ECLI:NL:GHSHE:2008:BC9477, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-03-2008, 20-003498-07
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verweer raadsman: bewijsgaring (deels) onrechtmatig geschied en het verslag binnentreden is door verbalisanten valselijk opgemaakt, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting. 
        Het hof verwerpt dit verweer.

Parketnummer: 20-003498-07
      Uitspraak	: 28 maart 2008
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    Arrest
    
    
      gewezen, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 4 september 2007, op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 
      24 januari 2005, parketnummer 02-004415-04 in de strafzaak tegen:
    
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1977], 
      wonende te [woonplaats][pleegplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter, waarbij verdachte werd veroordeeld tot een maand gevangenisstraf en een geldbedrag van 
      EUR 4.555,- werd verbeurd verklaard, zal bevestigen.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter, alsmede tot een andere beslissing met betrekking tot het in beslag genomen geld.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 12 mei 2004 in de gemeente [pleegplaats] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer)
    
    
      - 2,6 gram hennep en/of
      - 2,6 gram hennep en/of
      - 3,8 gram hennep en/of
      - 197 gram hennep en/of
      - 280 gram hennep en/of
      - 9 gram hash en/of
      - 9 gram hash en/of
      - 204 gram hash en/of
      - 97 gram hash
      in elk geval (in totaal) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van hennep en/of has, zijnde hash en/of hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      hij op 12 mei 2004 in de gemeente [pleegplaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad
      - 197 gram hennep en
      - 280 gram hennep en
      - 9 gram hash en
      - 9 gram hash en
      - 204 gram hash en
      - 97 gram hash,
      zijnde hash en/of hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      A.
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
      B.
      De raadsman heeft betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken omdat de bewijsgaring (deels) onrechtmatig is geschied en omdat het verslag van binnentreden door verbalisanten valselijk is opgemaakt. De resultaten van de doorzoeking in de woning van verdachte dienen daarom te worden uitgesloten van het bewijs.
    
    
    
      De raadsman heeft daartoe meer concreet - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
      -	Er bestond onvoldoende verdenking om op grond van artikel 9 van de Opiumwet binnen te treden.
      -     Het feitelijke binnentreden was onrechtmatig, bij gebreke van een machtiging ex artikel 
            2, van de Algemene wet op het binnentreden.
      -	Het verslag van binnentreden is valselijk opgemaakt nu niet [hulp-ovj 1] maar 
      [hulp-ovj 2] op 12 mei 2004 om 17.00 uur de woning is binnengegaan.
    
    
    Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
    
    
      C. 
      Feiten en omstandigheden
    
    
    
      Op 12 mei 2004 zagen verbalisanten dat vier jongeren het pand aan de [adres] te [pleegplaats] betraden. Het pand staat sinds jaren bekend als voormalig coffeeshop [naam], aldus de verbalisanten. Nadat de vier jongeren het pand weer verlieten werden zij gevolgd en staande gehouden. Het bleek dat de vier jongeren in totaal 7 gram hennep en 2 gram hash bij zich hadden. Zij werden aangehouden en ondervraagd. Drie van hen verklaarden onder meer als volgt:
      - [getuige 1]: "Ik heb drugs gekocht bij [naam].
      - [getuige 3]: "Ik heb hash gekocht in de coffeeshop [naam], [adres] te [pleegplaats]."
      - [getuige 2]: "Ik weet dat ik bij [naam] weed kan kopen. Vroeger was dit een coffeeshop.
      Ik kan me nog herinneren dat ik naar binnen werd gelokt om in plaats van beneden boven de gesloten winkel weed te kunnen kopen. Ik ben naar [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) gelopen en heb hem gevraagd of hij nog wat weed had. Hij antwoordde mij dat hij nog wel wat kon missen."
    
    
    
      Op 12 mei 2004 te 17.05 uur zijn [hulp-ovj 1], inspecteur van politie, tevens hulpofficier van justitie en [verbalisant], hoofdagent van politie, vergezeld van 8 andere opsporingsambtenaren bij de woning aan de [adres] te [pleegplaats] aangekomen. Omdat zij niemand bij de openstaande voordeur aantroffen, zijn zij via die deur naar binnen gegaan. Nadat zij het pand betreden hadden, hebben zij direct de bewoner aangesproken. De politie heeft hem het doel van hun komst medegedeeld. Aanvankelijk wenste de bewoner [verdachte] [verdachte] zijn medewerking te verlenen. Verdachte liep met verbalisanten mee naar zijn slaapkamer. Aldaar werd hem de uitlevering van de verdovende middelen gevorderd, waarop verdachte aan hulpofficier van justitie [hulp-ovj 2] een plastic zakje overhandigde waarin ongeveer 30 gram hennep zat. Na de vraag van hulpofficier van justitie [hulp-ovj 2] wat de rest allemaal was wat op een tafeltje lag, wenste verdachte geen medewerking meer te verlenen.
      De situatie in de woning werd vervolgens "bevroren", waarop door de hulpofficier van justitie [hulp-ovj 2] om 17.25 uur telefonisch contact werd opgenomen met de officier van justitie met de vraag of deze de opening van een gerechtelijk vooronderzoek wilde vorderen bij de rechter-commissaris, om zodoende de woning te kunnen doorzoeken, aldus het proces-verbaal. Omdat hulpofficier van justitie [hulp-ovj 2] weg moest werd de leiding overgenomen door de hulpofficier van justitie [hulp-ovj 1]. Om 17.35 uur werd hulpofficier van justitie [hulp-ovj 1] gebeld door de rechter-commissaris. Deze machtigde hulpofficier van justitie [hulp-ovj 1] om onder zijn leiding de woning te doorzoeken, aangezien noch de rechter-commissaris [RC] noch de officier van justitie [OvJ] in de gelegenheid waren aanwezig te zijn en hun optreden niet kon worden afgewacht. 
      Bij de doorzoeking werden de volgende ter zake doende goederen aangetroffen:
    
