ECLI:NL:RBARN:2009:BH4406, Rechtbank Arnhem, 25-02-2009, 176135
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres beroept zich op de nietigheid van de Exploitatieovereenkomst, omdat die in strijd zou zijn met de Exploitatieverordening. Als een exploitatieovereenkomst in strijd is met de gemeentelijke exploitatieverordening, leidt dat tot - gehele of gedeeltelijke - nietigheid van de exploitatieovereenkomst (zie o.m. HR 16 februari 1996, NJ 1996, 608, Van Lieshout/Uden en 16 januari 2006, NJ 2006, 301, Beuningen/Blankenburg). 
      
      De meest verstrekkende stelling van eiseres is dat de Gemeente voor de realisatie van het project geen voorzieningen van openbaar nut heeft getroffen. Om die reden heeft de Gemeente geen enkele aanspraak op een vergoeding. Die stelling gaat niet op. Waar het om gaat is dat het in ontwikkeling brengen van het “exploitatiegebied” het treffen van voorzieningen van openbaar nut noodzakelijk maakt.
      
      Vervolgens heeft eiseres bestreden dat zij gehouden was een bijdrage aan het fonds bovenwijkse voorzieningen te doen. Dit argument wordt verworpen op grond van art. 2 aanhef en lid 3 EV.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 176135 / HA ZA 08-1730
    
    Vonnis van 25 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMINGSBEDRIJF [......] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. D. Bercx,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      GEMEENTE [.......],
      zetelende te [gemeente],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.M.P. Keijser.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 december 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2009. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De raad van de gemeente heeft in zijn vergadering van 18 januari 2005 de exploitatieverordening gemeente [gemeente] 2004 - hierna: de EV - vastgesteld. Hieruit worden de volgende bepalingen geciteerd:
    
    
    
