ECLI:NL:GHSHE:2004:AS3057, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-12-2004, C0100233-MA3
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat uit het rapport van de deskundigen, en in het bijzonder uit de hierboven aangehaalde en geciteerde passages, aannemelijk is geworden dat de ernstige restverschijnselen die bij [appellante] zijn opgetreden na de behandeling van haar polsfractuur, waardoor zij schade heeft geleden, zijn ontstaan door de tekortschietende wijze van (gips)behandeling door de Stichting. Hieraan doet niet af dat in 8% van de gevallen altijd dystrofie optreedt, nu het hof het oordeel van de deskundigen overneemt dat ten eerste de gevolgen bij adequate behandeling minder ernstig zouden zijn geweest en de kans op dystrofie door de behandeling is toegenomen en ten tweede de restverschijnselen waarschijnlijk mede zijn ontstaan door een opgetreden ischaemische contractuur, welke veroorzaakt is door het knellende gips, en derhalve voorkomen had kunnen worden.

typ. MBR
      rolnr. C0100233/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 7 december 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellante,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting
      [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    als vervolg op het door dit hof gewezen tussenarrest van 27 juli 2004 in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Maastricht van 9 november 2000, gewezen onder nr 49807/1999.
    
    
    14. Het tussenarrest van 27 juli 2004 
    
    Bij genoemd tussenarrest werd aan de deskundigen verzocht om binnen 6 weken na dagtekening tot ondertekening over te willen gaan van het door hen uitgebrachte schriftelijke deskundigenbericht.
    
    15. Het verdere verloop van de procedure
    
    15.1. Bij brief van 10 augustus 2004 - waarvan een kopie aan de Stichting werd gezonden - heeft de raadsman van [appellante] het op 6 augustus 2004 door alle deskundigen ondertekende rapport, doch zonder de bijbehorende bijlagen, aan het hof gezonden. Deze brief vermeldt onder meer dat de deskundigen ook aan de Stichting een ondertekend rapport hebben gestuurd.
    
    
      15.2.1. Partijen hebben vervolgens wederom arrest gevraagd, waarbij slechts door de Stichting het procesdossier werd gefourneerd. In dit dossier trof het hof een niet-ondertekend (doch inhoudelijk gelijkluidend aan het wel ondertekende exemplaar) deskundigenbericht aan, dat echter wel voorzien was van de vermelde bijlagen.
      15.2.2. Nu [appellante] ondanks haar hiertoe strekkende toezeggingen haar procesdossier niet heeft gefourneerd, zal het hof op één dossier recht doen. 
      16. De verdere beoordeling 
    
    
    
      16.1.1. De vorderingen van [appellante] zijn - kort samengevat - gebaseerd op haar stelling dat zij schade heeft geleden en nog zal lijden omdat de Stichting bij het vervolg van haar behandeling niet, althans onvoldoende heeft gereageerd op de aanhoudende hevige en progressieve pijnen die zij toonde in onderarm, pols, hand en vingers. Zij beriep zich ter staving hiervan op het rapport van dr. [P. B.]. De Stichting heeft de stellingen van [appellante] en de conclusies van dr. [P. B.] ontkend en - kort samengevat - gesteld dat de fractuurbehandeling van [appellante] zorgvuldig heeft plaatsgevonden, dat er geen sprake was van aan haar te wijten vertraging en dat het eindresultaat voor [appellante] niet beter zou zijn geweest als de diagnose reflexdystrofie eerder dan is gebeurd, was gesteld. 
      16.1.2. Het hof heeft geoordeeld dat, uitgaande van de anamnese en de bevindingen van dr. [P. B.], de conclusies uit zijn rapport niet eenduidig waren en geen antwoord gaven op de vraag naar het bestaan van causaal verband tussen de behandeling van [appellante] en de door haar gestelde schade. Daarom heeft het hof een hernieuwd onderzoek gelast door drie onafhankelijke deskundigen, waarbij met name de vraag naar het causale verband centraal heeft gestaan.
    
