ECLI:NL:RVS:2012:BY7305, Raad van State, 27-12-2012, 201202003/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 4 augustus 2010 heeft het college een verzoek van [wederpartij A] en zijn [echtgenote] om handhavend op te treden tegen de bouwwerkzaamheden in en aan de woning op [locatie] te Delft (hierna: het pand), afgewezen.

201202003/1/A1.
      Datum uitspraak: 27 december 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant A] en [appellante B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Delft
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 januari 2012 in zaken nrs. 11/6004 en 11/6058 in het geding tussen:
    
    
      [wederpartij A] en anderen
      [wederpartij B] en [wederpartij C]
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Delft.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 4 augustus 2010 heeft het college een verzoek van [wederpartij A] en zijn [echtgenote] om handhavend op te treden tegen de bouwwerkzaamheden in en aan de woning op [locatie] te Delft (hierna: het pand), afgewezen.
    
    Bij besluit van 3 september 2010 heeft het college aan [appellant], voor zover hier van belang, een reguliere bouwvergunning verleend voor het gedeeltelijk vergroten van het pand door toevoeging van een woonlaag, kap en uitbouw aan de achterzijde (hierna: het bouwplan).
    
    Bij besluit van 12 mei 2011 heeft het college het door [wederpartij A], [wederpartij B] en [wederpartij C] (hierna: [wederpartij A] en anderen) tegen het besluit van 3 september 2010 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij besluit van 8 juni 2011 heeft het college het door [wederpartij A] tegen het besluit van 4 augustus 2010 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 11 januari 2012 heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 12 mei 2011 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, het bezwaar tegen het besluit van 3 september 2010 gegrond verklaard en dit besluit herroepen. Daarnaast heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 8 juni 2011 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    [wederpartij A] en anderen en het college hebben een verweerschrift ingediend.
    
    Bij besluit van 18 juli 2012 heeft het college aan [appellant] ontheffing en opnieuw bouwvergunning verleend voor het bouwplan. Tevens heeft het bij besluit van 13 augustus 2012 het door [wederpartij A] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 4 augustus 2010 opnieuw ongegrond verklaard en dit besluit gehandhaafd.
    
    Tegen het besluit van 18 juli 2012 hebben [wederpartij A] en anderen en tegen het besluit van 13 augustus 2012 heeft [wederpartij A] beroep ingesteld.
    
    
      Het college heeft een verweerschrift ingediend.
      [wederpartij A] en anderen hebben nadere stukken ingediend.
    
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 september 2012, waar [wederpartij A] en anderen, bijgestaan door mr. W.J. Haeser, advocaat te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door W.M. van den Berg, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1.    Ingevolge artikel 1, dertiende lid, van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Noordwest, deelgebied I" wordt onder een bouwlaag verstaan een doorlopend gedeelte van een gebouw dat door, op (bij benadering) gelijke hoogte liggende, vloeren of balklagen is begrensd, zulks met inbegrip van de begane grond en met uitsluiting van onderbouw en zolder en met een maximale hoogte van 3,50 meter.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de planvoorschriften is de goothoogte de afstand van peil tot snijlijn van gevelvlak en dakvlak.
    
    Ingevolge het bepaalde in dat lid, onder b, wordt tot de goothoogte voor hoofdgebouwen niet meegerekend kapvormige bouwdelen of rechte bouwdelen, hoger dan in sub a toegelaten goothoogte maar vallend binnen het profiel van een denkbeeldige kap tenzij het bebouwingsvlak op de plankaart is gemarkeerd met een *.
    
    Ingevolge het bepaalde in dat lid, onder c, wordt afhankelijk van de aanduiding op de kaart de goothoogte berekend in bouwlagen dan wel in meters.
    
    Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, mag op de gronden met de hier aan de orde zijnde bestemming "woondoeleinden" de goothoogte niet meer bedragen dan het aantal bouwlagen, danwel het aantal meters dat ter plaatse op de plankaart staat aangegeven.
    
    2.    Op de plankaart staat vermeld dat ter plaatse twee bouwlagen zijn toegestaan. Op 25 mei 2009 heeft het college een door [appellant] eerder aangevraagde bouwvergunning geweigerd, omdat de reeds aangebrachte balklaag die het plafond vormde van de tweede verdieping zo was aangebracht dat een volwaardige derde bouwlaag was ontstaan, hetgeen in strijd is met het bestemmingsplan. In het bouwplan, waarvoor op 3 september 2010 bouwvergunning is verleend, blijft de aangebrachte balklaag in stand en wordt daarboven een nieuwe vloer aangebracht ter plaatse waar de kap begint. Hierdoor ontstaat er tussen de tweede bouwlaag en de vloer van de kapverdieping een tussenruimte van ongeveer 1 meter hoog.
    