      “Artikel 1 Algemene begripsbepalingen
      In deze verordening wordt verstaan onder:
      a.	medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden: het door of met medewerking van de gemeente treffen van voorzieningen van openbaar nut, waardoor de in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaken gebaat worden;
      b.	exploitatiegebied: een als zodanig door de gemeenteraad aangewezen gebied, dat gebaat is door de aanleg van voorzieningen van openbaar nut;
      (…)
      c.	exploitatie-overeenkomst: de overeenkomst, onder welke naam dan ook gesloten, waarin de gemeente met een exploitant de voorwaarden overeenkomst waaronder de gemeente voorzieningen van openbaar nut zal treffen of daaraan medewerking zal verlenen;
      (…)
      f.	voorzieningen van openbaar nut, waardoor de in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaken gebaat worden: onder meer:
      1.	riolering, met inbegrip van bijbehorende werken;
      2.	wegen. parkeergelegenheden, pleinen, voet- en rijwielpaden, straatmeubilair, waterpartijen, watergangen, bruggen, tunnels en andere rechtstreeks met de aanleg en inrichting van deze voorzieningen en kunstwerken verband houdende werken;
      3.	plantsoenen en andere groenvoorzieningen, waaronder begrepen de aanleg en inrichting van openbare speelplaatsen en speelweiden alsmede de sierende elementen welke rechtstreeks voortvloeien uit een juiste uitvoering van een verzorgd bestemmingsplan;
      4.	openbare verlichting en brandkranen met de nodige aansluitingen;
      5.	waterhuishoudkundige voorzieningen, met inbegrip van drainagevoorzieningen.
      (…)
      Artikel 2 Kosten van exploitatie
      Voor de berekening ten behoeve van de begroting van kosten en ten behoeve van de vaststelling van exploitatiebijdragen, wordt onder de kosten, verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van grond begrepen:”
      (…)
      2.	De kosten van aanleg binnen een exploitatiegebied door de gemeente van de onder artikel 1, onder f omschreven voorzieningen van openbaar nut.
      3.	De kosten van aanleg van voorzieningen van openbaar nut buiten het exploitatiegebied voor zover de binnen het exploitatiegebied liggende onroerende zaak door deze voorzieningen direct dan wel indirect gebaat zijn.
      4.	De kosten van:
      a.	het dempen van sloten en het verrichten van grondwerken ten behoeve van voorzieningen van openbaar nut met inbegrip van het egaliseren, ophogen en afgraven;
      b.	het verrichten van bodemonderzoek en -sanering, voorzover het de ondergrond van voorzieningen van openbaar nut betreft en voorzover verhaal bij derden van de daarmee verband houdende kosten niet in de rede ligt;
      c.	in verband met de milieuwetgeving of milieutechnisch noodzakelijke maatregelen en voorzieningen ter uitvoering van een bestemmingsplan;
      (…)
      f.	alle overige werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden, in ieder geval:
      1.	de kosten van planontwikkeling, planvoorbereiding en planbeheer en plantoezicht. Onder deze kosten wordt ten minste verstaan: de kosten verband houdende met het opstellen van structuurplannen en bestemmingsplannen, het opstellen van planmatige uitwerkingen of wijzigingen, het vervaardigen van besluiten tot het verlenen van vrijstelling van een bestemmingsplan alsmede van overige planologische maatregelen voorzover deze nodig zijn voor het in exploitatie brengen van gronden binnen het exploitatiegebied;
      2.	de kosten verband houdende met onderzoeken, voorbereiding en toezicht ten behoeve van de voorzieningen van openbaar nut voorzover deze verband houden met het in exploitatie brengen van gronden binnen het exploitatiegebied;
      3.	de kosten van het gemeentelijk apparaat, voorzover die rechtstreeks aan het in exploitatie brengen van gronden kunnen worden toegerekend;
      (…)
      6.	overige kosten, die in beginsel ten laste van de grondexploitatie behoren te worden gebracht.
      HOOFDSTUK 2 In exploitatie brengen op initiatief van de gemeente
      Artikel 3 Vaststelling aangevuld bekostigingsbesluit
      1.	Voordat op initiatief van de gemeente met het treffen van voorzieningen van openbaar nut in een exploitatiegebied wordt aangevangen, wordt door de gemeenteraad een aangevuld bekostigingsbesluit voor dat exploitatiegebied vastgesteld en bekendgemaakt op de wijze zoals bedoeld in artikel 139 Gemeentewet.
      2.	Het aangevuld bekostigingsbesluit bevat in ieder geval de volgende onderdelen:
      (…)
      e.	een begroting van de ten laste van de onroerende zaken in het exploitatiegebied komende kosten, verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van grond, en van de ten gunste van het in exploitatie nemen van gronden komende opbrengsten. De opbrengsten bestaan uit:
      1.	subsidies;
      2.	verkoop van gronden
      3.	bijdragen in de kosten van aanleg van voorzieningen van openbaar nut, hetzij via overeenkomst hetzij via baatbelasting
      4.	overige bijdragen. Van deze bepaling maakt eveneens deel uit de wijze van toerekening van de totale kosten en opbrengsten aan de onroerende zaken in het exploitatiegebied, zoveel mogelijk naar de mate van het profijt dat de onroerende zaken hebben van het samenhangend geheel van voorzieningen van openbaar nut.
      (…)
      Artikel 4 Wijze van toerekening naar mate van profijt
      1.	Voor de toerekening van het profijt wordt als rekeneenheid gebruikt het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per m² grondoppervlakte.
      (…)
      3.	Ingeval de toerekening op basis van m² grondoppervlakte geen geschikte grondslag blijkt te zijn, geschiedt de toerekening op basis van een nader door de gemeenteraad te bepalen grondslag, welke voorziet in de aanwezige verschillen in profijt.
      Artikel 5 Vaststelling exploitatiebijdrage
      1.	De exploitant betaalt als bijdrage in de kosten verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden het bedrag dat volgens de in de begroting als bedoeld in artikel 3, tweede lid onder e uitgewerkte wijze aan zijn onroerende zaak wordt toegekend (…)
      (…)
      3.	Indien de exploitant zelf conform artikel 6, derde lid, onder e voorzieningen van openbaar nut aanlegt bestaat de exploitatiebijdrage uit de bijdrage, zoals deze op grond van het eerste lid van dit artikel wordt bepaald, verminderd met de kosten van de door exploitant uit te voeren werkzaamheden, voorzover deze kosten corresponderen met de begroting van kosten zoals bedoeld in artikel 3, tweede lid, onder e.
      Artikel 6 Inhoud exploitatie-overeenkomst
      1.	Het verhaal van kosten verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden vindt plaats met inachtneming van de voorgaande artikelen. Van de exploitatie-overeenkomst wordt een akte opgemaakt.(…)
      2.	Burgemeester en wethouders besluiten tot het aangaan van een exploitatie-overeenkomst op initiatief van de gemeente slechts nadat een aangevuld bekostigingsbesluit is vastgesteld.
      3.	De exploitatie-overeenkomst bevat in ieder geval bepalingen over:
      a.	de aard, omvang en kwaliteit van de door de gemeente of exploitant aan te leggen voorzieningen van openbaar nut;
      b.	het tijdvak waarbinnen deze voorzieningen worden uitgevoerd;
      c.	de ten laste van de exploitant komende bijdrage als bedoeld in artikel 5, eerste lid;
      (…)
      e.	in gevallen waarbij burgemeester en wethouders besluiten de gehele of gedeeltelijke uitvoering van de door de gemeente aan te leggen voorzieningen van openbaar nut aan de exploitant op te dragen: deze opdracht en de waarborging van een tijdige en kwalitatief goede uitvoering;
      f.	een betalingsregeling;
      (…)
      HOOFDSTUK 3 In exploitatie brengen op verzoek van exploitant
      Artikel 7 Indiening aanvraag voor medewerking
      1.	Een belanghebbende kan bij burgemeester en wethouders een aanvraag indienen voor medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden.
      2.	Burgemeester en wethouders verlenen slechts medewerking aan het op aanvraag van exploitant in exploitatie brengen van gronden krachtens een exploitatie-overeenkomst als bedoeld in artikel 6, met dien verstande dat artikel 6, tweede lid in dat geval niet van toepassing is.
      (...)
      HOOFDSTUK 4 Overige bepalingen
      (...)
      Artikel 11 Uitzonderingsbepalingen
      1.	Het bepaalde in artikel 2, onder 1, en de artikelen 3, 5 en 6 van deze verordening is niet van toepassing voor voorzieningen van openbaar nut van ondergeschikt belang, zoals een uitweg op de openbare weg of een aansluiting op het openbare riool. In dergelijke gevallen besluiten burgemeester en wethouders onder welke voorwaarden deze voorzieningen van openbaar nut door of met medewerking van de gemeente zullen worden aangelegd.”
    
