ECLI:NL:RBBRE:2011:BZ2618, Rechtbank Breda, 09-02-2011, 203972 / HA ZA 09-922
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst. Dit vonnis wordt op verzoek gepubliceerd in verband met het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch LJN BZ1827.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 203972 / HA ZA 09-922
    
    Vonnis van 9 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. de commanditaire vennootschap D&D CONFECTIE CV (voorheen) h.o.d.n. SETPOINT (D&D CONFECTIE),
      gevestigd te Leidschendam,
      2. [gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats gedaagde 2],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SETPOINT FRANCHISE BV,
      statutair gevestigd te Andelst, kantoorhoudende te Breda,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W.C. Bothof.
    
    
    Partijen zullen hierna [gedaagde] (in enkelvoud) en Setpoint genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding, met 29 producties;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie, met 14 producties;
      - de conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis tevens van antwoord in reconventie, met de producties 30 tot en met 72;
      - de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie tevens inhoudende eisvermindering, met de producties 1 tot en met 7;
      - de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte eisvermindering tevens akte overlegging productie, met productie 73;
      - de antwoordakte eisvermindering met overlegging producties zomede akte uitlating productie, met producties 1 tot en met 3;
      - de antwoordakte.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil
      in conventie en in reconventie
      2.1. [gedaagde] vordert in conventie na eisvermeerdering en eisvermindering dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      primair
      de tussen [gedaagde] en Setpoint gesloten franchiseovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming van Setpoint in de nakoming van de uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende contractuele verplichtingen per datum dat vonnis wordt gewezen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, te ontbinden en tevens het in artikel 21.3 geformuleerde (post contractueel) non-concurrentiebeding nietig te verklaren c.q. buiten werking te stellen, met veroordeling van Setpoint tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te voldoen een bedrag aan schadevergoeding ad EURO 1.181.339,50, dan wel een door de rechtbank in goede justitie ex aequo et bono te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      subsidiair
      de tussen [gedaagde] en Setpoint gesloten franchiseovereenkomst met terugwerkende kracht per datum 1 april 2006 op grond van dwaling te vernietigen en tevens het in artikel 21.3 geformuleerde (post contractueel) non-concurrentiebeding nietig te verklaren c.q. buiten werking te stellen, met veroordeling van Setpoint tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te voldoen een bedrag aan schadeloosstelling ad EURO 1.181.339,50, dan wel een door de rechtbank in goede justitie ex aequo et bono te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      meer subsidiair
      voor zover de bovenstaande formulering van de vordering van [gedaagde] de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten zou bieden deze integraal of ten dele toe te wijzen, deze schade op te doen maken bij staat conform artikel 613 Rv;
      zowel primair als subsidiair
      Setpoint te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] tegen een behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad EURO 9.555,00 (exclusief btw), dan wel een door de rechtbank in goede justitie ex aequo et bono te bepalen bedrag alsmede Setpoint te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      2.2. In reconventie vordert Setpoint na eisvermindering bij vonnis:
      1. te verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst zomede de huurovereenkomst zoals die tussen procespartijen hebben bestaan per 27 juni 2008 doch uiterlijk 1 oktober 2009 (de rechtbank leest ‘2008’) door opzegging zijn beëindigd en daarmee ontbonden subsidiair de datum van ontbinding nader in goede justitie te bepalen;
      2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Setpoint tegen behoorlijk bewijs van kwijting de somma van EURO 179.734,91 wegens onterechte ontvangst door [gedaagde] middels pinapparaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van iedere ontvangst pinbetaling doch in ieder geval vanaf 25 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Setpoint tegen behoorlijk bewijs van kwijting de somma van EURO 13.312,50 wegens de geldlening te vermeerderen met de contractuele rente van 8% te berekenen over EURO 12.500,- vanaf januari 2008 tot de dag der algehele voldoening;
      4. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Setpoint tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag ad EURO 35.000,- wegens de overname van de activa te vermeerderen met de wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente vanaf januari 2008 tot de dag der algehele voldoening;
      5. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Setpoint tegen een behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van EURO 97.797,60 wegens achterstallige huurtermijnen, geleverde goederen, feebetaling en dergelijke, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand vanaf 24 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      6. [gedaagde] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig rapport Voorwerk II zijnde EURO 4.000,- zomede in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van de beslaglegging;
      7. subsidiair voor het geval de rechtbank de ontbinding van de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst op een later tijdstip vaststelt dan wel uitspreekt dan 1 oktober 2008, [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Setpoint van de doorlopende financiële verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst, meer subsidiair tot betaling van het bedrag van EURO 39.250,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze eis;
      8. het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en te bepalen dat [gedaagde] over de toegewezen proceskosten wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum van het wijzen van het vonnis tot de dag der algehele betaling zomede dat [gedaagde] reeds thans bij voorbaat wordt veroordeeld in de eventuele executiekosten die Setpoint moet maken indien [gedaagde] niet vrijwillig tot betaling overgaat.
    
    
    2.3. Partijen weerspreken over en weer elkaars vordering. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      3. De beoordeling
      In conventie 
      3.1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
      a. Setpoint heeft een franchiseformule ontwikkeld die – kort gezegd – betrekking heeft op de exploitatie van speciaalzaken in de verkoop van herenkleding. [gedaagde] is in 1998 in Leidschendam franchisenemer van Setpoint geworden.
      b. Eind maart 2004 zijn [gedaagde] en Setpoint een nieuwe franchiseovereenkomst aangegaan voor een periode van 2 jaar, te rekenen vanaf 1 april 2004 en eindigend op 31 maart 2006. Van deze franchiseovereenkomst maken twee bijlagen deel uit. Op 29 maart 2004 is tussen partijen een overeenkomst van geldlening opgemaakt en op 30 maart 2004 hebben zij het ‘Contract Materiële Activa Leidschendam’ ondertekend. 
      c. De franchiseovereenkomst is vanaf 1 april 2006 stilzwijgend verlengd.
      d. In 2007 en 2008 hebben diverse besprekingen plaatsgevonden tussen Setpoint, het bestuur van de franchisevereniging van Setpoint en de franchisenemers van Setpoint in verband met de neerwaartse ontwikkeling van de resultaten van de gezamenlijke franchisenemers. Het uiteindelijke resultaat van deze besprekingen was, dat Setpoint de franchisenemers een package deal heeft aangeboden, inhoudende de aanvaarding van het door Setpoint opgesteld New Business Model (NBM) en de ondertekening van een nieuw franchisecontract. Een aantal franchisenemers, waaronder [gedaagde], heeft besloten om deze package deal niet te aanvaarden.
      e. Op 16 september 2008 heeft [gedaagde] in overspannen toestand zijn winkel verlaten. Op 23 september 2008 heeft [gedaagde] aan Setpoint medegedeeld dat hij niet meer in staat is de winkel te exploiteren. Tevens heeft hij Setpoint gevraagd zorg te dragen voor vervanging op grond van artikel 25.1 van de franchiseovereenkomst. Op 3 oktober 2008 heeft Setpoint een zogenoemde ‘waarnemingsovereenkomst’ voorgesteld. Na enige correspondentie over en weer hebben partijen hierover op 8 oktober 2008 overeenstemming bereikt.	
    
