ECLI:NL:GHSGR:2010:BP5012, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-02-2010, 200.047.662/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; waardering offertes; beleidsvrijheid; strategisch inschrijven.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.047.662/01
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank	: 344826 KG ZA 09/1065
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 9 februari 2010
    
    
    inzake
    
    
      HAGO NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Heerlen,
      appellante, 
      hierna te noemen: Hago,
      advocaat: mr. N.A. Goldberg te ’s-Gravenhage,
    
     
    tegen
    
    
      CENTRAAL ORGAAN OPVANG ASIELZOEKERS,
      gevestigd te Rijswijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: het COA,
      advocaat: mr. J.E. Palm te ‘s-Gravenhage,
    
    
    waarin geïntervenieerd door: 
    
    
      GOM SCHOONHOUDEN B.V. ,
      gevestigd te Schiedam,
      interveniërende partij,
      hierna te noemen: GOM,
      advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
    
    
    
    Het geding
    
    1.	Bij een vijf grieven bevattend exploot van 30 oktober 2009 (met producties) is Hago in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 oktober 2009, door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage in kort geding gewezen tussen Hago als eiseres en het COA als gedaagde. Hago heeft bij conclusie van eis overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd, waarna het COA in een memorie van antwoord (eveneens met producties) de grieven van Hago heeft bestreden. Bij een afzonderlijke, incidentele memorie heeft GOM vervolgens verzocht in het geding te worden toegelaten als, primair, tussenkomende partij en subsidiair gevoegde partij aan de zijde van het COA. 
    
    2.	Partijen hebben daarna hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Namens Hago is ter zitting allereerst bezwaar gemaakt tegen het interventieverzoek van GOM. 
    
    3.	Het hof heeft het primaire verzoek van GOM, na schorsing, ter zitting toegewezen. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat het COA heeft aangegeven voornemens te zijn de onderhavige opdracht aan GOM te gunnen. Dat betekent dat GOM een zelfstandig belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure, waarin immers door Hago primair wordt gevorderd dat deze voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken en de aanbestedingsprocedure wordt gestaakt, althans tot heraanbesteding wordt overgegaan. GOM heeft derhalve belang bij haar primaire verzoek, daarin gelegen dat het COA zijn voornemen tot gunning aan haar zonder ernstige vertraging ten uitvoer legt. 
    
    4.	Tot slot hebben partijen (kopieën van) hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    5.	Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 opgenomen feiten, voor zover die als vaststaand zijn aangenomen en de grieven daartegen niet zijn gericht. Met inachtneming van hetgeen in de eerste grief in aanvulling daarop is aangevoerd, onweersproken is gebleven en het hof voor de beoordeling van deze zaak relevant acht, alsmede van hetgeen overigens uit overgelegde producties als vaststaand blijkt, gaat het in dit kort geding om het volgende.
    
    6.	Bij een op 25 mei 2009 aangekondigde opdracht (referentienummer 2008/S 245-326388) is het COA een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart inzake de levering aan hem van schoonmaakdienstverlening, additionele services en producten. Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. De aanbestedingsdocumentatie wordt gevormd door de Offerteaanvraag van mei 2009, de daarbij behorende Beoordelingsprocedure Offertes, het als bijlage A1 bij de Offerteaanvraag behorende Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen van juni/juli 2009. Blijkens het bestek wordt ten behoeve van de informatie-uitwisseling tussen het COA en de (kandidaat-) inschrijvers gebruik gemaakt van een elektronisch hulpmiddel, namelijk de E-sourcing tool van Commerce-hub. In de Offerteaanvraag staat vermeld (paragraaf 2.7) dat de biedingen uiterlijk op 16 juli 2009 om 12.00 uur via de E-sourcing tool moeten zijn ingediend en voorts dat een hardcopy versie ervan met bijlagen uiterlijk op 17 juli om 12.00 uur bij het COA moet zijn ingediend. De hard copy versie dient te zijn ingedeeld conform de struktuur van de invulformulieren van de E-sourcing tool. Om leveranciers in hun omzet niet te afhankelijk te laten zijn van het COA heeft het COA in de Offerteaanvraag (paragraaf 3.5) voorts de eis gesteld dat de (geconsolideerde) omzet van de inschrijver ten minste gemiddeld € 10 miljoen (exclusief BTW) moet zijn geweest over de drie meest recent afgesloten boekjaren. Negen partijen hebben een offerte uitgebracht, waaronder Hago en GOM. 
    
