ECLI:NL:GHSGR:2002:AE1913, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-03-2002, 2000 - 1243 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 28 maart 2002
      Rolnummer: 00/1243 KG
      Rolnummer rechtbank: KG 00/1201
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer,
      heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PFIZER B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante, verder te noemen: Pfizer,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN 
      (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde, verder te noemen: de Staat,
      procureur: mr. G.R.J. de Groot.
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 16 november 2000 (met producties) is Pfizer in hoger beroep gekomen van het in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van de president van de rechtbank te 's-Gravenhage van 2 november 2000. In dit exploit heeft Pfizer zes grieven tegen het vonnis geformuleerd en bij conclusie van eis in hoger beroep heeft zij vervolgens naar deze grieven verwezen. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten ten overstaan van het hof doen bepleiten, Pfizer door mr. I.G.F. Cath, advocaat te Amsterdam, en de Staat door mr. M.F. van der Mersch, advocaat te 's-Gravenhage. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog een akte met produkties genomen. Tenslotte hebben partijen, onder overlegging van de stukken van het geding in beide instanties, arrest gevraagd.
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. Het hof gaat uit van de in het vonnis onder "1. De feiten" genoemde feiten, nu deze in hoger beroep niet zijn bestreden. 
    
    2. Pfizer heeft in eerste aanleg gevorderd en vordert in dit hoger beroep primair dat de Staat bevolen zal worden om het door Pfizer onder de merknaam "Viagra" op de markt gebrachte geneesmiddel te plaatsen op Bijlage 1B van de Regeling Geneeskundige Hulp 1996 met de voorwaarde in Bijlage 2 dat aanspraak op verstrekking krachtens de Ziekenfondswet geldt voor verzekerden met diabetes mellitus en met ruggenmergbeschadiging, één en ander conform het CVZ advies van 23 maart 2000. 
    
    3. De in de vordering genoemde Bijlage 1B bevat de lijst waarop nieuwe geneesmiddelen worden geplaatst, waarvoor niet op de voet van de artikelen 11a en 11b van het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering d.d. 15 februari 1999 (Stb. 109, hierna: het Verstrekkingenbesluit) een vergoedingslimiet kan worden vastgesteld, omdat zij niet onderling vervangbaar in de zin van het Verstrekkingenbesluit zijn met andere, reeds aangewezen (d.w.z. reeds in het ziekenfondspakket opgenomen) geneesmiddelen en om die reden niet op Bijlage 1A geplaatst kunnen worden, maar ten aanzien waarvan de Minister van VWS (verder: de Minister) op de voet van artikel 9 lid 2 sub d van het Verstrekkingenbesluit in verband met de therapeutische waarde en de doelmatigheid van het middel van oordeel is dat het belang van de volksgezondheid vergt dat verzekerden er toegang toe hebben.
    
    4. Waar in de vordering wordt gesproken van het CVZ wordt gedoeld op het College voor Zorgverzekeringen. Het CVZ heeft de Minister, naar aanleiding van een door Pfizer gedaan verzoek tot opneming van Viagra in het ziekenfondspakket, op 23 maart 2000 geadviseerd om Viagra aan te wijzen met de beperking dat deze aanwijzing slechts zou gelden voor twee groepen patiënten met een erectiele disfunctie (verder: ED), te weten de patiënten bij wie de ED veroorzaakt wordt door diabetes mellitus of door een ruggenmergbeschadiging. Reden om deze beperking te adviseren was dat volgens het CVZ wel reeds gebleken was dat Viagra effectief is voor deze twee patiëntengroepen, maar dat uit nader - door het CVZ eveneens geadviseerd - onderzoek nog zou moeten blijken of dat ook voor andere mannen met een ED geldt. Bij brief van 12 april 2000 heeft de Minister aan Pfizer bericht besloten te hebben Viagra niet - ook niet voor voormelde patiëntengroepen - aan te wijzen. Volgens Pfizer handelde de Minister met dit besluit in strijd met voor haar bestaande verplichtingen en daarom onrechtmatig.
    