    
    Grondslag vorderingen 
    
    3.2. [gedaagde] legt aan zijn vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. Setpoint is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde] op grond van de franchiseovereenkomst. Setpoint is er niet in geslaagd een succesvolle franchiseformule te ontwikkelen, heeft [gedaagde] onvoldoende begeleid en ondersteund, heeft onvoldoende kennis aan [gedaagde] toevertrouwd, heeft fouten gemaakt bij reclameacties en promoties, heeft [gedaagde] ondeugdelijk beleverd en onjuiste prognoses aan [gedaagde] verstrekt. Voorts heeft [gedaagde] meerdere jaren onverschuldigd een eenzijdige verhoging van de magazijntoeslag betaald. Setpoint heeft [gedaagde] direct en indirect gedwongen prijzen te berekenen voor producten, wat in strijd is met het mededingingsrecht en onrechtmatig is. Ook het non-concurrentiebeding is in strijd met het mededingingsrecht zodat dit beding nietig moet worden verklaard, althans buiten werking wordt gesteld. Subsidiair heeft Setpoint een onjuiste voorstelling van zaken gegeven door veel te rooskleurige begrotingen aan [gedaagde] te verstrekken, waardoor de franchiseovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling, dit met terugwerkende kracht tot 1 april 2006. Setpoint dient [gedaagde] schadeloos te stellen alsmede onverschuldigd betaalde bedragen aan hem terug te betalen. Op grond van de waarnemingsovereenkomst heeft [gedaagde] recht op de waarde van de aanwezige voorraad in zijn winkel per 5 oktober 2008, alsmede de waarde van de kledingpoppen. [gedaagde] heeft uiteindelijk de volgende opstelling van de totale vordering gemaakt:
    
    
      - Franchisefee 2006 tot en met periode 9 van 2008          EURO    111.928,00
      - Marketingfee 2006 tot en met periode 9 van 2008	118.759,00
      - Verschil prognose en gerealiseerd resultaat over 2007	 94.095,00
      - Verschil prognose en gerealiseerd resultaat over 2008	126.500,00
      - Positief contractsbelang 2009			129.825,00
      - Positief contractsbelang 2010			125.250,00
      - Positief contractsbelang 2011 (tot en met 31 maart)	  31.312,50
      - Waarde aanwezige voorraad per 5 oktober 2008	159.665,00
      - Kledingpoppen			   7.400,00
      - Geretourneerde voorraad voorjaar 2008		  25.283,00
      - Ten onrechte betaalde magazijnopslag 2003 tot en met 2008	251.322,00
      Totaal			EURO              1.181.339,50
    
    
    Afbakening franchiseovereenkomst en gestelde feiten in de tijd
    
    3.3. [gedaagde] verwijt Setpoint een aantal verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet te zijn nagekomen waardoor hij onvoldoende ondernemingsinkomen behaalde en in betalingsproblemen is gekomen. [gedaagde] verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de franchiseovereenkomst moet worden ontbonden en dat hij recht heeft op schadevergoeding. Tussen partijen staat vast dat zij met ingang van 1 april 2006 de franchiseovereenkomst van 1 april 2004 hebben verlengd. De overeenkomst van 1 april 2004 was ingevolge artikel 17.1 van kracht tot en met 31 maart 2006. Per 1 april 2006 hebben partijen een nieuwe overeenkomst gesloten die inhoudelijk overeenstemt met de overeenkomst van 1 april 2004. De overeenkomst per 1 april 2006 is ingevolge artikel 17.2 van de overeenkomst van 1 april 2004 gesloten voor bepaalde tijd met als einddatum 31 maart 2011 en niet, zoals Setpoint heeft gesteld, een einddatum van 31 maart 2008. Beoordeeld moet worden of Setpoint (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst en of die overeenkomst ontbonden kan worden. De door [gedaagde] gestelde feiten van vóór 1 april 2006 kunnen op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat Setpoint tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst per 1 april 2006 en daarom evenmin tot ontbinding van deze overeenkomst leiden. Aan die feiten zal de rechtbank in beginsel dan ook voorbijgaan. De door [gedaagde] gestelde tekortkomingen zal de rechtbank hierna afzonderlijk behandelen.
    
    Ontwikkeling franchiseformule
    
    3.4. Volgens [gedaagde] is Setpoint er niet in geslaagd overeenkomstig de overwegingen 4, 5, 6, 8 en 13 van de franchiseovereenkomst een franchiseformule te ontwikkelen die zich onderscheidt van andere herenmodeketens. Setpoint is in 2005/2006 overgenomen door WE International BV en maakt sinds 2007 deel uit van de Logo-groep. Vanaf dat moment heeft Setpoint afscheid genomen van vertrouwde succesvolle merken en is zij gaan experimenteren met andere merken. Door deze ommezwaai in het merkenbeleid bleven klanten weg. De eerder zo succesvolle Advantagedays waren hierna beduidend minder succesvol. 
    
    3.5. Setpoint stelt dat zij veelvuldig overleg heeft met haar franchisenemers en deze ook betrekt bij het beleid. Zij heeft de strategie ingezet om Setpoint te laten groeien van een op prijs gerichte actieformule naar een kwalitatieve formule. Dat betekent dat koopjesjagers verloren gaan en dat nieuwe klanten moeten worden aangetrokken. Dit kost tijd. In de franchisevergadering van 19 mei 2008 hebben de franchisenemers ermee ingestemd om niet op basis van de marktomstandigheden het roer volledig om te gooien en de ingezette strategie te verlaten. 
    
    3.6. Het verwijt van [gedaagde] is niet dat Setpoint in het geheel geen franchiseformule heeft ontwikkeld, maar dat zij een bestaande formule heeft gewijzigd. De rechtbank is van oordeel dat het Setpoint in beginsel vrijstaat van tijd tot tijd haar beleid en visie ten aanzien van haar positionering met haar merken in de markt te herzien. Een franchiseformule hoeft geen statische formule te zijn. Het enkele doorvoeren van een beleidswijziging ten aanzien van haar merken betekent nog niet dat Setpoint tekort schiet in haar verplichting een franchiseformule te (her)ontwikkelen. Bovendien heeft [gedaagde] niet weersproken dat Setpoint in de vergadering van 19 mei 2008 van aangesloten franchisenemers fiat heeft gekregen voor het doorgaan op die ingeslagen weg. Op dit punt is Setpoint niet tekort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst. 
    
    Begeleiding, advisering, ondersteuning en instructie
    
    3.7. [gedaagde] stelt dat ondanks dat hij bij Setpoint heeft aangegeven dat hij geprognostiseerde resultaten niet behaalde, Setpoint heeft nagelaten enige actie te ondernemen om deze situatie voor [gedaagde] te verbeteren. Volgens [gedaagde] was Setpoint hiertoe gehouden op grond van overweging 10, alsmede de artikelen 1.5, 4.3, 4.4, 7.3, 9.4 van de franchiseovereenkomst en de daarbij behorende bijlage 2, punt 10. Bij conclusie van repliek in conventie heeft [gedaagde] deze stelling onderbouwd door te wijzen op feiten die zich in 2003 hebben afgespeeld. 
    
