ECLI:NL:GHARN:2009:BK3699, Gerechtshof Arnhem, 17-11-2009, 107.001.835/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitwinning contragarantie na verbeuren boete.

Arrest d.d. 17 november 2009
      Zaaknummer 107.001.835/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      ING Bank N.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: ING,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 mei 2006 en 7 maart 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 mei 2007 is door ING hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 juni 2007.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "de vonnissen van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle-Lelystad van 10 mei 2006 en 7 maart 2007 met zaak-/rolnummer 118215/HA ZA 06-303 tussen partijen gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, al dan niet onder aanvulling van de gronden, bij arrest, één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	alsnog geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 41.500,-- aan appellante, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 februari 2005;
    
    2. 	geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    3.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."	
    
    ING heeft een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de vordering van appellante af te wijzen en het vonnis van de rechtbank Zwolle d.d. 7 maart 2007 te bekrachtigen met veroordeling van appellante in de kosten van het geding." 
    
    Voorts heeft ING een akte na memorie van antwoord genomen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      ING heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 7 maart 2007 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) de in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens het navolgende.
      1.1	In de memorie van grieven onder 7 stelt ING dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] is gesloten op 3 september 2004. Door de rechtbank is die datum vastgesteld op 10 september 2004. Het hof overweegt dat blijkens de koopakte (productie 8 bij inleidende dagvaarding) de schriftelijke koopovereenkomst dateert van 10 september 2004. Weliswaar staat in die akte dat partijen op 3 september 2004 een koopovereenkomst hebben gesloten, doch gelet op artikel 7:2 BW zal het hof de datum van de schriftelijke overeenkomst, dus 10 september 2004, blijven aanhouden als datum van de koop. 
      1.2	In grief  4, die is gericht tegen rechtsoverweging 4.10, valt tevens een (verholen) bezwaar te lezen tegen de vaststelling in rechtsoverweging 2.3 van het vonnis, dat [geïntimeerde] vóór de offerte een recente loonstaat en een werkgeversverklaring heeft afgegeven aan mevrouw M.J. Hulshof, werkend bij ING. Nu ING laatstbedoeld feit gemotiveerd betwist, staat dit (nog) niet tussen partijen vast. 
      1.3	De overige door de rechtbank vastgestelde feiten neemt het hof over en worden geacht hier te zijn ingelast.
      1.4	In het kort gaat het om het volgende. ING heeft op verzoek van [geïntimeerde] een hypotheekofferte verstrekt in verband met de aankoop door [geïntimeerde] van een woning. Tevens heeft ING in verband met die aankoop zich ten behoeve van [geïntimeerde] garant gesteld voor 10% van de koopsom (strekkende tot zekerheid voor de nakoming door [geïntimeerde] van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst). [geïntimeerde] heeft een contragarantie voor dit bedrag aan ING verstrekt voor het geval de bankgarantie wordt uitgewonnen. Na verstrijken van het in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud heeft ING afgezien van financiering van de koopsom. [geïntimeerde] heeft de woning niet afgenomen en de verkoper van de woning heeft de bankgarantie bij ING uitgewonnen. ING roept nu op haar beurt de contragarantie in. [geïntimeerde] is echter niet tot betaling overgegaan. 
    
    
    
      De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
      2.	ING vordert op grond van de contragarantie betaling van € 41.500,- vermeerderd met rente en kosten.
      2.1	De rechtbank heeft de vordering afgewezen en ING in de proceskosten veroordeeld. 
    
    
    
      De ontvankelijkheid van het appel
      3.	Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 10 mei 2006, kan ING in het appel tegen dat vonnis niet worden ontvangen.
    
    
    
      De bespreking van de (overige) grieven
      4.	Met grief 1 klaagt ING dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat ING 10% van de koopsom heeft gefinancierd. Deze grief slaagt, nu blijkens de stukken ING zich garant heeft gesteld voor betaling van de boete van 10% van de koopsom die [geïntimeerde] zou verbeuren bij niet nakomen van zijn verplichtingen en daarnaast niet is gebleken van een afzonderlijke financiering door ING van een aanbetaling op de koopsom ter grootte van 10% van de koopsom. Dit oordeel leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    
    
      5.	Grief 2 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat (in de woorden van het hof) ING geen nakoming van de contragarantie kan verlangen indien de boete is verbeurd als gevolg van niet nakomen door ING van een op haar rustende financieringsverplichting.  
      5.1	Dit uitgangspunt komt het hof echter juist voor. De rechtsgrond daarvoor kan in ieder geval worden gevonden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De grief faalt dan ook.
      5.2	Het ligt echter wel op de weg van [geïntimeerde] om gemotiveerd te stellen en bij betwisting te bewijzen, dat:
      (i)  ING zich tot financiering had verplicht;
      (ii)  ING in die verplichting is tekortgeschoten en
      (iii)  dat als gevolg daarvan de boete is verbeurd.
    