    
    2.2.	[eiseres] heeft in september 2005 met de Gemeente besproken dat hij op het perceel kadastraal bekend sectie A nummer 4135 liggende op de hoek van de [locatie] en de [locatie] te [gemeente] - hierna: het perceel - twee woningen en zes appartementen wilde realiseren, maar dat daarvoor vrijstelling van het plangebied op grond van art. 19 WRO nodig was. De Gemeente heeft voor het bouwplan een ruimtelijke onderbouwing gemaakt, waarin onder meer is bepaald dat exploitatiekosten van de Gemeente, conform een exploitatieovereenkomst, aan [eiseres] zouden worden doorberekend. De Gemeente heeft op 25 oktober 2005 besloten haar planologische medewerking te verlenen. De bouwvergunningen fase 1 en fase 2 zijn verleend op 1 februari 2006, resp. 9 mei 2006.
    
    2.3.	De Gemeente en [eiseres] hebben op 5 juli 2006 een “Exploitatieovereenkomst bouwplan hoek [locatie]/[locatie]” - hierna: de exploitatieovereenkomst - gesloten. Daaruit wordt het volgende geciteerd:
    
    
      “Overwegende,
      Dat [eiseres] BV heeft aangegeven het terrein kadastraal bekend sectie A nummer 4135 liggende op de hoek van de [locatie] en de [locatie] te [gemeente] te willen ontwikkelen voor eigen rekening en risico ten behoeve van de bouw van 2 grondgebonden woningen en 6 appartementen en de gemeente daarvoor om medewerking heeft verzocht;
      Dat de gemeente bereid is medewerking te verlenen aan deze ontwikkeling van het plangebied, indien voldoende waarborgen worden getroffen voor een goede en stelselmatige ontwikkeling van het plangebied, alsmede voor de daaraan voor de gemeente verbonden financiële consequenties;
      Dat de ontwikkeling van het plangebied niet in overeenstemming is met de vigerende bestemming;
      Dat, om het plan te kunnen realiseren, een artikel 19 lid 2 WRO procedure moet worden gevolgd;
      (…)
      Dat [eiseres] BV bereid is in het kader van de ontwikkeling van het exploitatiegebied de voorzieningen van openbaar nut zelf te realiseren en de kosten van exploitatie te dragen een en ander onder regime van de exploitatieverordening gemeente [gemeente] 2004;
      (…)
      Komen het volgende overeen:
      De gemeente verleent medewerking aan het in bouwexploitatie brengen van de gronden in het plangebied in de van de exploitatieverordening gemeente [gemeente] zoals die op 18 januari 2005 is vastgesteld, overeenkomstig de navolgende bepalingen, welke medewerking [eiseres] BV onder de navolgende bepalingen aanvaardt:
      Definities:
      (…)
      Exploitatie
      De financieel-economische totstandkoming en verantwoording van het project aan de zijde van de gemeente, waarin alle baten en lasten, investeringen en opbrengsten ten opzichte van elkaar worden verrekend en waaruit uiteindelijk een exploitatieresultaat kan worden berekend.
      (…)
      Plangebied
      Het door de exploitant te ontwikkelen gebied gelegen op de hoek van de [locatie] en de [locatie] in [gemeente].
      Planuitvoering
      Het bouw- en woonrijp maken met het conform deze overeenkomst bebouwen van het plangebied, inclusief voorbereiding, directie en toezicht, landmeetkundige en milieutechnische werkzaamheden.
      Project
      Het totaal aan werkzaamheden dat ten behoeve van de realisering van de planuitvoering wordt uitgevoerd.
      Voorzieningen van openbaar nut
      De ten behoeve van het plangebied aan te leggen straten, wegen, fietspaden, trottoirs, openbare verlichting, nutsvoorzieningen, groenvoorzieningen, het verleggen van het kwelriool en alle overigen werken zoals genoemd in artikel 1 sub f van de exploitatieverordening gemeente [gemeente] 2004.
      (…)
      VOORWAARDEN EN BEPALINGEN
      Artikel 1. Doel van de overeenkomst
      Het doel van deze overeenkomst is te komen tot het bouw- en woonrijp maken en bebouwen van het plangebied door [eiseres] BV. Deze bebouwing zal bestaan uit 2 grondgebonden woningen en 6 appartementen in de navolgende typering:
      -	4 appartementen in de betaalbare koopsector
      -	2 grondgebonden woningen en 2 appartementen in de duurdere koopsector
      Er worden 11 parkeerplaatsen gerealiseerd.
      Artikel 2. Verplichtingen van de gemeente
      1.	De gemeente geeft de beleidsgarantie af dat zij het realiseren van het project zal blijven bevorderen en verplicht zich ten opzichte van [eiseres] BV om, voor zover deze noodzakelijk zijn en voor zover dat formeel in haar macht ligt, zich in te spannen de bouwvergunning die voor de uitvoering van het project nodig is, direct na indiening van de aanvraag in behandeling te nemen en binnen de gestelde wettelijke termijnen af te handelen.
      2.	De gemeente heeft de inspanningverplichting om te bevorderen dat eventuele in verband met de te verlenen vergunningen essentiële goedkeuringen of toestemmingen van hogere overheden tijdig zullen worden verleend. Zij zal [eiseres] BV op de hoogte houden van de voortgang van de in dit artikel bedoelde procedures.
      3.	De gemeente houdt bij de nakoming van hetgeen in dit artikel is bepaald echter volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid. Dit houdt in dat er van de zijde van de gemeente geen sprake van wanprestatie zal zijn, indien het handelen naar deze verantwoordelijkheid eist, dat de gemeente publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht, die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van de overeenkomst of de voortgang van het project.
