ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2702, Rechtbank Dordrecht, 30-08-2007, 71065 / KG ZA 07-147
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil over (hoogte van) te stelle bankgarantie. Het formele verweer dat het eerste concept niet tijdig is betwist faalt, nu Wesmycon reeds in januari/februari 2007 daarop een beroep had kunnen doen, dat toen niet heeft gedaan en vervolgens over de inhoud van de bankgarantie in onderhandeling is getreden. 
        Naar voorlopig oordeel dient rekening te worden gehouden met de wettelijke rente te rekenen tot drie jaar na het wijzen van dit vonnis in kort geding en proceskosten, zodat een bankgarantie dient te worden afgegeven voor € 790.000,-. Voorts dient de garantie tevens geldig te zijn in geval van cassatie en verwijzing naar een ander gerechtshof.
        De voorwaarde dat de verzekeraar van de gemeente als begunstigde in de bankgarantie wort opgenomen is eveneens redelijk nu de gemeente onweersproken heeft gesteld dat haar verzekeraar het bedrag aan Wesmycon zal betalen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 71065 / KG ZA 07-147
    
    Vonnis in kort geding van 30 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE DORDRECHT,
      zetelend te Dordrecht,
      eiseres,
      procureur mr. F.A. van de Kasteele,
      advocaat mr. I.L. van Groningen te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WESMYCON B.V.,
      statutair gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. J.A. Visser.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de gemeente en Wesmycon genoemd worden.
     
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 16 augustus 2007 kennis genomen van de volgende processtukken:
      - de dagvaarding van 25 juli 2007,
      - de pleitnota van de gemeente,
      - de pleitnota van Wesmycon,
      - de door de gemeente overgelegde producties.
    
    
    1.2.	De behandeling is aangehouden in verband met het betrachten van een minnelijke regeling. 
    
    1.3.	Op 23 augustus 2007 is ter griffie een faxbericht van mr. J.A. Visser, voornoemd, ingekomen, waaruit blijkt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.
    
    1.4.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	Bij vonnis van deze rechtbank van 22 november 2006 (hierna: het vonnis) is de gemeente veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 552.330,77 aan Wesmycon, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 april 2004 tot de voldoening. 
      Voorts is de gemeente veroordeeld in de kosten van het geding, welke aan de zijde van Wesmycon zijn vastgesteld op € 11.610,-.
    
    
    2.2.	Onder bovenstaande veroordelingen is in het vonnis ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad als volgt beslist:
     
     “verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, mits Wesmycon, indien een rechtsmiddel wordt aangewend, binnen acht dagen daarna voldoende zekerheid aanbiedt, en de gemeente deze binnen acht dagen na het aanbod niet afwijst”.
    
    2.3.	Bij dagvaarding van 12 januari 2007 heeft de gemeente hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. 
    
    2.4.	Wesmycon heeft de raadsman van de gemeente op 17 januari 2007 verzocht mede te delen of de gemeente vrijwillig aan het vonnis wilde voldoen. De gemeente heeft daarop geantwoord dat zij niet aan het vonnis wenste te voldoen en dat zij de concept-bankgarantie zou afwachten.
    
    
      2.5.	Op 18 januari 2007 heeft Wesmycon een concept-bankgarantie aan de gemeente toegezonden. In het concept is een bedrag van maximaal € 634.324,03 opgenomen. 
      Uit de brief van de gemeente van 8 februari 2007 is gebleken dat zij deze garantie onvoldoende acht. 
    
    
    2.6.	Vervolgens heeft Wesmycon op 12 februari 2007 aan de gemeente medegedeeld dat de bankgarantie op een aantal punten zal worden aangepast. Op 16 februari 2007 heeft de gemeente verklaard dat de aanpassingen niet voldoende zijn.
    
    2.7.	Op 11 mei 2007 heeft Wesmycon een nieuw concept van de bankgarantie aan de gemeente gezonden, waarin is opgenomen dat deze geldig is tot een maximum bedrag van € 698.200,-. Op 25 mei 2007 heeft de gemeente medegedeeld dat ook deze garantie onvoldoende zekerheid biedt.
    
