ECLI:NL:GHSGR:2010:BM7087, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-06-2010, 105.005.571-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kweek en (te) late levering tomatenplanten; uitleg algemene voorwaarden; deskundigenbericht? passeren bewijsaanbod.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
    
      Uitspraak: 8 juni 2010
      Zaaknummer hof: 105.005.571/01 (06/1359)
      Zaaknummer rechtbank: 104028 (HA ZA 98-2470)
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer 
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap naar Belgisch recht
      B.V.B.A. Jamarko,
      gevestigd te Duffel (België),
      appellante, 
      hierna: Jamarko, 
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      Hollandplant Vastgoed B.V.,
      (voorheen […] Hollandplant B.V.),
      gevestigd te Bergschenhoek,
      geïntimeerde,
      hierna: Hollandplant,
      advocaat: mr. D. Poot te Leiden.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 18 oktober 2006 is Jamarko in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 augustus 2005 (tweede tussenvonnis) en van 27 september 2006 (eindvonnis), door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft Jamarko vier grieven tegen deze en een hiervoor in deze zaak tussen partijen gewezen tussenvonnis van 6 april 2005 (eerste tussenvonnis) aangevoerd, die Hollandplant bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten in een schriftelijke pleitnota nader toegelicht. Tot slot hebben partijen een kopie van hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    uitgangspunten
    
    1. In hoger beroep kan van de onder 2.1 tot en met 2.8, 2.10 en 2.11 in het eerste vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen concrete grieven zijn gericht. 
    
    2. In hoger beroep gaat het in deze zaak, kort weergegeven, om de vraag of Hollandplant aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Jamarko gestelde schade als gevolg van een te late levering en eerste bloei van tomatenplanten in september 1996. 
    
    
      3. De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis geoordeeld dat Jamarko de bewijslast draagt van de door haar gestelde grove schuld van Hollandplant en van de door haar gestelde latere levering en latere bloei van de tomatenplanten. 
      Vervolgens heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis Jamarko het bewijs opgedragen dat de wilde onderstammen op of na 24 juli 1996 door Hollandplant zijn gezaaid, en dat dit latere zaaimoment er de oorzaak van is dat pas tien dagen na het voorziene moment kon worden geleverd, met een nog verdergaande vertraging in de bloei tot gevolg.
      4. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Jamarko niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en dat de schadevordering van Jamarko (in reconventie) moet worden afgewezen. De vordering van Hollandplant (in conventie) met betrekking tot de levering van de tomatenplanten heeft de rechtbank in hetzelfde vonnis toegewezen, met rente en kosten.
    
    
    beoordeling grieven en weren
    
    
      5. De stelling van Hollandplant dat Jamarko niet-ontvankelijk is in haar beroep tegen het eerste tussenvonnis is ongegrond. Jamarko heeft in beginsel het recht om bij de nadere omschrijving van haar hoger beroep in de memorie van grieven eveneens grieven te richten tegen overwegingen en beslissingen die in het aan de beroepen vonnissen voorafgaande eerste tussenvonnis zijn opgenomen. Hierbij is niet van belang dat Jamarko het eerste tussenvonnis niet aanstonds in haar appeldagvaarding heeft vermeld. Feiten of omstandigheden die een uitzondering op 
      dit beginsel rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.
    
    
    
      6. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.9 in het eerste tussenvonnis dat het normaal is dat de bovenstammen later worden gezaaid dan de onderstammen en dat de bovenstammen zijn gezaaid op 26 juli 1996.
      Volgens Jamarko blijkt nergens uit dat het normaal is dat bovenstammen later worden gezaaid dan onderstammen. Bovendien gaat het niet om de vraag wat normaal is, maar om de vraag of in dit geval de onderstammen eerder zijn gezaaid dan de bovenstammen. Verder is het onjuist dat alle bovenstammen op 26 juli 1996 zijn gezaaid. De rechtbank heeft dit oordeel verder ook niet toegelicht of gemotiveerd. De bovenstammen van [E] zijn op 26 juli gezaaid en die van Hollandplant op 27 en 29 juli 1996. 
    