    
    
      16.2.1. Bij de beantwoording van de eerste vraag van het hof, te weten die naar de oorzaak van de bij [appellante] ontstane dystrofie, zijn de deskundigen uitgegaan van symptomen, welke anamnetisch door [appellante] zijn aangegeven als toentertijd nadrukkelijk aanwezig. Het gaat hier om pijn, zwelling en bewegingsbeperking. 
      16.2.2. In de status, welke door [appellante] is overgelegd bij memorie van grieven en door de Stichting bij memorie na deskundigenbericht, staan deze symptomen niet vermeld. Het hof merkt allereerst op dat deze overgelegde exemplaren van de status niet identiek zijn. Zo zijn er afwijkingen op blz. 2, maar (hier meer van belang) ook op de 1e bladzijde, te weten bij de aantekening van 19 januari 1994. Hier staat in het door de Stichting overgelegde exemplaar vermeld "cave dystrofie?", welke opmerking niet vermeld staat op het door [appellante] overgelegde exemplaar. De Stichting heeft in haar memorie van antwoord niet gereageerd op het ontbreken van genoemde opmerking in het door [appellante] overgelegde exemplaar. De deskundigen maken in hun rapport geen gewag van deze opmerking, waaruit het hof afleidt dat ook in hun exemplaar deze opmerking niet stond vermeld. Het hof zal aan deze opmerking voorbij gaan.
      16.2.3. Ten aanzien van het onderzoek op 13 december 1993 staat in de status alleen vermeld "zie inlegvel", doch genoemd inlegvel is niet met de status overgelegd. Ten aanzien van de controle op 22 december 1993 vermeldt de status slechts "gipskamer controle". De controle op 
      29 december 1993, waarbij volgens de status een gipswissel heeft plaatsgevonden, vermeldt evenmin de genoemde symptomen. Tenslotte worden ook geen symptomen vermeld 
      op 19 januari 1994, waarbij zoals gezegd voorbij gegaan wordt aan de opmerking "cave dystrofie?" in het door de Stichting overgelegde exemplaar van de status.
      16.2.4 De status vermeldt echter evenmin de afwezigheid van symptomen. De deskundigen schrijven hierover: "Gegevens over pijn, zwelling, huidskleur, temperatuur en bewegingsbeperking van de vingers zijn niet in de status genoteerd noch als zijnde aanwezig, noch als zijnde afwezig" (blz. 4 1e blok).
      In haar reactie op het conceptrapport van de deskundigen d.d. 31 oktober 2003 heeft de Stichting de deskundigen geschreven dat tijdens het consult op 13 december 1993 door [appellante] slechts klachten aan de elleboog aan de orde werden gesteld die konden worden verklaard door het bestaan van een hematoom. Er werden toen in het geheel geen bijzondere pijnklachten geuit met betrekking tot hand en pols, aldus de Stichting, "anders zou hiervan zeker een aantekening in de status zijn gemaakt". In hun eindrapport hebben de deskundigen op deze stelling van 
      de Stichting gereageerd met het oordeel dat "dan in de status vermeld (had) moeten worden dat er geen pijnklachten waren van de hand en/of de pols. Dat gegeven werd echter niet in de status vermeld" (blz. 1, 2e blok).
      16.2.5. Het hof deelt het oordeel van deskundigen dat, zeker bij een meerdere malen gereponeerde fractuur als die van [appellante], en met name nu zij zich eerder dan op de afgesproken datum met klachten bij de behandelaars had vervoegd, het op de weg van de Stichting had gelegen om hetzij in de status te vermelden dat er geen klachten waren, hetzij de aangegeven klachten te vermelden. Nu geen van beide is geschied (immers de status vermeldt niet dat er geen klachten waren, doch vermeldt evenmin 
      de klacht die [appellante] volgens de Stichting zou hebben geuit met betrekking tot haar elleboog), is dit voor rekening en risico van de Stichting. Uit het feit dat er geen enkele vermelding is omtrent de aan-of afwezigheid van klachten in de status, kan derhalve niet worden afgeleid dat er geen klachten waren. Het had op de weg van de Stichting gelegen haar stelling dat er geen klachten waren nader te onderbouwen met andere feiten en omstandigheden dan een niet (goed) ingevulde status, omdat uit dit laatste de door de Stichting bepleite conclusie niet volgt. 
      16.2.6. Bij memorie na deskundigenbericht heeft de Stichting een brief overgelegd van 18 februari 1997 van de behandelende orthopeed [Z.] aan MediRisk, waarin [Z.] schrijft dat [appellante] op 13 december 1993 voornamelijk over de elleboog en niet over de onderarm, pols of vingers heeft geklaagd. Het hof zal op deze brief geen acht slaan, nu deze brief op een zodanig laat stadium van de procedure is overgelegd dat de deskundigen daarmee geen rekening hebben kunnen houden bij hun rapportage en [appellante] daarop niet meer heeft kunnen reageren, zodat het overleggen van de brief in strijd is met de goede procesorde.
      16.2.7. Nu de Stichting in deze niet aan haar stelplicht heeft voldaan, volgt het hof derhalve de deskundigen in hun oordeel dat de door [appellante] opgegeven symptomen ook inderdaad zijn opgetreden.
    
