ECLI:NL:GHLEE:2003:AF6442, Gerechtshof Leeuwarden, 26-03-2003, Rolnummer 0200264
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2003-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 26 maart 2003
      Rolnummer 0200264
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: geopposeerde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr R.A. Schütz,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: opposant,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr P.R. van den Elst.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verstekvonnis uitgesproken op 12 juni 1998 en de vonnissen uitgesproken op 18 mei 2001 en 22 februari 2002 door de rechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 22 mei 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 juni 2002.
    
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 22 februari 2002, gewezen tussen [geïntimeerde] als opposant en [appellant] als geopposeerde, door de rechtbank te Groningen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, 
      I.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van Euro 5.955,33 (f 13.123,82), te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten conform het tarief van de Nederlandse Orde Van Advocaten ten bedrage van Euro 758,84 (f 1.670,27), alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van Euro 4.991,58 (f 11.000,--) vanaf 17 april 1997 en over het bedrag van Euro 963,75 (f 2.123,82) vanaf 29 april 1997. 
    
    
    II. 	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder medebegrepen de kosten in eerste aanleg."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het vonnis van de Arrondissementsrechtbank Groningen de dato 22 februari jl., zonodig onder verbetering en aanvulling der gronden, te bevestigen, met veroordeling van appellant in de kosten van hoger beroep, in aanvulling op de proceskostenveroordeling zoals reeds in prima uitgesproken."
    
    
    Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid
      1. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 18 mei 2001, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
    
    
    
      Met betrekking tot de vaststaande feiten
      2. Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.2) van genoemd eindvonnis d.d. 22 februari 2002 geen grief is ontwikkeld, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      Het geschil
      3. [geïntimeerde] is - op aanvraag van [appellant] - bij verstekvonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 17 oktober 1995 failliet verklaard. Tegen dit vonnis heeft [geïntimeerde] verzet aangetekend en daarbij met een beroep op art. 18 tweede volzin Fw aangevoerd dat, nu de aanvraag van [appellant] is ingediend  binnen drie jaar na opheffing van een eerder faillissement van [geïntimeerde] wegens de toestand van de boedel, [appellant] dient aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. In het kader van de behandeling van genoemd verzet heeft [appellant] zich - ter voldoening aan bovenbedoelde verplichting van art. 18 tweede volzin Fw - garant gesteld voor de betaling van de faillissementskosten, waarop de rechtbank bij vonnis d.d. 7 november 1995 het verzet van [geïntimeerde] ongegrond heeft verklaard. Bij beschikking van de rechtbank te Groningen d.d. 26 november 1996 is het faillissement uiteindelijk opgeheven wegens de toestand van de boedel. Bij beschikking van de rechtbank te Groningen d.d. 23 oktober 1996 is het salaris van de curator op f 10.032,50 inclusief BTW bepaald, en de niet nader te specificeren verschotten op f 426,92 inclusief BTW, de overige belaste verschotten op f 2.621,79 inclusief BTW, en de onbelaste verschotten op f 42,60. Uit hoofde van de garantstelling heeft [appellant] - naar aanleiding van een hem door de curator toegezonden nota voor de door de curator verrichte werkzaamheden - een totaalbedrag van f 13.123,82 aan de curator betaald. 
      Thans wenst [appellant] genoemd totaalbedrag op [geïntimeerde] te verhalen. [appellant] legt aan deze vordering primair een overeenkomst van borgtocht - met de curator als toekomstige schuldeiser en ten behoeve van [geïntimeerde] als hoofdschuldenaar - ten grondslag. Hij stelt uit dien hoofde regres op [geïntimeerde] te hebben ingevolge de wettelijke bepalingen omtrent borgtocht (art. 7:866 BW) en het bepaalde in de art. 6:10 en 12 BW. Subsidiair baseert hij zijn vordering op "hoofdelijke aansprakelijkstelling" voor de toekomstige schuld van [geïntimeerde] jegens de curator en stelt hij ten gevolge daarvan krachtens de art. 6:10 en 2 BW verhaal te hebben op [geïntimeerde], nu deze - als zijnde hoofdschuldenaar - als draagplichtig dient te worden aangemerkt. Meer subsidiair baseert [appellant] zijn vordering op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde], bestaande in het onttrekken van vermogensbestanddelen aan de boedel dan wel het niet opgeven van vermogensbestanddelen aan de curator, en - blijkens een aanvulling van zijn ([appellant]) stellingen in hoger beroep - tevens bestaande in het verrichten van werkzaamheden tegen minimumloon waarvoor hij in redelijkheid een hogere vergoeding had kunnen bedingen.
      De rechtbank heeft in haar eindvonnis d.d. 22 februari 2002 het verzet van [geïntimeerde] tegen het hem veroordelende verstekvonnis d.d. 12 juni 1998 gegrond verklaard en de vordering van [appellant] alsnog afgewezen. Tegen deze afwijzing en de gronden waarop dat berust, zijn de grieven van [appellant] gericht.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      4. De grieven 1 t/m 3 van [appellant] hebben betrekking op de primaire en subsidiaire grondslag van diens vordering en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    5. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat bovenbedoelde garantstelling berust op een overeenkomst met de - toekomstige - curator, noch is daarvan anderszins gebleken. Reeds hierom kan van een overeenkomst van borgtocht geen sprake zijn, zodat de primaire grondslag van zijn vordering dient te worden afgewezen.
    
    6. Ten aanzien van de vraag of de - eenzijdige - garantstelling door [appellant] dient te worden gekwalificeerd als een "hoofdelijke aansprakelijkstelling" met regresmogelijkheid op het - ná de opheffing van diens faillissement wegens gebrek aan baten herleefde - vermogen van [geïntimeerde] als draagplichtige (de subsidiaire grondslag van zijn vordering), overweegt het hof het volgende. 
    
