ECLI:NL:GHSGR:2012:BW2945, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-04-2012, 22-001734-11
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verdachte heeft - na het nuttigen van een aanzienlijke hoeveelheid alcohol - ontuchtige handelingen gepleegd 
        met het slachtoffer [slachtoffer] die, eveneens na alcoholgebruik, in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde. 
      
      
      Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand, met aftrek van voorarrest en een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren.

Rolnummer:		22-001734-11 
      Parketnummer:		10-611089-09 
      Datum uitspraak:	3 april 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 maart 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] op [dag] 1960, 
      [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek 
      op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 20 maart 2012.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts is de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen tot een bedrag van EUR 2.500,-,  met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    primair:
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 5 april 2009 tot en met 6 april 2009 te Schiedam met iemand, te weten 
      [slachtoffer], van wie hij verdachte wist dat die [slachtoffer] in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], namelijk het 
      - met zijn, verdachtes penis binnengaan van de vagina van die [slachtoffer] en/of 
      - houden van zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer]; 
    
    
    subsidiair:
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 5 april 2009 tot en met 6 april 2009 te Schiedam, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer] in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, namelijk het 
      - met zijn, verdachtes, ontblote lichaam gaan liggen op/tegen het ontblote onderlichaam van die [slachtoffer] 
      en/of  
      - het houden van zijn, verdachtes, penis tegen de ontblote schaamstreek en/of vagina van die [slachtoffer].
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    Vrijspraak
    
    Met betrekking tot het primair ten laste gelegde.
    
    
      De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in de nacht van 5 op 6 april 2009 op het slachtoffer heeft gelegen met zijn blote geslachtsdeel tegen het blote geslachtsdeel van het slachtoffer. Voorts heeft hij verklaard dat hij niet zeker weet of er sprake is geweest van penetratie.
      Op 6 april 2009 is de verdachte voor de eerste keer door de politie verhoord. Hij heeft voorafgaand en gedurende dat verhoor geen bijstand gehad van een advocaat. Tijdens dat verhoor heeft de verdachte eenmaal verklaard dat er sprake is geweest van penetratie. In diezelfde verklaring twijfelde hij vervolgens of zulks wel daadwerkelijk was gebeurd. Ook nadien heeft hij die twijfel gehandhaafd.
    
    
    Het enige direct belastende bewijsmateriaal voor het primair ten laste gelegde feit betreft deze eigen verklaring van de verdachte van 6 april 2009. Daarnaast is als bewijsmateriaal alleen de verklaring van verdachtes zoon voorhanden, die echter op dit onderdeel van de tenlastelegging, penetratie, geen uitsluitsel kan verschaffen. Het slachtoffer zelf weet zich van hetgeen is ten laste gelegd niets meer te herinneren.
    
    
      Nu de verdachte gedurende het gehele onderzoek bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep ervan blijk heeft gegeven in twijfel te verkeren over de precieze toedracht en overigens toereikend bewijsmateriaal ontbreekt, kan naar oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezen dat sprake is geweest van binnendringen in de zin van artikel 243 Wetboek van strafrecht. 
      Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat de verdachte van het primair ten laste gelegde feit zal worden vrijgesproken. 
    
    
    
    Salduz
    
    De raadsman heeft aangevoerd dat de verklaring van de verdachte, zoals afgelegd tegenover de politie op 6 april 2009 buiten beschouwing moet worden gelaten nu de verdachte geen afstand heeft gedaan van het consultatierecht in de zin van de rechtspraak van het EHRM. Volgens de raadsman is de verdachte door de verbalisanten min of meer 'gestuurd' in de richting van het doen van afstand en niet voldoende geïnformeerd omtrent zijn verdedigingsrechten. 
    
    Gelet op het feit dat de verklaring van de verdachte van 6 april 2009 tegenover de politie in het licht vorenstaande vrijspraakmotivering niet voor het bewijs zal worden gebezigd, behoeft dit verweer geen bespreking.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      hij in de periode van 5 april 2009 tot en met 6 april 2009 te Schiedam, met [slachtoffer], van 
      wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer] in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, namelijk het 
      - met zijn, verdachtes, ontblote lichaam gaan liggen op/tegen het ontblote onderlichaam van die [slachtoffer] 
      en 
      - het houden van zijn, verdachtes, penis tegen de ontblote schaamstreek en/of vagina van die [slachtoffer].
    
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat 
      en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    het subsidiair bewezen verklaarde levert op:
    
    met iemand van wie hij weet dat zij in staat van verminderd bewustzijn verkeert ontuchtige handelingen plegen.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte 
      is dus strafbaar.
    
