ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2007, KGC200600706
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever is een sloopbedrijf. Tussen werknemer, die in 2002 in dienst is getreden in een commerciële functie en werkgever is een concurrentiebeding overeengekomen, inhoudende een wereldwijd verbod gedurende twee jaar om, kort gezegd, in gelijksoortige of aanverwante bedrijven werkzaam te zijn.
        Werknemer is in 2006 in dienst getreden van een concurrent van werkgever, eveneens in een commerciële functie. Voorzieningenrechter wijst vordering van werkgever van verbeurde boetes toe.
        Werknemer komt daarvan in hoger beroep.
        Hof: Door het overeengekomen beding wordt werknemer onbillijk benadeeld in verhouding tot het belang van werkgever bij handhaving. Te verwachten valt dat de bodemrechter het beding in ieder geval zal beperken voor wat betreft de regio waarvoor het geldt en de duur ervan. Voorshands verwacht het hof niet dat die beperking zover zal gaan dat daardoor de acquisitiewerkzaamheden die werknemer voor de concurrent van werkgever is gaan verrichten zullen worden toegestaan. Verwacht wordt dat de duur van het beding beperkt wordt tot één jaar.
        Het beding wordt geschorst met ingang van 1 januari 2007. De vordering van werkgever tot betaling van reeds verbeurde boetes en het verzoek van werknemer tot matiging ervan worden afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. Hierover dient de bodemrechter te oordelen.

KG C0600706/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 27 maart 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 31 mei 2006,
      procureur: mr. J.W. Weehuizen,
    
    
    tegen:
    
    
      HAMO B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 4 mei 2006 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde – Hamo - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 109232/KG ZA 06-101) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de vorderingen van Hamo, met veroordeling van Hamo in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Hamo onder overlegging van producties de grieven bestreden, waarna zij nog een akte heeft genomen met een productie.
    
    2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Het hof gaat uit van de navolgende, deels ook reeds door de rechtbank vastgestelde feiten. 
    
    3.1.1. Hamo is een te [vestigingsplaats] gevestigde onderneming die zich bezig houdt met sloop- en stripwerk.
    
    
      3.1.2. [X.] is op 1 februari 2002 in dienst getreden van Hamo in de functie van bedrijfsleider sloopwerkzaamheden.
      Tot zijn taak behoorden onder meer het verrichten van acquisitie, het uitbrengen van offertes, het onderhouden en verder uitbouwen van het relatienetwerk, het plannen en voorbereiden van sloopwerkzaamheden, het houden van toezicht daarop en het aansturen van de facturatie.
    
    
    
      3.1.3. In de arbeidsovereenkomst van [X.] met Hamo was een concurrentiebeding overeengekomen. 
      Dit luidt als volgt:
      Artikel 8:
      8.1 “Het is de werknemer verboden gedurende de dienstbetrekking, danwel binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging daarvan direct of indirect elders werkzaam (al dan niet in dienstbetrekking), behulpzaam of betrokken te zijn of onderzoekingen te verrichten bij, respectievelijk adviezen te geven of diensten te verlenen aan een onderneming of instelling welke soortgelijke of aanverwante diensten verleent, danwel artikelen, produkten, machines, werktuigen e.d. ontwikkelt, fabriceert, verhandelt of exploiteert als werkgever of een met haar verbonden onderneming, danwel zelf in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever en/of een met haar verbonden onderneming te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke onderneming belang te hebben, direct of indirect, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet.”
    
    
    
      Artikel 10:
      “Bij iedere overtreding van de bepaling, genoemd onder artikelen 5 t/m 9 verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever telkens een dadelijk opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete, zonder dat voorafgaande sommatie of ingebrekestelling is vereist, van 
      fl. 10.000,- ineens, te vermeerderen met een bedrag van fl. 1.000,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om volledige schade-vergoeding te vorderen. Overtreding zal voor de werkgever tevens een dringende reden vormen tot een ontslag op staande voet.”
    
