ECLI:NL:RBARN:2008:BF0610, Rechtbank Arnhem, 26-08-2008, 172212
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot nakoming van een vaststellingsovereenkomst overeenkomstig een uitgebracht advies.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 172212 / KG ZA 08-433
    
    Vonnis in kort geding van 26 augustus 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eis. 1].,
      gevestigd te [vest.plaats],
      2.	[eis. 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eis. 3].,
      gevestigd te [vest.plaats],
      eisers,
      procureur mr. A.T. Bolt,
      advocaat mr. M. van Riet-Holst te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. J.A.J. van de Wouw te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Eisers afzonderlijk zullen hierna [eis. 1], [eis. 2] en [eis. 3] genoemd worden. Gedaagde zal [gedaagde] genoemd worden. 
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van eisers
      -	de wijziging van eis
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde] en [eis. 2] zijn broers. De directeur van [eis. 1] is [naam directeur], de ex-zwager van de broers [familienaam]. Samen hadden zij een onderneming die handelde in keukens en badkamers. De onderneming exploiteerde ook een bouwmarkt. De onderneming is ondergebracht in [eis. 3]. Het aandelenkapitaal in 
      [eis. 3], welke holding 100% aandeelhouder is in de twee dochter¬ondernemingen [naam onderneming] en [naam onderneming], is als volgt verdeeld:
      [eis. 2]	40%
      [gedaagde]	40%
      [eis. 1]	20%
    
    
    2.2.	In 2006 hebben [naam directeur] en [eis. 2] aan [gedaagde] te kennen gegeven dat zij niet meer met hem samen wilden werken. Zij hebben aangeboden zijn aandelen te kopen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. Vervolgens zijn er verschillende procedures tussen partijen aanhangig gemaakt.
    
    2.3.	Op 8 augustus 2007 heeft er een kort geding zitting bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem plaatsgevonden. Op deze zitting hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van alle tussen hen op dat moment bestaande procedures. 
    
    
      2.4.	In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen:
      “Partijen komen overeen dat zij een accountant van GIBO zullen benoemen tot bindend adviseur met als opdracht de aandelen van [gedaagde] in [eis. 3] – nader: de vennootschap – te waarderen op de peildatum 1 september 2007 en deze waardering uit te voeren volgens algemeen aanvaarde beginselen van accountancy. (…).”
    
    
    
      2.5.	In artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen:
      “[naam BV]  zeggen toe dat de vennootschap de aandelen van [gedaagde] zal inkopen tegen de door de accountant van GIBO vastgestelde prijs. (…).”
    
    
    2.6.	Mr. Van de Wouw heeft op 8 augustus 2007 namens alle aandeelhouders van [eis. 3] voornoemde opdracht aan GIBO Accountants en Adviseurs (hierna: GIBO) verleend. GIBO heeft bij brief van 31 augustus 2007 de opdracht aanvaard. 
    
    2.7.	Op 15 oktober 2007 heeft er een voorbereidend gesprek tussen partijen en de bindend adviseur drs. [naam adviseur], registeraccountant bij GIBO, plaatsgevonden. Partijen hebben ermee ingestemd dat de Discounted Cash Flow (DCF) methode zou worden gebruikt om de waarde van de onderneming te bepalen. 
    
    2.8.	GIBO heeft in een conceptrapport van 6 december 2007 (hierna: het conceptrapport) een eerste waardering van de aandelen van [eis. 3] opgesteld. In dit conceptrapport is de totale waarde van de aandelen van [eis. 3] begroot op een bedrag van € 433.774,00. 
    
    2.9.	In een brief van 17 december 2007 van [gedaagde] aan GIBO heeft [gedaagde] gereageerd op het conceptrapport. Hij heeft commentaar geleverd op zowel de inhoud als de totstandkoming van het conceptrapport. 
    
    2.10.	In een brief van 19 december 2007 van GIBO aan [eis. 3] heeft GIBO de kritiek van [gedaagde] op het conceptrapport samengevat en daarop een korte reactie gegeven en enkele voorstellen gedaan om aan de kritiek tegemoet te komen. 
    
    2.11.	Partijen hebben vervolgens nadere informatie naar aanleiding van de conceptrapportage toegestuurd aan GIBO. [gedaagde] heeft dat gedaan bij brief van 17 januari 2008. Op 29 januari 2008 heeft GIBO het definitieve rapport met als onderwerp “Rapport waardering aandelen [eis. 3] op 31 augustus 2007” (hierna: het definitieve rapport) uitgebracht.
    
    2.12.	In het definitieve rapport is de totale waarde van de aandelen van [eis. 3] berekend op een bedrag van € 128.968,00. 
    
    2.13.	Eisers hebben geprobeerd op de voet van artikel 3 van de vaststellings¬overeenkomst de aandelen van [gedaagde] in te kopen tegen de door de accountant van GIBO in het definitieve rapport vastgestelde prijs. Gedaagde wil niet meewerken aan de aandelenoverdracht tegen die prijs. 
    
