ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2115, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-01-2010, HD 200.018.865 T1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verstek; daad van bekendheid.
        Financieringsvoorbehoud; bewijslast.

typ. JB
      zaaknr. HD 200.018.865
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 12 januari 2010,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [X.], en
      2. [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2008,
      advocaat: mr M.C.W. van der Zanden,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [A.], en 
      2. [B.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis in verzet van 28 mei 2008 tussen appellanten - nader in enkelvoud te noemen [X.] - als opposanten en geïntimeerden - nader in enkelvoud te noemen [A.] - als geopposeerden. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 74.004/HAZA 06- 410) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het verstekvonnis van 14 december 2005 en het tussenvonnis in verzet van 21 juni 2006.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van het in eerste aanleg door [A.] gevorderde.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [A.] de grief bestreden.
    
    2.3. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
      De beoordeling van het hoger beroep 
      De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van diezelfde feiten uit en zal ze duidelijkheidshalve herhalen en voor zover nodig aanvullen. Tevens zal het hof onder de feiten opnemen wat er gebeurd is in het kader van verstek en verzet. 
      Het gaat in dit geding om het volgende.
      [A.] als verkoper en [X.] als koper hebben op 1 oktober 2002 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning aan de [adres] te [plaatsnaam] voor een prijs van € 452.500 k.k. Van deze koop is een akte opgemaakt die door partijen is getekend op 16 oktober 2002. In de akte (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer het volgende opgenomen (doorhalingen zijn aangegeven zoals in het origineel):
      "Artikel 2 Eigendomsoverdracht (juridische levering) De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden bij [C.] en [D.] notaris(sen) te [vestigingsplaats] () uiterlijk: 1 augustus 2003 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. () Artikel 4 Betaling van de koopsom De betaling van de koopsom en van de overige rechten, kosten en betalingen vindt uiterlijk plaats: als transportdatum. () Artikel 6 Ontbindende voorwaarden Artikel 6.1. Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk a. Op door of namens de daartoe aangewezen overheidsinstantie geen vergunning aan koper is verleend () b. Op koper voor de financiering van het object tot een bedrag van € geen hypothecaire geldlening op het aanbod daartoe van erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen op algemeen gangbare voorwaarden en condities c. Op koper geen Nationale hypotheekgarantie heeft verkregen voor deze hypothecaire geldlening;. Koper verplicht zich al het redelijk mogelijke te doen om de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of garantie en/of toezegging(en) en/of andere rechten te verkrijgen. Verkoper verplicht zich koper alle noodzakelijke medewerking te verlenen teneinde de genoemde zaken te verkrijgen. De koper dient de verkoper en diens makelaar uiterlijk op de in de ontbindende voorwaarde genoemde datum schriftelijk in kennis te stellen van de ontbinding. Bij gebreke daarvan kan deze overeenkomst niet meer op grond van één van de hiervoor vermelde redenen worden ontbonden. () Artikel 13 Ingebrekestelling, ontbinding Indien één der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt. In beide gevallen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete verbeuren van 10% van de koopsom, met een minimum van € 5.000, onverminderd het recht op verdere schadevergoedingen en vergoeding van kosten van verhaal, waaronder begrepen de kosten van rechtskundige bijstand. () Artikel 15 Nader is overeengekomen: koper en verkoper komen verder overeen dat koper een maandelijkse vergoeding betaalt van 1250,= euro voor rentederving."
      Levering heeft niet plaatsgehad. [X.] heeft de woning in november 2002 betrokken en deze per 1 januari 2004 weer verlaten.