    
    
      7. Hollandplant heeft tegenover de eerste grief, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
      Hollandplant heeft in eerste aanleg gesteld dat de onderstammen van de tomatenplanten op 16 juli 1996 zijn gezaaid en dat de bovenstammen van het ras Atletico op 26 juli 1996 zijn gezaaid. Ook de gerechtsdeskundige is ervan uitgegaan dat voor geënte planten de onderstammen eerder worden gezaaid dan de bovenstammen en dat er in dit geval door partijen alleen een zaaidatum voor de onderstammen is vastgesteld en niet voor de bovenstammen. Hollandplant acht de grief daarom ongegrond.
    
    
    8. Het hof verwerpt de grief. Op pagina 8 van het expertiseverslag van de door de rechtbank Mechelen benoemde deskundige H. van den Broeck (Van den Broeck) staat vermeld dat er geen zaaidatum voor de bovenstam is vastgesteld, alleen voor de onderstam. Deze vaststelling is overeenkomstig de gegevens die op het orderformulier van 4 juli 1996 staan vermeld. Verder heeft Van den Broeck in zijn verslag op deze pagina vermeld dat als de zaaidatum van de onderstam 15 juli 1996 is geweest, de zaaidatum voor de hoofdstam vier of vijf dagen later is.
    
    9. Verder is het een algemeen bekend feit dat de onderstam bij geënte (tomaten)planten steviger dienen te zijn dan de bovenstam om hieraan steun te kunnen bieden en dat een steviger of meer verhoute onderstam een langere groeitijd nodig heeft dan de minder verhoute of slappere bovenstam.
    
    10. Bovendien is de beantwoording van de vraag of het normaal is dat de bovenstammen later worden gezaaid dan de onderstammen, niet van beslissende betekenis voor het antwoord op de vraag of Hollandplant bij de levering van de tomatenplanten grove schuld kan worden verweten en of zij voor de door Jamarko gestelde schade aansprakelijk kan worden gehouden. Dit geldt eveneens voor de juiste stelling van Jamarko dat de bovenstammen van [E] op 26 juli 1996 zijn gezaaid en die van Hollandplant op 27 en 29 juli 1996. Deze zaaidata van de bovenstammen zijn tussen partijen niet in geschil.
    
    
      11. De tweede grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank onder 7.10 tot en met 7.15 in het eerste tussenvonnis.
      In haar toelichting op de grief heeft Jamarko, samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
    
    
    a. De rechtbank heeft de kern van het geschil in deze overwegingen uit het oog verloren. [X] van Hollandplant is op 4 juli 1996 bij Jamarko geweest om tomatenplanten te verkopen. Toen is tussen partijen afgesproken dat de onderstammen in elk geval op 15 juli 1996 moesten zijn gezaaid omdat de eerste bloei op 12 september 1996 moest plaatsvinden. Hierdoor diende Jamarko het plantmateriaal uiterlijk op 9 september 1996 te ontvangen. Hollandplant heeft de onderstammen echter eerst op 22 juli 1996 ingezaaid en dat was te laat voor een eerste bloei op 12 september 1996. Dit is door de algemeen directeur van Hollandplant tegenover Jamarko erkend en in het verslag van de gerechtsexpert Van den Broeck op pagina 3 ook vermeld.
    
    b. De directeur van Jamarko, [Y], is in augustus 1996 twee keer bij Hollandplant geweest. De eerste keer samen met [J] en de tweede keer samen met [J] en [M]. Jamarko heeft toen geconstateerd dat de planten nog zeer klein waren en dat Hollandplant te weinig met entuitval rekening had gehouden. In dit tekort is voorzien met planten van [E]. Tijdens het eerste bezoek is door Hollandplant meegedeeld dat zij met entproblemen had te kampen. Tijdens het tweede bezoek hebben [Y], [J] en [M] in een zaaiboek bij Hollandplant gelezen dat de onderstammen op 22 juli 1996 waren gezaaid en de bovenstammen op 27 en 29 juli 1996. 
    
