ECLI:NL:GHARL:2021:7398, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-08-2021, 200.275.553
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Tussenarrest. Geen vordering vanwege advisering Spaar Select. Geen sprake doorgeven van effectenorder. Partijen mogen zich uitlaten over mogelijk oneerlijk beding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.275.553
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7112925)
    
    
    
      
        arrest van 3 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.
      
    
    
      1.2.
      
        Het verdere verloop blijkt uit: 
        - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 juni 2021, met de daarin vermelde stukken. 
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juni 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
      
    
    
      2.2.
      	Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). 
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Naam
                overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde maand-
                termijnen/inleg
              
              
                Datum eind-
                afrekening
                
              
              
                Resultaat bij beëindiging overeenkomst
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                AllRound Sparen
              
              
                21-6-1999
              
              
                € 2.949,70
              
              
                22-4-2002
              
              
                - € 2.248,71
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      	Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 
      
    
    
      2.4.
      	[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst een fiscaal voordeel genoten van in totaal € 721,12. Aan [geïntimeerde] is geen dividend uitgekeerd. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.
      
    
    
      2.5.
      	Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 2.364,22 aan [geïntimeerde] betaald.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd. 
      
    
    
      3.2.
      Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie na vermindering van eis – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select haar niet alleen als klant aanbracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door haar betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 721,12) en het niet vergoede deel van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        omvang hoger beroep
      
    
    
      4.1.
      Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in haar akte van 25 mei 2021 verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent het belang van Dexia bij haar vorderingen. Dit onderwerp behoeft daarom geen bespreking.
      
    
    
      4.2.
      De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:
      - de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven I – III);
      - het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief IV);
      - de proceskostenveroordeling (grief V).
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - advisering
          4.3.	In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
      
      
    
    
      4.4.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Blijkens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE-register. Dat Spaar Select zich, zoals Dexia op de zitting in hoger beroep naar voren bracht, als (mede)aanbieder van Dexia-producten presenteerde, maakt niet dat zij in juridisch opzicht als aanbieder heeft te gelden. Dat geldt temeer nu Spaar Select niet als effecteninstelling geregistreerd stond en Dexia wel. Voor analoge toepassing van het arrest HR 12 april 2019 op dit punt is dan ook geen plaats. Overigens staat tussen partijen vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.
      
    
    
      4.5.
      
        [geïntimeerde] heeft in de procedure bij de kantonrechter met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerd dat zij en haar toenmalige partner via vrienden door de adviseur van Spaar Select zijn benaderd en de adviseur tijdens hun gesprek heeft geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [geïntimeerde] . Met de adviseur is volgens [geïntimeerde] gesproken over de wens om vermogen op te bouwen voor de renovatie of verbouwing van het huis, waarna de adviseur aan zou hebben gegeven dat dit mogelijk was en haar adviseerde om NLG 250,- per maand in te leggen, omdat dit volgens de adviseur een geschikt bedrag aan inleg zou zijn, passend bij haar financiële situatie en dat zij daarmee een aanzienlijk vermogen kon opbouwen.
      
    
    
      4.6.
      Op de zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] op vragen van het hof over de gestelde advisering door Spaar Select verklaard: “Mijn toenmalige partner en ik zijn via vrienden in contact gekomen met de heer [de medewerker van Spaar Select] van Spaar Select. Hij had hen geadviseerd over hun financiële situatie. Zij waren tevreden. Onze vrienden wisten dat wij ons huis wilden renoveren. Wij wilden ons daarom ook laten adviseren om meer rendement uit ons spaargeld te halen. Wij hebben zelf contact opgenomen met Spaar Select. De aanleiding hiervoor was de aanbeveling van de vrienden; zij zeiden dat [de medewerker van Spaar Select] betrouwbaar was. Ze zeiden dat er niets te verliezen was. [de medewerker van Spaar Select] is vervolgens een paar keer bij ons thuis geweest.” Volgens haar verklaring ter zitting kwam [de medewerker van Spaar Select] met adviezen en producten en adviseerde hij hen het Allround Sparen product te kiezen. Daarnaast toonde hij rekenvoorbeelden met het rendement dat er na een aantal jaren uit zou komen. Volgens haar kreeg ze later echte berekeningen op papier, maar wat daar precies op stond weet ze niet meer, maar het ging erom dat hij op basis van ons gesprek zou adviseren € 250,- per maand in te leggen. Op de vraag van het hof waarop hij dat volgens haar baseerde, antwoordde zij: “Wij hebben onze jaarsalarissen doorgegeven. Op basis daarvan en op basis van ons gesprek over wat wij konden missen per maand. Het gesprek ging verder over dat hij een idee had hoe wij meer rendement uit ons geld konden halen. (…)” Zij heeft voorts verklaard dat zij spaargeld hadden, maar dat dat bedrag door hen niet aan de adviseur is genoemd. Over de inhoud van het advies heeft zij niet meer verklaard dan dat het een rekenvoorbeeld bevatte van het rendement bij een inleg van € 250,-. Op de berekening stonden niet haar eigen gegevens vermeld. [de medewerker van Spaar Select] heeft nog wel gevraagd of we nog iets met onze hypotheek moesten, maar dat was goed geregeld. We hebben dus gekeken naar het geld dat we konden inleggen.
      
