ECLI:NL:GHARN:2009:BL3658, Gerechtshof Arnhem, 23-06-2009, 104.004.566
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verrekening/ verdeling.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 104.004.566
      rolnummer (oud) 2007/01531
      zaaknummer rechtbank 149121/HA ZA 06-2182
    
    
    arrest van de vierde civiele kamer van 23 juni 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen “de man”,
      advocaat: mr. P.A.M. de Jong,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. G.H.J. Spee.
    
    
    1.	Het verloop van het geding 
    
    1.1	Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar zijn op 8 januari 2008 gewezen tussenarrest. De bij dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 22 februari 2008. 
    
    1.2	Na verwijzing naar de rol heeft de man bij memorie van grieven acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, enkele nieuwe producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende de verdeling zal vaststellen, zoals in de memorie betoogd, onder compensatie van de proceskosten.
    
    1.3	De vrouw heeft bij memorie van antwoord de grieven van de man bestreden. In dezelfde memorie heeft zij incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht. Zij heeft ook enkele nieuwe producties overgelegd. Zij concludeert dat het hof in het principaal beroep het hoger beroep van de man ongegrond zal verklaren en in het incidenteel beroep het bestreden vonnis, voor zover daarin is bepaald dat de hypothecaire schuld bij de DSB Bank ad € 28.098,21 in de verrekening moet worden betrokken, zal vernietigen en voor het overige, zo nodig met aanvulling en verbetering van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van de man tot betaling aan haar van wettelijke rente over het haar toekomende bedrag, voor zover het hof het vonnis zal bekrachtigen.
    
    1.4	Bij akte, tevens memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft de man akte verzocht van enkele op schrift gestelde mededelingen en voorts de grieven van de vrouw bestreden, één productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof de grieven van de vrouw als ongegrond zal afwijzen.
    
    1.5	Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
    
    2.	De grieven
    
    
      2.1	De man heeft in het principaal hoger beroep de volgende - zakelijk weergegeven - grieven aangevoerd:
      1. Ten onrechte zijn de door de man ontvangen giften en erfenissen buiten beschouwing gebleven
      2. Ten onrechte is een op 13 maart 2002 door de man ontvangen uitkering van € 7.377,- bij de verdeling betrokken. 
      3. Ten onrechte zijn twee, vlak voor de datum van de verdeling verrichte, overboekingen van de vrouw aan haar moeder, van in totaal € 9.500,-, buiten beschouwing gelaten.
      4. Ten onrechte is aangenomen dat de vrouw een schenking van haar moeder heeft ontvangen van € 5.000,-. 
      5. De waarde van de polissen bij Aegon en DSB zijn door de rechtbank ten onrechte op € 5.360,-, respectievelijk € 3.021,26 gesteld.
      6. Ten onrechte heeft de vrouw geen inzage verleend in de stand van de plusrekening en de kapitaalrekening met het nummer [[nummer]] op de datum van de verdeling.
      7. Ten onrechte heeft de vrouw een bedrag van € 4.320,- aan door haar na de peildatum ontvangen kinderalimentatie niet ingebracht.
      8. Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van de vrouw opeisbaar geoordeeld.
    
    
    
      2.2	De vrouw heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende - zakelijk weergegeven - grieven aangevoerd:
      1. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de hypothecaire geldlening bij de DSB Bank tot het te verrekenen vermogen behoort.
      2. De man dient vanaf de datum van het bestreden vonnis van de rechtbank, althans vanaf  17 juli 2008, wettelijke rente te vergoeden over het door hem verschuldigde bedrag.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3.2	Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
    
    3.3	Op 15 november 2000 is op de gemeenschappelijke girorekening van partijen een bedrag van f. 7.600,- bijgeschreven, afkomstig van de moeder van de man. Als omschrijving vermeldt het overschrijvingsformulier: “GIFT ma + f. 100,- verj.”.
    
    3.4	Op of omstreeks 5 oktober 2001 heeft de moeder van de vrouw een bedrag van f. 1.000,- op de girorekening van de vrouw overgemaakt.
    
    3.5	Op 31 oktober 2002 is op de gemeenschappelijke girorekening van partijen een bedrag van € 2.050,- bijgeschreven, afkomstig van de moeder van de man. Als omschrijving vermeldt het overschrijvingsformulier: “GIFT ma verjaardag Frans en Erica HG”.
    
    3.6	Op 18 november 2003 is op de gemeenschappelijke girorekening van partijen een bedrag van € 882,50 bijgeschreven. Als omschrijving vermeldt het overschrijvingsformulier: “nalatenschap ma”.
    
    3.7	Op 17 november 2003 is op de gemeenschappelijke girorekening van partijen een bedrag van € 1.701,68 bijgeschreven, onder de omschrijving “MA”.
    
    3.8	Op 23 september 2004 is op de gemeenschappelijke girorekening van partijen een bedrag van € 1.750,- bijgeschreven. Op het overschrijvingsformulier staat de naam van de man. Als omschrijving staat daar op vermeld: “Als dank voor alle uren werk”.
    
