ECLI:NL:RVS:2010:BM7784, Raad van State, 16-06-2010, 200909704/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 20 augustus 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

200909704/1/V6.
      Datum uitspraak: 16 juni 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats], [gemeente],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 5 november 2009 in zaak nr. 08/3547 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 augustus 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
    
    Bij besluit van 24 oktober 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 5 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 januari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
    
    In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 21 juni 2007, aangevuld bij rapport van 22 juli 2008, (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 17 januari 2007 in de door [appellante] geëxploiteerde onderneming aan de [locatie] in [plaats], [gemeente], [vreemdelingen], beiden van Poolse nationaliteit, zijn aangetroffen, terwijl zij aldaar arbeid verrichtten bestaande uit het sorteren van bollen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en in het bezit waren van een door de Belastingdienst afgegeven Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna: Var-wuo). Van een gezagsverhouding tussen haar en de vreemdelingen was volgens [appellante] geen sprake, nu de vreemdelingen hun eigen werktijden bepaalden en aan hen geen opdrachten werden gegeven over de wijze waarop de machines gerepareerd dienden te worden. Van controle op die werkzaamheden was evenmin sprake. Volgens [appellante] heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de vreemdelingen hun bedrijven net gestart waren. Zij wijst er in dit verband op dat de vreemdelingen ook een andere opdrachtgever hadden.
    
    2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.3.2. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt, voor zover thans van belang, het volgende.
    
    De vreemdelingen waren ten tijde van de controle in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als zelfstandigen zonder personeel. [vreemdeling A] was in het bezit van een Var-wuo. De vreemdelingen hebben offertes uitgebracht voor de werkzaamheden bij [appellante]. Blijkens deze offertes, die mede zijn ondertekend door [directeur] van [appellante], betreffen de werkzaamheden het repareren van kisten, het onderhoud van machines, kleine reparaties en het schoonhouden van de schuur en de werkplaats.
    
    De inspecteurs hebben de vreemdelingen aangetroffen, terwijl zij aan een lopende band bloembollen sorteerden. [directeur] heeft verklaard dat zij op dat moment een door hen gerepareerde machine aan het opstarten waren. De vreemdelingen en [directeur] hebben verder verklaard dat [directeur] de vreemdelingen werkopdrachten gaf en dat de inkoop van het voor de werkzaamheden benodigd materiaal en gereedschap door [directeur] werd gedaan. Voorts heeft [directeur] verklaard dat vóór de overname van de onderneming de reparatiewerkzaamheden door vaste werknemers binnen de onderneming werden verricht, de structuur van de onderneming is veranderd en deze werknemers niet zijn overgenomen.
    
    2.3.3. De rechtbank heeft overwogen dat uit de omstandigheid dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en in het bezit waren van een Var-wuo, niet zonder meer volgt dat zij als zelfstandigen werkzaam waren. Gezien de feitelijke situatie was volgens de rechtbank sprake van een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen. Hiertoe heeft zij overwogen dat uit de verklaringen van [directeur] blijkt dat het onderhouden en repareren van de machines een omvangrijke taak is, die veel tijd in beslag neemt en essentieel is voor de bedrijfsvoering. Het laat zich moeilijk denken dat een dergelijke taak zonder opdrachten en aanwijzingen kan worden verricht. De vreemdelingen waren bijna altijd beschikbaar en vrijwel dagelijks aanwezig. Verder verrichtten zij ook andere werkzaamheden voor [appellante], die niet gebruikelijk zijn voor zelfstandige onderhoudsmonteurs. Voorts blijkt uit de verklaringen van [directeur] en de vreemdelingen dat sprake was van controle en toezicht op de werkzaamheden van de vreemdelingen. Dat de vreemdelingen hun eigen werktijden bepaalden, leidt volgens de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat de vreemdelingen met [appellante] een aanneemsom zijn overeengekomen. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat de vreemdelingen naast [appellante] alleen nog een kleine opdrachtgever hadden en zij, gelet op de voor haar verrichte werkzaamheden, voor hun verdiensten afhankelijk waren van [appellante].
    
    2.3.4. Hetgeen [appellante] in hoger beroep heeft betoogd, vormt geen grond voor een ander dan het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. Dat aan de vreemdelingen geen aanwijzingen werden gegeven over de wijze waarop zij de machines dienden te repareren laat, wat hier verder ook van zij, onverlet dat zowel de vreemdelingen als [directeur] hebben verklaard dat [directeur] de werkopdrachten gaf. Hieruit moet worden afgeleid dat [directeur] grotendeels bepaalde welke werkzaamheden de vreemdelingen verrichtten. Verder heeft de rechtbank, anders dan [appellante] betoogt, blijkens haar overwegingen rekening gehouden met de verklaringen van de vreemdelingen dat zij nog een andere opdrachtgever hadden. Gelet op hetgeen over de feitelijke situatie naar voren is gekomen, heeft de rechtbank in deze omstandigheid terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Hetgeen [appellante] overigens in dit verband heeft aangevoerd, betreft een herhaling van haar betoog in eerste aanleg. De rechtbank heeft dit terecht en op goede gronden verworpen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe voert zij aan dat zij volledig te goeder trouw is geweest bij de tewerkstelling van de vreemdelingen. Zij wijst er in dit verband op dat zij ten tijde van de controle voor vijf andere bij haar werkzame vreemdelingen wel beschikte over tewerkstellingsvergunningen.
    
    2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
    
    De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
    
    Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van rechten van de mens en fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    2.4.2. Dat [appellante], naar gesteld, te goeder trouw heeft gehandeld, brengt niet met zich dat de boete dient te worden gematigd. Van haar als werkgever mocht worden verwacht dat zij op de hoogte was van doel en strekking van de Wav en de daaruit voor haar voortvloeiende verplichtingen. Verder is voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste. Dat [appellante] voor andere bij haar werkzame vreemdelingen wel over tewerkstellingsvergunningen beschikte, betekent evenmin dat reeds daarom aanleiding bestaat de boete voor de onderhavige overtreding te matigen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk w.g. Den Dulk
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2010
    
    565.