    3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld  dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat de tussenruimte tot de tweede bouwlaag dient te worden gerekend. De zolder houdt volgens hem op bij de vloer waar de tussenruimte behorend tot de tweede bouwlaag begint, waardoor er geen strijd is met het bestemmingsplan.
    
    3.1.        Uit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, in samenhang bezien met artikel 2 van de planvoorschriften en de plankaart volgt dat de maximaal toegestane goothoogte gelijk is aan de bovenzijde van de tweede bouwlaag.  De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de tussenruimte, gelet op de volwaardige, uit een balklaag bestaande vloer en plafond, niet tot de tweede bouwlaag dient te worden gerekend. Nu de goothoogte ter hoogte van het plafond van de tussenruimte ligt, derhalve boven de bovenzijde van de tweede bouwlaag, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het bouwplan in strijd is met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, in samenhang bezien met artikel 2 van de planvoorschriften en de plankaart.
    
    Het betoog faalt.
    
    4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    5.        Het college heeft, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, bij besluit van 18 juli 2012 opnieuw beslist op de door [appellant] ingediende aanvraag om bouwvergunning en bij besluit van 13 augustus 2012 op het door [wederpartij A] ingediende bezwaar tegen de weigering handhavend op te treden. Beide besluiten worden gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, in deze procedure meegenomen. Van de zijde van [wederpartij A] en anderen, onderscheidenlijk [wederpartij A], is van rechtswege een beroep tegen deze besluiten ontstaan.
    
    Het besluit van 18 juli 2012
    
    6.    [wederpartij A] en anderen betogen dat het college niet bevoegd was om met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) in verbinding gelezen met artikel 4.1.1., eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro) ontheffing van het bestemmingsplan te verlenen, nu het bouwplan geen gelijksoortige uitbreiding van een gebouw is als bedoeld onder e, van het Bro.
    
    6.1.        Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro kan het college ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan.
    
    Ingevolge artikel 4.1.1., eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro, zoals dat luidde ten tijde van belang, komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in aanmerking een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw.
    
    6.2.        Het betoog slaagt. Voor het bouwplan is ontheffing van de planvoorschriften verleend om de tussenruimte, en daarmee de overschrijding van de maximaal toegestane goothoogte, mogelijk te maken.. De tussenruimte is echter geen gelijksoortige uitbreiding van een gebouw als bedoeld in artikel 4.1.1., eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro, nu deze is gelegen tussen de tweede bouwlaag en de kap, doch daarvan geen deel uitmaakt, en is voorzien van een volwaardige, uit een balklaag bestaande plafond en vloer. Het college was derhalve niet bevoegd om met toepassing van dit artikellid ontheffing te verlenen van het bestemmingsplan.
    
    7.    Het college is evenwel bevoegd om met toepassing van artikel 4.1.1., eerste lid, aanhef en onder a, van het Bro ontheffing te verlenen. Ingevolge dat artikel, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover hier van belang, komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in aanmerking een uitbreiding van een woning.. De tussenruimte is, ook al wordt het nuttig vloeroppervlak hiermee volgens het college niet uitgebreid, een uitbreiding in evenbedoelde zin.
    
    Het besluit van 13 augustus 2012
    
    8.    Bij besluit van 13 augustus 2012 heeft het college de weigering handhavend op te treden in stand gelaten. Hieraan heeft het ten grondslag gelegd dat het voor het bouwplan ontheffing en opnieuw bouwvergunning heeft verleend. Tevens heeft het bepaald niet handhavend op te treden tegen de in de uitvoering van het bouwplan gestelde en niet weersproken wijzigingen van geringe omvang in de maatvoeringen van de nok- en goothoogte.
    
    9.    [wederpartij A] betoogt dat het college ten onrechte heeft overwogen dat geen grondslag bestaat voor handhavend optreden. Daartoe voert hij aan dat het college voor het bouwplan ten onrechte ontheffing van het bestemmingsplan en bouwvergunning heeft verleend en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn om van handhavend optreden af te zien ten aanzien van het gebouwde in afwijking van de bouwvergunning. Hij voert daartoe aan dat de vergunde goothoogte met maximaal 10% is overschreden en dat het gebouwde niet past binnen het in het bestemmingsplan weergegeven dakprofiel.
    
