ECLI:NL:GHARN:2009:BH4713, Gerechtshof Arnhem, 03-02-2009, 200.004.145
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 2] wel degelijk moet worden
        aangemerkt als partij. Daarvoor acht het hof van belang dat de tekst van de vordering duidelijk is: de curator vordert de vernietiging van de rechtshandelingen tot verkoop en levering en dat vaststaat dat [geïntimeerde sub 2] en diens echtgenote tot die verkoop en levering van het woonhuis aan hun (schoon)vader [geïntimeerde sub 1] zijn overgegaan. Daarmee hebben de vorderingen op [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] betrekking op dezelfde rechtsverhouding.
        Noch de omstandigheid dat de curator de vernietiging eerder - buitengerechtelijk - alleen tegen [geïntimeerde sub 1] (met afschrift van die mededeling aan [geïntimeerde sub 2]) heeft ingeroepen noch de omstandigheid dat de curator de vordering tot vernietiging in deze procedure niet ook tegen de andere betrokken partij (de echtgenote van [geïntimeerde sub 2]) heeft ingesteld, ook indien deze omstandigheden in onderling verband en samenhang worden bezien, geeft voldoende houvast om ervan uit te gaan dat de vordering tot vernietiging zich alleen richt tot de medegedaagde [geïntimeerde sub 1], de koper van het woonhuis. Ook overigens is niet gebleken van feiten en/of omstandigheden waaruit zou moeten worden afgeleid dat de curator zijn vordering tot vernietiging uitsluitend richt tegen [geïntimeerde sub 1]. 
        Toch komt het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat [geïntimeerde sub 2] onder de gegeven
        omstandigheden een beroep toekomt op het familiaire verschoningsrecht.
        Naar het oordeel van het hof dient de door [geïntimeerde sub 2] gestelde gewetensnood in verband met zijn familieband met [geïntimeerde sub 1] te prevaleren boven de in artikel 165, tweede lid, aanhef en onder a, Rv opgenomen verplichting om als partij een getuigenverklaring af te leggen. Anders dan in het geval dat aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1993 (NJ 1994,344) dreigt die gewetensnood - en daarmee het risico dat familiebanden een getuige brengen tot het afleggen van onware verklaringen - wel in het voorliggende geval waarin het familielid en de te horen getuige beide gedaagde zijn ter zake van een hen beiden betreffende vordering.

GERECHTSHOF ARNHEM
      sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 200.004.145
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 3 februari 2009
    
    inzake
    
    
      mr. Jan de Graaf,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      De Heksendans B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
    
    
    tegen:
    
    
      1.[geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.W. Houtman,
      2.[geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.H.M. Jacobs.
    
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    
      	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud
      van de (tussen)vonnissen van de rechtbank Arnhem van 13 december 2006, 21 maart 2007,
      8 augustus 2007 en 30 januari 2008, gewezen tussen appellant (hierna te noemen: ‘de curator’) als eiser en geïntimeerden (hierna te noemen: ‘[geïntimeerde sub 1]’ en ‘[geïntimeerde sub 2]’) als gedaagden; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 28 maart 2008 heeft de curator hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van 30 januari 2008 - waarin de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep heeft bepaald - met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om voor dit hof te verschijnen.
    
    
      2.2	De zaak is aangebracht op de rol van 8 april 2008. [geïntimeerde sub 1] is verschenen.
      Tegen [geïntimeerde sub 2] is verstek verleend.
      2.3	Bij memorie van grieven heeft de curator twee grieven geformuleerd en toegelicht.
      De curator heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder aanvulling en  verbetering en/of wijziging van de gronden, alsnog zal bepalen dat de getuige [geïntimeerde sub 2] het beroep op het (familiaire) verschoningsrecht niet toekomt, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten van de beide instanties.
    
    
    2.4    [geïntimeerde sub 2] heeft het tegen hem verleende verstek gezuiverd.
    
    
      2.5    Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 1] bij memorie van antwoord verweer gevoerd.
      [geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof - onder verbetering en/of aanvulling van de gronden zoals door hem voorgedragen - het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    
      2.6	   Bij afzonderlijke memorie van antwoord heeft ook [geïntimeerde sub 2] verweer gevoerd. Bij die
      memorie heeft [geïntimeerde sub 2] één productie in het geding gebracht.
      [geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd dat het hof het door de curator ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van het hoger beroep, ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      2.7	   Daarna hebben alleen de curator en [geïntimeerde sub 1] de processtukken aan het hof overgelegd
      voor het wijzen van arrest.
    
    
    2.8	   Ten slotte heeft het hof arrest op de twee overgelegde procesdossiers bepaald.
    
    
    3	   De motivering van de beslissing
    
    
      3.1	In eerste aanleg heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde sub 2]
      (als bestuurder van Witchcraft B.V., op haar beurt bestuurder van De Heksendans B.V.) aansprakelijk is voor het totale tekort in het op 16 november 2005 uitgesproken faillissement van De Heksendans B.V., daaronder begrepen de boedelkosten, met daarbij de veroordeling van [geïntimeerde sub 2] tot - kort samengevat - de betaling van dat tekort.
      Daarnaast heeft de curator de vernietiging gevorderd van de rechtshandelingen tot verkoop en levering van het woonhuis, staande en gelegen aan de [adres], verleden op 31 juli 2003 door mr. C.B.A. Gips, notaris te Nijmegen. De koopprijs bedroeg € 425.000,--. Verkopers waren [geïntimeerde sub 2] en zijn echtgenote [echtgenote geïntimeerde sub 2]. De koper was hun (schoon)vader [geïntimeerde sub 1]. 
    