    5. De president wees voormelde vordering van Pfizer af. Tegen die beslissing en de daaraan door de president ten grondslag gelegde overwegingen zijn de grieven van Pfizer gericht. In hoger beroep heeft Pfizer voorts haar voormelde vordering vermeerderd met een subsidiaire en een meer subsidiaire vordering. Kort gezegd strekt de subsidiaire vordering tot een bevel aan de Staat om (a) een kosten-effectiviteitsonderzoek te doen uitvoeren, (b) voor zover het hof begrijpt: binnen zes maanden na betekening van het arrest de verzochte aanwijzing opnieuw te beoordelen en (c) daarbij rekening te houden met eventuele door Pfizer uitgevoerde kosten-effectiviteitsonderzoeken. Meer subsidiair vordert Pfizer dat het hof zulke maatregelen zal nemen als het in goede justitie zal vermenen te behoren. De Staat heeft zich tegen deze eisvermeerdering niet verzet, zodat het hof op basis van de vermeerderde eis zal rechtdoen.
    
    6. Het hof zal in het navolgende eerst de aangevoerde grieven bespreken, waarbij het een andere volgorde zal hanteren, dan die waarin de grieven zijn aangevoerd. Daarna zal, indien en voor zover dan nog nodig, op de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen worden ingegaan.   
    
    7. Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van het in eerste aanleg en in hoger beroep primair gevorderde bevel, waarmee ingegrepen zou worden in een overheidsbesluit van algemene strekking, in dit kort geding slechts plaats zou kunnen zijn indien het besluit onmiskenbaar onrechtmatig is. Tegen die achtergrond beoordeelt het hof de grieven als volgt. Daarbij zal het hof een andere volgorde aanhouden dan die waarin de grieven zijn voorgesteld.
     
    8. Grief 4 is gericht tegen rov. 3.3 van het vonnis, waarin de president het standpunt van de Minister (lees hier en in het navolgende: de Staat) in deze procedure weergaf. Pfizer is van mening dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van de Minister slechts de daarvoor in de brief van 12 april 2000 gegeven motivering mag worden betrokken. Volgens Pfizer heeft de Minister niet het standpunt ingenomen dat ED een niet-ernstige aandoening is, noch dat opneming van Viagra in het ziekenfondspakket tot aanzienlijke meerkosten van het ziekenfondspakket zou leiden.
    
    9. De grief faalt. Wat er ook zij van de precieze bewoordingen van het standpunt van de Minister in haar brief van 12 april 2000, duidelijk is dat zowel de Minister in voormelde brief als de Staat in deze procedure wel degelijk het standpunt inneemt dat van plaatsing op de lijst van Viagra conform het CVZ-advies een aanzienlijke toename van de kosten van het pakket te verwachten valt. De verwijzing in de brief van 12 april 2000 naar het hoge kostenbeslag kan in redelijkheid niet anders worden begrepen. Duidelijk is ook dat de Minister die kostentoename heeft afgewogen tegen de ernst van de aandoening, het feit dat er - vooralsnog - een vergoed middel (Androskat) is en de therapeutische meerwaarde van Viagra. Al deze factoren worden immers genoemd in de brief van de Minister, waarin zij vervolgens  concludeert dat het verwachte grote beslag op de middelen niet wordt gerechtvaardigd. 
    
    10. Geen rechtsregel staat er voorts aan in de weg dat bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid van dit besluit acht wordt geslagen op hetgeen de Staat in deze procedure ter verdediging van het besluit en de daaraan, blijkens het bovenstaande, ten grondslag liggende afweging van de Minister heeft aangevoerd. 
    
