ECLI:NL:RBSHE:2008:BC2808, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 24-01-2008, AWB 07/4241 VV
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kapvergunning voor een paardenkastanje in verband met de realisatie van een bouwplan.
        De paardenkastanje komt voor op de lijst "inventarisatie waardevol groen". Het belang van realisatie van het bouwplan weegt voor verweerder zwaarder dan het belang van het behoud van de paardenkastanje. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter de belangen bij realisering van het bouwplan voldoende in kaart gebracht en zich rekenschap gegeven van de mogelijke alternatieven om de boom te behouden, waarbij is geconcludeerd dat behoud van de boom niet mogelijk is. De compensatie van groen in het betreffende gebied is voldoende te achten. Het bouwplan staat voorts in voldoende mate vast, nu een reguliere bouwvergunning eerste fase en vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, WRO is verleend. De noodzaak om de boom te kappen is pas aanwezig indien daadwerkelijk met de bouw wordt aangevangen.  De voorzieningenrechter gaat er van uit dat eerst dan van de kapvergunning gebruik zal worden gemaakt.
        Verzoek wordt afgewezen en beroep wordt met toepassing van artikel 8:86 ongegrond verklaard

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    
      Zaaknummer: AWB 07/4241 VV 
                              AWB 07/4243
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2008
    
    inzake
    
    
      Stichting Bomen Boekel, Milieustichting Boekel-Venhorst Duurzaam, [verzoeker A en A-B],
      te [woonplaats],
      verzoekers,
      gemachtigde P.L.M. Raijmakers, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boekel,
      verweerder,
      gemachtigden mr. M.A. van der Vleuten en P.C.M. Ketelaars.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 30 maart 2007 heeft verweerder aan de gemeente Boekel vergunning verleend voor het kappen van een paardenkastanje op het perceel Bernhardstraat 2 te Boekel.
    
    
    Tegen dit besluit is door verzoekers bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij besluit van 13 juni 2007 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en de kapvergunning in stand gelaten.
    
    Bij brief van 29 juni 2007 heeft Stichting Bomen Boekel de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij brief van 6 juli 2007 heeft Stichting Bomen Boekel tegen het besluit van 13 juni 2007 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Bij uitspraak van 22 augustus 2007 (AWB 07/2179 en AWB 07/2266) heeft de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaard en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is toen afgewezen. 
    
    Bij besluit van 30 oktober 2007 heeft verweerder de bezwaren wederom ongegrond verklaard en de kapvergunning in stand gelaten.
    
    Tegen dit besluit hebben verzoekers op 7 december 2007 beroep ingesteld. Tevens is de voorzieningenrechter op gelijke datum verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. 
    	
    De zaak is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van 10 januari 2008 waar verzoekers zijn verschenen bij gemachtigde. Tevens waren aanwezig [verzoeker A en A-B] M. Witlox secretaris van de Stichting Bomen Boekel en J. Stoks en J. van den Ven namens de Milieustichting Boekel-Venhorst Duurzaam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de gemachtigden.
    
    
    
      Overwegingen
      1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt of administratief beroep ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2.	Ingevolge artikel 8:86 van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep is ingesteld bij de rechtbank en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
    
    3.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Daarbij wordt opgemerkt dat partijen in de uitnodiging voor de zitting op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter zijn gewezen om tevens uitspraak te doen in de aan het verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
    
    4.	In dit geding is aan de orde de vraag of in rechte stand kan houden de aan de gemeente Boekel verleende vergunning voor het kappen van een paardenkastanje op het perceel Bernhardstraat 2 te Boekel.
    
