ECLI:NL:GHAMS:2016:369, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2016, 200.178.873/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. 
        Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:5371.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.178.873/01
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 3641495/CV EXPL 14-12927
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 februari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      2. [appellante sub 2],
      wonend te [woonplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak, 
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting YMERE,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in de hoofdzaak, 
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. K.O. de Jongh te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en Ymere genoemd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd.
    
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 14 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 15 juli 2015 heeft gewezen, zoals aangevuld bij vonnis van 29 juli 2015 en gehandhaafd bij vonnis van 26 augustus 2015. De dagvaarding bevat de grieven en de hierna te noemen incidentele vordering.
    
    
    
      Ter rolle hebben [appellanten] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend en producties in het geding gebracht. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Ymere zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, en zij hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Voorts hebben [appellanten] incidenteel gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van de vonnissen waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv zal schorsen totdat het hof in hoger beroep arrest heeft gewezen, met veroordeling van Ymere in de kosten van het incident.
    
    
    
      Ymere heeft daarop geantwoord en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen.
    
    
    
      Ter zitting van 5 januari 2016 hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest in het incident gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling in het incident
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 15 juli 2015 op bladzijde 1 en 2 de feiten opgesomd die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze als vaststaand zal aannemen. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in het incident van belang, op het volgende neer.
      ( i) [appellanten] huren sinds 8 maart 1982 van (de rechtsvoorganger van) Ymere de woning aan de [adres 1] (hierna: de woning). Sinds 6 juni 1996 huren [appellanten] tevens van (de rechtsvoorganger van) Ymere een loods/garage, aan de [adres 2] , gelegen schuin tegenover de woning (hierna: de loods). 
      
      ( ii) [appellanten] hebben twee meerderjarige dochters, [A] en [B] , die beiden eveneens een woning in de [naam straat] bewonen.
      
      ( iii) Ten gevolge van zwaar trauma is [appellant sub 1] blind geraakt aan zijn rechteroog. Dit trauma veroorzaakt sinds enige jaren een sympatische oftalmie aan zijn linkeroog. Dit is een afstotingsreactie van het lichaam tegen het (netvlies van het) linkeroog. De sympatische oftalmie heeft bij [appellant sub 1] geleid tot oogdrukpieken tot boven de 35 mmHg, een zogenaamd acuut glaucoom.
      
      ( iv) Bij [appellante sub 2] is in 2012 botkanker geconstateerd.
      
      ( v) Op 17 september 2014 is de loods door de politie doorzocht. Hierbij zijn zware wapens (waaronder een shotgun merk [merk] en een raketwerper type [type] ), explosieven (waaronder een handgranaat), hennepstekjes, professioneel vuurwerk, drugs en gestolen goederen aangetroffen. 
      
      ( vi) Bij besluit van 17 september 2014 heeft de burgemeester van [plaats] bevolen dat de loods met onmiddellijke ingang wordt gesloten.
      
      ( vii) Eveneens op 17 september 2014 is de woning van [appellanten] doorzocht. Daarbij zijn onder andere twee vuurwapens, een wapenstok, vier fietsen en een bedrag van € 14.440,- aan contanten in beslag genomen.
      
      ( viii) Een proces-verbaal van bevindingen van 14 november 2014, opgemaakt door [X] , brigadier van politie Eenheid Noord-Holland, vermeldt onder meer het volgende: 
      
      
        
          ‘(…) Tevens heb ik, verbalisant, een tiental buurtbewoners gesproken, wonend in een straal van 100 meter rondom perceel [adres 1] (…). Allen verklaarden op de hoogte [te] zijn van de aanhouding van verdachte [appellant sub 1] en de inbeslagname van de aangetroffen goederen. Deze buurtbewoners verklaarden angst te hebben voor hun buurman [appellant sub 1] en zijn activiteiten. Tevens verklaarden zij bang te zijn voor de criminele contacten die hij daarbij onderhoudt. Verder verklaarde een aantal bewoners dat hun woongenot hierdoor ernstig was aangetast. Verder hebben zij angst voor de toekomst van henzelf en die van hun kinderen, gevoed door het aantreffen van zoveel explosief materiaal.
        
        
          Alle betrokkenen, zowel gemeenteambtenaren als buurtbewoners verklaarden geen verklaring “op papier” te willen afgeven uit angst voor represailles van verdachte [appellant sub 1] .
        
        
          De familie [appellant sub 1] is nadrukkelijk aanwezig in de wijk met 8 panden die door de familie (verdachte [appellant sub 1] en zijn 2 broers worden bewoond, beheerd of laat beheren). (…)’ 
        
      
      
      ( ix) In het najaar van 2015 is bij [B] speekselklierkanker geconstateerd. Vanaf november 2015 heeft zij daarvoor intensieve radiotherapie ondergaan. Zij is in verband daarmee op enig moment ingetrokken in de woning van [appellanten]
      
      ( x) [A] verricht mantelzorg voor de familie [appellant sub 1] . Zij verwacht begin 2016 haar eerste kind.
      