    11. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat, hoewel hij ED als een serieuze aandoening beschouwt, de ernst van de aandoening in vergelijking met diverse andere aandoeningen in die zin toch betrekkelijk is dat ED het leven, het gestel of de maatschappelijke positie van de patiënt niet bedreigt of ondermijnt. Voorts heeft de Staat er op gewezen dat de therapeutische meerwaarde van Viagra slechts in een groter gebruiksgemak gelegen is. Deze omstandigheden zijn overigens door Pfizer niet (voldoende gemotiveerd) betwist. De Staat stelde bij pleidooi in eerste aanleg dat daarom het belang van de volksgezondheid, dat met opneming van Viagra in het pakket gediend zou zijn, niet voldoende zwaarwegend is om de van opneming van Viagra te verwachten meerkosten te rechtvaardigen en dat die kosten beter aan andere geneesmiddelen kunnen worden besteed. Van een verboden aanvulling van de feiten door de president is dan ook geen sprake.
    
    12. Met haar grieven 2, 3 en 6 komt Pfizer op tegen het oordeel van de president dat de Minister in redelijkheid deze redenering heeft kunnen volgen en dat daarom de (thans primaire) vordering dient te worden afgewezen. Pfizer wijst erop dat vaststaat dat ED een ernstige aandoening is, die tot medische interventie noopt, dat Viagra therapeutische waarde bezit en ook een therapeutische meerwaarde ten opzichte van andere beschikbare middelen en met name ten opzichte van Androskat - dat, naar vaststaat, evenals Viagra, bestemd is voor bestrijding van ED, maar anders dan Viagra, dat oraal wordt toegediend, intraveneus wordt toegediend en onder vigeur van een voorloper van het Verstrekkingenbesluit als vergoedbaar is aangemerkt - alsmede dat Viagra werkzaam en, in elk geval voor de twee door het CVZ genoemde patiëntengroepen, effectief is. Omdat de Minister geen onderzoek heeft verricht naar de eventuele toename van de kosten van het ziekenfondspakket, die van opname van Viagra te verwachten is, leiden voormelde omstandigheden er volgens Pfizer toe dat de Minister wettelijk, namelijk ingevolge het Verstrekkingen-besluit, verplicht was om Viagra op te nemen en dat zij dienaangaande geen discretionaire bevoegdheid had, waarbij budgettaire overwegingen een rol zouden kunnen/mogen spelen. Had zij wel een onderzoek naar de eventuele meerkosten verricht dan zou zij niettemin, ongeacht een eventuele ongunstige uitkomst, op grond van het Europese gemeenschapsrecht en/of, omdat Androskat wel volledig vergoed wordt, op grond van het gelijkheidsbeginsel verplicht zijn tot opname van Viagra en zou zij ook dan niet de ruimte hebben om Viagra om budgettaire redenen van vergoeding onder de Ziekenfondswet uit te sluiten. Subsidiair stelt Pfizer dat de Staat op grond van het Verstrekkingenbesluit in elk geval verplicht was om een kosten-effectiviteitsonderzoek te doen en haar besluit op de uitkomst daarvan te baseren. 
    
    13. Het hof kan Pfizer om de volgende redenen in deze stellingen niet volgen.
    
    
      14. In artikel 9 lid 2 van het Verstrekkingenbesluit is - voor zover ten deze relevant -  bepaald dat voor de onder de Ziekenfondswet vallende farmaceutische zorg niet worden aangewezen: 
      "de geneesmiddelen waarvoor geen vergoedingslimiet als bedoeld in artikel 11a kan worden vastgesteld, tenzij Onze Minister in verband met de therapeutische waarde en de doelmatigheid van het geneesmiddel van oordeel is dat het belang van de volksgezondheid vergt dat verzekerden toegang tot het middel hebben". 
      Gezien deze bewoordingen is het oordeel van de Minister of het belang van de volksgezondheid, in verband met de therapeutische waarde van het geneesmiddel en de doelmatigheid, vergt dat verzekerden toegang hebben tot het geneesmiddel doorslaggevend. 
    
