ECLI:NL:OGHACMB:2019:15, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 22-01-2019, AUA201702938 - AUA2018H00099
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2019-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: dringende reden ontslag, weigeren alcoholtest, geen redelijk verzoek, fixatiebeginsel

Burgerlijke zaken over 2019						
    Registratienummers: AUA201702938 - AUA2018H00099
    Uitspraak: 22 januari 2019
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        MERANTILLAS V.B.A.,
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk verweerster,
      thans appellante,
      gemachtigde: mr. L.J. Pieters,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [GEÏNTIMEERDE],
      wonend in Aruba,
      oorspronkelijk verzoeker,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. P.G. Dowers-Alders.
    
    
    
      Partijen worden hierna RIU en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak gegeven en op 20 maart 2018 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2.
      Bij beroepschrift van 2 mei 2018 is RIU tijdig in hoger beroep gekomen van deze beschikking. RIU concludeert dat het Hof de beschikking zal vernietigen en de verzoeken van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      1.3.
      De zaak is op 19 november 2018 mondeling behandeld. [geïntimeerde] en de gemachtigden zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnota’s. 
      
    
    
      1.4.
      Beschikking is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
      2.1.1
      Het Gerecht heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist zodat ook het Hof daarvan, met enkele aanvullingen, zal uitgaan. 
    
    
      2.1.2
      Appellante exploiteert een groot hotel in Aruba, genaamd RIU. [geïntimeerde] is op 16 augustus 2010 krachtens een daartoe tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in loondienst getreden van RIU. Hij was werkzaam als bartender tegen een brutoloon van Afl. 2.541,27 per quincena te vermeerderen met volgens een puntensysteem vast te stellen of te berekenen fooi. 
      
    
    
      2.1.3
      Aan het einde van zijn dienst in de nacht van 28 op 29 juni 2017 omstreeks 01:00 uur is [geïntimeerde] in het hotel staande gehouden door twee supervisors,  [naam 1] en [naam 2]. Zij kregen het vermoeden dat [geïntimeerde] dronken was en hebben hem de opdracht gegeven om zich naar het ziekenhuis te begeven voor een alcoholtest. [geïntimeerde] heeft geen gevolg gegeven aan die opdracht. De volgende ochtend is [geïntimeerde] wel naar het ziekenhuis gegaan.
      
    
    
      2.1.4
      Bij schrijven van 29 juni 2017 heeft RIU [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De brief vermeldt onder meer (volgens de door RIU overgelegde vrije vertaling daarvan van het Spaans naar het Nederlands): “Vandaag, 29 juni 2017 om 0:55 (aan het einde van uw dienst), hebben 2 supervisors u verzocht om een alcoholtest te ondergaan in het ziekenhuis aangezien duidelijke symptomen van dronkenschap bij u zijn waargenomen. U hebt besloten om niet naar het ziekenhuis te gaan en u hebt dus geweigerd om een alcoholtest te ondergaan zoals verzocht door uw leidinggevenden. Het verkeren onder invloed van alcohol zoals uw supervisors hebben waargenomen en het weigeren om een alcoholtest te ondergaan zoals verzocht door uw leidinggevenden is reden voor ontslag wegens dringende redenen.” 
      
    
    
      2.1.5 	[
      geïntimeerde] heeft bij aan RIU gericht schrijven van 13 juli 2017 onder meer de nietigheid van dat ontslag ingeroepen en verklaard zijn werkzaamheden te willen continueren.
    
    
      2.2	[
      geïntimeerde] heeft in zijn inleidende verzoekschrift de nietigheid van het ontslag ingeroepen en verzocht RIU te veroordelen tot doorbetaling van loon van Afl. 2.541,27 per quincena, te vermeerderen met tips volgens het puntensysteem, en wedertewerkstelling van [geïntimeerde].
    
    
      2.3
      Het Gerecht heeft de verzoeken van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. Aan dit oordeel heeft het ten grondslag gelegd dat uit de ontslagbrief blijkt dat als dringende reden is aangevoerd dat er een vermoeden van dronkenschap was en dat [geïntimeerde] geen gevolg heeft gegeven aan de opdracht om een alcoholtest te ondergaan. Volgens het Gerecht is in de gegeven omstandigheden geen sprake van een redelijke opdracht, zodat het uitblijven van uitvoering van die opdracht niet als een dringende reden voor ontslag kan worden aangemerkt.
    
    
      2.4
      In hoger beroep heeft RIU dit oordeel van het Gerecht bestreden en aangevoerd dat [geïntimeerde] wel degelijk gevolg had moeten geven aan de opdracht om een alcoholtest te laten uitvoeren.
    
    
      2.5
      Het Hof is evenals het Gerecht van oordeel dat van een redelijke opdracht geen sprake was. Het maakt de overweging van het Gerecht tot de zijne en voegt daar het volgende aan toe.
      
    
    
      2.6
      RIU heeft er als werkgever gerechtvaardigd belang bij dat zijn werknemers niet onder invloed van alcohol verkeren tijdens het uitoefenen van hun werkzaamheden. In het verlengde daarvan mag RIU regels opstellen om te bewerkstelligen dat alcoholgebruik tijdens werktijden achterwege blijft en om ter controle daarvan personeelsleden te testen, zeker als daarvoor een concrete aanleiding bestaat. Dit brengt echter ook zekere verplichtingen mee voor RIU om die controles op een voor de werknemer niet onevenredig bezwarende wijze uit te voeren.
      