    
    
      4.7.
      Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      4.8.
      Het hof constateert dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling op onderdelen anders heeft verklaard dan in de stukken is vermeld. Ook heeft zij haar standpunt uitgebreid ten opzichte van de weergave in de schriftelijke stukken. Het betoog dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling heeft gehouden is naar het oordeel van het hof niet zodanig afwijkend van het standpunt in de stukken dat reeds daarom [geïntimeerde] niet geloofwaardig (meer) is. Het hof ziet de verklaring van [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling als een nadere invulling van hetgeen in de schriftelijke stukken als haar standpunt is verwoord en zal daarom beide in zijn oordeel betrekken.  
      
    
    
      4.9.
      Naar het oordeel van het hof bevat het betoog van [geïntimeerde] – ook indien uitgegaan zou moeten worden van de juistheid daarvan – onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Spaar Select (in de persoon van [de medewerker van Spaar Select] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. [de medewerker van Spaar Select] heeft weliswaar in algemene zin aangegeven dat het product geschikt was om een vermogensgroei te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [de medewerker van Spaar Select] de (totale) financiële situatie van [geïntimeerde] in kaart heeft gebracht en de effectenovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat zij door Spaar Select zodanig is geadviseerd dat haar een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan haar bewijsaanbod. 
      
    
    
      4.10.
      De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken het oordeel niet anders. De grieven van Dexia slagen dan ook op dit punt.
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders
        
      
    
    
      4.11.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan haar beroep op de billijkheidscorrectie ook ten grondslag gelegd dat Spaar Select is opgetreden als orderremisier en dat Dexia doordat zij een effectenorder van Spaar Select heeft aanvaard, heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. Volgens [geïntimeerde] rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform het hofmodel. Dexia is in hoger beroep tegen deze stelling opgekomen met een grief.
      
    
    
      4.12.
      Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval.  Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag. 
      
    
    
      4.13.
      Mr. Cornegoor heeft tijdens de mondelinge behandeling namens Dexia aangevoerd dat [geïntimeerde] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, omdat zij niet heeft gesteld dat het aanvraagformulier – eventueel in combinatie met andere tussen partijen gewisselde informatie – een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht. Daarmee heeft [geïntimeerde] in de visie van Dexia onvoldoende gesteld om te kunnen voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste voor het doorgeven van een order, zoals de Hoge Raad dat heeft geformuleerd. Namens [geïntimeerde] heeft mr. Maliepaard dit betoog van Dexia bestreden. Het hof laat in het midden of [geïntimeerde] aan haar stelplicht heeft voldaan, gelet op het volgende.
      
    
    
      4.14.
      