    
    
    
    
      15. Onder het hoofdje "1. 4 Procedure opname nieuwe geneesmiddelen in het pakket" is in de Toelichting op het Verstrekkingenbesluit onder meer vermeld :
      "Met betrekking tot nieuwe geneesmiddelen die niet zijn in te delen in een groep van onderling vervangbare geneesmiddelen, zal eerst de noodzaak tot medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde worden vastgesteld. Vervolgens zal bezien moeten worden of er sprake is van hogere therapeutische waarde en of de toepassing van het nieuwe geneesmeiddel doelmatiger is dan reeds in het pakket opgenomen behandelingsmethoden. Het kan zijn dat op basis van onderzoeksgegevens van de fabrikant aannemelijk is dat er sprake zal zijn van substitutie van in het pakket opgenomen zorg en dat de opname van het geneesmiddel niet leidt tot kostenverhoging voor de ziektekostenverzekeringen. Ook kunnen gegevens uit farmaco-economisch onderzoek nodig zijn om te beoordelen of het middel een dusdanige therapeutische meerwaarde heeft en dusdanig doelmatig is dat opname in het pakket in het belang van de volksgezondheid aangewezen is. Bij die afweging zullen tevens de gevolgen voor het Jaaroverzicht Zorg (JOZ)  van belang zijn.".
      Reeds hieruit blijkt dat de genoemde, voor de oordeelsvorming van de Minister relevante criteria ruim omschreven zijn.  
    
    
    
      16. In de Toelichting is over de toepassing van het criterium "doelmatigheid" voorts vermeld: 
      "Kort samengevat: betreft het een geneesmiddel waarvan de noodzaak tot medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en de therapeutische waarde vaststaat en waarbij de opname niet leidt tot hogere kosten voor het pakket dan wordt het middel opgenomen.".
      In casu staat weliswaar vast dat Viagra de vier als eerste genoemde eigenschappen bezit (wat betreft de "effectiviteit" in elk geval voor de twee door het CVZ genoemde patiëntengroepen), maar eveneens dat opname van Viagra in het pakket tot hogere kosten van het pakket zal leiden. Het hof verwijst voor dit laatste naar de overwegingen 30 en 31 hieronder.
    
    
    
      17. Voor zo'n geval is in de Toelichting vermeld:
      "Leidt het [middel] wel tot hogere kosten, maar heeft het duidelijk therapeutische meerwaarde dan is een kosten- effectiviteitsonderzoek noodzakelijk. Op grond van de uitkomsten daarvan wordt de opname in het pakket beoordeeld. De gevolgen voor het JOZ, [hof: Jaaroverzicht Zorg] zullen daarbij relevant zijn.".
    
    
    18. Noch de Toelichting òp, noch enige bepaling vàn het Verstrekkingenbesluit houdt in of brengt mee dat het middel in het pakket zal worden opgenomen indien niet uit - een bepaald, aan specifieke eisen voldoend - eigen onderzoek van de Minister blijkt dat opname van het geneesmiddel in het pakket tot hogere kosten zal leiden. 
    
    19. Evenmin valt uit de toelichting op het Verstrekkingenbesluit af te leiden dat indien, zoals in casu, vaststaat dat opname tot hogere kosten zal leiden, steeds een kosten-effectiviteitsonderzoek dient plaats te vinden, bij gebreke waarvan het middel zal (dient te) worden opgenomen. De toelichting laat in zo'n geval - integendeel - ruimte voor een beoordeling van de noodzaak daarvan. Zo is in de toelichting op het besluit slechts vermeld dat wanneer het geneesmiddel "duidelijk therapeutische meerwaarde" heeft een kosten-effectiviteitsonderzoek noodzakelijk is. Reeds gezien deze bewoordingen noopt niet elke therapeutische meerwaarde tot een onderzoek als genoemd en heeft de Minister reeds daarom ruimte om de noodzaak zelf te beoordelen. 
    