    
    
      2.7
      Uit de vaststaande feiten volgt dat RIU ten tijde van het incident niet beschikte over middelen om het alcoholgehalte in adem te meten (hierna: blaastest). Dergelijke blaastesten zijn algemeen en tegen beperkte kosten verkrijgbaar. Ter zitting heeft het Hof dit aan de orde gesteld en RIU heeft beaamd dat die nacht in het hotel geen blaastest aanwezig was en dat zij dit, net als andere hotels in Aruba, doorgaans wel hebben. Waarom de blaastest er destijds niet was is niet opgehelderd. Verder staat vast dat de beide supervisors hebben volstaan met het geven van de mondelinge opdracht aan [geïntimeerde] om naar het ziekenhuis te gaan voor een alcoholtest. Zij hebben [geïntimeerde] geen schriftelijk bewijs van die instructie meegegeven, die hij in het ziekenhuis had kunnen tonen. Evenmin hebben ze hem geld meegegeven voor het geval hij voor de test zou moeten betalen of hem daarover nadere instructies gegeven. Ter zitting is vast komen te staan dat RIU geen afspraken heeft gemaakt met het ziekenhuis over dit soort verwijzingen voor het afnemen van een alcoholtest. Juist vanwege het nachtelijke tijdstip, wanneer in de meeste ziekenhuizen waaronder dat in Aruba, alleen de spoedeisende hulp geopend is, had een en ander wel op de weg van RIU gelegen om te verzekeren dat de alcoholtest daadwerkelijk kon worden afgenomen. Dat dit in eerdere incidenten overdag naar wens is verlopen, zoals RIU heeft gesteld, is onvoldoende. Daar komt bij dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat uit de door hem de volgende dag in het ziekenhuis ingewonnen inlichtingen is gebleken dat het afnemen van een alcoholtest in het ziekenhuis ’s nachts niet mogelijk is. RIU heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken. Ook weegt mee dat de gang naar de spoedeisende hulp ’s nachts een langdurige kwestie kan zijn, die [geïntimeerde] dan in zijn vrije tijd had moeten ondernemen. Tot slot is van belang dat de supervisors niet hebben gecheckt hoe [geïntimeerde] naar het ziekenhuis had moeten gaan. Ze zijn er kennelijk van uitgegaan dat hij zelf zou gaan rijden, wat niet verantwoord was als [geïntimeerde] inderdaad onder invloed van alcohol verkeerde. 
      
    
    
      2.8
      Onder deze omstandigheden was van een redelijk verzoek van de werkgever geen sprake. Dat [geïntimeerde] aan dat verzoek geen gevolg heeft gegeven kan hem dan ook niet zodanig kwalijk worden genomen dat dit een dringende reden voor ontslag oplevert. 
    
    
      2.9
      RIU heeft in zijn pleitnota - dus te laat - nog naar voren gebracht dat het enkel verkeren onder invloed tijdens werktijd een dringende reden voor ontslag oplevert. Voorop gesteld wordt dat aan het ontslag alleen de in die brief vermelde reden ten grondslag kan worden gelegd, uitbreiding van de feitelijke grondslag van het ontslag in een later stadium is niet mogelijk.Zoals hiervoor in rov. 2.3 is overwogen heeft het Gerecht geoordeeld dat in de ontslagbrief als dringende reden voor het ontslag is opgegeven (het vermoeden van) de dronkenschap en het weigeren van de alcoholtest. Het Gerecht heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat in de ontslagbrief die twee omstandigheden tezamen als de dringende reden worden genoemd. Voor zover RIU heeft bedoeld dit in hoger beroep te bestrijden, is hij daarin niet geslaagd. De ontslagbrief noemt de beide omstandigheden in één adem, zonder daarbij of elders in de brief te vermelden dat de beide bestanddelen ook los van elkaar als dringende reden zijn te beschouwen. RIU heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [geïntimeerde] de ontslagbrief toch zo had moeten opvatten. 
      
    
    
      2.10
      Dit brengt mee dat het horen van de supervisors ten bewijze van de stelling dat [geïntimeerde] onder invloed van alcohol verkeerde geen redelijk doel dient, zodat het daartoe strekkende aanbod van RIU wordt gepasseerd.
    
    
      2.11
      Een en ander betekent dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was. 
      
    
    
      2.12
      RIU heeft daarnaast aangevoerd dat het Gerecht RIU ten onrechte heeft veroordeeld tot het betalen van loon van Afl. 2.541,27 per quincena, te vermeerderen met volgens het puntensysteem te berekenen tips. Volgens RIU blijkt uit salarisstroken van [geïntimeerde], waarop het bedrag van Afl. 2.541,27 is gebaseerd, dat daarin al rekening is gehouden met de tips berekend volgens het puntensysteem.
      
    
    
      2.13
      De door [geïntimeerde] overgelegde salarisstroken (productie 2 bij inleidend verzoekschrift) vermelden inderdaad alle de post ‘points pay’. Dat dit dezelfde post betreft als de in het petitum vermelde ‘tips via een puntensysteem’ is door [geïntimeerde] in reactie op de grief niet betwist. Door RIU zijn verder geen bezwaren aangevoerd tegen de hoogte van het gevorderde loon. Het Hof zal de beschikking van het Gerecht ook bevestigen voor zover daarin het door [geïntimeerde] verzochte bedrag aan loon is toegewezen, maar vernietigen ten aanzien van de vermeerdering met volgens het puntensysteem te berekenen tips en het verzoek in zoverre afwijzen.
      
    
    
      2.14
      Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.	
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - bevestigt de bestreden beschikking, behoudens voor zover RIU is veroordeeld tot betaling van een vermeerdering van het toegewezen loon met volgens het puntensysteem te berekenen tips;
    - wijst af het verzoek van [geïntimeerde] om RIU te veroordelen tot betaling van vermeerdering van het toegewezen loon met volgens het puntensysteem berekende tips;
    - compenseert de proceskosten, zodat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Fehmers, S.E. Sijsma en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 22 januari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.