ECLI:NL:GHARN:2003:AF8408, Gerechtshof Arnhem, 29-04-2003, 02/523
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

29 april 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 02/523 KG
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      Gemeente Liemeer,
      zetelende te Nieuwveen,
      appellante in het principaal beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel beroep,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [H.] Beheer B.V.,
      gevestigd te Lochem,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 26 maart 2002, in kort geding gewezen tussen appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep (hierna te noemen: “de gemeente”) als eiseres en geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep (hierna te noemen: “[H.]”) als gedaagde. Dit vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De gemeente heeft bij exploot van 9 april 2002 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [H.] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de gemeente drie grieven geformuleerd en toegelicht en heeft zij, onder overlegging van een aantal producties, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de gemeente alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [H.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appèl heeft [H.] in het principaal beroep verweer gevoerd en tevens incidenteel beroep ingesteld, waarbij zij één grief heeft aangevoerd en toegelicht. In het principaal en het incidenteel beroep heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, desnodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord in incidenteel appèl heeft de gemeente in het incidenteel beroep verweer gevoerd en heeft zij geconcludeerd dat het hof [H.] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering in het incidenteel beroep dan wel deze vordering zal afwijzen, met veroordeling van [H.] in de proceskosten.
    
    2.5	Vervolgens hebben beide partijen een inventaris- en kostenstaat overgelegd.
    
    2.6	Ten slotte is arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van 26 maart 2002 onder 2 vastgestelde feiten, gaat ook het hof daarvan uit.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    	in het principaal en het incidenteel appèl
    
    4.1	In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of [H.] jegens de gemeente verplicht is de door haar of in opdracht van haar geplaatste blokkade van containers te verwijderen die zich bevindt op het haar toebehorende perceel grond aan de [adres], gemeente Liemeer (kadastraal bekend gemeente Nieuwveen, sectie E, nummer [...] G, verder te noemen: “het perceel”), welke blokkade ertoe leidt dat over het Nieuwveens Jaagpad naar school gaande (fietsende) kinderen niet langer van een doorgangsmogelijkheid over het perceel gebruik kunnen maken teneinde op die manier een gevaarlijke viersprong te vermijden om de school te De Kwakel te bereiken. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis waarvan beroep de daartoe strekkende vordering van de gemeente afgewezen.
    
    4.2	Het hof overweegt allereerst dat de gemeente belang heeft bij haar vordering. Uit de (door [H.] op dit punt niet althans onvoldoende weersproken) inhoud van de brief van de provincie Zuid-Holland van 9 april 2002 (productie 1 bij memorie van grieven) blijkt immers dat de provincie weliswaar als wegbeheerder van de N 231 verantwoordelijk is voor de instandhouding van deze weg – in het onderhavige geval voor de veiligheid van het fietsverkeer op deze weg – maar dat deze bevoegdheid en verantwoordelijkheid bij de gemeente ligt voor zover het gaat om het verkeer dat vanaf het Nieuwveens Jaagpad de provinciale weg nadert, zodat, nu de door [H.] opgeworpen versperring zich bevindt aan de zijde van het Nieuwveens Jaagpad, de gemeente wel degelijk belang heeft bij de fietsroute over het terrein van [H.]. In zoverre slaagt grief III in het principaal appèl.
    
    4.3	De gemeente beroept zich er in haar eerste grief op dat [H.] haar heeft toegezegd om de containers te verwijderen. Blijkens de toelichting op deze grief heeft [H.] volgens de gemeente deze toezegging gedaan voor het geval dat “de gemeente zou weten te bevorderen dat het overleg tussen de provincie en [H.] weer zou worden hervat” en is dit ook gebeurd. [H.] onderschrijft dat zij met de gemeente heeft afgesproken de containers te verwijderen “zodra de gemeente de impasse tussen [H.] en de provincie zou hebben vlotgetrokken”, maar stelt – in tegenstelling tot de gemeente – dat dit niet is gebeurd. Beide partijen beroepen zich voor hun conclusie op de inhoud van genoemde brief van de provincie Zuid-Holland van 9 april 2002.
    
    4.4	Het hof overweegt dat uit de inhoud van de bedoelde brief, voor zover te dezen relevant, voorshands kan worden afgeleid dat de gemeente zowel vóór als na 9 januari 2002 regelmatig met de provincie in overleg is getreden over de verwerving van het perceel, dat de gemeente op 9 januari 2002 aan de provincie heeft verzocht om de onderhandelingen met [H.] zo mogelijk te bespoedigen en dat in week 6 van 2002 een nadere bespreking tussen de provincie en de gemeente heeft plaatsgevonden waarin de situatie van dat moment uitgebreid aan de orde is geweest en waarbij van de kant van de provincie onder meer is aangegeven dat van een echte onderhandeling nog geen sprake kon zijn. Nu ook uit de overige inhoud van de brief voorshands niet kan worden afgeleid dat – door toedoen van de gemeente – de onderhandelingen tussen de provincie en [H.] inmiddels daadwerkelijk zijn hervat, moet hieruit de conclusie worden getrokken dat door de gemeente niet is voldaan aan de voorwaarde die [H.] had gesteld voor het verwijderen van de containers.
    