    20. Daarbij komt dat evenmin is vastgelegd bij welke uitkomst van zo'n onderzoek toch - in weerwil van de te verwachten meerkosten - tot opneming in het pakket dient te worden overgegaan. Ook dat is, met zoveel woorden, aan de beoordeling van de Minister overgelaten, met vermelding dat daarbij "de gevolgen voor het JOZ" - als door de Minister in haar besluit d.d. 12 april 2000 ook genoemd en waarmee gedoeld wordt op budgettaire gevolgen - relevant zijn. De toelichting laat hier de mogelijkheid open dat, wat er zij van de uitkomst van het kosten- effectiviteitsonderzoek, de kostentoename van het pakket, in combinatie met de reeds bekende andere factoren, van dien aard is dat deze niet gerechtvaardigd kan worden door die uitkomst.
    
    21. Onder deze omstandigheden - en mede in aanmerking genomen dat in de Toelichting is vermeld dat nog onderzocht moest worden hoe een kosten- effectiviteitsonderzoek zou moeten worden ingericht en uitgevoerd - is niet genoegzaam aannemelijk gemaakt of geworden dat de Minister ingevolge het Verstrekkingenbesluit niet een afweging als hierboven in rov. 9 genoemd, waarbij budgettaire overwegingen een rol speelden, mocht maken, zulks te minder nu op meerdere plaatsen in de toelichting als reden voor de wijzigingen van de eerdere versies van het Verstrekkingenbesluit, welke uiteindelijk geleid hebben tot het onderhavige Verstrekkingenbesluit, de noodzaak tòt en daarom de invoering van de randvoorwaarde vàn kostenbeheersing is vermeld.
    
    22. Uit het voorgaande - met name uit hetgeen in rov. 15 en in rov. 19 werd overwogen - vloeit voorts voort dat de Minister bij haar genoemde afweging heeft mogen betrekken dat, hoewel een noodzaak tot medische interventie bij ED en een therapeutische meerwaarde van Viagra gegeven zijn, de ernst van de aandoening slechts betrekkelijk en de therapeutische meerwaarde van het middel met name in een groter gebruikersgemak gelegen is. 
    
    23. Ook het door Pfizer gedane beroep op het zogenoemde Duphar-arrest van het EG Hof van Justitie van 7 februari 1984 (zaak 238/82) gaat niet op. Anders dan Pfizer stelt volgt uit dit arrest niet - evenmin overigens uit de recentere  "Transparantierichtlijn" (Richtlijn 89/105 EG) - dat budgettaire overwegingen geen enkele rol mogen spelen bij de beslissing om een geneesmiddel al dan niet voor vergoeding onder het nationale sociale zekerheidsstelsel in aanmerking te doen komen.
    
    24. Zoals ook, met zoveel woorden, reeds in het Duphar-arrest is erkend, doet het gemeenschapsrecht immers niet af aan de bevoegdheid van de EG-lidstaten om hun sociale zekerheidsstelsels in te richten en om daarbij, [juist] met het oog op het financiële evenwicht van die stelsels, maatregelen te treffen ter regulering van het verbruik van farmaceutische produkten. Deze maatregelen mogen bestaan uit negatieve dan wel positieve lijsten van voor vergoeding in aanmerking komende produkten. Wel is in het Duphar-arrest vermeld dat bij de keuze van de van vergoeding uit te sluiten produkten niet gediscrimineerd mag worden naar de plaats van herkomst van de produkten en in genoemde Richtlijn dat nagegaan moet kunnen worden dat de nationale maatregelen geen kwantitatieve beperkingen van in- en uitvoer vormen en dat daartoe de besluitvorming dient plaats te vinden volgens objectieve en controleerbare criteria, die bij de motivering van het besluit dienen te worden vermeld. 
    
    25. Aan die voorwaarde is ten deze door de Staat voldaan. In de brief van de Minister van 12 april 2000 zijn alle door de Minister bij haar afweging betrokken omstandigheden immers vermeld en is ook aangegeven waarom die afweging ten nadele van Pfizer uitviel. Alle genoemde factoren zijn objectief en verifiëerbaar en geen daarvan houdt verband met de plaats van herkomst van Viagra.
    