    
      7. De strekking van art. 18 tweede volzin Fw is te voorkomen dat, nadat het faillissement voor de tweede maal binnen drie jaar zou zijn uitgesproken, zou blijken dat voldoende baten om de kosten van het faillissement te dekken ontbreken, zodat het faillissement wederom zou moeten worden opgeheven wegens de toestand van de boedel. 
      Om deze reden verplicht genoemd artikel de aanvrager van het faillissement - in casu [appellant] - om aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te dekken. Aan deze verplichting kan de aanvrager voldoen door - zoals in casu is geschied - zich garant te stellen voor betaling van de faillissementskosten voor het geval daartoe onvoldoende baten in de boedel aanwezig mochten blijken zijn. 
    
    
    8. Nu het door [appellant] aangevraagde faillissement uiteindelijk alsnog is opgeheven wegens de toestand van de boedel, zijn met betrekking tot de faillissementskosten de leden 2 en 4 van art. 16 Fw van toepassing. Blijkens art. 16 lid 2 Fw stelt de rechter, die de opheffing van het faillissement beveelt, het bedrag van de faillissementskosten vast en - zo daartoe gronden aanwezig zijn - van het salaris van de curator en brengt hij deze bedragen ten laste van de schuldenaar.
    
    9. Thans doet zich de situatie voor waarin het door de rechter vastgestelde en krachtens het systeem van de Faillissementswet ten laste van [geïntimeerde] komende salaris van de curator, aan laatstgenoemde is betaald door een derde, te weten [appellant], welke situatie analoog is aan die van art. 6:30 lid 1 BW. De rechtsvraag die zich daarbij voordoet is de volgende: is het vorderingsrecht dat de curtator bij een toereikende boedel zou hebben gehad op het vermogen van [geïntimeerde], als gevolg van de betaling door [appellant] als derde op laatstgenoemde overgegaan, en -zo ja- op welke grondslag berust deze overgang?
    
    10. Van overgang van de onderhavige - niet-afhankelijke of  kwalitatieve - vordering op een der wijzen die voor alle goederen gelden, is in het onderhavige geval geen sprake. Evenmin is sprake van enige bijzondere - in titel 6.2 - geregelde wijze van overgang; in het bijzonder doet zich niet het geval voor van subrogatie van rechtswege of krachtens overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde].
    
    10.1. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] geen vordering tot schadevergoeding toekomt uit hoofde van zaakwaarneming of ongerechtvaardigde verrijking, nu op basis van hetgeen ten processe is gesteld of gebleken, niet tot het oordeel kan worden gekomen dat aan de vereisten voor toewijzing op (een van) deze grondslagen is voldaan, zo een dergelijke rechtsfiguur al aan het gevorderde ten grondslag zou zijn gelegd.
    
    10.2. Ook het door [appellant] aangevoerde artikel 6:12 BW kan hem niet baten, nu daarin uitgangspunt is dat er sprake is van een hoofdelijk schuldenaarschap waarbinnen de schuld ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren is gedelgd voor méér dan het gedeelte dat hem aangaat, terwijl in het onderhavige geval tussen enerzijds [appellant] en anderzijds [geïntimeerde] ten opzichte van de curator geen hoofdelijk schuldenaarschap bestond nu elk van hun verplichtingen jegens de curator is gebaseerd op verschillende grondslag en (bovendien) geen  sprake is van een ondeelbare prestatie of hoofdelijkheid op basis van wet, gewoonte of rechtshandeling.
    
    11. Zoals bovenoverwogen, geschiedt een garantstelling zoals door [appellant] gegeven, ter vervulling van de uit art. 18 tweede volzin Fw voortvloeiende op de aanvrager van het faillissement rustende verplichting om aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. Met dit uitgangspunt zou - in aanvulling op het voorgaande - strijdig zijn dat de kosten van het faillissement die bij een ontoereikende boedel zónder garantstelling binnen het wettelijk systeem niet ten laste van de schuldenaar zouden kunnen komen, door het enkele feit van die garantstelling waarop de schuldenaar geen enkele invloed kan uitoefenen, wél te zijner laste zouden komen. Uit het voorgaande vloeit voort dat naar het oordeel van het hof, gelet op de strekking van art. 18 tweede volzin Fw, de onderlinge verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] geen grondslag biedt voor het door [appellant] gewenste verhaal. Het hof kan derhalve voorbijgaan aan het in dit verband door [geïntimeerde] gedane beroep op misbruik van recht.
    
    12. De grieven 1 t/m 3 treffen derhalve geen doel.
    
    13. Grief 4 is voorwaardelijk ingesteld en heeft betrekking op de meer subsidiaire grondslag van de vordering, namelijk onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof kan hetgeen [appellant] ter onderbouwing van deze vordering heeft gesteld, ondanks de nadere feitelijke onderbouwing van zijn stellingen in hoger beroep, de vordering niet dragen, nu de gestelde feiten, indien al juist, op zichzelf geen onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens [appellant] opleveren.
    
    14. Derhalve faalt grief 4.
    
    
      De slotsom.
      15. De grieven falen. Het bewijsaanbod van [appellant] dient als niet ter zake dienend te worden gepasseerd.
    
    
    16. Het vonnis van 22 februari 2002 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis d.d. 18 mei 2001;
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 22 februari 2002 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 230,-- aan verschotten en Euro 545,- aan salaris voor de procureur.
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 26 maart 2003.