ECLI:NL:RBGRO:2006:AV3730, Rechtbank Groningen, 24-02-2006, 84508 KGZA 06-35
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2006-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot wedertewerkstelling op basis van een afweging van belangen afgewezen, hoewel de voorzieningenrechter voorshands geen grond aanwezig oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden. 
        Werknemer vordert wedertewerkstelling in zijn functie als sales manager. Werkgeefster heeft inmiddels een ontbindingsverzoek ex artikel 7:685 BW ingediend bij de sector kanton. Werkgeefster stelt dat werknemer wegens disfunctioneren van zijn functie is ontheven en intern een andere functie met een lager salaris en minder aantrekkelijke arbeidsvoorwaarden heeft aanvaard. Waar werknemer de stellingen van werkgeefster gemotiveerd heeft weersproken, had het op de weg van werkgeefster gelegen om het disfunctioneren te onderbouwen.

[eiser], procureur mr. P.E. Mazel, advocaat mr. F. Samson
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap PHARMADEAL B.V., 
      hierna Pharmadeal, procureur mr. H.J. de Groot, advocaat mr. H.P.M. van Woensel.
    
    
    PROCESVERLOOP
    
    
      [eiser] heeft Pharmadeal doen dagvaarden in kort geding.
      De vordering strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      I. Pharmadeal te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis hem weder te werk te stellen in zijn functie van sales manager, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte van de dag dat Pharmadeal in gebreke blijft hieraan te voldoen; 
      II. Pharmadeal te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tot afgifte van correcte salarisstroken en uitbetaling van achterstallig salaris over de jaren 2003 tot en met 2005, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Pharmadeal in gebreke blijft hieraan te voldoen;
      III. Pharmadeal te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tot betaling van een kilometervergoeding van € 3.080,48, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Pharmadeal in gebreke blijft hieraan te voldoen;
      IV. Pharmadeal te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tot betaling van de zakelijke onkosten over het jaar 2004 en 2005 van € 2.978,44, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Pharmadeal in gebreke blijft hieraan te voldoen;
      V. Pharmadeal te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tot betaling van ziektekosten van € 2.431,24 en het afdragen van pensioenpremie van € 18.701,40, te vermeerderen met 9,5% rente, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Pharmadeal in gebreke blijft hieraan te voldoen;
      VI. Pharmadeal te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de som van de genoemde bedragen;
      VII. Pharmadeal te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle vorderingen;
      VIII. Pharmadeal te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 360,-;
      IX. althans Pharmadeal te veroordelen tot betaling van een door de voorzieningenrechter nader te bepalen voorschot van het totaal te vorderen bedrag;
      X. althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren
      XI. Pharmadeal te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    (...)  
    
    
      RECHTSOVERWEGINGEN
      1. Vaststaande feiten:
    
    
    1.1 In augustus 2003 heeft [directeur Pharmadeal] de Nederlandse vestiging van Pharmadeal opgericht. De moedermaatschappij is gevestigd in België. Pharmadeal houdt zich bezig met de distributie van geneesmiddelen door middel van im- en export, wederverkoop en sales- en marketingdiensten. De nadruk ligt hierbij op de marketingdiensten. Voor dit doel heeft Pharmadeal een sales team dat afnemers van geneesmiddelen, zoals artsen en medische instellingen, bezoekt (‘calls maakt’). Deze bezoeken worden afgelegd op basis van contracten met geneesmiddelfabrikanten. Pharmadeal wordt daarbij betaald op basis van het aantal afgelegde bezoeken.
    
    1.2 [eiser] is in september 2003 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Pharmadeal. In eerste instantie is hij werkzaam geweest als field manager (verkoper in de buitendienst); in 2004 is hij de functie van sales manager (leider van het team van verkopers in de buitendienst) gaan bekleden. 
    
