ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0506, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2007, KGC200601006
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot ontruiming in kg door eigenaar van tuincentrum dat ruim 20 jaar in gebruik is bij exploitant, eerst op grond van huurrecht, na ontbinding van de huurovereenkomst zonder titel. Spoedeisendheid? Misbruik van bevoegdheid?

KGC0601006/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 29 mei 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], hierna: “[X.]Sr”, 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2006,
      procureur: mr. R.F.W. van Seumeren,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], hierna: “[Y.]” en
       [Z.], wonende te [woonplaats], hierna: “[Z.] Jr” 
      geïntimeerden bij voormeld exploot van dagvaarding,
      hierna tezamen ook: “[A.] c.s.”,
      procureur: mr. H.Th.A. Nijkamp,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 20 juli 2006 tussen [X.] Sr als eiser en [A.] c.s. alsmede mr. F. van Amstel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Z.] Jr, als gedaagden. 
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kort gedingvonnis met zaak/rolnummer 143644/ KG ZA 06-391.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] Sr één grief aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [A.] c.s. zal veroordelen – kort gezegd - tot ontruiming van het perceel [adres] 1A te [plaatsnaam], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [A.] c.s. daarmee in gebreke blijven, en met machtiging de ontruiming zelf ten uitvoer te doen leggen, met veroordeling van [A.] c.s. in de proceskosten. 
    
    Bij memorie van antwoord hebben [A.] c.s. de grief bestreden en geconcludeerd PRIMAIR dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, en SUBSIDIAIR – in het geval waarin de vordering tot ontruiming wordt toegewezen – dat het hof de ontruimingstermijn zal bepalen op twee jaren, met veroordeling van [X.] Sr in de proceskosten.
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] Sr door mr. R.F.W. van Seumeren, die pleitnotities heeft overgelegd, [A.] c.s. door mr. H.Th.A. Nijkamp. 
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de grief en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling:
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    [X.] Sr, thans ruim 80 jaar oud, is eigenaar van een perceel grond, plaatselijk bekend [adres] te [plaatsnaam], met daarop onder meer zijn woonhuis. Hij heeft vanaf 1984 gedeelten van dit perceel, tot in totaal ca 60 are en 50 centiare, aan zijn zoon [Z.] Jr in gebruik gegeven (hierna: het “terrein”).
    
    [Z.] Jr exploiteert vanaf 1984 op het terrein een tuincentrum met modeltuinen onder de naam ‘Multigroen’ (hierna: het “tuincentrum”). 
    
    
      De kantonrechter ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 17 februari 2000 voor recht verklaard dat tussen [X.] Sr en [Z.] Jr een huurovereenkomst ter zake van het terrein met de opstallen (onder meer een loods en een kantoor) bestaat. De rechtbank 
      ’s-Hertogenbosch heeft dit vonnis op 28 januari 2004 in hoger beroep bekrachtigd.
    
    
    De niet-geïndexeerde huurprijs bedroeg NLG 100,- (€ 45,38) per maand. Daarnaast heeft [Z.] Jr tot juli 2003 de rentelasten voor de in 1994 door [X.] Sr opgerichte loods van € 106,64 per maand aan hem vergoed. De opstalverzekering en zakelijke lasten worden door [X.] Sr gedragen. 
    
    [Z.] Jr is op 23 juli 2003 failliet verklaard, met benoeming van mr. F. van Amstel tot curator. De curator heeft het tuincentrum verkocht aan [Y.], een zoon van [Z.] Jr, die de exploitatie daarvan ná 23 juli 2003 heeft voortgezet, samen met zijn vader. 
    
    [X.] Sr heeft bij brief van 4 september 2003 aan de curator van [Z.] Jr de huur c.q. het gebruiksrecht van het terrein opgezegd tegen 1 februari 2004. Door deze opzegging is de huurovereenkomst geëindigd.
    
    Bij dagvaarding in kort geding van 25 maart 2004 heeft [X.] Sr vervolgens ontruiming van het terrein gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot ontruiming bij vonnis van 4 mei 2004 afgewezen op de grond dat de curator inmiddels een vordering tot indeplaatsstelling had ingesteld.
    