    
    3.1.4. [X.] werkte tijdens zijn dienstverband met Hamo voor [Y.] Handel BV, zijnde de onderneming van Hamo die de totale sloop van projecten uitvoerde, waarbij de opstallen met machines werden plat gemaakt. De ontmanteling werd niet door Hamo gedaan, maar werd uitbesteed aan gespecialiseerde bedrijven, waaronder [Z.] Renovatie BV (mede-gedaagde in eerste aanleg). 
    
    3.1.5. [X.] is op 1 januari 2006 als hoofd acquisitie in dienst getreden van [Z.] Management en Advies BV gevestigd te Roermond. [Z.] Management en Advies BV is een zusteronder-neming van [Z.] Renovatie BV en houdt zich onder meer bezig met sloopwerkzaamheden.
    
    3.1.6. Het hof maakt bij de beoordeling geen gebruik ten nadele van [X.] van de door Hamo pas bij memorie van antwoord en nadere akte overgelegde producties, aangezien [X.] zich daarover niet heeft kunnen uitlaten, en dit spoedeisend geding zich niet leent voor een terugverwijzing hiervoor naar de rol.
    
    3.2.1. Volgens Hamo overtreedt [X.] door dit in diensttreden bij een van de bedrijven [Z.] het met haar gesloten concurrentiebeding en is hij de overeengekomen boetes en schadevergoeding verschuldigd.
    
    
      3.2.2. De in eerste aanleg door Hamo ingestelde vorderingen zijn door de voorzieningen-rechter gedeeltelijk toegewezen.
      Hij heeft [X.] veroordeeld te handelen conform het non-concurrentiebeding uit de arbeids-overeenkomst en hem veroordeeld tot betaling van € 24.508,10 ter zake reeds verbeurde boetes en van € 453,78 voor iedere dag dat de overtreding na 28 maart 2006 heeft voort-geduurd respectievelijk voortduurt tot aan de expiratiedatum van het non-concurrentiebeding, vermeerderd met de wettelijke rente.
      Voorts is [Z.] Renovatie BV, die tezamen met [X.] in eerste aanleg was gedagvaard, omdat Hamo veronderstelde dat zij werkgeefster van [X.] was, veroordeeld zich te onthouden van verdergaande gebruikmaking van de wanprestatie van [X.], op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag, met een maximum van € 30.000,-. De overige vorderingen zijn afgewezen.
    
    
    3.2.3. [X.] komt van dit vonnis in hoger beroep.
    
    3.3.1. De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter dat Hamo bij haar vordering een spoedeisend belang had. [X.] stelt dat Hamo al op 22 december 2005 wist dat [X.] in dienst zou treden van [Z.]. Volgens hem is hij pas bij schrijven van 23 februari 2006 door de gemachtigde van Hamo erop gewezen dat hij in strijd zou handelen met het concurrentiebeding. Pas op 28 maart 2006 is [X.] in kort geding gedagvaard. Hieruit blijkt volgens [X.] dat Hamo niet zoveel haast had met het beëindigen van de in haar ogen onrechtmatige situatie, maar dat het Hamo veeleer te doen was om het innen van de boete. Volgens [X.] verkeerde en verkeert Hamo in een financieel slechte situatie, hetgeen onder meer blijkt uit een weigering van een kredietverzekering op Hamo.
    
    3.3.2. Hamo brengt hiertegen in, dat haar directeur, [Q.], weliswaar op 22 december 2005 van [Z.] heeft vernomen dat [X.] bij [Z.] in dienst zou treden, maar dat zij pas in de loop van januari 2006 heeft gemerkt dat [X.] acquisitiewerkzaamheden ter zake totaalsloop projecten verricht. Zij heeft zich toen beroepen op het concurrentiebeding in haar brief van 31 januari 2006 aan [X.] en in een brief van 16 februari 2006 aan [Z.]. Hierop werd niets vernomen, waarna [X.] en [Z.] op 23 februari en 3 maart 2006 door de raadsman van Hamo per aangetekende brieven gemaand werden de werkzaamheden in strijd met het beding te beëindigen c.q. daar geen verder gebruik van te maken.
    
