ECLI:NL:RBAMS:2018:1959, Rechtbank Amsterdam, 17-01-2018, C/13/620609 / HA ZA 16-1268
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Gesteld wordt dat de bank in strijd heeft gehandeld met haar wettelijke en contractuele verplichtingen om eiseressen juist en voldoende te informeren en onderzoek te doen naar de passendheid en geschiktheid van de renteswaps, en dat de bank heeft nagelaten deugdelijk advies te geven en eiseressen te waarschuwen voor de kenmerken en risico’s van renteswaps en aldus haar zorgplicht heeft geschonden. Eiseressen beroepen zich op dwaling over de kenmerken en risico’s van de renteswap. Rechtbank oordeelt onder meer dat de bank zich terecht beroept op verjaring. De stelling van eiseressen dat zij pas veel later, toen zij het dossier liet beoordelen door haar advocaat, daadwerkelijk wetenschap hadden van de schending van de zorgplicht, staat volgens de rechtbank niet in de weg aan een geslaagd verjaringsverweer. Verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739).

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/620609 / HA ZA 16-1268
    
    
    
      
        Vonnis van 17 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ME GROEP B.V .,
      gevestigd te [plaats] ,
      eiseressen ,
      advocaat mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen worden hierna gezamenlijk [eiseressen] en afzonderlijk [eiser] en ME Groep genoemd. Gedaagde wordt Rabobank genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 3 mei 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2017 met de daarin vermelde processtukken en waarbij de zaak is verwezen voor uitlating van partijen,
        
        
          het bericht van partijen dat zij vonnis vragen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      ME Groep is aandeelhouder en bestuurder van [eiser] . De heren [naam 1] (hierna [naam 1] ) en [naam 2] (hierna [naam 2] ) zijn middellijk aandeelhouders van ME Groep . [eiser] heeft als statutair doel het verkrijgen en verhuren, het bezit, de exploitatie, het beheer en de administratie van vastgoed. 
      
    
    
      2.2.
      Met het oog op de financiering van een aan te kopen beleggingspand (hierna: het pand), traden [naam 1] en [naam 2] in februari 2008 in onderhandeling met Rabobank en ING Bank N.V. (hierna ING). Op 13 februari 2008 vond een gesprek plaats tussen partijen over het financieringsverzoek van ME Groep . Op 8 april 2008 heeft weer een bespreking plaatsgevonden tussen partijen.
      
    
    
      2.3.
      
        In een op 8 april 2008 gedateerde zogenoemde term sheet heeft Rabobank aan ME Groep , althans [naam 1] en [naam 2] , een financiering aangeboden van € 2 miljoen voor de voorgenomen aankoop van het pand door een op te richten dochtervennootschap van ME Groep , [eiser] . Het gaat om twee geldleningen aan deze op te richten vennootschap, één van € 500.000 en één van € 1,5 miljoen, beide met een looptijd van 10 jaar. De rente bedraagt volgens het term sheet “funding verhoogd met een opslag van 1,00%-punt”. Het term sheet vermeldt onder meer:
        
          “Voor de aangeboden financiering dient voor een bedrag van € 1.500.000,- het renterisico te worden afgedekt middels een rentederivaat.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 8 april 2008 heeft [naam 2] namens ME Groep een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna OFD) en een Treasury Informatie Formulier  (hierna TIF) van Rabobank getekend.
        Een OFD is een raamovereenkomst op basis waarvan een renteproduct kan worden afgesloten. Met de ondertekening van de OFD heeft [naam 2] ook voor de ontvangst van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten getekend.
        In het TIF wordt het doel van het financiële instrument (de mate van afdekking van het renterisico) en de treasurybehoefte (productsoort) van de klant vastgelegd. Ook wordt in het TIF gewaarschuwd voor financiële risico’s die verbonden zijn met het aangaan van dit type transacties en dient de klant te bevestigen dat hij de verstrekte documentatie alsmede de transactie volledig begrijpt. In het TIF is tenslotte het zogenaamde “Afgesproken Bedrag” op € 227.500 bepaald. Daarbij is verwezen naar de Bijlage Verschaffing van Dekking.
      