    
    
      In het eerste gedeelte (bargedeelte/woonkamer):
      1. 3 zakjes hennep van respectievelijk 2,6, 2,6 en 3,8 gram.
      1 zakje achter een kistje met theezakjes op de tafel voor het raam.
      1 zakje achter een plaat tegen muur van de trap.
      1 zakje tussen een kartonnen doos links naast aanrecht.
    
    
    
      In het tweede gedeelte (slaapkamer): 
      Op en onder het tafeltje naast de toegangsdeur van de slaapkamer:
      -	1 weegschaal, merk My Weigh,
      -	1 weegschaaltje, merk On Balance,
      -	1 snijmes ten behoeve van snijden van hash,
      -	9 gram hash,
      -	197 gram hennep in diverse zakjes verdeeld.
    
    
    Op het bankje: 9 gram hash.
    
    Onder het tafeltje achter het bed en onder het bed: 280 gram hennep.
    
    Uit en op het kastje: 246 gram hennep en 204 gram hash.
    
    Bij de insluitfouillering van verdachte [verdachte] werd in zijn onderbroek een plak hash aangetroffen van 97 gram.
    
    
      C1.
      De verdenking
    
    
    
      Het was verbalisanten ambtshalve bekend dat in het pand aan de [adres] te [pleegplaats] in het verleden coffeeshop [naam] gevestigd was en dat na de sluiting de beheerder en zijn familie (vermoedelijk) zijn doorgegaan met de verkoop van softdrugs vanuit de boven de gesloten coffeeshop liggende woning. Bovendien hadden de kort tevoren aangehouden jongeren verklaard dat zij in die woning boven de coffeeshop [naam] hash en hennep hadden gekocht van [verdachte], zijnde één van de bewoners van die woning. Op grond van deze feiten en omstandigheden kon redelijkerwijs worden vermoed, dat in dat pand drugs aanwezig waren en derhalve de Opiumwet werd overtreden. 
      Het verweer wordt in zoverre verworpen.
    
    
    
      C2.
      Binnentreden
    
    
    Het verslag van binnentreden, pagina 40 van het ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Midden en West Brabant, District [pleegplaats], Team Roosendaal, afdeling Courage, houdt in dat de deur openstond. Voorts blijkt uit het dossier op geen enkele wijze van een "verklaarde wil van de bewoner" dat ondanks de openstaande voordeur, het pand niet zou mogen worden betreden. Nadat de verbalisanten het pand betreden hadden, de bewoner hadden aangesproken en het doel van hun komst hadden medegedeeld, wenste de bewoner, [verdachte], in eerste instantie medewerking te verlenen. Verbalisanten mochten er op grond hiervan van uitgaan dat zij met toestemming van de verdachte waren binnengetreden. Het hof vindt hierin bevestiging door de houding van verdachte op het moment dat de politieagenten hem aanspreken en hij ze niet de deur wijst maar juist actief meewerkt door met hulpofficier van justitie [hulp-ovj 2] naar de slaapkamer te lopen. Toen verdachte verdere medewerking weigerde is de situatie bevroren tot het moment de dienstdoende hulpofficier van justitie door de rechter-commissaris werd gemachtigd de woning te doorzoeken. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er geen sprake is van onrechtmatig binnentreden en verwerpt het verweer in zoverre.
    
    
    
      C3.
      Het (vals opgemaakte) verslag
    
    
    De raadsman heeft voorts gesteld dat het verslag binnentreden vals is opgemaakt. Hij heeft daaraan de conclusie verbonden dat al hetgeen daarna is aangetroffen uitgesloten dient te worden van het bewijs. 
    
