ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ5420, Rechtbank Zutphen, 17-07-2009, 104371 - KG ZA 09-220
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing van een vordering tot in gesprek gaan over buitenschoolse opvang, met schriftelijke opgave van de contractsvoorwaarden en in gelegenheid stelling om daarop middels een schriftelijke bieding te reageren.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 104371 / KG ZA 09-220
    
    
    Vonnis in kort geding van 17 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BUITENSCHOOLSE OPVANG SPRENGENBOS B.V h.o.d.n. Buitenschoolse opvang Woodstock,
      gevestigd te Apeldoorn,
      eiseres,
      advocaat mr. G. Hilberink te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING OPENBAAR PRIMAIR ONDERWIJS APELDOORN h.o.d.n. Leerplein 055,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.G.H. Dukes te Amersfoort.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Woodstock en Leerplein 055 genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Woodstock
      -	de pleitnota van Leerplein 055.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Woodstock verzorgt sinds 2001 buitenschoolse opvang voor kinderen in het basisonderwijs in de omgeving Apeldoorn en omstreken. Woodstock is gelieerd aan de in 1984 opgerichte Kinderopvang Snoopy.
    
    
    2.2.	Leerplein 055 is een stichting, die het bevoegd gezag is van 28 basisscholen en 3 scholen voor speciaal onderwijs in Apeldoorn. Een van de scholen die onder het gezag van Leerplein 055 valt is de Berg en Bosschool in Apeldoorn. 
    
    2.3.	Woodstock verzorgt sinds een aantal jaren buitenschoolse opvang voor de Berg en Bosschool. De samenwerking met de Berg en Bosschool voor het schooljaar 2008/2009 is vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst. Deze samenwerkingsovereenkomst is aangegaan voor de duur van (ruim) één jaar, ingaande op 1 augustus 2008 en eindigend op 1 september 2009. 
    
    2.4.	Op de Berg en Bosschool wordt eveneens buitenschoolse opvang aangeboden door de Stichting OOK te Apeldoorn. Deze Stichting OOK verzorgt tevens tussenschoolse opvang op de Berg en Bosschool. Woodstock verzorgt geen tussenschoolse opvang op de Berg en Bosschool. Leerplein 055 is met Stichting OOK in overleg om vanaf 1 september 2009 buitenschoolse opvang en peuterspeelzaal voor de Berg en Bosschool te verzorgen, in een gehuurde ruimte in of nabij de school. 
    
    
      2.5.	In een e-mail van 11 juni 2009 heeft [directeur Berg en Bosschool], directeur van de Berg en Bosschool, aan Leerplein 055 geschreven:
      “(…) Het is voor mij dan ook teleurstellend te vernemen dat, zoals de plannen er nu liggen, Woodstock geen gelegenheid krijgt de BSO bij Berg en Bos te gaan verzorgen.
      Temeer daar ik van [directeur Woodstock], directeur Woodstock, rb) begreep dat er nog geen ondertekend contract ligt tussen de Stichting OOK en Leerplein. Dus waarom ook Woodstock niet de kans geven BSO te gaan verzorgen?!
      Dat de TSO op dit moment bij OOK ligt doet hier niets aan af. Met [directeur Woodstock] is zelfs al gesproken over het overnemen van de TSO in de school.
      Ik doe derhalve een beroep op jou om ook Woodstock, als meer dan volwaardige partij, de gelegenheid te geven in de onderhandelingen mbt verzorgen BSO, als meer dan volwaardige partij te accepteren.”
    
    
    2.6.	In een e-mail van 11 juni 2009 heeft de directeur van Woodstock, [directeur Woodstock], eveneens aan Leerplein 055 gevraagd nog geen contract te sluiten met een andere partij en Woodstock in de gelegenheid te stellen in onderhandeling met haar te treden over het verzorgen van de buitenschoolse opvang vanaf 1 september 2009. 
    
