ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6952, Gerechtshof Amsterdam, 18-09-2012, 200.103.786/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest: De eis van artikel 438 lid 5 geldt ook indien een hypotheekhouder de executie niet overneemt en zich tegen die executie door een ander verzet. ZIE OOK eindarrest: LJN:BY6953

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      Mr. Kuno Anton CERUTTI in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MULTI HYPOTHEKEN B.V., 
      kantoorhoudend te Hoorn,
      APPELLANT,
      advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap ING N.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna de curator, Multi Hypotheken en ING genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Bij dagvaarding van 8 maart 2012 is de curator in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 9 februari 2012 met het nummer 134721/KG ZA 12-23, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar in deze zaak heeft gewezen tussen de curator als gedaagde en ING als eiseres (hierna: het vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    1.2 De curator heeft vier grieven geformuleerd en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, alsnog, de vordering van ING zal afwijzen en haar in de proceskosten zal veroordelen, te vermeerderen met veilingkosten en deurwaarderskosten groot € 5.099,68.
    
    1.3 Daarop heeft ING geantwoord en één productie overgelegd, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en de curator persoonlijk zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    1.4 Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. In § 2 van de appeldagvaarding heeft de curator opmerkingen gemaakt over een in 2.6 van het vonnis genoemde datum. ING heeft die opmerkingen niet betwist, zodat de juistheid daarvan tussen partijen vast staat. Het hof zal daarmee hierna rekening houden. Voor het overige bestaat geen geschil over de feitenopsomming zodat deze in zoverre ook het hof tot uitgangspunt dient.
    
    2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.2.1 [ X ] was directeur/grootaandeelhouder van Multi Hypotheken. Hij en [ Y ] zijn eigenaar van het woonhuis met ondergrond gelegen aan het [ adres ] te [ plaatsnaam ] (hierna: het woonhuis). [ X ] en [ Y ] hebben een schuld van € 1.270.184,87 aan ING. Tot zekerheid hebben zij aan ING hypotheek verleend op het woonhuis. Het woonhuis staat al enige tijd leeg. [ X ] en [ Y ] hebben op 5 juli 2010 een onherroepelijke volmacht verleend aan ING om het woonhuis onderhands te verkopen voor ten minste € 600.000,--.
    
    2.2.2 In 2007 is het woonhuis onderhands te koop aangeboden voor € 1.950.000. In 2009 is de waarde van het woonhuis getaxeerd op € 950.000 bij onderhandse verkoop en op € 600.000 bij openbare verkoop. Begin 2012 heeft een makelaar ING geadviseerd dat de marktwaarde van het woonhuis tussen € 5785.000 en € 650.000 ligt en de executiewaarde tussen € 350.000 en 450.000. 
    
    2.2.3 Multi Hypotheken is op 29 juni 2006 failliet verklaard. De curator heeft namens de boedel een procedure aangespannen tegen [ X ]. De rechtbank Alkmaar heeft [ X ] bij vonnis van 2 november 2011 (nummer 126865 / HA ZA 11-139) veroordeeld tot betaling van € 232.000,--. De curator heeft op 9 juli 2007 conservatoir beslag gelegd op het woonhuis. Op 11 november 2011 heeft hij voormeld vonnis aan [ X ] doen betekenen en aan ING doen overbetekenen, en aangezegd dat het beslag executoriaal is geworden. Op 4 januari 2022 heeft de behandelend notaris ING ervan op de hoogte gesteld dat de curator hem heeft opgedragen het woonhuis openbaar te verkopen.
    
    2.2.4 Op vordering van ING heeft de voorzieningenrechter –kort en zakelijk weergegeven- de curator verboden over te gaan tot executie van het woonhuis tot het moment dat blijkt dat het woonhuis een executiewaarde heeft die zodanig hoog is dat de boedel kan meedelen in de executieopbrengst. De voor 20 februari 2012 voorziene veiling van het woonhuis heeft na die uitspraak geen doorgang gevonden. De notaris heeft de curator in dat verband € 4.802,85 (inclusief veilingkosten en omzetbelasting) in rekening gebracht. 
    
    2.3 ING verzet zich blijkens haar vordering in eerste aanleg tegen de executie door de curator van het woonhuis. Nu ING na de overbetekening geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de executie van het woonhuis op de voet van artikel 509 Rv over te nemen, heeft zij ten aanzien van voormeld verzet te gelden als een derde ook al is zij hypotheekhouder. Verzet van ING tegen de executie door de curator is mogelijk op de wijze als voorzien in artikel 438 Rv. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel dient een derde (ING) dan zowel de executant (de curator) als de geëxecuteerde ([ X ]) te dagvaarden. Uit niets blijkt dat ING in eerste aanleg ook [ X ] in rechte heeft betrokken. Naar het voorlopig oordeel van het hof leidt dat er toe dat, indien niet alsnog kan worden voldaan aan de eis van artikel 438 lid 5 Rv, het vonnis moet worden vernietigd en ING alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering.
    
    2.4 Hetgeen het hof onder 2.3 heeft overwogen heeft geen deel uitgemaakt van het debat van partijen in eerste aanleg of in hoger beroep. Het hof zal hen daarom in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten. Ieder verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 16 oktober 2012 voor uitlating van partijen (eerst de curator, daarna ING) omtrent hetgeen het hof onder 2.3 heeft overwogen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. G.C. Makkink en mr. H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.