ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9487, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2013, HD 200.092.701
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzuim opdrachtnemer bij het ontwikkelen van een computerprogramma?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    
    Afdeling civiel recht
    
    zaaknummer HD 200.092.701
    
    arrest van 22 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      Decon Systems B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      hierna te noemen: Decon,
      advocaat: mr. M.C.J. Swart,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geintimeerde],
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 8 juni 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 9 juni 2010 en 9 maart 2011 tussen [geintimeerde] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en Decon als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 210572/HA ZA 10-970) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met twee producties heeft Decon vijf grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van de rechtbank. De memorie van grieven bevat geen conclusie. De appeldagvaarding wel. Die conclusie komt erop neer dat Decon vordert dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de reconventionele vordering van Decon zal toewijzen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Decon heeft schriftelijk gepleit en heeft daartoe een pleitnota overgelegd. [geintimeerde] heeft een schriftelijke reactie op de pleitnota overgelegd.
     
    2.4. Partijen hebben de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen het tussenvonnis van 9 juni 2010 zijn geen grieven aangevoerd. Decon zal in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    4.2. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, zoals vermeld onder 2 in het eindvonnis zijn geen grieven aangevoerd. Die feiten worden dan ook in hoger beroep tot uitgangspunt genomen.
    
    
      4.3. Samengevat gaat het in hoger beroep om het volgende.
      Decon heeft aan [geintimeerde], tevens handelend onder de naam GSD Software, opdracht gegeven tot het ontwikkelen van een computerprogramma, door partijen aangeduid als het ERP-systeem.
      [geintimeerde] heeft in verband met deze opdracht werkzaamheden voor Decon verricht in de periode september 2008 – april 2009.
      Voor zijn werkzaamheden in de maanden september t/m december 2008 heeft [geintimeerde] facturen gezonden aan Decon. De facturen die betrekking hebben op de maanden september en oktober 2008 zijn door Decon voldaan, maar de facturen die betrekking hebben op de maanden november en december 2008 (groot respectievelijk € 4.950,40 en € 6.188,- incl. btw) niet.
      Omdat Decon weigerde tot betaling van de laatstgenoemde facturen over te gaan heeft [geintimeerde] Decon gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Hij vorderde veroordeling van Decon tot betaling van de voormelde bedragen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten.
      Decon heeft zich verweerd met de stelling dat [geintimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de tussenpartijen gesloten overeenkomst; volgens Decon heeft zij om die reden terecht de overeenkomst tussen partijen op 20 januari 2010 buitengerechtelijk ontboden. In reconventie vorderde zij, kort gezegd, een verklaring voor recht met betrekking tot de door haar gestelde tekortkoming van [geintimeerde] en de buitengerechtelijke ontbinding, alsmede de terugbetaling van hetgeen zij aan [geintimeerde] naar aanleiding van de facturen over de maanden september en oktober 2008 had voldaan, zijnde een bedrag van in totaal € 8.930.96, te vermeerderen met wettelijke rente.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [geintimeerde] in conventie toegewezen met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten. De reconventionele vorderingen van Decon zijn door de rechtbank afgewezen. Decon is in de proceskosten veroordeeld.
      Decon kan zich niet verenigen met het eindvonnis van de rechtbank en heeft daartegen grieven aangevoerd. Hoewel het door Decon in de appeldagvaarding geformuleerde petitum dit niet vermeldt, strekken de grieven er niet alleen toe dat de vorderingen van Decon in hoger beroep alsnog worden toegewezen, maar ook dat de vorderingen van [geintimeerde] in hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen. Het hof zal het hoger beroep van Decon aldus verstaan.
    
    
    4.4. Kernpunt van het geschil tussen partijen is dat zij het oneens zijn over de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst en – in samenhang hiermee – over de vraag of [geintimeerde] al dan niet is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst. De grieven 2, 3 en 4 van Decon hebben hierop betrekking.
    
    4.5. Wat betreft de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft als uitgangspunt te gelden het zogenaamde Haviltexcriterium (HR 13 maart 1981, NJ 1981,635): de vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar het komt steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij dienaangaande redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    
      4.6. Het hof constateert dat in de onderhavige zaak slechts weinig concrete gegevens voorhanden zijn omtrent de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
      Het hof begrijpt dat partijen hebben afgesproken dat zij samen een computersysteem zouden ontwikkelen, het zogenoemde ERP-systeem. Decon formuleert dit in haar memorie van grieven (pagina 10) aldus: “GSD neemt zijn deel voor zijn rekening, Decon de rest en samen komt er dan een totaalpakket (namelijk een basisprogramma) uit. Decon kan het deel van GSD niet voor zijn rekening nemen omdat hij die kennis niet in huis heeft.” 
      Door partijen is niet duidelijk gemaakt wat het aandeel van [geintimeerde] respectievelijk van Decon in het ontwikkelen van het ERP-systeem zou zijn.
      Duidelijk is wel, en daar zijn partijen het over eens, dat het resultaat van de inspanningen van partijen zou moeten zijn dat er een voor Decon bruikbaar computersysteem, het ERP-systeem, beschikbaar zou komen.
    