    3.9	Op of omstreeks 1 oktober 2004 heeft de moeder van de vrouw een bedrag van €. 4.000,- op de girorekening van de vrouw overgemaakt. Als omschrijving vermeldt het overschrijvingsformulier: Gift ivm verkoop”.
    
    3.10	Op 7 en 12 januari 2005 heeft de vrouw van de op haar naam staande girorekening in totaal € 9.500,- overgemaakt op de rekening van haar moeder.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel beroep
    
    4.1	In zijn eerste grief voert de man aan dat de rechtbank rekening had moeten houden met een zestal door hem als gift of uit nalatenschap ontvangen bedragen. Het betreft de hiervoor onder 3.3, 3.5, 3.6, 3.7 en 3.8 bedoelde betalingen en een bedrag van f. 4.900,-, dat de man stelt op 7 december 2000 uit de nalatenschap van zijn vader te hebben ontvangen.
    
    4.2	De vrouw erkent dat aan de man gelden geschonken zijn en dat hij gelden uit de nalatenschap van zijn ouders heeft ontvangen, zij het dat zij wel de door de man genoemde bedragen betwist. Daarnaast voert de vrouw aan dat de man de aan hem geschonken, dan wel uit nalatenschappen ontvangen gelden heeft besteed. Zo zou de man drie televisietoestellen, een videocamera, een caravan en een printer hebben gekocht en heeft hij verder ten behoeve van zichzelf uitgaven gedaan met een aan hem toebehorende creditcard. De gekochte zaken zijn, aldus de vrouw, allemaal bij de man gebleven. Naar het hof begrijpt bedoelt de vrouw hiermee aan te geven dat bij de verdeling van de roerende zaken deze zaken, zonder nadere verrekening, aan de man zijn gegeven en dat de rest van de ontvangen bedragen door de man uitsluitend te zijnen behoeve zijn verbruikt. 
    
    4.3	Gelet op dit gemotiveerde verweer van de vrouw had het op de weg van de man gelegen om aan te geven op grond waarvan hem op dit punt nog een verrekeningsvordering toekomt. De man heeft in dit verband slechts aangevoerd dat de aan hem toebedeelde roerende zaken zijn betaald van de op naam van beide echtelieden staande rekening. Uit de overgelegde stukken blijkt evenwel dat ook de giften en de uit nalatenschappen afkomstige gelden op deze rekening zijn gestort. De conclusie moet dan ook zijn dat de man niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht. De grief faalt dan ook. Dit betekent dat de vraag over de omvang van de aan de man geschonken, dan wel uit nalatenschap door hem ontvangen bedragen in het midden kan blijven.
    
    4.4	De tweede grief van de man kan hem evenmin baten. De daaraan ten grondslag liggende stelling berust op een verkeerde lezing van de huwelijkse voorwaarden, zoals hij zelf in zijn akte, tevens memorie van antwoord in het incidenteel beroep erkent.
    
    4.5	De derde grief van de man betreft een tweetal bedragen van samen € 9.500,-, die de vrouw op 7 en 12 januari 2005 heeft overgeboekt naar de rekening van haar moeder. Volgens de vrouw hoeft dit bedrag niet verrekend te worden omdat het is betaald van de rekening die de vrouw had bij de DSB-bank en partijen hadden afgesproken dat ieder zijn eigen DSB-rekening zou behouden zonder nadere verrekening. In eerste aanleg heeft de vrouw tijdens de comparitie van partijen aangevoerd dat zij de diverse rekeningen van partijen niet in de inleidende dagvaarding had genoemd omdat zij “ervan uitging dat de saldi ongeveer gelijk zouden zijn en dat wat dat betreft niets te verrekenen zou zijn”. In hoger beroep voert zij nader aan dat zij het geld naar haar moeder overmaakte “omdat de man dreigde haar financieel ten gronde te zullen richten”. In het licht van deze beide opmerkingen komt de door de vrouw gestelde en door de man betwiste overeenkomst zeer ongeloofwaardig voor. Nader bewijs van het bestaan ervan biedt de vrouw niet aan. Het verweer wordt dan ook verworpen en de door de vrouw op de rekening van haar moeder gestorte bedragen dienen alsnog in de verrekening te worden betrokken. De grief is terecht voorgedragen.
    
    4.6	Ook grief 4 slaagt. De vrouw erkent dat zij in totaal € 4.453,87 en niet € 5.000,- van haar moeder geschonken heeft gekregen.
    
    4.7	Grief 5 van de man betreft de waarde van de op zijn naam staande polissen bij Aegon en DSB. De man heeft zelf in eerste aanleg aangegeven dat de waarde van de Aegon polis op de peildatum € 5.360,- en de waarde van de DSB polis op die datum € 3.021,26 bedroeg. In hoger beroep stelt hij nader dat dit voor wat betreft de polis van Aegon € 3.506,- en voor wat betreft de polis van DSB € 1.664,82 had moeten zijn. De vrouw voert aan dat, indien het vonnis op dit punt niet in stand kan blijven, uitgegaan moet worden van de waarden per 28 februari 2005 en niet, zoals de man aangeeft, peer 31 december 2004. Bij de door haar in haar memorie van antwoord gemaakte berekeningen heeft de vrouw echter de waarden van de polissen, zoals door Aegon en DSB per 31 december 2004 en 31 december 2005 opgegeven, omgedraaid. Rekening houdende met een naar tijdsevenredigheid te bepalen waardetoename in de eerste twee maanden van 2005 dient de waarde van de Aegon polis te worden gesteld op € 3.815,- en die van de DSB polis op € 1.890,90. De grief slaagt gedeeltelijk.
    