    De curator heeft op 14 april 2004 een vordering tot indeplaatsstelling van [Z.] Jr door [Y.] als huurder van het terrein (met de opstallen) ingesteld. De kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft de indeplaatsstelling bij vonnis van 26 augustus 2004 afgewezen. Het hof heeft op 28 maart 2006 in hoger beroep dit vonnis bekrachtigd.
    
    Bij brieven van 11 mei 2006 heeft de advocaat van [X.] Sr de curator en [A.] c.s. gesommeerd het terrein vrijwillig binnen één maand te ontruimen. [A.] c.s. hebben het terrein niet vrijwillig ontruimd. 
    
    Bij dagvaarding in onderhavig kort geding van 15 juni 2006 heeft [X.] Sr veroordeling van de curator en van [A.] c.s. tot – kort gezegd - ontruiming van het terrein gevorderd. 
    
    De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep [X.] Sr niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering jegens de curator en zijn vordering jegens [A.] c.s. afgewezen, met veroordeling van [X.] Sr in de proceskosten.
    
    [X.] Sr kan zich niet met dit vonnis verenigen voor zover gewezen jegens [A.] c.s. en komt daarvan in hoger beroep. 
    
    
      [X.] Sr heeft geen grief gericht tegen de niet-ontvankelijk verklaring van de curator. Hij heeft de curator verder niet meer in het hoger beroep betrokken.
      Met zijn grief komt [X.] Sr op tegen de afwijzing van de vordering tot ontruiming. Hij voert daartoe aan dat [A.] c.s. het terrein zonder recht of titel in gebruik hebben en dat hij dit gebruik niet behoeft of wenst te dulden. Reeds hierom is de vordering tot ontruiming aanstonds toewijsbaar, aldus [X.] Sr. Subsidiair – voor het geval dat de toewijsbaarheid van de vordering afhangt van de uitkomst van een belangenafweging - voert hij aan dat zijn belang bij het weer kunnen beschikken over het terrein zwaarder weegt dan het belang van [A.] c.s. bij een voortgezet gebruik. Voor zover [A.] c.s. investeringen hebben gedaan in het terrein en de opstallen, komt dat voor hun eigen risico: in elk geval vanaf 4 september 2003 dienden zij er rekening mee te houden dat de huur c.q. gebruiksrelatie op korte termijn zou eindigen. Dit geldt temeer vanaf augustus 2004 toen de vordering tot indeplaatsstelling is afgewezen. Met gerechtvaardigde belangen van [A.] c.s. kan rekening worden gehouden bij de vaststelling van een ontruimingstermijn. [X.] Sr stelt zich op het standpunt dat een ontruimingstermijn van (maximaal) zes maanden toereikend is om – zonodig - aan deze belangen tegemoet te komen. 
    
    
    [A.] c.s. bestrijden de grief en voeren daartoe – kort gezegd – aan dat bij [X.] Sr gelet op zijn leeftijd en gezondheidstoestand een voldoende belang bij de vordering tot ontruiming ontbreekt, althans dat een voldoende spoedeisend belang ontbreekt. Subsidiair voeren zij aan dat [X.] Sr misbruik heeft gemaakt van zijn (uit art. 39 Faillissementswet voortvloeiende) opzeggingsbevoegdheid c.q. misbruik dreigt te maken van zijn ontruimingsbevoegdheid, gelet op de onevenredigheid tussen zijn belang bij uitoefening daarvan en de belangen van [A.] c.s. bij het kunnen voortzetten van het tuincentrum en het behouden van hun investeringen daarin. Meer subsidiair verzoeken zij de ontruimingstermijn op twee jaren te bepalen. 
    
    Het hof stelt voorop dat [X.] Sr voldoende belang (als bedoeld in art. 3:303 BW) heeft bij zijn rechtsvordering tot ontruiming van het terrein. Immers, vaststaat dat hij eigenaar is van het terrein en dat [A.] c.s. het terrein ná het einde van de huurovereenkomst op 1 februari 2004 zonder recht of titel in gebruik hebben. Uit art. 5:1 lid 2 BW vloeit voort dat [X.] Sr (in beginsel) bevoegd is in rechte ontruiming van het terrein te bewerkstelligen. 
    
