ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5258, Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2005, 1270/05 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Licentie voor televisieserie niet meer aan Strix verleend, die op haar beurt licentie verleende aan SBS, maar aan Talpa. Aan Strix en Talpa kunnen ernstige verwijten worden gemaakt. Het stond rechthebbende echter vrij om de licentie voor 2005 te gunnen aan de gegadigde die hem goed dunkt. SBS kan niet alsnog de rechten voor 2005 verwerven.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SBS BROADCASTING B.V., gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. J.C.H. van Manen,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging STRIX TELEVISION AB, gevestigd te Stockholm, Zweden,
      procureur: mr. J.W. van Rijswijk,
      2. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging CASTAWAY TELEVISION PRODUCTIONS LTD, gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,
      procureur: mr. H.W. Wefers Bettink,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TALPA TV B.V., gevestigd te Amstelveen,
      procureur: mr. J.A. Schaap,
      GEÏNTIMEERDEN.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Appellante wordt hierna SBS genoemd. Geïntimeerden worden onderscheidenlijk Strix, Castaway en Talpa en tezamen Strix cs genoemd.
    
    Bij dagvaardingen van 8 juli 2005 is SBS in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht in het kort geding tussen partijen (SBS als eiseres en Strix c.s. als gedaagden) onder nummer 195065/KG ZA 05-492/YT heeft gewezen en dat is uitgesproken op 30 juni 2005. Het appèlexploot bevat de grieven.
    
    Ter terechtzitting van 19 juli 2005 heeft SBS overeenkomstig de dagvaarding veertien grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vordering zoals gewijzigd zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van Strix c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Ter zelfde terechtzitting hebben Strix c.s. ieder voor zich vervolgens geantwoord, de grieven bestreden, eveneens bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof (voor zover het Castaway en Talpa betreft: bij arrest uitvoerbaar bij voorraad) het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en SBS zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    
      Partijen hebben bij die gelegenheid de zaak doen bepleiten,
      ­ SBS door haar procureur en door mr. J.P. Hustinx, advocaat te Amsterdam,
      ­ Strix door mrs. A. Oorthuys en J.D. Loorbach, advocaten te Rotterdam,
      ­ Castaway door haar procureur en door mr. P.H. Blok, advocaat te Amsterdam, en
      ­ Talpa door haar procureur en door mr. J.M. van Slooten, advocaat te Amsterdam,
      ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities, de procureur van Castaway mede aan de hand van een pleitnotitie ‘bij wijze van dupliek’. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    Partijen hebben vervolgens recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appèldagvaarding.
    
    3. Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen.
    
    In grief I voert SBS aan dat de voorzieningenrechter de in die grief gestelde feiten ten onrechte niet in zijn opsomming heeft opgenomen en niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof zal hierna – voor zover nodig – op die feiten ingaan.
    
    In grief II betwist SBS het uitgangspunt van de voorzieningenrechter onder 2.2, dat ook – mede – ten grondslag ligt aan rechtsoverweging 3.12, te weten dat Castaway in de jaren 2000 tot en met 2004 ‘steeds voor elke serie afzonderlijk aan Strix AB een licentie ten aanzien van Expeditie Robinson heeft verleend’. Castaway heeft haar desbetreffende stellingen voldoende toegelicht door overlegging ter terechtzitting in hoger beroep van kopieën van de Format Licence Agreement 2001, 2002, 2003 onderscheidenlijk 2004, die van 2002 in niet getekende vorm.
    
    Anders dan SBS meent blijkt uit de betrokken overeenkomsten ook dat elke overeenkomst telkens betrekking heeft op één in de desbetreffende ‘Term’ uit te zenden serie van het programma (in de overeenkomst van 29 maart 2004 onder meer: Recital sub C alsmede de artikelen 1 aanhef en onder c en onder d en 2.1 aanhef en onder a en b). De grief wordt dan ook verworpen.
    