    
    
      2.2.
      In het vonnis van 15 juli 2015 heeft de kantonrechter de huurovereenkomst tussen Ymere en [appellanten] met betrekking tot de loods met onmiddellijke ingang ontbonden en [appellanten] veroordeeld tot ontruiming. De kantonrechter heeft de huurovereenkomst met betrekking tot de woning ontbonden met ingang van 1 januari 2016 en [appellant sub 1] veroordeeld tot ontruiming per die datum. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen. De in de loods aangetroffen wapens, munitie en zwaar vuurwerk vormen voldoende grond tot ontbinding van de huurovereenkomst van de woning. Wanneer brand zou zijn uitgebroken in de loods was het leed niet te overzien geweest. Ook de aanwezigheid van de hennepplantjes en de daarmee doorgaans gepaard gaande criminele activiteiten levert een tekortkoming op in de nakoming van de huurverplichtingen door [appellanten] (rov. 8). De kantonrechter heeft in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien de huurovereenkomst niet met onmiddellijke ingang te ontbinden. Daartoe is het volgende overwogen:
      
      
        
          ‘9. (…) Zowel [appellant sub 1] als [appellante sub 2] zijn ziek. Zij zullen meer tijd dan gebruikelijk nodig hebben om andere, passende woonruimte te vinden. De kantonrechter heeft niet de indruk dat de aanwezigheid van [appellanten] in de woning onrust of gevoelens van onveiligheid oplevert bij de omwonenden. De door [appellanten] overgelegde verklaringen zijn deels authentiek in de bewoordingen waarin zij zijn gesteld, en oprecht van toon. Er is, kortom, geen urgentie bij toewijzing van de gevraagde ontbinding en ontruiming.’
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 16 juli 2015 heeft Ymere de kantonrechter verzocht om het vonnis van 15 juli 2015 op de voet van artikel 32 Rv aan te vullen door dat vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bij vonnis van 29 juli 2015 heeft de kantonrechter overeenkomstig het verzoek van Ymere beslist.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 5 augustus 2015 hebben [appellanten] de kantonrechter verzocht opnieuw een herstelvonnis te wijzen, onder andere op de grond dat de kantonrechter kennelijk per abuis niet slechts de toegewezen vorderingen van Ymere met betrekking tot de loods uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, maar ook de toegewezen vorderingen met betrekking tot de woning. [appellanten] hebben daarbij onder meer gewezen op hun verslechterende gezondheidstoestand en de omstandigheid dat zij hun belang bij hoger beroep of cassatie verliezen indien het vonnis hangende hoger beroep of cassatie wordt tenuitvoergelegd. De kantonrechter heeft dit verzoek bij vonnis van 26 augustus 2015 afgewezen en onder meer overwogen dat zij de door Ymere gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring en het verweer van [appellanten] daartegen heeft beoordeeld, zodat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring geen kennelijke fout betreft.
      
    
    
      2.5.
      
        
          [appellanten] hebben ter onderbouwing van hun vordering het volgende aangevoerd. Van hen kan niet worden verwacht dat zij de woning hangende de procedure in hoger beroep verlaten. De ontstekingen aan het rechteroog van [appellant sub 1] veroorzaakten recentelijk een dusdanig hoge oogdruk dat voor totale blindheid werd gevreesd. Weliswaar heeft spoedbehandeling het oog kunnen redden, maar het zicht is weer slechter geworden. [appellant sub 1] heeft nog circa 30% zicht in zijn linkeroog, hij heeft veel pijn en slikt dagelijks zware medicatie. [appellant sub 1] komt nauwelijks buiten en slaapt gemiddeld 18 uur per dag. 
        Als gevolg van botkanker heeft [appellante sub 2] veel pijn in haar polsen, armen en knieën. Haar polsen worden gespalkt om de pijn te verlichten. Bovendien is de zuster van [appellante sub 2] in september 2015 onverwacht overleden.
        De dagelijkse bestralingen van de inmiddels inwonende alleenstaande dochter [B] (28 jaar) hebben geleid tot verbranding van haar wang, de binnenkant van haar mond en tandvlees. Een groot deel van haar haar is uitgevallen en zij is erg moe en zwak. Problemen met de speekselproductie en met slikken belemmeren haar bij het eten.
        
