ECLI:NL:RBROT:2009:BL1541, Rechtbank Rotterdam, 03-06-2009, 274854/ HA ZA 06-3481
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: na afwijzing vordering bank op grond van borgtocht dga nu vordering op grond van onrechtmatige daad

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 274854/ HA ZA 06-3481 
    
    Uitspraak: 3 juni 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V. ,
      gevestigd te ’s Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. R.W.F.Heijmeriks,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde]
      wonende te Vlaardingen,
      gedaagde,
      advocaat aanvankelijk mr. W.H.L.Weststrate, thans ten processe niet langer door een advocaat vertegenwoordigd.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Van Lanschot" respectievelijk “[gedaagde]”.
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -    dagvaarding d.d. 30 november 2006 en de door Van Lanschot overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	akte aan de zijde van [gedaagde], waarbij na het opbrengen van de parkeerrol om een comparitie van partijen is verzocht;
      -    bericht van de advocaat van [gedaagde] dat hij zich aan de zaak onttrekt.
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      Bij brief van 2 november 2004 heeft Van Lanschot aan Home Run The Financial Care Company B.V. (hierna: Home Run) medegedeeld, dat een kredietfaciliteit in rekening-courant werd verleend van € 250.000,=, aan te wenden ter financiering van het werkkapitaal. In die brief worden als zekerheden genoemd verpanding van alle boekvorderingen en een zakelijke borgtocht van € 100.000,=, af te geven door [gedaagde]. Deze brief is door [gedaagde] voor akkoord getekend. In deze brief is voorts vermeld, als voorwaarde voor het beschikbaar stellen van de kredietfaciliteit; “dat u voor alle bancaire transacties en dergelijke zo veel mogelijk van onze diensten gebruik zult maken”.
    
    
    
    
      2.2
      Van Lanschot heeft aan Home Run bij brief d.d. 2 mei 2005 voor zover thans van belang bericht:
      “(…)
      Hierdoor delen wij u mede, dat u kunt beschikken over een tijdelijk verhoogd Krediet in rekening-courant, groot EUR 70.000,00 (…) Hierdoor zal het totale obligo tijdelijk een bedrag ad EUR 320.000,00 bedragen. (…)
      Zekerheden:
      (…)
      -zakelijke borgtocht ad EUR 320.0000,00 af te geven door de heer [gedaagde] (….) De borgtocht wordt na afmelding van het tijdelijke krediet weer teruggebracht tot de eerder aan ons verstrekte borgtocht ad EUR 100.000,00 (…)”.
      Deze brief is door [gedaagde] voor akkoord getekend.  
      2.3 
      [gedaagde] en Van Lanschot hebben op 3 november 2004 en op 4 mei 2005 een `Akte van Borgtocht Zakelijk’ getekend. In beide aktes staat onder meer de volgende tekst: 
      “(…)
      De heer [gedaagde] (…)
      hierna te noemen borg,
      verklaart zich bij deze als borg hoofdelijk te verbinden jegens F Van Lanschot Bankiers N.V. (…) hierna te noemen bank,
      voor:
      Home Run  (…) debiteur
      tot zekerheid van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft (…)
    
    
    
      Hoedanigheid van de borg 
      De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap genaamd Home Run (...), een en ander dient te blijken uit een door een accountant met certificerende bevoegdheid, volgens een bestendig gebruikelijke gedragslijn opgesteld jaarrapport, waarvan de borg bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. 
      (...)" 
      In de akte van 3 november 2004 is een bedrag van € 100.000,= en in die van 4 mei 2005 een bedrag van € 320.000,= opgenomen als “het bedrag waarvoor de borg hoofdelijk uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken”.
      2.4
      [gedaagde] was op 3 november 2004 en 4 mei 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van Streetman Holding BV (hierna: de Holding), die enig bestuurder was van Home Run.
      De aandelen in Home Run waren gecertificeerd. De Stichting Administratiekantoor Home Run The Financial Care Company (hierna: de Stichting) was enig aandeelhouder van Home Run. De Holding hield 40% van de certificaten, de andere 60% was in handen van een vennootschap naar Antilliaans recht genaamd Sunstream Holding BV. 
      2.5
      Op 5 oktober 2005 heeft Van Lanschot aan Home Run  het krediet opgezegd.
      2.6
      Bij brief van 22 november 2005 heeft Van Lanschot [gedaagde] op grond van de borgtochten verzocht om uiterlijk 15 december 2005 een bedrag van 375.568,85 te betalen. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan.
    