    Voor het overige bestaat tussen partijen geen geschil over de door de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen feiten zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 Castaway is de rechthebbende op het zogenoemde format voor het televisieprogramma Expeditie Robinson. In de jaren 2000 tot en met 2004 heeft Castaway telkens voor productie en uitzending van één serie van het programma in diverse landen, waaronder Nederland en België, een licentie aan Strix verleend. Op haar beurt heeft Strix in de betrokken jaren telkens door middel van een ‘Format Agreement’ licentie verleend aan SBS voor (gezamenlijke) productie van de desbetreffende serie in het Nederlands en voor uitzending in Nederland en België. In verband met de gezamenlijke productie is tussen Strix en SBS telkens een ‘Broadcast Agreement’ aangegaan.
    
    Castaway heeft – daartoe op het spoor gezet door Strix – voor 2005 een licentie voor Expeditie Robinson voor Nederland en België verleend aan Talpa. Talpa en Strix zijn overeengekomen dat Strix de productie van de serie voor 2005 zal uitvoeren.
    
    4.2 SBS stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat zij en Strix reeds overeengekomen waren dat SBS een licentie voor de serie 2005 zou krijgen, althans dat de daartoe door Strix met SBS gevoerde onderhandelingen in zodanig stadium verkeerden dat het Strix niet vrij stond om af te zien van de haar jegens Castaway toekomende dan wel van Castaway te bedingen licentie en om handelingen te verrichten die met haar aldus jegens SBS bestaande verplichtingen in strijd waren. Daarnaast meent SBS dat Castaway en Talpa op verschillende gronden onrechtmatig jegens SBS hebben gehandeld door te contracteren als zij hebben gedaan als gevolg waarvan het voor SBS onmogelijk is de serie voor 2005 te produceren en uit te zenden. Op deze gronden heeft SBS vorderingen ingesteld die – in hoofdzaak – ertoe moeten leiden dat niet Talpa maar zij de serie voor 2005 kan produceren en uitzenden.
    
    4.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen richten zich de grieven die – voor zover zij niet hiervoor zijn beoordeeld – gezamenlijk kunnen worden behandeld. Hoewel het hof van oordeel is dat aan Strix en Talpa ernstige verwijten kunnen worden gemaakt, kan dit niet tot toewijzing van de vorderingen leiden. Het hof overweegt daartoe het volgende.
    
    
      4.4 Het hof acht het op grond van de overgelegde producties en de nader ten pleidooie in hoger beroep over en weer toegelichte stellingen van partijen voldoende aannemelijk
      ­ dat SBS de serie voor 2005 weer op haar programma heeft willen zetten en wel in een bijzondere vorm onder de naam ‘All Stars’,
      ­ dat Strix en SBS daaromtrent in juni/juli 2004 tenminste op uitvoeringsniveau afspraken hebben gemaakt (zie onder meer de email van 9 juli 2004 van de CEO van Strix, [X], productie 8C van SBS, waarin [X] schrijft: ‘it will be a pleasure to produce All Star – Robinson with you’) en
      ­ dat Strix vervolgens zich jegens SBS verbonden heeft ervoor zorg te dragen dat zij de daarvoor benodigde licentie andermaal van Castaway zou krijgen en dat Strix bij SBS het vertrouwen heeft gewekt dat dit laatste was gelukt of dat voldoende zeker was dat dat zou lukken (zie bijvoorbeeld de emails van 17 november 2004 van [X] aan SBS, producties 8K en 8L van SBS, waaruit het hof de volgende kernpassages aanhaalt: ‘a couple of weeks ago (I) secured Holland for you’ respectievelijk ‘Robinson will stay with SBS’).
      Hieraan kan niet afdoen dat partijen toen nog geen harde afspraken hadden gemaakt over de prijs. Gezien de jarenlange relatie tussen Strix en SBS gedurende welke – naar voldoende vast staat – de prijs jaarlijks met 10% was verhoogd, mocht SBS bij gebreke van andersluidende berichten redelijkerwijs ervan uitgaan dat de prijs wederom aldus zou worden vastgesteld dan wel tenminste dat partijen gehouden waren daaromtrent in redelijk overleg tot een oplossing te komen.
    