        
          [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding het aanvraagformulier in het geding gebracht. Op het aanvraagformulier zijn handgeschreven vermeld de adresgegevens en het bankrekeningnummer van [geïntimeerde] . Blijkens de faxregel boven in het formulier is het formulier door Spaar Select Doetinchem op 17 juni 1999 verzonden. Op het aanvraagformulier is met de hand bij het product Allround Sparen het vakje ‘f 250.’ (maandbedrag) aangekruist. In totaal worden zes producten genoemd. Het formulier is voorzien (handgeschreven) van de naam van [de medewerker van Spaar Select] en een handtekening van cliënt. Naar het oordeel van het hof bevat het aanvraagformulier met de enkele vermelding van de maandelijkse inleg onvoldoende specifieke informatie om daaruit een uitvoerbare aankooporder in de zin van de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad uit af te leiden. Dexia heeft in aanvulling hierop tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij 
        (a) de effecten niet inkocht op basis van een individueel aanvraagformulier, maar in een bulkorder op basis van een eigen inschatting, gevormd door het aantal uitstaande aanvraagformulieren gecombineerd met het percentage dat in het verleden van de ontvangen aanvraagformulieren tot een overeenkomst leidde, en (b) de vooraf ingekochte effecten in portefeuille behield tot het moment dat een individuele overeenkomst gesloten werd. [geïntimeerde] betoogt dat uit deze handelwijze volgt dat Dexia de aanvraagformulieren kennelijk wel degelijk als uitvoerbare orders opvatte. Het hof gaat niet in dit betoog mee. Deze handelwijze van Dexia op basis van inschattingen deed zij voor eigen rekening en risico en laat immers onverlet dat het aanvraagformulier in kwestie geen uitvoerbare order bevatte. Gesteld noch gebleken is voorts dat voorafgaand aan de opstelling door Dexia van de inhoud van de overeenkomst nog andere tussen partijen gewisselde gegevens zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft weliswaar een brochure van het product Allround Effect overgelegd, maar ter zitting heeft zij bevestigd dat deze brochure geen informatie bevat over het door haar afgesloten product Allround Sparen. Daarbij komt dat zij heeft gesteld nooit een brochure te hebben ontvangen. Dat de overeenkomst zelf wel informatie bevat over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt het oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals het hof in eerdere arresten heeft geoordeeld, beschouwt het een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst niet als het doorgeven van een order.  Uit het voorgaande volgt dat bij gebreke van een voldoende (concrete) onderbouwing, het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. Gezien deze uitkomst laat het hof de door Dexia naar voren gebrachte omstandigheid, dat het AFM het doorgeleiden van het aanvraagformulier destijds als een toegestane activiteit van de cliëntenremisier werd beschouwd en om die reden niet tot onrechtmatig handelen van Dexia kan leiden, onbesproken. Grief IV van Dexia slaagt (althans het (devolutief) verweer van [geïntimeerde] wordt verworpen).
        
          oneerlijk beding
          4.15.	Het hof stelt vast dat Dexia bij de beëindiging van de overeenkomst aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht 26 resterende termijnen van € 113,45 contact gemaakt tegen 5%. Het gaat om een bedrag van € 2.793,33. Op de zitting in hoger beroep heeft Dexia bij monde van haar raadsman toegelicht dat deze berekeningswijze mogelijk berust op de contractuele regeling die gold bij beëindiging van de overeenkomst door Dexia wegens door de afnemer tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst en overigens dat sprake is van verjaring. Dexia heeft op de zitting erkend dat die contractuele regeling in de (recente) rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof van Justitie als oneerlijk als bedoeld in de Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) is beschouwd. Voor zover het hof aan toetsing van die contractuele regeling toekomt, beroept Dexia zich op verjaring van een hieruit voortvloeiende vordering van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt dat dit laatste in strijd is met de zogenoemde twee conclusie regel.
      
      
    
    
      4.16.
      Het hof constateert dat het processuele debat op dit onderdeel nog niet voldoende is geweest. Het hof zal partijen daarom in de gelegenheid stellen zich hierover bij nadere akte uit te laten. Partijen zullen daarbij moeten aangeven welke contractuele regeling bij de beëindiging van de overeenkomst is gehanteerd en zich moeten uitlaten over de vraag of sprake is van een oneerlijk beding. Daarnaast zullen partijen zich kunnen uitlaten over de vraag of een eventueel op grond van de vernietiging van het beding voortvloeiende vordering van [geïntimeerde] is verjaard en of dit standpunt gelet op de twee conclusie regel en de goede procesorde is toegelaten. 
      
    
    
      4.17.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
        verwijst de zaak naar de rol van 31 augustus 2021 voor akte uitlating aan de zijde van Dexia ten aanzien van hetgeen in rechtsoverweging 4.16 is overwogen;
    
    
    
      bepaalt dat na het nemen van de akte door Dexia [geïntimeerde] op een termijn van vier weken in de gelegenheid wordt gesteld om bij antwoordakte te reageren;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
  
  
     HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990.
  
  
     HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809.
  
  
     HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809.
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990.