    3.8. Zoals eerder overwogen is de rechtbank van oordeel dat aan deze feiten geen betekenis toekomt. Als feiten uit 2003 een tekortkoming zouden opleveren, kan die tekortkoming alleen betrekking hebben op de op dat moment tussen partijen van kracht zijnde overeenkomst. Dat is een andere dan de hier aan de orde zijnde overeenkomst die vanaf 1 april 2006 tussen partijen geldt. Er is op dit punt geen sprake van een tekortkoming van Setpoint in die overeenkomst. 
    
    Toevertrouwen wezenlijke en bepaalde kennis
    
    3.9. [gedaagde] stelt dat Setpoint onvoldoende wezenlijke en bepaalde kennis aan [gedaagde] heeft toevertrouwd en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overweging 10 van de franchiseovereenkomst. [gedaagde] laat na een en ander voldoende feitelijk te stellen. Aan deze blote stelling wordt daarom voorbijgegaan.
    
    Reclame, promotie en publiciteit
    
    3.10. [gedaagde] stelt dat de promotionele activiteiten van Setpoint ver beneden de maat zijn geweest, zodat Setpoint de verplichting van artikel 8.1 van de franchiseovereenkomst niet is nagekomen. Landelijke reclame is aan huishoudens verspreid die niet tot de doelgroep van Setpoint behoren als gevolg waarvan de opkomst van klanten naar de winkels zeer beperkt was. De in 2007 georganiseerde marketingactiviteit ‘tweede kostuum EURO 100,00’ is mislukt vanwege onduidelijke bewoordingen op het drukwerk richting klanten. Voorts zijn tijdens actieperioden te lage verkoopprijzen gehanteerd. Ook begon de opruiming te vroeg in het seizoen en werd door het geven van relatief grote cadeaus aan klanten een verkeerd signaal afgegeven. Daarnaast heeft Setpoint in 2002 eenzijdig de marketingfee verhoogd. 
    
    3.11. Setpoint erkent dat de marketingactiviteit ‘tweede kostuum EURO 100,00’ is mislukt maar stelt dat zij de franchisenemers, waaronder [gedaagde], hiervoor heeft gecompenseerd. Zij zijn gecrediteerd met een bedrag van EURO 55,00 voor elk verkocht kostuum. Setpoint is hierbij tegemoet gekomen aan het verzoek van de franchisevereniging om een financiële compensatie en heeft daarover met de franchisevereniging een akkoord bereikt.
    
    3.12. [gedaagde] heeft zelf bij dagvaarding gesteld dat Setpoint hem heeft gecrediteerd met een bedrag van EURO 55,00 per verkocht kostuum. Dit feit staat daarom vast. [gedaagde] heeft niet gemotiveerd betwist dat Setpoint hierover met de franchisevereniging een akkoord heeft gesloten. Dit betekent dat de schade op dat punt is vastgesteld. Door het bieden van deze compensatie aan [gedaagde] kan niet worden geoordeeld dat Setpoint tekort is geschoten jegens [gedaagde]. Ten aanzien van de overige stellingen van [gedaagde] heeft te gelden dat het niet perfect verlopen van marketingactiviteiten nog niet betekent dat hiermee juridisch van een tekortkoming moet worden gesproken. Nu de verhoging van de marketingfee in 2002 is ingevoerd valt niet in te zien hoe Setpoint tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst per 1 april 2006. [gedaagde] was hiervan immers op de hoogte en uit niets blijkt dat hij terzake een voorbehoud heeft gemaakt. Er is op dit punt dan ook wilsovereenstemming bereikt, althans mocht Setpoint daar gerechtvaardigd op vertrouwen. 
    
    Voorraadbeleid
    
    3.13. [gedaagde] stelt dat Setpoint toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de artikelen 9.3 en 9.4 van de franchiseovereenkomst die betrekking hebben op het voorraadbeleid. Setpoint confronteerde [gedaagde] met te grote voorraden, die vervolgens tegen dumpprijzen verkocht moesten worden. Setpoint heeft in juni 2006 vastgehouden aan het aansturen op een voorraad, behorend bij een omzetplan van EURO 1.225.000, ook al bleek dit omzetplan gaandeweg het jaar niet realiseerbaar. Uit de budgetafspraken voor het boekjaar 2007 (prod. 41 bij conclusie van repliek in conventie) blijkt dat Setpoint in 2007 wederom het omzetjaarplan heeft vastgesteld op een bedrag van EURO 1.225.000. Setpoint leverde op basis hiervan voorraad aan. Dit terwijl in 2007 een daadwerkelijke omzet werd gerealiseerd van EURO 887.885. [gedaagde] stelt dat Setpoint in 2006 en 2007 complete maatseries en dubbele series heeft geleverd, terwijl daaraan geen behoefte was. Voorts kreeg hij met name in 2007 een grote hoeveelheid artikelen geleverd waarvan hij al de nodige stuks per maat in de winkel had liggen. Hierdoor was hij genoodzaakt de overtollige voorraad tegen dumpprijzen te verkopen. [gedaagde] wijst op de notulen van een vergadering van Setpoint en de franchisenemers van 25 januari 2008 (prod. 16 bij dagvaarding, pagina 5), waarin ten aanzien het voorraadbeleid het volgende is besproken:
    
    “De Smet vermeldt dat in januari 2006 het eerste contact met de franchisenemers heeft plaatsgevonden. Nahuis heeft er destijds op gewezen dat er iets aan de hoogte van de voorraden gedaan diende te worden omdat de voorraaddruk veel te hoog was. De Smet erkent inderdaad dat de stand van de voorraden “shocking” was. Voor wat betreft de voorraden geldt dat hoe langer de voorraden blijven liggen des te minder de voorraad waard wordt. Vervolgens is besloten om de voorraden terug te dringen. Deze beslissing is genomen tegen het advies van de accountant in. De accountant was namelijk van mening dat indien de voorraden hoog blijven, de franchisenemers dit als druk zullen voelen en dus wel moeten verkopen.”
    
    3.14. Uit deze notulen blijkt dat Setpoint heeft besloten naar aanleiding van een signaal in januari 2006 de voorraden terug te dringen, dit tegen het advies van de accountant in. Daaruit blijkt dat Setpoint de kritiek van de franchisenemers ter harte heeft genomen en met hun belangen rekening heeft gehouden. Ten aanzien van het jaar 2006 heeft [gedaagde] een omzet gehaald van EURO 1.028.944. Daarmee is het overgrote deel van het omzetplan 2006 gerealiseerd. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat het onredelijk is dat in het omzetplan voor 2007, zoals dat op 12 januari 2007 is afgesproken, opnieuw een bedrag van EURO 1.225.000 is opgenomen. In de budgetafspraken 2007 is daarvoor een motivering gegeven. Onder punt 2 van de budgetafspraken 2007 is een beperkte groei voor het jaar 2007 gebudgetteerd en wordt in het najaar een groei verwacht in verband met een tegenvallend seizoen najaar 2006. Dat het jaarplan 2007 niet wordt gehaald betekent nog niet dat om die reden het voorraadbeleid ondeugdelijk was. Bovendien heeft [gedaagde] niet gemotiveerd gesteld dat hij niet akkoord is gegaan met de budgetafspraken. Aan door [gedaagde] gestelde feiten van vóór 1 april 2006 gaat de rechtbank, zoals al eerder overwogen, voorbij. Voor dit onderdeel is de conclusie dat Setpoint niet tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.
    