    
    
    Vordering van de advocaat-generaal
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 
      24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
    Strafmotivering
    
    Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
      De verdachte heeft - na het nuttigen van een aanzienlijke hoeveelheid alcohol - ontuchtige handelingen gepleegd 
      met het slachtoffer [slachtoffer] die, eveneens na alcoholgebruik, in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde. 
    
    
    
      Het hof acht het zeer kwalijk dat de verdachte het jonge slachtoffer - zij was 22 en de verdachte 49 jaar - toen hij haar (nagenoeg) buiten bewustzijn aantrof, mee naar huis heeft genomen, terwijl andere oplossingen voor de hand hadden gelegen. Ook zijn zoon had zijn twijfels, die hij tegenover zijn vader heeft geuit, over het plan van zijn vader haar mee naar huis te nemen. 
      Evenzeer rekent het hof de verdachte in hoge mate aan dat hij vervolgens in zijn woning misbruik heeft gemaakt van het slachtoffer en van de situatie waarin zij verkeerde en waarin zij niet in staat was om haar wil te bepalen. De verdachte had bovendien geen enkele reden om te veronderstellen dat het slachtoffer enig (seksueel) contact met de verdachte begeerde. 
      De verdachte heeft door zijn handelen ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en haar grenzen op seksueel gebied overschreden, waarbij het voor risico van de verdachte komt dat zij op dat gebied nog relatief onervaren was en jonger van leeftijd dan hij meende. 
    
    
    Blijkens de verklaring die haar raadsvrouw namens het slachtoffer heeft afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft het door de verdachte gepleegde feit een enorme impact op haar leven. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat er nog geen verbetering in haar situatie is opgetreden en dat haar vertrouwen in mensen is afgenomen. De verwachting is dat er nog hulpverlening opgestart zal worden. 
    
    Bij het bepalen van de straf is enerzijds rekening gehouden met de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd en de impact hiervan op het slachtoffer, zoals hiervoor weergegeven. 
    
    
      Anderzijds heeft het hof de verdachte van het primair ten laste gelegde vrijgesproken en houdt het bewezen verklaarde in dat de verdachte ontbloot op het eveneens (gedeeltelijk) ontblote slachtoffer is gaan liggen. Niet is komen vaststaan dat de verdachte enige andere of verdergaande (seksuele) handeling met het slachtoffer heeft verricht zoals in eerste aanleg bewezen was verklaard.
      Voorts acht het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte het slachtoffer met kwade bedoelingen mee naar huis heeft genomen. Evenmin acht het hof aannemelijk dat het slachtoffer door toedoen van de verdachte in een staat van onmacht is komen te verkeren. 
    
    
    
      Het hof heeft voorts het volgende in aanmerking genomen.
      Blijkens het uittreksel justitieel documentatieregister d.d. 5 maart 2012, is de verdachte afgezien van een veroordeling tot een boete ter zake van een mishandeling, niet met politie of justitie in aanraking is gekomen.
      Ter terechtzitting in hoger beroep is voorts naar voren gekomen dat de verdachte thans het laakbare van zijn handelen en de impact die het feit heeft gehad op het slachtoffer lijkt in te zien. Verder blijkt uit het rapport van de reclassering d.d. 15 maart 2012 dat de verdachte, naar aanleiding van de onderhavige zaak, gesprekken heeft gevoerd met een psycholoog.
    
    
    Het hof is op grond van al hetgeen hierboven is weergegeven en alles afwegend van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand - die de verdachte reeds heeft ondergaan - en daarnaast de maximale werkstraf voor de duur van 240 uren een passende en geboden reactie vormt. 
    
    
    Vordering tot schadevergoeding [slachtoffer]
    
    In het onderhavige strafproces heeft [slachtoffer] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte ten laste gelegde, tot een bedrag van EUR 5.000,-.
    
    In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag. 
    
    De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van EUR 2.500,-, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
    
    Namens de verdachte is de vordering van de benadeelde partij niet betwist tot een bedrag van EUR 2.500,-. 
    
    Het hof acht het in eerste aanleg toegewezen bedrag van EUR 2.500,- aan immateriële schade redelijk en billijk. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het subsidiair bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen.
    
    Voor het overige levert de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in haar vordering. De vordering kan in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door hechtenis voor de duur van 120 dagen.
    
    Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
    
    
      Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] terzake van het subsidiair bewezen verklaarde tot een bedrag van EUR 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro) aan immateriële schade 
      en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
    
    
    Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
    
    Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
    
    Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein, mr. R.C. Langeler en mr. N.C. van Bellen, in bijzijn van de griffier mr. C.E. Koppelaars.
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 april 2012.
    
    Mr. N.C. van Bellen en mr. C.E. Koppelaars zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.