    
      3.3.3. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat Hamo een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Ook indien Hamo reeds op 22 december 2005, kennis zou hebben gekregen van de inhoud van de functie van [X.] bij [Z.], oordeelt het hof dat het sturen van een aangetekende sommatie door haar raadsman – al dan niet voorafgegaan door een schrijven van 31 januari 2006 - op 23 februari 2006 niet dermate tardief is, dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat Hamo geen spoedeisend belang zou hebben bij het door haar gevorderde verbod tot overtreding van het concurrentiebeding. De grief faalt in zoverre. 
      Voor wat betreft het spoedeisend belang van Hamo bij een voorschot op verbeurde boetes verwijst het hof naar hetgeen hierna onder overweging 3.6.2. is beslist ten aanzien van grief 5.
    
    
    
      3.4.1. Het hof zal thans eerst grief vier bespreken, die per abuis als grief 3 is aangeduid door [X.]. Deze houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld over het gegeven dat door Hamo is getracht het onderdeel alwaar [X.] werkzaam is geweest samen met het personeel aan [Z.] te verkopen. 
      Hamo brengt hiertegen in dat er nooit serieuze besprekingen hierover met [Z.] zijn geweest.
    
    
    3.4.2. Het hof verwerpt de grief in zoverre, omdat ook in het geval de stelling van [X.] juist is, gedachten en besprekingen over de mogelijke verkoop van een onderdeel van de onderneming op zichzelf geen reden zijn werknemers niet aan een overeengekomen concurrentiebeding te houden.
    
    
      3.5.1. Grief twee betreft de overweging van de voorzieningenrechter dat het concurrentie-beding weliswaar naar de letter genomen ruim opgezet doch geldig is. 
      De Voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat het concurrentiebeding in ieder geval opgevat moet worden als een verbod voor [X.] om zich bij een derde met acquisitie van sloopprojecten bezig te houden.
    
    
    [X.] wijst erop dat het beding geen geografische beperking kent, zodat het reeds op dit punt vernietigbaar is. Voorts is de duur van twee jaar volgens [X.] te lang, omdat Hamo daarbij geen gerechtvaardigd belang heeft. [X.] werd aldus beperkt om elders in dienst te treden en zijn positie te verbeteren – hij verdient € 1.000,- meer bij [Z.] - en wordt thans belemmerd om gedurende twee jaar inkomsten te genereren. Hij heeft namelijk slechts een eenzijdige werkervaring in de sloopbranche.
    
    
      3.5.2. Hamo brengt hiertegen in, dat [X.] ook in een niet commerciële functie werkzaam zou kunnen zijn in de sloopbranche. De financiële achteruitgang die daarvan het gevolg is, is niet aan Hamo te wijten.
      Hamo wijst erop dat zij reeds tijdens een eerder dienstverband, in 2001, [X.] heeft moeten houden aan het concurrentiebeding.
      [Z.] maakt thans gebruik van de specifieke kennis en expertise van [X.], alsmede van – inmiddels – nog twee andere werknemers van Hamo. Zij heeft sloopmateriaal en machines aangeschaft en dringt nu de sloopmarkt binnen.
      Door [Z.] zijn offertes uitgebracht en werden werken verkregen waarop eerder door of namens Hamo was geoffreerd. Het betrof offertes waarbij [X.] betrokken was ten tijde van zijn dienstverband met Hamo.
      Er is voorts schade geleden op projecten van Hamo doordat men vanwege de concurrentie door [Z.] scherp in prijs moest zakken om het project te verwerven.
      Volgens Hamo heeft [X.] nog steeds specifieke kennis over Hamo. Dat blijkt volgens Hamo uit het feit dat [Z.] nog steeds actief werft onder haar klantenbestand.
    
    
    
      3.5.3. Het hof oordeelt als volgt.
      De uitleg die de voorzieningenrechter heeft gegeven aan de bedoeling van partijen en aldus aan de inhoud van het beding is onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen van het beding. Door geen der partijen is in eerste aanleg gesteld dat zij het zeer ruim geformuleerde beding hebben opgevat in de zin die de voorzieningenrechter eraan heeft gegeven. Anderzijds duidt deze uitleg er wel op dat het beding ook in de ogen van de voorzieningenrechter in ieder geval behoort te worden beperkt.
    
