ECLI:NL:GHSGR:2011:BR2041, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-07-2011, 200.007.346-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IE, (ouder recht op) handelsnaam.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer	     : 200.007.346/01
      
    Zaak-/rolnummer  rechtbank:  282347/HA ZA 07-579
    
    arrest d.d. 19 juli 2011
    
    inzake
    
    
      Stichting Dierenambulance Wassenaar,
      gevestigd te Wassenaar,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: SDW, 
      advocaat: mr. G.L. Kooy te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      Stichting Nationale Dierenzorg,
      gevestigd te Wassenaar,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Dierenzorg,
      advocaat: mr. C.G. Versteeg te Almere.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 11 maart 2008 is SDW in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 12 december 2007. Bij memorie van grieven (met producties) heeft SDW vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft Dierenzorg de grieven bestreden en van haar kant één grief aangevoerd. Vervolgens heeft SDW een memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties) genomen, waarna Dierenzorg een akte houdende overlegging producties heeft genomen. Op 23 mei 2011 hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van hun overgelegde pleitnotities. Voorafgaande aan het pleidooi heeft SDW op 9 mei 2011 een akte overlegging producties (met produstie 10A tot en met 21A) aan het hof toegezonden. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    1. SDW is opgericht bij notariële akte van 26 juli 1991. Deze stichting is samen met  Stichting Dierenambulance Voorburg en Stichting Dierenambulance Leidschendam gelieerd aan de op 18 oktober 1972 opgerichte Stichting Dierenhospitaal en Ambulancedienst 's-Gravenhage en omstreken voorheen gevestigd te Nootdorp - met de verkorte naam Stichting Dierenambulance Den Haag - hierna: DAG. SDW heeft als (statutair) doel onder meer het onder diergeneeskundig toezicht (doen) verplegen van gewonde, zieke en/of geopereerde dieren, alsmede het (doen) vervoeren van dergelijke dieren. 
    
    2. Op 18 december 1926 is de vereniging "Vereniging Nationale Dierenzorg" opgericht. Bij notariële akte d.d. 2 mei 1991 is deze vereniging omgezet in een stichting, te weten Dierenzorg (partij in deze procedure). Dierenzorg stelt zich blijkens haar statuten onder meer ten doel "het verlenen van hulp bij ongeval en ziekte en van verpleging, verzorging en huisvesting aan alle dieren, die zulks behoeven." Zij exploiteert een dierenasiel, een dierenpension en een dierenambulance. Sinds (in ieder geval) medio 2005 gebruikt Dierenzorg de naam "Dierenambulance Wassenaar" aanvankelijk op één van haar ambulances en thans op drie ambulances. Deze naam staat sindsdien ook op haar website en wordt gebruikt in telefoonboeken en kranten. Dierenzorg heeft de namen "Dierenambulance Wassenaar" en "Wassenaarse Dierenambulance" bij de Kamer van Koophandel op enig moment na 2005 doen inschrijven.
     
    3. In eerste aanleg heeft SDW in conventie gevorderd, kort gezegd, Dierenzorg te verbieden om inbreuk te maken op de handelsnaam (Stichting) Dierenambulance Wassenaar en haar te gebieden het gebruik van de aanduiding Dierenambulance Wassenaar of Wassenaarse Dierenambulance te staken en gestaakt te houden op verbeurte van dwangsommen. Voorts vorderde ze een redelijke en evenredige proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 14 Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG). In reconventie heeft Dierenzorg van haar kant tegen SDW hetzelfde verbod en gebod gevorderd, met veroordeling van SDW in de redelijke en evenredige proceskosten.
    