    1.3 De arbeidsovereenkomst, gesloten voor onbepaalde tijd, bepaalt onder meer:
    
    
      Artikel 5 Beloning 
      5.1 Werknemer ontvangt een brutosalaris van € 4500,- per maand op een basis van een fulltime dienstverband. Op dit salaris zullen de wettelijk voorgeschreven inhoudingen in mindering worden gebracht. Bij een parttime dienstverband geldt een pro rata aanspraak.
      5.2 De vakantietoeslag bedraagt 8% van het bruto jaarsalaris van ten laste van de werkgever komende loon. Het recht op vakantietoeslag wordt opgebouwd naar evenredigheid en de omvang en de duur van de arbeidsovereenkomst gedurende het kalenderjaar.
      5.3 Eindejaarsuitkering in de vorm van een 13de maand wordt in overleg met de werkgever vastgesteld, conform nader te bepalen criteria.
    
    
    
      Artikel 6 Vergoedingen
      6.1 De onkostenvergoeding per gewerkte dag in de buitendienst is conform de geldende regeling bij Pharmadeal B.V. en bedraagt momenteel € 12.50 netto per gewerkte (volledige) buitendienstdag. Bij begin van de dienstbetrekking krijgt de werknemer een voorschot van € 250,- netto in verband met eventueel te maken onkosten. Dit voorschot wordt verrekend na beëindiging van het dienstverband.
      6.2 De werknemer krijgt voor het uitoefenen van zijn functie als field sales manager een bedrijfscreditcard tot zijn beschikking. De werknemer dient hiervoor een zorgvuldige administratie bij te houden en elke 1ste week van de maand deze administratie te overleggen.
      6.3 De hoogte van het bedrag van de onkostenvergoeding wordt aangepast indien de fiscale wetgeving daartoe noodzaakt. 
      6.4 Voor het beschikbaar hebben en gebruik van een privé-telefoon wordt maandelijks € 50,- netto vergoed en de helft van de abonnementskosten.
      6.5 De hoogte van de telefoonvergoeding wordt aangepast indien de fiscale wetgeving daartoe noodzaakt. 
      6.6 Het beschikbaar hebben en het gebruik van een mobile telefoon wordt totaal vergoed.
      6.7 Voor de uitvoering van de functie maakt de werknemer gebruik van een eigen auto en krijgt hiervoor de wettelijke maximaal toegestane vergoeding van  € 0,28 per zakelijk gereden kilometer.
      6.8 .....
    
    
    
      Artikel 8 Ziekte
      ....
      8.4 Indien  de werknemer zich particulier gaat verzekeren zal de werkgever 50% van de te betalen premie vergoeden.
    
    
    
      Artikel 9 Pensioenfonds
      Na overleg van de door de werknemer te betalen pensioenpremie wordt er een besluit genomen over de hoogte van de door de werkgever te betalen deel van deze pensioenpremie (maximaal 50%).
    
    
    De pensioenverzekeraar van [eiser] is Generali.
    
    1.4 Eind 2005 heeft Pharmadeal [eiser] laten weten dat hij niet langer in zijn functie als sales manager werkzaam kon zijn. Pharmadeal heeft [eiser] daarna de functie van artsenbezoeker/rayon manager aangeboden. [eiser] heeft de betreffende werkzaamheden niet verricht.
    
    1.5 Pharmadeal heeft een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW bij de sector kanton van deze rechtbank. Dit verzoekschrift zal worden behandeld op 8 maart 2006.
    
    
    
      2 Standpunt van [eiser]:
      2.1 [eiser] heeft op 1 december 2005 plotseling gehoord dat hij niet langer werkzaam kon zijn als sales manager. Dit is het gevolg van het feit dat Pharmadeal het sales team van Schwabe/VSM overneemt en de sales manager van dat team de functie van [eiser] overneemt. [eiser] was verrast door deze ontwikkeling. Voor zover hij wist deed hij zijn werk als sales manager naar tevredenheid van Pharmadeal. [eiser] betwist ten stelligste dat er sprake is van disfunctioneren van zijn kant. In september 2005 heeft hij nog een salarisverhoging gekregen. [eiser] vordert wedertewerkstelling in zijn functie van sales manager nu deze functie niet is komen te vervallen en er geen zwaarwichtige redenen zijn om [eiser] deze functie niet te laten vervullen. 
      Voor zover de functie wel als vervallen dient te worden beschouwd, had Pharmadeal [eiser] passende werkzaamheden dienen aan te bieden, hetgeen niet is gebeurd. Immers, de functie van artsenbezoeker/rayon manager die [eiser] is aangeboden, betekent een degradatie, waarbij de overeenkomst van onbepaalde duur die [eiser] als sales manager had, zelfs wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur. Er zijn geen redenen die een dergelijke eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst kunnen rechtvaardigen. [eiser] betwist de stelling van Pharmadeal dat hij dit aanbod heeft aanvaard.
    