    
    
      4.7. Decon stelt dat partijen voor het beschikbaar komen van het ERP-systeem een fatale termijn, namelijk uiterlijk 1 januari 2009, zijn overeengekomen. [geintimeerde] betwist dit.
      Decon verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de gespreksverslagen die zijn gemaakt van de besprekingen tussen partijen op 6 augustus 2008 en 1 september 2008  (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en naar de e-mailwisseling tussen partijen op 2 september 2008 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding). Die gespreksverslagen bevatten echter slechts in algemene zin informatie over het doel van de (voorgenomen) samenwerking tussen partijen en in de e-mails van 2 september 2008 staan slechts afspraken over de financiële vergoeding aan [geintimeerde]. Weliswaar zijn die financiële afspraken beperkt tot de periode september t/m december 2008, maar naar het oordeel van het hof valt nóch aan de inhoud van deze e-mails, nóch aan de voornoemde gespreksverslagen redelijkerwijs een aanknopingspunt te ontlenen voor de stelling van Decon dat het ERP-systeem uiterlijk 1 januari 2009 beschikbaar diende te zijn.
      Uit de stukken die verder door partijen zijn overgelegd volgt veeleer het tegendeel, onder meer uit de inhoud van de volgende e-mails:
      - in de mail van Decon aan [geintimeerde] d.d. 4 januari 2009 (productie 17 bij CvA in reconventie)   is het volgende vermeld: “Beste [roepnaam geïntimeerde] (…) Ik heb e.e.a. verder uitgewerkt in het menu met   de menuskip uitbreiding. Ik heb alleen op 3 niveau’s alles ingedeeld. Dien je dan nog aan te   passen in de programmering. (…) Target voor deze maand is:
      het boekhoud en account gedeelte verder uitwerken
      het communicatiemodule maken voor mail, word en excel
      debiteurenbeheer
      menuopties gebruiker
        Ik kan je helpen bij veel dingen, enkel de diepere programmering dien jij zelf te doen. (…);
      - in de mail van Decon aan [geintimeerde] d.d. 14 maart 2009 (productie 13 bij inleidende   dagvaarding) is het volgende vermeld: “Beste [roepnaam geintimeerde], Ik heb het programma doorgespit en  vond nog een aantal puntjes. Gaarne daar even naar kijken (…). Verder wil ik een aantal  reportjes gaan maken met de benodigde formen om verder te kunnen gaan. Kun je een  voorbeeld geven hoe dit bijv vanuit een query gaat en waar ik op dien te letten. Onder de   map nieuwe gegevens heb ik een aantal databases gemaakt waarbij de tabellen gevuld    dienen te worden en van waaruit rapporten gecreerd worden. Hoe kan een tabel in  verschillende databases gebruikt worden? De taalwijziging heb ik tevens zover ingevuld  en erbij gezet. Kun je daar een form voor maken welke bv vanuit menu 9 geopend kan  worden en ingevuld kan worden? Ik hoor graag wanneer het klaar is. Kun je bij de  personen een foto toevoegen?”
      Naar het oordeel van het hof kan, in het licht van het voorgaande, de in algemene bewoordingen vervatte stelling van Decon dat partijen 1 januari 2009 als fatale termijn zijn overeengekomen, als onvoldoende onderbouwd niet worden aanvaard. Het bewijsaanbod van Decon wordt om die reden gepasseerd.
    
    
    4.8. Voor zover Decon bedoeld heeft te stellen dat de fatale termijn volgt uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, wordt ook die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen; er zijn door haar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het voor de bedrijfsvoering van Decon of anderszins noodzakelijk was dat het ERP-systeem uiterlijk op 1 januari 2009 beschikbaar was en dat [geintimeerde] dat heeft moeten begrijpen.
    
    4.9. De conclusie is dat [geintimeerde] niet door het enkele verstrijken van de datum 1 januari 2009 in verzuim is geraakt.
    
    
      4.10 Decon stelt subsidiair dat [geintimeerde] in verzuim is geraakt doordat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting om (zijn aandeel in) het ERP-systeem op te leveren en dat hij door Decon op dit punt in gebreke is gesteld, namelijk bij e-mail van 19 januari 2009 (productie 10 CvA), inhoudende: “Zoals vrijdag besproken, hebben wij geen enkele afspraak van je zien nakomen. Wij vinden het niet meer dan redelijk dat je levert wat je afspreekt. Daarnaast zeg je te communiceren en vooraf vast te leggen wat je aan werkzaamheden verricht. Nog het eerste nog het tweede zien we van je en wachten daarom op een produkt of wij verwachten dat je de reeds uitgevoerde betalingen retourneert. Gaarne een constructieve reactie.”.
      Dit subsidiaire standpunt van Decon kan alleen al niet worden aanvaard omdat de e-mail van 19 januari 2009 niet als een deugdelijke ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Ingevolge artikel 6:82 BW dient een ingebrekestelling een omschrijving te bevatten van de prestatie die van de schuldenaar wordt verlangd en een redelijke termijn waarbinnen de schuldenaar zijn verplichting alsnog dient na te komen, alsmede een aansprakelijkstelling voor het geval nakoming binnen de gestelde termijn achterwege blijft. Genoemde e-mail van 19 januari 2009 waarnaar Decon verwijst voldoet aan geen van deze vereisten.
    
