ECLI:NL:CBB:2008:BG9598, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-12-2008, AWB 08/304 en AWB 08/305
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet inkomstenbelasting 2001
        Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 08/304 en 08/305				23 december 2008
      27652 Wet inkomstenbelasting 2001
                   Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001
    
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1. A en
      2. B te X, appellanten,
      gemachtigde: mr. G.J.S. Bouwens, advocaat te ‘s-Hertogenbosch,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigden: mr. R. Volkers, mr. C. Cromheecke, mr. M. Reuvekamp, E.H. van Mulligen, ing. W. Brinkman en ir. K. Haverkorn van Rijsewijk, allen werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellanten hebben ieder afzonderlijk bij brief van 7 mei 2008, bij het College binnengekomen op 8 mei 2008, beroep ingesteld tegen een op ieder van hen betrekking hebbend besluit van verweerder van 4 april 2008.
      Bij die besluiten heeft verweerder ongegrond verklaard de bezwaren van appellanten tegen de afwijzing van hun aanvragen voor energie-investeringsaftrek (hierna: EIA) op grond van artikel 3:42 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).
      Bij brief van 3 juni 2008 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld. 
      Bij brief van 9 juli 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 30 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van appellanten is tevens verschenen C van C Subsidie Advies.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Wet IB 2001 luidt voor zover hier van belang:
    
    
    
      " Artikel 3.42
      1. Indien in een kalenderjaar in een onderneming die de ondernemer voor eigen rekening drijft, wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de ondernemer gedaan verzoek door Onze Minister van Economische Zaken is verklaard dat sprake is van energie-investeringen, en de ondernemer daarvoor bij de aangifte kiest, wordt een in het derde lid aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).
      2. Energie-investeringen zijn investeringen die door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken en na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie.
      (…)
      6. De energie-investeringsaftrek is van toepassing indien de energie-investering is aangemeld bij Onze Minister.
      7. Bij ministeriële regeling kunnen:
      a. in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken regels worden gesteld met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde verklaring en
      b. regels worden gesteld met betrekking tot het zesde lid.
      (…)"
    
    
    In de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (Stcrt. 2000, 249, nadien gewijzigd; hierna: Uitvoeringsregeling 2001) is onder meer bepaald:
    
    
      " Artikel 2
      1. Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3:42, tweede lid, van de wet worden aangewezen: de investeringen in bedrijfsmiddelen of in onderdelen daarvan, opgenomen in bijlage 1 van deze regeling, mits:
      a. het bedrijfsmiddel of het onderdeel in overeenstemming is met de bestemming voor zover aangegeven in de bijlage, niet eerder is gebruikt en bestaat uit de in die bijlage genoemde bestanddelen;
      (…)"
    
    
    In de in artikel 2 van de Uitvoeringsregeling 2001 bedoelde bijlage (hierna: Bijlage) is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "Artikel 1
      Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3:42, tweede lid, van de wet worden aangemerkt:
      (…)
      D. Investeringen ten behoeve van energiebesparing bij transportmiddelen
      Technische voorzieningen ten behoeve van energiebesparing bij (…) vaartuigen bij de binnenvaart (…) door:
      (…)
      1.3A Additionele efficiency-verhogende voorzieningen.
      (...)
    
    
    