    
    
      2.2 Daarnaast vordert [eiser] een aantal geldbedragen. Ten eerste heeft hij recht op achterstallig salaris. Om de exacte hoogte van het verschuldigde bedrag te kunnen vaststellen, vordert [eiser] afgifte van de correcte salarisstroken. [eiser] betwist dat de door Pharmadeal in het geding gebrachte stroken de juiste zijn. 
      Daarnaast heeft [eiser] nog een bedrag van € 3.080,48 aan kilometervergoeding over 2003 tegoed, en is Pharmadeal hem over 2004 en 2005 bedragen van respectievelijk € 200,-  en €  536,12 aan onkostenvergoeding verschuldigd. 
      Voorts heeft [eiser] op grond van artikel 8.4 van de arbeidsovereenkomst recht op 50% van zijn premie ziektekostenverzekering, die nooit door Pharmadeal is uitbetaald, een bedrag van totaal € 2.431,24. 
      Krachtens artikel 9 van de arbeidsovereenkomst heeft [eiser] tevens recht op het door Pharmadeal afstorten van 50% van de door hem te betalen pensioenpremie, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 10.751,40 aan pensioenpremie en een bedrag van € 7.950,- aan vroegpensioenpremie, te vermeerderen met de door Generali in rekening gebrachte rente van 9,5%. 
      [eiser] heeft voorts kosten ter hoogte van een bedrag van € 360,- moeten maken die op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b, c en e BW voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    
      3. Standpunt van Pharmadeal:
      3.1 In augustus 2004 is de buitendienst van Pharmadeal wegens een groot aantal contracten verdubbeld tot 12 mensen en werd het noodzakelijk om een sales manager aan te stellen. Deze functie werd vervuld door [eiser], maar wegens gebrek aan ervaring van [eiser] in een soortgelijke functie, was deze aanstelling nadrukkelijk op proef. Eind 2004/begin 2005 bleek echter dat [eiser] niet beschikte over de noodzakelijke commerciële kwaliteiten: de medewerkers waar hij leiding aan gaf maakten te weinig calls, zodat de omzet achter bleef. Zowel klanten als het management van Pharmadeal waren niet tevreden over het functioneren van [eiser] en in de zomer van 2005 heeft het management van de moedermaatschappij in België de opdracht gegeven om [eiser] te ontslaan vanwege zijn disfunctioneren. Het is niet zo dat de functie van sales manager is komen te vervallen. Omdat [directeur Pharmadeal] [eiser] echter niet kwijt wilde, is [eiser] in september 2005 van zijn functie van sales manager ontheven en aangesteld als projectmanager voor het geneesmiddel Zimycan. Pas op 1 december 2005 is dit bekend gemaakt aan het overige personeel. Tot die datum heeft [eiser] alleen nog de coachende taken vervuld die bij de functie van sales manager horen. Dit alles vond plaats ruim voordat het sales team van Schwabe/VSM werd overgenomen en staat daar dan ook geheel los van. 
      Helaas functioneerde [eiser] ook niet voldoende als project manager. Op 13 december 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [directeur Pharmadeal] en [eiser], waarin [eiser] werd medegedeeld dat zijn hij functie als sales manager niet terug zou krijgen. Uitsluitend om [eiser] tegemoet te komen is hem toen de functie van artsenbezoeker/rayon manager aangeboden, onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden. [eiser] heeft dit voorstel enkele dagen later aanvaard. Ook tijdens het gesprek dat op 22 december 2005 plaatsvond tussen [eiser] en drie leden van het managementteam van Pharmadeal is [eiser] akkoord gegaan met het voorstel. De aanvaarding van de functie blijkt ook uit het feit dat hij zonder tegenspraak zijn bij de functie van sales manager behorende auto heeft ingeruild voor een kleinere auto. Ondanks aanvaarding van de functie van artsenbezoeker/ rayon manager, heeft [eiser] geweigerd de betreffende werkzaamheden te verrichten. 
      Door deze weigering, de vele klachten van collega’s en klanten over [eiser] en door de vergeefse pogingen van Pharmadeal om [eiser] beter te laten functioneren is de vertrouwensbasis tussen partijen dusdanig aangetast dat Pharmadeal de kantonrechter heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In het licht van de bovenstaande omstandigheden is wedertewerkstelling van [eiser] onmogelijk.
    
