ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ7919, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-06-2004, C0000434-HE1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In onderdeel 4.5.3 van het tussenarrest heeft het hof voorshands bewezen geacht dat tussen [bouwbedrijf] en [appellant] een aannemingsovereenkomst op regiebasis is gesloten. [appellant] is toegelaten tot het tegenbewijs dat hij met [bouwbedrijf] een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom ad f 23.700,= inclusief BTW is overeengekomen. Daartoe heeft [appellant] zichzelf en zijn echtgenote als getuigen voorgebracht. In tegenverhoor heeft BVR [naam medewerker bouwbedrijf] als getuige doen horen.

typ. KD
      rolnr. C0000434/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 1 juni 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap BVR MIDDEN-BRABANT B.V.,
      gevestigd te Dongen,
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. J.L. Brens,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 januari 2002 in het hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder zaaknr. 14574/HA ZA 97-1403 gewezen vonnissen van 30 juli 1999 en 14 januari 2000.
    
    
    6. Het tussenarrest van 31 januari 2002 
    
    Bij genoemd arrest zijn beide partijen toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1. [appellant] heeft twee getuigen doen horen, evenals BVR. BVR heeft in contra-enquête één getuige voorgebracht. [Appellant] heeft afgezien van contra-enquête.
     
    7.2. [appellant] heeft een memorie na enquête genomen en daarbij één productie in het geding gebracht. BVR heeft een antwoordmemorie na enquête genomen en daarbij twee verklaringen in het geding gebracht.
    
    7.3. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. In het tussenarrest komen enkele kennelijke verschrijvingen voor. In overweging 4.2.2, 1e regel, leest het hof in plaats van "sub 4.3" verbeterd "sub 4.2". In overweging 4.3.2, 2e regel, is achter "Bouwmaatschappij" weggevallen het woord "Bakker". Het hof leest dit woord in. Hetzelfde geldt voor de in het dictum opgenomen bewijsopdracht aan BVR.
    
    De cessie
    
    8.2. In het tussenarrest is BVR toegelaten te bewijzen dat met "Projekt-Bouwmaatschappij Bakker Bennebroek B.V." in de akte van levering is bedoeld "Project Bakker Bennebroek B.V.". Daartoe heeft BVR als getuigen doen horen [getuige 1] en [getuige 2].
    
    8.2.1. De getuige [getuige 1]heeft verklaard dat hij vanaf 1992 als extern accountant werkzaam is voor de BVR-groep. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij aanvankelijk als controller en nadien als financieel directeur voor BVR werkzaam is geweest. Beide getuigen hebben verklaard dat in de akte van levering met "Projekt-Bouwmaatschappij Bakker Bennebroek B.V." bedoeld moet zijn geweest "Project Bakker Bennebroek B.V.". Beiden hebben voorts verklaard dat er nooit een vennootschap heeft bestaan met de naam Projekt-Bouwmaatschappij Bakker Bennebroek B.V. en dat met de aanduiding "Projekt-Bouwmaatschappij Bakker Bennebroek B.V." niet bedoeld kan zijn geweest Bouwmaatschappij Bakker Bennebroek B.V. Volgens beide getuigenverklaringen heeft deze B.V. geheel andere activa.
    
    8.2.2. Beide getuigenverklaringen worden ondersteund door de in het tussenarrest reeds genoemde schriftelijke verklaringen van [naam 1] en [naam 2]. 
    
    8.2.3. Op grond van beide getuigenverklaringen en beide genoemde schriftelijke verklaringen acht het hof BVR in het bewijs geslaagd. [appellant] heeft geen tegenbewijs bijgebracht.
    
    8.2.4. In de memorie na enquête (punt 8.) heeft [appellant] opnieuw aangevoerd dat BVR - voor het geval de vorderingen daadwerkelijk aan Project Bakker Bennebroek B.V. zouden zijn gecedeerd - de fout in de akte van cessie had kunnen herstellen alvorens zij aan [appellant] de mededeling van de cessie had gedaan. Het hof blijft echter bij hetgeen in onderdeel 4.3.3 van het tussenarrest is overwogen.
    
    8.2.5. Het vorenstaande brengt mee dat de cessie van de vordering van [bouwbedrijf] als rechtsgeldig kan worden beschouwd. Hiermee faalt de tweede grief van [appellant].
    
    De materiële vordering
    
    8.3. In onderdeel 4.5.3 van het tussenarrest heeft het hof voorshands bewezen geacht dat tussen [bouwbedrijf] en [appellant] een aannemingsovereenkomst op regiebasis is gesloten. [appellant] is toegelaten tot het tegenbewijs dat hij met [bouwbedrijf] een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom ad f 23.700,= inclusief BTW is overeengekomen. Daartoe heeft [appellant] zichzelf en zijn echtgenote als getuigen voorgebracht. In tegenverhoor heeft BVR [naam medewerker bouwbedrijf] als getuige doen horen.
    
    8.3.1. [appellant] en zijn echtgenote hebben beiden als getuige verklaard dat [appellant] met [naam medewerker bouwbedrijf], in een gesprek bij [appellant] thuis met [naam medewerker bouwbedrijf] jr., een vaste prijs, inclusief kastenwanden, is overeengekomen van fl. 20.000,-- exclusief BTW. [appellant] heeft daarbij verklaard dat hij de in de rechtsoverwegingen 4.5.1 en 4.5.2 van het tussenarrest vermelde begroting ad fl. 12.200,- exclusief BTW ten tijde dat de prijsafspraak is gemaakt niet heeft gezien, en ook niet tijdens het werk. In tegenverhoor heeft [naam], die door [appellant] is aangeduid met [naam medewerker bouwbedrijf] jr., verklaard dat bedoelde begroting tijdens een gesprek met de heer en mevrouw [appellant] ter tafel heeft gelegen en is doorgenomen. Volgens de verklaring van de getuige [naam medewerker bouwbedrijf] is beslist geen vaste prijs overeengekomen.
    