    c. In de praktijk blijkt dat een zaaidatum van omstreeks 26 juli ongeschikt is om een eerste bloei op 12 september te bereiken. Niettemin heeft Hollandplant tijdens de bezoeken in augustus 1996 meegedeeld dat zij op de overeengekomen datum 9 september 1996 zou leveren. Nadien heeft Jamarko nooit van Hollandplant vernomen dat deze datum niet zou worden gehaald en dat op 18, 19 en 20 september zou worden geleverd. Hollandplant heeft dan ook geen latere leveringsdatum vastgesteld overeenkomstig artikel 5, vierde lid, van de NVP-voorwaarden (de algemene voorwaarden). Dit betekent dat Hollandplant de afgesproken leveringsdatum met meer dan zeven dagen heeft overschreden en dat haar aansprakelijkheid reeds uit deze contractuele bepaling voortvloeit. Hollandplant heeft geen rechtens te respecteren grond aangevoerd die rechtvaardigt dat later dan de overeengekomen datum werd gezaaid of geleverd.
    
    d. De aansprakelijkheid vloeit bovendien voort uit artikel 9, vijfde lid, van de algemene voorwaarden. De oogst bij Jamarko is door de te late levering mislukt. Deze mislukking is te wijten aan de kwaliteit van het geleverde plantmateriaal. Nadat Jamarko rond 20 september 1996 het plantmateriaal had ontvangen, bloeide op 27 september 1996 nog maar tien of vijftien procent van de planten. Hollandplant stelt weliswaar dat de geconstateerde vertraging in de bloei vele oorzaken kan hebben, doch zij heeft verzuimd hiervoor concrete omstandigheden aan te voeren. Bij de gebleken entuitval ging het slechts om een kleine hoeveelheid, die op tijd kon worden aangevuld. Onduidelijk is gebleven waarop Hollandplant haar stelling baseert dat het enten in de loop van augustus moeizaam verliep. De entuitval komt voor risico van Hollandplant.
    
    
      e. Als gevolg van de te late zaai kon de datum 12 september 1996 voor de eerste bloei niet worden gehaald. Hollandplant heeft hierdoor de voor Jamarko essentiële afspraak geschonden dat zij op 9 september 1996 plantmateriaal diende te ontvangen dat op 12 september 1996 een eerste bloei kende. Iedere zaaidag na 
      15 juli 1996 levert grove schuld op, gelet op de hieruit voortvloeiende schadelijke gevolgen voor de groei en bloei van de planten en de latere oogst. Hollandplant komt onder de gegeven omstandigheden geen beroep toe op artikel 5, vierde lid of artikel 9, vijfde lid, van de algemene voorwaarden. 
    
    
    12. Hollandplant heeft tegenover de tweede grief, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
    
    a. Met haar grieven miskent Jamarko dat de overeenkomst mede wordt beheerst door de NVP-voorwaarden (algemene voorwaarden). Deze houden een beperking van de aansprakelijkheid van Hollandplant in. 
    
    b. In dit geval heeft Hollandplant kwalitatief goede planten geleverd. Het geschil heeft betrekking op de latere levering en latere bloei van de planten dan op het orderformulier staat vermeld. Afgesproken is een levering op 9 september 1996. Tijdens de opkweek werd Hollandplant echter met entproblemen geconfronteerd. Hollandplant heeft Jamarko hierover direct geïnformeerd. In verband hiermee is [Y] van Jamarko in augustus 1996 meermalen bij Hollandplant geweest.
    
    c. Op grond van artikel 5, vierde lid, van de algemene voorwaarden was Hollandplant onder de gegeven omstandigheden gerechtigd, na overleg met Jamarko, een latere datum van levering vast te stellen. Dit heeft Hollandplant gedaan. De leveringen hebben vervolgens op 18, 19 en 20 september 1996 plaatsgevonden en hebben contractueel als tijdig te gelden.
    