    2.7.	Bij brief van 12 juni 2009 heeft de gemachtigde van Woodstock in een brief aan Leerplein 055 verzocht de onderhandelingen met andere partijen op te schorten en Woodstock in de gelegenheid te stellen mee te dingen naar (voorzetting van) de contractspositie voor het verzorgen van de buitenschoolse opvang op de Berg en Bosschool. 
    
    
      2.8.	Bij brief van 22 juni 2009 heeft [directeur Woodstock] aan [directeur Leerplein 055] (hierna: [directeur Leerplein 055]), directeur van Leerplein 055, geschreven:
      “Op 22 juni jl. hebben directie, Medezeggenschapsraad én leerkrachten van de Berg en Bosschool aangegeven in te willen gaan op mijn voorstel om met ingang van 01-09-2009 te starten met Buitenschoolse Opvang in de school. Ik ben voornemens om dit te gaan realiseren in aanloop tot de realisatie van ook de voor- en tussenschoolse opvang op deze school. (…) 
      In het licht van het voorgaande verzoek ik u mij per ommegaande te informeren over de huurprijs van het betreffende lokaal per 1 september 2009.”
    
    
    
      2.9.	Bij brief van 23 juni 2009 heeft [directeur Leerplein 055] aan [directeur Woodstock] geschreven:
      “Wij hebben inmiddels op 11 juni jl. een gesprek gevoerd over de problematiek die u in uw brief naar voren brengt. In dat gesprek heb ik u laten weten dat wij met Kinderopvang OOK in zee gaan voor de BSO-voorziening in onze school Berg en Bos.”
    
    
    
      2.10.	Bij brief van 23 juni 2009 heeft Leerplein 055 op de brief van de gemachtigde van Woodstock gereageerd. Leerplein 055 heeft in dit verband geschreven:
      “(…) Ten behoeve van de uitbreiding van de BSO/PSZ hebben wij afspraken gemaakt met Kinderopvang OOK. Die afspraken komen er op neer dat Kinderopvang OOK de BSO/PSZ voorziening gaat exploiteren en daarvoor een investering zal doen. Wij hebben dat besluit zorgvuldig en weloverwogen genomen. 
    
    
    Uitgangspunt daarbij is dat wij in onze scholen werken met één aanbieder van kinderopvang. De reden daarvan is dat wij onnodig overleg en afstemming met meerdere aanbieders willen voorkomen. Bovendien is het gemakkelijke om met één aanbieder afspraken te maken over het inhoudelijk pedagogisch concept en de didactische aanpak. Omdat Kinderopvang OOK op de Berg en Bos al de Tussenschoolse Opvang (TSO) verzorgt is zij de aangewezen partner om ook de BSO/PSZ te exploiteren. 
    
    Dit uitgangspunt is bekend bij de school en de medezeggenschapsraad van de school en is tijdens de besprekingen over de uitbreiding ook duidelijk benoemd. Daarbij is ook Kinderopvang OOK naar voren gebracht als de exploitant van de BSO/PSZ-voorziening.” 
    