      Bij brief van 1 juli 2003 (productie 6, bijlage 3 bij memorie van grieven) heeft makelaar [E.] van [E.]goed makelaardij namens [A.] aan [X.] onder meer bericht:
      "In oktober 2002 hebben wij met u een koopovereenkomst gesloten inzake genoemd woonhuis. Tot de datum van overdracht, op 1 augustus a.s., zou u een rentevergoeding betalen van circa € 1.250,00 per maand. Dit geschiedde al met de nodige vertraging en onregelmatigheden thans resulterend in een achterstand van 2 maanden. De heer en mevrouw [A.] maken zich er zorgen over hoe de verkoop straks moet worden afgewikkeld terwijl zij ook niet gelukkig zijn met de achterstanden in de rentebetalingen. Namens hen dringen wij er ook op aan c.q. sommeren wij u zonodig om per omgaande de achterstanden aan te zuiveren en ons met bewijsstukken te verduidelijken dat u per 1 augustus a.s. de woning kunt afnemen. ()"
      Bij brief van 29 juli 2003 (productie 6, bijlage 3 bij memorie van grieven) heeft [E.] voornoemd aan [X.] onder meer meegedeeld:
      "Zoals u weet is de notariële overdracht van de woning gepland op 1 augustus a.s. Naar wij van u begrepen bent u doende om de financiering te regelen, doch is e.e.a. nog niet rond. Verkopers, de familie [A.], zijn niet gelukkig met al deze onzekerheden terwijl bovendien nog steeds een gedeelte van de rentevergoeding niet is betaald. Namens de familie [A.] verzoeken en sommeren wij u zonodig: - de betalingsachterstand van de rente terstond te betalen - duidelijkheid te creëren of de financiering rond is en of de transportdatum wordt gehaald - bij gebreke hiervan de woning te ontruimen Wij maken u erop attent dat als de verkoopsovereenkomst niet wordt nagekomen alle kosten alsmede het boetebeding ad 10% van de koopsom op u zal worden verhaald."
      Bij brief van 22 augustus 2003 (productie 6, bijlage 3 bij memorie van grieven) heeft [E.] voornoemd [X.] gesommeerd binnen drie dagen de woning te ontruimen en aan [E.] op te leveren, met overhandiging van de sleutels.
      Bij brief van 6 oktober 2003 (productie 6, bijlage 3 bij memorie van grieven) heeft [E.] aan [X.] meegedeeld:
      "Na overleg te hebben gevoerd met de familie [A.] en het uitblijven van positief nieuws over de door u af te sluiten financiering berichten wij u het volgende: de koopovereenkomst die u op 16 oktober 2002 met de familie [A.] heeft gesloten moet worden ontbonden op grond van wanprestatie uwerzijds. Wij verzoeken u in dit kader voor 15 oktober a.s. de woning te ontruimen en op te leveren alsmede alle sleutels ter beschikking te stellen. De woning wordt vanaf heden weer "Te Koop" aangeboden en wij achten ons vrij bezichtigingen van aspirant kopers te arrangeren."
      Bij email van 13 oktober 2003 (bijlage 1 bij brief d.d. 5 maart 2008 van mr Reijnders inzake comparitie na antwoord) heeft [X.] aan [E.] onder meer meegedeeld er niet in geslaagd te zijn de financiering op korte termijn te verkrijgen.
      Bij dagvaarding van 14 november 2005, betekend aan [X.]-[Y.], heeft [A.] [X.] gedagvaard voor de zitting van 30 november 2005, en daarbij aanspraak gemaakt op de contractuele boete van 10% van de koopsom (derhalve € 45.250), een bedrag van 
      € 6.250 in verband met achterstand en rentebetaling, bedragen voor verzekering en gemeentelijke belastingen van respectievelijk € 625,37 en € 2.452,80 alsmede een bedrag van € 43.997,66 in verband met de lagere opbrengst van de verkoop. Ten slotte heeft [A.] aanspraak gemaakt op de boete van de sleutelverklaring van € 6.500.
      Op 7 december 2005 is [X.] toegelaten tot de WSNP. Als bewindvoerder trad op C.J. Mariën.
      Op 14 december 2005 heeft de rechtbank, na geconstateerd te hebben dat [X.] niet was verschenen, [X.] bij verstek veroordeeld tot betaling van € 92.325,83, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Van de door [A.] ingestelde vordering heeft de rechtbank het bedrag van € 6.250 als gevolg van achterstand en rentebetaling en de boete van de sleutelverklaring ter hoogte van € 6.500 afgewezen, nu daaromtrent niets is gesteld of gebleken.