    
    4.5 Het voorgaande brengt mee dat het Strix naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval na 17 november 2004 niet meer vrij stond om – afgezien van bijzondere omstandigheden – handelingen te verrichten die strijdig waren met het realiseren van de plannen van SBS met de ‘All Stars’-serie en om – zo zich bijzondere omstandigheden voordeden – dergelijke handelingen te verrichten zonder voorafgaand overleg met SBS. Voldoende staat evenwel vast dat Strix – zonder zich eerst met SBS te verstaan – Castaway heeft benaderd en heeft geopperd dat Castaway voor de serie voor 2005 met Talpa in zee zou gaan. Zie in dit verband de verklaring van 13 juni 2005 van [Y], directeur van Castaway, productie 3A van Castaway, waarin deze verklaart: ‘[X] told me that all the good people had left SBS, which had broadcast Expeditie Robinson in Holland for five years. She said that she felt SBS could not provide the support required for another year’s production and for that reason asked how I would feel about changing to a new channel that [Z] was setting up’ (waarmee Talpa was bedoeld, hof).
    
    Voor zover Strix bedoelt dat het vertrek van ‘all the good people’, waaromtrent overigens de standpunten van partijen verschillen, een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld oplevert, had zij naar het voorlopig oordeel van het hof geen stappen mogen nemen zonder behoorlijk overleg met SBS, tenminste ter verificatie van de gestelde omstandigheden, de relevantie en de ernst daarvan.
    
    4.6 Ten aanzien van het handelen van Talpa overweegt het hof het volgende. [Q], destijds programma-directeur bij SBS en verantwoordelijk voor het programma Expeditie Robinson, heeft eind oktober 2004 zijn dienstverband met SBS opgezegd tegen 1 februari 2005. SBS heeft hem vervolgens op non-actief gesteld. [Q] is met ingang van 1 februari 2005 in dienst getreden van Talpa.
    
    
      Het hof acht het voldoende aannemelijk
      ­ dat Talpa – mede op grond van de uitzendingen van het SBS-programma ‘The day after’ in de maanden september/oktober 2004, waarin kandidaten voor de ‘All Stars’-serie werden geselecteerd – wist dat SBS de licentie voor 2005 ambieerde,
      ­ dat [Q] over belangrijke informatie en contacten met betrekking tot het programma beschikte, die hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met SBS niet aan Talpa mocht prijsgeven of ten behoeve van Talpa mocht gebruiken, althans niet gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst,
      ­ dat Talpa ervan uitging althans ermee rekening hield dat Castaway wist dan wel spoedig te weten zou komen dat [Q] belangrijk was voor Expeditie Robinson en uit dien hoofde een zekere goodwill vertegenwoordigde zodat het in de onderhandelingen met Castaway presenteren van [Q] in de gegeven omstandigheden aan Talpa ten opzichte van SBS een ongerechtvaardigd voordeel in de concurrentie om het programma te kunnen uitzenden zou geven en
      ­ dat Talpa niettemin [Q] gedurende de loooptijd van diens arbeidsovereenkomst in een niet te verwaarlozen mate heeft ingeschakeld voor de onderhandelingen met Castaway over de verkrijging van de licentie voor 2005.
    
    
    Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Talpa moeten begrijpen dat [Q] aldus zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zou schenden althans had Talpa naar het voorlopig oordeel van het hof daarmee ernstig rekening moeten houden. Door [Q] in de gegeven omstandigheden niettemin voor de onderhandelingen met Castaway in te schakelen en door voormeld ongerechtvaardigd voordeel te nemen heeft Talpa naar het voorlopig oordeel van het hof bij het binnen halen van het contract met Castaway, onbehoorlijk ten opzichte van haar concurrent gehandeld.
    
    Het hof merkt in dit verband nog op dat de omstandigheid dat SBS Q uit het voor hem geldende concurrentiebeding heeft ontslagen niet aan het hiervoor overwogene kan afdoen. Noch [Q] noch Talpa hebben redelijkerwijs kunnen menen dat ontslag uit het concurrentiebeding meebracht dat het [Q] vrij stond de hem ter beschikking staande informatie en contacten in te zetten en dat het Talpa vrij stond daarvan gebruik te maken op de wijze zoals [Q] onderscheidenlijk Talpa hebben gedaan.
    
