ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7588, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2009, HD 103.005.001
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is er een medische fout gemaakt bij de afweging of operatief ingrijpen door middel van een "geinstrumenteerde spondylodese" kan plaatsvinden? Het beschadigen van een zenuwwortel bij deze operatie is een complicatie en geen medische fout.

Uitspraak
    
    
      typ. SH 
      zaaknr. HD 103.005.001
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 12 mei 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      echtgenote van [PERSOON 1],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      15 november 2006,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      STICHTING ZIEKENZORG WESTELIJKE MIJNSTREEK,
      gevestigd te Sittard,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. J.J.W Remme,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 1 maart 2006 en 16 augustus 2006 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - het ziekenhuis - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 98805/HA ZA 05-103) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van vier producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar - in hoger beroep in gewijzigde bewoordingen vervatte - vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft het ziekenhuis onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.
    
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het dossier van [appellante] ontbreken pag. 2 van prod. 2 inl. dagv., pag. 13 mva en de prod. II en IV bij mva.
    
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [appellante], geboren op 26 januari 1944, heeft op 27 april 2000 een rugoperatie ondergaan, uitgevoerd door de orthopedisch chirurg [persoon 2]. De operatie is uitgevoerd in de ziekenhuisinstelling van het ziekenhuis te Sittard.
      b. [appellante] had reeds gedurende vele jaren rugklachten. Zij is twee keer aan een hernia geopereerd, de eerste keer in 1977 of 1978 in Venlo, en de tweede keer in 1987 in Tilburg. In 1999 namen de klachten fors toe. 
      Zij heeft zich toen tot [persoon 2] gewend die gespecialiseerd is in wervelkolomchirurgie.
      c. [appellante] heeft op 1 juli 1999 een informatieformulier (profiel) ingevuld met betrekking tot haar pijnklachten (prod. II cva). [persoon 2] heeft haar in behandeling genomen en heeft na diverse onderzoeken en besprekingen besloten tot een operatieve ingreep in de rug waarbij platen en pedikelschroeven zouden worden ingebracht, een zogenaamde geïnstrumenteerde spondylodese met pedikelschroeven en een posterior lumbar interbody fusion (PLIF).
      d. Tijdens de operatie op 27 april 2000 bleek de voorgenomen operatie niet uitvoerbaar vanwege osteoperose en adhaesies in het operatiegebied. Reeds ingebrachte schroeven zijn verwijderd en besloten is tot een zogenoemde spondylodese in situ (een spondylodese zonder hulpmaterialen, met alleen bot).
      e. Na de operatie had [appellante] hevige lage rugpijn en een doof linkerbeen. De kracht in haar linkerbeen is blijvend verminderd.
      f. Op verzoek van de rechtsbijstandverzekeraar van [appellante] heeft [persoon 3], orthopedische chirurg te Nijmegen, het geneeskundig handelen van [persoon 2] onderzocht. In zijn rapport d.d. 22 november 2001 (prod. 1, pag. 7, inl. dagv.) concludeert [persoon 3] dat de indicatie voor chirurgisch ingrijpen "onvoldoende gefundeerd" was en "mogelijk gebaseerd op intuïtieve besluitvorming of goed bedoelde wishfull thinking". Volgens [persoon 3] liggen de chirurgische planning en uitvoering van de operatie beneden het niveau dat men van een bekwaam en zich in de wervelkolomchirurgie gespecialiseerd chirurg zou verwachten (rapport, pag. 8).
      g. Het ziekenhuis heeft de conclusies van [persoon 3] bestreden en aansprakelijkheid afgewezen (brief d.d. 28 juni 2002 van mr. Van der Pijl: prod. 2 inl. dagv.).
    
    
    
      4.2. [appellante] heeft in het onderhavige geding - na wijziging van haar eis - 
      a. een verklaring voor recht gevorderd dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van het tekortschieten van [persoon 2] en 
      b. betaling gevorderd van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
      4.2.1. [appellante] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat
      [persoon 2] zijn zorgplicht heeft geschonden ex art. 7:453 BW en dat het ziekenhuis op grond van art. 7:462 BW voor dit tekortschieten aansprakelijk is. Volgens [appellante] was de operatieve ingreep niet geïndiceerd en had [persoon 2] die dus achterwege moeten laten.
    