          [A] is hoogzwanger en kampt met de gevolgen van haar derde hernia. Weliswaar verloopt de zwangerschap goed, maar de vele spanningen zijn niet goed voor moeder en kind. 
        De huisarts van het gezin heeft zijn zorg kenbaar gemaakt voor de emotionele ontreddering die een uithuiszetting in deze omstandigheden teweeg zal brengen.
        Bij gebrek aan vast inkomen zijn [appellanten] afhankelijk van een huurwoning in de sociale sector. Voor een sociale huurwoning komen zij echter niet in aanmerking, omdat zij pas sinds augustus 2015 zijn ingeschreven, terwijl een positieve verhuurdersverklaring van Ymere niet valt te verwachten, aldus steeds [appellanten]
      
      
    
    
      2.6.
      Ymere heeft verweer gevoerd, op gronden die hierna, voor zover nodig, zullen worden weergegeven.
      
    
    
      2.7.
      Bij de beantwoording van de vraag of de tenuitvoerlegging moet worden geschorst, dient de kans van het hoger beroep van [appellanten] in beginsel buiten beschouwing te blijven. In het schorsingsincident is een belangrijk gezichtspunt dat de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Daarom zal in beginsel moeten worden uitgegaan van de beslissing van de rechter in eerste aanleg en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. Daargelaten de mogelijkheid van een feitelijke of juridische misslag in het veroordelend vonnis, waarvan in dit geding niet is gebleken, zal moeten worden beoordeeld of feiten en omstandigheden die bij de door de rechter in eerste aanleg gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na die beslissing hebben voorgedaan, kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      2.8.
      
        Bij deze beoordeling is van gewicht dat de kantonrechter weliswaar haar beslissing uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, maar de huurovereenkomst niet met onmiddellijke ingang, maar op een termijn van vijf en een halve maand na het eerste vonnis heeft ontbonden. Deze beslissing was ingegeven door de omstandigheid dat zowel [appellant sub 1] als [appellante sub 2] ziek zijn en naar verwachting meer tijd nodig zullen hebben om een nieuwe woning te vinden. De ziekte van [appellante sub 2] en [appellant sub 1] is daarom geen feit dat de kantonrechter niet in aanmerking heeft kunnen nemen. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat het ziektebeeld van zowel [appellante sub 2] als [appellant sub 1] zich na de vonnissen in negatieve zin heeft ontwikkeld. Het gaat hier niet om ontwikkelingen die zo onverwacht waren, dat de mogelijkheid daarvan niet geacht kan worden in het oordeel van de kantonrechter te zijn verdisconteerd. 
        Bovendien was ook in eerste aanleg bekend dat [appellant sub 1] hoge doses medicijnen slikte tegen zijn hoge oogdruk. Ter zitting is bovendien bevestigd dat [appellant sub 1] al een paar jaar nauwelijks meer zijn huis verliet, zodat ook dat geen nieuwe omstandigheid betreft.
      
      
    
    
      2.9.
      De kantonrechter heeft echter geen rekening kunnen houden met het feit dat bij [B] in het najaar 2015 speekselklierkanker is geconstateerd. Evenmin was bekend dat zij gedurende haar intensieve radiotherapeutische behandeling bij haar ouders zou intrekken en dat deze behandeling gepaard zou gaan met ernstige bijwerkingen. Deze omstandigheden, hoe zwaar ook, betreffen evenwel niet de woonsituatie van [appellanten] , terwijl gesteld noch gebleken is dat [B] geen (mantel)zorg in haar eigen woning zou kunnen ontvangen.
      
    
    
      2.10.
      
        [appellanten] betogen verder dat [A] kampt met de gevolgen van een derde hernia en op korte termijn haar eerste kind verwacht. Het hof gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat dit omstandigheden betreft die zich eerst na het bestreden vonnis hebben voorgedaan. Zij hebben echter geen betrekking op [appellanten] zelf. Ook indien [A] hierdoor (op afzienbare termijn) geen mantelzorg meer kan verlenen, kan dit niet leiden tot schorsing van de tenuitvoerlegging. [appellanten] zullen in dat geval hoe dan ook nieuwe (mantel)zorg moeten organiseren.
      
    
    
      2.11.
      Ten tijde van de bestreden vonnissen was evenmin bekend dat de zuster van [appellante sub 2] onverwacht zou komen te overlijden. Dit betreurenswaardige feit acht het hof  echter niet relevant in het kader van de afweging die het hof thans moet maken.
      
    
    
      2.12.
      
