ECLI:NL:GHAMS:2010:BO3249, Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2010, 200.076.494-01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door krakers gevorderd verbod, onder meer met beroep op artikel 8 EVRM, om gekraakte gebouw op de voet van art. 551a Sv. te ontruimen, als voorlopige voorziening tijdens de spoedappelprocedure toegewezen.

zaaknummer 200.076.494/01 SKG
      8 november 2010					
    
    
    
    
      
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in het incident in de zaak van:
    
    
    
    
      1. [Appellant 1],
      2. [Appellant 2],
      beiden wonende te Amsterdam,
      APPELLANTEN IN DE HOOFDZAAK, EISERS IN HET INCIDENT,
      advocaat: mr. R.K. Uppal, te Amsterdam,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      GEÏNTIMEERDE IN DE HOOFDZAAK, VERWEERDER IN HET INCIDENT,
      advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke, te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
    
    
    
    Eisers in het incident worden hierna [eisers in het incident] genoemd en verweerder in het incident de Staat. 
    
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst het hof allereerst naar hetgeen daaromtrent hierna onder 3.1.5 tot en met 3.1.7 zal worden overwogen. De appeldagvaarding is op 4 no-vember 2010 uitgebracht.
    
    
      De behandeling van de incidentele vordering heeft plaatsgevonden 
      op 5 november 2010. Beide partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, [eisers in het incident] door mr. Uppal voor-noemd en door mr. M.J.G. Uiterwaal, advocaat te Amsterdam, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen, en de Staat, aan de hand van een aan het hof overgelegde incidentele memorie van antwoord, door mr. Ten Broeke voornoemd. Beide par-tijen hebben nog producties in het geding gebracht.
    
    
    De stukken van het geding in beide instanties zijn overgelegd. Partijen hebben arrest in het incident gevraagd. 
    
    
    2. De feiten
    
    Het hof zal vooralsnog uitgaan van de feiten zoals opgesomd in het vonnis waarvan beroep onder 2.1, 2.3, 2.5 en 2.6.
    
    
    
    
    3. Beoordeling van het geschil in het incident
    
    3.1. In het kort weergegeven gaat deze zaak over het volgende.
    
    3.1.1. [Eisers in het incident] maken deel uit van een groep personen, verenigd in het (kunst)collectief “Schijnheilig”, die op 9 januari 2010 een deel van het voormalige HES-gebouw aan de [adres] te Amsterdam (hierna: het HES-gebouw) heeft ge-kraakt en dat mede in gebruik heeft als woning.
    
    3.1.2. De Staat is eigenaar van het HES-gebouw. Op 10 januari 2010 heeft de Rijksgebouwendienst als beheerder van het gebouw namens de Staat aangifte gedaan jegens de krakers ter zake van overtreding van artikel 138 Sr.
    
    3.1.3. Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Straf-recht, de Leegstandswet en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand). Op grond van deze wet zijn aan het Wetboek van Strafrecht respectievelijk het Wetboek van Strafvordering, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen toegevoegd:
    
    
      Artikel 138a Sr.
      1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of we-derrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboe-te van de derde categorie. 
    
    
    
      Artikel 551a Sv.
      In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de ar-tikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iede-re opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen. 
    
    
    3.1.4. De Staat heeft aangekondigd tot ontruiming van het HES-gebouw op de voet van artikel 551a Sv. te willen overgaan. 
    
    3.1.5. In kort geding hebben [eisers in het incident] vervol-gens gevorderd dat het de Staat, op straffe van een dwangsom, wordt verboden het HES-gebouw feitelijk te ontruimen en zich in het pand bevindende voorwerpen te verwijderen. Deze vorde-ringen zijn door de voorzieningenrechter in de rechtbank Am-sterdam bij vonnis van 22 oktober 2010, met het zaaknum-mer/rolnummer 471348/KG ZA 10-1832, afgewezen, met veroorde-ling van [eisers in het incident] in de kosten van het geding.
    
    3.1.6. [Eisers in het incident] hebben op 27 oktober 2010 het hof schriftelijk bericht tegen voornoemd vonnis spoedappel te willen instellen. Het hof heeft vervolgens het tijdstip van de te houden pleidooien vastgesteld op 24 november 2010, te 13.30 uur, met bepaling dat uiterlijk op 17 november 2010 de dag-vaarding, met daarin de grieven, diende te zijn uitgebracht.
    
    3.1.7. Bij brief van de burgermeester van de gemeente Amster-dam van 3 november 2010 is bekendgemaakt dat een tiental ge-kraakte panden in Amsterdam, waaronder het HES-gebouw, op 9 november 2010 zal worden ontruimd. Desverzocht heeft de Staat verklaard niet bereid te zijn om de ontruiming van het HES-gebouw op te schorten totdat in het hoger beroep op het door eisers in het incident ingestelde appel is beslist.
    
    3.1.8. Op 4 november 2010 is de behandeling van dit incident bepaald op 5 november 2010 te 15.30 uur, is de appeldagvaar-ding aan de Staat uitgebracht en is de door [eisers in het in-cident] ingestelde vordering schriftelijk aan het hof en aan de Staat ter kennis gebracht. 
    