    2.8.	Het vonnis is op 11 juni 2007 aan de gemeente betekend.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De gemeente vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Wesmycon:
      a. te verbieden het vonnis te executeren totdat een bankgarantie wordt afgegeven waarmee voldoende zekerheid wordt geboden met inachtneming van de in de dagvaarding genoemde punten;
      b. te veroordelen in de kosten van het kort geding.
    
    
    3.2.	Wesmycon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Op grond van artikel 438 lid 2 Rv kan een executiegeschil in kort geding aan de voorzieningenrechter worden voorgelegd. Onverminderd zijn overige bevoegdheden kan de voorzieningenrechter desgevorderd de executie schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat de executie slechts tegen zekerheidsstelling mag plaatsvinden, of worden voortgezet.
    
    4.2.	Primair stelt Wesmycon dat de vordering dient te worden afgewezen omdat de gemeente het aanbod te laat heeft betwist. Op 18 januari 2007 is er zekerheid aangeboden. De gemeente heeft het aanbod pas op 8 februari 2007 betwist, waarmee de gestelde termijn van acht dagen is overschreden. Het niet tijdig weigeren leidt volgens Wesmycon tot verval van de bevoegdheid alsnog zekerheidsstelling te vragen.
    
    4.3.	In artikel 616, lid 3, aanhef en onder b, Rv is bepaald dat de rechter die het vonnis wijst een termijn kan bepalen waarbinnen een aangeboden zekerheid door de wederpartij moet worden aanvaard of geweigerd, op straffe van verval van haar bevoegdheid zekerheidstelling te eisen. 
    
    4.4.	In dit geval heeft Wesmycon reeds in januari/februari 2007 kunnen constateren dat  sprake was van termijnoverschrijding. Wesmycon heeft daar toen echter geen consequenties aan verbonden en vervolgens is zij met de gemeente in onderhandeling getreden omtrent de voorwaarden welke in de bankgarantie dienden te worden opgenomen. Dat heeft geleid tot het tweemaal veranderen van de aangeboden zekerheid door Wesmycon. Naar voorlopig oordeel kan Wesmycon zich in deze omstandigheden thans niet beroepen op overschrijding van de reactietermijn na het aanbieden van het eerste concept. Het primaire verweer van Wesmycon faalt om die reden.
    
    4.5.	Uit artikel 6:51 lid 2 BW blijkt dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn, dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.
    
    4.6.	Volgens de gemeente biedt de aangeboden bankgarantie niet voldoende zekerheid. Zij stelt daartoe dat het bedrag niet hoog genoeg is en de termijn niet lang genoeg.
    
    4.7.	In het vonnis is bepaald dat de wettelijke rente is verschuldigd over de hoofdsom vanaf 7 april 2004 tot de voldoening. De gemeente stelt dat gerekend dient te worden met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW. Daartegenover heeft Wesmycon aangevoerd dat het onderliggende geschil geen handelsovereenkomst betreft, maar een vordering op grond van onrechtmatige daad. De gemeente heeft dit niet weersproken, zodat naar voorlopig oordeel uit dient te worden gegaan van de wettelijke rente zoals vermeld in artikel 6:119 BW. Aangezien in het vonnis is bepaald dat de gemeente een bedrag van € 552.330,77 aan Wesmycon dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 april 2004, is er tot op heden een bedrag van € 639.376,52 verschuldigd.
    
    4.8.	De gemeente stelt voorts dat bij het in de bankgarantie op te nemen bedrag tevens de proceskosten dienen te worden geteld. Aangezien de beslissing ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad (hierboven vermeld onder r.o. 2.2.) na de beslissing ten aanzien van de proceskosten is opgenomen, komt bovenstaande uitleg van de gemeente voorshands aannemelijk voor. Daarmee dient derhalve rekening te worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de bankgarantie.
    