    d. Het zaaien, enten en opkweken van planten kan niet louter mathematisch worden benaderd. De algemene stelling van Jamarko dat zeven dagen later zaaien tot veertien dagen latere bloei leidt, is onjuist. Naast de zaaidatum zijn er talloze andere factoren die bepalen hoe een plant zich tijdens de opkweek ontwikkelt, zoals de zaadkwaliteit (vitaliteit) en de omstandigheden gedurende de teelt. Moeder natuur zorgt nogal eens voor verrassingen. Hollandplant heeft als kweker niet alle factoren in de hand. Contractueel ligt in dit geval vast dat Hollandplant voor de opkweek, dan wel de kwaliteit van het geleverde plantmateriaal niet aansprakelijk is, tenzij er sprake van grove schuld is, te weten een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld. Dit is niet het geval.
    
    e. Uit de contra-expertise van Agro Adviesbureau B.V. blijkt dat onder normale omstandigheden het zaaien op 26 juli 1996 een eerste bloei tussen 5 en 10 september 1996 zal opleveren, waarbij rekening is gehouden met de groeiremming als gevolg van herstel na het enten. De oorzaak van de problemen in dit geval ligt (dan ook) niet in de zaaidata, maar in het enten in de loop van augustus 1996. 
    
    13. Bij de beoordeling van de grief zijn de volgende bepalingen uit de algemene voorwaarden van belang:
    
    a. Artikel 3, tweede lid, houdt in, kort weergegeven, dat gehele of gedeeltelijke mislukking van de opkweek de verkoper ontslaat van zijn verplichting tot levering en zijn verdere verplichtingen, tenzij dit aan grove schuld van de verkoper is te wijten.
    
    b. Op grond van artikel 5, vierde lid, dient de verkoper ernaar te streven de overeengekomen afleverdatum zoveel mogelijk aan te houden. Als de verkoper op deze dag niet kan leveren, dient hij de koper hierover te informeren. Na overleg met de koper is de verkoper gerechtigd een latere datum van levering vast te stellen. Alle aansprakelijkheid met betrekking tot een niet tijdige levering wordt in deze bepaling uitgesloten, tenzij de uiteindelijk overeenkomstig deze bepaling door de verkoper vastgestelde leveringsdatum met meer dan zeven dagen wordt overschreden.
    
    c. Artikel 9, vijfde lid, houdt in, voor zover van belang, dat de koper alleen aanspraak op schadevergoeding kan maken in het geval de mislukking van de oogst te wijten is aan de kwaliteit van het door de verkoper geleverde plantmateriaal en de verkoper ten aanzien hiervan grove schuld kan worden verweten.
    
    14. Bij de beoordeling van de tweede grief is verder het volgende van belang:
    
    a. De deskundige Van den Broeck heeft op pagina 8 van zijn verslag vermeld dat de teelt van de tomatenplanten normaal is verlopen en dat er geen andere opbrengstverliezen zijn dan de te late bloei en levering. Naar zijn oordeel is het gewas gezond, de groei normaal en is er een normale opbrengst (aantal tomaten) per tros.
    
    b. [R], in dienst van Hollandplant, heeft als getuige in eerste aanleg verklaard dat hem uit het klad van het zaaiboek dat hij als eigen administratie aanhield, is gebleken dat hij de onderstammen op 16 juli 1996 heeft gezaaid. Verder heeft hij verklaard dat destijds de bovenstammen niet eerder dan tien dagen na de onderstammen konden worden gezaaid.
    
    c. Volgens de door Hollandplant ingeschakelde deskundige zal onder normale omstandigheden het zaaien op 26 juli een eerste bloei tussen 5 en 10 september opleveren, waarbij rekening is gehouden met de groeiremming als gevolg van herstel na het enten (pagina 3 rapport Agro).
    
    d. Alle in eerste aanleg gehoorde getuigen hebben het algemeen bekende feit bevestigd dat de groei en bloei van planten bij minder licht in het algemeen trager verloopt dan met meer licht. Naar eveneens algemeen bekend is hangen de groei en bloei van planten echter van meer factoren af, zoals de kwaliteit van het plantmateriaal, de aard en gesteldheid van de grond en de temperatuur. 
    
