ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9103, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-03-2011, HD 200.070.147
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevel verkoop vakantiehuisje in Frankrijk in kort geding, art. 3:174 BW. 
        Bedrog ter zake van hypotheek? Rechtsmacht.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.070.147 
     
    arrest van de zevende kamer van 22 maart 2011 
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      verder te noemen: de man, 
      advocaat: mr. P.J.A. van der Laar, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, 
      verder te noemen: de vrouw,   
      advocaat: mr. B.L.G. Moolhuijsen, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2010 ingeleide   hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 150558/KG ZA 10-201 in kort geding gewezen vonnis van 16 juni 2010 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde. 
     
    1.  Het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft de man twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn (gewijzigde) vorderingen. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden. 
      
    2.3.  De vrouw heeft de zaak op 9 februari 2011 doen bepleiten door haar procesadvocaat en mr. L.P.H. Hameleers. Ter zitting hebben zij pleitaantekeningen overgelegd. De man en zijn advocaat zijn ter zitting niet verschenen. 
      
    2.4.  Na afloop van het pleidooi heeft de vrouw uitspraak gevraagd. Het hof doet recht op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      4.1.1.  Partijen zijn op 3 oktober 2000 met elkaar getrouwd. Zij zijn in de herfst van 2006 uit elkaar gegaan. De echtscheidingsbeschikking is op 21 juni 2009 ingeschreven. Een procedure tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap is recent aanhangig gemaakt. 
      4.1.2.  Tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort een (door partijen gekochte en in eigendom verkregen) woning staande en gelegen in Frankrijk in het [adres], [postcode] [plaatsnaam] (in de buurt van St. Tropez). De woning wordt door partijen al enkele jaren niet meer gebruikt. De vrouw heeft – door de man ontoereikend betwist – aangegeven dat de woning door partijen is ontdekt op de Second-Home-beurs van maart 2000. 
      4.1.3.  De man heeft bij memorie van grieven het koopcontract overlegd dat gedateerd is 5 september 2000. Op pagina 11 zijn in het Nederlands gestelde verklaringen van partijen opgenomen waarin zij verklaren niet voornemens zijn geen lening af te sluiten ter financiering van de aankoop van het betreffende object. 
      4.1.4.  De man heeft de woning verkocht aan drs. [A.] en [B.] voor een prijs van € 1.400.000,- kosten koper, te leveren uiterlijk 1 juli 2010. De vrouw heeft aan deze koopovereenkomst niet meegewerkt, noch heeft zij die (achteraf) ondertekend. 
      4.1.5.  Op de woning rust een hypotheek tot zekerheid van een geldlening van [C.] ad € 907.560,43 (fl. 2.000.000,-). De hypotheek is gevestigd bij akte van 13 oktober 2003. De vrouw heeft een kopie overgelegd van een overeenkomst van geldlening, gedateerd 12 december 1999. Deze lening is door de vrouw niet ondertekend, maar haar bekendheid met die door de man gestelde lening volgt uit de hypotheekakte die door haar wel is ondertekend, zoals zij in rechte heeft erkend. Artikel 7 van de geldleningsovereenkomst bevat een positieve en negatieve hypotheekverklaring met betrekking tot de woning te [plaatsnaam]. Op de lening moet een rente van 5% per jaar worden voldaan. Er bestaat volgens de man per datum inleidende dagvaarding (21 mei 2010) een achterstand in rentebetalingen van € 172.445,-. De vrouw betwist dat de geldlening waarvoor hypotheek is verstrekt daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. 
    
      
    4.2.  Het spoedeisend belang 
      
    4.2.1.  De man verlangt, kort gezegd, medewerking van de vrouw aan de levering van de woning aan [A.] en [B.], en daarmee aan de inlossing van de hypotheek. Naar het oordeel van het hof bestaat er voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. De door de man gestelde renteverplichtingen en (toekomstige) (onderhouds)kosten leveren een toereikend belang, temeer in het licht van het ongebruikt laten van de woning en het feit dat de vrouw stelt niet over inkomsten of vermogen te beschikken om deze lasten te kunnen betalen. 
      