    
    
      3.2	Bij het hiervoor genoemde vonnis van 8 augustus 2007 heeft de rechtbank de curator
      opgedragen te bewijzen: ‘feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het woonhuis ten tijde van de verkoop en levering op 31 juli 2003 een meer-/overwaarde vertegenwoordigde ten opzichte van de hypotheekschuld van [geïntimeerde sub 2] en zijn echtgenote’.
      In het kader van de bewijslevering heeft de curator [geïntimeerde sub 2] als getuige voorgebracht.
      [geïntimeerde sub 2] is verschenen, heeft de eed afgelegd en heeft ten overstaan van de rechtbank verklaard dat hij zich op zijn verschoningsrecht wenst te beroepen omdat [geïntimeerde sub 1] zijn schoonvader is. Hij heeft verklaard dat hij een goede band heeft met [geïntimeerde sub 1] en dat hij dat zo wil houden. Daarnaast heeft [geïntimeerde sub 2] een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht in verband met mogelijk strafrechtelijke consequenties van het afleggen van een verklaring.
    
    
    
      3.3	Bij vonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank bepaald dat de getuige [geïntimeerde sub 2] het
      beroep op het familiaire verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165, tweede lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toekomt. De rechtbank heeft de vraag of [geïntimeerde sub 2] een partijgetuige is ontkennend beantwoord. De rechtbank heeft overwogen dat de door de curator ingestelde vordering tot vernietiging van de rechtshandelingen tot verkoop en levering van het woonhuis van [geïntimeerde sub 2] en zijn echtgenote aan [geïntimeerde sub 1] zich niet richt tot [geïntimeerde sub 2] maar alleen tot [geïntimeerde sub 1].
    
    
    
      3.4	Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 2] wel degelijk moet worden
      aangemerkt als partij. Daarvoor acht het hof van belang dat de tekst van de vordering duidelijk is: de curator vordert de vernietiging van de rechtshandelingen tot verkoop en levering en dat vaststaat dat [geïntimeerde sub 2] en diens echtgenote tot die verkoop en levering van het woonhuis aan hun (schoon)vader [geïntimeerde sub 1] zijn overgegaan. Daarmee hebben de vorderingen op [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] betrekking op dezelfde rechtsverhouding.
      Noch de omstandigheid dat de curator de vernietiging eerder - buitengerechtelijk - alleen tegen [geïntimeerde sub 1] (met afschrift van die mededeling aan [geïntimeerde sub 2]) heeft ingeroepen noch de omstandigheid dat de curator de vordering tot vernietiging in deze procedure niet ook tegen de andere betrokken partij (de echtgenote van [geïntimeerde sub 2]) heeft ingesteld, ook indien deze omstandigheden in onderling verband en samenhang worden bezien, geeft voldoende houvast om ervan uit te gaan dat de vordering tot vernietiging zich alleen richt tot de medegedaagde [geïntimeerde sub 1], de koper van het woonhuis. Ook overigens is niet gebleken van feiten en/of omstandigheden waaruit zou moeten worden afgeleid dat de curator zijn vordering tot vernietiging uitsluitend richt tegen [geïntimeerde sub 1]. 
    
    
    
      3.5	Toch komt het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat [geïntimeerde sub 2] onder de gegeven
      omstandigheden een beroep toekomt op het familiaire verschoningsrecht.
      Naar het oordeel van het hof dient de door [geïntimeerde sub 2] gestelde gewetensnood in verband met zijn familieband met [geïntimeerde sub 1] te prevaleren boven de in artikel 165, tweede lid, aanhef en onder a, Rv opgenomen verplichting om als partij een getuigenverklaring af te leggen. Anders dan in het geval dat aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1993 (NJ 1994,344) dreigt die gewetensnood - en daarmee het risico dat familiebanden een getuige brengen tot het afleggen van onware verklaringen - wel in het voorliggende geval waarin het familielid en de te horen getuige beide gedaagde zijn ter zake van een hen beiden betreffende vordering.
      Dit betekent dat de curator bij het door hem te leveren bewijs zal moeten uitzien naar andere bewijsmiddelen.
    
    
    3.6	Na het voorgaande kunnen de overige stellingen en weren onbesproken blijven.
    
    
    4        Slotsom
    
    
      	Het vonnis waarvan beroep zal, met verbetering van de gronden, worden bekrachtigd.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Dit arrest zal met betrekking tot de proceskostenveroordeling alleen voor [geïntimeerde sub 2] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, omdat alleen [geïntimeerde sub 2] dit heeft gevorderd.
    
    
    
    5	De beslissing
     
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het tussen de partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 30 januari 2008,
    
    	veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak zowel aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] als aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 303,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    	verklaart dit arrest voor [geïntimeerde sub 2] uitvoerbaar bij voorraad met betrekking tot voornoemde proceskostenveroordeling.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en
      F.W.J. Meijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2009.