    e. Jamarko heeft bij brief aan Hollandplant van 24 september 1996 geschreven dat nog maar 10 à 15% van de tomatenplanten bloeien en dat zij Hollandplant hiervoor in gebreke stelt, nu Hollandplant zich niet heeft gehouden aan de op het orderformulier vermelde datum van aflevering en datum van eerste bloei.
    
    
      f. Hollandplant heeft hierop bij brief van 7 oktober 1996 gereageerd en geschreven, samengevat:
      - Jamarko was ervan op de hoogte dat Hollandplant voor de eerste keer tomatenplanten in de zomerperiode entte en dat de opkweek om deze reden in overleg met Jamarko heeft plaatsgevonden. Jamarko is tijdens de opkweek op verzoek van Hollandplant op bezoek geweest om zelf te zien dat het enten moeizaam verliep.
      - Jamarko was dan ook van de entproblemen op de hoogte en wist vroegtijdig dat de planten later dan op 9 september1996 zouden worden geleverd.
      - Een datum van eerste bloei, die is afgesproken, kan nooit meer dan een streefdatum zijn, omdat Hollandplant de natuur niet in de hand heeft.
    
    
    15. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat Hollandplant na de zaai van de onderstammen en bovenstammen, in augustus 1996 met serieuze entproblemen werd geconfronteerd en dat Jamarko tijdens haar bezoeken in deze periode aan Hollandplant hiervan op de hoogte is gesteld. Voorts moet Jamarko ervan op de hoogte zijn gebracht of geweest dat de planten (mede) als gevolg van deze entproblemen later dan de aanvankelijk afgesproken datum 9 september 1996 zouden worden geleverd en later dan 12 september 1996 een eerste bloei zouden beleven. In het licht van de toepasselijke algemene voorwaarden, dient hieruit de conclusie te worden getrokken dat Hollandplant alleen voor de door Jamarko geleden schade als gevolg van de latere levering en bloei aansprakelijk kan worden gehouden indien Hollandplant te dezen grove schuld kan worden verweten. Een enkel niet nakomen van de aanvankelijk overeengekomen datum van eerste levering en bloei is hiervoor onvoldoende. Dit geldt temeer nu op het orderformulier niet uitdrukkelijk is opgenomen dat de hierop vermelde data als garantiedata hebben te gelden. Nu de opkweek van (tomaten)planten van vele (natuurlijke) factoren afhankelijk is, dient ervan te worden uitgegaan dat de op een orderformulier vermelde datum als streefdatum is bedoeld, tenzij dit uitdrukkelijk anders wordt vermeld of is overeengekomen.
    
    16. Uit deze oordelen vloeit voort dat Hollandplant een beroep toekomt op de in de algemene voorwaarden opgenomen beperking van haar aansprakelijkheid. De tweede grief strandt eveneens.
    
    17. De derde grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank onder 2.2, 2.3 en 3 in het tweede tussenvonnis. 
    
    In zijn toelichting op de grief heeft Jamarko, samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. Een bewijsopdracht voor Jamarko is niet aan de orde. Uit het feit dat op 9 september 1996 geen plantmateriaal is geleverd dat een eerste bloei op 12 september 1996 kende, vloeit voort dat Hollandplant te laat heeft gezaaid. De rechtbank heeft hierbij miskend dat de zaaidata zeer nauw luisteren en dat partijen niet alleen een zaaidatum hebben afgesproken maar ook een datum waarop de eerste bloei moest plaatsvinden. Een afwijking van deze combinatie van verplichtingen levert grove schuld op. Het is daarom aan Hollandplant om te bewijzen dat het plantmateriaal op tijd is gezaaid, zodanig dat bij een levering op 9 september 1996 een eerste bloei op 12 september 1996 mogelijk was geweest.
    
    b. Voor zover wel een bewijsopdracht voor Jamarko aan de orde komt, is het in het licht van het belang van de afgesproken zaaidata voldoende dat Jamarko bewijst dat Hollandplant later dan 15 juli 1996 heeft gezaaid. Een latere zaai betekent immers dat de datum 9 september 1996 voor de aflevering van het plantmateriaal en 12 september 1996 voor een eerste bloei, niet kunnen worden gehaald. De grove schuld van Hollandplant staat hiermee vast. De bewijsopdracht dat de onderstammen op of na 24 juli 1996 zijn gezaaid, zoals de rechtbank heeft gegeven, is in elk geval onjuist. Eventueel had aan Jamarko kunnen worden opgedragen te bewijzen dat de onderstammen op 22 juli 1996 zijn gezaaid.
    