    
    
    
      2.7 
      Home Run is op 6 december 2005 in staat van faillissement verklaard.
      2.8 
      Bij brief van 29 oktober 2006 heeft de echtgenote van [gedaagde], mevrouw [echtgenote], aan Van Lanschot onder meer het volgende geschreven: 
      “Ik heb begrepen dat mijn man, [gedaagde] zich bij akte van 3 november 2004 voor een bedrag van EUR 100.000,- en bij akte van 4 mei 2005 nog eens voor een aanvullend bedrag (voor zover ik heb begrepen tot en met de eerste borg samen in totaal een bedrag van maximaal EUR 320.000,-) borg zou hebben gesteld als zekerheid voor betaling van vorderingen van uw bank op Home Run The Financial Care Company. 
      (...) 
      Naar ik heb begrepen was onder die omstandigheden toestemming van mij aan mijn man voor het aangaan van de genoemde overeenkomsten van borgtocht vereist geweest. Die toestemming is mij niet gevraagd, ik heb die toestemming ook niet aan mijn man gegeven, die had ik ook niet willen geven en zal ik niet geven. Nu de toestemming aan mijn man ontbreekt, zijn de hierboven genoemde overeenkomsten van borgtocht dan ook nietig, althans vernietigbaar en verklaar ik door middel van deze brief dat ik bij mij gebreke van mijn toestemming aan mijn man beroep op de vernietiging van de tussen uw bank en mijn man gesloten overeenkomsten van borgtocht van 3 november 2004 en 4 mei 2005. 
      (...)" 
    
    
    3	Het geschil
    
    
      3.1
      De  vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren:
      1.primair
      dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Lanschot door in de door hem getekende akten van borgtocht te verklaren dat hij de betreffende akten heeft getekend c.q. de borg heeft gesteld handelende ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf Home Run , destijds gevestigd te Capelle aan den IJssel, ‘s Gravenweg 33, waarbij een en ander diende te blijken uit een door een accountant met certificerende bevoegdheid volgens een bestemde (bedoeld zal zijn: bestendig, opm rb) gebruikelijke gedragslijn opgesteld jaarrapport waarvan de borg bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, 
      subsidiair:
      dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Lanschot door als bestuurder van Home Run  ervoor zorg te dragen dat geen betalingen door Home Run  op de rekeningen bij Van Lanschot werden verricht en deze rekeningen slechts door Home Run  te laten debiteren;
      2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van alle schade, voortvloeiende uit zijn onrechtmatig handelen jegens Van Lanschot, nader op te maken bij staat,
      met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van wettelijke rente vanaf 30 september 2005 tot de datum der voldoening over het saldo van de schade,
      met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
    
      Tegen de achtergrond van (een deel van) de vaststaande feiten heeft Van Lanschot aan de vordering, kort en zakelijk weergegeven ten grondslag gelegd dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door, in het kader van (een tijdelijke verhoging van) de financiering,  de overeenkomsten van borgtocht aan te gaan op de wijze zoals hij heeft gedaan, dus als zakelijke borgtocht in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Daarbij wordt [gedaagde] in het bijzonder verweten dat hij Van Lanschot niet op de hoogte heeft gesteld van de juiste situatie maar de borgtochten, waarin in strijd met de waarheid vermeld was dat hij bestuurder/meerderheidsaandeelhouder van Home Run  was, heeft getekend. Van Lanschot heeft daardoor schade geleden, nu zij de borgtochten niet kan uitwinnen.
      Voor wat betreft de subsidiaire vordering betreft geldt voorts dat Home Run, hoewel [gedaagde] met Van Lanschot was overeengekomen dat het betalingsverkeer van Home Run  via de rekeningen bij Van Lanschot zou geschieden, haar betalingsverkeer heeft omgeleid via een andere bank, zonder Van Lanschot daarvan op de hoogte te stellen. [gedaagde] heeft aldus bewust aangestuurd op wanprestatie van Home Run  jegens Van Lanschot, terwijl hij wist dat Van Lanschot daardoor schade zou leiden, zoals ook is geschied. Daardoor zijn de verpande debiteuren nooit aan Van Lanschot ter beschikking gesteld en kon Van Lanschot die ook niet aanschrijven.
    