      4.	De gemeente verleent aan [eiseres] BV de voor de ontwikkeling en inrichting benodigde toestemming van (mede) gebruik van haar eigendommen voorzover dit (mede) gebruik noodzakelijk is voor de realisatie van de plannen.
      Artikel 3 Verplichtingen van [eiseres] BV
      1.	[eiseres] BV zal geheel voor eigen rekening en risico het plangebied ontwikkelen.
      2.	[eiseres] BV zal conform de door [eiseres] BV op te stellen en in overleg tussen partijen vast te stellen bestekken voor eigen rekening en risico de gronden bouw- en woonrijp maken.
      3.	[eiseres] BV zal het plangebied overeenkomstig artikel 1 van de overeenkomst bebouwen met 2 grondgebonden woningen en 6 appartementen met de aangegeven parkeervoorzieningen.
      4.	[eiseres] BV verplicht zich tijdig de benodigde vergunningen en ontheffingen bij de daartoe bevoegde instanties aan te vragen. Voor zover deze aanvraag dient te geschieden dient [eiseres] BV de gebruikelijke gemeentelijke leges te betalen.
      Artikel 4 Kwaliteit en inrichting
      1.	De kwaliteit en de aard van de aan te leggen voorzieningen van openbaar nut worden door partijen in nauw overleg bepaald. Met de aanleg van de openbare voorzieningen zal niet worden gestart voordat de bestekken door partijen zijn goedgekeurd. In de bestekken zijn de Standaard RAW bepalingen 2000 van toepassing.
      2.	De inrichting van de openbare ruimte en de aanleg van de voorzieningen van het openbaar nut in het plangebied, alsmede de aansluiting op bestaande openbare wegen, zal plaatsvinden overeenkomstig door [eiseres] BV op te stellen en door de gemeente goed te keuren bestekken een en ander in overeenstemming met het bij partijen bekende bestemmingsplan.
      3.	Alle plantekeningen ter zake van het plangebied zullen worden vervaardigd op grond van de exploitatietekening welke door [eiseres] BV ingemeten en vervaardigd wordt. [eiseres] BV zal de noodzakelijke landmeetkundige begeleiding verrichten. De gemeente controleert de tekeningen die betrekking hebben op de planuitvoering.
      (…)
      Artikel 8 Bouw- en woonrijp maken
      1.	[eiseres] BV zal de gronden voor haar kosten en rekening bouwrijp en woonrijp maken en legt voor haar rekening en risico de civieltechnische werken aan binnen het exploitatiegebied.
      2.	De uitbreiding van het verhard oppervlak moet worden gecompenseerd door middel van extra waterberging. De toename van het verharde oppervlak wordt gecompenseerd volgens de norm t = 10 + 10%. De compensatie vindt plaats door middel van ondergrondse bergingsvoorzieningen onder de nieuwe toegangsweg/inrit met een overstort op het aanwezige kwelriool. Het regenwater wordt afgekoppeld. Het kwelriool wordt op het perceel vervangen door een riool met een grotere doorsnede. Deze waterstaatkundige werken behoeven goedkeuring van het waterschap Rivierenland te Tiel. [eiseres] BV is verantwoordelijke voor het voor haar kosten en rekening maken van deze voorzieningen.
      3.	Partijen verklaren dat aan de uit te voeren werken te stellen eisen worden omschreven in het door [eiseres] BV, in overleg met de gemeente, op te stellen bestek.
      4.	De aanleg van nutsleidingen dient te geschieden op kosten van [eiseres] BV.
      5.	[eiseres] BV realiseert voor eigen rekening en risico terstond de herstelwerkzaamheden binnen en buiten plangebied aan voorzieningen van openbaar nut, zoals bestaande wegen en paden, die door de planuitvoering worden beschadigd.
      6.	De aansluitkosten op de openbare voorzieningen zijn voor rekening van [eiseres] BV.
      (…)
      9.	De werken worden uitgevoerd onder toezicht en goedkeuring van de gemeente.
      (…)
      Artikel 10 Bouwverkeer
      1.	De gemeente geeft medewerking aan eventueel ten behoeve van de uitvoering van de bouwwerkzaamheden te nemen verkeersmaatregelen.
      (…)
      Artikel 11 Exploitatiebijdrage
      1.	De gemeente beoogt met deze exploitatieovereenkomst een evenredig deel van de kosten die zijn voor realisering van het project heeft moeten maken te verhalen. [eiseres] BV verklaart zich hiermee akkoord. In verband met de door de gemeente verleende medewerking aan het in ontwikkeling brengen van gronden in het plangebied is [eiseres] BV een exploitatiebijdrage verschuldigd die bestaat uit:
      a.	bijdrage afdracht fonds bovenwijkse voorzieningen:
      	€ 6.500,00 per woning in de duurdere koopsector en
      	€ 5.000,00 per woning in de betaalbare koopsector (prijs onder € 172.000,00 v.o.n. prijspeil 1-1-2003).
      	Het gaat om 2 grondgebonden woningen en 2 appartementen in de duurdere sector en 4 appartementen in de betaalbare sector. Is dus 4 x € 6.500,00 plus 4 x € 5.000,00 
      	is incl. BTW				€ 	46.000,00
      b.	bijdrage kosten gemeente, bestaande uit de kosten van:
      	- gemeentelijk apparaat: 180 uur à € 67,00: € 12.060,00
      	is vermeerderd met 19% BTW in totaal:		€ 	14.351,00
      c.	vergoeding voor een wegens de bouw te kappen boom	€ 	7.000,00
      	Totaal incl. BTW			€	67.351,00
      2.	Mocht tijdens de bouwwerkzaamheden blijken, dat er in het kader van de uitvoering van het bouwplan meer dan 1 boom moet worden gekapt dan zal [eiseres] BV binnen 4 weken na de kap aan de gemeente een vergoeding betalen van € 7.000,00 per boom.”
    