    4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de conventionele vordering van SDW afgewezen en de reconventionele vordering van Dierenzorg gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat zij SDW heeft verboden inbreuk te maken op (alleen) de handelsnaam (Stichting) Dierenambulance Wassenaar en om met ingang van een dag na betekening van het vonnis deze handelsnaam te gebruiken, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt en voorts SDW veroordeeld in de proceskosten ad € 3.074,66, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
    
    5. De rechtbank was van oordeel Dierenzorg een ouder recht toekomt op de handelsnaam Dierenambulance Wassenaar. Uit de stukken blijkt volgens de rechtbank dat [naam] van 1978 tot medio 2005 met een dierenambulance heeft gereden, die bij het publiek bekend was onder de naam Dierenambulance Wassenaar. Dierenzorg heeft deze dierenambulance in 2005 overgenomen en de activiteiten van [naam] voortgezet. Dierenzorg kan zich dus beroepen op een oudere handelsnaam dan SDW, die pas in 1991 is opgericht. De rechtbank achtte gevaar voor verwarring tussen de ondernemingen van beide partijen aanwezig met betrekking tot het gebruik van de naam Wassenaarse Dierenambulance. Van het gebruik door SDW van een andere handelsnaam dan laatstgenoemde is niet gebleken volgens de rechtbank, zodat zij het verbod daartoe heeft beperkt.
    
    In principaal appel
    
    6. Bij pleidooi heeft SDW haar eerste grief, voor zover deze inhoudt dat Dierenzorg niet de rechtsopvolgster is van de in 1926 opgerichte Vereniging Nationale Dierenzorg, (hierna: Vereniging Dierenzorg) ingetrokken. Het hof gaat er dan ook vanuit dat op 2 mei 1991 een rechtgeldige omzetting als bedoeld in artikel 2:18 BW heeft plaatsgevonden waardoor de rechtsvorm van de vereniging is omgezet in die van een stichting, die, indien sprake zou zijn van recht op de handelsnaam van de Vereniging Dierenzorg, dat recht heeft overgenomen. 
    
    7. De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Dierenzorg een ouder recht toekomt op de handelsnaam Dierenambulance Wassenaar dan SDW. Volgens SDW heeft zij juist de oudste rechten en kan zij zich tegen inbreuk door Dierenzorg verzetten. Volgens SDW heeft [naam] weliswaar met een dierenambulance gereden waarop "Dierenambulance Wassenaar" was vermeld, maar dreef hij geen onderneming. Het betrof een activiteit van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Dieren, Afdeling Wassenaar (hierna: Dierenbescherming Wassenaar), zoals ook vermeld stond op de bus waarmee werd gereden. Deze vereniging heeft nimmer formeel activiteiten aan Dierenzorg overgedragen. 
    
    8. Volgens Dierenzorg heeft zij, aanvankelijk als vereniging, al vanaf de jaren zeventig voor ambulancediensten gebruik gemaakt van de desbetreffende handelsnaam en genoot zij daaronder bekendheid bij het publiek. In 1979 startte Dierenbescherming Wassenaar een eigen dierenambulance. Vanaf 25 maart 1982 werken beide organisaties samen en hebben ze een dierenambulance ingericht waarop de naam Dierenambulance Wassenaar was vermeld. Een en ander is via perspublicaties aan het publiek bekend gemaakt. Dierenzorg en Dierenbescherming Wassenaar hebben hun eigen handelsnamen behouden en deze stonden ook beide vermeld op de ambulancewagen. [naam] heeft slechts op vrijwillige basis chauffeursdiensten voor Dierenzorg verricht, welke werkzaamheden hij in 2005 wegens gezondheidproblemen heeft beëindigd.
    
    
      9. Partijen twisten onder meer over het antwoord op de vragen
      * of Dierenzorg de handelsnaam in de periode voor 2005 (relevant) heeft gebruikt
      * of SDW de handelsnaam heeft gebruikt
    