    
    
      3.2
      [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd; het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Van Lanschot in de kosten van het geding. Op de stellingen in dat kader zal hierna, voor zoveel nodig, worden teruggekomen.
    
    
    4	De beoordeling 
    
    
      4.1
      De rechtbank merkt op dat, hoewel Van Lanschot heeft aangekondigd voeging tussen deze procedure en de procedure met rolnr. 06-55 te zullen vragen, nimmer op een daartoe strekkende incidentele vordering van haar is beslist. De vordering in die zaak, ertoe strekkend dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade op grond van de hiervoor onder 2.3 bedoelde borgtochten, is bij vonnis van heden afgewezen.
    
    
    
      4.2
      Dat de vermelding omtrent de hoedanigheid van [gedaagde] in de borgtochten onjuist is staat gelet op de hiervoor onder 2.3 en 2.4 vermelde feiten vast. [gedaagde] ontkent ook niet dat hij destijds wist van de certificering, het bestuurder- en het aandeelhouderschap, hij stelt alleen dat hij de borgtochten niet goed heeft gelezen voordat hij ze tekende. 
      Ook als dat juist is, kan het hem niet baten. In beginsel mag Van Lanschot er immers van uit gaan dat [gedaagde] een dergelijk belangrijk stuk -een borgtocht voor een groot bedrag- behoorlijk heeft gelezen voor hij tekent, en er is niets gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat op dat beginsel in dit specifieke geval een uitzondering zou gelden. Dat het tekenen van diverse stukken, waaronder de eerste borgtocht, in een kortdurende sessie is geschied is daartoe in elk geval onvoldoende. Dat [gedaagde], om hem moverende redenen, beide stukken niet heeft gelezen moet dus voor zijn risico blijven.
      Vast staat ook, dat de borgtochten voor Van Lanschot een voorwaarde was voor de kredietverlening cq -verhoging.
      Uit dit alles vloeit voort, dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Lanschot door de borgtochten met onjuiste inhoud te tekenen.
    
    
    Deze onrechtmatige daad is hem ook te verwijten; niet alleen het niet goed lezen van de stukken voor hij tekende maar ook de door [gedaagde] gestelde onwetendheid omtrent de precieze betekenis van het verschil tussen een zakelijke en een persoonlijke borgtocht zijn omstandigheden die geheel voor rekening van [gedaagde] dienen te blijven en aan de verwijtbaarheid niet in de weg staan.
    
    
      4.3
      [gedaagde] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Van Lanschot medeschuld heeft aan het ontstaan van eventuele schade doordat zij zich er niet zelf van heeft overtuigd hoe de verhouding tussen Home Run  en [gedaagde] was voordat de borgtochten ter tekening werden aangeboden aan [gedaagde], zoals op de weg van Van Lanschot als zorgvuldige kredietverstrekkende bank had gelegen.  
      Op dit verweer heeft Van Lanschot nog niet kunnen reageren; de door haar genomen akte, met het oog op het weer opbrengen van de zaak die op de parkeerrol had gestaan, kon zij immers niet zonder toestemming van de rechtbank als conclusie van repliek gebruiken. De rechtbank zal daarom thans een comparitie van partijen gelasten, zoals Van Lanschot ook heeft verzocht, om Van Lanschot in de gelegenheid te stellen te reageren en dit punt nader met partijen te bespreken .
    
