ten gevolge van ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten. Ten tijde van de beschikking van 30 juni 2003 konden alleen ondernemingen die hun loonadministratie en ziekteverzuimbegeleiding door onderscheidenlijk Interfisc BV en Interfisc Arbo BV laten verzorgen, dit risico bij Nairc verzekeren. 
    
    
    2.4. De Bank betoogt dat het Gerecht, door te overwegen dat Narc/Nairc een verzekeraar is, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, sub 2, van het Lbvv, miskent dat haar verzekeringnemers geen “in een groep verbonden ondernemingen” of “deelnemers in een samenwerkingsverband” zijn. 
    
    2.4.1. Het Gerecht heeft overwogen dat, doordat de verzekeringnemers hun loonadministratie en ziektebegeleiding uitbesteden aan de Interfisc Groep, waartoe ook Narc behoorde, reeds een voldoende bepalend verband is komen te bestaan tussen de verzekeringnemers en Narc om tot die conclusie te geraken. De ziektebegeleiding van de werknemers wordt door één instantie verricht en het risico van loondoorbetaling bij ziekte wordt eveneens door één instantie gedragen, terwijl deze instanties deel uitmaken van één groep. Dit vormt volgens het Gerecht een voldoende bepalende begrenzing, zoals in het Lbvv tot uiting is gebracht met de nevenschikking van de termen “in een groep verbonden ondernemingen” of “deelnemers in een samenwerkingsverband”. 
    
    
      2.4.2. In het Lbvv is niet bepaald, wat onder “in een groep verbonden ondernemingen” en “deelnemers in een samenwerkingsverband” moet worden verstaan. Nu ten behoeve van offshore captives een uitzondering is gemaakt op de in de landsverordening opgenomen regeling van het toezicht op de verzekeraars en die regeling mede ten doel heeft de belangen van verzekeringnemers te beschermen, bestaat, anders dan Nairc betoogt, aanleiding voor een restrictieve uitleg van bovenvermelde termen.    
      Blijkens de Nota van Toelichting bij het Lbvv is beoogd onder meer de zogenoemde offshore captives in verband met hun specifieke werkterreinen aan beperkter toezicht te onderwerpen, dan de directe verzekeraars die hun diensten op de algemene verzekeringsmarkt aan het publiek aanbieden. De besluitgever heeft het gebruikelijke toezicht voor captives kennelijk niet noodzakelijk geacht, omdat hun verzekeringnemers  inzicht hebben in en invloed kunnen uitoefenen op het beleid en financiële situatie van de verzekeraar en daarmee over hun eigen belangen kunnen waken. 
    
    
    
      2.4.3. Niet is gebleken van een zodanige band tussen Narc/Nairc en haar verzekeringnemers, dat sprake is van “in een groep verbonden ondernemingen” of “deelnemers in een samenwerkingsverband”. Uit die Nota van Toelichting kan worden afgeleid dat de besluitgever met “in een groep verbonden ondernemingen” het oog heeft gehad op met elkaar in concernverband opererende ondernemingen. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeringnemers van Narc/Nairc tot een zodanig verband behoren. Zij hebben met elkaar gemeen dat de loonadministratie en ziektebegeleiding van hun werknemers worden uitgevoerd door Interfisc BV en Interfisc Arbo BV en dat zij het risico van loondoorbetaling bij ziekte bij Narc/Nairc hebben ondergebracht. Zij maken daarmee geen deel uit van een groep, waartoe ook Narc/Nairc behoort. 
      Uit de Nota van Toelichting kan verder worden afgeleid dat met de term “deelnemers in een samenwerkingsverband” bedoeld is georganiseerde beroeps- of bedrijfsgenoten aan te duiden die gezamenlijk een onderneming exploiteren, waarin het verzekeringsbedrijf wordt uitgeoefend, dan wel daarmee een andere bijzondere band hebben. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeringnemers van Narc/Nairc eenzelfde bedrijf of beroep uitoefenen of dat zij georganiseerd samenwerken. Van een bijzondere band in die zin dat zij inzicht hebben in of invloed kunnen uitoefenen op de activiteiten en de financiële positie van Narc/Nairc of de Interfisc Groep, is evenmin sprake. 
      Uit het vorenstaande volgt dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat de verzekeringnemers van Narc/Nairc “in een groep verbonden ondernemingen” of “deelnemers in een samenwerkingsverband” in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2, van het Lbvv zijn. De beroepsgrond slaagt.
    