    
    10. Het hof overweegt dat Dierenzorg weliswaar stelt dat zij in de jaren 70 is begonnen met het aanbieden van een dierenambulancedienst met een ambulance waarop "Dierenambulance Wassenaar" was vermeld, dat [naam] de ambulance reed vanaf 1987 tot 2005 en dat zij in 1982 met de Dierenbescherming is overeengekomen dat de ambulancediensten samengevoegd zouden worden tot één ambulancedienst, maar zij betwist niet (voldoende) gemotiveerd dat, zoals SDW in eerste aanleg heeft gesteld en in hoger beroep heeft gehandhaafd, DAG de ambulancedienst van Dierenzorg in 1985 of 1986 heeft overgenomen toen DAG is verhuisd naar het terrein van Dierenzorg in Wassenaar (voor de goede orde merkt het hof op dat dit niet betekent dat DAG toen de naam Dierenambulance Wassenaar is gaan gebruiken: zij nam de diensten over; niet gesteld of gebleken is dat zij daarvoor de naam dierenambulance Wassenaar gebruikt heeft, zie hierna ro. 11). Ter onderbouwing van deze stelling heeft SDW verwezen naar een perspublicatie  (prod. 13A bij akte ter gelegenheid van het pleidooi) en notulen van vergaderingen van DAG waarin over de betreffende afspraken wordt gesproken (producties 12 en 13 bij conclusie van antwoord in reconventie). Ook uit de door Dierenzorg zelf overgelegde producties betreffende de periode van 1986 tot 2005 (productie 6 en 9 bij conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie ) blijkt niet dat Dierenzorg in die periode betrokken was bij het vervoer van dieren door [naam]. Integendeel daaruit blijkt slechts betrokkenheid van Dierenbescherming Wassenaar. Het hof gaat er dan ook van uit dat Dierenzorg de ambulancedienst en daarmee het gebruik van de litigieuze naam op de ambulance heeft gestaakt in 1985/1986 en pas in 2005 weer ambulancediensten is gaan verrichten onder de naam Dierenambulance Wassenaar. Een en ander strookt ook met de vermelding op de website van Dierenzorg op 26 juni 2007 dat zij een asiel, pension en bejaardentehuis is, waaraan sinds kort de dierenambulance Nationale Dierenzorg voor Wassenaar en omstreken is toegevoegd (prod. 10 bij conclusie van antwoord in reconventie). Het hof wijst erop dat in het overzicht van feiten met betrekking tot het gebruik van de naam "Dierenambulance Wassenaar" in de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel geen sprake is van concreet gebruik van deze naam door Dierenzorg in de periode 1985/86 tot 2005. Gelet op het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat Dierenzorg in de periode van 1986 tot 2005 geen gebruik heeft gemaakt van de handelsnaam en gaat zij aan de stelling van Dierenzorg dat [naam] in de betreffende periode namens Dierenzorg de desbetreffende ambulancewagen (met daarop de handelsnaam) heeft gereden (c.q. is blijven rijden) als onvoldoende onderbouwd voorbij. Deze periode van staking is zodanig lang dat het hof ervan uitgaat dat daarmee het recht op de handelsnaam door (Vereniging) Dierenzorg verloren is gegaan. Dit geldt temeer nu moet worden aangenomen dat derden (Dierenbescherming Wassenaar en/of [naam]) in die periode die naam hebben gebruikt. Dat er in dit geval reden zou zijn om ondanks een tijdsverloop van ongeveer 30 jaar anders te oordelen is onvoldoende onderbouwd. Ook aan de stelling dat [naam] een onderneming voerde en die heeft overgedragen aan Dierenzorg gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. Uit de stukken blijkt veeleer dat hij de ambulance reed als vrijwilliger. Dit wordt ook door Dierenzorg zelf (primair) gesteld in punt 3.15 van haar memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel. Er zijn geen stukken overgelegd, noch is iets concreets  gesteld waaruit valt af te leiden dat sprake is van overdracht van een onderneming en een handelsnaam door [naam] aan Dierenzorg. De enkele overdracht van de auto is daarvoor onvoldoende. Nu Dierenzorg op deze punten niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan bewijslevering, zoals door Dierenzorg aangeboden. Het bovenstaande brengt mee dat het principaal beroep in zoverre slaagt dat Dierenzorg geen relevant gebruik heeft gemaakt van de handelsnaam voor 2005. 
    