      Bewindvoerder Mariën voornoemd heeft bij brief van 3 maart 2006 aan [X.] (bijlage (productie 1) bij productie 5 bij memorie van grieven) onder meer meegedeeld: 
      "() Ik heb van u nog geen overzicht van concurrente en preferente schuldeisers ontvangen. U vertelde mij in een eerder stadium dat u doende was een lijst te maken van alle crediteuren en de hoogte van hun vorderingen op datum toelating schuldsanering. Ik had het overzicht graag van u gehad om te zien of u crediteur [A.] hierin heeft opgenomen. Deze crediteur was niet opgenomen op het overzicht van de gemeentelijke kredietbank en heeft u het bestaan van deze hoge vordering onvermeld gelaten tijdens het huisbezoek. Inmiddels heeft mr Reijnders namens dhr. en mw. [A.] de vordering bij mij ingediend. Deze schuld bedraagt ruim € 92.000 en bij vonnis van de rechtbank Roermond op 14 december 2005 bent u beiden veroordeeld tot betaling van dit bedrag (het feit dat u een week eerder werd toegelaten tot de wettelijke schuldsanering doet uiteraard niets af aan de realiteit van deze schuld). Deze informatie heeft mij doen besluiten de rechtbank te verzoeken uw beider schuldsanering voor te dragen voor een tussentijdse beëindiging zonder schone lei én met opvolgend faillissement. ()"
      Op 13 april 2006 heeft de behandeling van het verzoek van de bewindvoerder Mariën tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling van [X.] plaatsgehad. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. In het proces-verbaal (bijlage (productie 3) bij productie 5 bij memorie van grieven) is als verklaring van [X.] onder meer opgenomen:
      "Het bedrag dat de heer [A.] van mij vordert is mij onbekend. Ik hoor mr. Reijnders zeggen dat dit onmogelijk is omdat er een verstekvonnis is gewezen, dat ik zou moeten hebben ontvangen. Nu ik erover nadenk herinner ik me dat het gaat om een bedrag betreffende de woning waar wij in hebben gewoond. U (rechter) zegt dat het om een bedrag gaat (boeteclausule) dat in de koopovereenkomst stond die wij hebben ondertekend bij de koop van de woning van [A.] en dat ik tevens ben veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. De vordering van [A.] is toegewezen tot een bedrag van plusminus € 90.000. Ik weet heel goed waar het over gaat. In mijn visie ging het aanvankelijk over een huurachterstand en niet over een boete. Ik heb dat bij de aanvraag gemeld. Ik heb het gezegd en het staat ook op papier (in de aanvraag)."
      De schuldsanering is op 19 april 2006 tussentijds beëindigd.
      Bij brief van 26 april 2006 (productie 3 bij verzetdagvaarding) heeft de advocaat van [X.], mr. Verstraten, Mariën voornoemd verzocht per omgaande een kopie van de inleidende dagvaarding te doen toekomen alsmede een kopie van het verstekvonnis van de rechtbank te Roermond. 
      Mariën heeft deze stukken bij brief van 2 mei 2006 aan mr Verstraten toegezonden.
      Bij dagvaarding van 22 mei 2006 is [X.] in verzet gekomen tegen het verstekvonnis van 14 december 2005.
      Bij vonnis van 21 juni 2006 heeft de rechtbank Roermond een comparitie van partijen bepaald.
      Nadat - naar het hof begrijpt - de procedure enige tijd geschorst is geweest wegens faillissement van [X.], is de comparitie gehouden op 20 maart 2008. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Bij vonnis in verzet van 28 mei 2008 heeft de rechtbank Roermond [X.] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Zij heeft daartoe overwogen dat voldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van een daad van bekendheid gelegen vóór 24 april 2006, zodat de verzettermijn van vier weken was verstreken op het moment dat [X.] zijn verzetdagvaarding uitbracht. 
      De grief van [X.] keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat [X.] niet ontvankelijk was in zijn verzet omdat de verzetdagvaarding niet tijdig was uitgebracht. Het hof overweegt daarover als volgt. 