      
    
    
      2.5.
      Op 9 april 2008 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Daarbij is een renteswap tot stand gekomen.
      
    
    
      2.6.
      Op 9 april 2008 heeft Rabobank de renteswap schriftelijk aan ME Groep bevestigd. Deze bevestiging is op 15 april 2008 door [naam 2] ondertekend en vermeldt dat de renteruil betrekking heeft op een nominaal bedrag van € 2 miljoen, op 1 januari 2009 ingaat en tien jaar zal lopen en dat de vaste door de klant te betalen rente 4,65% bedraagt. Een in de bevestiging opgenomen aflossingsschema laat zien dat de hoofdsom van de onderliggende leningen gedurende de looptijd door aflossingen zou teruglopen tot € 1.512.500 op 2 januari 2019.
      
    
    
      2.7.
      Op 21 april 2008 is [eiser] opgericht. 
      
    
    
      2.8.
      Op 13 mei 2008 hebben [naam 2] en [naam 1] namens ME Groep een financieringsvoorstel van Rabobank ondertekend waarbij zij twee leningen afsloten: 
      
        
          een lening van € 500.000 tegen 1-maands Euribor met een opslag van 0,75% en een aflossing van € 12.500 per kwartaal en een looptijd van 10 jaar en 
        
        
          een aflossingsvrije lening van € 1,5 miljoen met een looptijd van 10 jaar tegen 1-maands Euribor met een opslag van 0,75%. 
        
      
      Daarnaast sloten zij een rekening-courant krediet af van € 100.000.De financiering zou ingaan op 2 januari 2009.
      
    
    
      2.9.
      Op 30 december 2008, 29 januari 2009 en 26 februari 2009 heeft Rabobank aan ME Groep brieven gezonden ter vaststelling van de rente. Daarin is steeds vermeld welke vaste rente ME Groep onder de swap aan Rabobank betaalde en welke variabele rente Rabobank aan haar betaalde. 
      
    
    
      2.10.
      In maart 2009 is de renteswap overgenomen door [eiser] . Daartoe heeft [naam 2] op 10 maart 2009 tijdens een bespreking met een medewerker van Rabobank opnieuw een OFD en een TIF ondertekend, deze keer namens [eiser] . Het Afgesproken bedrag is in deze TIF bepaald op € 364.700.
      
    
    
      2.11.
      Op 16 maart 2009 heeft Rabobank een bevestiging van de overneming gestuurd naar [eiser] .
      
    
    
      2.12.
      Met ingang van 30 maart 2009 ontving [eiser] maandelijks van Rabobank een bevestiging van een rentevaststelling waarin steeds was vermeld welke vaste rente [eiser] onder de swap aan Rabobank betaalde en welke variabele rente Rabobank aan haar betaalde. 
      
    
    
      2.13.
      
        Rond de jaarwisseling, voor het eerst begin januari 2009, ontving ME Groep , althans vanaf januari 2010 [eiser] , steeds een Positie Overzicht Derivaten waarin de actuele marktwaarde van de renteswap was vermeld. 
        Op 1 januari 2010 was deze marktwaarde € 238.654 negatief. Het op 4 januari 2010 gedateerde overzicht luidt, voor zover hier van belang:
        
          “Hierbij ontvangt u een overzicht met alle op de Rapportage Datum uitstaande rente- en valutatransacties. Per transactie en van de portefeuille als geheel wordt daarbij de marktwaarde (MTM waarde) op de Rapportage Datum weergegeven. Indien van toepassing wordt tevens de benutting van het Afgesproken Bedrag gerapporteerd. Een nadere uitleg van het Afgesproken Bedrag kunt u nalezen in de Overeenkomst Financiële Derivaten (…).”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Op 8 oktober 2010 heeft [naam 2] een nieuw TIF ondertekend waarin als Afgesproken bedrag is opgenomen € 475.000.
      
    
    
      2.15.
      In 2012 is [eiser] ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank.
      
    
    
      2.16.
      