    4.9.	Het betoog van de gemeente dat tevens rekening dient te worden gehouden met het door haar reeds betaalde voorschot van € 76.251,48 faalt naar voorlopig oordeel. In rechtsoverweging 2.7. van het vonnis is immers overwogen dat na verrekening van het reeds betaalde bedrag een bedrag van € 506.112,77 voor toewijzing gereed ligt. Na toevoeging van een bedrag van € 46.218,- ter zake van de lagere verkoopopbrengst bedraagt het totaal verschuldigde bedrag € 552.330,77. De uitvoerbaarheid bij voorraad ziet uitsluitend op dit laatste bedrag. Naar voorlopig oordeel dient hetzelfde te gelden voor de bankgarantie.
    
    4.10.	Naar voorlopig oordeel dient tevens rekening te worden gehouden met het tijdsverloop dat met de hoger beroep procedure zal zijn gemoeid alsmede de mogelijkheid van een cassatieprocedure en verwijzing naar een ander gerechtshof. Het is daarom redelijk en billijk bij de berekening van de verschuldigde rente rekening te houden met een extra duur van drie jaar na de datum van het wijzen van dit vonnis in kort geding. Uitgaande van een gelijkblijvende wettelijke rente dient de gemeente dan een bedrag van € 761.507,66 te betalen. Voorts dient rekening te worden gehouden met de proceskostenveroordeling welke in het vonnis is uitgesproken alsmede met proceskosten die in hoger beroep en wellicht in cassatie zullen worden gemaakt.
    
    4.11.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar voorlopig oordeel voor een bedrag van ten minste € 790.000,- aan zekerheid dient te worden aangeboden. Het standpunt van de gemeente dat de aangeboden bankgarantie onvoldoende zekerheid biedt, is in zoverre juist.
    
    
      4.12.	De voorzieningenrechter volgt, zoals overwogen, de gemeente in haar standpunt dat rekening dient te worden gehouden met een eventuele cassatie, gevolgd door terugverwijzing naar een ander hof. In dat verband komt de eis van de gemeente, dat de bank van Wesmycon zich tevens garant dient te stellen jegens de gemeente voor de terugbetaling van al hetgeen de gemeente ingevolge het vonnis heeft voldaan, indien en voorzover uit een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van het gerechtshof 
      ‘s-Gravenhage, de Hoge Raad of een ander gerechtshof blijkt dat de vordering van Wesmycon op de gemeente geheel of gedeeltelijk is afgewezen, voorshands niet onredelijk voor.
    
    
    4.13.	Ten slotte heeft de gemeente aangevoerd dat niet zij, maar haar verzekeraar, de Onderlinge Verzekeringen Overheid U.A., als begunstigde dient te worden aangewezen. Volgens Wesmycon is dit verzoek onbegrijpelijk omdat de verzekeraar in de procedure geen partij is (geweest). De gemeente heeft daarop verklaard dat de verzekeraar het bedrag zal betalen, hetgeen door Wesmycon niet is weersproken. Het belang van de gemeente om haar verzekeraar als begunstigde in de bankgarantie te laten opnemen is daarmee voldoende aannemelijk geworden, zodat de bankgarantie naar voorlopig oordeel ook aan deze voorwaarde dient te voldoen.
    
    4.14.	Met inachtneming van het voorgaande zal de vordering van de gemeente worden toegewezen, zoals hierna te melden.
    
    
      4.15.	Wesmycon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 81,16
      - vast recht		251,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.148,16
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.	verbiedt Wesmycon het vonnis te executeren totdat een bankgarantie wordt afgegeven waarmee voldoende zekerheid wordt geboden, in die zin dat daarin wordt opgenomen:
      a. dat de garantie geldig is tot een bedrag van € 790.000,-;
      b. dat garant wordt gestaan jegens de gemeente voor de terugbetaling van al hetgeen de gemeente aan Wesmycon ingevolge het vonnis heeft voldaan, indien en voor zover uit een onherroepelijk arrest van het Gerechtshof 
      ’s-Gravenhage, de Hoge Raad of een ander Gerechtshof zal blijken dat de vordering van Wesmycon op de gemeente geheel of gedeeltelijk is afgewezen;
      c. dat de verzekeraar van de gemeente, de Onderlinge Verzekeringen Overheid U.A., de begunstigde is,
    
    
    5.2.	veroordeelt Wesmycon in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.148,16,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2007.