      Gesteld noch gebleken is dat [A.] het verstekvonnis heeft betekend of doen betekenen aan [X.] dan wel - tijdens het WSNP-bewind - aan diens bewindvoerder. Weliswaar heeft de bewindvoerder kennelijk het vonnis ontvangen (hij heeft het immers op verzoek toegezonden aan de advocaat van [X.]), maar dat dat is gebeurd middels betekening kan daaruit niet worden afgeleid. Het hof gaat er dan ook van uit dat geen betekening heeft plaatsgehad. Het hof gaat er tevens van uit dat op de zitting van 30 november 2005 (waartegen [X.] was gedagvaard) vonnis is bepaald zodat gelet op artikel 30 Fw artikel 29 Fw niet toepasselijk was. Er had dus geen schorsing van het geding van rechtswege plaats. 
      Nu er niet van kan worden uitgegaan dat het vonnis is betekend, is in dit geval beslissend of [X.] eerder dan vier weken voordat hij op 22 mei 2006 de verzetdagvaarding uitbracht een daad heeft gepleegd als bedoeld in artikel 143 lid 2 in verbinding met 353 Rv. Van bekendheid als hier bedoeld is sprake wanneer de veroordeelde enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is; dat is pas het geval als die daad naar buiten - maar niet noodzakelijk tegenover de wederpartij of diens raadsman - is verricht en de hiervoor bedoelde bekendheid daaruit ondubbelzinnig blijkt. 
      Het moet daarbij om een daad van de veroordeelde gaan; loutere kennisneming van het vonnis is niet genoeg. Het enkel aanhoren van het vonnis, laat staan het aanhoren van de mededeling dat een dergelijk vonnis is gewezen, levert geen daad op van de veroordeelde waaruit noodzakelijk voortvloeit dat vonnis hem bekend is, ook al zou moeten worden aangenomen dat hij door het aanhoren globaal van de inhoud van het verstekvonnis op de hoogte is geraakt (HR 23 september 2005, NJ 2005, 487). 
      Het feit dat bij de behandeling in raadkamer van de schuldsanering van [X.] op 13 april 2006 aan [X.] door de rechter is meegedeeld wat het vonnis inhield levert dan ook geen daad van [X.] op als hier bedoeld. Ook is niet gebleken van andere daden van [X.] waaruit bekendheid met het vonnis als hier bedoeld kan worden afgeleid. Het feit dat [X.] reeds bij brief van 29 april 2005 door [A.] in gebreke zou zijn gesteld, noch de brief van 3 maart 2006 van bewindvoerder Mariën aan [X.] waaruit blijkt dat [A.] bij haar een vordering heeft ingediend ter grootte van ruim € 92.000, en evenmin de brief van [X.] zelf van 9 april 2006 waarin hij Mariën verzoekt aan te tonen wanneer [A.] hem, [X.], met een onbetwistbare vordering van ruim € 92.000 heeft belast, kunnen als een dergelijke daad worden aangemerkt. Andere omstandigheden die als een dergelijke daad kunnen gelden zijn niet aangevoerd of gebleken. 
      Derhalve staat niet vast dat [X.] al meer dan vier weken voor het moment van het uitbrengen van de verzetdagvaarding een daad heeft verricht als bedoeld in artikel 143 lid 2 BW. Het verzet is dan ook tijdig gedaan. [X.] kan in zijn hoger beroep worden ontvangen. 
      Inzake het geschil tussen partijen overweegt het hof als volgt. 
      Vast staat dat tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten, op grond waarvan [X.] van [A.] het woonhuis aan de [adres] in [plaatsnaam] kocht. Volgens de koopovereenkomst dienden levering en betaling plaats te hebben op 1 augustus 2003 "of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen". Dat een dergelijke nadere overeenkomst is gesloten is gesteld noch gebleken. Artikel 6 van de koopovereenkomst heeft betrekking op ontbindende voorwaarden. Van deze bepaling is lid 6.1 voor een deel doorgestreept, waaronder de bepaling dat de overeenkomst kan worden ontbonden door de koper indien hij geen financiering kan verkrijgen. Niet is doorgestreept dat de koper zich verplicht al het mogelijke te doen om financiering te verkrijgen, en evenmin dat de koper de verkoper of diens makelaar uiterlijk op de in de ontbindende voorwaarde genoemde datum schriftelijk in kennis zal stellen van de ontbinding. 