        [appellanten] voeren verder aan dat zij niet in staat zijn om alternatieve woonruimte te vinden. Uit de overgelegde stukken blijkt dat zij sinds 25 augustus 2015 zijn ingeschreven als woningzoekende in de regio Zuid-Kennemerland en dat zij op 31 augustus 2015 niet in aanmerking kwamen voor een urgentieverklaring. [A] heeft eind september en begin oktober 2015 pogingen ondernomen om bij Ymere alternatieve woonruimte voor haar ouders te bemachtigen. Verder heeft zij begin oktober en begin november 2015 de woningcorporaties Elan Wonen en Pre Wonen benaderd. Op 9 november 2015 heeft zij bij Woningnet nagevraagd of [appellanten] (zonder verhuurdersverklaring) op korte termijn in aanmerking zou kunnen komen voor een sociale huurwoning. Een koopwoning kunnen [appellanten] zich niet veroorloven, zeker niet nu [B] ziek is geworden, zo betogen [appellanten]
      
    
    
      2.13.
      Ymere betwist dat [appellanten] hebben aangetoond geen woning te kunnen krijgen. [appellanten] moesten al vanaf het begin van de bodemprocedure met ontruiming rekening houden, maar hebben tot 25 augustus 2015 gewacht met hun inschrijving als woningzoekende. Vervolgens hebben [appellanten] niet of nauwelijks op woningen gereageerd en dan alleen nog in [plaats] in de sociale huursector. [appellanten] moeten via Woningnet op woningen reageren; dit hebben zij voor het laatst op 3 oktober 2015 gedaan, aldus steeds Ymere.
      
    
    
      2.14.
      Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat de kantonrechter rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat [appellanten] meer tijd dan gebruikelijk nodig zouden hebben om woonruimte te vinden door de huurovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 januari 2016. Uit de door [appellanten] overgelegde stukken blijkt dat zij althans tot begin november 2015 in enige mate actief, zij het tevergeefs, hebben gezocht naar een sociale huurwoning in (de directe omgeving van) [plaats] . [appellanten] hebben echter niet weersproken dat zij niet hebben gezocht naar een sociale huurwoning buiten de directe omgeving van [plaats] . Ter zitting hebben zij evenmin weersproken dat zij (al dan niet tezamen met (een van) hun dochters) niet hebben gezocht naar woonruimte in de vrije sector in of buiten [plaats] . Bovendien is gesteld noch gebleken dat [appellanten] na 9 november 2015 nog initiatieven hebben ontplooid om een woning te vinden.
      
    
    
      2.15.
      Weliswaar blijkt uit de overgelegde stukken dat [A] zich voor haar ouders heeft ingespannen om een woning te vinden; maar niet is gesteld dat [appellant sub 1] zelf initiatieven heeft ontplooid. Op basis van de overgelegde stukken valt bovendien niet af te leiden dat [appellante sub 2] , afgezien van de inschrijving in Woningnet, heeft gezocht naar woonruimte. Ook indien de zware omstandigheden waarmee de familie te kampen heeft in aanmerking worden genomen, kan niet worden geconcludeerd dat [appellanten] alles hebben gedaan wat redelijkerwijze van hen viel te verwachten om nieuwe woonruimte te vinden. 
      
    
    
      2.16.
      Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat zich na het vonnis van de kantonrechter geen feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die kunnen rechtvaardigen dat van de beslissing van de kantonrechter wordt afgeweken.  
      
    
    
      2.17.
      Het hof slaat daarbij acht op het belang van Ymere om thans tot ontruiming te kunnen overgaan. Ymere heeft haar vordering tot ontbinding en ontruiming gegrond op het feit dat [appellanten] de direct omwonenden aan explosiegevaar hebben blootgesteld doordat door of onder hun verantwoordelijkheid zware explosieven, wapens en vuurwerk in een loods schuin tegenover de woning werden opgeslagen. Verder heeft Ymere aangevoerd dat omwonenden aan de wijkagent, aan Ymere en aan haar advocaat te kennen hebben gegeven dat het veiligheidsgevoel van omwonenden is aangetast. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de loods inmiddels is ontruimd en dat [appellanten] , getuige de 197 overgelegde verklaringen van omwonenden, geen overlast in de wijk veroorzaken, leveren de door Ymere aan haar vordering ten grondslag gelegde omstandigheden een voldoende gerechtvaardigd belang op om op dit moment tot ontruiming over te gaan. Tegen dat belang weegt onvoldoende op dat [appellanten] , zoals ook blijkt uit de brief van hun huisarts, als gevolg van een ontruiming in een nog benarder persoonlijke situatie terecht zullen komen. Die benarde persoonlijke en gezinssituatie is, gelet op hetgeen hiervoor omtrent het zoeken naar vervangende huisvesting is overwogen en nu niet is gesteld of gebleken dat de gezondheid van [appellanten] zozeer is verslechterd dat zij medisch gezien niet tot verhuizing in staat zijn, ook niet van dien aard dat de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis moet worden geschorst.
      
    
    
      2.18.
      Uit het vorenstaande volgt dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
    
    
      2.19.
      De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door Ymere.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering van [appellanten] af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak eindarrest zal zijn gewezen;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 maart 2016 voor het nemen van een memorie van antwoord door Ymere;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.C. Meijer en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016.