    7.	Het bestek vermeldt dat wordt gegund op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, hetgeen volgens het bestek wil zeggen “de Inschrijver met de beste verhouding tussen kwaliteit en prijs”. Blijkens de paragrafen 5.2.1 en 5.2.2 van de Offerteaanvraag worden aan de offertes door een beoordelingsteam punten toegekend volgens een op voorhand vastgesteld systeem. In dat systeem gaat het COA uit van de hoofdgunningscriteria Kwaliteit (G1) en Prijs (G2) en kent hij daaraan de wegingsfactoren 40 %, respectievelijk 60 % toe. Het hoofdgunningscriterium G1 is daarbij onderverdeeld in de subgunningscriteria en subwegingsfactoren Implementatieplan (20 %), Kwaliteitsborging (40 %), Klanttevredenheidsonderzoek (20 %) en Klachtenafhandeling (20 %). Het hoofdgunningscriterium G2 is onderverdeeld in de subciteria en subwegingsfactoren CASE azc de Vluchthoef (70 %), Afroepprijzen (12 %), Artikel prijzen (6 %) en Prijzen sanitaire voorzieningen (12 %). De leden van het beoordelingsteam voeren allereerst een individuele beoordeling uit van de offertes op hoofdgunningscriterium G1 (Kwaliteit) en kennen aan de weergegeven subcriteria een score toe van 0 tot 10 punten, waarbij score 10 staat voor uitmuntend en score 1 voor zeer slecht. Deze beoordeling geschiedt aan de hand van in de Beoordelingsprocedure Offertes van mei 2009 bij ieder subcriterium nader aangegeven aandachtsgebieden, waarbij is opgemerkt dat alle benoemde aandachtsgebieden van evenredig belang zijn in de beoordeling. Het COA hanteert voor de score op G1 per inschrijver een ondergrens van 280 van de maximaal te behalen 400 punten. De inschrijver met een offerte die onder de grens van 280 punten voor hoofdgunningscriterium G1 scoort wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.   
    
    8.	Bij brief van 28 juli 2009 heeft het COA aan Hago bericht dat zij van verdere deelname is uitgesloten omdat het door haar op gunningscriterium G1 (Kwaliteit) behaalde puntenaantal van 262 lager is dan de gestelde ondergrens van 280 punten. Verder geeft het COA in de brief aan dat GOM de hoogst scorende inschrijver is gebleken met 336,37 punten voor het gunningscriterium G1 Kwaliteit en 381,00 punten voor het gunningscriterium G2 Prijs. Naar aanleiding van door Hago aan het COA kenbaar gemaakte bezwaren heeft het COA daarna alle ingediende offertes opnieuw beoordeeld op het gunningscriterium Kwaliteit. Bij brief van 23 september 2009 heeft het COA aan Hago bericht dat deze herbeoordeling opnieuw heeft geleid tot de conclusie dat Hago niet het minimum aantal punten van 280 heeft gehaald. Het COA heeft in die brief aan die conclusie vooraf laten gaan dat Hago overigens een ongeldige offerte heeft ingediend, omdat het COA geen hardcopy versie van de ingediende offerte heeft ontvangen conform het bepaalde in paragraaf 2.7 van de Offerteaanvraag, wat op grond van paragraaf 3.2 van de Offerteaanvraag moet leiden tot uitsluiting van de verdere aanbesteding en dat Hago verder is aan te merken als een ongeschikte inschrijver, omdat Hago zich wat de in paragraaf 3.5 van de Offerteaanvraag omschreven omzet-eis betreft beroept op de draagkracht van een derde (Vebego International B.V.), die ten behoeve van het COA slechts een voorwaardelijke bereidheidsverklaring heeft afgegeven. Ten slotte heeft het COA medegedeeld dat GOM ook na de herbeoordeling de hoogst scorende inschrijver is gebleken. Het COA is voornemens de opdracht aan GOM te gunnen.
    