    
    
      6.	Grief 6 komt onder meer op tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank zoals blijkende uit rechtsoverweging 4.14 van het vonnis dat (ook) aan het hierboven sub (iii) vermelde vereiste is voldaan. 
      6.1	Daartoe heeft ING aangevoerd dat [geïntimeerde] na het intrekken van de offerte d.d. 30-09-2004 door ING nog vier maanden de tijd heeft gehad om de financiering elders onder te brengen (de leveringsdatum was 18-02-2005) en dat hij dit heeft nagelaten. 
      6.2	[geïntimeerde] stelt dat hij na de weigering tot financiering door ING niet in staat was de financiering elders onder te brengen en dat dit een gevolg was van een aantekening door ING in het frauderegister. 
      6.3	ING heeft dit betwist en gesteld dat de aantekening in het frauderegister heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een melding op 2 februari 2005 door Bouwfonds Hypotheken (hierna: Bouwfonds). Ter adstructie daarvan heeft ING een kopie van bedoelde melding overgelegd. 
      6.4	[geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat wel degelijk door ING aan hem kenbaar is gemaakt dat door de afdeling fraudebestrijding een aantekening zou worden gemaakt in het daartoe bestemde frauderegister en dat het feit dat een andere bankinstelling (eveneens) deze aantekening heeft doen opnemen daaraan niet afdoet.
      6.5	Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat zijn inkomen in 2004 zonder meer toereikend was om de verplichtingen van de hypotheek die hij nodig had voor de aankoop van de woning te voldoen (memorie van antwoord, bladzijde 2 onderaan). Het hof leidt daaruit af dat volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde] hij na de weigering door ING de financiering in beginsel elders had kunnen onderbrengen (hij stelt althans niet dat dit niet het geval was), ware het niet dat door ING een aantekening in het frauderegister was geplaatst. 
      6.6	Dit laatste is evenwel gemotiveerd door ING betwist aan de hand van de door haar overgelegde melding van Bouwfonds. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiertegenover onvoldoende gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat (i) eerder door ING een melding was gedaan en (ii) dat dit de oorzaak is geweest voor het feit dat hij daarna geen financiering meer kon verkrijgen. Ook is geen bewijsaanbod gedaan op dit punt. Een nadere onderbouwing van beide stellingen had temeer van [geïntimeerde] mogen worden verwacht gelet op het feit dat Bouwfonds in haar melding niet refereert aan een eerdere melding en het feit dat [geïntimeerde] niet stelt dat de fraudemelding van Bouwfonds onterecht was. Zo had [geïntimeerde] afwijzingen van andere hypotheekverstrekkers in het geding kunnen brengen. 
      6.7	De grief slaagt in zoverre. Dit brengt mee dat de grondslag aan het verweer van [geïntimeerde] is komen te ontvallen.
    
    
    7.	Het belang bij (verdere) bespreking van de grieven 3, 4, 5 en 6 (resterende deel) is daarmee komen te vervallen.
    
    8.	Het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt als te vaag en niet ter zake dienende gepasseerd.
    
    
      De slotsom
      9.	Het appel treft doel. De vordering van ING is alsnog toewijsbaar. Het hof gaat er van uit dat de vordering tot betaling van wettelijke rente vanaf 1 februari 2005 op een kennelijke verschrijving berust, nu ING zelf stelt dat zij aanspraak maakt op de wettelijke rente vanaf 1 februari 2006 op grond van haar sommatie van 18 januari 2006 (inleidende dagvaarding onder 6). De wettelijke rente zal dan ook vanaf 1 februari 2006 worden toegewezen.
      9.1	De restitutievordering wordt als te onbepaald afgewezen, nu niet wordt gesteld wat ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] is voldaan.
      9.2	[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (in eerste aanleg 2 punten in tarief IV en in appel 1 1/2 punt in tarief IV).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart ING niet-ontvankelijk in het appel van het tussenvonnis van 10 mei 2006;
    
    vernietigt het vonnis van 7 maart 2007 waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen een bedrag van € 41.500,-  (zegge: eenenveertigduizend vijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING:
      in eerste aanleg op € 999,87 aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 1.315,85 aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Wind en Tjallema, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 november 2009 in bijzijn van de griffier.