    4.7 Dit alles kan SBS echter gelet op het volgende niet baten.
    
    De stelling dat Castaway heeft deelgenomen in ‘georchestreerde onrechtmatige handelen’ (onder meer grief IX) heeft SBS – in ieder geval voor zover het Castaway betreft – tegenover de gemotiveerde betwisting onvoldoende toegelicht. Ten aanzien van de verdere stellingen van SBS ten opzichte van Castaway overweegt het hof het volgende.
    
    Het hof acht het niet onaannemelijk – en gaat er tenminste veronderstellenderwijs vanuit – dat Castaway ervan op de hoogte was dat SBS niet alleen de wens had de serie ook voor 2005 uit te zenden maar dat SBS ook daarop gerichte stappen had ondernomen, onder meer in de vorm van het eerder genoemde programma ‘The day after’, en dat SBS ernstige schade zou lijden indien zij de serie in strijd met haar publieke aankondigingen niet zou kunnen (laten) produceren en niet zou kunnen uitzenden. Het hof vermag desondanks niet in te zien – en SBS heeft onvoldoende toegelicht – op grond waarvan het Castaway (al dan niet: in het licht van voormelde wetenschap) niet vrij stond om de licentie voor 2005 te gunnen aan de gegadigde die haar goed dunkt, laat staan dat daaromtrent zodanige zekerheid zou bestaan dat het hof op de beslissing ten aanzien van dit punt in een bodemprocedure vooruit zou kunnen lopen.
    
    SBS heeft niet gesteld dat Castaway zich – al dan niet (mede) met het oog op de belangen van SBS – jegens Strix had verbonden de licentie weer aan Strix te gunnen, laat staan dat Castaway daartoe verplicht zou zijn, ook in het geval dat Strix dat zelf niet verlangde. Dat Strix de licentie al gedurende vijf jaren telkens van Castaway had verkregen is op zichzelf daartoe niet voldoende. De omstandigheid dat Strix als licentiehouder zich jegens haar contractspartner SBS heeft verplicht en hetgeen Castaway daaromtrent wist, brengen ook geen beperking mee van de vrijheid van Castaway haar contractpartner te kiezen. Ook haar eventuele wetenschap dat het Talpa niet vrij stond [Q] in te schakelen brengt niet mee dat Castaway onrechtmatig handelt jegens SBS door niettemin met [Q] over het gunnen van de licentie te spreken. Evenmin valt in te zien op grond waarvan de al dan niet juistheid van de aan Castaway door Strix gegeven informatie (over de risico’s van het voortbestaan van Expeditie Robinson indien dit weer aan SBS zou worden gegund) voor de keuzevrijheid van Castaway van belang was of op grond waarvan Castaway gehouden was die informatie te verifiëren alvorens met Talpa in zee te gaan. Ten slotte brengen ook de overige omstandigheden die SBS heeft aangedragen (zie onder meer de appeldagvaarding, grief XI, en punt 198 van de pleitnota van SBS in hoger beroep) het hof niet tot een ander oordeel. 
    
    4.8 SBS heeft nog aangevoerd dat Strix bevoegd was Castaway te vertegenwoordigen. In haar pleitnota in eerste aanleg onder 64 spreekt zij van onmiddellijke vertegenwoordiging, in de appeldagvaarding onder 125 over middellijke vertegenwoordiging en in haar pleidooi in hoger beroep lijkt zij weer naar de onmiddellijke vertegenwoordiging te zijn teruggekeerd (pleitnota in hoger beroep 203 e.v.). Dit – aldus niet erg duidelijke – standpunt brengt SBS niet verder, reeds omdat zij geen vordering tegen Castaway aanwijst die op vertegenwoordiging berust, terwijl ook geen van de vorderingen daarop toegesneden lijkt.
    
