ECLI:NL:RBZUT:2012:BV3633, Rechtbank Zutphen, 11-01-2012, 104920 - HA ZA 09-970
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2012-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nieuw besluit tot onttrekking aan de openbaarheid komt niet geheel in de plaats van eerder vernieitigd onttrekkingsbesluit want het nieuwe besluit laat de onttrekking op een latere datum aanvangen.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 104920 / HA ZA 09-970
    
    Vonnis van 11 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CARWASH DE ACHTERHOEK B.V.,
      gevestigd te Doetinchem,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AUTOSCHADE DE ACHTERHOEK B.V.,
      gevestigd te Doetinchem,
      eiseressen,
      advocaat mr. H.J. Breeman te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE DOETINCHEM,
      zetelend te Doetinchem,
      gedaagde,
      advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Carwash, Autoschade en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 14 april 2010
      - de akte overleggen producties, tevens houdende eiswijziging van Carwash en Autoschade van 29 juni 2011
      - de antwoordakte overlegging producties alsmede wijziging eis van de Gemeente van 24 augustus 2011
      - de akte uitlating productie van Carwash en Autoschade van 5 oktober 2011
      - de antwoordakte uitlating productie van de Gemeente van 16 november 2011.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De verdere beoordeling
      2.1. Bij het tussenvonnis (hierna: het vonnis) van 14 april 2010 is de zaak naar de parkeerrol verwezen voor akte overlegging uitspraak bestuursrechter en is iedere verdere beslissing aangehouden. Bij hun akte van 29 juni 2011 hebben Carwash en Autoschade (onder meer) de uitspraak van deze rechtbank, sector bestuursrecht, van 26 januari 2011 in het geding gebracht. 
    
    
    
      2.2. In het vonnis is onderscheid gemaakt tussen de vorderingen gebaseerd op de onrechtmatigheid van Onttrekkingsbesluit I (het besluit van de raad van de Gemeente van 27 september 2007) en de daarmee samenhangende feitelijke onttrekking van het Parkeerterrein (zijnde het voormalige parkeerterrein Erdbrinkplein, waaraan de hoofd-inrit/-uitrit van het autowascentrum van Carwash lag) aan de openbaarheid in de periode van 
      1 november 2007 tot en met 6 januari 2009 en de vorderingen gebaseerd op de (gestelde) onrechtmatigheid van Onttrekkingsbesluit II (het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 6 januari 2009) en de daarop steunende voortgezette, onttrekking aan de openbaarheid van het Parkeerterrein. Bij de onder 2.1. vermelde uitspraak van deze rechtbank, sector bestuursrecht, is het beroep van onder anderen Carwash en Autoschade tegen het besluit van 2 juni 2009, waarbij beslissend op de daartegen gerichte bezwaren, Onttrekkingsbesluit II in stand is gelaten, ongegrond verklaard. Carwash en Autoschade hebben, zo hebben zij in hun akte van 29 juni 2011 kenbaar gemaakt, besloten in deze uitspraak te berusten en een afzonderlijk verzoek in te dienen bij de Gemeente voor vergoeding van  de door hen als gevolg van Onttrekkingsbesluit II geleden schade, zulks in de vorm van een verzoek tot nadeelcompensatie. 
    
    
    2.3. Autoschade heeft bij dezelfde akte van 29 juni 2011 haar vorderingen gebaseerd op de onrechtmatigheid van Onttrekkingsbesluit I niet langer gehandhaafd. Dat brengt mee dat deze vorderingen voor afwijzing gereed liggen. 
    