    
    2.5. De Bank heeft verder aangevoerd dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat de Bank ten onrechte niet bij de beschikking op het bezwaarschrift heeft betrokken dat de begrenzing van de kring van verzekeringnemers ten opzichte van Nairc door de statutenwijziging een vaster omlijnde dimensie heeft gekregen.        
    
    2.5.1. Bij de bedoelde statutenwijziging is behalve de naam, slechts de verdeling van het maatschappelijk kapitaal gewijzigd. De wijziging heeft geen verandering gebracht in de verhouding tussen Nairc en haar verzekeringnemers. Weliswaar zijn inmiddels certificaten van aandelen aan de verzekeringnemers uitgegeven, doch dit is gebeurd na de beschikking van 30 juni 2003 en kan reeds daarom niet tot de conclusie leiden dat de Bank die omstandigheid ten onrechte niet bij het geven van die beschikking heeft betrokken. Ook deze beroepsgrond slaagt. 
    
    2.6. De conclusie is dat het hoger beroep gegrond is en de uitspraak van het Gerecht moet worden vernietigd. 
    
    2.7. Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, beoordeelt het Hof thans het door Nairc bij het Gerecht tegen de beschikking van 30 juni 2003 ingestelde beroep aan de hand van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voorzover die geen betrekking hebben op hetgeen hiervoor heeft geleid tot gegrondbevinding van het hoger beroep. 
    
    2.8. Nairc heeft aangevoerd dat de Bank niet heeft aangetoond dat de door Narc bij de vergunningaanvraag verstrekte informatie onjuist was, zodat dit niet aan de intrekking ten grondslag mocht worden gelegd. De Bank heeft volgens Nairc verder onzorgvuldig gehandeld door de vergunning in te trekken, zonder haar eerst in de gelegenheid te stellen de structuur van de vennootschap aan te passen. Ten slotte heeft de Bank bij afweging van de betrokken belangen ten onrechte meer gewicht toegekend aan dat gediend met meer toezicht, dan aan het belang van Nairc en haar verzekeringnemers, aldus Nairc.
    
    
      2.8.1. Blijkens de beschikking van 30 juni 2003 is de voornaamste reden voor intrekking van de bijzondere vergunning dat Narc, afgaande op haar statutaire doelstelling, als captive is aangemerkt en als zodanig ook een vergunning heeft verkregen, maar in feite niet als captive handelt. Uit de stukken die in dit geding zijn overgelegd en die dateren van vóór de vergunningverlening, waaronder de statuten van Narc, heeft de Bank aanvankelijk mogen afleiden dat Narc voornemens was als captive in de zin van het Lbvv op te treden. Toen haar bleek dat zij in feite niet als zodanig optreedt, kon en mocht zij de vergunning krachtens artikel 22 van het Lbvv intrekken. 
      Uit de stukken blijkt dat in elk geval in oktober en november 2002 overleg tussen Narc en de Bank heeft plaatsgehad over de werkwijze van Narc in verband met de haar verleende bijzondere vergunning. Narc is tevens op 5 juni 2003 gehoord naar aanleiding van haar bezwaarschrift. Zij is aldus in de gelegenheid geweest haar zienswijze naar voren te brengen. Haar betoog dat de Bank haar uit een oogpunt van zorgvuldigheid in de gelegenheid had moeten stellen de structuur van de vennootschap aan te passen, alvorens tot intrekking van de vergunning over te gaan, vindt geen steun in het recht. 
      Blijkens de stukken heeft de Bank de vergunning ingetrokken met het oog op de bescherming van de belangen van verzekerden en andere gerechtigden op verzekeringsuitkeringen en in het belang van de integriteit van het financiële stelsel. Er is geen grond voor het oordeel dat zij daartoe bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten.  
      Het bij het Gerecht ingestelde beroep tegen de beschikking van 30 juni 2003 is, gelet hierop, ongegrond.  
    
    
    2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
     
    
    3. Beslissing
    
    Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I. verklaart het hoger beroep gegrond;
      II. vernietigt de uitspraak van het Gerecht van 4 maart 2004 in zaak Lar 2003/74;
      III. verklaart het bij het Gerecht in die zaak ingestelde beroep tegen de beschikking van de Bank van de Nederlandse Antillen van 30 juni 2003, kenmerk JS/rcr/2003-08591, ongegrond;
      IV. verstaat dat de griffier aan de Bank het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van Naf. 300,00 (zegge: driehonderd gulden), terugbetaalt.  
    
     
    
    Aldus vastgesteld door mr. W.P.M. ter Berg, Voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.
    
    
    
      w.g. Ter Berg, Voorzitter
      w.g. Visser, griffier
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 13 december 2004.
    
    Verzonden: 
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de griffier,
      voor deze,