    
    
      4.11. Meer subsidiair stelt Decon zich op het standpunt dat het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. 
      Hieromtrent overweegt het hof dat onder omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar in verzuim is zonder ingebrekestelling (vergelijk HR 28 november 2003, NJ 2004, 237) maar naar het oordeel van het hof doen zich in de onderhavige zaak geen feiten of omstandigheden voor die verzuim zonder ingebrekestelling rechtvaardigen. De e-mailwisseling die in november 2008 tussen partijen heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat Decon ontevreden was over de prestaties van [geintimeerde] acht het hof in dit verband ontoereikend.
      Evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn.
    
    
    4.12. Weliswaar heeft [geintimeerde] in maart/april 2009 zijn werkzaamheden beëindigd vóórdat het ERP-systeem (geheel) gereed was, maar naar het oordeel van het hof was [geintimeerde] ingevolge artikel 6:262 BW tot opschorting van zijn werkzaamheden gerechtigd. Vast staat immers dat Decon ondanks verzoeken van [geintimeerde] per e-mail op 8 januari 2009, 10 februari 2009 en 3 april 2009 en een sommatie op 24 februari 24 februari 2009 (welke stukken als productie 18 zijn gevoegd bij de CvA in reconventie) nalatig bleef met de betaling van de facturen voor de gedeclareerde uren over de maanden november en december 2008. De opschorting van de werkzaamheden is door [geintimeerde] aan Decon aangezegd in zijn e-mail van 3 april 2009, welke e-mail een reactie is op de hiervoor onder 4.7 geciteerde e-mail van Decon van 14 maart 2009 (productie 13 bij de inleidende dagvaarding), waarin [geintimeerde] immers vermeldt: “Zal me dit weekend wijden aan het oplossen van de door jou gevonden foutjes. De overige zaken in je mail zal ik pas gaan behandelen als je nu eindelijk de facturen over november en december 2009 (bedoeld is: 2008) hebt betaald.”
    
    4.13. De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven 2, 3 en 4 van Decon falen.
    
    
      4.14. Ook de vijfde grief van Decon faalt. Deze grief richt zich tegen een overweging ten overvloede van de rechtbank, namelijk voor het geval aangenomen zou moeten worden dat ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst gerechtvaardigd zou zijn, hetgeen (ook) volgens de rechtbank niet geval is.
      Decon doet een beroep op het bepaalde in artikel 6:272 lid 2 BW maar dat artikel ziet op een situatie waarbij sprake is van de ontbinding van een overeenkomst, welke situatie zich in casu niet voordoet.
    
    
    
      4.15. Resteert de behandeling van grief 1 van Decon. Deze grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat [geintimeerde] de uren, vermeld in de door hem verzonden facturen, gewerkt heeft.
      Decon betwist in haar eerste grief dat de door [geintimeerde] gedeclareerde uren daadwerkelijk zijn gewerkt. Zij vermeldt daarbij echter niet of zij hierbij het oog heeft op de uren die zijn vermeld in de factuur voor oktober 2008, voor november 2008 of voor december 2008 dan wel op de uren in alle facturen. Evenmin vermeldt zij hoeveel en welke uren ten onrechte door [geintimeerde] zouden zijn gedeclareerd.
      Hierbij komt dat, zoals [geintimeerde] terecht heeft aangevoerd, Decon pas nu, meer dan twee jaar na ontvangst van de facturen, met haar betwisting van het aantal uren komt.
      Decon stelt weliswaar dat zij al eerder bezwaar heeft gemaakt tegen de gedeclareerde uren en zij verwijst in haar schriftelijk pleidooi in dit verband naar haar e-mails die als producties 6, 10 en 11 bij haar CvA zijn overgelegd, maar naar het oordeel van het hof valt in die e-mails in redelijkheid geen bezwaar tegen de door [geintimeerde] gedeclareerde uren te lezen.
      Gelet op het hiervoor overwogene acht het hof de stelling van Decon dat de door [geintimeerde] gedeclareerde uren niet daadwerkelijk zijn gewerkt, onvoldoende onderbouwd zodat die stelling wordt verworpen. Voor zover het bewijsaanbod van Decon mede betrekking heeft op haar hier bedoelde stelling, wordt dit bewijsaanbod gepasseerd.
    
    
    
      4.16. Het voorgaande betekent dat ook grief 1 van Decon faalt.
      Nu alle grieven falen dient het eindvonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.
      Decon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart Decon niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 juni 2010;
    
    bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep van 9 maart 2011;
    
    veroordeelt Decon in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot op heden op € 284,- voor verschotten en op € 1.788,-  voor salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en P.Th. Gründemann en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2013.