    
      2.4. Bij die meervermelde akte heeft Carwash haar vorderingen gebaseerd op de onrechtmatigheid van Onttrekkingsbesluit II niet langer gehandhaafd en haar eis gewijzigd. Carwash vordert thans dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. voor recht zal verklaren dat de Gemeente jegens Carwash onrechtmatig heeft gehandeld door het Parkeerterrein in de periode van 1 november 2007 tot en met 14 januari 2009 af te sluiten en afgesloten te houden;
      2. de Gemeente zal veroordelen tot betaling aan Carwash van een bedrag van 
      EUR 350.692,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting en met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ten minste vanaf 
      1 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
      3. de Gemeente zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van EUR 4.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW ten minste vanaf 6 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
      4. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    Aan dat wat Carwash aan deze (gewijzigde) vorderingen ten grondslag heeft gelegd zal hierna aandacht worden besteed. De Gemeente heeft (andermaal) geconcludeerd dat de rechtbank bij, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Carwash en Autoschade niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans deze vorderingen ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Carwash en Autoschade in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, onder de bepaling dat Carwash en Autoschade wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zullen zijn, wanneer zij deze kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis hebben voldaan. 
    
    2.5. De Gemeente heeft zich niet verzet tegen de wijziging van de eis. Daartegen bestaan ook ambtshalve geen bezwaren. Daarom zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
     
    2.6. De thans nog te beoordelen vorderingen van Carwash houden verband met de vernietiging door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van Onttrekkingsbesluit I bij uitspraak van 12 november 2008. In het vonnis is onder 5.7. al overwogen dat uit deze vernietiging volgt dat de burgerlijke rechter in beginsel moet uitgaan van de onrechtmatigheid van Onttrekkingsbesluit I en de daarop gebaseerde  feitelijke onttrekking van het Parkeerterrein aan de openbaarheid. Met deze vernietiging is ook de schuld van de de Gemeente gegeven, zo volgt eveneens uit vaste jurisprudentie van de civiele rechter op dit stuk. Daaraan is onder 5.11. toegevoegd dat ten tijde van dit vonnis nog niet vast stond of de schade waarvan Carwash vergoeding vordert, aan het onrechtmatige Onttrekkingsbesluit I moet worden toegerekend. Anders gezegd: toen was nog onzeker of tussen dit besluit en de gestelde schade relevant causaal verband bestaat. Daarvan is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling geen sprake indien ten tijde van Onttrekkingsbesluit I een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking komende feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo’n besluit genomen zou hebben kunnen worden, aldus deze jurisprudentie. Gezien deze jurisprudentie is bij het vonnis besloten om elke beslissing over de vorderingen van Carwash aan te houden in afwachting van de uitkomst van het op dat moment nog aanhangige beroep tegen het besluit van 2 juni 2009, waarbij Onttrekkingsbesluit II is gehandhaafd. 
    
    
      2.7. Bij de uitspraak van de sector bestuursrecht van deze rechtbank van 26 januari 2011 is dit beroep (van onder anderen Carwash), zoals eerder vermeld, ongegrond verklaard. Daartoe is (samengevat) geoordeeld dat burgemeester en wethouders van de Gemeente in redelijkheid hebben kunnen overgaan tot onttrekking van (onder meer) het Parkeerterrein aan de openbaarheid en tevens dat zij zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat de vraag of (onder anderen) Carwash aanspraak kan maken op schadevergoeding ten gevolge van deze onttrekking niet voorafgaande of tegelijk met deze onttrekking hoefde te worden beantwoord, maar mag worden doorgeschoven naar een nader te nemen besluit. Met de uitspraak van 26 januari 2011 heeft het besluit van 2 juni 2009 formele rechtskracht gekregen en daaruit volgt dat dit besluit en het daarbij gehandhaafde Onttrekkingsbesluit II rechtmatig zijn genomen. Daaruit volgt volgens de Gemeente dat de schade die Carwash in deze zaak claimt, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Naar de rechtbank begrijpt stelt Carwash zich (nader) op het standpunt dat zij, ondanks het feit dat Onttrekkingsbesluit II niet is vernietigd, aanspraak heeft op vergoeding van haar schade tengevolge van de met Onttrekkingsbesluit I samenhangende onttrekking aan het verkeer van het Parkeerterrrein. De periode waarin deze schade is geleden is (kennelijk vanwege het feit dat Onttrekkingsbesluit II pas op 14 januari 2009 in werking is getreden) niet op 
      6 januari 2009 maar op 14 januari 2009 geëindigd.    
    