    
    2.4.	De Gemeente en [eiseres] hebben ook op 5 juli 2006 afgesproken dat er niet één boom maar vier bomen zouden worden gekapt, waarvoor [eiseres] een bedrag van € 15.000,00 zou betalen. Het totaal kwam uit op € 75.351,00. [eiseres] heeft dit bedrag betaald.
    
    2.5.	Op 26 september 2006 heeft de raad van de Gemeente de Nota Bovenwijkse Voorzieningen (voor de periode 2006 tot en met 2015) - hierna: de Nota - vastgesteld. Uit de worden de volgende passages geciteerd:
    
    
      “Zoals bekend wordt met “bovenwijkse voorzieningen”bedoeld: werken met bovenwijkse functies met name op infrastructureel gebied, welke functioneel dienstbaar zijn aan de wijken. Nieuwe woon- en werkgebieden vergen extra infrastructurele voorzieningen buiten de plangebieden om. Ook in de plangebieden zelf kunnen infrastructurele voorzieningen voorkomen die voor meerdere plangebieden dienstbaar zijn. Het fonds bovenwijkse voorzieningen is in feite een financieel/administratief verlengstuk van de exploitatieopzetten van de nieuwe plangebieden.
      (…)
      Deze nota beoogt tevens aan te geven op welke wijze de financiële dekking is voorzien.
      (…)
      Op basis van het bovenstaande is er een woningbouwtoename van 262 woningen. Huidige woningbestand: 2366 stuks. De kosten van de te realiseren bovenwijkse voorzieningen zoals vermeld in “specificatie kosten bovenwijkse voorzieningen” van € 6.610.500,00 excl. BTW/ € 7.866.500,00 incl. BTW mogen ingevolge de nieuwe wet Grondexploitatie voor 262/2366 deel van de kosten evenredig ten laste worden gebracht van de hierboven genoemde ontwikkelingen.
      Dit houdt in dat de Gemeente [gemeente] op de bovenstaande ontwikkelingen € 735.000,00 (op basis van excl. BTW) ten bate van de bovenwijkse voorzieningen in de exploitatieovereenkomsten mag opnemen. Aangezien de sociale huurwoningen voor € 0,00 worden meegenomen wordt er over de sociale koop en vrije sector (totaal 189 bij een gemiddelde kavelgrootte van 239 m²) een omslag gemaakt van € 16,20 per m². Dit houdt in € 16,20/m² geeft een opbrengst voor bovenwijks van € 732.000,00 waarbij er van wordt uitgegaan dat de voorgenomen bouwplanning ook zal worden gehaald (…).”
    
    
    2.6.	[eiseres] heeft zich bij brief van 17 januari 2008 op het standpunt gesteld dat de Exploitatieovereenkomst een rechtsgeldige grondslag ontbeert. Zij heeft verzocht dat de Gemeente het bedrag van € 75.351,00 zou restitueren. Uit de reactie van de Gemeente van 12 februari 2008 worden de volgende passages geciteerd:
    