    Leveringsstop 2007 en 2008
    
    3.15. [gedaagde] stelt dat hij op 9 maart 2007 aan Setpoint heeft verzocht met hem mee te denken voor een oplossing van het probleem dat de omzetten tegenvielen en de financiële druk te hoog was doordat grote hoeveelheden kleding werden geleverd. Naar aanleiding hiervan heeft Setpoint haar accountant gevraagd om een liquiditeitsprognose op te stellen over de eerste zes maanden van 2007. Setpoint heeft in juli 2007 geweigerd de nieuwe collectie aan [gedaagde] te leveren, terwijl de collectie wel bij de rest van de franchisenemers werd afgeleverd. Bij brief van 24 juli 2007 heeft [gedaagde] daartegen geprotesteerd. Pas in augustus 2007 is de levering hervat, maar Setpoint leverde te weinig artikelen om verkoopsets en etalagepresentaties mee te kunnen maken. In 2008 heeft Setpoint nogmaals geweigerd [gedaagde] te voorzien van leveringen. Dit levert een tekortkoming op van Setpoint.
    
    3.16. Setpoint stelt ten aanzien van de leveringsstop in 2007 dat zij zich heeft kunnen beroepen op een opschortingsrecht, nu het bedrijf van [gedaagde] geen financiële levensvatbaarheid had en er hoge schulden aan Setpoint waren. [gedaagde] schoot tekort in haar betalingsverplichting jegens Setpoint. [gedaagde] heeft in 2006 ten onrechte een bedrag van [EURO] 176.410,- in privé onttrokken in plaats van de toegestane [EURO] 30.000 per jaar. Eerst moest daarom zekerheid worden verkregen over de verbetering van de bedrijfssituatie. Hetzelfde geldt voor de situatie in 2008, waarvoor zij ook een beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan. 
    
    3.17. De rechtbank is van oordeel dat een leveringsstop op zichzelf ingrijpend is en dat daartoe niet lichtvaardig mag worden overgegaan. De gronden die Setpoint heeft aangevoerd zijn echter voldoende zwaarwegend om een beroep op een opschortingsrecht in de zin van artikel 6:262 BW in juli 2007 te rechtvaardigen. Daarbij komt, dat Setpoint de levering onmiddellijk heeft hervat nadat [gedaagde] op 13 augustus 2007 een memo heeft ondertekend, zodat de opschorting in tijd beperkt is gebleven en niet langer heeft geduurd dan strikt noodzakelijk. De partij die zich terecht op een opschortingsrecht beroept schiet niet tekort in de nakoming van haar verbintenissen op grond van de overeenkomst. Ten aanzien van het jaar 2008 heeft [gedaagde] onvoldoende feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat Setpoint tekort is geschoten in haar plicht tot levering van voorraad, dan wel het beroep op het opschortingsrecht door Setpoint niet gerechtvaardigd was. De conclusie is dat geen sprake is van een tekortkoming zijdens Setpoint. 
    
    Prognoses
    
    3.18. [gedaagde] stelt dat Setpoint hem in 2006 een prognose over de jaren 2007 tot en met 2010 heeft verstrekt (prod. 22 bij dagvaarding). Op basis van deze in het vooruitzicht gestelde resultaten heeft [gedaagde] met ingang van 1 april 2006 de franchiseovereenkomst voortgezet. De in het vooruitzicht gestelde resultaten werden echter niet behaald. De begrotingen waren te optimistisch en dus ondeugdelijk. Bovendien ontbreekt een vestigingsplaats- of marktonderzoek, waarop volgens de heersende jurisprudentie prognoses dienen te zijn gebaseerd. Setpoint heeft aan [gedaagde] een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Setpoint is daarom tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [gedaagde], subsidiair doet [gedaagde] een beroep op dwaling. 
    
    3.19. Setpoint betwist dat zij aan [gedaagde] een prognose over de jaren 2007 tot en met 2010 heeft verstrekt. Setpoint heeft een accountant aanbevolen maar geen inhoudelijke bemoeienis gehad met de totstandkoming van de prognose. Volgens Setpoint kan de door [gedaagde] overgelegde prognose niet van invloed zijn geweest op de voortzetting van de franchiseovereenkomst per 1 april 2006, nu daarin staat vermeld wat [gedaagde] in 2006 heeft gerealiseerd. Dit betekent dat de prognose na 2006 moet zijn opgesteld. Voorts stelt Setpoint dat het enkele feit dat de prognose niet uitkomt, niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. Bovendien betwist Setpoint dat zij een vestigingsplaats- of marktonderzoek had moeten verrichten.
    
    3.20. De rechtbank is het volgende van oordeel. De stellingen van [gedaagde] komen hierop neer, dat Setpoint toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst enkel omdat de prognoses niet zijn gehaald. Dit is echter onvoldoende. [gedaagde] had bijvoorbeeld moeten stellen dat bepaalde uitgangspunten, aannames of berekeningen die aan die prognoses ten grondslag liggen onjuist waren en dat Setpoint hiervan een verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde] kan geen beroep doen op het ontbreken van een vestigingsplaats- of marktonderzoek. [gedaagde] is immers al vanaf 1998 franchisenemer. Zonder nadere toelichting van [gedaagde] valt dan niet in te zien waarom Setpoint in aanloop naar de verlenging van de overeenkomst per 1 april 2006 gehouden zou zijn dit onderzoek voor [gedaagde] te verrichten. Een en ander leidt tot de conclusie dat van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst geen sprake is. Evenmin kan het subsidiaire beroep op dwaling slagen. De prognose waarop [gedaagde] zich beroept moet van na 1 april 2006 dateren, nu daarop de gerealiseerde omzet van 2006 staat vermeld. Deze prognose kan dan ook geen rol hebben gespeeld bij de beslissing de franchiseovereenkomst met ingang van 1 april 2006 voort te zetten. De stellingen van [gedaagde] worden verworpen.
    
    Europese Erecode inzake Franchising
    
    3.21. [gedaagde] stelt dat deze code regels van fair gedrag bevat voor franchisegever en franchisenemer en een uitwerking geeft van de zorgplicht van de franchisegever. Daargelaten de juridische status van deze code, kan uit hetgeen [gedaagde] stelt en daaruit citeert worden opgemaakt dat zij vooral waarborgen bevat voor aspirant-franchisenemers en in zoverre niet op [gedaagde] van toepassing is. Voor zover [gedaagde] stelt dat Setpoint in strijd met de in de code opgenomen zorgplicht heeft gehandeld, liggen daaraan geen andere feiten ten grondslag dan die hierboven zijn behandeld en waarvan de conclusie is dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Setpoint. Hypothetische toepassing van deze code zou niet tot een andere uitkomst hebben geleid.
    