    
      11. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof thans tevens het verweer van Dierenzorg te beoordelen, dat SDW de bewuste handelsnaam niet eerder  dan zijzelf - dus niet voor 2005 - in het economische verkeer heeft gevoerd. 
      Bij pleidooi heeft SDW gesteld dat zij in 1991 is opgericht en dat zij de handelsnaam Dierenambulance Wassenaar consequent heeft gevoerd totdat het vonnis van de rechtbank was gewezen. Dierenzorg heeft dit betwist, stellende dat de enkele inschrijving in het handelsregister nog niet als het voeren van een handelsnaam kan worden aangemerkt en bovendien, als er al sprake zou zijn van het gebruik van de onderhavige handelsnaam, dit gebruik niet heeft plaatsgevonden door SDW, maar door DAG. Ook het hof is van oordeel dat de enkele inschrijving van een handelsnaam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van het "voeren van een handelsnaam" in de zin van de artikelen 1 en  5 Handelsnaamwet. Gesteld noch gebleken is dat SDW gebruik maakt of heeft gemaakt van ambulancewagens of enig vervoer verzorgt of heeft verzorgd, laat staan dat zij in dit kader gebruik maakt of heeft gemaakt van de naam Dierenambulance Wassenaar. Dierenzorg heeft onbetwist gesteld dat (uitsluitend) DAG al vanaf 1972 (een) dierenambulance(s) rijdt onder de naam Dierenambulance Den Haag (en dus niet onder de naam Dierenambulance Wassenaar) en dat zij onder die naam bekend staat bij het publiek. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat SDW gebruik heeft gemaakt van de naam Direnambulance Wassenaar. Die naam stond wel vermeld in een blad genaamd "Dierenambulance Den Haag" dat tweemaal per jaar door DAG wordt uitgebracht. In het colofon wordt vermeld dat het een gratis magazine is dat wordt verspreid ter informatie van (potentiële) donateurs en uit het oogpunt van publiciteit voor DAG en de stichtingen dierenambulance resp. Voorburg, Wassenaar en Leidschendam. Dat is op zichzelf echter onvoldoende om gebruik van de handelsnaam door SDW aan te nemen. Ook heeft Dierenzorg onbetwist gesteld dat uit geen van de door SDW overgelegde producties eerder gebruik of bekendheid van de naam SDW volgt. In prod. 1A, een perspublicatie van 6 februari 1992, wordt weliswaar de mededeling gedaan "de mensen van de Dierenambulance Wassenaar mochten mede in verband met het 20-jarig jubileum van hun organisatie al even voorproeven, zoals op de foto zichtbaar is'', maar daaruit volgt nog niet dat met die aanduiding gedoeld wordt op SDW. Dierenzorg heeft er op gewezen dat op genoemde datum geen sprake kon zijn van een 20-jarig jubileum van SDW (SDW is immers pas in 1991 opgericht), maar hooguit van DAG. SDW heeft ook zelf gesteld dat zij op geen enkele wijze met haar statutaire naam naar buiten treedt en dat wanneer deze naam extern, bijvoorbeeld in de pers, gebruikt werd, hiermee DAG werd aangeduid; de telefoonnummers vermeld bij de annonces "Dierenambulance Wassenaar" in het Leidsch Dagblad, overgelegd door SDW, zijn onbetwist die van DAG. SDW heeft weliswaar gesteld dat haar activiteiten "operationeel zijn uitgevoerd" door DAG (hetgeen door Dierenzorg is betwist), maar heeft dit niet verder onderbouwd en in het licht van het voorgaande is die enkele stelling onvoldoende om aan te nemen dat SDW zelf de litigieuze handelsnaam heeft gevoerd. Ten pleidooie heeft SDW nog gesteld dat eventuele rechten van DAG op de bewuste handelsnaam bij akte door laatstgenoemde aan haar zijn overgedragen, maar van die, door Dierenzorg betwiste stelling, indien al relevant, heeft zij geen bewijs geleverd of getuigenbewijs aangeboden, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat in ieder geval niet is komen vast te staan dat SDW de handelsnaam voerde, in ieder geval niet vóór 2005, zodat haar conventionele vordering terecht is afgewezen, nu zij immers geen ouder recht op de handelsnaam kan doen gelden dan Dierenzorg. In zoverre kan het principaal beroep dus niet tot vernietiging leiden. Nu het hof van oordeel is dat SDW niet de handelsnaam Dierenambulance Wassenaar heeft gevoerd kan ook geen sprake van inbreuk op handelsnaamrechten van Dierenzorg met betrekking tot die naam door SDW en is de reconventionele vordering van Dierenzorg in eerste aanleg ten onrechte op grond van de handelsnaamrechten van Dierenzorg toegewezen. Voor zover de principale grieven gericht zijn tegen die toewijzing, slagen zij, waartoe het hof overigens nog (voor zover deze vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad) verwijst naar het in incidenteel appel overwogene.
    