    
      2.11.	In een e-mail van de medezeggenschapsraad (MR) van de Berg en Bosschool van 23 juni 2009 aan Leerplein 055 schrijft de MR:
      “Wij ondersteunen dan ook als medezeggenschapsraad (waarin vertegenwoordigd ouders en schoolteam) het plan van Woodstock om vanaf 1 september a.s. BSO te vaan verzorgen in het vrije lokaal, en vragen u dan ook in te stemmen met een verzoek van Woodstock om de ruimte in de school te huren.” 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Woodstock vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ten aanzien van het verzorgen van de buitenschoolse opvang op de Berg en Bosschool te Apeldoorn per 24 augustus 2009:
      I  Leerplein 055 zal veroordelen met Woodstock in gesprek te treden, volgens het hierna te noemen traject:
      a. binnen drie dagen na het in deze te wijzen vonnis: aan Woodstock schriftelijk opgave te doen van de contractvoorwaarden voor het verzorgen van de buitenschoolse opvang zowel vanuit de eventueel te realiseren nieuwbouw als vanuit het beschikbare lokaal in de school, en Woodstock in de gelegenheid te stellen daarop middels een bieding schriftelijk te reageren;
      b. binnen drie dagen na ontvangst van de bieding van Woodstock: de bieding van Woodstock in behandeling te nemen en voor te leggen aan de medezeggenschapsraad en de directie van de Berg en Bosschool, alsmede hen over de ontvangen bieding en eventuele andere biedingen te raadplegen en hen in de gelegenheid stellen Leerplein 055 hierover te adviseren;
      c. binnen acht dagen na ontvangst van de bieding van Woodstock: met Woodstock nader in gesprek te treden;
      d. zich gedurende het hiervoor bedoelde traject voortdurend in te spannen om met Woodstock tot overeenstemming te komen;
      e. binnen acht dagen na het gesprek met Woodstock: aan Woodstock schriftelijk te laten weten aan wie de opdracht zal worden gegund, onder welke voorwaarden en met redenen omkleed, in welke motivering mede wordt betrokken de door de medezeggenschapsraad en de directie van de Berg en Bosschool gegeven adviezen;
      althans volgens enig ander traject zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
    
    
    II. Leerplein 055 zal veroordelen vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis tot aan het moment zoals bedoeld onder I sub e, alle onderhandelingen met andere partijen op te schorten;
    
    een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat Leerplein 055 in gebreke zal blijven aan de veroordeling of een onderdeel daarvan te voldoen;
    
    althans enige andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, en Leerplein 055 zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
      3.2.	Woodstock heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het inrichten van zowel tussenschoolse als buitenschoolse opvang behoort tot de publieke bevoegdheden van Leerplein 055. Bij de uitoefening van deze publieke bevoegdheden past naleving van de toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel hoort dan ook een correcte behandeling van de private partijen, zorgvuldig onderzoek naar de feiten en belangen, een heldere procedure en deugdelijke besluitvorming. Voorts dient Leerplein 055 het gelijkheidsbeginsel in het oog te houden op grond waarvan een gelijke aanbieding van gelijke partijen gelijk dient te worden behandeld. Daarnaast dient Leerplein 055 het beginsel van fair-play in acht te nemen, Leerplein 055 dient zich onpartijdig op te stellen bij het nemen van de beslissing en moet de noodzakelijke openheid en eerlijkheid in acht nemen. 
      Voorgaande brengt met zich dat geïnteresseerde partijen hun interesse en voorwaarden aan Leerplein 055 kenbaar moeten kunnen maken, waarna Leerplein 055 alle omstandigheden kan laten meewegen bij de te nemen beslissing. Het is aan Leerplein 055 om contact met Woodstock op te nemen en haar uit te nodigen voor het doen van een aanbieding. Dit geldt te meer nu de school, de MR en de ouders zeer tevreden zijn over de door Woodstock geboden buitenschoolse opvang. 
      Leerplein 055 heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, hetgeen te kwalificeren is als een onrechtmatige daad. De tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen maar ook de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de wet, gewoonte en de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Woodstock doet een beroep op het bepaalde in de artikelen 6:2 en 6:248 Burgerlijk Wetboek.
    