    
      “Aangezien er sprake was van overeenstemming over de inhoud van de exploitatieovereenkomst, was het niet nodig een (aangevuld) bekostigingsbesluit te nemen of een exploitatiebegroting op te stellen.
      (…)
      Zo is in het onderhavige geval de norm voor parkeren bepaald op 12,6 parkeerplaatsen. Het bouwplan voorziet in 11 parkeerplaatsen. De overige twee parkeerplaatsen moeten in de directe omgeving worden gevonden.
      (…)
      De ambtelijke bemoeienis met dit bouwplan is aanzienlijk geweest. Zoals hiervoor uiteen is gezet kunnen de kosten van de ambtelijke bemoeienissen middels de exploitatieovereenkomst worden doorberekend. In de exploitatieovereenkomst is hiervoor een schatting opgenomen van 180 uur. Hiermee is Bouwbedrijf [eiseres] [ ] BV akkoord gegaan.
      Er is over dit bouwplan veelvuldig overleg gevoerd.
      Hieronder volgt een korte toelichting op de extra werkzaamheden die zijn uitgevoerd naast de gebruikelijke werkzaamheden en die verbonden zijn aan het volgen van deze procedure. 
      Zo is het bouwplan tijdens de procedure door de ontwikkelaar aangepast. Omdat de verkoop van de drie appartementen op de bovenverdieping slecht bleek te lopen heeft [betrokkene] ons bij brief van 13 juni 2006 verzocht de drie appartementen te mogen verbouwen tot twee appartementen. Hij heeft de gemeente verzocht om hier medewerking aan te verlenen. De gemeente heeft hiermee ingestemd bij brief van 20 juni 2006, ondanks het feit, dat er bij het verbouwen van de drie appartementen tot twee appartementen wordt afgeweken van het KAN convenant omtrent het moeten realiseren van een woningdifferentiatie van 50% sociale woningbouw en 50% vrije sector woningbouw. Wij hebben in deze brief gesteld dat voor deze wijziging vrijstelling nodig is op grond van artikel 19 lid 2 WRO en hebben onze ambtelijk uren daarvoor geschat op 5 uur. Tevens hebben wij daarnaast voor eigen rekening hiervoor een aanvulling op de bestaande ruimtelijke onderbouwing gemaakt en de kosten wegens deze extra ambtelijke inzet niet doorberekend. De wijzigingsvergunning is verleend op 31 oktober 2006. 
      Verder waren er problemen met Waterschap Rivierenland over het onder de nieuwbouw aanwezige kwelriool. Hierover is veelvuldig overleg gevoerd met het waterschap. Er was ontheffing van de Keur vereist. 
      Er deed zich verder een probleem voor over geluidshinder. Bij de nieuwe woningen wordt niet voldaan aan de voorkeursgrenswaarde van 50 dB(A). De maximale geluidsbelasting bedraagt 61 dB(A). Dit komt door de ligging in het centrum met de direct omliggende wegen. Het gaat om een 30 km/u zone. Er was een extra geluidsrapport over binnenwaarde van de nieuwe woningen vereist. Hieruit is gebleken dat er maatregelen dienen te worden getroffen om te zorgen voor een binnenwaarde in de woningen van maximaal 35 dB(A). 
      Er zijn door de gemeente diverse civieltechnische werkzaamheden uitgevoerd. 
      Zo hebben wij een overstort voor de hemelwaterafvoer gemaakt en de asfaltverharding hersteld in verband met het aansluiten van het vuilwaterriool, openbare verlichting verplaatst, het trottoir hersteld en bomen gekapt. Te zijner tijd moet ook het kwelriool nog door ons worden verlegd en de nu aanwezige tijdelijke voorziening worden verwijderd.”
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat - veroordeling van de Gemeente tot betaling van EUR 75.351,00, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	[eiseres] stelt dat de Exploitatieovereenkomst ongeldig is, omdat de overeenkomst is gesloten zonder dat de regels uit de Exploitatieverordening (EV) zijn nageleefd. Zo is er in strijd met art. 3 EV geen aangevuld bekostigingsbesluit genomen en is er in strijd met de Exploitatieverordening geen exploitatiebegroting opgesteld van de kosten van de voorzieningen van openbaar nut. Ter comparitie heeft [eiseres] zich er ook op beroepen dat de Gemeente geen aanspraak heeft op een vergoeding krachtens een exploitatieovereenkomst, omdat de Gemeente geen voorzieningen van openbaar nut heeft aangelegd. Verder stelt [eiseres] dat de verwijzing naar de Nota geen grondslag biedt voor verschuldigdheid van het door haar betaalde bedrag. Ten slotte betwist zij het aantal door de Gemeente bestede uren en het feit dat de Gemeente civieltechnische werken zou hebben uitgevoerd. Omdat volgens haar de Exploitatieovereenkomst nietig is, heeft zij recht hetgeen is betaald als onverschuldigd terug te vorderen.
    
