ECLI:NL:RBHAA:2007:BA7352, Rechtbank Haarlem, 07-02-2007, 126815
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontstaan erfdienstbaarheid door (extinctieve) verjaring? Voortdurende erfdienstbaarheid? Misbruik van eigendomsrecht? Belang bij verklaring voor recht?
      
      Onder oud BW konden alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden ontstaan door verjaring. De enkele (permanente) aanwezigheid van een doorgang maakt nog niet dat sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid. Kenmerkend voor het recht van doorgang blijft immers dat het slechts kan worden uitgeoefend door het ontplooien van menselijke activiteit. Sinds 1 januari 1992 kunnen ook niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan. In casu echter geen voltooide verjaring, daar het bezit van zodanige erfdienstbaarheid pas sinds 1 januari 1992 kan worden verkregen en de toepasselijke verjaringstermijn van 20 jaar nog niet is verstreken. (artt. 5:72, 3:105, 3:306 BW en art. 95 ONBW)
      
      In casu geen misbruik van eigendomsrecht door doorgang te weigeren. Daartoe is met name van belang dat eisers, voordat zij de woning kochten, al wisten dat gedaagden geen toestemming zouden geven voor het gebruik van de doorgang. (art. 3:13 BW) 
      
      Onvoldoende belang bij de in voorwaardelijke reconventie gevorderde verklaring voor recht, nu ook het afwijzende vonnis in conventie kan worden ingeschreven in het Kadaster. (art. 3:17 BW)

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 126815 / HA ZA 06-1018
    
    Vonnis van 7 februari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1]
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiseres sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. B.P. van Overeem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te Haarlem,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. M.J. Folkeringa.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 18 oktober 2006;
      - het proces-verbaal van comparitie van 12 januari 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers] zijn sinds 12 december 2005 eigenaar van de woning met grond aan de [straat 1]. Het perceel is kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [letter] nummer [nummer].
    
    
    2.2.	[gedaagden] zijn sinds 22 februari 1993 eigenaar van de woning met grond aan de [straat 2]. Het perceel is kadastraal bekend gemeente Haarlem, sectie [letter] nummer [nummer].
    
    2.3.	De achtertuinen van de [straat 2] en de [straat 1] grenzen aan elkaar. Tussen de achtertuinen aan de [straat 2] en de [straat 1] loopt een gang, die tussen de huizen [straat 2] en [straat 2] 15 uitkomt op de openbare weg. Een deel van de gang, waaronder het deel dat de verbinding vormt met de openbare weg, ligt op het perceel van [gedaagden]. De gang is door middel van een deur afgesloten van de openbare weg.
    
    2.4.	Ten behoeve van de percelen aan de [straat 2] 7, 9, 11, 15, 17, 19, 21, en 23 is ten laste van het perceel van [gedaagden] een erfdienstbaarheid gevestigd. Deze is met betrekking tot de percelen [straat 2] 15, 17, 19, 21 en 23 omschreven als een erfdienst-baarheid van voetpad (waaronder begrepen het recht om een fiets, motorfiets, kinderwagen aan de hand te leiden) en met betrekking tot de percelen [straat 2] 7, 9 en 11 als een erfdienstbaarheid van gang. Ten behoeve van de percelen aan de [straat 1] is  géén erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel van [gedaagden].
    
    2.5.	De bewoners van [straat 1] 90 en 92 maken op basis van een persoonlijk gebruiksrecht gebruik van het aan [gedaagden] toebehorende deel van de gang.
    
    
      2.6.	[gedaagden] hebben op 17 februari 2005, toen het huis aan de Kinderhuissin-gel 94 te koop stond, telefonisch en per e-mail bezwaar gemaakt bij de verkopende makelaar tegen het aanprijzen van de woning ‘met een achterom.’ De betreffende e-mail houdt het volgende in:
      “Wij, huiseigenaren van [straat 2] en 15, verklaren hierbij geen toestemming te verlenen voor het recht van overpad m.b.t. onze poort (gelegen tussen [straat 2] en 15) voor het huis aan de [straat 1]. Wij verzoeken je dan ook om de opmerking hierover in de (internet) advertentie te verwijderen en de toekomstige bewoners hiervan op de hoogte te stellen, om valse verwachtingen te voorkomen. We zullen binnenkort ook een nieuwe sleutel op de poortdeur plaatsen.”
    