    
    
      3.3.	Leerplein 055 heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd dat zij op geen enkele wijze onzorgvuldig jegens Woodstock heeft gehandeld, laat staan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Leerplein 055. Leerplein 055 stelt daartoe dat na de invoering van de wettelijke verplichting voor basisscholen om in tussenschoolse en buitenschoolse opvang te voorzien zich meerdere partijen voor het verzorgen van buitenschoolse opvang hebben gemeld. Woodstock behoorde daar niet toe. Leerplein 055 heeft later contact opgenomen met Woodstock met de vraag of zij geïnteresseerd was in het verzorgen van tussenschoolse opvang, maar dat was niet het geval. Leerplein 055 heeft gemotiveerd laten weten het advies van de MR niet te zullen volgen. De MR heeft zich daarbij neergelegd. Leerplein 055 had eerder tussenschoolse opvang bij de MR aangekaart en zij zijn akkoord gegaan met de keuze voor Stichting OOK voor het verzorgen van tussenschoolse opvang. De met Woodstock gesloten samenwerkingsovereenkomst is niet op basis van exclusiviteit en loopt van rechtswege op 1 september 2009 af. 
      Ten slotte is bij de afweging van de keuze voor de aanbieder van buitenschoolse opvang de voorkeur naar Stichting OOK gegaan, omdat zij naast buitenschoolse opvang ook tussenschoolse opvang en een peuterspeelzaal aanbieden. Leerplein 055 heeft de voorkeur voor één aanbieder. Daarnaast is Stichting ook een grote en solide partner. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Op grond van artikel 45 Wet op het primair onderwijs dient, kort samengevat, een school zorg te dragen voor tussenschoolse en buitenschoolse opvang van kinderen op de basisschool. Leerplein 055 heeft in dit kader gesteld dat zij voor het verzorgen van de opvang beleidsmatig heeft gekozen om met ingang van 1 september 2009 gebruik te maken van één aanbieder die zowel buitenschoolse opvang, tussenschoolse opvang als de peuterspeelzaal kan verzorgen. Door het aanbieden van één aanbieder voldoet Leerplein 055 aan zijn verplichting voortvloeiende uit artikel 45 Wet op het primair onderwijs. Niet in geschil is dat Leerplein 055 voor het verzorgen van buitenschoolse opvang op de Berg en Bosschool vanaf 1 september 2009 in onderhandeling is met Stichting OOK. 
    
    
    4.2.	Woodstock stelt dat Leerplein 055 onzorgvuldig heeft gehandeld door haar niet in de onderhandelingen met betrekking tot de opvang vanaf 1 september 2009 te betrekken, terwijl zij reeds jarenlang buitenschoolse opvang voor de Berg en Bosschool verzorgt. Voorop gesteld dient te worden dat van een wettelijke verplichting voor Leerplein 055 om met Woodstock in onderhandeling te treden, in het algemeen geen sprake is. Beoordeeld dient te worden of dat in dit geval anders is en Leerplein 055 onzorgvuldig heeft gehandeld.
    
    4.3.	Bij de beantwoording van deze vraag is van belang de stelling van Leerplein 055 dat Woodstock zich voor het verzorgen van buitenschoolse opvang nimmer bij haar heeft gemeld, ook niet voor het verzorgen van buitenschoolse opvang in een ruimte van de Berg en Bosschool zelf. Woodstock heeft daardoor een weinig pro-actieve houding ingenomen, welke omstandigheid voor haar eigen rekening dient te komen. Woodstock begeeft zich op een commerciële markt van aanbieders van buitenschoolse opvang, waarbij sprake is van een groeiende concurrentie. Gezien deze omstandigheden mag dan ook van Woodstock worden verwacht dat zij een actieve houding inneemt om overeenkomsten met scholen te sluiten en zo voorzetting van haar bedrijfsactiviteiten te waarborgen. De omstandigheid dat sprake is van een jarenlange samenwerking, maakt niet dat Woodstock daarmee kon afwachten tot haar een uitnodiging tot onderhandeling werd gedaan noch ontstaat daarmee een (wettelijke) verplichting voor Leerplein 055 om eerst met Woodstock te onderhandelen alvorens andere partijen te benaderen. Door af te wachten tot een uitnodiging tot onderhandeling werd gedaan heeft Woodstock een risico genomen, waarvan de gevolgen voor haar eigen rekening dienen te komen. Dit klemt te meer nu tussen partijen vaststaat dat Woodstock steeds op de hoogte is geweest van de plannen van Leerplein 055 met betrekking tot de Berg en Bosschool.
    