      Volgens [X.] hebben partijen bedoeld inzake de financiering een ontbindende voorwaarde overeen te komen, en hij heeft ook bewijs daaromtrent aangeboden. [A.] heeft dat betwist. Het hof overweegt daarover als volgt. Door [X.] is erkend dat partijen de koopovereenkomst hebben gesloten. [X.] doet ten aanzien van deze dus vaststaande overeenkomst een beroep op een ontbindende voorwaarde, die door [A.] wordt ontkend en die ook voorshands niet zonder meer aannemelijk is, gelet op de (niet doorgestreepte) tekst van de overeenkomst. Derhalve rust op [X.] de bewijslast hiervan (HR 17 april 2009, NJ 2009, 196). 
      Gelet op de zijn bewijsaanbod zal het hof [X.] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat partijen waren overeengekomen dat [X.] de tussen hen gesloten overeenkomst zonder verdere consequenties kon ontbinden wanneer hij geen financiering zou kunnen verkrijgen, en zonder dat daaraan een fatale datum werd verbonden. 
      Voor het geval dat [X.] niet slaagt in het bewijs dat hij de overeenkomst mocht ontbinden zonder verdere consequenties, overweegt het hof thans reeds als volgt. 
      In het geval [X.] niet slaagt in het bewijs dat partijen een ontbindende voorwaarde waren overeengekomen moet er van worden uitgegaan dat de overeenkomst door [X.] niet kon worden ontbonden op de door hem aangegeven grond. Tevens staat dan vast dat [X.] de overeenkomst niet is nagekomen. In verband daarmee vordert [A.] schadevergoeding als hiervoor nader omschreven. [X.] heeft daartegen meerdere verweren aangevoerd, die het hof thans zal bespreken. 
      Het verweer van [X.] dat [A.] hem nimmer in gebreke heeft gesteld faalt. In ieder geval de hiervoor geciteerde brief van [E.] namens [A.] d.d. 1 juli 2003 (dus vóór de door [X.] blijkens paragraaf 11 van zijn dagvaarding in verzet relevant geachte datum van 1 juni 2004) kan zonder meer als ingebrekestelling worden aangemerkt. 
      Daarnaast heeft [X.] - naar het hof begrijpt - nog aangevoerd dat tussen hem en [A.] nooit is gesproken over enige schadevergoeding, en dat [A.] daarop ook geen beroep kan doen. [X.] keert zich derhalve tegen het beroep van [A.] op artikel 13 van de koopovereenkomst waarin is opgenomen dat [A.] bij niet nakoming van de overeenkomst door [X.] recht heeft op een boete van 10% van de koopsom, onverminderd diens recht op verdere schadevergoeding. Als eisende partij heeft [A.] de bewijslast van de interpretatie die hij van de koopovereenkomst en het beding daarin geeft. Het hof acht echter, gelet op de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 13, het door [A.] gegeven interpretatie zozeer aannemelijk dat het hof diens interpretatie voorshands bewezen acht, zodat het tegenbewijs drukt op [X.]. Ter bespoediging van de afwikkeling van dit geschil, en omdat het om dezelfde getuigen zal gaan, zal het hof [X.] ook wat dit betreft thans reeds in de gelegenheid stellen bewijs te leveren. 
      Overigens wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    
    De beslissing 
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2008; 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart [X.] ontvankelijk in diens verzet; 
    
    laat [X.] toe te bewijzen:
    
    dat partijen waren overeengekomen dat [X.] de koopovereenkomst zonder verdere consequenties kon ontbinden wanneer hij geen financiering zou kunnen verkrijgen, en zonder dat daaraan een fatale datum werd verbonden;
    
    en (in de vorm van tegenbewijs)
    
    dat tussen partijen niet is overeengekomen dat [A.] bij niet nakoming van de overeenkomst door [X.] recht heeft op een boete van 10% van de koopsom, onverminderd diens recht op verdere schadevergoeding;
    
    
      bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 januari 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 januari 2010.