        Op 3 oktober 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en [naam 2] enerzijds en medewerkers van Rabobank anderzijds. Het hiervan gemaakte verslag luidt, voor zover hier van belang:
        
          “
          Aanleiding
        
        
          Op basis van de revisie(s) is de account manager in gesprek gegaan met de klant. Kern van de revisie was dat het risico van de bank is toegenomen door; i) markt in het algemeen ii) leegstand. Doel van de gesprekken was dan ook: het verbeteren van de positie van de bank door verhogen van de rente, (extra) aflossen, aanvullende zekerheden.
        
        
          De suggestie hiervan is slecht gevallen bij de heren. Zij zijn van mening dat Rabo in 2008 met het volle verstand de transactie aan is gegaan en niet bij het eerste zuchtje tegenwind moet gaan morrelen aan de verstrekkingsvoorwaarden. Immers, de ondernemers praten ook niet over de SWAP welke immers onder een slecht gesternte (met de kennis van nu ongelukkige timing) is afgesloten.
        
        
          Tweede argument is dat er nog nooit een betaling is gemist door ME Vastgoed (…).
        
        
          Zij hebben dan ook gesprek aangevraagd met [naam 3] omdat deze nauw bij de verstrekking betrokken is geweest.
        
        
          Kern van het gesprek
        
      
      
        1. We begrijpen niets van de swap.
      
      
        2. (…) 
      
      
        3. Tegenvoorstel ME Vastgoed; geen aflossingen meer. (…) Feitelijk leggen de heren nog niet de sleutels op tafel. Insteek is wel dat de rente (zoveel) mogelijk betaald wordt uit de huur van Prokx. De bank moet vervolgens de rit maar uitzitten en hopen op extra huurders of een herstel op de markt voor vastgoed. Een onplezierige situatie temeer daar de laatste huurder het pand ultimo 2013 zal verlaten en de huur van Prokx alleen onvoldoende is om de dienst der lening te dragen.
      
      
        
          Bancaire positie
        
        
          Hoe onplezierig ook geeft de klant een signaal af waarin men om hulp vraagt (wij kunnen het niet meer betalen). Dat men geen ‘goed’ geld meer naar ‘kwaad’ geld brengt is uit bedrijfseconomisch te billijken. Echter wij gaan in principe relaties aan met mensen en mogen er van uit gaan dat zij tot het uiterste mogen gaan om hun verplichtingen te voldoen. Het maximaliseren van de winst van Prokx om een maximale verkoopopbrengst te realiseren vind ik geen valide argument.
        
        
          Klant heeft echter een tweetal aspecten over het hoofd gezien:
        
      
      
        1. de swap is oorspronkelijk gesloten op ME Groep en later verhangen naar ME Vastgoed.
      
      
        Vervolgens is wel een garantieovereenkomst getekend door ME Groep tbv ME Vastgoed
      
      
        2. de topfinanciering pro resto 312k is afgesloten op zowel ME Groep als ME Vastgoed
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      
        Een verslag van een op 11 juni 2013 tussen partijen gevoerd gesprek, waarbij [naam 1] en [naam 2] aanwezig waren, luidt, voor zover hier van belang:
        
          “Aanleiding
        
        
          De afspraak vindt plaats naar aanleiding van de aanmelding van ME Vastgoed BV bij BBR te Utrecht. De ondernemers willen hun onvrede uiten over de gang van zaken. (…)
        
        
          Kern van het betoog
        
        
          (…)
        
      
      
        
          
            Rabobank wil eenzijdig de overeenkomst aanpassen;
          
        
        
          
            Het verzoek is gedaan omdat Rabobank reeds in 2010 opperde om de voorwaarden aan te passen;
          
        
        
          
            Wij waren toen bereid om extra af te lossen maar dat kon niet in verband met een overhedge;
          
        
        
          
            Wij zeuren ook niet om het derivaat waar wij niets van snapten;
          
        
        
          
            Het verzoek om de aflossing op te schorten wordt ingetrokken, (…)”
          
        
      
      
    
    
      2.18.
      