    Tussenconclusie
    
    3.22. De conclusie van het voorgaande is, dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Setpoint ten aanzien van de franchiseovereenkomst zoals die vanaf 1 april 2006 tussen partijen geldt. Gelet hierop bestaat geen grond de frachiseovereenkomst te ontbinden. Evenmin is sprake van dwaling. Deze onderdelen van de primaire en subsidiaire vordering moeten worden afgewezen.
    
    Prijsbinding
    
    3.23. [gedaagde] stelt dat Setpoint direct of indirect de verkoopprijzen van de collectie bepaalde maar dit haar niet was toegestaan. [gedaagde] verwijst naar artikel 4 sub a van de EG-Verordening nr. 2790/1999 en artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Op grond van beide bepalingen is verticale prijsbinding verboden. Setpoint heeft dit verbod overtreden door bij reclameacties de verkoopprijs aan franchisenemers voor te schrijven, die hiervan niet mochten afwijken. Dit volgt uit artikel 9.7 van de franchiseovereenkomst, dat als volgt luidt:
    
    “In het belang van een uniform franchisesysteem zal franchisenemer bij de vaststelling van zijn verkoopprijzen streven zich daarnaar te richten. Met betrekking tot artikelen of diensten, die Setpoint in reclame- en promotie-activiteiten in een bepaalde periode aanbiedt, heeft franchisenemer de plicht zich te houden aan de in de advertentie- en/of promotie-activiteiten genoemde prijzen.”
    
    Ten gevolge van het foutieve voorraadbeleid werd [gedaagde] genoodzaakt om de collectie tegen dumpprijzen te verkopen, een vorm van indirecte prijsbinding. Een en ander is onrechtmatig jegens [gedaagde].
    
    3.24. Setpoint betwist dat zij een ongeoorloofd prijsbeleid voert. Zij hanteert adviesprijzen, waarvan franchisenemers kunnen afwijken. Enkel bij specifieke acties met folders, magazines of mailings dient de prijs in de folder wel als maximale prijs te worden gezien. Er is geen sprake van een merkbare beïnvloeding van de markt doordat haar marktaandeel kleiner is dan 5%.
    
    3.25. Uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd blijkt niet dat de overeenkomst met Setpoint de handel tussen de lidstaten van de EU daadwerkelijk of potentieel merkbaar kan beïnvloeden. Evenmin blijkt hieruit dat de overeenkomst afspraken bevat die tot gevolg hebben dat die mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt, verhinderd of vervalst. Van strijd met artikel 81 EG-Verdrag, later artikel 81 EU-Verdrag en nu vernummerd tot artikel 101 EU-Verdrag, is dan ook geen sprake.
    
    3.26. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of het beroep van [gedaagde] op artikel 6 Mw opgaat. Uit de stellingen van [gedaagde] kan wel volgen dat de overeenkomst met Setpoint een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar niet dat de gevolgen daarvan de mededinging beperken. Indien blijkt dat de overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, is nader onderzoek naar de merkbaarheid van de eventuele mededingingsbeperking en het beroep op de minimis-uitzondering nodig. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 2004 (NJ 2005, 188; LJN AR0285) geoordeeld, dat het merkbaarheidsvereiste een positief vereiste – en dus geen exceptie – is. De stelplicht en bewijslast voor het merkbaarheidsvereiste rust op de partij die stelt dat daarvan sprake is (vgl. CBB 7 december 2005, LJN AU8309).
    
    3.27. Bij de uitleg van artikel 6 Mw moet zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de uitleg van artikel 81 EG. Bij de uitleg van die bepaling is daarom van belang hetgeen door het Hof van Justitie inzake vergelijkbare gevallen wordt overwogen met betrekking tot de vraag of sprake is van schending van artikel 81 EG (vgl. HR 14 oktober 2005, LJN AT5531). Wat dit betreft is onder andere van belang het Pronuptia-arrest van het Hof van Justitie (HvJ 28 januari 1986, C161/84), waarin het hof zich heeft uitgesproken over verkoopfranchising. Het hof heeft in overwegingen 22 en 25 het volgende geoordeeld:
    
    
      “Aangezien de reclame mede bepalend is voor het beeld dat het publiek zich vormt van de handelsnaam die de verkooporganisatie symboliseert, is ook de clausule die voor alle reclame van de franchisenemer de toestemming van de franchisegever voorschrijft, onmisbaar voor het behoud van de identiteit van die organisatie, voor zover het daarbij enkel gaat om de aard van de reclame. (…)
      Ofschoon clausules die afbreuk doen aan de vrijheid van de franchisenemer om zelf zijn prijzen vast te stellen, de mededinging beperken, geldt dit niet voor de mededeling van adviesprijzen door de franchisegever aan de franchisenemer, mits er tussen hen of tussen de franchisenemers onderling geen afspraken bestaan om die prijzen daadwerkelijk toe te passen. De nationale rechterlijke instantie zal hebben na te gaan, of aan deze voorwaarde is voldaan.”
    
    
    3.28. Toetsing van artikel 9.7 van de overeenkomst aan deze maatstaven leidt tot het oordeel dat de tweede volzin een mededingingsbeperkende strekking heeft in de zin van artikel 6 Mw. [gedaagde] is op grond van artikel 9.7, tweede volzin, van de overeenkomst immers verplicht de door Setpoint genoemde prijzen te hanteren. [gedaagde] heeft echter niet gesteld dat de markt hierdoor merkbaar wordt beïnvloed. Gelet op de minimis-uitzondering heeft [gedaagde] met name niet gesteld dat het gezamenlijke marktaandeel van Setpoint meer dan 5% bedraagt. Door niet te voldoen aan deze stelplicht kan niet worden geconcludeerd dat artikel 9.7, tweede volzin, van de overeenkomst van rechtswege nietig is. Dit brengt tevens met zich dat geen sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van Setpoint. 
    
    Non-concurrentiebeding
    
    3.29. [gedaagde] heeft gevorderd het non-concurrentiebeding nietig te verklaren. Hij doet daarbij een beroep op dezelfde mededingingsrechtelijke bepalingen als hierboven genoemd. Het non-concurrentiebeding ligt besloten in artikel 21.3 in samenhang met artikel 2.1 van de franchiseovereenkomst, die als volgt luiden:
    
    “(21.3) Franchisenemer verbindt zich gedurende de looptijd en gedurende de periode van één jaar na beëindiging van deze overeenkomst geen bedrijfsactiviteiten, die concurrerend zijn met het bedrijf van franchisegever te zullen drijven of doen drijven, noch daarin direct of indirect en al of niet in dienstverband werkzaam te zijn of daarin op enigerlei andere wijze betrokken te zijn zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van franchisegever, binnen het exclusieve gebied, zoals omschreven in artikel 2.1 van deze overeenkomst, alsmede binnen een zone van 20 kilometer gerekend vanaf de grenzen van dit exclusieve gebied.
    