    Het hof dient allereerst te beoordelen in hoeverre [X.] Sr een voldoende spoedeisend belang heeft bij een voorziening bij voorraad strekkende tot ontruiming van het terrein. Deze vraag dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van het belang van [X.] Sr bij het verkrijgen van deze voorziening afgezet tegen het belang van [A.] c.s. bij het kunnen afwachten van een uitspraak in een bodemprocedure, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (HR 29 nov. 2002, NJ 2003,78). 
    
    Daarnaast dient het hof (voorlopig) te beoordelen in hoeverre kan worden verwacht dat de bodemrechter, in aanmerking nemende de mogelijke onevenredigheid tussen de belangen van [X.] Sr bij uitoefening van zijn ontruimingsbevoegdheid en de belangen van [A.] c.s. die daardoor worden geschaad, zal beslissen dat [X.] Sr in redelijkheid zijn ontruimings- bevoegdheid niet geldend kan maken.
    
    Anders dan de voorzieningenrechter kennelijk heeft geoordeeld komt het hier niet aan op een afweging van alle betrokken belangen, maar slechts op de twee hierboven genoemde belangenafwegingen. Het vonnis kan daarom niet in stand blijven.
    
    Ten aanzien van het spoedeisende belang van [X.] Sr overweegt het hof dat het belang van [X.] Sr bij het ongestoorde genot van zijn terrein en bij het niet hoeven dulden van het (vanaf 1 februari 2004) jegens hem onrechtmatige gebruik daarvan door [A.] c.s. zwaarder weegt dan het belang van [A.] c.s. om een bodemprocedure af te wachten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [A.] c.s. geen rechtsgrond hebben aangevoerd die kan leiden tot het in rechte toekennen van een voortgezet gebruiksrecht. Het hof is daarom van oordeel dat de aangevoerde omstandigheden, te weten dat [Z.] Jr het terrein nu al ruim twintig jaar in gebruik heeft, dat [A.] c.s. investeringen hebben gedaan in het terrein en in de opstallen en dat zij door de ontruiming schade zullen lijden, niet meebrengen dat [X.] Sr geen spoedeisend belang bij ontruiming van zijn eigendom heeft. Wél zullen deze belangen worden meegewogen bij de bepaling van een ontruimingstermijn. Ook de omstandigheden dat [X.] Sr ruim 80 jaar oud is, (mogelijk) in een slechte gezondheidstoestand verkeert en (mogelijk) niet lang meer in zijn eigen huis zal kunnen wonen, brengen niet mee dat hij geen spoedeisend belang bij de ontruiming heeft.
    
    Het hof is van oordeel dat hier sprake is van een spoedeisende zaak, waarin gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, zodat het hof bevoegd is deze te geven. 
    
    Ten aanzien van de vraag of [X.] Sr misbruik maakt van bevoegdheid overweegt het hof als volgt. De uitoefening van de bevoegdheid de huurovereenkomst op te zeggen op grond van het faillissement van [Z.] Jr. staat hier niet ter beoordeling. Partijen zijn het er immers over eens dat als gevolg van de opzegging deze overeenkomst is geëindigd. 
    
    Ten aanzien van de bevoegdheid tot ontruiming is naar voorlopig oordeel van het hof niet gebleken van een zodanige onevenredigheid tussen de belangen van [X.] Sr bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot ontruiming en de belangen van [A.] c.s. die daardoor worden geschaad, dat [X.] Sr in redelijkheid niet tot uitoefening daarvan kan komen. Het hof neemt bij dit (voorlopige) oordeel de volgende omstandigheden in aanmerking:
    
    [Z.] Jr is sedert juli 2003 failliet;
    
    Vanaf juli 2003 worden de rentekosten van de loods niet langer aan [X.] Sr vergoed;
    
    de huurovereenkomst is met ingang van 1 februari 2004 geëindigd;
    
    
      [Y.] betaalt een (zeer lage) gebruiksvergoeding van € 45,38 per maand voor het terrein en de opstallen;
      de indeplaatsstelling van [Y.] als huurder is door de kantonrechter en (in hoger beroep) door dit gerechtshof afgewezen;
    
    
    [X.] Sr heeft (subsidiair) een ontruimingstermijn van zes maanden aangeboden. 
    