        Op 10 oktober 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen waarbij [naam 1] namens [eiseressen] onvrede heeft geuit over de renteswap. Het daarvan in het geding gebrachte verslag luidt, voor zover hier van belang:
        
          “Martin geeft aan dat hij er destijds niet bij betrokken was en geeft aan dat er slecht geadviseerd is. Zijn letterlijke woorden waren: “als ik een variabele lening aantrek, waarom zou ik deze dan willen vastzetten?” Men “dacht” alleen een renteplafond te hebben. (…)
        
        
          Op de vraag van Wouter Koopmans, waarom er nu pas onvrede wordt geuit over het rentecontract (na 5 jaar) geeft men geen eenduidig antwoord. Men heeft inmiddels zo’n 60 keer (5 jaar x 12 maanden) een renterekening gehad.
        
        
          Op de vraag of dit gesprek ook had plaatsgevonden als de rente op 8 a 9 procent had gestaan, werd volmondig met Nee beantwoord.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.19.
      Bij brief van 18 juli 2016 heeft de raadsman van [eiseressen] namens [naam 1] , [naam 2] en [eiser] gevraagd om informatie en documenten over de renteswap.
      
    
    
      2.20.
      Op 7 oktober 2016 heeft de raadsman van [eiseressen] een brief gestuurd naar de raadsman van Rabobank waarin de renteswap werd ontbonden en/of vernietigd en waarbij Rabobank aansprakelijk werd gesteld voor schade daaronder.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseressen] vordert  samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat
      
        
          Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht, in strijd met de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar in verband met het adviseren en / of verplichten van de renteswap en / of het in rekening brengen van de kosten en / of provisies daaronder,
        
        
          
            [eiseressen] heeft gedwaald in verband met het aangaan van de renteswap primair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a en subsidiair onder b,
        
        
          de renteswap middels buitengerechtelijke verklaring is ontbonden en / of vernietigd dan wel alsnog de ontbinding en / of vernietiging van de renteswap te bepalen,
        
        
          te bepalen dat de negatieve waarde van de renteswap bij ontbinding, vernietiging ofsettlement voor rekening van Rabobank komt,
        
      
      en Rabobank veroordeelt om 
      - € 68.165 € 68.165 inzake provisies, € 581.381 inzake te veel betaalde rente, € 1.815 inzake de kosten van Orchard Finance en € 7.514,10 inzake juridische kosten aan [eiseressen] (terug) te betalen, alsmede de proceskosten en alles vermeerderd met rente.
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe stelt [eiseressen] , kort gezegd, het volgende. Rabobank heeft in strijd gehandeld met haar wettelijke en contractuele verplichtingen om [eiseressen] juist en voldoende te informeren en onderzoek te doen naar de passendheid en geschiktheid van de renteswaps. Zij heeft nagelaten deugdelijk advies te geven en [eiseressen] te waarschuwen voor de kenmerken en risico’s van renteswaps, met name de kosten, de negatieve waarde (en daarmee gepaard gaande inflexibiliteit) en additionele marginverplichtingen (het Afgesproken bedrag). Rabobank was deskundig en [eiseressen] was dat bij uitstek niet. Zij heeft aldus haar zorgplicht geschonden.
        
          [eiseressen] heeft bij het aangaan gedwaald over de kenmerken en risico’s van de renteswap. De dwaling betreft (1) additionele kosten en provisies, (2) de verhandelbaarheid van het product met mogelijk een negatieve waarde, (3) de overhedge, (4) de margin/dekkingverplichtingen, (5) opslagverhogingen, (6) de lange looptijd, (7) de inflexibiliteit van het product en (8) het speculatieve karakter van het feit dat het een forward starting swap was.
        Rabobank heeft haar zorgplicht geschonden doordat zij naliet (1) onderzoek te doen naar [eiseressen] , (2) hen voldoende te informeren over en te waarschuwen voor de kenmerken van de renteswaps, waaronder het feit (2a) dat sprake was van forward starting swaps, over (2b) de opslagverhogingen, (2c) de marginverplichtingen, door (3) hen niet te informeren over alternatieve rente-opties, door de faciliteit niet af te stemmen op de onderneming van [eiseressen] die flexibilteit nodig had en (4) door niet open en transparant te zijn over de kosten.
        Doordat sprake was van een forward staring swap, was sprake van speculatief handelen. Bij aanvang had de swap al een negatieve waarde. Speculeren inzake complexe financiële producten valt niet binnen het risicoprofiel van [eiseressen]
      