    (2.1) Franchisenemer zal het gefranchised bedrijf of een onderdeel daarvan uitsluitend uitoefenen in of vanuit de bedrijfsruimte gelegen aan de Liguster 71 te 2262 AC Leidschendam.”
    
    Volgens [gedaagde] ziet het non-concurrentiebeding niet op een beperkt gebied in de zin van de minimis-uitzondering, nu daaronder een aanzienlijk gedeelte van de provincie Zuid-Holland valt, waaronder de steden Rotterdam en Den Haag.
    
    3.30. Setpoint stelt dat het non-concurrentiebeding geldig is. Het exclusieve gebied betreft slechts het hiervoor genoemde adres, zodat het beding slechts gelding heeft voor het verkooppunt met een straal van 20 km hieromheen. 
    
    3.31. Overweging 16 van het hiervoor genoemde arrest Pronuptia van het Hof van Justitie luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    “In de eerste plaats moet de franchisegever de franchisenemer zijn know-how kunnen overdragen en hem de nodige bijstand bij de toepassing van zijn methoden kunnen verlenen, zonder het risico te lopen dat die know-how en die bijstand zij het ook maar indirect aan concurrenten ten goede komen. Bijgevolg vormen de clausules die onmisbaar zijn om dat te voorkomen, geen beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1. Hetzelfde geldt voor het verbod voor de franchisenemer om tijdens de looptijd van de overeenkomst of gedurende een passende periode na afloop daarvan eenzelfde of gelijksoortige zaak te openen in een gebied waar hij in concurrentie zou kunnen komen met een van de leden van de organisatie.”
    
    3.32. In Verordening 2790/1999 wordt de ‘passende periode’ geconcretiseerd tot een periode van ten hoogste één jaar na beëindiging van de overeenkomst (artikel 5 onder b). Partijen hebben niet bepaald op welk gebied de onderneming zich richt. Een gebied met een straal van 20 km rond het verkooppunt kan redelijkerwijs worden aangemerkt als ‘lokaliteiten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam was’. Artikel 21.3 van de franchiseovereenkomst levert geen strijd op met artikel 81 EG- of EU-Verdrag (nu artikel 101 EU-Verdrag). Nu artikel 6 Mw in het licht hiervan moet worden uitgelegd, is ook geen sprake van strijd met dit artikel. De vordering om dit beding nietig te verklaren, dan wel buiten werking te stellen, wordt afgewezen.
    
    Magazijntoeslag
    
    3.33. [gedaagde] stelt dat Setpoint vanaf 1998 eenzijdig een magazijntoeslag heeft ingevoerd in de vorm van een percentage van 7,8% van de inkoopprijs. Partijen zijn nimmer overeengekomen dat Setpoint gerechtigd zou zijn een magazijntoeslag op te leggen. Deze is in de franchiseovereenkomst nimmer bedongen. Bij gebreke van een rechtsgrond heeft [gedaagde] de magazijntoeslag onverschuldigd betaald. [gedaagde] vordert terugbetaling van de magazijntoeslag over de jaren 2003 tot en met 2008. Hiermee is een bedrag gemoeid van [EURO] 251.322.
    
    3.34. Setpoint stelt dat [gedaagde] zich nimmer tegen de invoering van de magazijntoeslag in 1998 en de handhaving hiervan in latere jaren heeft verzet. Enkel bij de totstandkoming van het NBM in 2007 zijn deze kosten door franchisenemers in het onderhandelingsoverleg aan de orde gesteld, zonder dat dit verder tot discussie heeft geleid. Deze kosten worden nog steeds aan franchisenemers in rekening gebracht. Uit het feit dat deze toeslag zonder enig voorbehoud steeds door alle franchisenemers is betaald, kan als vaststaand worden aangenomen dat een dergelijke vergoeding tussen partijen is overeengekomen, ook al is die niet uitdrukkelijk in een schriftelijke overeenkomst neergelegd.
    
    3.35. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij – tot aan de dagvaarding – nimmer heeft geprotesteerd tegen de invoering van de magazijntoeslag. Voorts blijkt uit de stellingen van [gedaagde] dat hij de magazijntoeslag vanaf de invoering in 1998 heeft betaald. Setpoint mocht aan deze gedragingen van [gedaagde] gerechtvaardigd de betekenis toekennen dat [gedaagde] heeft ingestemd met de magazijntoeslag. Er is op dit punt tussen partijen stilzwijgend overeenstemming bereikt. Nu er een overeenkomst aan de magazijntoeslag ten grondslag ligt, kan niet worden gezegd dat een rechtsgrond heeft ontbroken. Er is dan ook geen sprake van onverschuldigde betaling. Dit deel van de vordering wordt afgewezen.
    
    Waarde voorraad en kledingpoppen
    
    3.36. [gedaagde] stelt op grond van de waarnemingsovereenkomst recht te hebben op betaling door Setpoint van de waarde van de voorraad per 5 oktober 2008, dit is [EURO] 159.665. [gedaagde] onderbouwt deze vordering met een cognoslijst (prod. 72 bij repliek). De waarnemingsovereenkomst is op 8 oktober 2008 gesloten, zodat van de inventarisatie van 5 oktober 2008 moet worden uitgegaan. De door Setpoint gehanteerde datum van 26 september 2008 is daarom niet juist. Bovendien kan van haar telling niet worden uitgegaan, nu [gedaagde] van de inventarisatie niet op de hoogte was en daar dus niet bij aanwezig is geweest. Voorts heeft geen eerlijke telling plaatsgevonden. Setpoint heeft die telling zelf verricht in aanwezigheid van de heer [X] van ABN AMRO. De bank is echter niet onafhankelijk en onpartijdig ten opzichte van [gedaagde] en Setpoint. Tevens vordert [gedaagde] betaling van [EURO] 7.400 in verband met de waarde van de kledingpoppen. 
    
    3.37. Setpoint stelt dat een cognoslijst automatisch wordt vervaardigd via het kassasysteem aan het einde van de week op zondag en dat deze dient als pandlijst. De overgelegde cognoslijst is van week 40 van 2008, zodat deze is opgemaakt op 5 oktober 2008. [gedaagde] beroept zich ten onrechte op deze cijfers omdat Setpoint terstond na zijn vertrek op 23 september 2008 zijn winkel heeft bemand. Op 26 september 2008 is de voorraad met de hand geteld. Er bestaat geen nauwkeuriger telling. De tellijst is door Setpoint overgelegd (prod. 6 bij dupliek). Hieruit blijkt van een administratieve voorraad van EURO 81.755 en een totaal getelde voorraad van EURO 70.205. Het bedrag van EURO 81.755 is bijna gelijk aan het door [gedaagde] aanvankelijk genoemde bedrag in punt 50 van de dagvaarding, EURO 84.000. Hiertegen heeft Setpoint zich niet verweerd. Setpoint heeft wel gereageerd op de eisvermeerdering bij repliek en stelt dat ook na eisvermindering [gedaagde] uitgaat van onjuiste uitgangspunten. Setpoint legt ook nog de cognoslijst over van week 38, waaruit blijkt dat de voorraadwaarde op 21 september 2008 door de kassa is berekend op EURO 90.843. Het verschil tussen de voorraadwaarde van week 38 en week 40 is veroorzaakt door nieuwe voorraadleveranties na het vertrek van [gedaagde]. 
    