    9.	Hago vordert in dit kort geding dat het COA wordt veroordeeld zijn voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de aanbestedingsprocedure te staken, dan wel tot heraanbesteding over te gaan. In hoger beroep heeft zij haar eis vermeerderd en daarnaast subsidiair gevorderd dat het COA wordt veroordeeld om de inschrijving van GOM op dezelfde wijze nader te onderzoeken op ongeldigheden zoals dat ook is geschied “door de advocaten van het COA bij Hago en CSU, en zonodig zijn voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en hetzelfde onderzoek toe te passen op de daaropvolgende winnaar totdat een geldige inschrijving is getroffen”. Bij gebreke van een geldige inschrijving vordert Hago dat het COA wordt geboden de aanbestedingsprocedure te staken. In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van Hago afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat het COA bij de beoordeling van de inschrijvingen een bepaalde mate van beleidsvrijheid toekomt, dat niet is gebleken dat de (her)beoordeling van het COA kennelijk onredelijk of foutief is geweest en dat het COA in redelijkheid heeft kunnen vaststellen dat Hago niet heeft voldaan aan de minimumeisen op het onderdeel G1 Kwaliteit. 
    
    10.	GOM heeft als tussenkomende partij, na aanpassing van haar vordering ter zitting, gevorderd dat de vorderingen van Hago worden afgewezen, het door Hago bestreden vonnis wordt bekrachtigd en het COA wordt geboden om de aanbestedingsprocedure ongewijzigd te laten en over te gaan tot gunning van de opdracht aan GOM, voor zover het COA blijft bij zijn voornemen om die opdracht te doen uitgaan.
    
    11.	De eerste grief van Hago is door de gebeurtenissen achterhaald. Hago stelt daarin aan de orde dat haar inschrijving tezamen met die van CSU op een andere wijze zou zijn beoordeeld als die van de overige zeven inschrijvers en dat er onduidelijkheid is wat betreft de door GOM geoffreerde prijs. Het COA heeft dienaangaande onweersproken verklaard de offertes van alle overige inschrijvers inmiddels op dezelfde wijze te hebben (her)beoordeeld als de offerte van Hago en CSU en ook de offerte van GOM op detail te hebben bekeken. Deze (her)beoordeling van de offerte van GOM leverde geen ongeldigheden op, aldus het COA. De grief kan Hago dus niet baten. 
    
    12.	Met haar tweede grief komt Hago op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het COA in redelijkheid heeft kunnen vaststellen dat Hago niet heeft voldaan aan de minimumeisen op het onderdeel Kwaliteit. Volgens Hago waren de inschrijvingen op het criterium Kwaliteit ten onrechte ook beoordeeld op aandachtspunten die niet in de Beoordelingsprocedure Offertes waren genoemd. Met name deze niet vooraf bekend gemaakte subcriteria hebben tot minpunten in de beoordeling van de inschrijving van Hago geleid, aldus Hago, die verder betoogt dat deze gang van zaken strijd oplevert met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers. De herbeoordeling zou het COA evenmin juist hebben uitgevoerd, omdat daarbij aan dezelfde criteria een andere invulling is gegeven dan in de oorspronkelijke beoordeling. 
    
    13.	Evenals de voorzieningenrechter stelt het hof voorop dat het COA bij de beoordeling en waardering van de offertes een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt, zolang het zich ten minste houdt aan de in het bestek kenbaar gemaakte procedureregels, toetsingscriteria en aandachtsgebieden. Bij de beoordeling gaat het immers niet alleen om de toetsing van de verstrekte feitelijke gegevens, maar ook om de vraag of en hoe door de inschrijver inzichtelijk wordt gemaakt op welke wijze hij op het desbetreffende onderdeel kwaliteit denkt te leveren. Inherent aan de waardering van de inschrijvingen is dan ook dat daartussen een zekere vergelijking op onderdelen zal plaatsvinden en dat de inschrijver die in zijn offerte ervan blijk geeft op een bepaald onderdeel “dat beetje extra” te kunnen leveren hoger zal scoren dan de inschrijver die zich alleen heeft gehouden aan de in het bestek neergelegde (minimum)eisen. Deze aan de aanbesteder voorbehouden vrije beoordelings- en waarderingsruimte kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst, nu een “volle toetsing” ertoe zou leiden dat vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie van andere inschrijvers openbaar moet worden gemaakt, hetgeen de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers kan schaden of afbreuk kan doen aan de eerlijke mededinging. Dat betekent dat, zo Hago al zou voldoen aan alle in het bestek neergelegde gunningscriteria en subgunningscriteria, hetgeen het COA overigens op onderdelen gemotiveerd heeft bestreden, dit nog niet meebrengt dat zij daarmee de hoogste scores dient binnen te halen. De criteria laten immers onverlet de vrijheid van de inschrijvers om op onderdelen een betere kwaliteit te bieden. Waar GOM op onderdelen beter heeft gescoord heeft Hago kennelijk “dat beetje extra” gemist. Het enkele feit dat het COA de inschrijvingen ook op deze “extra’s” heeft beoordeeld of herbeoordeeld en daarmee niet alleen op de aandachtsgebieden zoals die in het bestek zijn opgenomen kan dan ook naar voorlopig oordeel van het hof niet meebrengen dat deze beoordeling met het aanbestedingsrecht in strijd is. 
    