    3.2.1. De vordering in het incident houdt, kort gezegd, in dat het de Staat wordt verboden het HES-gebouw feitelijk te ont-ruimen totdat arrest in de hoofdzaak is gewezen. Aan deze vor-deringen leggen [eisers in het incident] ten grondslag dat een afweging van enerzijds de belangen van de Staat bij onmiddel-lijke ontruiming en anderzijds hun belangen om de uitspraak in hoger beroep af te wachten zodanig in hun voordeel uitvalt dat de gevorderde voorlopige voorziening dient te worden toegewe-zen.
     
    3.2.2. De Staat heeft de vordering bestreden, daartoe, kort gezegd, aanvoerend dat van een misslag noch van een noodtoe-stand sprake is en dat, indien een belangenafweging zou moeten worden toegepast, deze belangenafweging moet leiden tot afwij-zing van de incidentele vordering.
    
    3.3. Anders dan de Staat verdedigt is bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering niet de maatstaf zoals deze geldt in een executiegeschil of bij de beoordeling van een vordering op de voet van artikel 351 Rv. van toepassing. Van een procesrechtelijk verkregen titel, ter zake waarvan is overwogen en beslist dat de uitspraak niettegenstaande hoger beroep mag worden ten uitvoer gelegd, is geen sprake. Wel zal het gegeven dat de voorzieningenrechter het door eisers in het incident gevorderde verbod heeft afgewezen, in de toe te pas-sen belangenafweging een belangrijke omstandigheid vormen. 
    
    
      3.4. In het kader van de toe te passen belangenafweging acht het hof, naast hetgeen onder 3.3 reeds werd genoemd, met name het volgende van belang:
      - niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, is dat aan [eisers in het incident] het huisrecht toekomt als bedoeld in artikel 8 EVRM. De door de Staat voorgestane ontruiming is de meest vergaande inbreuk op dat fundamentele aan [eisers in het incident] toekomende recht;
      - de gevolgen van feitelijke ontruiming zijn onomkeerbaar. Aangenomen moet worden dat, zoals [eisers in het incident]  hebben betoogd, door een feitelijke ontruiming hun huisrecht definitief teloor gaat. Omdat in geval van kraken het huis-recht ten opzichte van de eigenaar veelal op onrechtmatige wijze zal zijn verkregen, ligt herstel in de oude toestand niet voor de hand;
      - een speciale omstandigheid die zich in deze zaak voordoet is dat sprake is van door [eisers in het incident] aangevoerde principiële bezwaren tegen zeer recente maatschappelijk niet onbestreden gebleven wetgeving, waarin een ingrijpende beper-king aan het huisrecht wordt gegeven, waaraan belangrijke ver-dragsrechtelijke aspecten kleven (met name de vraag of wordt voldaan aan de in artikel 8, lid 2, EVRM gestelde eisen) en waaromtrent zich tot op heden enkele voorzieningenrechters in eerste aanleg hebben uitgelaten maar nog geen uitspraken zijn gegeven door appelcolleges, laat staan door de Hoge Raad. Deze bijzondere omstandigheid klemt temeer omdat blijkens de wets-geschiedenis op de onderhavige wetgeving de enige voorafgaande rechterlijke toets wordt gevormd door (de mogelijkheid van) een civielrechtelijk kort geding;
      - zonder in enig opzicht op de in het eindarrest te nemen be-slissing te willen vooruitlopen, kan voorshands niet worden geoordeeld dat het door [eisers in het incident] ingestelde hoger beroep, voorzover daarin principiële bezwaren tegen de onderhavige wetgeving worden aangevoerd, iedere kans van sla-gen ontbeert;
      - het uitstel dat door de toewijzing van de incidentele vorde-ring zal ontstaan, is, mede in het licht van het gegeven dat het pand reeds in januari 2010 is gekraakt en door de Staat als eigenaar geen civielrechtelijke actie is ondernomen, slechts beperkt van aard, ook indien in aanmerking wordt geno-men dat om organisatorische redenen een eventuele ontruiming niet terstond na een bekrachtigend arrest zal kunnen plaats-hebben. In dit verband wordt erop gewezen dat aannemelijk is dat nog voor het einde van het jaar het eindarrest in deze zaak zal worden uitgesproken. 
    
    
    3.5. Op grond van hetgeen onder 3.4 werd overwogen is het hof van oordeel dat de staat onrechtmatig jegens [eisers in het incident] zou handelen door de behandeling van het ingestelde spoedappel niet af te wachten en voordien (op 9 november 2010) te ontruimen. De incidentele vordering dient daarom te worden toegewezen. Een beslissing omtrent de proceskosten in het in-cident zal worden aangehouden tot de einduitspraak. 
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    ?verbiedt de Staat, en via hem de officier van justitie te Amsterdam, het pand aan [adres] te Amsterdam feitelijk te ontruimen, waaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van het pand aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens eisers in het incident gedurende hun aanwezigheid, bijvoorbeeld gedurende de tijd dat eisers in het incident na aanhouding voor verhoor op een politiebureau verblijven, totdat door dit hof arrest is ge-wezen in de hoofdzaak;
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    houdt de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aan tot het in deze zaak te wijzen eindarrest. 
    
    in de hoofdzaak: 
    
    bepaalt dat de memorie van grieven zal worden genomen op de rol van 16 november 2010 en de memorie van antwoord op de rol van 23 november 2010, waarna de pleidooien zullen worden gehouden ter terechtzitting van deze kamer van het hof op 24 november 2010 te 13.30 uur;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    
    Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, P.M. Brilman en M.M.M. Tillema en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2010.