    5.	Bij de beoordeling van het geschil gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    6.	In verband met de realisatie van een bouwplan met betrekking tot de uitbreiding van een winkel en de bouw van twee appartementen op het adres Kerkstraat/Bernhardstraat te Boekel, heeft verweerder een kapvergunning verleend voor het kappen van een paardenkastanje op de betreffende locatie. Deze paardenkastanje betreft een zeer oude solitaire boom in het centrum van Boekel temidden van woon- en detailhandelsbebouwing. De te kappen boom staat op de gemeentelijke lijst ”inventarisatie waardevol groen”. De waarde van de boom wordt als monumentaal aangemerkt. Omdat voor een zorgvuldige beoordeling de huidige toestand en de toekomstverwachtingen van de paardenkastanje van belang zijn, heeft verweerder opdracht gegeven aan Pius Floris Boomverzorging Vught om onderzoek te doen naar de kwaliteit en stabiliteit van de boom. Op 22 december 2006 is een rapport uitgebracht, waarin wordt geadviseerd de boom voorlopig te behouden. 
    
    
      7.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit het rapport van Pius Floris Boomverzorging Vught volgt dat kwaliteit van de boom matig is en de levensverwachting gering. De boom is beschadigd en geïnfecteerd met de bloedingsziekte en er dient rekening te worden gehouden met verlies van de boom over circa tien jaar. Verweerder geeft aan dat de boom niet voor verplanting of inbouwing in aanmerking komt. Van gemeentewege zal compensatie van groen plaatsvinden, in die zin dat er binnen 150 meter van de te kappen kastanjeboom 61 bomen worden geplant, waarvan 13 een forse maat en één een heel forse maat zullen hebben. Voorts geeft verweerder aan dat de betreffende ondernemer bereid is om nieuw groen, bijvoorbeeld in de vorm van leilindes, te planten voor de uitbreiding van de bebouwing.
      Verweerder benadrukt dat de paardenkastanje in de weg staat aan de ontwikkeling van bouwplannen op het perceel. Het bouwplan – waarbij de aanwezige winkel wordt uitgebreid in oostelijke richting – past goed in de stedenbouwkundige visie en zal een versterking bieden voor het centrum en een mooie entree bieden voor de herstructurering van Centrum-Oost. De gemeente doet er alles aan om de ontwikkeling van de detailhandel te faciliteren. Dit beleid vindt zijn vertaling in het nieuwe bestemmingsplan ”Kom Boekel”. Het onderhavige perceel waarop de paardenkastanje staat, is met de omgeving ondergebracht in de bestemming ”Centrumdoeleinden” die de gewenste uitbreiding van de winkel mogelijk maakt. Verweerder geeft aan dat de vrijstellingsprocedure ex artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) is afgerond en op 23 oktober 2007 besloten is vrijstelling te verlenen voor het bouwplan om de winkel uit te breiden en twee appartementen te realiseren. Tevens is op 5 november 2007 een reguliere bouwvergunning eerste fase verleend. 
    
    
    
      8.	Verzoekers hebben – kort gezegd – betoogd dat de paardenkastanje een hoge monumentale waarde heeft en is opgenomen in zowel het Landelijke Register van monumentale bomen, de Provinciale lijst van monumentale bomen en de gemeentelijke lijst van Monumentaal en Waardevol groen. Laatstgenoemde lijst is door de gemeenteraad van Boekel op 5 oktober 2006 vastgesteld. Door de afgifte van de kapvergunning kan gesteld worden dat deze gemeentelijke lijst geen enkele waarde heeft. Voorts wordt aangegeven dat vijf van de zes waarden die ingevolge artikel 4.5.3a van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Boekel 2006 (hierna:APV) aan een waardevolle houtopstand toegekend kunnen worden, betrekking hebben op de paardenkastanje. Er is geen enkel zwaarwegend maatschappelijk belang gediend met het kappen van de boom. Realisatie van de uitbreiding van de winkel kan wel plaatsvinden, doch op een andere wijze dan voorgestaan door de gemeente. 
      De onderhavige boom vormt het enige openbare groen voor de aanwonenden in de Bernhardstraat. De door de gemeente voorgestelde compensatie is niet voldoende, aangezien het compensatie betreft in het kader van andere bouwprojecten. Voor de onderhavige monumentale paardenkastanje vindt geen specifieke compensatie plaats. Verweerder heeft enkel oog gehad voor het financieel-economische belang en het belang van het behoud van de monumentale en waardevolle paardenkastanje hieraan ondergeschikt geacht. 
    