    3.3.	De Gemeente verweert zich met de stelling dat er geen aangevuld bekostigingsbesluit behoefde te worden genomen, omdat het initiatief voor de exploitatie van het perceel bij [eiseres] lag. Verder behoefde - zo heeft de Gemeente bij conclusie van antwoord betoogd - er geen exploitatiebegroting te worden gemaakt, omdat in art. 5 lid 1 EV wordt verwezen naar art. 3 lid 2 sub e EV, welk artikelonderdeel niet bestaat. Ter comparitie heeft zij aangegeven dat die stelling op een vergissing berust en dat de exploitatiebegroting is te vinden in de rekensom van art. 11 Exploitatieovereenkomst en in de Nota. De grondslag voor het verhaal van bovenwijkse kosten is te vinden in art. 2 lid 4 sub f onder 6 EV en in de Nota. De grondslag voor het verhaal van de apparaatskosten is te vinden in art. 2 lid 4 sub f onder 3 EV. De 180 uur is een schatting, waarmee [eiseres] akkoord is gegaan. De Gemeente behoeft daarom niet aan te tonen, dat zij die uren daadwerkelijk heeft gemaakt. De kosten voor het laten kappen van de bomen heeft de Gemeente als eigenaar gevorderd en staat in wezen los van de Exploitatieovereenkomst. Aan de waardering van de bomen ligt een taxatie ten grondslag. De Gemeente voelt zich overvallen door het ter comparitie aangevoerde argument dat er geen aanspraak is tot een bijdrage in de exploitatie van het perceel, omdat er geen voorzieningen van openbaar nut zijn aangelegd door de Gemeente en wil daarop gaarne reageren als dat argument voor de rechtbank van belang is. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De Exploitatieovereenkomst is gesloten door “Bouwbedrijf [eiseres] [ ] B.V.”. Dat is een handelsnaam van Aannemingsbedrijf [eiseres] [ ] B.V., de eiseres in deze procedure. Het gaat om dezelfde rechtspersoon, die hierna kort wordt aangeduid met [eiseres].
    
    
    4.2.	[eiseres] beroept zich op de nietigheid van de Exploitatieovereenkomst, omdat die in strijd zou zijn met de Exploitatieverordening. Als een exploitatieovereenkomst in strijd is met de gemeentelijke exploitatieverordening, leidt dat tot - gehele of gedeeltelijke - nietigheid van de exploitatieovereenkomst (zie o.m. HR 16 februari 1996, NJ 1996, 608, Van Lieshout/Uden en 16 januari 2006, NJ 2006, 301, Beuningen/Blankenburg). 
    
    4.3.	De meest verstrekkende stelling van [eiseres] is dat de Gemeente voor de realisatie van het project geen voorzieningen van openbaar nut heeft getroffen. Om die reden heeft de Gemeente geen enkele aanspraak op een vergoeding. Die stelling gaat niet op. Waar het om gaat is dat het in ontwikkeling brengen van het “exploitatiegebied” het treffen van voorzieningen van openbaar nut noodzakelijk maakt. Voorzieningen van openbaar nut zijn in art. 1 onder f EV als volgt gedefinieerd:
    
    
      “f.	voorzieningen van openbaar nut, waardoor de in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaken gebaat worden: onder meer:
      1.	riolering, met inbegrip van bijbehorende werken;
      2.	wegen. parkeergelegenheden, pleinen, voet- en rijwielpaden, straatmeubilair, waterpartijen, watergangen, bruggen, tunnels en andere rechtstreeks met de aanleg en inrichting van deze voorzieningen en kunstwerken verband houdende werken;
      3.	plantsoenen en andere groenvoorzieningen, waaronder begrepen de aanleg en inrichting van openbare speelplaatsen en speelweiden alsmede de sierende elementen welke rechtstreeks voortvloeien uit een juiste uitvoering van een verzorgd bestemmingsplan;
      4.	openbare verlichting en brandkranen met de nodige aansluitingen;
      5.	waterhuishoudkundige voorzieningen, met inbegrip van drainagevoorzieningen.
    
    
    4.4.	Uit de stukken blijkt dat voor de aanleg van de woningen het tracé van het kwelriool moest worden gewijzigd, een aansluiting op het riool en een nieuwe uitweg moesten worden aangelegd en dat er vier op de openbare weg staande bomen moesten worden gekapt. Er moesten dus voorzieningen van openbaar nut worden getroffen. Dat [eiseres] al deze voorzieningen zelf voor eigen rekening en risico heeft uitgevoerd, maakt dat niet anders. Blijkens art. 6 lid 3 sub e EV past het in het systeem van de exploitatieverordening dat de voorzieningen van openbaar nut geheel of gedeeltelijk op kosten van de exploitant worden uitgevoerd.
    
    4.5.	De Gemeente heeft er terecht op gewezen dat zij op grond van art. 7 lid 2 j° art. 6 lid 2 EV geen aangevuld bekostigingsbesluit behoefde te nemen, omdat de planontwikkeling op initiatief van [eiseres] geschiedde. Deze stelling van [eiseres] wordt daarom verworpen.
    
    4.6.	Op grond van art. 7 lid 2 j° art. 6 leden 1 en 3 j° art. 5 lid 1 j° art. 3 lid 2 sub e EV dient de Gemeente een exploitatiebegroting op te stellen van de ten laste van de onroerende zaken in het exploitatiegebied  komende kosten die verband houden met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van de grond en van de opbrengsten. De Gemeente heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat zij een dergelijke begroting niet heeft opgesteld, omdat dat niet nodig was, maar heeft ter comparitie gesteld dat die verplichting wel bestaat en dat de exploitatiebegroting wordt gevormd door art. 11 Exploitatieovereenkomst en de Nota.
    