    
    
      Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt [X.] door het beding zoals dit schriftelijk tussen partijen is overeengekomen onbillijk benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Hamo.
      Het hof oordeelt een wereldwijde beperking zonder meer onevenredig ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van Hamo. Gevoeglijk kan worden aangenomen dat de bodem-rechter het beding in ieder geval zal beperken voor wat betreft de regio waarvoor het geldt en de duur ervan.
      Het hof verwacht echter voorshands niet dat die, mogelijk regionale, beperking zover zal gaan, dat daardoor de acquisitiewerkzaamheden die [X.] voor een van de bedrijven [Z.] is gaan verrichten zullen worden toegestaan.
      Wel oordeelt het hof het waarschijnlijk dat de duur van het beding tot maximaal één jaar na datum van uitdiensttreding bij Hamo zal worden beperkt, omdat voorshands aannemelijk is dat de specifieke vertrouwelijke kennis van [X.] omtrent reeds ten tijde van zijn vertrek uitgebrachte offertes en de wijze van begroting van andere offertes die al dan niet op dat moment reeds in de pijplijn zaten, na verloop van een jaar aan relevantie zal hebben verloren. De kennis omtrent wie de klanten zijn van Hamo oordeelt het hof niet relevant, aangezien het algemeen bekend mag worden verondersteld dat alle gemeenten/ aannemers e.d. die in de regio gevestigd zijn, potentiële klanten zijn voor een slopersbedrijf en hun namen geen geheime informatie betreft. Hamo heeft voorts geen feiten aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    
    
      In eerste aanleg heeft [X.] de rechtbank verzocht het concurrentiebeding te schorsen totdat in de bodemprocedure daarover zal zijn beslist. In hoger beroep wordt deze vordering niet expliciet in het petitum herhaald, maar, gelet op de inhoud en strekking van de memorie van grieven, verstaat het hof dat [X.] deze eis wel handhaaft. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof het beding schorsen met ingang van 1 januari 2007 totdat de rechter in de bodemprocedure hierover geoordeeld heeft.
      Nu de datum van 1 januari 2007 ten tijde van het uitspreken van dit arrest is verstreken, heeft Hamo geen belang meer bij het onderdeel van haar vordering dat ziet op een gebod op straffe van een dwangsom te stoppen met concurrerende activiteiten of tot beëindiging van het dienstverband met [Z.]. Dit onderdeel van de vordering wordt mitsdien afgewezen.
    
    
    
      3.6.1. Grief vijf betreft de overweging dat [X.] geen beroep op matiging van de boete zou hebben gedaan. 
      Het betoog van [X.] dat hij dit wel impliciet zou hebben gedaan raakt kant noch wal. Wat daar ook van zij, [X.] beroept zich thans op matiging, zodat het hof hierover zal oordelen. Het hof is voorlopig van oordeel dat de bodemrechter de boetes wel zal matigen, gelet op het feit dat [X.] afhankelijk is van zijn inkomen uit arbeid en omdat [Z.] Renovatie B.V. in het vonnis waarvan [X.] in appel is gekomen, ook reeds is veroordeeld tot betaling van boetes met een maximum van € 30.000,--.
    
    
    
      3.6.2. Het hof oordeelt, mede gelet op het feit dat het beding met ingang van 1 januari 2007 wordt geschorst, voorshands geen spoedeisend belang bij Hamo aanwezig om thans in kort geding reeds een uitspraak te doen omtrent de hoogte van de mogelijk verbeurde boetes en de mate waarin die zouden moeten worden gematigd. Het hof laat het aan de bodemrechter over daarover te oordelen. 
      Het vonnis van de voorzieningenrechter kan dan ook niet in stand blijven voor wat betreft de veroordeling van [X.] tot betaling van volgens de voorzieningenrechter reeds verbeurde boetes. Hierdoor behoeven de grieven drie en zes geen bespreking meer. 
    
    
    3.7. Bij een veroordeling om het concurrentiebeding (verder) na te komen heeft Hamo geen belang meer, nu het beding reeds met ingang van 1 januari 2007 is geschorst. 
    
    
      3.8. Om praktische redenen zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd en wordt de veroordeling opnieuw uitgesproken.
      Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende:
    
    schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding met ingang van 1 januari 2007;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 maart 2007.