    Met de raadsman stelt het hof vast dat het genoemde tijdstip van 17.00 uur (zoals opgenomen op pagina 40 van het ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Midden en West Brabant, District [pleegplaats], Team Roosendaal, afdeling Courage), niet juist is. Het hof verbindt hier echter niet de conclusie aan dat het tijdstip dan wel de naam van de verbalisant bewust onjuist is weergegeven, mede gelet op de verdere inhoud van het proces-verbaal waarbij de hele feitelijke toedracht duidelijk is weergegeven. Het hof heeft dan ook geen reden om aan te nemen dat het verslag van binnentreden bewust, met het doel de feitelijke gang van zaken anders voor te stellen, is opgemaakt.
    
    Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.
    
    
      D.
      De raadsman heeft voorts het verweer gevoerd dat niet alle aangetroffen hash en hennep van verdachte was. Daarbij heeft de raadsman gewezen op de mogelijkheid dat, aangezien ten tijde van het binnentreden er nog vijf anderen aanwezig waren, deze personen bij het horen van de politieambtenaren de in hun bezit zijnde gebruikershoeveelheden hebben achtergelaten. 
    
    
    Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 
    
    
      E.
      Aanwezig hebben
    
    
    
      Uit pagina 23 van het ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Midden en West Brabant, District [pleegplaats], Team Roosendaal, afdeling Courage, zoals hiervoor weergegeven, blijkt van de locaties waar en de omstandigheden waaronder de verdovende middelen zijn aangetroffen. Voorts blijkt uit hetgeen is opgenomen op doorgenummerde bladzijde 20 van het ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Midden en West Brabant, District [pleegplaats], Team Roosendaal, afdeling Courage dat in het bargedeelte/de woonkamer de politie een vijftal manspersonen heeft aangetroffen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat niet is uit te sluiten, dat de bezoekers zich hebben ontdaan van de hoeveelheid hennep die is aangetroffen in het bargedeelte/woonkamer (3 zakjes met respectievelijk 2,6 gram, 2,6 gram en 3,8 gram hennep). Het hof zal verdachte ter zake van het aanwezig hebben van deze hoeveelheden hennep vrijspreken.
      Daarentegen is het hof van oordeel dat voor wat betreft de hennep/hash die in de slaapkamer is aangetroffen, in welke ruimte tevens weegschalen en een snijmes aanwezig waren, aangenomen moet worden dat het verdachte was die hennep en hash aanwezig heeft gehad. Zulks mede gelet op de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] (respectievelijk opgenomen op pagina 73 en pagina 79 van het ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Midden en West Brabant, District [pleegplaats], Team Roosendaal, afdeling Courage). Tevens overweegt het hof dat uit de opmerking van verbalisant [verbalisant], (opgenomen op pagina 19 van het ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Midden en West Brabant, District [pleegplaats], Team Roosendaal, afdeling Courage), blijkt dat medebewoner [naam medebewoner], verdachtes broer, ten tijde van het bewezen verklaarde, gedetineerd was en dus niet in het pand [adres] te [pleegplaats] aanwezig kon zijn. Het hof verwerpt (in zoverre) het verweer.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 3, aanhef en onder C van de Opiumwet, en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
      Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    De raadsman heeft bepleit dat bij de strafbepaling rekening gehouden zou moeten worden met het tijdsverloop, nu het ten laste gelegde feit bijna vier jaar geleden is gepleegd.
    
    Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
      Verdachte heeft op 3 februari 2005 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter d.d. 24 januari 2005. Het dossier is vervolgens op 20 juli 2005 door het hof ontvangen, waarna behandeling van de strafzaak heeft plaatsgevonden op 24 februari 2006 en het hof op 10 maart 2006 arrest heeft gewezen. Tegen dit arrest heeft verdachte op 24 maart 2006 beroep in cassatie ingesteld. 
      Bij arrest van 4 september 2007 heeft de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigd en de zaak terugverwezen naar dit hof. 
      Het hof is van oordeel dat gelet op deze procesgang en de tijd die hiermee is gemoeid geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Een dergelijk tijdsverloop is immers inherent aan een rechtssysteem waarbij rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld. 
    
    
    Het hof verwerpt dit verweer.
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. 
      Daarbij is rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld;
      Beslag
    
    
    Het hof is van oordeel dat de verbeurdverklaring van het in beslag genomen geldbedrag ad EUR 4.555,- door de politierechter onvoldoende gemotiveerd is, bezien tegen de achtergrond van het bewezen verklaarde 'aanwezig hebben' van hoeveelheden hennep/hash. Mogelijk is in deze zaak sprake van een dealerindicatie, echter het 'handelen' in verdovende middelen is niet ten laste gelegd. De wet voorziet niet in een mogelijkheid het in beslag genomen geld dan verbeurd te verklaren.
    
    Het in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedrag moet derhalve worden teruggegeven aan de verdachte.
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    
    Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van het in beslag genomen geldbedrag, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten: 
      EUR 4.555,- (zegge: vierduizend vijfhonderd vijfenvijftig euro).
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. A. de Lange, voorzitter,
      mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend en mr. K. van der Meijde,
      in tegenwoordigheid van mw. H. Van Zandbeek, griffier,
      en op 28 maart 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend en mr. K. van der Meijde zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.