    
    4.3. Bij tussenvonnis van 1 maart 2006 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en daartoe tot deskundige benoemd [persoon 3], orthopedisch chirurg.
    
    
      4.5. In zijn rapport van 24 april 2006 heeft [persoon 4] geconcludeerd dat de beslissing van [persoon 2] om [appellante] te opereren, getoetst aan de binnen de beroepsgroep geldende normen en aan de toenmalige stand van de wetenschap, beantwoordt aan de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht: een indicatiestelling om een spondylodese te verrichten in verband met instabiliteit van de wervelkolom na een of meerdere laminectomieën, kan geïndiceerd zijn.
      Volgens [persoon 4] heeft [persoon 2] geen foute beslissing genomen.
    
    
    4.6. Bij eindvonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank de conclusies van de deskundige gevolgd en de vordering van [appellante] afgewezen.
    
    
      4.7. In grief I voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan haar stelling ter comparitie dat zij op geen enkel risico is gewezen.
      4.7.1. [appellante] stelt dat [persoon 2] haar voorafgaande aan de operatie niet heeft geïnformeerd over de noodzaak van de operatie, het slagingspercentage, de aan de ingreep verbonden risico's en de alternatieve mogelijkheden. [persoon 2] heeft daardoor zijn informatieplicht ex art. 7:448 BW geschonden, aldus [appellante]. [appellante] stelt dat, indien [persoon 2] haar wel juist en volledig zou hebben geïnformeerd, zij van de operatie zou hebben afgezien.
      4.8. Het ziekenhuis heeft deze stelling van [appellante] gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      4.9. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      In het midden kan blijven of de rechtbank de stelling van [appellante] ter comparitie aldus had moeten opvatten dat [appellante] aan haar vordering mede ten grondslag legde dat [persoon 2] heeft gehandeld in strijd met zijn informatieplicht ex art. 7:448 BW. In hoger beroep heeft [appellante] dit in ieder geval wél duidelijk aan haar vordering ten grondslag gelegd, zodat het hof de vordering van [appellante] mede op die grondslag zal beoordelen.
    
    
    
      4.10. In de door [appellante] bij memorie van grieven overgelegde stukken van het medisch dossier van [appellante] (prod. 1 mvg) bevinden zich de navolgende stukken waarin de hierna volgende informatie is opgenomen:
      a. Een door [appellante] ingevuld informatieformulier (profiel) d.d. 1 juli 1999.
      Hierin is onder meer vermeld:
      "Ik hoop snel op een verbetering; vooral de last/pijn is niet uit te houden. Vooral zitten, lopen, staan. Het leven is ondraaglijk, ook voor mijn man. Willen toch zeker nog van het leven proberen te genieten." 
      b. Een orthopedisch operatieverslag d.d. 13-12-1999 betreffende dagbehandeling Sittard door operateur: [persoon 2]. 
      Hierin is vermeld:
      (....)
      "afspraak: Deze chronische pijnen zijn dan wel erg hinderlijk, maar ze bedreigen de gezondheid niet. Gewoon accepteren is dan ook de eerste keus, dan loopt u geen enkel risico. Mocht de pijn echter ondraaglijk blijven, dan kan de hierboven genoemde operatie een goede tweede keus zijn. De alternatieven, voor- en nadelen werden reeds met u besproken. Indien u tot een operatieve behandeling heeft besloten, dan kunt u dat regelen via [persoon 6] ([telefoonnummer]) (.....)"
      c. De poliklinische status (blad 1 medische dossier). 
      Hierin is bij het consult op datum 20 april 2000 vermeld:
      "Nog even alles besproken: risico's, nabehandeling, resultaatskansen".
      4.10.1. Gelet op de onder 4.10. vermelde gegevens heeft [appellante] haar onder rov. 4.7.1. weergegeven stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit spreekt te meer nu vast staat dat [persoon 2] voorafgaande aan de operatie veelvuldig gesprekken met [appellante] heeft gevoerd over de operatie zoals blijkt uit het rapport van [persoon 4]  (zie pag. 3 "wel vijf keer"), zodat voorshands ook niet aannemelijk is dat [persoon 2] met haar niet zou hebben besproken de noodzaak van de operatie om de pijn te verminderen of weg te nemen, de risico's van de operatie en de alternatieven.
      4.9.3. Bovendien heeft [appellante] ook niet aannemelijk gemaakt dat, indien zij door [persoon 2] was voorgelicht omtrent de voorgenomen operatie zoals dat volgens haar had moeten gebeuren, zij van die operatie zou hebben afgezien. Vast staat immers dat [persoon 2] de voorgenomen operatie verantwoord achtte en dat [appellante] leed aan pijnen die haar het leven ondraaglijk maakten. Het ligt dan eerder voor de hand aan te nemen dat de patiënt besluit zich, ook bij een risicovolle operatie, te laten opereren, dan dat deze daarvan afziet.
      Het bewijsaanbod wordt op bovenstaande grond gepasseerd.
      Grief I faalt.
    