    
      4.3.  Grief 1 
      4.3.1.  De man vordert primair de vrouw te veroordelen mee te werken aan de verkoop en/of levering van de woning op verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen op grond van het ontbreken van een rechtsgrond voor deze medewerking (rov. 3.3 vonnis waarvan beroep). Tegen dit oordeel keert zich de grief. 
      4.3.2.  De grief luidt: 
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter de primaire vordering van de man afgewezen omdat niet zou zijn gebleken dat de kopers hebben geëist dat de vrouw medewerking zou verlenen aan de levering van de woning en het de Voorzieningenrechter niet duidelijk was op welke grond de vrouw gehouden zou moeten zijn mee te werken aan de verkoop en levering van de woning. 
      Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
      4.3.3.  Het eerste gedeelte van de grief faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De vordering is niet afgewezen op deze grond. 
      4.3.4.  In de grief wordt niet bestreden hetgeen de voorzieningenrechter overwoog, namelijk dat er geen koopovereenkomst bestaat op grond waarvan de vrouw gehouden is mee te werken terwijl de man ook overigens onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat en op welke grond de vrouw gehouden is mee te werken aan de verkoop en levering. Deze door de voorzieningenrechter opgegeven grond kan de beslissing zelfstandig dragen. 
      4.3.5.  In de toelichting op de grief stelt de man dat de kopers mondeling van de man hebben geëist dat hij zal bewerkstelligen dat de vrouw toestemming en/of medewerking zal verlenen aan de levering. De vrouw heeft zulks betwist. Wat er ook zij van deze eis, zoal gedaan kan zij niet een gehoudenheid van de vrouw om daarop in te gaan bewerkstelligen. 
      4.3.6.  De grief faalt. 
    
      
    