    
    2.8.  Carwash heeft ter onderbouwing van dit standpunt aangevoerd dat de (in het vonnis uiteengezette en hiervoor herhaalde) benadering van de causaliteitsvraag, die is ontleend aan vaste jurisprudentie van de Afdeling, in strijd is met het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1985 ( NJ 1986, 356). Verder is voor deze benadering in deze zaak geen plaats, aldus Carwash, omdat het hier, anders dan in die jurisprudentie, niet gaat om vernietiging van een beslissing op bezwaar, maar om vernietiging van een primair besluit. Bij een rechtmatige beslissing op bezwaar kan nadeelcompensatie worden gevorderd vanaf het nemen van het primaire besluit en dat kan niet bij een nieuw primair besluit, zoals Onttrekkingsbesluit II. Volgens Carwash volstaat het niet dat Onttrekkingsbesluit II in stand is gebleven maar moet de Gemeente ook aannemelijk maken en heeft zij dat niet gedaan, dat de raad van de Gemeente Onttrekkingsbesluit II zou hebben genomen, als deze raad toen nog bevoegd zou zijn geweest om dit besluit te nemen. 
     
    2.9. De rechtbank stelt voorop dat de casus van het arrest van de Hoge Raad, waarnaar Carwash heeft verwezen, een geheel andere was dan die in deze zaak. Hier gaat het om vergoeding van schade als gevolg van een vernietigd en daarmee onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan, in het arrest om een verbod, op verzoek van een particulier, om grond op een andere dan de wettelijk toegelaten wijze te gebruiken. Deze verschillen leveren naar  het oordeel van de rechtbank een afdoende rechtvaardiging op voor de benadering in de jurisprudentie van de Afdeling, mocht die al afwijken van die van de Hoge Raad. 
    
    
      2.10. Voor de benadering ontleend aan de vaste jurisprudentie van de Afdeling spreekt (zo is ook al uiteengezet in het vonnis) dat uit de uitspraak van 12 november 2008 van de Afdeling, waarbij Onttrekkingsbesluit I alsnog geheel is vernietigd, blijkt dat de grond voor deze vernietiging alleen was gelegen in het feit dat niet kon worden uitgesloten dat van onttrekking van het Parkeerterrein zou worden afgezien als voorzien had moeten worden in nadeelcompensatie. Bij Onttrekkingsbesluit II is alsnog expliciet beslist dat de mogelijke verplichting om te voorzien in nadeelcompensatie geen reden vormt om af te zien van onttrekking aan het verkeer van het Parkeerterrein en voorts dat in deze compensatie eventueel zal worden voorzien bij een nader te nemen besluit. Deze beslissing is, zoals eerder vermeld, bij de uitspraak van de sector bestuursrecht van deze rechtbank van 26 januari 2011 in stand gebleven. Een zodanig besluit had ook al op 27 september 2007 kunnen worden genomen. In zoverre doet zich hier de situatie voor, waarop de jurisprudentie van de Afdeling het oog heeft. Dat neemt niet weg dat een zodanig besluit feitelijk niet is genomen. In die jurisprudentie is er voor vergoeding van schade voortvloeiend uit een vernietigd besluit alleen geen grondslag als later alsnog een (niet vernietigd) besluit wordt genomen dat geheel in de plaats komt van het eerder vernietigde besluit en dezelfde schade veroorzaakt. Onttrekkingsbesluit II is niet zo’n besluit, nu het niet net als Onttrekkingsbesluit I strekt tot onttrekking aan de openbaarheid van het Parkeerterrein met ingang van 1 november 2007. Daarmee is dus niet gewaarborgd dat de schade die mogelijk als gevolg van Onttrekkingsbesluit I door Carwash is geleden in de periode tot de inwerkingtreding van Onttrekkingsbesluit II, vergoed wordt. Deze schade wordt immers, naar verwachting, bij de besluitvorming van de Gemeente over de mogelijke aanspraak van (onder anderen) Carwash op compensatie van het nadeel dat zij stelt te hebben geleden als gevolg van Onttrekkingsbesluit II, uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten. Dat blijkt uit paragraaf 2.2.1 van een bij de antwoordakte van de Gemeente van 
      24 augustus 2011 gevoegd conceptadvies van de Deskundigencommissie Nadeelcompensatie gemeente Doetinchem (hierna: de commissie). Daar valt ook te lezen dat tijdens de hoorzitting die aan het uitbrengen van het conceptadvies is voorafgegaan onder ogen is gezien dat daardoor toerekeningsproblemen kunnen ontstaan, nu aannemelijk is dat een deel van de schade die na 14 januari 2009 wordt geleden, aan het Onttrekkingsbesluit I moet worden toegerekend. Bij opheffing van de onttrekking aan het verkeer in januari 2009 zou de omzet van (onder anderen) Carwash niet ineens op het oude niveau zijn teruggekeerd, aldus de commissie. Met het oog op deze problemen zal de commissie schade die is geleden voor de inwerkingtreding, beschouwen als schade als gevolg van onrechtmatige daad en zal zij schade geleden na die datum, aanmerken als schade als gevolg van rechtmatige daad. 
    