    4.5	Het voorgaande brengt mee dat grief I in het principaal appèl moet worden verworpen.
    
    4.6	De gemeente beroept zich er in haar tweede grief op dat [H.] misbruik van bevoegdheid maakt door – met een beroep op haar eigendomsrecht – niet te dulden dat de betrokken kinderen van de doorgangsmogelijkheid over het perceel gebruik maken. Het hof overweegt allereerst dat het [H.] niet kan volgen in haar betoog dat de gemeente niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar vordering, in elk geval voor zover de grondslag van die vordering misbruik van recht is. De door [H.] in dit verband bij wege van toelichting geponeerde stelling, dat de gemeente “hoe dan ook onvoldoende belang” heeft om zich erop te beroepen dat [H.] misbruik van bevoegdheid maakt, is zonder nadere uitleg – die ontbreekt – onbegrijpelijk en wordt daarom gepasseerd. Daarbij tekent het hof aan dat het niet kan inzien waarom de keuze van de gemeente voor een bepaalde rechtsgrond tot niet-ontvankelijkheid van de gemeente in haar vordering zou moeten leiden. Een en ander betekent dat grief I in het incidenteel appèl faalt.
    
    4.7	De gemeente heeft in dit verband in de eerste plaats gesteld dat [H.] misbruik van bevoegdheid maakt omdat hij de blokkade heeft geplaatst met geen ander doel dan de verkeersveiligheid te schaden. Deze als eerste in artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (verder: “BW”) genoemde grond voor misbruik veronderstelt in beginsel dat sprake is van een subjectieve bedoeling om te schaden, waarbij het op de weg ligt van de wederpartij om een en ander te stellen en haar stellingen terzake – in het kader van een procedure in kort geding – aannemelijk te maken. De gemeente heeft daarom in dit verband, door enkel de voornoemde stelling te poneren, niet aan haar stelplicht voldaan.
    
    
      4.8	De gemeente heeft in dit verband in de tweede plaats gesteld dat [H.] misbruik van bevoegdheid maakt omdat zij, als zij al een belang had bij de plaatsing van de containers, naar redelijkheid niet tot die plaatsing had kunnen komen gezien de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van [H.] bij plaatsing van de containers en anderzijds het belang van de gemeente en de kinderen dat door de blokkade wordt geschaad (vgl. de in artikel 3:13 lid 2 BW als derde genoemde grond). Het hof stelt voorop dat een eigenaar – behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond – in beginsel geen inbreuk op zijn subjectieve recht behoeft te dulden en dat in het onderhavige geval gebruikmaking door de betrokken kinderen van de doorgangsmogelijkheid over het perceel een forse inbreuk op het subjectieve recht van [H.] oplevert. Reeds hierom kan voorshands op de onderhavige grond niet tot misbruik van recht worden geconcludeerd, nu de rechter in dat kader de bevoegdheidsuitoefening door de rechthebbende slechts 
      marginaal mag toetsen en alleen dan tot rechtsmisbruik mag concluderen als geen weldenkend mens in redelijkheid tot die uitoefening had kunnen komen.
    
    
    4.9	Daar komt nog bij dat op [H.] geen juridische maar hooguit een morele verplichting  rust om het hare bij te dragen aan de verkeersveiligheid ter plaatse en dat de gemeente haar kennelijk geen – voorlopige – gebruiksvergoeding voor de doorgang heeft aangeboden. Dat [H.], mede om snel een voldoende onteigeningsvergoeding te ontvangen, inbreuken op haar eigendom blokkeert, kan mede hierom niet als rechtsmisbruik worden gekwalificeerd.
    
    4.10	Het voorgaande brengt mee dat ook grief II in het principaal appèl niet kan slagen.
    
    
    5	De slotsom
    
    	De grieven in het principaal en het incidenteel beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, terwijl [H.] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    	in het principaal en het incidenteel appèl
    
    6.1	bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 26 maart 2002;
    
    	voorts in het principaal appèl
    
    6.2	veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [H.] begroot op € 771,- voor salaris procureur en op € 230,- voor verschotten;
    
    	voorts in het incidenteel appèl
    
    6.3	veroordeelt [H.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 385,50 voor salaris procureur.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Smeeïng-Van Hees en Van der Kwaak en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2003.