    18. Hollandplant heeft tegenover de derde grief, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
    
    a. Op grond van het onherroepelijke eerste vonnis staat tussen partijen vast dat de bewijslast ten aanzien van de door Jamarko gestelde grove schuld bij Jamarko ligt. Eveneens staat op grond van dit vonnis vast dat Jamarko dient te bewijzen dat de onderstammen niet op 15 of 16 juli 1996 maar op 22 juli 1996 door Hollandplant zijn gezaaid en dat dit latere zaaimoment er de oorzaak van is dat pas tien dagen na het voorziene moment kon worden geleverd, met een verdergaande vertraging in de bloei tot gevolg. De zaaidatum 22 juli 1996 is in het tweede tussenvonnis gewijzigd in 24 juli 1996 naar aanleiding van de verklaring van de zijde van Jamarko tijdens de comparitie van partijen dat de zaai van de onderstammen een of twee dagen voor de zaai van de bovenstammen op 26 juli 1996, heeft plaatsgevonden.
    
    b. Terecht heeft de rechtbank de stelplicht en bewijslast van de door Jamarko gestelde grove schuld dan ook bij Jamarko gelegd. Jamarko zal daarom voldoende feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat Hollandplant grove schuld kan worden verweten. Jamarko heeft in dit geval niet aan haar stelplicht voldaan. Zij heeft niet haar stelling dat de latere levering en latere bloei van de planten aan de grove schuld van Hollandplant zijn te wijten, voldoende feitelijk onderbouwd. Het enige concrete feit dat Jamarko hieraan ten grondslag heeft gelegd is dat Hollandplant de onderstammen op 24 juli 1996 en dus te laat, heeft gezaaid. Dit is echter onvoldoende om grove schuld van Hollandplant te kunnen aannemen.
    
    19. Op grond van de hiervoor onder 15 vermelde oordelen moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat niet alleen de zaaidatum bepalend is voor de datum waarop de planten kunnen worden geleverd en een eerste bloei doormaken, maar dat deze levering en bloei eveneens van (diverse) andere factoren afhankelijk zijn die niet alle door de kweker kunnen worden beïnvloed. De conclusie die hieruit moet worden getrokken is dat een of twee dagen later zaaien dan de op het orderformulier vermelde zaaidatum en dat een of enkele dag(en) latere bloei, niet als grove schuld kunnen worden aangemerkt. Dit is in beginsel wel het geval als komt vast te staan dat Hollandplant eerst op 22 of 24 juli 1996 tot de zaai van de onderstammen is gekomen, gelet op de op het orderformulier vermelde datum 15 juli 1996 en de - niet door Hollandplant bestreden - verklaring van de zaakvoerder van Jamarko, [Y], als getuige in eerste aanleg, dat hij bij het plaatsen van de order aan [X] van Hollandplant heeft meegedeeld dat als zaaidatum van de onderstammen 15 juli 1996 moest worden aangehouden, maar dat het hem (uiteindelijk) niet uitmaakte zolang de planten maar op de afgesproken datum werden geleverd en voldoende groot waren. Gelet op het hiertegen door Hollandplant gevoerde gemotiveerde verweer, heeft de rechtbank de bewijslast van de door Jamarko gestelde grove schuld terecht bij Jamarko gelegd en terecht aan Jamarko het bewijs opgedragen van haar stelling dat Hollandplant de onderstammen (eerst) op 24 juli 1996 heeft gezaaid. Het hof merkt hierbij op dat Jamarko eventueel ermee kan volstaan te bewijzen dat Hollandplant eerst op 22 (in plaats van 24) juli 1996 tot de zaai van de onderstammen is gekomen. Ook de derde grief is ongegrond.
    