    
    2.11. Gezien het vorenstaande zal in deze zaak alsnog moeten worden bezien of de schade waarvan Carwash thans vergoeding vordert, voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank acht het denkbaar dat daarbij vergelijkbare toerekeningsproblemen ontstaan als die waarvoor de commissie zich (mogelijk) gesteld ziet en vervolgens de Gemeente in haar voetspoor. Ook valt niet uit te sluiten dat de rechtbank in deze zaak tot andere oordelen komt dan de commissie en de Gemeente. Dat is reden om partijen in overweging te geven zich te beraden over een mogelijkheid om deze problemen, mogelijk tegenstrijdige beslissingen en het verder oplopen van kosten te vermijden en/of te voorkomen. Dat resultaat zou kunnen worden bereikt door de commissie alsnog (expliciet) op te dragen ook te adviseren over de vraag of en in hoeverre nadeel dat Carwash mogelijk heeft ondervonden als gevolg van Onttrekkingsbesluit I, aan haar behoort te worden gecompenseerd. De rechtbank zal hierna partijen in de gelegenheid stellen zich afzonderlijk dan wel gezamenlijk uit te laten over de uitkomst van hun (gezamenlijke) beraad.  
    
    2.12. Opmerking verdient tot slot nog dat partijen kennelijk tot nu toe uit het oog hebben verloren dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij zijn uitspraak van 16 januari 2008 niet alleen Onttrekkingsbesluit I gedeeltelijk heeft vernietigd, doch daarnaast de raad van de Gemeente heeft opgedragen om een nader besluit te nemen over mogelijk aan Carwash toe te kennen nadeelcompensatie. De rechtbank wijst erop dat deze opdracht door de Afdeling in haar uitspraak van 12 november 2008 in stand is gelaten. Gesteld noch gebleken is dat aan deze opdracht al uitvoering is gegeven. Zou dat alsnog gebeuren (al dan niet op verzoek van Carwash) dan ligt het (ook) voor de hand dat aansluiting wordt gezocht bij de advisering door de commissie over het voorzien in compensatie van de mogelijke schade als gevolg van Onttrekkingsbesluit II.  
       
    2.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    
      3. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1. stelt partijen in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over datgene wat is overwogen onder 2.11., en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 1 februari 2012, ambtshalve peremptoir,
    
    3.2. houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2012.