    26. Bij Pfizers beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt eraan voorbijgegaan dat het Verstrekkingenbesluit in artikel 11b regelt op welke punten gelijkheid dient te bestaan, alvorens van een zodanige gelijkheid sprake is dat daaraan de consequentie van opneming in het pakket wordt verbonden, alsmede dat Viagra op in elk geval één, ingevolge artikel 11b van het Verstrekkingenbesluit wezenlijk, punt - te weten de toedieningsweg - van Androskat verschilt. Pfizer heeft derhalve niet op grond van het gelijkheidsbeginsel mogen vertrouwen op opneming van Viagra in het pakket. 
    
    27. Eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft Pfizer nog aangevoerd dat Viagra ten onrechte niet op de lijst 1A (zijnde de lijst voor geneesmiddelen, die op de voet van artikelen 11a en 11b van het Verstrekkingenbesluit als onderling vervangbaar kunnen worden aangemerkt en  waarvoor daarom een vergoedingenlimiet kan worden vastgesteld) is geplaatst, omdat het toedieningscriterium naar Europees recht verboden zou zijn en omdat Viagra volgens Pfizer zonder dit criterium door de Minister op lijst 1A zou zijn opgenomen. Deze stellingen komen neer op een nieuwe grief. Nu de Staat niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze nieuwe grief nog in de rechtsstrijd wordt betrokken en nu Pfizer deze stellingen - buiten het bestek van haar hiervóór verworpen standpunten respectievelijk in het licht van de overige vereisten van artikel 11b van het Verstrekkingenbesluit - noch de volgens haar in het kader van haar vorderingen aan deze stellingen te verbinden consequenties genoegzaam heeft toegelicht, gaat het hof aan deze stellingen voorbij.
    
    
      28. Gezien het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat de Minister haar in 
      rov. 9 genoemde afweging niet heeft mogen maken, noch dat de president, waar deze oordeelde dat de minister in redelijkheid tot de door hem genoemde redenering is kunnen komen, een onjuist criterium heeft aangelegd. De grieven 2, 3 en 6 falen derhalve. 
    
    
    29. Met haar tegen rov. 3.4 van het vonnis gerichte grief 5 bestrijdt Pfizer nog het oordeel van de president dat inmiddels wel vaststaat dat de meerkosten van het ziekenfondspakket, waartoe opneming van Viagra daarin voor de twee door het CVZ genoemde groepen zou leiden, aanzienlijk (in de orde van grootte van tientallen miljoenen guldens) zouden zijn. Hoewel aan Pfizer toegegeven kan worden dat niet precies vaststaat tot welke kostentoename opneming van Viagra in het pakket voor de twee door het CVZ genoemde patiëntengroepen zal leiden en dat de Staat zijn stellingen dienaangaande steeds heeft bijgesteld, kan ook deze grief Pfizer niet baten.
    
    30. Immers, volgens de eigen stellingen van Pfizer zal met een opneming van Viagra in het ziekenfondspakket, waarbij slechts de twee door het CVZ genoemde patiëntengroepen aanspraak op verstrekking/vergoeding van Viagra zullen verkrijgen, een bedrag van circa 18 miljoen gulden aan kosten op jaarbasis zijn gemoeid. Dat bedrag dient dan volgens Pfizer voor de berekening van de kostentoename van het totale ziekenfondspakket wel nog verminderd te worden met de bij opneming van Viagra in het pakket te verwachten besparing op Androskat. Deze besparing is door haar echter niet gekwantificeerd en dat zij substantiëel zou zijn valt - mede gezien hetgeen over het fentolamine/papaverine- (Androskat-) gebruik op pagina 3 van het rapport van de Commissie Farmaceutische Hulp (CFH-rapport, productie 1B van Pfizer in eerste aanleg) is vermeld - niet zonder meer aan te nemen. Dat een kostentoename in de orde van grootte van 18 miljoen gulden van het ziekenfondspakket niet-aanzienlijk is, is door Pfizer niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. 
    