    9.1.        In het besluit heeft het college de gestelde afwijkingen van de vergunde nok- en goothoogte ontkend en voorts overwogen dat de afwijkingen in ieder geval minder dan 10% bedragen en daarmee zeer gering van aard zijn. Wat betreft de door [wederpartij A] gemotiveerd onderbouwde stelling dat de gerealiseerde kap een grotere hellingshoek heeft dan vergund, heeft het college enkel overwogen dat de in het bestemmingsplan toegestane volumebepaling niet wordt overschreden. Het standpunt van het college wordt aldus begrepen dat het college ervan uitgaat dat het gebouwde gedeeltelijk afwijkt van wat is vergund en dat het derhalve bevoegd is daartegen handhavend op te treden, maar dat het handhavend optreden onevenredig acht in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, omdat het om geringe afwijkingen zou gaan, die in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan.
    
    Het college heeft, nu [wederpartij A] reeds in bezwaar de vraag heeft opgeworpen of de bouwvergunning legaliseert wat is gebouwd, niet zonder nadere motivering het verzoek om handhaving kunnen afwijzen. Het college had moeten onderzoeken of de gevraagde bouwvergunning legaliseert wat reeds zonder vergunning is gebouwd en had het verzoek niet zonder nader onderzoek mogen afwijzen, nog los van de omstandigheid dat een afwijking van 10% geen overtreding is van geringe aard of ernst. Het besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb niet zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. Dat met de afwijkingen de in het bestemmingsplan toegestane volumebepaling niet wordt overschreden, doet hieraan niet af, nu de afwijkingen niet zijn vergund.
    
    Het betoog faalt.
    
    10.     [wederpartij A] betoogt verder dat het college in het besluit van 13 augustus 2012 ten onrechte de verschuldigdheid en hoogte van de verbeurde dwangsommen niet heeft vastgesteld.
    
    10.1.        Dit betoog slaagt eveneens. [wederpartij A] heeft het college bij brief van 12 april 2012 in gebreke gesteld wegens het uitblijven van een nieuw besluit op bezwaar inzake zijn verzoek om handhaving. Het college heeft in strijd met artikel 4:18 Awb de verschuldigdheid en hoogte van de dwangsom niet vastgesteld. De brief van het college van 24 april 2012, waarin het stelt geen dwangsom te zijn verschuldigd, kan niet als een reactie op de ingebrekestelling worden aangemerkt, reeds omdat die brief ziet op de procedure inzake de bouwvergunning.
    
    11.    Het beroep tegen de besluiten van 18 juli en 13 augustus 2012 is gegrond. Deze besluiten dienen te worden vernietigd. De Afdeling ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit van 18 juli 2012 in stand te laten gelet op de samenhangende handhavingsprocedure.
    
    12.    De Afdeling ziet evenwel gelet op hetgeen onder 10.1 is overwogen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, voor zover het de dwangsom betreft. In dit verband wordt het volgende overwogen. De rechtbank heeft bij uitspraak van 11 januari 2012, verzonden op dezelfde dag, het besluit op bezwaar van 8 juni 2011 vernietigd. Op het moment van de ingebrekestelling op 12 april 2012 was de in artikel 7:10, eerste lid, van de Awb genoemde beslistermijn om een nieuw besluit op bezwaar te nemen reeds verstreken, zodat het college krachtens artikel 4:17, derde lid, van de Awb vanaf 27 april 2012 een dwangsom is verschuldigd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het college de beslistermijn niet met toepassing van artikel 7:10, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb heeft uitgesteld. Krachtens artikel 4:17, tweede lid, van de Awb is een dwangsom verschuldigd van € 1.260,00.
    
    13.    Het college zal op na te melden wijze tot vergoeding in de kosten worden veroordeeld die bij [wederpartij A] en anderen en [wederpartij A] in verband met de behandeling van hun beroepen zijn opgekomen.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    verklaart het beroep van [wederpartij A] en anderen tegen het besluit van 18 juli 2012 gegrond;
    
    III.    verklaart het beroep van [wederpartij A] tegen het besluit van 13 augustus 2012 gegrond;
    
    IV.    vernietigt deze besluiten;
    
    V.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
    
    VI.    bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Delft aan [wederpartij A] een dwangsom is verschuldigd van € 1.260,00 (zegge: twaalfhonderdzestig euro);
    
    VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Delft tot vergoeding van de bij [wederpartij A] en anderen in verband met de behandeling van het beroep tegen het besluit van 18 juli 2012 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 655,55 (zegge: zeshonderdvijfenvijftig euro en vijftig cent);
    
    VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Delft tot vergoeding van de bij [wederpartij A] in verband met de behandeling van het beroep tegen het besluit van 13 augustus 2012 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 655,55 (zegge: zeshonderdvijfenvijftig euro en vijftig cent).
    
    Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Wortmann    w.g. Van Driel
      lid van de enkelvoudige kamer    ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2012
    
    414-757.