    
      20. De vierde grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.7 en onder 3 in het eindvonnis.
      In zijn toelichting op de grief heeft Jamarko, samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
    
    
    a. Jamarko is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Op grond van de getuigenverklaringen staat immers vast dat te laat is gezaaid. Zo heeft Van den Broeck aangegeven dat de planten niet op 15 juli 1996 kunnen zijn gezaaid. Tevens staat op grond van de getuigenverklaringen vast dat het latere zaaimoment er de oorzaak van is dat pas tien dagen na de overeengekomen datum kon worden geleverd, met een verdergaande vertraging in de bloei tot gevolg. Hollandplant behoorde als expert te weten dat elke dag na 15 juli 1996 zaaien ertoe leidt dat 12 september 1996 als datum voor de eerste bloei nooit kon worden gehaald. Er is daarom sprake van grove schuld.
    
    
      b. Voor zover nodig biedt Jamarko de voorgaande stelling over de te late zaaitijd nogmaals te bewijzen aan. Bovendien biedt Jamarko de volgende stellingen te bewijzen aan:
      - als niet op 15 juli wordt gezaaid, vloeit hieruit voort dat het plantmateriaal niet op 9 september kan worden geleverd en dat er geen eerste bloei op 12 september mogelijk is, dan wel dat een zaai van een of twee dagen na 15 juli reeds tot een aanmerkelijke vertraging van de levering en bloei leidt;
      - als plantmateriaal wordt afgeleverd in de periode dat de dagen korter worden en er dus minder zonlicht is, is er sprake van een verdergaande vertraging in de bloei, waarbij globaal van een verdubbeling van de vertraging van de bloei kan worden uitgegaan: een dag te laat leveren leidt tot een vertraging in de bloei van twee dagen, enzovoort.
      - Hollandplant heeft Jamarko nimmer meegedeeld dat na 9 september 1996 zou worden geleverd, dan wel dat op 18, 19 en 20 september 1996 zou worden geleverd;
      - Hollandplant had geen entproblemen.
      Dit bewijs kan worden geleverd door het horen van onder andere [Y], [J] en Van den Broeck als getuigen en door deskundigen.
    
    
    21. Hollandplant heeft tegenover de vierde grief, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
    
    a. Jamarko is niet geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Hoewel Hollandplant de planten later heeft geleverd dan is afgesproken en de planten later zijn gaan bloeien dan is overeengekomen, is dit niet aan grove schuld van Hollandplant te wijten. Hollandplant heeft de onderstammen op 16 juli 1996 gezaaid. Dit blijkt uit de verklaring van de getuige [R], die de onderstammen heeft gezaaid, en uit het originele zaaiboek. De bovenstammen zijn gezaaid op 26 juli 1996. Een dag later zaaien van de onderstammen dan de afgesproken datum levert geen grove schuld op. Dit oordeel van de rechtbank onder 7.13 in het eerste tussenvonnis is juist en onaantastbaar.
    
    b. Het bewijsaanbod dat Jamarko in hoger beroep heeft gedaan, dient te worden gepasseerd. De door Jamarko voorgestelde getuigen zijn in eerste aanleg reeds gehoord en Jamarko heeft niet gesteld dat deze getuigen in hoger beroep aan hun verklaringen in eerste aanleg iets wezenlijks kunnen toevoegen over de feiten en omstandigheden die Jamarko aan de door haar gestelde grove schuld ten grondslag heeft gelegd. Bovendien is geen van deze getuigen ten tijde van het zaaien op het bedrijf van Hollandplant aanwezig geweest.
    