      
    
    
      3.3.
      Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Rabobank heeft ten verwere onder meer een beroep gedaan op verjaring, stellende dat [eiser] de verjaring niet tijdig heeft gestuit. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat [eiser] op 30 december 2008 toen ME Groep voor het eerst een Positie Overzicht Derivaten ontving, althans begin januari 2009 bij de ontvangst van het eerste renteoverzicht, maar in ieder geval bij het gesprek in maart 2009 bekend was met de risico’s en kenmerken van de renteswap. Ter comparitie heeft [naam 2] verklaard dat hij in 2010 bekend werd met de negatieve waarde en dat dit een belemmering vormde voor de keuzes van het bedrijf. Daarnaast heeft Rabobank betoogd dat uiterlijk in 2011 alle relevante eigenschappen van de swap bekend waren bij [eiseressen] omdat deze tijdens besprekingen op 22 juni en 23 september 2011 aan de orde zijn gekomen.
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank zal in de eerste plaats de stelling dat is gedwaald behandelen en, voor zover nodig, het verjaringsverweer in dat verband. 
        Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart ingeval van dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 onder c BW). 
        
          [eiseressen] heeft in de dagvaarding acht punten (weergegeven in 3.2) opgesomd waarop zij stelt te hebben gedwaald en betoogd dat zij de renteswap niet zou hebben afgesloten als zij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Deze acht punten zullen achtereenvolgens worden besproken.
      
      
      
        
          Additionele kosten en provisies
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [eiseressen] heeft gesteld dat zij bij het aangaan van de swap niet wist dat Rabobank additionele kosten en provisie in rekening bracht. Zij heeft onder meer verwezen naar een door haar in het geding gebracht rapport van Orchard Finance waarin is vermeld dat Rabobank € 68.165 verdient gedurende de looptijd van de swap in verband met de winstmarge. 
        Voor zover [eiseressen] beoogt te stellen dat Rabobank zonder dit mee te delen een bankmarge in rekening heeft gebracht geldt dat als algemeen bekend mag worden verondersteld dat banken een marge in rekening brengen zodat het achterwege blijven van mededelingen op dit punt niet tot een onjuiste voorstelling van zaken bij [eiseressen] kan hebben geleid. Daarnaast geldt dat Rabobank in de conclusie van antwoord heeft toegelicht dat de bankmarge is verwerkt in het rentetarief, met welk tarief [eiseressen] akkoord is gegaan. Dit heeft [eiseressen] niet bestreden. Van dwaling daaromtrent kan daarom geen sprake zijn. Ook heeft Rabobank terecht aangevoerd dat niet van haar kan worden verwacht haar product zonder enige winstmarge aan te bieden. Tenslotte geldt dat [eiseressen] niet heeft toegelicht waarom de bankmarge in dit geval buitensporig was. Een en ander blijkt ook niet uit het dossier. Hetgeen [eiseressen] stelt met betrekking tot de bankmarge en de kosten kan het beroep op dwaling dan ook niet dragen.
      
      
      
        
          De verhandelbaarheid, negatieve waarde en inflexibiliteit
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        De klacht dat de swap door de negatieve waarde niet of moeilijk verhandelbaar is, zal vanwege de samenhang, tezamen met de klacht ten aanzien van de inflexibiliteit worden besproken.
        Deze klachten stranden op het verjaringsverweer van Rabobank. Uit de verklaring van [naam 2] ter comparitie dat in 2010 bekend werd dat de negatieve waarde [eiseressen] heeft belemmerd in haar keuzes, kan voldoende duidelijk worden afgeleid dat deze gestelde dwalingsgrond, wat daar ook van zij, reeds toen bekend was. Deze verklaring strookt ook met hetgeen uit het dossier kan worden afgeleid; het moet [eiseressen] in 2010 op grond van de aan haar verstrekte overzichten duidelijk zijn geweest dat de swap een negatieve waarde had en dat Rabobank haar in verband daarmee verplichtte om het Afgesproken bedrag aan te houden. 
        Gesteld noch gebleken is dat de verjaring binnen drie jaar na 2010 is gestuit, zodat de op dwaling gegronde vordering in dit verband is verjaard.
      