    
    
      2.7.	De akte van levering van perceel [straat 1], d.d. 12 december 2005, haalt in artikel 7 de tekst aan van artikel 26 van het koopcontract. Deze tekst luidt, voor zover van belang:
      “Artikel 26.
      De kwestie van de afwezigheid erfdienstbaarheid van achterom/pad is aan koper genoegzaam bekend.”
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - primair voor recht zal verklaren dat op grond van verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van [straat 2] en ten gunste van [straat 1], strekkende tot het voortdurend aanwezig zijn van een doorgang naar de [straat 2], en gedaagden zal gebieden medewerking te verlenen aan inschrijving van deze erfdienstbaarheid, met de bepaling dat indien deze medewerking niet wordt verleend het ten deze te wijzen vonnis op de voet van artikel 3:300 Burgerlijk Wetboek (BW) in de plaats komt van de rechtshande-ling tot vestiging van de erfdienstbaarheid; 
      - subsidiair [gedaagden] zal gebieden medewerking te verlenen aan het vestigen van een kwalitatieve verbintenis strekkende tot het verlenen van doorgang over het perceel naast [straat 2] ten behoeve van de bewoners van [straat 1];
      - meer subsidiair [gedaagden] zal gebieden [eisers] een ongestoorde doorgang te verschaffen door de poort gelegen naast [straat 2], zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,00 voor iedere keer dat [gedaagden] de ongestoorde doorgang niet aan [eisers] en hun medebewoners verlenen;
      met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	[eisers] leggen aan hun primaire vordering extinctieve verjaring ten grondslag. Zij hebben hiertoe gesteld dat de huidige situatie al ruimschoots langer dan twintig jaar bestaat en dat de verjaring niet is gestuit. Er is voorts sprake van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, aldus  [eisers]. Aan hun subsidiaire en meer subsidiaire vordering leggen zij misbruik van recht ex art. 3:13 BW ten grondslag. Ter onderbouwing van deze stelling hebben [eisers] gesteld dat bij een afweging van de belangen van [eisers] en [gedaagden] in redelijkheid niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [gedaagden] hun eigendomsrecht kunnen uitoefenen.
    
    3.3.	[gedaagden] hebben geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eisers] in hun vordering, althans tot afwijzing van die vordering, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de werkelijk gemaakte proceskosten alsmede de nakosten,  uitvoerbaar bij voorraad. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.4.	[gedaagden] vorderen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat tot gebruik en ten nutte van het perceel [straat 1] (perceelnummer 4467) te Haarlem geen zakelijk of persoonlijk recht bestaat om ten laste van het perceel [straat 2] (perceelnummer 4651) te Haarlem te gaan door een bestaande gang welke is gelegen aan de zijkant en de achterzijde van laatstgenoemd perceel, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding in reconventie, alsmede in de nakosten, dit alles uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    3.5.	[gedaagden] leggen aan hun eis in voorwaardelijke reconventie ten grondslag dat er voor [eisers] als huidige bewoners van [straat 1] geen enkel recht, persoonlijk noch zakelijk, bestaat op grond waarvan zij gebruik mogen maken van de gang.
    
    3.6.	[eisers] hebben geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [gedaagden] in hun vordering, althans tot afwijzing van die vordering, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van  het geding in voorwaardelijke reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      primaire vordering; verjaring
    
    
    4.1.	Voorop staat dat onder het oude Burgerlijk Wetboek alleen voortdurende en zicht-bare erfdienstbaarheden konden ontstaan door verjaring. Een erfdienstbaarheid van weg of voetpad geldt in beginsel als niet-voortdurend, nu zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. Op grond van de bijzondere situatie ter plaatse kan echter een uitzon-dering op die regel gerechtvaardigd zijn. De vraag is of zich hier een dergelijke bijzondere situatie voordoet. 
    
    4.2.	[eisers] hebben aangevoerd dat sprake is van een voortdurende en zichtbare doorgang, welke zich leent voor inbezitneming. De rechtbank is echter van oordeel dat de enkele (permanente) aanwezigheid van een doorgang nog niet maakt dat ook sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid. Kenmerkend blijft immers dat deze slechts kan worden uitgeoefend door het ontplooien van menselijke activiteit. Niet gezegd kan voorts worden dat de situatie ter plaatse veeleer wordt gekenmerkt door het (permanent) moeten dulden door [gedaagden] van de betreffende doorgang dan door de omstandigheid dat over het dienend erf wordt gegaan. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat [gedaagden] ook zelf van de doorgang gebruik maken.Van een bijzondere situatie als bedoeld onder 4.1. is dan ook geen sprake.
    
    4.3.	Sinds 1 januari 1992 kunnen ook niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaar-heden door verjaring ontstaan. Op grond van art. 95 Overgangswet Nieuw BW (ONBW) kan echter het bezit van zodanige erfdienstbaarheid pas worden verkregen per 1 januari 1992. Nu op grond van art. 5:72 jo 3:105 jo 3:306 BW de verjaringstermijn twintig jaar bedraagt en deze verjaringstermijn op zijn vroegst op 1 januari 1992 kan zijn aangevangen, is thans geen sprake van een voltooide verjaring.
    