    
    
      16.3.1. De deskundigen hebben geconstateerd dat noch op 13 december 1993, noch op 22 december 1993 het gips werd (gespleten of) opengeknipt (blz. 1, 2e blok). Naar aanleiding van de vraag naar de oorzaak van de vastgestelde dystrofie hebben de deskundigen onder meer als volgt gereageerd: 
      "Waarschijnlijk heeft zich tevens door de beknelling in het circulaire gips een ischaemische contractuur voorgedaan, als gevolg van verhoogde druk in de spiercompartimenten van de onderarm, mede lijdend tot de contractuurstand van de vingers. Een dergelijk compartiment syndroom vergt vroege decompressie van de aangedane spiercompartimenten om latere contractuurvorming door verlittekening van het spierweefsel te voorkomen. 
      Er is geen 100% causaal verband tussen het optreden van een dystrofie of compartimentsyndroom en het geven van een circulair gips. Wel is het zo dat de kans op ontstaan daarvan is vergroot en dat op grond daarvan de relatie kan worden gelegd.
      Wij komen derhalve tot de conclusie dat de hevige pijnklachten, zwelling en klauwstand van de hand, die zijn opgetreden in aansluiting met de gipsbehandeling, een gevolg zijn van een te forse zwelling in het knellende gips, leidend tot een verhoogde kans op een Posttraumatische Dystrofie en tot bovengenoemde sequellen" (blz. 4, 4e, 5e en 6e blok).
      16.3.2. In antwoord op de volgende vragen geven de deskundigen te kennen dat het aanleggen van circulair gips, dat niet op dat moment of later, wanneer klachten optreden, gespleten wordt niet in overeenstemming is met de huidige stand van de medische kennis en praktijk en dat het aanleggen van een circulair onder- of bovenarm gips als behandeling van een polsfractuur als ongebruikelijk moet worden gekarakteriseerd. Bij buitenproportionele pijn en acute pijnklachten is de eerste maatregel dat het circulaire gips moet worden gespleten, hetgeen echter niet was geschied. Het knellende (c.q. knellend blijvende) gips heeft bijgedragen aan het ontstaan van de dystrofie. Ook is waarschijnlijk een ischaemische contractuur door het knellende gips ontstaan. Achteraf kunnen de deskundigen niet meer vaststellen welke stoornissen zijn veroorzaakt door de dystrofie, en welke door de ischaemische contractuur, doch zij constateren wel dat de aangetroffen resttoestand niet kan worden beschouwd als het normale gevolg van een lege artis behandelde polsfractuur.
      16.3.3. Naar aanleiding van de vraag of bij zorgvuldig medisch handelen ook restverschijnselen zouden zijn opgetreden, antwoorden de deskundigen dat de kans op dystrofie altijd 8% is. Zij voegen daar aan toe dat als gevolg van het knellende gips in casu de kans op een dystrofie is toegenomen c.q. de vasculaire problemen zijn ontstaan die hebben geleid tot de verminderde functie van de hand:
      "Indien er zorgvuldig was gehandeld wat betreft de gipsbehandeling zouden de gevolgen niet zo ernstig zijn geweest. Als hoger gesteld zijn de gevonden afwijkingen mede toe te schrijven aan een opgetreden ischaemische contractuur. De strekbeperking van de vingers, de button hole stand, en de atrofie van de weefsels treden normalerwijze niet op na de behandeling van een polsfractuur" (blz. 6 laatste blok, blz. 7 1e blok).
    