    
    
      3.2 Pharmadeal erkent dat haar administratie in het verleden gebrekkig was, maar deze is inmiddels op orde gebracht. Pharmadeal heeft inmiddels de juiste salarisstroken overgelegd, zoals gevorderd. Alleen  de salarisstroken van september 2003 en januari 2006 ontbreken, maar, gezien de dwangsommen die worden gevorderd, dient de vordering van [eiser] in dit opzicht als disproportioneel te worden beschouwd, waarbij ten aanzien van de strook van september 2003 eveneens het spoedeisend belang ontbreekt. Ook zullen er bij toewijzing van dit deel van het gevorderde executieproblemen ontstaan nu het hoogst waarschijnlijk is dat [eiser] de juistheid van de stroken ter discussie zal stellen. 
      Pharmadeal erkent dat zij de door [eiser] gevorderde hoofdsom aan pensioenpremies verschuldigd is en heeft dit bedrag reeds overgemaakt aan Generali. Pharmadeal betwist echter dat Generali een rentepercentage van 9,5 % in rekening brengt, zoals [eiser] stelt. 
      Voor zover de vordering ziet op de betaling van de kilometervergoeding, onkosten, zakelijke kosten en ziektekosten ontbreekt het spoedeisend belang. Alle bedragen, behoudens een bedrag van  € 1.708,77, dat onlangs door Pharmadeal aan [eiser] is overgemaakt, worden door Pharmadeal betwist. Bovendien leent deze kwestie zich, gezien haar complexiteit, niet voor  een kort geding-procedure. 
    
    
    
      4 Beoordeling:
      4.1 Het door Pharmadeal aan [eiser] opleggen van een functiewijziging is, naar de werkgeefster stelt, niet ingegeven doordat de functie van sales manager is vervallen, maar uitsluitend omdat [eiser] de bekwaamheden miste om deze functie behoorlijk uit te voeren.
      Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter al volgt.
      Waar [eiser] de stellingen van Pharmadeal gemotiveerd heeft weersproken, had het op de weg van de werkgeefster gelegen om te onderbouwen dat [eiser] disfunctioneerde, alsmede dat zij van haar kant zich afdoende heeft ingezet om [eiser] kansen te geven zijn prestaties te verbeteren. Het een noch het ander is op enigerlei wijze aannemelijk geworden; Pharmadeal zelf heeft ook uitdrukkelijk aangegeven dat zij niet over een ‘dossier’ beschikt.
      Het door Pharmadeal ‘omzetten’ van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een voor bepaalde tijd en het gelijktijdig doorvoeren van een salarisverlaging, zoals hier kennelijk is geschied, zou alleen toelaatbaar zijn indien daar goede redenen voor aanwezig zijn; voorshands moet het ervoor worden gehouden dat deze ontbreken. Zo bezien kan Pharmadeal het ontstaan van een vertrouwensbreuk niet aan [eiser] wijten.
      In het licht van het vorenstaande bestaat er voorshands geen grond om te veronderstellen dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek van Pharmadeal zal inwilligen. 
      De niet-aannemelijkheid van het ontbinden van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter leidt – desondanks – niet tot de beslissing dat Pharmadeal [eiser] per omgaande weder te werk moet stellen. De afwijzing van dit onderdeel van de vordering is (louter) gebaseerd op de gedachte dat nu de kantonrechter op zeer korte termijn de kwestie zal beoordelen, er zo binnenkort een ‘definitieve’ uitspraak over wat rechtens is zal voorliggen dat het belang van [eiser] bij een daarop vooruitlopende voorziening niet zo groot is dat deze opweegt tegen de inspanningen die moeten worden getroost om daadwerkelijk tot wedertewerkstelling te geraken. 
      Indien de kantonrechter het verzoek afwijst, dient Pharmadeal vanzelfsprekend [eiser] terstond toe te laten tot zijn (oude) functie.
    