    3.38. De rechtbank is van oordeel dat als peildatum voor de inventarisatie van de voorraad moet worden uitgegaan van 26 september 2008. Vast staat dat [gedaagde] op 16 september 2008 zijn winkel in overspannen toestand heeft verlaten en op 23 september 2008 aan Setpoint heeft medegedeeld dat hij niet meer in staat is de winkel te exploiteren, alsmede om vervanging heeft gevraagd, waarvoor Setpoint onmiddellijk heeft gezorgd. Feitelijk heeft de waarneming toen reeds plaatsgevonden, zodat niet van belang is dat over de waarnemingsovereenkomst pas op 8 oktober 2008 volledige overeenstemming is bereikt. [gedaagde] kan zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid er niet op beroepen dat hij ten onrechte niet bij de inventarisatie is uitgenodigd. Nu hij op 16 september 2008 de winkel in overspannen toestand heeft verlaten is niet aannemelijk dat hij op 26 september 2008 bij de inventarisatie aanwezig wilde zijn. Ook daarna is niet gebleken dat hij hiertoe de uitdrukkelijke wil heeft gehad. Uit het concept van de waarnemingsovereenkomst van 3 oktober 2008 blijkt dat inventarisatie al heeft plaatsgevonden in het bijzijn van de bank. In de daarop volgende correspondentie wordt namens [gedaagde] hiertegen niet geprotesteerd. Uit de e-mail van de heer [X] van het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau BV (prod. 3 antwoordakte eisvermindering) blijkt dat inventarisatie heeft plaatsgevonden door een medewerker van Setpoint en twee medewerkers van andere Setpoint-vestigingen. Anders dan [gedaagde] ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de inventarisatie op deze wijze oneerlijk zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank bepaalt de waarde van de voorraad op EURO 84.000. Zoals Setpoint zelf stelt heeft zij zich hiertegen aanvankelijk ook niet verweerd. [gedaagde] wijst er nog op dat de afwijking tussen de administratieve voorraad en getelde voorraad niet als een gebruikelijk verschil kan worden beschouwd. Omdat de rechtbank uitgaat van de hoogste waarde is aan dit bezwaar van [gedaagde] tegemoetgekomen. Een bedrag van EURO 84.000 is daarom in beginsel toewijsbaar.
    
    3.39. De verschuldigdheid van een bedrag van EURO 7.400 in verband met de waarde van de kledingpoppen is door Setpoint niet betwist en daarom in beginsel toewijsbaar. 
    
    Buitengerechtelijke kosten
    
    3.40. [gedaagde] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.
    
    3.41. De conclusie in conventie is dat in beginsel toewijsbaar is een bedrag van EURO 91.400, zij het dat Setpoint een beroep heeft gedaan op verrekening met hetgeen zij in reconventie van [gedaagde] vordert. 
    
    In reconventie
    
    3.42. In reconventie gaat de rechtbank uit van dezelfde vaststaande feiten als genoemd in overweging 3.1.
    
    Opzegging franchiseovereenkomst
    
    3.43. Aan haar vordering in reconventie sub 1 legt Setpoint het volgende ten grondslag. Na september 2008 heeft [gedaagde] geen werkzaamheden meer verricht met betrekking tot de exploitatie van de winkel te Leidschendam. Hij heeft op 27 juni 2008 de franchiseovereenkomst opgezegd en Setpoint verzoekt daarom een vaststelling in rechte dat zowel de franchiseovereenkomst als de huurovereenkomst zijn beëindigd per 27 juni 2008, althans per 1 oktober 2008. Voor het geval de rechtbank de ontbinding van de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst op een later tijdstip vaststelt dan 1 oktober 2008, is [gedaagde] vanaf die datum de doorlopende kosten voor zijn winkel verschuldigd, zoals de huur en de kosten van energie. Ook de feeverplichtingen lopen dan door. Dit betreft de vordering sub 7.
    
    3.44. [gedaagde] betwist dat hij de franchiseovereenkomst per 27 juni 2008 heeft opgezegd. Bij brief van 26 mei 2008 hebben bijna alle franchisenemers Setpoint op grond van artikel 18 van de franchiseovereenkomst gesommeerd om binnen 30 dagen na dagtekening van de brief alsnog haar verplichtingen op grond van de franchiseovereenkomst deugdelijk na te komen, bij gebreke waarvan de franchisenemers de franchiseovereenkomst na ommekomst van de termijn als beëindigd beschouwen. Binnen de gestelde termijn is aan Setpoint medegedeeld dat het merendeel van de franchisenemers, waaronder [gedaagde], de ontbinding van de franchiseovereenkomst intrekt, hetgeen bij brief van 11 juli 2008 nogmaals aan Setpoint is bevestigd. 
    
    3.45. Vast staat dat [gedaagde] op 16 september 2008 in overspannen toestand zijn winkel heeft verlaten, op 23 september 2008 aan Setpoint heeft medegedeeld dat hij niet meer in staat is de winkel te exploiteren en op grond van artikel 25 van de franchiseovereenkomst aan Setpoint om vervanging heeft gevraagd. Setpoint heeft daaraan terstond uitvoering gegeven. Uit deze feiten volgt dat geen sprake kan zijn geweest van een beëindiging van de franchiseovereenkomst per 27 juni 2008. Setpoint heeft niet gesteld op welke andere grondslag [gedaagde] vanaf 27 juni 2008 tot 23 september 2008 werkzaamheden heeft verricht. Evenmin is de franchiseovereenkomst per 1 oktober 2008 beëindigd. Het sluiten van de waarnemingsovereenkomst betekent niet automatisch dat daarmee de franchiseovereenkomst is beëindigd, immers de waarnemingsovereenkomst is bedoeld als een tijdelijke voorziening. Setpoint heeft geen feiten gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de franchiseovereenkomst op een datum na 1 oktober 2008 is geëindigd. Een en ander geldt op overeenkomstige wijze voor de huurovereenkomst. Hierbij wordt opgemerkt, dat Setpoint enkel een declaratoire beslissing heeft gevorderd over het beëindigd zijn van de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst. Zij heeft niet gevorderd dat de rechtbank bij wijze van constitutieve beslissing de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst ontbindt. Dit betekent dat de vordering in reconventie sub 1 moet worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering in reconventie sub 7 omdat deze veronderstelt dat de rechtbank een declaratoire beslissing geeft over de beëindiging van de franchiseovereenkomst en huurovereenkomst, hetgeen niet het geval is. 
    
    Pinbetalingen
    
    3.46. Aan de vordering sub 2 legt Setpoint ten grondslag dat op grond van de waarnemingsovereenkomst de pinbetalingen van klanten van het bedrijf in Leidschendam vanaf 6 oktober 2008 niet aan [gedaagde] maar aan Setpoint toekomen. 
    