    14.	Het hof is voorshands niet gebleken dat het COA bij zijn beoordeling de in het bestek neergelegde procedureregels niet heeft toegepast of anderszins kennelijke fouten heeft gemaakt. Uit niets blijkt dat het beoordelingsteam de beoordeling niet heeft laten verlopen volgens hetgeen in de Offerteaanvraag onder paragraaf 5.2.2 is voorgeschreven, noch ook dat daarbij niet ten minste alle in de Beoordelingsprocedure Offertes genoemde aandachtsgebieden zijn doorlopen of daaraan geen evenredig belang is toegekend. Met de in het bestek beschreven beoordelingsprocedure is het doel van de aanbestedingsprocedure, het voorkomen van willekeur en het uitsluiten van oneigenlijke voorkeuren van de aanbesteder, naar voorlopig oordeel van het hof voldoende gewaarborgd, terwijl niet is gesteld of gebleken dat het COA daar bij de (her)beoordeling buiten is getreden. Een en ander betekent dat ook de tweede grief niet tot resultaat kan leiden.
      
    15.	Volgens de derde grief van Hago heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij is geschaad tengevolge van de door het COA toegepaste beoordelingssystematiek met betrekking tot het gunningscriterium Prijs (G2). Hago voert aan dat deze systematiek leidt tot sterk strategische inschrijvingen waardoor marktconforme inschrijvers worden gediskwalificeerd en extreem lage, niet marktconforme tarieven worden beloond, hetgeen indruist tegen de aanbestedingsrechtelijke principes van transparantie, gelijke behandeling, proportionaliteit en objectiviteit. Zij wijst erop dat haar voor twee subgunningscriteria nul punten zijn toegekend als gevolg van strategische inschrijvingen van andere bieders, zodat zij enkel door de toegepaste systematiek is benadeeld. 
    
    16.	Deze grief kan Hago evenmin baten. Zoals het hof eerder heeft overwogen (28-04-2005/ LJN: AW7668) is het enkele indienen van een “strategische inschrijving”, waarbij binnen de mogelijkheden die het gunningscriterium biedt wordt geschoven met bijvoorbeeld tarieven, niet strijdig met het aanbestedingsrecht. Indien op een bepaald onderdeel relatief meer punten kunnen worden binnengehaald dan op een ander onderdeel ligt het vanuit een oogpunt van (eerlijke) concurrentie veeleer voor de hand dat de inschrijver zich richt op het meest verdienende onderdeel en juist daarop de hoogste score probeert te verkrijgen. Niet gebleken is van met Hago concurrerende inschrijvingen waarbij dit schuiven met tarieven binnen het gunningscriterium G2 Prijs heeft geleid tot een ongeloofwaardig, en daarmee ontoelaatbaar, eindresultaat.   
    