      
      
        
          De overhedge
        
      
      
    
    
      4.5.
      Met deze klacht doelt [eiseressen] blijkens haar dagvaarding op problemen waar zij op stuitte toen zij gedurende de looptijd van de renteswap wilde aflossen op de onderliggende leningen. Ook hier slaagt het beroep van Rabobank op verjaring. Blijkens het door [eiser] als productie 21 in het geding gebrachte verslag van een op 11 juni 2013 gevoerde bespreking (zie 2.17), was al in 2010 bekend dat het niet mogelijk, althans niet aantrekkelijk, zou zijn om extra af te lossen op de leningen omdat dan een overhedge zou ontstaan. [eiseressen] heeft niet gesteld en niet is gebleken dat binnen drie jaar na 2010 de verjaring van deze dwalingsgrond is gestuit, zodat ook de daarop gegronde vordering is verjaard.
      
      
        
          Margin- en dekkingsverplichtingen
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        De rechtbank gaat ervan uit dat [eiseressen] met deze dwalingsgrond doelt op het Afgesproken bedrag, tot welk bedrag de marktwaarde van de swap negatief mag zijn zonder dat dit aanleiding geeft voor het nemen van maatregelen door Rabobank. Vaststaat dat het Afgesproken bedrag steeds aan [eiseressen] is gecommuniceerd: in het op 8 april 2008 door [naam 2] ondertekende TIF is het Afgesproken bedrag op € 227.500 bepaald, in het op 10 maart 2009 door hem ondertekende TIF op € 364.700 en in het op 8 oktober 2010 ondertekende TIF op € 475.000. In deze drie documenten is steeds vermeld: “U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen.” Daarnaast is in het TIF steeds verwezen naar de Bijlage Verschaffing van Dekking waarin uitleg wordt gegeven over het Afgesproken bedrag. Tenslotte geldt dat in het meermaals aan [eiseressen] gestuurde Positie Overzicht Derivaten (zie 2.13) melding is gemaakt van het Afgesproken bedrag.
        Onder deze omstandigheden kan, zonder nadere toelichting, die [eiseressen] niet heeft gegeven, niet worden aangenomen dat zij niet op de hoogte was van het feit dat zij dekking diende te verschaffen voor de (eventueel) ontstane negatieve waarde van de swap. Dit geldt voor het moment van het afsluiten van de swap, in welk geval geen sprake is van dwaling, maar het geldt in elk geval voor 2010, toen het derde TIF werd ondertekend. . [eiseressen] heeft niet gesteld en niet is gebleken dat binnen drie jaar na 2010 de verjaring van deze beweerdelijke dwalingsgrond is gestuit, zodat deze is verjaard.
      
      
      
        
          Opslagverhogingen
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseressen] heeft niet gesteld en uit het dossier kan niet worden afgeleid dat Rabobank gedurende de looptijd van de renteswap opslagen heeft verhoogd. Daarnaast geldt dat, zo daar al sprake van zou zijn geweest, de mogelijkheid tot opslagverhogingen betrekking heeft op opslagen die zijn overeengekomen in het door [naam 2] en [naam 1] op 13 mei 2008 ondertekende financieringsvoorstel en geen onderdeel vormen van de swapovereenkomst. Een en ander kan daarom niet leiden tot een geslaagd beroep op dwaling voor wat betreft de renteswap.
      
      
        
          De lange looptijd
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseressen] heeft deze gestelde dwalingsgrond niet concreet toegelicht. In het licht van de tekst van de op 9 april 2009 gedateerde schriftelijke bevestiging van de renteswap, waarin als ingangsdatum 1 januari 2009 en als einddatum 1 januari 2019 is vermeld, is niet duidelijk hoe zij hierover zou kunnen hebben gedwaald. Daarnaast geldt dat steeds sprake was van een financieringsbehoefte bij [eiseressen] voor een periode van 10 jaar en de onderliggende lening 10 jaar loopt. Zonder een meer concrete toelichting kan daarom niet worden gezegd dat bij [eiseressen] omtrent de lengte van de looptijd van de swap bij het afsluiten daarvan een onjuiste voorstelling van zaken kan hebben bestaan.
      