    3.47. [gedaagde] erkent deze vordering maar weigert deze te betalen met een beroep op verrekening. 
    
    3.48. Uit de beoordeling van het geschil in conventie volgt, dat [gedaagde] voor een bedrag van EURO 91.400,- een beroep kan doen op verrekening. [gedaagde] heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf de dag der dagvaarding, dit is 12 mei 2009. Setpoint vordert betaling van wettelijke rente vanaf 25 februari 2009, waartegen [gedaagde] zich niet heeft verzet. Dit betekent dat kan worden toegewezen een bedrag van (EURO 179.734,91 minus EURO 91.400 is) EURO 88.334,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2009.
    
    Overeenkomst van geldlening
    
    3.49. De reconventionele vordering sub 3 is gebaseerd op de overeenkomst van geldlening van 29 maart 2004. [gedaagde] heeft EURO 12.500,- afgelost op de hoofdsom van EURO 25.000,- zodat EURO 12.500,- resteert. De rentefactuur van 26 januari 2008 ad EURO 812,50 is niet voldaan, zodat gevorderd wordt EURO 13.312,50 vermeerderd met de contractuele rente van 8%. [gedaagde] erkent de vordering, zodat deze voor toewijzing gereed ligt. 
    
    Contract materiële activa
    
    3.50. De grondslag voor de vordering in reconventie sub 4 is het ‘Contract Materiële Activa Leidschendam’ van 30 maart 2004. Setpoint heeft [gedaagde] in 2004 gefinancierd door de inventaris van [gedaagde] over te nemen voor EURO 75.000,- met het beding dat [gedaagde] dat bedrag in vijf jaar terug zal betalen tegen een vergoeding van EURO 15.000,- per jaar, vermeerderd met een financiële bijdrage van EURO 2.500,- per jaar, zodat de totale jaarlijkse betalingsverplichting EURO 17.500,- bedraagt. [gedaagde] heeft drie keer EURO 15.000,- betaald; de laatste betaling dateert van 4 juli 2007. Gevorderd wordt betaling van twee termijnen van EURO 17.500,- , dit is in totaal EURO 35.000, vermeerderd met wettelijke handelsrente. [gedaagde] erkent de vordering, zodat deze zal worden toegewezen.
    
    Diverse kosten
    
    3.51. Aan de reconventionele vordering sub 5 ligt ten grondslag dat [gedaagde] verschuldigde huurpenningen, goederen en diensten niet heeft betaald. Het gaat om een bedrag van EURO 168.501,71. Hierop in mindering strekt een bedrag van EURO 59.415,22 exclusief btw, dit is EURO 70.704,11 inclusief btw, wegens een onbetaald gelaten bedrag voor de in de winkel van [gedaagde] aanwezige voorraad per aanvangsdatum van de waarnemingsovereenkomst. De vordering bedraagt dan EURO 97.797,60. Volgens Setpoint zijn partijen uitgegaan van een ontbinding van de waarnemingsovereenkomst indien geen schuldsanering voor [gedaagde] tot stand zou komen. Er is geen schuldsanering tot stand gekomen, zodat de waarnemingsovereenkomst van rechtswege is ontbonden.
    
    3.52. [gedaagde] stelt dat hij niets is verschuldigd, nu de waarnemingsovereenkomst nog steeds van kracht is. 
    
    3.53. Bij onderdeel 2 van zijn brief van 7 oktober 2008 heeft de advocaat van [gedaagde] aan Setpoint voorgesteld een ontbindende voorwaarde op te nemen, die inhoudt dat Setpoint zich zal inspannen om uiterlijk 15 oktober 2008 een voor alle partijen aanvaardbare (schuldsanerings)regeling tot stand te brengen. In onderdeel 5 is vermeld dat de waarnemingsovereenkomst wordt aangegaan onder de voorwaarde dat [gedaagde] – indien geen schuldsaneringsregeling tot stand mocht komen – haar rechten voor wat betreft een schadevergoedingsvordering op grond van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad of anderszins uitdrukkelijk voorbehoudt. Setpoint reageert hierop per e-mail van 7 oktober 2008. De ontbindende voorwaarde van onderdeel 2 verwerpt zij. Van onderdeel 5 neemt zij akte, met een soortgelijk voorbehoud in het geval het voorgenomen schuldsaneringstraject niet realiseerbaar blijkt. Partijen zijn op 8 oktober 2008 overeengekomen dat het woord ‘ontbindende’ in onderdeel 2 vervalt. Anders dan Setpoint stelt is in de overeenkomst geen ontbindende voorwaarde opgenomen die inhoudt dat de overeenkomst van rechtswege vervalt als geen (schuldsanerings)regeling wordt bereikt. Onderdeel 5 bevat evenmin een ontbindende voorwaarde. Deze clausule strekt ertoe duidelijk te maken dat beide partijen zich alle rechten voorbehouden indien geen regeling tot stand komt. Setpoint heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de waarnemingsovereenkomst van rechtswege dan wel door opzegging is geëindigd. De waarnemingsovereenkomst is daarom nog steeds tussen partijen van kracht. Nu Setpoint niet heeft betwist dat zij niets te vorderen heeft áls de waarnemingsovereenkomst nog steeds gelding heeft, is de conclusie dat deze vordering moet worden afgewezen. 
    
    Buitengerechtelijke kosten
    
    3.54. Setpoint heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. Onder verwijzing naar overweging 3.40 heeft ook voor Setpoint te gelden dat deze vordering moet worden afgewezen. 
    
    3.55. De conclusie in reconventie is dat vordering sub 2 gedeeltelijk wordt toegewezen, vorderingen 3 en 4 volledig worden toegewezen en de overige vorderingen worden afgewezen.
    
    De proceskosten
    
    3.56. Ten aanzien van de beoordeelde geschilpunten heeft te gelden dat beide partijen zowel in conventie en in reconventie deels in het gelijk, deels in het ongelijk zijn gesteld. Daaraan doet niet af dat de vorderingen in conventie van [gedaagde] per saldo worden afgewezen. In conventie heeft [gedaagde] immers in beginsel recht op betaling door Setpoint van EURO 91.400,00 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 mei 2009, zij het dat Setpoint in reconventie een gegrond beroep op verrekening met haar vordering op [gedaagde] heeft gedaan. De proceskosten worden dan ook aldus gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    3.57. Setpoint vordert dat [gedaagde] reeds bij voorbaat wordt veroordeeld in de eventuele executiekosten. Deze vordering wordt afgewezen omdat zij niet op de wet is gegrond.
    
    
    
      4. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    4.1. wijst de vorderingen van [gedaagde] af;
    
    in reconventie
    
    4.2. veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Setpoint te betalen de somma van EURO 88.334,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    4.3. veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Setpoint te betalen de somma van EURO 13.312,50, vermeerderd met de contractuele rente van 8% te berekenen over EURO 12.500,-- vanaf 1 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    4.4. veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Setpoint te betalen een bedrag van EURO 35.000,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    4.5. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4.6. wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in conventie en in reconventie
    
    4.7. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent, mr. Römers en mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.