    Daarbij komt dat SBS de vertegenwoordigings-constructie ook onvoldoende toelicht. Zij stelt dat Castaway de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt. Hetgeen SBS aandraagt leidt niet tot de conclusie dat SBS op grond van een verklaring of gedraging van Castaway heeft aangenomen en ook redelijkerwijs mocht aannemen dat aan Strix een toereikende volmacht was verleend om Castaway te verbinden de licentie weer aan Strix dan wel SBS te verlenen. In de eerste plaats licht SBS onvoldoende toe dat zij er destijds ook daadwerkelijk in voormelde zin aannam dat Strix de bevoegdheid had Castaway te vertegenwoordigen. Veeleer leek zij ervan uit te gaan dat de licentie uiteindelijk afhankelijk was van de nog te verkrijgen medewerking van Castaway. Zie bijvoorbeeld de email van 17 november 2004 van [R] namens SBS aan Strix, productie 8i van SBS: ‘… it would be better for [X] to contact someone higher up in Castaways organization to see what is really happening’ alsmede de eerder genoemde emails van 17 november 2004 en de antwoorden daarop van de zijde van Strix).
    
    In de tweede plaats heeft SBS geen verklaringen of gedragingen van Castaway genoemd die het vertrouwen in de gestelde vertegenwoordigingsbevoegdheid rechtvaardigen. Dat Castaway ‘er zelf voor (heeft) gekozen in het Nederlands territoir alles aan Strix over te laten en zich nauwelijks met de uitvoering te bemoeien’, vormt – waar het daar immers met name gaat om de behartiging van Strix’ eigen belangen uit hoofde van haar van Castaway verkregen licentie – niet een gedraging op grond waarvan SBS mocht aannemen dat Strix Castaway vertegenwoordigde ten aanzien van de uitgifte van de licentie door Castaway. Ook de overige aangedragen omstandigheden rechtvaardigen dat vertrouwen niet.
    
    Gelet op dit een en ander kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden volgehouden dat Strix een toereikende bevoegdheid had Castaway te vertegenwoordigen of dat SBS aannam en redelijkerwijs mocht aannemen dat Strix die bevoegdheid toekwam.
    
    4.9 Al het voorgaande brengt mee dat SBS niet van Castaway kan verlangen dat de licentie al dan niet via Strix aan haar wordt gegund. Toewijzing van enig onderdeel van de vorderingen tegen Strix en/of Talpa zou er derhalve niet toe kunnen leiden dat SBS alsnog de rechten met betrekking tot de serie voor 2005 verwerft en deze uitzendt. Het hof gaat er niet vanuit dat de vorderingen van SBS tegen Strix en Talpa de strekking hebben dat het Talpa verboden wordt de serie voor 2005 uit te zenden, ook indien dat er niet toe leidt dat SBS de serie kan uitzenden. Voor het geval SBS dat wel heeft bedoeld, oordeelt het hof dat SBS daarbij – de belangen van partijen over en weer afwegende – onvoldoende belang heeft.
    
    Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen genoemd in de dagvaarding in hoger beroep onder a, b en c niet voor toewijzing vatbaar zijn.
    
    4.10 Nu Strix de productie van de serie voor 2005 ten behoeve van Talpa (vrijwel) heeft afgerond, heeft SBS ter terechtzitting in hoger beroep meegedeeld de tegen Strix gerichte vordering onder d te laten vallen.
    
    4.11 Ook de tegen Talpa gerichte vordering onder e is niet toewijsbaar. Met de aldaar genoemde ex-werknemers heeft SBS, naar zij ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd, het oog op [S] en [T]. Talpa heeft gemotiveerd betwist dat deze voormalige werknemers van SBS bij hun overstap naar Talpa aan SBS toebehorende bescheiden hebben meegenomen, zodat de feitelijke grondslag voor de vordering in dit kort geding onvoldoende vast staat.
    
    4.12 Ten slotte is ook de vordering tot betaling van een voorschot op de door SBS gestelde schade (de vordering onder g) niet toewijsbaar, reeds omdat SBS de spoedeisendheid van deze vordering niet heeft toegelicht. Anders dan SBS meent is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding niet voldoende dat de vordering ‘voldoende aannemelijk wordt geacht’.
    
    5. Slotsom
    
    De vordering onder f betreft de dwangsom en heeft geen zelfstandige betekenis. Geconcludeerd moet worden dat alle vorderingen in dit kort geding moeten stranden. De grieven tegen het vonnis waarvan beroep falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en SBS als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst SBS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Strix c.s. begroot op € 2.079,- voor ieder van hen; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, A.N. van de Beek en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2005.