     
    
      4.4 
      Van Lanschot heeft voorts gesteld dat zij door de onrechtmatige daad schade heeft geleden, die nog niet te begroten valt. [gedaagde] betwist dat de gestelde schade in voldoende causaal verband staat tot de onrechtmatige daad. Ook hierop heeft Van Lanschot nog niet kunnen reageren.
      Tegen die achtergrond, en omdat nog niet duidelijk is welke schade Van Lanschot precies op het oog heeft, zal ook dit punt ter comparitie besproken worden. In dat kader dient Van Lanschot meer inzicht te geven in de gestelde schade; zij wordt voorts verzocht te reageren op het ook door [gedaagde] genoemde aspect dat zij, Van Lanschot, zelf het faillissement van Home Run  heeft aangevraagd.
    
    
    
      4.5 
      De rechtbank merkt in dat verband op, dat zij voorshands, op basis van de tekst van de tweede akte, van oordeel is dat de eerste borgtocht ook als deze geldig was geweest niet naast de tweede geïnd had kunnen worden. Van Lanschot heeft in redelijkheid, gelet op de door haar zelf opgestelde tekst van de onder 2.2 geciteerde brief waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar de situatie rond het tijdelijke krediet en wat er daarna zou gelden, niet in de veronderstelling kunnen verkeren dat zij een totale borgstelling van € 420.000,= had verkregen. [gedaagde] daarentegen heeft, anders dan hij heeft aangevoerd, in redelijkheid niet kunnen menen dat hij als borg voor een lager maximumbedrag dan € 320.000,= zou hoeven instaan. Dat de verhouding tussen het bedrag van de borgstelling en het krediet bij de tweede borg slechter werd is juist, maar gelet op de op dat moment kennelijk bestaande financiële krapte bij Home Run in beginsel ook niet onredelijk. 
    
    
    
      4.6
      Alleen als de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt, komt de rechtbank aan beoordeling van de tweede gestelde onrechtmatige daad toe, nu Van Lanschot de daarop gebaseerde vordering niet alternatief, maar subsidiair heeft ingesteld. Uit proceseconomische redenen wordt daaromtrent echter reeds thans het volgende opgemerkt.
    
    
    
      Ook op de weren van [gedaagde] op dat punt, in elk geval inhoudende:
      - dat er geen verplichting bestond om alle bankverkeer via Van Lanschot te laten lopen, 
      - dat Van Lanschot wist dat en waarom AMEV betalingen aan Home Run via een andere bank liet lopen;
      - dat niet valt in te zien waarom Van Lanschot de debiteuren van de verpande vorderingen niet zou hebben kunnen aanschrijven, terwijl ook wordt betwist dat dat niet is gebeurd,
      - dat hij, [gedaagde], geen bestuurder van Home Run  is en 
      - dat, voor zover hij als indirect bestuurder aangesproken zou kunnen worden, hij niet persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor de gevolgen van een eventuele -betwiste- wanprestatie van Home Run, bij gebreke van opzet dan wel voldoende ernstige persoonlijke verwijtbaarheid
      heeft Van Lanschot nog niet gereageerd. Zij kan dat ter zitting doen.
    
    
    
      4.7
      Van Lanschot wordt verzocht zich zoveel mogelijk omtrent voormelde punten bij tenminste twee weken voor de zitting aan de rechtbank en aan [gedaagde] toe te zenden brief uit te laten.
    
    
    Ter zitting zal tevens de stand van zaken in het faillissement met partijen worden besproken. Ook zal worden bezien of er ruimte is voor het bereiken van een schikking.
    
    Ter voorkoming van misverstand wijst de rechtbank er partijen op, dat de zaak ter comparitie met partijen besproken en in voorkomend geval geschikt kan worden. Zo lang zich voor [gedaagde] geen andere advocaat stelt, zal hij echter ter zitting en in het eventuele vervolg van deze procedure geen proceshandelingen kunnen verrichten.  
     
    
    
      5	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    beveelt partijen, [gedaagde] in persoon en Van Lanschot deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Hofmeijer-Rutten, op vrijdag 21 augustus 2009 van 9.30 uur tot 11.30 teneinde als onder 4.3 tot en met 4.7 vermeld.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten.
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar.
    
    
    106/204