    4.4.	Het voorgaande brengt mee dat de primair gevorderde verklaring voor recht “dat op grond van verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van [straat 2] en ten gunste van [straat 1], strekkende tot het voortdurend aanwezig zijn van een doorgang naar de [straat 2]”, moet worden afgewezen. 
    
    subsidiaire en meer subsidiaire vordering; misbruik van eigendomsrecht
    
    4.5.	Beoordeeld moet worden of [gedaagden] in redelijkheid niet tot de onder-havige uitoefening van hun eigendomsrecht (hebben) kunnen komen, zoals [eisers] stellen. 
    
    4.6.	[gedaagden] hebben gemotiveerd aangegeven welk belang zij erbij hebben om het aantal gebruikers van de gang tot een minimum te beperken. Zij hebben zich daarbij onder meer beroepen op overwegingen van privacy, rust en veiligheid. [eisers] hebben de argumenten van [gedaagden] bestreden. De rechtbank acht echter op basis van algemene ervaringsregels voldoende duidelijk dat de privacy, rust en veiligheid van [gedaagden] meer te lijden hebben, naar mate er meer mensen van de gang gebruik maken.
    
    4.7.	Met betrekking tot het belang van [eisers] wil de rechtbank, eveneens op basis van algemene ervaringsregels, wel aannemen dat het gemakkelijker en plezieriger is een huis en tuin met achterom te hebben. Vaststaat echter dat [eisers], toen zij de woning met grond aan de [straat 1] kochten, wisten dat [gedaagden] geen toestem-ming zouden geven voor het gebruik van de gang. Ook wisten zij dat er geen erfdienstbaar-heid van voetpad, recht van overpad of anderszins, was gevestigd ten behoeve van hun perceel. Desondanks hebben [eisers] de woning met grond gekocht. Aldus hebben zij er blijk van gegeven het ontbreken van een achterom niet onoverkomelijk te achten, althans hebben zij bewust het risico genomen dat [gedaagden] zouden volharden in hun weige-ring doorgang te verlenen (en daarbij in hun recht zouden blijken te staan). 
    
    4.8.	In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat [gedaagden] mis-bruik maken van hun eigendomsrecht door [eisers] geen doorgang te verlenen. Zo al gezegd kan worden dat [eisers] daardoor in hun belangen zijn geschaad, is van enige onevenredigheid tussen dat geschade belang en het belang van [gedaagden] bij de uitoefening van hun eigendomsrecht geen sprake.  
    
    4.9.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de subsidiaire vordering tot het vestigen van een kwalitatieve verplichting strekkende tot het verlenen van doorgang over het perceel naast [straat 2] ten behoeve van de bewoners van [straat 1], en de meer subsidiaire vordering om [gedaagden] te gebieden [eisers] een ongestoorde doorgang te verschaffen door de poort gelegen naast [straat 2], dienen te worden afgewezen.
    
    
      4.10.	[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.  De rechtbank ziet geen grondslag voor de door [gedaagden] gevorderde hoofdelijkheid. Anders dan door [gedaagden] is bepleit, ziet de rechtbank voorts geen aanleiding bij de begroting van die kosten af te wijken van hetgeen dienaangaande gebrui-kelijk is. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - vast recht	EUR	248,00
      - salaris procureur		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.152,00
    
    
    4.11.          De door [gedaagden] gevorderde veroordeling van [eisers] in de nakosten is thans niet toewijsbaar, aangezien art. 237 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hiervoor reeds een regeling geeft.	
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      4.12.	De rechtbank komt toe aan behandeling van de reconventionele vordering, nu aan de voorwaarde die aan deze vordering was verbonden, namelijk de afwijzing van de vordering van [eisers], is voldaan. 
    
    
    4.13.	[gedaagden] hebben aangegeven belang te hebben bij de gevorderde verkla-ring voor recht, aangezien zij deze kunnen laten inschrijven in de registers van het Kadaster. Naar [gedaagden] ter comparitie hebben erkend, kan echter op grond van artikel 3:17 BW ook het afwijzende vonnis in conventie worden ingeschreven. Gelet op het voorgaande  is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] onvoldoende belang hebben bij hun onderhavige rechtsvordering. Op grond van art. 3:303 BW zullen [gedaagden] dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
      4.14.	[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
      - salaris procureur	EUR	226,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	226,00
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 1.152,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4.	verklaart [gedaagden] niet-ontvankelijk in hun vordering,
    
    
    5.5.	veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 226,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A. Warmerdam en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2007.?