    
    9.	Het wettelijk kader is als volgt. 
    
    
      10.	Artikel 4.5.2. (Kapverbod) van de APV luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
      1. Het is verboden zonder vergunning van het college houtopstand te vellen of te doen vellen.
      2. Het verbod geldt uitsluitend voor bomen die:
      a. voorkomen op de vigerende lijst “inventarisatie waardevol groen”; en/of
      b. (..);
      c  (..).
    
    
    
      11.	Artikel 4.5.3a (Weigeringsgronden) van de APV luidt als volgt:
      De vergunning kan in elk geval worden geweigerd op grond van:
      a. de natuurwaarde van de houtopstand;
      b. de landschappelijke waarde van de houtopstand;
      c. de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
      d. de beeldbepalende waarde van de houtopstand;
      e. de cultuurhistorische waarde van de houtopstand;
      f. de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand.
    
    
    12.	Het al dan niet verlenen van een kapvergunning krachtens de APV betreft een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Dit houdt in dat verweerder een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt, zodat de voorzieningenrechter gehouden is terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling. Dit betekent concreet dat het bestreden besluit alleen dan niet in stand kan blijven indien verweerder in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, dan wel indien dit besluit anderszins in strijd is met enige wettelijke bepaling.
    
    13.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat op grond van artikel 4.5.2 van de APV een kapvergunning nodig is om de betreffende paardenkastanje te kunnen kappen omdat de boom voorkomt op de vigerende lijst ”inventarisatie waardevol groen”. 
    
    14.	Van de zijde van verweerder is ter zitting toegelicht dat het gemeentelijke beleid met betrekking tot het kappen van bomen in 2006 is versoepeld in die zin dat kappen in beginsel vergunningvrij is, tenzij de te kappen boom voorkomt op de lijst ”inventarisatie waardevol groen”. Indien dat het geval is, dan dient een nadere belangenafweging te worden gemaakt. Anders dan verzoekers kennelijk menen, is het niet zo dat indien een boom op de lijst ”inventarisatie waardevol groen” voorkomt, deze boom nimmer gekapt zou mogen worden. De voorzieningenrechter acht voornoemd beleid van verweerder niet kennelijk onredelijk en zal beoordelen of er een juiste afweging van belangen door verweerder heeft plaatsgevonden. 
    
    
      15.	Verweerder acht het belang van de realisatie van het bouwplan zwaarder wegen dan het belang van het behoud van de paardenkastanje en wijst op de ontwikkeling van de detailhandel in Boekel en het nieuwe bestemmingsplan ”Kom Boekel”, waarin een concentratie van winkels aanwezig is in het centrum. Het bouwplan past goed binnen dit nieuwe bestemmingsplan. De gronden waarop de betreffende boom staat, zijn in dit nieuwe bestemmingsplan bestemd tot ”Centrumdoeleinden”. De gewenste uitbreiding van de winkel wordt binnen dit bestemmingsplan mogelijk gemaakt. Volgens het door verweerder ingeschakelde adviesbureau Croonen past het bouwplan goed binnen de stedenbouwkundige visie. Verder heeft verweerder de matige conditie en de geringe levensverwachting van de boom in ogenschouw genomen. Voorts is meegewogen dat de boom niet voor verplanting in aanmerking komt. Ter zitting is door de gemachtigden van verweerder aangegeven dat ook naar andere opties is gekeken, zoals het bouwen van de uitbreiding van de winkel om de boom heen. Gebleken is evenwel dat de boom 13-15 meter vrije ruimte nodig heeft, zodat deze optie geen doorgang heeft kunnen vinden. Zoals voorts uit het verslag van de informatie- inspraakavond van 7 februari 2007 kan worden afgeleid, past het niet in het ruimtelijk beleid van de gemeente om ter plaatse (relatief) hoge bebouwing te realiseren.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder met het vorenstaande alle relevante belangen bij de realisering van het bouwplan voldoende in kaart gebracht en zich voorts rekenschap gegeven van de mogelijke alternatieven om de boom te kunnen behouden, daarbij is  tevens op goede gronden geconcludeerd dat het behoud van de boom niet mogelijk is. 
    