    
    4.10. In grief II betoogt [appellante] dat de rechtbank de grondslag van haar vordering te beperkt - en dus onjuist - heeft geformuleerd en een onjuiste bewijsopdracht heeft verstrekt.
    
    4.11. Deze grief faalt, omdat de rechtbank de grondslag waarop [appellante] haar vordering feitelijk had gebaseerd, juist heeft weergegeven (vgl. de formulering van de rechtbank met de verklaring van mr. Reinaerts in het proces-verbaal van comparitie d.d. 7 juli 2005).
    
    
      4.12. In grief III betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte de bevindingen van de deskundige [persoon 4]  heeft gevolgd. Volgens [appellante] zijn die bevindingen onjuist en onvoldoende onderbouwd. [appellante] verwijst naar het commentaar d.d. 21 maart 2007 [persoon 5], de medische adviseur van haar belangenbehartiger (prod. 6 mvg) en van [persoon 3] d.d. 9 oktober 2007 (prod.7 mvg).
      4.12.1. In grief IV betoogt [appellante] voorts dat de rechtbank haar oordeel dat zij de conclusie van de deskundige [persoon 4]  volgt, onvoldoende heeft gemotiveerd.
    
    
    4.13. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
    
    4.14. Bij de beantwoording van de vraag of de conclusie waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, dient te worden gevolgd, dient de rechter alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van de aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (HR 19 oktober 2007, LJN BB5172).
    
    
      4.15. Blijkens het eindvonnis heeft de rechtbank de feiten die [appellante] ten grondslag had gelegd aan haar stelling dat [persoon 2] niet zorgvuldig heeft gehandeld, getoetst aan de bevindingen van de deskundige [persoon 4] en vervolgens geconcludeerd dat de juistheid van die feiten niet is komen vast te staan.
      Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat zij ook overigens geen aanleiding ziet om aan de door de deskundige getrokken conclusies voorbij te gaan.
      Aldus heeft de rechtbank gehandeld conform de hierboven onder 4.14. vermelde norm van het arrest van de Hoge Raad. Dit geldt te meer nu niet is gebleken dat [appellante] over het door [persoon 4] uitgebrachte deskundigenbericht in eerste aanleg op- en aanmerkingen heeft gemaakt.
      Grief IV faalt.
    
    
    
      4.16. Met betrekking tot grief III overweegt het hof het volgende.
      4.16.1. De deskundige [persoon 4] heeft op 13 april 2006 zijn onderzoek uitgevoerd bij [appellante]. Blijkens de door hem beschreven anamnese heeft hij zich uitgebreid door [appellante] laten voorlichten over haar medische voorgeschiedenis, een lichamelijk onderzoek bij [appellante] verricht, röntgenfoto's opgevraagd in Venlo en Sittard, deze beoordeeld en overige informatie geraadpleegd, zoals stukken van de rechtbank en stukken uit een map van de huisarts die [appellante] bij zich had.
      Op basis daarvan heeft [persoon 4]  een aantal beschouwingen gegeven over de vraag of [persoon 2] als behandelend geneesheer zorgvuldig heeft gehandeld door een spondylodese geïndiceerd te achten bij [persoon 2]. [persoon 4] beantwoordt die vraag bevestigend.
      Daarbij betrekt [persoon 4] ook het feit dat [persoon 2] primair had gekozen voor een geïnstrumenteerde spondylodese. [persoon 4]  kwalificeert die keuze niet als onzorgvuldig en wijst daartoe op het feit dat ook na meerdere rugoperaties in het verleden vaak door ervaren rugchirurgen een geïnstrumenteerde spondylodese is verricht, zulks met prima resultaat. [persoon 2] stond en staat bekend als een ervaren rugchirurg. Gezien het feit dat [appellante] voor de operatie psychologisch is onderzocht en [appellante] vijf keer op het spreekuur van [persoon 2] is geweest, meent [persoon 4]  dat "er voldoende getwijfeld is over een juiste indicatiestelling". Hiermee heeft [persoon 4] onmiskenbaar bedoeld dat [persoon 2] naar de mening van [persoon 4]  zich gedegen heeft voorbereid en uitvoerig heeft gewikt en gewogen of operatief ingrijpen door middel van een geïnstrumenteerde spondylodese verantwoord was.
      In dit verband merkt [persoon 4]  op dat de door collega [persoon 3] aangevoerde proefimmobilisaties met externe fixatie en/of gipskorset hun nut bij de indicatiestelling tot spondylodese beslist nog niet bewezen hebben.
      4.16.2. Het hof acht deze bevindingen overtuigend en volgt deze. 
    
    
    
      4.17. In de toelichting op grief III (punt 23 en 28) wijst [appellante] erop dat de primaire keuze van [persoon 2] tot uitvoering van een geïnstrumenteerde spondylodese niet gerechtvaardigd was gelet op haar medische voorgeschiedenis. Dat bleek ook wel tijdens de operatie, aldus [appellante], omdat toen besloten werd de ingreep te wijzigen in een spondylodese in situ. [appellante] wijst er voorts op (punt 24) dat bij geïnstrumenteerde spondylodese reële risico's bestaan op diverse neurologische complicaties (24% complicaties).
      4.17.1. De stelling dat de primaire keuze niet gerechtvaardigd was vindt geen steun in het deskundigenoordeel van [persoon 3], doch enkel in dat van [persoon 3]. De mededeling van [persoon 4]  dat in het verleden door een aantal operateurs prima resultaten zijn behaald met een geïnstrumenteerde spondylodese bij een patiënt die meerdere rugoperaties heeft ondergaan, wijst erop dat een medische voorgeschiedenis niet in de weg behoeft te staan de keuze voor een geïnstrumenteerde spondylodese. [persoon 4]  is voorts van oordeel dat zonder grote problemen zou kunnen worden overgegaan tot geïnstrumenteerde spondylodese wanneer tijdens operatie blijkt dat er geen sprake is van ernstig littekenweefsel.
    
    
    
      4.18. [appellante] stelt dat, ook als wordt aangenomen dat een geïnstrumenteerde spondylodese wél geindiceerd was, [persoon 2] onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij deze operatie niet met de juiste techniek heeft uitgevoerd en te rigoureus te werk is gegaan. [appellante] stelt dat de bij [appellante] aangerichte neurologische schade een gevolg is van de handelingen ter uitvoering van deze primair gekozen ingreep. Volgens [appellante] zouden deze complicaties niet zijn opgetreden indien men direct had besloten tot een spondylodese in situ (mvg punt 29-32).
      4.18.1. Deze stelling kan geen doel treffen. [persoon 4]  wijst er immers op dat het beschadigen van een zenuwwortel bij geïnstrumenteerde spondylodese een complicatie is die nog wel eens gezien wordt na dit soort ingrepen, maar dit is niet een gevolg van een foute beslissing (antwoord vraag C).
    
    
    4.19. De opmerkingen van [appellante] in de toelichting op grief III brengen het hof, gelet op het bovenstaande dan ook niet tot een andere conclusie dan de rechtbank, ook niet voorzover ze hierboven niet expliciet zijn besproken. Ook grief III moet dus worden verworpen.
    
    4.20. Nu alle grieven falen, moeten de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd en dient [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 1 maart 2006 en 16 augustus 2006, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van dit geding, welke kosten voorzover aan de zijde van het ziekenhuis gevallen, worden begroot op € 300,- wegens griffierecht en € 894,- wegens salaris van de advocaat;