    8.3.2. Uit het vorenstaande volgt dat de getuigenverklaringen van [appellant] en zijn echtgenote enerzijds en van [naam medewerker bouwbedrijf] anderzijds, diametraal tegenover elkaar staan. Het feit dat zowel [appellant] als zijn echtgenote hebben verklaard dat een vaste prijs is overeengekomen, geeft het hof niet de overtuiging dat hun verklaring juist zou zijn en die van [naam medewerker bouwbedrijf] niet juist. [appellant] en zijn echtgenote hebben beiden belang bij de uitkomst van deze zaak, zodat hun verklaringen met enige terughoudendheid bezien dienen te worden. Daarbij komt dat [appellant] voor het eerst als getuige heeft verklaard dat voormelde begroting hem ten tijde van de prijsafspraak en het werk niet bekend was. [appellant] heeft er geen enkele verklaring voor gegeven dat hij zich in de conclusie van antwoord in de procedure met rolnummer 988/92 zelf op de begroting heeft beroepen en deze toen in het geding heeft gebracht, zonder daarbij aan te geven dat deze begroting hem ten tijde van de prijsafspraak en het werk niet bekend zou zijn geweest. Voorts had het in het kader van het door [appellant] te leveren tegenbewijs op zijn weg gelegen zijn stelling te onderbouwen dat het om een eenvoudige badkamer met wit sanitair ging, nu de getuige [naam medewerker bouwbedrijf] heeft verklaard dat marmeren tegels en dure halogeenspotjes zijn aangebracht, dat het sanitair beslist niet standaard was en dat de kastdeurtjes onder de wastafel maatwerk waren. [appellant] heeft dit echter nagelaten. 
    
    8.3.3. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat [appellant] niet in het tegenbewijs is geslaagd. Hiermee faalt de derde grief.
    
    De wettelijke rente
    
    
      8.4. Met de vierde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 14 januari 2000 dat [appellant] de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 4 mei 1992, de datum van de inleidende dagvaarding in de procedure met rolnummer 988/92 tussen [bouwbedrijf] en [appellant]. Deze grief is terecht voorgesteld. De wettelijke rente is een gefixeerde schadevergoeding, verschuldigd wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom. De wettelijke rente vormt geen nevenrecht als bedoeld in artikel 6:142 lid 1 BW, en evenmin een bedongen rente als bedoeld in lid 2 van dat artikel. Uit de akte van levering dd 15 november 1995 (prod. 1 cvr), noch uit art. 5 van de koopovereenkomst dd 6 november 1995 (prod. 1 bij akte dd 11 september 1998) blijkt dat de curator, mr. Franken, ook heeft verkocht en geleverd een vordering op wettelijke rente, opeisbaar geworden in de periode tot 
      6 of 15 november 1995. De wettelijke rente is jegens BVR daarom eerst toewijsbaar vanaf de datum dat [appellant] jegens BVR in verzuim is. Bij brief van 20 maart 1996 heeft de incassogemachtigde van BVR [appellant] in kennis gesteld van de cessie, aanspraak gemaakt op betaling binnen acht dagen en in gebreke gesteld indien betaling binnen deze termijn uitblijft (prod. 3 mvg). Mitsdien is [appellant] op 29 maart 1996 jegens BVR in verzuim komen te verkeren en is de wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar.
    
    
    
      8.4.1. Het beroep van [appellant] op opschorting over de periode tot 8 oktober 1999 (mvg punt 4.5), respectievelijk tot 26 november 2003 (memorie na enquête punt 17) faalt. [appellant] heeft in de periode tot 8 oktober 1999 zijn verplichting tot betaling van wettelijke rente niet opgeschort omdat hij op redelijke gronden twijfelde aan wie betaling moest geschieden, maar omdat hij zich niet tot betaling van de hoofdsom verplicht achtte (cvd punt 3.3, 3.4 en 4.2). Tot opschorting op laatstbedoelde grond was [appellant] niet gerechtigd.
      In de periode nà 8 oktober 1999 had [appellant] geen redelijke gronden te twijfelen aan wie betaling moest geschieden gezien de schriftelijke verklaring van [naam 2] dd 28 september 1999 (productie bij proces-verbaal van comparitie dd 8 oktober 1999).
    
    
    De slotsom
    
    8.5. Het tussenvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het eindvonnis zal worden vernietigd ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente en voor het overige worden bekrachtigd.
    
    8.6. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dient [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. De kostenveroordeling van de rechtbank zal mitsdien worden bekrachtigd. De hiertegen gerichte vijfde grief faalt. In hoger beroep zal [appellant] in de kosten worden veroordeeld.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    9.1. bekrachtigt het tussenvonnis van 30 juli 1999;
    
    9.2. bekrachtigt het eindvonnis van 14 januari 2000 behoudens ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente, vernietigt het eindvonnis in zoverre en doet als volgt opnieuw recht:
    
    9.3. veroordeelt [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over € 9.393,64 (fl. 20.700,86) vanaf 29 maart 1996 tot de dag der voldoening;
    
    9.4. veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BVR begroot op € 1.040,17 aan verschotten en € 2.313,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 juni 2004.