    Voorts is door [A.] c.s. onvoldoende onderbouwd dat [X.] Sr zijn ontruimingsbevoegdheid slechts wenst uit te oefenen met geen ander doel dan hen te schaden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [X.] Sr heeft aangevoerd dat hij weer over het terrein wil beschikken onder meer met het oog op een behoorlijke afwikkeling van zijn nalatenschap door zijn vier kinderen na zijn overlijden.
    
    Er bestaat derhalve voldoende grond voor het toewijzen van de gevorderde ontruiming bij wege van voorziening bij voorraad, mits daarbij een gelet op alle omstandigheden van het geval redelijke ontruimingstermijn wordt bepaald teneinde [A.] c.s. in de gelegenheid te stellen het tuincentrum te verhuizen. 
    
    Thans dient beoordeeld te worden welke ontruimingstermijn voldoende tegemoet komt aan het gerechtvaardigd belang van [A.] c.s. hun onderneming elders voort te zetten, alsmede welke gebruiksvergoeding daar dan tegenover dient te staan. 
    
    Het hof is van oordeel dat een ontruimingstermijn van zes maanden in voldoende mate recht doet aan dit belang van [A.] c.s. Zij kunnen dan het huidige seizoen (van 1 april tot 1 oktober) afmaken en hebben nog tot 1 december a.s. de gelegenheid de verhuizing voor te bereiden. 
    
    
      Gedurende deze termijn dienen [A.] c.s. een naar het voorlopig oordeel van het hof redelijke gebruiksvergoeding van 
      € 1.200,- per maand te betalen. Ter zitting hebben [A.] c.s. zich (in beginsel) ook bereid verklaard een gebruiksvergoeding van dit bedrag te betalen. Zij hebben echter een beroep op verrekening gedaan met door hen gepretendeerde vorderingen op [X.] Sr. De gegrondheid van dit verweer kan in kort geding verder niet worden beoordeeld. Het hof zal daarom op de voet van art. 6:136 BW bepalen dat de gebruiksvergoeding niet vatbaar is voor verrekening en dat indien wel tot verrekening wordt overgegaan de ontruimingstermijn zal worden verkort. 
    
    
    Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [A.] c.s. zullen worden veroordeeld tot ontruiming van het terrein en de opstallen, uiterlijk op 30 november 2007, of zoveel eerder als overigens uit het dictum voortvloeit. Het hof acht geen termen aanwezig naast deze veroordeling en naast de machtiging van [X.] Sr zonodig zelf de ontruiming te bewerkstelligen (als bedoeld in art. 3:299 BW) nog een dwangsom op te leggen aan [A.] c.s. 
    
    [A.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van [X.] Sr gevallen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [Z.] Junior en [Y.] het terrein [adres] te [plaatsnaam], en de daarop geplaatste opstallen, binnen één maand na betekening van dit arrest te ontruimen en ter vrije beschikking van [X.] Sr te stellen, onder afgifte van de sleutels, en machtigt [X.] Sr deze ontruiming zelf te doen bewerkstelligen, zonodig met behulp van politie en/of justitie; 
    
    bepaalt dat deze ontruimingsveroordeling niet ten uitvoer kan worden gelegd vóór 1 december 2007, dan wel vóór een zodanige eerdere datum als volgt uit de hierna opgenomen dicta;
    
    
      veroordeelt [A.] c.s. hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een gebruiksvergoeding van 
      € 1.200,- per maand met ingang van juni 2007 en bepaalt dat deze gebruiksvergoeding uiterlijk op de 15e dag van iedere maand (voor het eerst op 15 juni 2007) zal zijn gestort op een bankrekening van [X.] Sr;
    
    
    bepaalt dat indien in enige maand van juni tot en met november 2007 deze gebruiksvergoeding niet uiterlijk op de 15e dag van de betreffende kalendermaand daadwerkelijk zal zijn bijgeschreven op een bankrekening van [X.] Sr, de ontruiming – in afwijking van het hierboven opgenomen dictum – plaats zal kunnen vinden vanaf de eerste dag van de opvolgende kalendermaand; 
    
    
      veroordeelt [A.] c.s. in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [X.] Sr begroot op € 332,87 aan verschotten en 
      € 816,- aan salaris van de procureur;
    
    
    
      veroordeelt [A.] c.s. in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] Sr begroot op 
      € 380,87 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de procureur;
    
    
    verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Adriaansens en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 mei 2007.