    17.	Voor zover Hago zich in dit verband heeft beroepen op het aan haar op 14 juli 2009 verzonden e-mail-bericht van het COA, waarin het COA in reactie op door Hago gemaakte bezwaren tegen de gehanteerde beoordelingssystematiek meedeelt dat strategisch inschrijven waarbij te hoge of te lage tarieven worden geboden of anderszins een niet aannemelijke aanbieding wordt gedaan niet is toegestaan, kan haar dat evenmin baten. Hago kan worden toegegeven dat genoemd e-mail bericht voorshands strijd oplevert met het beginsel van gelijke behandeling, nu dit bericht uitsluitend was gericht aan en verstuurd naar Hago. De in de e-mail neergelegde boodschap betreft echter een antwoord op een concrete melding van Hago terzake de invuldocumenten van het bestek, met name voor afroepprijzen. Aan het begrip “strategisch inschrijven” wordt in het e-mailbericht een beperktere uitleg toegekend dan Hago in haar grief hanteert en Hago heeft voorts niet (deugdelijk gemotiveerd) gesteld dat zij ten gevolge van dit bericht, dat zij eerst twee dagen voor sluitingsdatum ontving, anders heeft ingeschreven dan zij zou hebben gedaan als zij dit bericht niet zou hebben ontvangen. Het COA heeft integendeel erop gewezen dat Hago, niettegenstaande voornoemd e-mailbericht, ook met (bijna-) nultarieven heeft gewerkt. Zo heeft zij op twee onderdelen onder het subgunningscriterium G.2.2 (Afroepprijzen) € 0,00 geoffreerd en voor het onderdeel specialistisch reinigen (glasbewassing) slechts € 1,- (per uur en per dag) geboden voor de daarbij benodigde hoogwerker. Hago voert dan wel aan dat deze tarieven vanuit bedrijfeconomisch oogpunt verklaarbaar zijn en dus niet kunnen leiden tot de kwalificatie “strategische inschrijving”, maar zij heeft het hof daarvan voorshands niet kunnen overtuigen. Terecht heeft het COA erop gewezen dat ook met de inzet van een “reeds afgeschreven” hoogwerker brandstof-, onderhouds- en inspectiekosten zijn gemoeid, die de door Hago geoffreerde € 1,- per dag te boven gaan. Gesteld, noch gebleken is voorts dat de overige inschrijvers, voor wie het in de e-mail neergelegde bericht onbekend was, dusdanig lage prijzen hebben geoffreerd dat hun biedingen daardoor als “niet aannemelijk” ter zijde dienen te worden gesteld. Evenmin heeft Hago aannemelijk gemaakt dat haar inschrijving ten gevolge van de door haar ontvangen e-mail met de offertes van de andere inschrijvers onvergelijkbaar is geworden. Naar voorlopig oordeel van het hof is dan ook rechtens niet vol te houden dat de aanbestedingsprocedure enkel om deze reden dient te worden gestaakt.
    
    18.	Onder verwijzing naar het vorenoverwogene gaat het hof aan een zelfstandige bespreking van de vierde grief van Hago, gericht tegen het oordeel dat zij geen belang heeft bij de beoordeling van haar klacht over de door het COA gehanteerde prijssystematiek, voorbij. Aangezien uit de verwerping van de grieven voorts blijkt dat het hof met het COA voorshands van oordeel is dat Hago vanwege het niet voldoen aan de voor G1 (Kwaliteit) geldende ondergrens van (verdere) deelname aan de onderhavige aanbesteding dient te worden uitgesloten bestaat ten slotte ook bij een beoordeling van de overige door het COA aangevoerde uitsluitingsgronden geen belang meer. 
    
    19.	De vijfde grief, die in algemene bewoordingen opkomt tegen het bestreden vonnis en geen zelfstandige klacht bevat, deelt het lot van de voorgaande grieven. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd en de vermeerderde eis zal worden afgewezen. Aangezien GOM zich in het hoger beroep als interveniërende partij heeft geconformeerd aan het door het COA tegen de vorderingen van Hago gevoerde verweer en het COA blijft bij zijn voornemen de opdracht aan GOM te gunnen bestaat voorshands geen aanleiding het COA tot het laatste te veroordelen, zoals GOM (tevens) heeft gevorderd. Hago zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel het COA als GOM.   
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het tussen het COA en Hago gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 9 oktober 2009;
      -	wijst het meer of anders gevorderde af;
      -	veroordeelt Hago in de kosten van het geding in hoger beroep:
      1) aan de zijde van het COA tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en 
      op € 2.682,- aan salaris advocaat, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, bij gebreke waarvan Hago over dit bedrag (totaal € 2.995,-) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal zijn verschuldigd met ingang van de dag volgende op die waarop deze termijn van veertien dagen zal zijn verstreken; 
      2) aan de zijde van GOM tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en 
      € 1.341,- aan salaris advocaat, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, bij gebreke waarvan Hago over dit bedrag (totaal € 1.654,-) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal zijn verschuldigd met ingang van de dag volgende op die waarop deze termijn van veertien dagen zal zijn verstreken; 
      -     verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling ten bate van het COA uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.