    
    
      16.4.1. Het hof is van oordeel dat uit het rapport van de deskundigen, en in het bijzonder uit de hierboven aangehaalde en geciteerde passages, aannemelijk is geworden dat de ernstige restverschijnselen die bij [appellante] zijn opgetreden na de behandeling van haar polsfractuur, waardoor zij schade heeft geleden, zijn ontstaan door de tekortschietende wijze van (gips)behandeling door de Stichting. 
      16.4.2. Hieraan doet niet af dat in 8% van de gevallen altijd dystrofie optreedt, nu het hof het oordeel van de deskundigen overneemt dat ten eerste de gevolgen bij adequate behandeling minder ernstig zouden zijn geweest en de kans op dystrofie door de behandeling is toegenomen en ten tweede de restverschijnselen waarschijnlijk mede zijn ontstaan door een opgetreden ischaemische contractuur, welke veroorzaakt is door het knellende gips, en derhalve voorkomen had kunnen worden.
      16.4.3. Hieruit vloeit voort dat de Stichting jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met [appellante] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst en derhalve aansprakelijk is voor de schade die zij ten gevolge hiervan heeft geleden.
    
    
    
      16.5.1. [appellante] heeft uiteindelijk gevorderd dat de Stichting zal worden veroordeeld tot betaling van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 3288,60 met rente vanaf de dag der dagvaarding, tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op haar uiteindelijke schadevergoeding van € 25.000,--.
      16.5.2. Ten aanzien van de eerstgenoemde vordering overweegt het hof, dat uit de in r.o. 4.2.1-4.3.8 weergeven voorgeschiedenis blijkt, dat [appellante] en haar raadsman alvorens de gerechtelijke procedure te starten, reeds zeer veel tijd aan deze zaak hadden besteed en dat toen kosten zijn gemaakt die niet ter instructie van de zaak waren, zodat deze in beginsel op grond van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de overgelegde, en door de Stichting niet gemotiveerd betwiste, urenverantwoording blijkt dat tot 17 juni 1999, toen kennelijk (zo blijkt uit deze urenverantwoording) is besloten om tot dagvaarding over te gaan, door de raadsman van [appellante] 15,9 uren aan deze zaak waren besteed. Nu door de Stichting het opgegeven honorarium van € 168,-- per uur en de opslag van 5% ter zake verschotten en de gevorderde rente evenmin gemotiveerd zijn betwist, komt de vordering van € 3288,60 met rente vanaf de dag der dagvaarding, voor toewijzing in aanmerking.
      16.5.3. Door beide partijen is reeds enige aandacht besteed aan de vraag naar de hoogte van de uiteindelijke schade van [appellante]. Het hof is van oordeel dat zulks thans echter nog onvoldoende is om deze schade thans te kunnen begroten, zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen. Het hof acht zich echter thans reeds voldoende geïnformeerd om de (door de Stichting niet voldoende gemotiveerd betwiste) vordering tot betaling van een voorschot van € 25.000,-- toe te wijzen. De wettelijke rente over dit voorschot zal worden toegewezen vanaf de dag van deze uitspraak.
    
    
    
      16.6. Het vonnis van de rechtbank te Maastricht op 
      9 november 2000 tussen partijen gewezen, zal worden vernietigd, en de vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld, met veroordeling van de Stichting in de kosten van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    17. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank te Maastricht op 
      9 november 2000 tussen partijen gewezen;
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat de Stichting jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden (ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de Stichting bij de nakoming van de tussen partijen op 8 december 1993 gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst);
    
    veroordeelt de Stichting tot de betaling aan [appellante] van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet wegens schade die voortvloeit en zal voortvloeien uit haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst;
    
    veroordeelt de Stichting thans reeds tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 3288,60 ter zake buitengerechtelijke proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
    
    veroordeelt de Stichting tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 25.000,-- bij wege van voorschot op de uiteindelijk aan haar te betalen schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze uitspraak tot aan die der algehele voldoening;
    
    veroordeelt de Stichting in de kosten van deze procedure aan de zijde van [appellante] gevallen en tot op heden begroot op € 209,79 aan verschotten en € 780,50 aan salaris procureur in eerste aanleg en € 5570,40 aan verschotten (de kosten van de deskundigen daaronder begrepen) en € 2895,-- aan salaris procureur in hoger beroep. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Zwitser-Schouten, Grapperhaus en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 december 2004.