    2.14.	Op 6 maart 2008 heeft er op verzoek van [gedaagde] een bespreking van het definitieve rapport plaatsgevonden tussen hem en GIBO. 
    
    2.15.	Op de namens [gedaagde] gestelde vragen in voornoemde bespreking heeft GIBO gereageerd in een brief van 25 maart 2008 aan [gedaagde]. Op deze brief heeft mr. Van der Wouw namens [gedaagde] weer gereageerd in een brief van 6 april 2008.
    
    2.16.	Eisers hebben vervolgens wederom tevergeefs [gedaagde] verzocht de vaststellingsovereenkomst na te komen door zijn aandelen aan [eis. 3] te verkopen tegen het door GIBO in het definitieve rapport vastgestelde bedrag.
    
    2.17.	[gedaagde] heeft op 11 juli 2008 in een bodemprocedure eisers gedagvaard voor de rechtbank Arnhem tegen de zitting van 30 juli 2008 teneinde het definitieve rapport, zijnde een bindend advies, aan te tasten. In die procedure is er nog geen eindvonnis gewezen.
     
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Eisers vorderen, na vermindering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
    
    
      I. 	[gedaagde] te veroordelen om zijn onmiddelijke medewerking te verschaffen aan de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst die partijen op 8 augustus 2007 hebben gesloten, meer speciaal medewerking te verlenen aan de uitvoering van de artikelen 2 en 3 van die vaststellingsovereenkomst, inhoudende dat [gedaagde] aan [eis. 3] zijn aandelenpakket verkoopt tegen de prijs ad 
      	€ 53.587,20 (inclusief het surplus ad € 2.000,00 ex artikel 8 van de vaststellings¬overeenkomst) conform de daartoe op te maken notariële akte tot overdracht/inkoop door dat aandelenpakket op naam te zetten van [eis. 3];
    
    
    II.	te bepalen dat de ten deze te verkrijgen uitspraak in de plaats treedt indien [gedaagde] aan het in sub I gevorderde niet mocht voldoen;
    
    III.	te bepalen dat het in sub I gevorderde binnen twee dagen na uitspraak van het vonnis in kort geding dient te geschieden, c.q. binnen twee dagen na betekening van het vonnis in kort geding, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
    
    IV.	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    3.2.	Eisers leggen aan hun vordering ten grondslag dat de vaststellingsovereenkomst door [gedaagde] nagekomen moet worden. Eisers stellen spoedeisend belang te hebben omdat zij in hun financiële mogelijkheden worden beperkt door de voortdurende betrokkenheid van [gedaagde] als aandeelhouder en omdat van eisers voorts niet verwacht kan worden dat zij geconfronteerd blijven worden met een aandeelhouder met wie zij in onmin leven en die verschillende kostbare procedures tegen hen heeft opgestart.
    
    3.3.	[gedaagde] is van mening dat de waardebepaling van de aandelen van [eis. 3] in het definitieve GIBO-rapport niet kan dienen als een deugdelijke grondslag voor nakoming van de vaststellingsovereenkomst. [gedaagde] stelt dat zijn gebondenheid aan dit bindend advies, vanwege de inhoud en totstandkoming ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voert hij aan dat GIBO als bindend adviseur een onjuiste waardebepalingsmethode van de aandelen heeft gehanteerd waardoor de waarde van de aandelen veel te laag is uitgevallen. Dat het definitieve rapport op evident onjuiste wijze tot stand is gekomen blijkt volgens hem ook uit het grote waardeverschil van € 304.806,00 van de aandelen in het conceptrapport en het definitieve rapport, voor welke prijsdaling GIBO geen deugdelijke verklaring heeft gegeven. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De voorzieningenrechter volgt de stelling van [gedaagde] niet dat eisers geen (redelijk) belang hebben bij de in dit kort geding gevorderde nakoming van de vaststellingsovereenkomst om de reden dat inmiddels een bodemprocedure loopt waarin [gedaagde] het bindend karakter van het definitieve GIBO-rapport beoogt aan te tasten. Immers, eisers willen de onderneming continueren zonder daarbij gehinderd te worden door [gedaagde]. In dat verband is het voor eisers van belang dat [gedaagde] op korte termijn zijn aandelen overdraagt aan [eis. 3] conform de vaststellings¬overeenkomst. De voorzieningenrechter is van oordeel dat eisers een spoedeisend belang hebben omdat van hen niet verwacht kan worden dat zij geconfronteerd blijven worden met een aandeelhouder met wie zij in grote onmin leven en die verschillende kostbare procedures tegen hen heeft opgestart. Dit geldt des te meer nu [gedaagde] ter zitting heeft aangegeven dat hij zijn aandelen wil verkopen, maar dat hij, zolang er geen deugdelijk vastgestelde prijs is, de bevoegdheden die zijn aandeelhouderschap met zich meebrengt wenst te blijven uitoefenen. Eisers hebben er belang bij dat partijen als aandeelhouders zo spoedig mogelijk uit elkaar gaan. De discussie over de juiste prijs, kan op een later moment gevoerd worden. Van eisers kan niet verwacht worden dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwachten.
    