      
        
          Speculatief product
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        Met deze klacht doelt [eiseressen] op het feit dat sprake was van een “forward starting” product. De swap werd afgesloten in april 2008, maar zou pas gaan lopen op 1 januari 2009. Rabobank heeft toegelicht dat partijen hier in samenspraak voor hebben gekozen: [naam 1] en [naam 2] waren begin 2008 al op zoek naar financiering voor een op 2 januari 2009 voorziene vastgoedtransactie. Met de renteswap konden zij zich toen al verzekeren van een rentetarief waarvan niet zeker zou zijn of zij dit ook zouden kunnen krijgen als zij de swap of een vastrentende lening pas op 2 januari 2009 zouden afsluiten, hetgeen indertijd aantrekkelijk leek omdat de verwachting was dat de rente zou stijgen. Zonder nadere toelichting, die [eiseressen] niet heeft gegeven, is niet duidelijk hoe zij, in het licht van deze gang van zaken en de expliciete vermelding in de bevestiging van de swap dat de ingangsdatum 2 januari 2009 zou zijn, een onjuiste voorstelling van zaken op dit punt kon hebben.
        Voor zover [eiseressen] beoogt te stellen dat zij heeft gedwaald omtrent het met de ingangsdatum verband houdende risico op een al bij aanvang van de swap bestaande negatieve waarde, geldt hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de negatieve waarde (zie 4.4): [eiseressen] was op zijn laatst in 2010 op de hoogte van het feit dat door de daling van de rente een negatieve waarde was ontstaan en de vordering voor zover gebaseerd op deze dwalingsgrond is verjaard.
      
      
    
    
      4.10.
      Al het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen die zijn gegrond op de gestelde dwaling - de gevorderde verklaring voor recht, de vernietiging en de betalingsvorderingen voor zover gebaseerd op een uit de vernietiging voortvloeiende verplichting het onverschuldigd betaalde terug te betalen - niet kunnen worden toegewezen.
      
      
        
          Zorgplicht
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseressen] heeft haar vorderingen verder gegrond op de stelling dat Rabobank de zorgplicht heeft geschonden, toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en in strijd met de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig heeft gehandeld. In dit verband heeft zij gesteld dat Rabobank haar onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsverplichtingen jegens haar heeft geschonden, op de punten als opgenomen in de dagvaarding en hiervóór weergegeven in 3.2. 
      
    
    
      4.12.
      
        Overwogen wordt dat Rabobank zich ook in dit verband terecht  beroept op verjaring. 
        Artikel 3:311 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Het criterium “bekend is geworden” moet hier subjectief worden opgevat. Het komt erop aan dat degene die zich op de verjaring beroept, stelt en zo nodig bewijst dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de tekortkoming. Volgens vaste rechtspraak kan deze bekendheid evenwel ook worden aangenomen op grond van feiten en omstandigheden die ten processe zijn gebleken. 
      
      
    
    
      4.13.
      
        Zoals hiervóór is overwogen in 4.4 moet het [eiseressen] in 2010 op grond van de aan haar verstrekte overzichten duidelijk zijn geweest dat de swap een negatieve waarde had en dat Rabobank haar in verband daarmee verplichtte om het Afgesproken bedrag aan te houden. Ter comparitie heeft [naam 2] verklaard dat in 2010 duidelijk werd dat de negatieve waarde [eiseressen] belemmerde in haar keuzevrijheid. Nadien hebben meerdere besprekingen plaatsgevonden. Rabobank heeft onbetwist gesteld dat tijdens besprekingen op 22 juni en 23 september 2011 de kenmerken en risico’s van de renteswap aan de orde zijn gekomen zodat [eiseressen] op zijn laatst toen bekend werd met de aan de toerekenbare tekortkoming ten grondslag gelegde punten.  
        De stelling van [eiseressen] ter comparitie dat zij pas veel later, toen zij het dossier liet beoordelen door  haar advocaat, daadwerkelijk wetenschap had van de schending van de zorgplicht, staat niet in de weg aan een geslaagd verjaringsverweer. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739) is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn bekendheid met de juridische beoordeling van de aan de tekortkoming ten grondslag gelegde feiten immers geen op zichzelf staand vereiste. Dat genoemd arrest van de Hoge Raad ziet op de verjaring van een vordering tot vergoeding van schade, maakt dat niet anders. Ook bij de toepassing van de verjaring op grond van artikel 3:311 lid 1 BW gaat het erom dat uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat de schuldeiser bekend is geworden met de tekortkoming. De juridische kwalificatie van een en ander is daarbij slechts een van deze omstandigheden. Nu de verjaring niet is gestuit binnen vijf jaar na 23 september 2011, is de vordering voor zover zij ziet op genoemde grond verjaard.
      