      Artikel 2
      1.a. Bij de investeringen voor de technische voorzieningen als omschreven in artikel 1 dient de energiebesparing voor de investeringen onder:
      (…) D.1.3.A (…) ten minste 0,4 Nm³ aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro te bedragen, maar niet meer dan 4 Nm³ aardgasequivalent (a.e.) per geïnvesteerde euro. 
      b. Bij het berekenen van de energiebesparing per geïnvesteerde euro voor investeringen dient te worden gerekend met het totale bedrag dat de aanvrager voor de voorziening heeft uitgegeven, dus zonder rekening te houden met verkregen subsidies of andere bijdragen van derden.
      2. Als referentie voor de berekening van de energiebesparing dient bij bestaande bouwwerken, bestaande processen en bestaande transportmiddelen het historisch energiegebruik. Bij nieuwe processen, nieuwe bouwwerken en nieuwe transportmiddelen dient het in de betreffende branche gemiddeld gangbare energiegebruik bij (soortgelijke) nieuwe investeringen bij vergelijkbare toepassingen als referentie. 
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      Bij de berekening van de besparing gelden de volgende omrekenfactoren:
      (…)
      - 1 liter diesel ten behoeve van wegvervoer komt overeen met 1,13 Nm3 aardgasequivalent (a.e.);
      (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellanten vormen samen de vennootschap onder firma A.
      - Appellanten hebben ieder afzonderlijk door middel van het daarvoor bestemde formulier, binnengekomen bij de Belastingdienst op 28 september 2006, onder vermelding van code 340000 van de Energielijst verzocht om een verklaring energie-investeringsaftrek (hierna: verklaring) op grond van de Wet IB 2001 voor een investering in hermotorisatie van het binnenvaartschip "Avanti". De investering waarvoor de verklaringen zijn aangevraagd, bedraagt volgens de aanvraagformulieren € 122.000,-.
      - Bij besluiten van 1 mei 2007 heeft verweerder appellanten meegedeeld dat hij voor het gemelde bedrijfsmiddel geen verklaringen kan afgeven omdat de investering niet voldoet aan de vereiste energiebesparing van ten minste 0,4 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro.
      - Bij brief van 4 mei 2007 hebben appellanten hiertegen bezwaar gemaakt.
      - Bij brief van 29 mei 2007 heeft verweerder appellanten bevestigd dat de behandeling van het bezwaar is aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het beroep in een verwante zaak. 
      - Op 6 september 2007 heeft het College uitspraak gedaan in deze zaak (AWB 06/281, &lt;www.rechtspraak.nl&gt;, LJN: BB5605).
      - Op 7 maart 2008 heeft verweerder appellanten gehoord. 
      - Bij brief van 21 maart 2008 heeft verweerder appellanten om nadere gegevens en stukken gevraagd om de door appellanten verstrekte gegevens te kunnen controleren.
      - Bij brief van 27 maart 2008 hebben appellanten hierop gereageerd.
      - Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verweerder 
      Bij de bestreden, inhoudelijk gelijkluidende, besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Verweerder baseert zijn standpunt, mede gelet op het verweerschrift en de toelichting ter zitting, op het volgende.
      Als referentie voor de berekening van de energiebesparing bij bestaande transportmiddelen dient volgens het tweede lid van artikel 2 van de bijlage bij de Uitvoeringsregeling 2001 het historisch energieverbruik. Verweerder is bij het bepalen van de referentie – hierbij rekening houdend met de uitspraak van het College van 6 september 2007 – uitgegaan van het historisch feitelijke energieverbruik. Aangezien een objectieve meting van het energieverbruik van de oude motor niet meer mogelijk is, heeft verweerder het gemiddeld jaarverbruik aan brandstof berekend op basis van de bunkergegevens voor diesel, de aantallen draaiuren van de oude motor van de laatste drie jaar en een aannemelijke schatting van het brandstofverbruik van andere installaties dan de voortstuwingsmotor. Het brandstofverbruik van andere installaties op het schip – zoals boegschroeven of aggregaten – is immers bij de bunkergegevens inbegrepen en dient bij de berekening van het energieverbruik van de motor buiten beschouwing te worden gelaten. 
      Het historisch energieverbruik dient vervolgens te worden afgezet tegen het geschatte energieverbruik van het nieuwe bedrijfsmiddel. Een dergelijke schatting kan bij scheepsmotoren worden gemaakt op basis van de meetgegevens van de nieuwe motoren van de fabrikant. 
      Bij de schatting van het energieverbruik van de nieuwe motor gaat verweerder uit van een gemiddelde motorbelasting, die overeenkomt met de gemiddelde motorbelasting in de oude situatie. Hierdoor is sprake van een vergelijkbare situatie, waarbij de invloed van genoemde variabelen is uitgesloten. Het hanteren van een schatting is ook bij andere voorzieningen gebruikelijk.
      Verweerder acht de door appellanten verstrekte referentiegegevens niet acceptabel. Appellanten hebben het gemiddelde jaarverbruik van brandstof over de jaren 2003 tot en met 2005 gesteld op gemiddeld 180.375 liter bij een gemiddeld aantal vaaruren van 1.950. Appellanten hebben voorts melding gemaakt van de omstandigheid dat het schip in 2005 is verlengd en dat een zoon aan boord is gekomen waardoor meer reizen zijn gemaakt. Bij de aanvraag om een EIA-verklaring inzake de scheepsverlenging is volgens verweerder voor 2003 een brandstofverbruik van 130.000 liter en voor 2004 van 124.500 liter opgegeven. Blijkens de brandstofstaat over 2005 is in dat jaar 180.377 liter gebunkerd. Uitgaande van de door appellanten tijdens de hoorzitting verstrekte gegevens over het in de oude situatie gemiddeld gebruikt vermogen, heeft verweerder berekend dat in 2005 het brandstofverbruik van de oude motor meer dan 400 gram per kWh zou zijn geweest, wat 55% meer is dan de testgegevens van de motor met betrekking tot het verbruik bij halve kracht aangeven. Een dergelijk verbruik is onaannemelijk en wordt ook niet verklaard door de opgegeven hoeveelheid lekbrandstof van circa 7 % in 2005. Ook is – gezien de brandstofcijfers over de verschillende jaren onaannemelijk dat het aantal draaiuren in de jaren 2005 en 2006 gelijk is gebleven aan het aantal draaiuren vóór 2005. 