    31. Daarbij komt nog dat de Staat onweersproken heeft gesteld dat de met het onvergoede Viagra-gebruik gemoeide kosten reeds zijn opgelopen tot een bedrag van 20 miljoen gulden over 2001 en dat het aannemelijk is dat de (hoge) koopprijs van het middel thans nog een, het gebruik beperkende drempel vormt die bij opneming van Viagra in het pakket zal komen te vervallen. Aan Pfizer kan wel worden toegegeven dat voormeld bedrag het totale Viagra-gebruik in 2001 betreft, dus ook het eventuele Viagra-gebruik van andere ED-patiënten dan louter ED-patiënten met diabetes mellitus en/of ruggenmergbeschadiging. Daar staat echter tegenover dat de door het CVZ genoemde reden voor de door haar geadviseerde beperking van de aanspraak tot deze twee groepen patiënten komt te vervallen wanneer vaststaat dat Viagra ook voor andere ED-patiënten effectief is, dat niet aannemelijk geworden is dat Viagra voor anderen niet effectief zal blijken en dat de in het CVZ-rapport genoemde, door Pfizer thans als ongefundeerd betitelde, schatting van kosten voor het ziekenfondspakket, indien Viagra voor alle ED-patiënten zou worden opgenomen, op 60 tot 120 miljoen gulden door Pfizer zelf aan het CVZ gegeven is.
    
    32. Gezien deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de Minister er bij haar bestreden besluit niet vanuit mocht gaan noch dat zij er ten onrechte vanuit is gegaan dat opneming van Viagra in het pakket tot aanzienlijke meerkosten zou leiden. Zoals hierboven bij de bespreking van de grieven 2, 3 en 6 reeds werd overwogen mocht de Minister deze omstandigheid bij haar besluitvorming afwegen tegen de hierboven in rov. 22 genoemde omstandigheden en dat die afweging in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen leiden is niet aannemelijk gemaakt of geworden.   
    
    33. Dat bij het besluit het daarin genoemde CVZ-advies niet is gevolgd maakt dit niet anders. De Minister was - anders dan Pfizer met onder meer haar grief 5 voorts nog betoogt - niet verplicht het CVZ-advies te volgen, heeft het CVZ-advies blijkens haar brief wel bij haar afweging betrokken en haar afwijking daarvan deugdelijk gemotiveerd door te vermelden dat ondanks de door het CVZ geadviseerde beperkingen van de aanspraken tot de genoemde twee patiëntengroepen sprake van een groot beslag op de voor de zorg beschikbare middelen zou zijn. 
    
    34. Na het voorgaande resteert nog grief 1. Deze grief mist mede gezien de overige grieven zelfstandige betekenis en het in de toelichting daarop gestelde is, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, in het voorgaande reeds besproken. Het omtrent verhandelingen in de Tweede Kamer gestelde laat het bovenoverwogene onverlet en kan op zichzelf geen grond voor toewijzing van een van de vorderingen opleveren.
    
    35. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven vergeefs zijn voorgesteld en dat het vonnis bekrachtigd dient te worden. De subsidiaire vordering, waarmee Pfizer haar eis in hoger beroep vermeerderd heeft, stuit af op het hiervóór, met name het in overwegingen 19 en 20 overwogene. Voor andere maatregelen dan de subsidiair gevorderde bevelen ziet het hof om voormelde redenen ook geen aanleiding. De subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen en Pfizer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld worden.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    wijst de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering van Pfizer af;
    
    veroordeelt Pfizer in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat gevallen en tot op heden begroot op € 215,54 aan verschotten en op € 2.314,=  voor salaris van zijn procureur.
    
    Aldus gewezen door de mrs. Vrij, De Groot en Beekhuis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2002.