    4.4.	De stelling van Woodstock ter zitting dat zij zich op advies van de MR en de directie van de Berg en Bosschool niet heeft gemeld als aanbieder, maakt dat niet anders. Deze omstandigheid maakt immers niet dat Woodstock mocht afwachten tot haar een uitnodiging werd gedaan door Leerplein 055 en leidt evenmin tot het oordeel dat het op de weg van Leerplein 055 ligt om Woodstock te benaderen voor het doen van een aanbod. Leerplein 055 wist immers niet dat Woodstock om die reden geen aanbod had gedaan. 
    
    4.5.	Voorts is van belang dat Woodstock niet de enige aanbieder van buitenschoolse opvang op de Berg en Bosschool was, maar Stichting OOK eveneens buitenschoolse opvang (en daarnaast ook tussenschoolse opvang en een peuterspeelzaal) verzorgde voor de Berg en Bosschool. Er was derhalve geen sprake van exclusiviteit voor Woodstock, al was zij wel de aanbieder waarmee de school zich had verbonden. Woodstock was daarvan op de hoogte en had daardoor des te meer belang bij het veilig stellen van haar positie, mede gelet op de omstandigheid dat genoemde samenwerkingsovereenkomst tussen partijen afliep en Leerplein 055 had gekozen voor het aantrekken van één aanbieder.
    
    4.6.	Uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat Woodstock op 22 juni 2009 heeft geschreven aan Leerplein 055 dat zij de drie vormen van opvang (tussenschoolse, buitenschoolse en peuterspeelzaal) wil verzorgen en dat zij Leerplein 055 heeft verzocht de huurprijs van het nieuw te bouwen lokaal aan haar door te geven. Van een eerder aanbod van Woodstock om de drie vormen van opvang te verzorgen is niet gebleken. Daarentegen heeft Woodstock niet betwist dat zij een eerder verzoek van Leerplein 055 om tussenschoolse opvang te verzorgen heeft afgewezen in verband met de kosten daarvan en gesteld noch gebleken is dat Leerplein 055 op enigerlei wijze wist of had moeten weten dat Woodstock alsnog interesse zou hebben om ook een tussenschoolse opvang en een peuterspeelzaal te gaan verzorgen op de Berg en Bosschool. Nu Leerplein 055 de keuze had gemaakt om slechts met één aanbieder voor alle drie de vormen van opvang te werken en Woodstock had aangegeven tussenschoolse opvang niet te willen verzorgen, was daarin geen reden voor Leerplein 055 gelegen om Woodstock te benaderen. 
    
    4.7.	Gezien genoemde omstandigheden bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat sprake was van een situatie waarin Leerplein 055 verplicht was Woodstock uit te nodigen om in onderhandeling te treden en dat zij, door dit na te laten, onzorgvuldig heeft gehandeld dan wel in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De vorderingen zullen worden afgewezen. 
    
    4.8.	Woodstock heeft gevorderd dat Leerplein 055 opgave doet van de contractvoorwaarden, nu zij deze voorafgaand aan de procedure niet van Leerplein 055 heeft ontvangen, ook niet toen op 22 juni 2009 bleek dat Woodstock toch een totaalpakket wilde aanbieden. Weliswaar is Leerplein 055 van mening dat de onderhandelingen met Stichting OOK al in een dusdanig vergevorderd stadium waren dat zij zich daaruit niet meer konden terugtrekken, maar dat is nog geen reden om deze informatie niet te verstrekken, nu dit ook op zeer eenvoudige mogelijk is gebleken en al was het maar voor het geval geen contract tot stand komt met Stichting OOK. Nu de informatie ter zitting is verstrekt heeft Woodstock thans geen belang meer bij toewijzing van deze vordering. Wel ziet de voorzieningenrechter hierin aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren.
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2009.