      4.4.  Grief 2 luidt: 
      De Voorzieningenrechter had de subsidiaire vordering van de man welke was gebaseerd op artikel 3:174 BW moeten toewijzen omdat er een gewichtige reden of gewichtige redenen waren in de zin van artikel 3:174 BW om de machtiging te verstrekken. 
      4.4.1.  De voorzieningenrechter heeft deze vordering op twee zelfstandige gronden afgewezen. Hij is van oordeel dat, in het licht van de betwisting van de vrouw, de omvang van de hypothecaire geldlening niet vaststaat en dat een kort geding er niet toe strekt om te onderzoeken in hoeverre er daadwerkelijk sprake is van een hypothecaire geldlening. Voorts overweegt hij dat voorshands niet aannemelijk is dat de koopprijs reëel is daar een taxatierapport ontbreekt. 
      4.4.2.  Naar het oordeel van het hof vormt de door de vrouw gestelde minimale reële verkoopprijs van € 1.500.000,- geen belemmering voor de afgifte van de machtiging. Deze prijs verschilt niet zoveel van de door de man voorgestelde koopprijs dat reeds daarom de machtiging zou moeten worden afgewezen, mede in het licht van de rentelasten van ongeveer € 45.000,- per jaar, uitgaande van een schuld van ongeveer € 1.000.000,- en een rente van 5% per jaar. Het hof wijst erop dat een vonnis in kort geding partijen in de hoofdzaak niet bindt. Zo in de bodemprocedure zou komen vast te staan dat aan de woning een hoger waarde toekomt dan kan de vrouw jegens de man aanspraak maken op de helft van het verschil. 
      4.4.3.  De vrouw heeft aangevoerd, kort gezegd, dat de man geen geld heeft geleend van [C.], en, zo er al geld geleend is, dat dit niet is aangewend voor de aankoop van de woning. De verkoop en de daaraan gekoppelde inlossing van de hypotheekschuld strekken er volgens de vrouw toe om de aanspraak van de vrouw op de helft van de waarde van de woning (grotendeels) teniet te doen. Zij stelt daartoe kort gezegd het volgende: 
       De geldleningsovereenkomst van 12 december 1999 rept over een te verstrekken hypotheek op de woning. Echter de woning is door partijen eerst nadien ontdekt. Op die akte staat als geboortedatum van de man 7 december 1960, hoewel deze datum tot medio september 2000 onbekend was (verondersteld werd dat die datum 12 december 1960 was). In de geldleningsovereenkomst staat als adres van de man een woning die pas in 2001 gereed is gekomen. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt volgens de vrouw dat de geldleningsovereenkomst een vals en antegedateerd stuk is. 
      4.4.4.  Het hof stelt vast dat het geschil tussen partijen aldus niet zozeer betrekking heeft op een eventuele verkoop of de mogelijkheid om de verlangde machtiging af te geven, maar zich toespitst op de uitvoering van die machtiging, namelijk de inlossing van de hypotheekschuld. De vrouw verzet zich daartegen. Zij meent dat die hypotheek er alleen toe dient haar van de haar toekomende helft van de waarde af te houden. 
      4.4.5.  Het hof is van oordeel dat de man de bedenkingen en betwistingen van de vrouw onvoldoende heeft weersproken om reeds thans met voldoende mate van zekerheid te kunnen oordelen dat de bodemrechter de verlangde machtiging zal afgegeven, wordt hem dat gevraagd. Voorshands valt niet met voldoende mate uit te sluiten, zoals de vrouw veronderstelt, dat hypotheek is verstrekt om te verhinderen dat de vrouw zal meedelen in de verkoopopbrengst. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het onderhavige kort geding zich niet leent voor een onderzoek naar de rechtsgeldigheid van de aan de hypothecaire zekerheid ten grondslag liggende geldlening. Bewijslevering door het horen van getuigen en een onderzoek naar de ‘geldstromen’ zal naar alle waarschijnlijkheid noodzakelijk zijn. In dit verband wijst het hof erop dat de man ten aanzien van de voor de koop aangewende geldmiddelen geen stukken heeft overgelegd waaruit kan blijken dat de aankoop van de woning is geschied uit geld dat van de hypotheekhouder is geleend, zoals uit de akte van 12 december 1999 lijkt te volgen. 
      4.4.6.  Dit zou wellicht anders zijn, en een machtiging zou wel afgegeven kunnen worden, indien de verkoopopbrengst in depot bij een notaris kan worden ondergebracht tot dat op het geschil onherroepelijk zal zijn beslist. Het is evenwel niet waarschijnlijk, en ook niet aannemelijk geworden, dat de hypotheekhouder daarmee genoegen zal nemen, zoals de man ook al veronderstelt (onder pagina 2 mvg). 
      4.4.7.  Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Voor zover de onderhavige procedure werd gevoerd tussen de man en de vrouw komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Artikel 1 lid 2 aanhef en onder a van de EEX-Vo staat aan het bepaalde in artikel 22 van die Verordening in de weg, nu de onderhavige procedure kennelijk wordt gevoerd in het kader van de echtscheidingsprocedure. Ten aanzien van een geschil met de hypotheekhouder kan dit mogelijk anders liggen. Vaststelling van de ongeldigheid van de geldleningsovereenkomst van 12 december 1999 in de relatie tussen de man en de vrouw heeft geen werking jegens de hypotheekhouder. Vaststelling van de ongeldigheid en doorhaling van de hypotheek zal moeten worden gevorderd in een procedure waarin de hypotheekhouder is betrokken. 
      4.4.8.  Het hof merkt ten slotte op dat de man geen beroep heeft gedaan op de (dwingende) bewijskracht van de door de vrouw medeondertekende hypotheekakte en de gevolgen daarvan voor het onderhavige geding. Deze kracht staat overigens niet zonder meer vast nu op de akte Frans recht van toepassing is en partijen daaromtrent geen standpunt hebben ingenomen. Voorshands moet daarom worden aangenomen dat de vrouw tegenbewijs kan leveren van hetgeen in de hypotheekakte wordt bepaald. 
      4.4.9.  De conclusie is dat de grief faalt. 
    
      
    4.5.  Nu partijen gewezen echtgenoten zijn zal het hof de proceskosten compenseren. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt. 
        
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Keizer en Van Solinge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.