    
    
      4.2 [eiser] heeft voorts afgifte van correcte salarisstroken en betaling van achterstallig salaris gevorderd, op straffe van een dwangsom. Dit deel van het gevorderde moet eveneens worden afgewezen. De beantwoording van de vraag of de door Pharmadeal in het geding gebrachte salarisstroken de juiste zijn, vereist een onderzoek naar de feiten dat de reikwijdte een kort geding-procedure te buiten gaat. Daarnaast bestaat er een gerede kans dat toewijzing van het gevorderde in verband met discussies over de juistheid van reeds overgelegde en/of nader over te leggen salarisstroken tot executieproblemen zal leiden. 
      Voor zover de vordering ziet op de betaling van achterstallig salaris is deze te onbepaald om te worden toegewezen. 
    
    
    
      4.3 Van de door [eiser] op straffe van een dwangsom gevorderde betaling van de kilometervergoeding, zakelijke onkosten en ziektekosten is uitsluitend het door Pharmadeal niet betwiste bedrag van  € 1.708,77 thans toewijsbaar. Voor het overige gaat ook dit deel van de vordering, gezien hetgeen over en weer gesteld en betwist is en het feitenonderzoek dat op grond daarvan zou zijn vereist, de reikwijdte van de onderhavige procedure te buiten. 
      De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu de wet bepaalt dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom. 
    
    
    
      4.4 De op straffe van een dwangsom gevorderde betaling van de pensioenpremie zal worden toegewezen zoals in het dictum vermeld, nu Pharmadeal uitsluitend de gevorderde rente heeft betwist en het verweer van Pharmadeal dat zij de hoofdsom reeds heeft betaald onvoldoende is onderbouwd met relevante bewijsstukken. 
      Ten aanzien van de dwangsom geldt het onder 4.3 vermelde.
    
    
    4.5 Met zijn vordering tot betaling van een verhoging ex artikel 7:625 BW van alle gevorderde bedragen miskent [eiser] dat dit artikel uitsluitend ziet op een verhoging die verschuldigd is over in geld vastgesteld loon van een werknemer. De beperkte reikwijdte van dit artikel brengt mee dat, nu de vordering tot betaling van achterstallig salaris is afgewezen, de gevorderde verhoging eveneens dient te worden afgewezen. 
    
    4.6 Voor zover de vordering ziet op de betaling van de buitengerechtelijke kosten van  € 360,- zal deze worden toegewezen, nu dit deel van het gevorderde voldoende aannemelijk is gemaakt en door Pharmadeal niet is betwist. 
    
    4.7 Voor zover de vordering ziet op de wettelijke rente zal deze worden toegewezen nu het gevorderde niet is betwist en de verplichting tot betaling van wettelijke rente volgt uit artikel 6:119 BW.
    
    4.8 Met het oog op hetgeen is overwogen onder 4.1 en 4.4 acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om Pharmadeal te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
      BESLISSING
      De voorzieningenrechter:
    
    
    1. veroordeelt Pharmadeal om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis [eiser] een bedrag van € 1.708,77 aan onkostenvergoeding te betalen;
    
    2. veroordeelt Pharmadeal om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een bedrag van € 18.701,40 aan pensioenpremies af te dragen, te vermeerderen met 9,5% rente, voor zover uit een van Generali afkomstig stuk blijkt dat deze maatschappij daar aanspraak op maakt; 
    
    3. veroordeelt Pharmadeal tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 360,-;
    
    4. veroordeelt Pharmadeal tot betaling van de wettelijke rente over de hierboven onder 1 en 3 genoemde bedragen vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    (enz)