    
    4.2.	Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Ieder der partijen is jegens de ander gebonden aan de vaststelling. 
    
    4.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat het definitieve rapport van GIBO een bindend advies is, conform het bepaalde in de vaststellings¬overeenkomst, waaraan partijen dus in beginsel zijn gebonden. 
    
    4.4.	Uit artikel 7:904 BW en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23) volgt dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden. Uitsluitend indien het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn dat een partij aan dit advies gebonden is, komt het bindend advies voor vernietiging in aanmerking. 
    
    4.5.	De voorzieningenrechter in kort geding zal, indien de eisende partij daarbij een spoedeisend belang heeft, hetgeen in casu het geval is zoals reeds hiervoor overwogen, een vordering tot nakoming van een (vaststellings)overeenkomst overeenkomstig een uitgebracht bindend advies toewijzen, tenzij bij voorbaat moet worden aangenomen dat de partij die zich door het advies op onredelijke wijze benadeeld acht, een gerede kans heeft om in de bodemprocedure in het gelijk te worden gesteld.
     
    
      4.6.	In dat kader overweegt de voorzieningenrechter dat het grote verschil tussen de waarde van de aandelen in het conceptrapport en de waarde van de aandelen in het definitieve rapport op zich nog niet meebrengt dat aangenomen moet worden dat er een gerede kans is dat het bindend advies in de bodemzaak zal worden vernietigd. Daar kunnen immers gegronde redenen voor zijn, die door eisers overigens ook zijn gesteld. Onder meer in de brieven van GIBO van 19 december 2007 en 25 maart 2008 wordt toegelicht waarom de aandelen in het definitieve rapport lager zijn gewaardeerd dan in het conceptrapport. 
      Dat GIBO de opmerkingen van [gedaagde] op het conceptrapport niet zou hebben betrokken bij het opmaken van het definitieve rapport, zoals [gedaagde] stelt, hebben eisers naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd betwist. 
      Uit eerdergenoemde brief van GIBO van 25 maart 2007 blijkt dat GIBO nadere informatie van partijen in aanmerking heeft genomen, en dat geldt dus ook voor de opmerkingen van [gedaagde], naar aanleiding van het conceptrapport. Voorts heeft [gedaagde] moeite met de door GIBO gebruikte DCF-methode voor de waardering van de aandelen. Niet weersproken is dat de DCF-methode een in de accountancy algemeen erkende waarderingsmethode van aandelen is. Voorts is van belang dat tijdens een voorbereidend gesprek op 15 oktober 2007 tussen partijen en de bindend adviseur van GIBO, partijen, en dus ook [gedaagde], na de verkregen uitleg over de DCF waarderingsmethode, hebben ingestemd met de keus voor deze waarderings¬methode, hetgeen door [gedaagde] ook niet wordt weersproken. De instem¬ming van [gedaagde] blijkt ook, onder meer, uit de brief van GIBO van 25 maart 2008.
    
     
    4.7.	Naar uit het vorenstaande blijkt en gelet op het verhandelde ter zitting is er geen reden er bij voorbaat van uit te gaan dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de inhoud of wijze van totstandkoming van het bindend advies in het definitieve rapport meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [gedaagde] aan dit advies gebonden is. De vordering zal dan ook worden toegewezen zoals hierna vermeld. 
      
    4.8.	De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu toewijzing van het onder II gevorderde indeplaatsstelling van dit vonnis van de medewerking van [gedaagde] aan de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, een dwangsom overbodig maakt. 
    
    4.9.	Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      4.10.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 71,80
      - vast recht	€	254,00
      - salaris procureur	€	816,00
      Totaal	€ 	1.141,80
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verschaffen aan de uitvoering van de vaststellings¬overeenkomst die partijen op 8 augustus 2007 hebben gesloten, meer speciaal medewerking te verlenen aan de uitvoering van de artikelen 2 en 3 van die vaststellingsovereenkomst, inhoudende dat [gedaagde] aan [eis. 3] zijn aandelenpakket verkoopt en levert tegen de prijs ad € 53.587,20 (inclusief het surplus ad € 2.000,00 ex artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst) conform de daartoe op te maken notariële akte tot overdracht/inkoop,
    
    5.2.	bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de benodigde partijverklaring/ rechtshandeling van [gedaagde], indien hij niet voldoet aan de onder 5.1 genoemde veroordeling,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op € 1.141,80,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 26 augustus 2008.