      Met deze omstandigheden voor ogen heeft verweerder bij brief van 21 maart 2008, om de referentiegegevens te controleren, onder meer naar facturen, specificatie vaaruren, afvoeradministratie bilge-olie gevraagd. Appellanten hebben de gevraagde stukken niet verstrekt en evenmin om uitstel gevraagd. Slotsom van verweerder is dat het – bij gebrek aan acceptabele referentiegegevens - niet mogelijk is de eventuele besparing door de investering in de nieuwe motor te beoordelen.  
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten hebben in beroep aangevoerd dat het gemiddeld verbruik van de oude motor gebaseerd op bunkergegevens en draaiuren in de jaren 2003 tot en met 2005 180.375 liter was. Gecorrigeerd met het verbruik voor de boegschroefmotor en generator berekenen appellanten bij 1950 draaiuren per jaar een historisch verbruik van 93,4 liter per uur.
      De nieuwe motor heeft op basis van de brandstofverbruikmeter een verbruik van 61,5 liter per uur. Appellanten berekenen hiermee een energiebesparing van 0,576 Nm3 a.e. per geïnvesteerde euro. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In dit geschil is aan de orde de vraag of de bestreden besluiten waarbij verweerder heeft gehandhaafd de afwijzing van de aanvragen van appellanten om een EIA-verklaring voor de investering in een nieuwe scheepsmotor op de grond dat niet is aangetoond dat deze investering voldoet aan de in artikel 2.1.a van de Bijlage bij de Uitvoeringsregeling 2001 genoemde energiebesparing van ten minste 0,4 Nm3 a.e. per jaar per geïnvesteerde euro, in rechte stand kan houden. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend.  
      5.2	Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet zonder meer aannemelijk was dat de door appellanten verstrekte gegevens over het brandstofverbruik van de oude motor, het aantal draaiuren en het gemiddeld gebruikt vermogen correct waren. Het College kan verweerder volgen in zijn betoog dat de opgegeven cijfers over het brandstofverbruik van de oude motor in de afgelopen drie jaar voor de aanvraag discrepanties vertoonden en dat de uitkomst van de combinatie van de opgegeven gegevens over brandstofverbruik van de oude motor, aantal draaiuren en gemiddeld gebruikt vermogen – een verbruik aan brandstof van 55% hoger dan het verbruik volgens het testprotocol – niet zonder meer aannemelijk is. Daar kwam bij dat er in 2005 wijzigingen hebben plaats gehad waarvan aannemelijk was dat zij invloed hadden op het brandstofverbruik en het aantal vaaruren. Tussen partijen is niet in geschil dat het schip in 2005 is verlengd en dat het schip, naar appellanten hebben gesteld, in 2005 meer heeft gevaren dan in de daaraan voorafgaande jaren. Verweerder zich dan ook op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat voor een goede beoordeling van de energiebesparing nadere gegevens noodzakelijk waren.
      Dat appellanten de gevraagde gegevens niet hebben overgelegd is niet in geschil. Het College stelt vast dat verweerder appellanten bij brief van 21 maart 2008 heeft verzocht om uiterlijk 28 maart 2008 nadere gegevens te verstrekken, waaronder facturen van de in 2005 en 2006 gebunkerde brandstof dan wel afschriften van de jaarrekeningen als daaruit de hoeveelheid brandstof blijkt en een specificatie van de vaaruren in 2005 en 2006. De adviseur van appellanten, M.P. Durieux (hierna: Durieux), heeft bij brief van 27 maart 2008 wat de bunkergegevens betreft meegedeeld dat hij deze niet meer via het bunkerstation kan krijgen en dat uit de jaarrekening niet het aantal liters blijkt. Volgens Durieux blijven over de aantekeningen van de schipper. Tevens is meegedeeld dat het schip zich in Duitsland bevindt en daar voorlopig blijft. Wat de specificatie van de vaaruren betreft heeft Durieux meegedeeld dat het aantal vaaruren uit de agenda van de schipper komt. Het College stelt vast dat Durieux blijkbaar niet in staat was om - binnen de door verweerder genoemde termijn - de gevraagde gegevens aan te leveren. Met het oog op de inhoud van de brief van verweerder van 21 maart 2008 had het naar het oordeel van het College in de rede gelegen om uitstel te vragen indien appellanten meer tijd nodig hadden voor het aanleveren van de gewenste gegevens. Aangezien appellanten dit niet hebben gedaan, heeft verweerder in redelijkheid mogen besluiten om een beslissing te nemen op basis van de gegevens waarover verweerder op dat moment beschikte. 
      5.3	Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen dat het, gezien de aard van de door appellanten verstrekte gegevens, niet mogelijk was om de energiebesparing door de investering in de nieuwe motor te beoordelen. Het College is dan ook van oordeel dat verweerder bij de bestreden besluiten zijn afwijzing van de aanvragen om een EIA-verklaring voor de investering in een nieuwe scheepsmotor terecht heeft gehandhaafd. 	 
      5.4	Uit het vorenstaande volgt dat de beroepen ongegrond zijn.
      5.5	Voor een vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht ziet het College geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. van der Ham, mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 december 2008.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. A. Graefe