    4.8	In grief 6 geeft de man aan dat hij geen inzage heeft gehad in de stand van de rekening van de vrouw met het nummer [[nummer]] bij de Postbank. De vrouw heeft bij memorie van antwoord in het principaal beroep/grieven in het incidenteel beroep deze inzage (voor een deel opnieuw) verschaft. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat partijen de saldi van de diverse rekeningen per 28 februari 2005 dienen te verrekenen zo dat ieder de helft van de totaalsom ontvangt en de man dit oordeel niet heeft bestreden, behoeft de grief geen verdere bespreking.
    
    4.9	In zijn zevende grief stelt de man dat de vordering, die de vrouw op haar ex-echtgenoot had in verband met door deze onbetaald gelaten kinderalimentatie, alsnog in de verrekening dient te worden betrokken. Volgens de vrouw komt deze vordering niet voor verrekening in aanmerking omdat zij de kosten van de kinderen steeds uit haar eigen vermogen heeft voldaan en ook niet omdat de vordering aan de vrouw verknocht zou zijn. Geen van de verweren gaat op. De vrouw stelt zelf dat de kosten van verzorging en opvoeding voor de kinderen zijn gemaakt. Indien zij deze kosten (deels) had kunnen voldoen uit de haar toekomende alimentatie, dan zou haar voor verrekening in aanmerking komende vermogen hoger zijn geweest dan het thans is en er zijn geen goede gronden om aan te nemen dat dit hogere vermogen dan niet voor verrekening in aanmerking zou zijn genomen. Bij de vraag of en in hoeverre de vordering bij de verrekening in aanmerking moet worden genomen, is echter wel van belang hoeveel op de onstane betalingsachterstand is ingelopen en wat van het restant nog zal kunnen worden geïnd. Volgens de vrouw is de vader van de kinderen in staat van faillissement verklaard. Onduidelijk is evenwel wanneer dit faillissement is uitgesproken, of de bewuste vordering in dat faillissement is gevallen en zo ja, of de vrouw deze vordering ter verificatie heeft ingediend. Voorts dient duidelijkheid te worden verschaft over de afwikkeling van het faillissement en de eventueel voor schuldeisers beschikbare gelden. Tenslotte dient de vrouw aan te geven wat reeds op de vordering is geïnd. Het hof zal de zaak op dit punt verwijzen naar de rol, teneinde de vrouw in de gelegenheid te stellen deze informatie over te leggen. De man zal daarna bij antwoordakte hierop mogen reageren.
    
    4.10	In grief 8 voert de man aan dat bij de bepaling van een eventueel door hem aan de vrouw te betalen bedrag rekening moet worden gehouden met zijn financiële omstandigheden. Hij verwijst daarbij naar het bepaalde in artikel 7 lid 5 van de huwelijkse voorwaarden. Hij stelt slechts geringe reserves en een klein inkomen te hebben. De vrouw heeft deze stelling van de man gemotiveerd betwist. Gelet op deze betwisting had het op de weg van de man gelegen om zijn stelling met bewijzen te staven. Nu hij dit heeft nagelaten, is de juistheid daarvan in deze procedure niet komen vast te staan. De grief faalt.
    
    4.11	De vrouw komt in haar eerste grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat de hypothecaire geldlening van de DSB bank van € 28.098,21 tot het te verrekenen vermogen behoort, ondanks de door partijen op 6 februari 2002 ondertekende verklaring. Volgens de vrouw hebben partijen over deze schuld en overeenkomst gesloten met de bedoeling te bepalen dat de schuld niet op de vrouw zou kunnen worden verhaald. Wat daarvan ook zij, het hof is met de rechtbank van oordeel dat een onderhandse overeenkomst de werking van de huwelijkse voorwaarden niet opzij kan zetten, zodat de schuld niet buiten de verdeling behoort te blijven. De grief faalt.
    
    4.12	In haar tweede grief maakt de vrouw aanspraak op wettelijke rente over het aan haar toekomende bedrag. Het hof constateert dat de vrouw in eerste aanleg geen aanspraak heeft gemaakt op de betaling van wettelijke rente. Deze rente is ook niet verschuldigd als gevolg van het vonnis van de rechtbank. Dit betekent dat de vrouw pas aanspraak kan maken op wettelijke rente met ingang van de datum dat zij de man tot betaling heeft gesommeerd, volgens haar eigen zeggen op 17 juli 2008. 
    
    4.13	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 21 juli 2009 voor akte aan de zijde van de vrouw naar aanleiding van hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, B.M. Mens en J.H. Lieber en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2009.