    
    
      16.	Voor zover verzoekers hebben betoogd dat het verlies van de paardenkastanje onvoldoende wordt gecompenseerd met openbaar groen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
      Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat binnen een straal van 150 meter van de plaats waar de te kappen boom staat, 61 bomen zullen worden geplant, waarvan er 13 een forse maat (15 jaar oud) en één een hele forse maat (30 jaar oud) hebben. Ter zitting is aan de hand van een luchtfoto nader toegelicht dat in de gebieden bekend als ”Tuinen van Boekel”, ”Centrum-Oost” en ”Sporthal” bomen zullen worden aangeplant. 
      Verzoekers hebben aangegeven dat deze compensatie niet ziet op compensatie van de desbetreffende monumentale paardenkastanje, doch op compensatie in het kader van andere bouwplannen. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat geen termen aanwezig zijn voor de stelling dat de compensatie één-op-één dient plaats te vinden. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de compensatie van groen in het desbetreffende gebied voldoende is te achten.
    
    
    
      17.	Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat uitbreiding van de winkel en de bouw van twee appartementen in voldoende mate vast staat nu er op 23 oktober 2007 vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO en op 5 november 2007 reguliere bouwvergunning eerste fase is verleend voor dit bouwplan. Het enkele feit dat er rechtsmiddelen hiertegen zijn aangewend en de bouwvergunning derhalve nog niet onherroepelijk is geworden, maakt niet dat een kapvergunning deswege niet verleend zou kunnen worden. De voorzieningenrechter ziet op voorhand geen reden te twijfelen aan de rechtmatigheid van de verleende vrijstelling en bouwvergunning. Hierbij wordt in overweging genomen dat vrijstelling is verleend omdat het bouwwerk past in de ruimtelijke visie van het gemeentebestuur en het bestemmingsplan ”Kom Boekel”. 
      Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat in ieder geval gewacht zal worden met het kappen van de boom totdat een verzoek om voorlopige voorziening gericht tegen de verlening van de reguliere bouwvergunning eerste fase is afgewezen. 
      De voorzieningenrechter stelt vast dat de noodzaak om de boom te kappen pas aanwezig zal zijn indien daadwerkelijk op basis van de verleende bouwvergunning met de bouw wordt aangevangen, zodat er van kan worden uitgegaan dat eerst dan van de kapvergunning  gebruik zal worden gemaakt. 
      De voorzieningenrechter wijst in dit verband ook nog op hetgeen is bepaald in artikel 4.5.5, derde lid, van de APV, namelijk dat een kapvergunning wordt verleend ”onder de standaardvoorwaarde van feitelijk niet-gebruik tot het moment van definitief worden van de vergunning”.
    
    
    18.	Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder in redelijkheid het belang van de realisatie van het bouwplan zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van het behoud van de paardenkastanje, zodat het beroep van verzoekers ongegrond is. Gegeven deze beslissing in de hoofdzaak dient ook het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening te worden afgewezen.
    
    19.	De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling, of voor een vergoeding van het griffierecht.
    
    20.	Beslist wordt als volgt.
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
     
    
      -	verklaart het beroep ongegrond;
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. A.A.H. Schifferstein, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2008.
    
    
    
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak - voor zover daarin is beslist op het ingestelde beroep - binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    Afschriften verzonden: