ECLI:NL:RBNHO:2013:CA1637, Rechtbank Noord-Holland, 25-04-2013, 13/421 en 13/422
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom vanwege erfafscheiding voor de voorgevel bij kwadrantwoning. 
        Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummers: AWB 13/421 en AWB 13/422
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 april 2013 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen 
    
    
      [verzoeker 1] en [verzoeker 2], te [woonplaats verzoekers], verzoekers
      (gemachtigde: drs. S.A.N. Geerling),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Helder, verweerder
      (gemachtigden: R.H.J. Kwast en M.A.M. Rodenburg).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 22 mei 2012 heeft verweerder verzoekers onder oplegging van een dwangsom gelast de erfafscheiding vóór de voorgevel (wilgenschermen) op het perceel [adres perceel] te [plaatsnaam perceel] te verwijderen of te verlagen tot 1 meter hoogte.
    
    Bij besluit van 19 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekers gegrond verklaard maar besloten de last onder dwangsom in stand te laten en in heroverweging te voorzien van een aanvullende motivering.
    
    Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2013. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    Overwegingen
    
    1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Hij doet daarom niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 
    
    2. Op 31 januari 2012 is naar aanleiding van een klacht van een buurtbewoner door een toezichthouder Bouw- en Woningtoezicht geconstateerd dat verzoekers op hun perceel [adres perceel] een dichte erfafscheiding (schermen van wilgentenen) hoger dan een meter, voor de voorgevel, direct aan de openbare weg hebben geplaatst. Hiermee hebben zij in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gehandeld, aldus verweerder. 
    
    3. Verzoekers voeren in de eerste plaats aan dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de artikelen 7:4 en 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht en dat zij hierdoor in hun belangen zijn geschaad. Ter zitting is gebleken dat verweerder na de hoorzitting bij de commissie bezwaarschriften aan de buurtbewoner die heeft geklaagd over de erfafscheiding van verzoekers heeft gevraagd of hij de klacht wil handhaven. In dat geval zou verweerder namelijk ook moeten optreden tegen andere, illegaal geplaatste erfafscheidingen. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder hiermee feitelijk heeft geprobeerd de klacht over de erfafscheiding van verzoekers te laten intrekken, zodat hij handhavend optreden tegen zowel de erfafscheiding van verzoekers als de andere illegale erfafscheidingen in de wijk achterwege kon laten. Hoewel de voorzieningenrechter dit een merkwaardige gang van zaken vindt, hebben verzoekers hiervan geen nadeel ondervonden. Daar komt bij dat ook verzoekers, nadat de klagende buurtbewoner was gebeld, nog telefonisch zijn benaderd voor een reactie. Van een schending van de belangen van verzoekers is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. 
    
    
      4.1 Op grond van het bestemmingsplan “Julianadorp midden 2006” heeft het perceel waar de erfafscheiding staat de bestemming “Woondoeleinden”. Op grond van artikel 3.2.5, onder a, van de planvoorschriften mag de hoogte van erf- en terreinafscheidingen niet meer dan 2 meter bedragen met dien verstande dat:
      1. de hoogte van erf- en terreinafscheidingen vóór de naar de weg gelegen gevel c.q. het verlengde daarvan niet meer dan 1 meter mag bedragen;
      2. de hoogte van erf- en terreinafscheidingen gelegen achter de voorgevel of het verlengde daarvan maar binnen drie meter vanaf de grens met de bestemmingen verkeersdoeleinden en verblijfsdoeleinden niet meer dan 1 meter mag bedragen. 
    
    
    
      4.2 De woning van verzoeker is een kwadrantwoning, een woning in een blok van vier. Verweerder heeft verklaard dat op de bestemmingsplankaart de voorgevel eigenlijk onjuist is aangegeven omdat de voorgevelrooilijn op de kaart niet voor de gevel met de voordeur ligt. De erfafscheiding waartegen verweerder nu optreedt, staat voor de “voordeurgevel”, de gevel die verweerder beschouwt als feitelijke voorgevel. Verweerder aanvaardt nimmer dat voor deze voordeurgevel een erfafscheiding hoger dan een meter wordt geplaatst terwijl hij bij kwadrantwoningen wel aanvaardt dat erfafscheidingen die loodrecht op de voordeurgevel worden geplaatst, oftewel langs de zijgevel, tot een meter hoog dicht zijn en tussen een en twee meter hoog transparant.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat de erfafscheiding deels voor de op de bestemmingsplankaart als zodanig aangegeven voorgevelrooilijn staat en geheel binnen drie meter van de grens met de bestemming verkeersdoeleinden en verblijfsdoeleinden. De bestemmingsplanvoorschriften staan de plaatsing ervan dus niet toe. De erfafscheiding is niet vergunningsvrij op grond van artikel 2, twaalfde lid, van bijlage 2 van het Besluit omgevingsrecht. Nu verzoekers niet over een omgevingsvergunning beschikten terwijl deze wel vereist was voor de plaatsing van de erfafscheiding, hebben zij in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo gehandeld. Verweerder was dus bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom.
    
    
    5. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van een concreet zicht op legalisatie geen sprake. Verweerder heeft verklaard dat het bestemmingsplan geen mogelijkheid biedt alsnog een omgevingsvergunning voor de erfafscheiding te verlenen. Verweerder is ook niet bereid de erfafscheiding met een andere procedure te legaliseren. Deze staat voor de gevel die verweerder beschouwt als feitelijke voorgevel en om openheid in de wijk te behouden vindt verweerder dichte erfafscheidingen hoger dan een meter voor de ‘voordeurgevel’ niet gewenst. Dit standpunt komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor. Verweerder kon daarbij belang toekennen aan het gevaar van precedentwerking indien hij alsnog een omgevingsvergunning zou verlenen. 
    
    7. Voor zover verzoekers hebben aangevoerd dat onvoldoende is gemotiveerd waarom de verkeersveiligheid in het geding is, faalt dit betoog. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de verkeersveiligheid een rol speelt, maar niet de belangrijkste overweging is om handhavend op te treden. De erfafscheiding verslechtert de doorkijk op de weg vanaf de steeg en dit komt de verkeersveiligheid niet ten goede. Dit aspect kon verweerder dus betrekken bij zijn beslissing.
    
    
      8.1 Verzoekers stellen dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu hij niet optreedt tegen gelijke gevallen in dezelfde omgeving. 
      Ter zitting heeft verweerder verklaard dat reeds wordt opgetreden tegen gelijke gevallen in de wijk. Inmiddels is de eigenaren van de betreffende erfafscheidingen verzocht om deze te verwijderen dan wel aan te passen overeenkomstig de richtlijnen. De voorzieningenrechter ziet geen reden om hieraan te twijfelen.
    
    
    8.2 Hun stelling dat verweerder handelt in strijd met de handhavingsnota van de gemeente hebben verzoekers niet onderbouwd. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat die strijd er is. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat handhavend optreden tegen erfafscheidingen lage prioriteit heeft en dat hij in de praktijk pas optreedt na een klacht. Uiteindelijk is het verweerders bedoeling om op te treden tegen alle illegale erfafscheidingen in de wijk. Deze prioriteitsstelling levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel en ook hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt dat verweerder niet optreedt tegen gelijke gevallen die hem wel bekend zijn.
    
    8.3 Verzoekers hebben ook gesteld dat verweerders weigering om op te treden tegen hun overburen die een schildersbedrijf aan huis hebben, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter overweegt echter dat het gebruik dat deze overburen maken van hun perceel niet vergelijkbaar is met het plaatsen van een erfafscheiding. Ter zitting is overigens gebleken dat verweerder de bedoelde situatie in onderzoek heeft. Ook de bouw van een garage op het perceel [adres], voor de voorgevelrooilijn, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen gelijk geval op omdat een garage en een erfafscheiding niet vergelijkbaar zijn.
    
    8.4 De voorzieningenrechter concludeert dat verzoekers niet aannemelijk hebben gemaakt dat verweerders optreden tegen hun erfafscheiding strijd met het gelijkheidsbeginsel oplevert.
    
    9. Voorts hebben verzoekers verwezen naar beleid van de gemeente Papendrecht voor erfafscheidingen bij kwadrantwoningen. Daaruit blijkt volgens verzoekers dat de aanpak van verweerder onevenredig stringent is. Verweerder heeft verklaard in deze specifieke wijk met kwadrantwoningen een eigen beleid te hanteren door in bepaalde situaties erfafscheidingen tot twee meter hoog toe te staan die boven een hoogte van een meter transparant zijn. Wat hiervan zij, de voorzieningenrechter kan in het specifieke beleid van de gemeente Papandrecht geen reden zien om te oordelen dat verweerder in dit geval moet afzien van handhavend optreden.
    
    10. In hetgeen verzoekers overigens hebben aangevoerd ziet de voorzieningenrechter ook geen grond voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had moeten afzien of dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht van zijn bevoegdheid om de last onder dwangsom op te leggen, gebruik gemaakt. 
    
    11. Voor zover verzoekers stellen dat verweerder de hoogte van de dwangsom niet inzichtelijk heeft gemaakt, overweegt de voorzieningenrechter dat er geen grond is voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag van € 500 per week en het maximumbedrag van € 5000 niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom.
    
    12. Het beroep is ongegrond. Gelet hierop en verweerders verklaring ter zitting dat hij verzoekers bij afwijzing van hun verzoek om voorlopige voorziening nog zes weken zal gunnen om alsnog aan de last te voldoen, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat evenmin aanleiding. 
    
    
     
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Kraefft, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.I. Vleeming-Wever, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2013.
    
    
    
    griffier			voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan voor zover daarmee is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voor zover bij deze uitspraak is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening staat daartegen geen rechtsmiddel open.