    4.7.	Op de Gemeente rustte op grond van de genoemde artikelen inderdaad de verplichting een exploitatiebegroting op te stellen. Bijzondere vormvereisten worden aan deze begroting niet gesteld. Een begroting mag daarom ook zijn opgenomen in de exploitatieovereenkomst. Dat betekent dat de exploitatiebegroting voldoet aan de eisen van de Exploitatieverordening, voor zover het de berekening van de bijdrage aan het Fonds bovenwijkse voorzieningen, het aantal te besteden uren en de kosten van kappen van de bomen betreft. Wat echter in de exploitatiebegroting ontbreekt, is een begroting van de kosten van het treffen van voorzieningen van openbaar nut. De Gemeente heeft daarover het volgende opgemerkt in haar brief van 12 februari 2008: “Aangezien er sprake was van overeenstemming over de inhoud van de exploitatieovereenkomst, was het niet nodig een (aangevuld) bekostigingsbesluit te nemen of een exploitatiebegroting op te stellen.” Hiervoor is gebleken dat het standpunt dat geen exploitatiebegroting behoeft te worden opgesteld, onjuist is. De vraag is wel of het aanvaardbaar is om de begroting van de kosten van de voorzieningen van openbaar nut achterwege te laten met het argument dat partijen het over de te nemen voorzieningen eens zijn. De exploitatieovereenkomst is immers vooral gesloten met het oog op een regeling van de kosten van voorzieningen van openbaar nut. 
    
    4.8.	In het algemeen voldoet een exploitatieovereenkomst niet aan de door de exploitatieverordening gestelde eisen als daarin een begroting ontbreekt van de kosten van voorzieningen van openbaar nut, ook als partijen het eens zijn over de te treffen voorzieningen. In dit geval bestaat er echter aanleiding deze omissie niet tot nietigheid van de Exploitatieovereenkomst te laten leiden, omdat [eiseres] alle voorzieningen voor eigen rekening en risico heeft getroffen. Onder dergelijke, bijzondere omstandigheden, waarin degene die de kosten moet dragen deze ook maakt en partijen het eens zijn over de treffen voorzieningen, is het aanvaardbaar dat een begroting van die kosten in de exploitatiebegroting ontbreekt. Dit brengt mee dat deze stelling van [eiseres] wordt verworpen.
    
    4.9.	Vervolgens heeft [eiseres] bestreden dat zij gehouden was een bijdrage aan het fonds bovenwijkse voorzieningen te doen. Dit argument wordt verworpen, omdat in art. 2 aanhef en lid 3 EV het volgende is bepaald:
    
    
      “Voor de berekening ten behoeve van de begroting van kosten en ten behoeve van de vaststelling van exploitatiebijdragen, wordt onder de kosten, verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van grond begrepen:”
      (…)
      3.	De kosten van aanleg van voorzieningen van openbaar nut buiten het exploitatiegebied voor zover de binnen het exploitatiegebied liggende onroerende zaak door deze voorzieningen direct dan wel indirect gebaat zijn.”
    
    
    4.10.	Uit dit artikelonderdeel volgt dat de Gemeente een bijdrage aan het Fonds bovenwijkse voorzieningen mag vragen. De berekening van de bijdrage is gebaseerd op de Nota, die door de gemeenteraad weliswaar na het sluiten van de Exploitatieovereenkomst is vastgesteld, maar kennelijk ten tijde van het opstellen van de overeenkomst al beschikbaar was. De berekening van de bijdrage is in overeenstemming met art. 4 lid 1 EV, dat een berekening op basis van m² voorschrijft. Blijkens de tekst van dit artikel is voor de uitwerking geen raadsbesluit nodig, waardoor de situatie zich onderscheidt van Veere/Breezand (HR 17 november 2000, NJ 2001, 580 en Hof Amsterdam 8 november 2001, NJ 2002, 273).
    
    4.11.	Voorts heeft [eiseres] betwist dat de Gemeente 180 uur aan toezicht e.d. heeft besteed. Dat dergelijke uren deel mogen uitmaken van een exploitatieovereenkomst volgt uit art. 2 lid 4 sub f EV. De Gemeente heeft er terecht op gewezen dat partijen vooraf de kosten hebben geschat, dat [eiseres] dit geschatte bedrag verschuldigd was en dat niet is bepaald dat er een verrekening zal plaatsvinden op basis van de werkelijk door de Gemeente bestede uren. [eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat de Gemeente haar hierover een onjuiste voorstelling heeft gegeven of dat het onaanvaardbaar zou zijn dat de Gemeente haar aan de urenbegroting zou houden. Dit betekent dat de hierop ziende stelling van [eiseres] wordt verworpen.
    
    4.12.	Ten slotte betwist [eiseres] dat zij de kosten van het kappen van de bomen verschuldigd is. Zij heeft deze bomen immers zelf gekapt. De Gemeente heeft daar tegenover gesteld dat de kosten niet zozeer het kappen betreffen, als wel een waardevergoeding voor het verlies van de haar toebehorende bomen en dat aan de vergoeding een taxatie door een deskundige ten grondslag ligt. Dit verweer treft doel, zodat ook deze stelling van [eiseres] wordt verworpen.
    
    4.13.	Het voorgaande brengt mee dat de Exploitatieovereenkomst niet in strijd is met de Exploitatieverordening en dat de vordering zal worden afgewezen.
    
    
      4.14.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht		EUR	2.075,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal		EUR 	3.863,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 3.863,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2009.