     
    In incidenteel appel
    
    12. In hoger beroep heeft Dierenzorg in aanvulling op haar reconventionele vordering in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, SDW te veroordelen om de vermelding van de naam Stichting dierenambulance Wassenaar via google en google.maps alsmede in combinatie met www.Dierenambulancedenhaag.nl te staken en gestaakt te houden en om haar statutaire naam te wijzigen in een naam die daarop niet gelijkt of daarmee overeenstemt, alsmede opgaaf daarvan te doen aan de Kamer van Koophandel, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per keer of € 1.000,- per dag.  
    
    13. Uit de toelichting op haar incidentele grief maakt het hof op dat Dierenzorg met het incidenteel appel slechts beoogt om de hiervoor geciteerde, aanvullende vorderingen toegewezen te krijgen. Zij stelt daartoe dat SDW onrechtmatig handelt dan wel inbreuk maakt op de handelsnaam van Dierenzorg doordat zij als statutaire naam Stichting Dierenambulance Wassenaar voert en als zodanig ingeschreven staat in het handelsregister, zonder dat zij daarbij een in redelijkheid te waarderen belang heeft. Anders dan Dierenzorg exploiteert SDW immers geen ambulancedienst, aldus Dierenzorg; van SDW zijn geen economische activiteiten bekend. Hierdoor en door de vermelding via google.maps is verwarring te duchten bij het publiek, waaronder het notariaat, met de onderneming van Dierenzorg. Deze laatste is voor haar inkomsten grotendeels afhankelijk van donaties door burgers in en rond Wassenaar, al dan niet via giften en legaten en de vrees is gerechtvaardigd dat (potentiële) donateurs ten onrechte denken Dierenzorg te steunen met een gift aan SDW. 
    
    14. SDW heeft geen processueel bezwaar heeft gemaakt tegen de - tijdige -  eisvermeerdering. Het hof acht deze niet in strijd met de goede procesorde en zal de eisvermeerdering toestaan. In het in principaal appel is al overwogen dat SDW geen inbreuk maakt op de handelsnaamrechten van SDW. Dierenzorg betwist zelf immers uitdrukkelijk dat SDW de naam Dierenambulance Wassenaar als handelsnaam gebruikt heeft en zelfs dat ze enige economische activiteit ontplooit. Het hanteren van de statutaire naam "Stichting Dierenambulance Wassenaar" en de dienovereenkomstige - wettelijk verplichte - inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is evenmin onrechtmatig jegens Dierenzorg. Het stond SDW in 1991 vrij, althans ten opzichte van Dierenzorg, zich aldus te noemen, aangezien zoals in principaal appel is overwogen, deze laatste op dat moment de (handels)naam Dierenambulance Wassenaar al jaren niet meer gebruikte. Het gestelde verwarringsgevaar nadat zij dat vanaf 2005 wel is gaan doen komt dan ook voor het eigen risico van Dierenzorg. 
    
    15. Uit het voorgaande volgt dat ook de vermeerderde eis dient te worden afgewezen en het incidenteel beroep faalt. 
    
    16. Het hof zal in het principaal beroep het vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigen en het vonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigen en alsnog het in reconventie gevorderde afwijzen, met veroordeling van Dierenzorg in de kosten van het geding in reconventie ex artikel 1019h Rv. Nu uit de overgelegde kostenoverzichten niet precies is af te leiden welke kosten betrekking hebben op het geding in eerste aanleg in reconventie, zal het hof deze vaststellen op het door de rechtbak daarvoor vastgestelde bedrag. De kosten van het principaal appel zal het hof compenseren nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld. Het incidenteel beroep zal worden verworpen, met veroordeling van Dierenzorg  in de kosten van het incidenteel beroep, die het hof gelet op de nauwe samenhang met het principaal appel zal begroten op nihil.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen; 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de reconventionele vordering van Dierenzorg af;
    
    - veroordeelt Dierenzorg in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van SDW begroot op € 3.074,66;  
    
    - compenseert de kosten van het geding in principaal hoger beroep aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    in het incidenteel beroep
    
    - verwerpt het beroep;
    
    - wijst af het bij wijze van eisvermeerdering gevorderde;
    
    - veroordeelt Dierenzorg in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SDW begroot op nihil; 
    
    - verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, R.C. Schlingemann en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.