    22. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht in het eindvonnis geoordeeld dat Jamarko niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Op grond van de oordelen van het hof in de rechtsoverwegingen 14, 15 en 19 moet worden aangenomen dat niet alleen de zaaidatum bepalend is voor de datum waarop de planten kunnen worden geleverd en een eerste bloei doormaken, maar dat deze levering en bloei eveneens van (diverse) andere factoren afhankelijk zijn die niet alle door de kweker kunnen worden beïnvloed. De groei en bloei van planten hangen van meer factoren af, zoals de kwaliteit van het plantmateriaal, de aard en gesteldheid van de grond en de temperatuur. De conclusie die hieruit moet worden getrokken is dat een of twee dagen later zaaien dan de op het orderformulier vermelde zaaidatum en een of enkele dagen latere bloei, niet als grove schuld kunnen worden aangemerkt. Ook is het hof bij de beoordeling van het geschil van het algemeen bekende feit uitgegaan dat de groei en bloei van planten bij minder licht in het algemeen trager verloopt dan met meer licht. 
    
    23. Verder moet op grond van de verklaring van de getuige [R] en van het door hem bijgehouden klad van het zaaiboek, ervan worden uitgegaan dat de onderstammen op 16 juli door hem zijn gezaaid en ongeveer tien dagen erna de bovenstammen. Aan de verklaringen van [Y], [J], [M] en Van den Broeck komt te dezen minder gewicht toe nu geen van deze personen bij de zaai door [R] aanwezig is geweest en onduidelijk is gebleven welk zaaiboek zij onder ogen hebben gehad. Tot slot is in dit verband van belang dat tegenover de conclusie van de deskundige Van den Broeck dat de onderstammen niet op 15 juli 1996 kunnen zijn gezaaid, de conclusie van de door Hollandplant ingeschakelde deskundige staat dat onder normale omstandigheden het zaaien van de bovenstammen op 26 juli 1996 een eerste bloei tussen 5 en 10 september 1996 zal opleveren, waarbij rekening is gehouden met de groeiremming als gevolg van herstel na het enten (pagina 3 rapport Agro).
    
    24. Hollandplant heeft terecht tegenover het bewijsaanbod van Jamarko ingebracht dat de door Jamarko voorgestelde getuigen in eerste aanleg reeds zijn gehoord en dat Jamarko niet heeft gesteld dat deze getuigen in hoger beroep aan hun verklaringen in eerste aanleg iets wezenlijks kunnen toevoegen over de feiten en omstandigheden die Jamarko aan de door haar gestelde grove schuld ten grondslag heeft gelegd. Dit geldt ook voor de verklaring van [M] zoals deze in het expertiseverslag van Van den Broeck is opgenomen. Een dergelijk in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd bewijsaanbod moet in dit geval in strijd met de goede procesorde worden geacht. Het geschil is in 1998 aanhangig gemaakt en de te dezen van belang zijnde feiten hebben in 1996 plaatsgevonden. Het hof dient op grond van artikel 20 Rv tegen onredelijke vertraging van de procedure te waken en partijen zijn tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. Op deze gronden wordt Jamarko ook niet in de gelegenheid gesteld een nieuw deskundigenrapport in het geding te brengen, nu zij hiertoe in een eerder stadium van het geding ruimschoots in de gelegenheid is geweest. Het hof heeft voor de beoordeling van het geschil geen behoefte aan een nieuw deskundigenbericht. Dit geldt temeer nu reeds twee deskundigen hun licht over de zaak hebben laten schijnen. Dit een en ander leidt ertoe dat het bewijsaanbod van Jamarko in hoger beroep dient te worden gepasseerd en dat ook de vierde grief wordt verworpen. 
    
    
    slotsom
    
    25. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen volgt dat geen van de grieven doeltreffend is en dat de rechtbank de vordering van Jamarko in reconventie terecht heeft afgewezen. Nu Jamarko geen grief heeft gericht tegen haar veroordeling in conventie, dient dit vonnis te worden bekrachtigd. 
    
    26. Jamarko zal de kosten van het geding in hoger beroep hebben te dragen, nu zij in het ongelijk wordt gesteld. 
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    - bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    
      - veroordeelt Jamarko in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze 
      uitspraak aan de zijde van Hollandplant vastgesteld op € 1.660.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, M.L. Vierhout, en D.A.C. Slump, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2010 in het bijzijn van de griffier.