      
    
    
      4.14.
      Ten aanzien van de gestelde opslagverhogingen geldt verder hetzelfde als hiervóór is overwogen in 4.7. Daarvan is niet gebleken en de stellingen van [eiseressen] in dit verband zijn onvoldoende concreet. Met betrekking tot de stelling dat Rabobank onvoldoende open en transparant was over de in rekening gebrachte kosten en provisies geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen in 4.3.
      
    
    
      4.15.
      
        [eiseressen] heeft nog gesteld dat Rabobank heeft verzuimd onderzoek te doen naar haar onderneming en haar wensen. Dit verwijt kan, wat daar ook van zij, evenwel niet leiden tot toewijzen van enige vordering nu [eiseressen] niet concreet heeft toegelicht dat de renteswap niet zou zijn afgesloten indien het onderzoek wel was verricht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat vaststaat dat Rabobank afdekking van het renterisico tot een bedrag van € 1,5 miljoen als voorwaarde stelde voor het verlenen van de variabelrentende lening.
      
    
    
      4.16.
      Tenslotte heeft [eiseressen] betoogd dat Rabobank haar niet heeft geadviseerd over andere renteopties. Dit betoog, dat evenmin nader is toegelicht, strookt niet met het concrete en met bewijsstukken gestaafde relaas in dit verband van Rabobank zoals weergegeven in de conclusie van antwoord: begin 2008 zochten [naam 1] en [naam 2] financiering voor een aan te kopen pand en daartoe traden zij in onderhandeling met zowel Rabobank als ING. Vanaf 13 februari 2008 is met Rabobank onderhandeld en daarbij heeft Rabobank zowel een vastrende- als een variabelrentende financiering voorgesteld. Omdat de financieringsbehoefte pas begin 2009 bestond, maar [eiseressen] wel al wilde profiteren van de op dat moment in hun ogen aantrekkelijke rentetarieven, is gekozen voor een forward starting swap. Een vastrentende lening zou ertoe hebben geleid dat een rentevastprovisie van om en nabij de € 18.000 had moeten worden betaald. Aldus is gekozen voor variabelrentende leningen, gecombineerd met de swap. Dit betoog is door [eiseressen] niet concreet bestreden.
      
    
    
      4.17.
      Het voorgaande maakt dat de vorderingen voor zover zij zien op ontbinding van de renteswapovereenkomst en de overige daarmee samenhangende vorderingen (de betalingsvorderingen en de vordering om te bepalen dat de negatieve waarde van de swap voor rekening van Rabobank komt) zullen worden afgewezen. Bij de gevorderde verklaringen voor recht dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [eiser] geen op zichzelf staand belang, zodat deze vorderingen ook zullen worden afgewezen. Voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de kosten van Orchard Finance en de juridische kosten bestaat geen grond.
      
    
    
      4.18.
      
        [eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 3.903 voor vastrecht en € 5.160 (2 punten x tarief € 2.580) voor advocaatkosten. 
      
    
    
      4.19.
      Verder zal [eiseressen] in de nakosten worden veroordeeld, op de wijze als hierna vermeld. De door Rabobank gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten is toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 9.063,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseressen] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseressen] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2018.
      
    
  
  
    type: EMH
    coll: