ECLI:NL:CBB:2021:833, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-08-2021, 19/351
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Msw. Fosfaatrechten. 
        Meststoffenwet: artikel 21a, vierde lid, artikel 23, derde lid, artikel 35, eerste lid, onder a, artikel 35, tweede lid, onder a, c en d. 
        Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet: artikel 66, tweede lid. 
        Uitvoeringsregeling Meststoffenwet: artikel 74, tweede lid. 
        Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden: artikel 1. 
      
      
      Appellante exploiteert een kaasboerderij en is een 100% zelfzuivelaar. Appellante heeft plannen om de bedrijfsvoering te wijzigen en, onder andere, een melkveehouderij te gaan exploiteren. Appellantes fosfaatrecht is aanvankelijk vastgesteld op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet en vervolgens herzien op grond van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling. Naar het oordeel van het College is geen sprake van onverbindendheid van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling wegens strijd met de Msw of het Uitvoeringsbesluit. Verweerder had moeten motiveren waarom de herziening van het fosfaatrecht volgens hem in dit geval niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Bij de toets aan het rechtszekerheidsbeginsel neemt het College in aanmerking dat verweerder aanvankelijk het op het bedrijf van appellante rustende fosfaatrecht wel heeft vastgesteld op basis van werkelijke melkproductiegegevens. Verweerder heeft uitdrukkelijk de gegevens van appellante over de melkproductie en de daaraan ten grondslag liggende bewijsstukken aanvaard en, zonder enig voorbehoud, op basis daarvan het fosfaatrecht vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat deze gegevens niet juist zijn. Verweerder heeft er bewust voor gekozen voorafgaand aan het vaststellen van fosfaatrechten bij het primaire besluit niet te controleren op de toepasselijkheid van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling. Verweerder beschikt, naar ter zitting is gebleken, niet over een register van deze bedrijven. Verweerder is er dan ook niet in geslaagd aannemelijk te maken dat artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling daadwerkelijk is toegepast op alle bedrijven die onder de werkingssfeer van deze bepaling vallen. Omdat onvoldoende vaststaat dat sprake is van een consistente uitvoeringspraktijk, kan aan het gegeven dat het om een dwingendrechtelijke bepaling gaat niet de betekenis toekomen die verweerder er aan gehecht wil zien, te weten dat geen afwijking mogelijk is en herziening daarom noodzakelijk is om een fout in de uitvoering te corrigeren. Het College stelt vast dat het verlies van 2.488 kg aan fosfaatrechten ingrijpende gevolgen heeft voor appellante. Verweerder heeft de door appellante gestelde financiële gevolgen op zichzelf niet betwist. Ook heeft verweerder niet betwist dat de omschakelingsplannen van appellante, die zij heeft afgestemd op de haar aanvankelijk op basis van werkelijke productie toegekende fosfaatrechten, daardoor in wezen onmogelijk worden gemaakt. Hieruit volgt dat het rechtszekerheidsbeginsel in dit geval ertoe noopt artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling buiten toepassing te laten. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en het rechtszekerheidsbeginsel. Het College voorziet zelf in de zaak door het herzieningsbesluit te herroepen, zodat het primaire besluit herleeft.

uitspraak 
    
      
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/351
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 augustus 2021 in de zaak tussen
    
      [naam 1] C.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. C.A. van Kooten – de Jong), 
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. J.H. Eleveld).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. 
    
    
    
      Hiertegen heeft appellante op 12 februari 2018 bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Op 26 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.  
    
    
    
      Bij besluit van 5 juni 2018 (het herzieningsbesluit) heeft verweerder het primaire besluit herzien en het fosfaatrecht van appellante verlaagd. 
    
    
    
      Hiertegen heeft appellante op 16 juli 2018 bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Bij besluit van 9 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden door een enkelvoudige kamer op 17 december 2020. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De enkelvoudige kamer heeft het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
    
    
    
      Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2021. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
    
    
      1.2
      In artikel 21a, vierde lid, van de Msw is bepaald dat de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen door melkvee wordt vastgesteld overeenkomstig de regels, bedoeld in artikel 35.
    
    
      1.3
      In artikel 35, eerste lid, onder a, van de Msw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld over de bepaling van de hoeveelheden meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat.
    
    
      1.4
      In artikel 35, tweede lid, onder a, c en d van de Msw is bepaald dat bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur mede regels kunnen worden gesteld omtrent gevallen waarin, de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de hoeveelheid geproduceerde dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat, wordt bepaald op basis van bij of krachtens de maatregel vastgestelde forfaitaire productienormen, onderscheiden naar diersoort, diercategorie en bedrijfssysteem en uitgedrukt in kilogrammen stikstof, onderscheidenlijk fosfaat, per dier per jaar, en indien het melkvee betreft, de melkproductie per dier en de samenstelling van de melk of een combinatie van deze bepalingswijzen. 
      
    
    
      1.5
      Ingevolge artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt de door melkkoeien in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige melkkoeien en op basis van forfaitaire productienormen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof en in kilogrammen fosfaat, per dier per jaar, onderscheiden naar de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe en, voor zover het stikstof betreft, het gemiddelde ureumgehalte van de geproduceerde koemelk.
      
    
    
      1.6
      Ingevolge artikel 74, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) wordt de gemiddelde melkproductie per melkkoe, bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit, bepaald door de hoeveelheid in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde koemelk te delen door het gemiddeld aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden melkkoeien.Op grond van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling is de gemiddelde melkproductie van melkkoeien van landbouwers die op het eigen bedrijf geproduceerde melk zelf verwerken tot eindproducten en landbouwers die minder dan 50 procent van de geproduceerde melk leveren aan een koper als bedoeld in de Regeling superheffing 2008, 7.500 kilogram.
      
    
    
      1.7
      
        In de nota van toelichting op de Uitvoeringsregeling (Staatscourant 2005, 226) is het volgende opgenomen:
        
          § 8.1.2. Mestproductie melkkoeien
        
        Uit het eerder aangehaalde onderzoek van Tamminga c.s. [het rapport ‘Actualisering van geschatte N en P excreties door rundvee’ van Tamminga et al., 2004] met betrekking tot excreties voor rundvee, is gebleken dat de mestproductie van melkkoeien afhankelijk is van een aantal factoren. Uit het onderzoek kan worden geconcludeerd dat de omvang van de melkproductie per dier zowel de stikstof- als de fosfaatexcretie beïnvloedt. Voor stikstof geldt naast de melkproductie ook het eiwitgehalte in het voer als een invloedrijke factor voor de variatie in de excretie. Het ureumgehalte (milligram ureum per 100 gram melk) in de melk is voor dit laatste een indicator. In artikel 74 van deze regeling worden productieforfaits voor melkvee vastgesteld, zijnde de forfaits die zijn opgenomen in tabel II van bijlage D. De forfaits zijn gedifferentieerd al naar gelang de melkproductie per dier en – waar het de stikstofexcretie betreft – het ureumgehalte. 
        		[…].
      
      
      
        
          Hoofdstuk 13. Artikelsgewijs
        
      
      
      
        […]
        
          
          Artikelen 74 en 75
        
        In paragraaf 8.1.2 van het algemene deel van de toelichting is uitgebreid ingegaan op de totstandkoming van de excretieforfaits voor melkkoeien.
        Bij tabel II van bijlage D is in de betrokken paragraaf aangegeven dat de intervallen in de tabel onnauwkeurigheden met zich brengen, die evenwel zo beperkt mogelijk zijn gehouden. Hoe kleiner de intervallen zijn, hoe nauwkeuriger de op bedrijfsniveau toe te passen normen uit de tabel. In de tabellen is daarom per ureumeenheid één kolom opgenomen (van 14 tot 40 milligram ureum per 100 gram melk) en is de melkproductie opgedeeld in intervallen van 250 kilogram melk per koe, van 5.625 kilogram melk per koe per jaar tot 10.625 kilogram melk per koe per jaar. Ondanks dit grote bereik zullen er bedrijven zijn die met hun melkproductie of ureumgehalte in de melk buiten de interval vallen. Daarom zijn aparte kolommen opgenomen voor een melkproductie per koe kleiner dan 5.625 kilogram, een melkproductie per koe groter dan 10.624 kilogram, een lager gehalte dan 14 milligram ureum per 100 gram melk en een hoger gehalte dan 40 milligram ureum per 100 gram melk. Voor de categorie van minder dan 14 milligram ureum per 100 gram melk en meer dan 40 milligram ureum per 100 gram melk is gerekend met respectievelijk 13 milligram ureum per 100 gram melk en 41 milligram ureum per 100 gram melk.
        Voor (gedeeltelijke) zelfzuivelaars en startende landbouwers zijn over het algemeen onvoldoende gegevens voorhanden om het excretieforfait van melkkoeien op betrouwbare wijze te differentiëren. Indien minder dan 50 procent van de geproduceerde melk van de referentiehoeveelheid voor leveringen aan een koper als bedoeld in de Regeling superheffing en melkpremie 2004 geleverd wordt, kunnen uit deze hoeveelheid geen betrouwbare gemiddelden worden vastgesteld. Door het lage aantal leveringen kan geen afgewogen beeld verkregen worden van de verschillen in de melkgift en het ureumgehalte die kunnen ontstaan naar aanleiding van het seizoen, de soort diervoeder en andere factoren van invloed kunnen zijn op de melkgift en het ureumgehalte. Voor deze groepen wordt daarom het gemiddelde netto forfait van 114,6 kilogram stikstof gebruikt, zijnde de excretie die behoort bij de landelijk gemiddelde melkproductie (7500 kilogram melk per koe per jaar) en het landelijk gemiddelde ureumgehalte (26 milligram ureum per 100 gram melk). Voor zelfzuivelaars en bedrijven die meer dan 50 procent van de geproduceerde melk van de referentiehoeveelheid voor leveringen aan een koper als bedoeld in de Regeling superheffing en melkpremie 2004 leveren, geldt de hoofdregel.
        […]
      
    
    
      1.8
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante, bestaande uit vier vennoten, exploiteert een veehouderij in [plaats] . Dit bedrijf verwerkte (verzuivelde) in 2015 de gehele melkproductie op het eigen bedrijf tot kaas.
      
    
    
      2.2
      Op de peildatum van 2 juli 2015 hield appellante 266 stuks melkvee en 151 stuks jongvee. 
      
    
    
      2.3
      Op 17 augustus 2016 heeft verweerder een zogenoemde servicemelding aan appellante gedaan, waarin haar is verzocht gegevens door te geven ten behoeve van de vaststelling van het op haar bedrijf te rusten fosfaatrecht, omdat onvoldoende gegevens bij verweerder bekend waren.
      
    
    
      2.4
      Op 19 september 2016 heeft verweerder gegevens van appellante ontvangen.
      
    
    
      2.5
      Bij bericht van 28 maart 2017 heeft verweerder aan appellante meegedeeld, voor zover relevant, uit te gaan van een melkproductie van 2.724.011 kg melk op het bedrijf van appellante over 2015.
      
    
    
      2.6
      Op 31 mei 2017 heeft verweerder een bericht van appellante ontvangen, waarin zij een hogere melkproductie stelt, onderbouwd met bewijsstukken.
      
    
    
      2.7
      Bij bericht van 20 juni 2017 heeft verweerder aan appellante meegedeeld mee te gaan in de gewijzigde opgave en uit te gaan van een melkproductie van 2.786.859 kg op het bedrijf van appellante over 2015.
      
      
        
          Besluiten van verweerder en omvang van het geschil 
        
      
      
    
    
      3.1
      Verweerder heeft het fosfaatrecht in het primaire besluit vastgesteld op 14.021 kg, uitgaande van een melkproductie van 10.645 kg per koe en een excretieforfait van 49,3. Verweerder is daarbij uitgegaan van een melkproductie van 2.786.859 kg over 2015.
      
    
    
      3.2
      In het herzieningsbesluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 11.533 kg. Verweerder heeft appellante in het herzieningsbesluit als zelfzuivelaar aangemerkt, omdat zij de op het eigen bedrijf geproduceerde melk zelf verwerkt tot een eindproduct en geen (dus minder dan 50 procent van de) geproduceerde melk levert aan een zuivelfabriek. Verweerder is daarom uitgegaan van de zelfzuivelnorm, een gemiddelde melkproductie per melkkoe van 7.500 kg en  de daarbij behorende excretiefactor 39,1. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. 
      
      
        
          Beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante voert als meest verstrekkende beroepsgrond aan dat toepassing van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling leidt tot een met artikel 23, derde lid, van de Msw strijdige vaststelling van het fosfaatrecht.
      
      
        4.1.1
        Daartoe voert zij aan dat de reden waarvoor artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling is opgenomen, zich bij het bepalen van de fosfaatrechten niet voordoet. Uit de toelichting bij artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling blijkt dat het, bij de invoering van het stelsel van gebruiksnormen in 2005, niet goed mogelijk was om voor de bedrijven van zelfzuivelaars die meer dan 50 procent zelf verkopen, de stikstofexcreties te bepalen. Uit de toelichting blijkt dat het hierbij gaat om het niet betrouwbaar kunnen vaststellen van een gemiddeld ureumgehalte. Het ureumgehalte is echter alleen van belang voor het berekenen van de stikstofexcretie. Voor de fosfaatexcretie is uitsluitend de melkproductie van belang, zo blijkt uit Bijlage D tabel II van de Uitvoeringsregeling. Enkel vanwege deze reden is besloten van de toen gemiddelde melkproductie en het gemiddelde ureumgehalte uit te gaan. Deze reden is hier niet aan de orde.
        
      
      
        4.1.2
        Voor het vaststellen van de hoeveelheid fosfaatrechten hoeft artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling niet toegepast te worden. De hoeveelheid geproduceerde koemelk kan ook berekend worden door de geproduceerde kilogrammen kaas te vermenigvuldigen met de omrekeningsfactor van 9,5. Deze berekening is consistent omdat deze gebaseerd is op de wijze waarop de melkproductie in het kader van de superheffing werd berekend in het geval van rechtstreekse verkoop van melk en andere zuivelproducten (zie Verordening (EG) 1788/2003 en de uitwerking daarvan in artikel 6, tweede lid, van de Zuivelverordening uitvoering regeling superheffing 2004 die gebaseerd is op artikel 23, eerste lid, van de Regeling superheffing en melkpremie 2004). Er is geen reden om daarvan af te wijken. Het systeem van fosfaatrechten voor melkvee is vastgelegd in artikel 23 derde lid, van de Msw. De excretieforfaits zijn vastgelegd in bijlage D van de Uitvoeringsregeling. Er worden in deze bijlage geen andere excretieforfaits voor zelfzuivelaars genoemd. In bijlage D wordt ook niet naar de forfaitaire norm van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling verwezen.
        
      
      
        4.1.3
        De wetgever heeft ook niet beoogd om bij de toepassing van artikel 23, derde lid, van de Msw de uitzondering van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling van toepassing te laten zijn. Dit blijkt uit de memorie van toelichting, de informatie van de RVO en de correspondentie die appellante heeft ontvangen. Dat dit niet beoogd is, is ook logisch omdat de toepassing van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling bij het toekennen van fosfaatrechten tot een aantal problemen leidt die niet onderkend zijn. In deze bepaling wordt geen rekening gehouden met de situatie dat een bedrijf - zoals het bedrijf van appellante - voornemens is om te schakelen van kaasmaken naar meer dan 50 procent melk leveren. Op dat moment ontstaat een groot tekort aan fosfaatrechten bij een gelijk aantal dieren en gelijke feitelijke melkproductie. 
        
      
    
    
      4.2
      Appellante voert subsidiair aan dat toepassing van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling in haar geval in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en leidt tot onevenredige gevolgen.
      
      
        4.2.1
        Bij brief van 17 augustus 2016 is appellante geïnformeerd over haar gegevens die voor de berekening van de fosfaatrechten gebruikt zouden gaan worden. In de brief is aangegeven dat gegevens over de melkproductie van appellante ontbraken en de melkproductie daarom op nihil was gesteld. Appellante heeft vervolgens de totale melkproductie in 2015 doorgegeven, daarbij aangegeven dat zij een 100 procent zelfzuivelaar is en dat de melkproductie aan de hand van de kaasproductie is berekend (omrekeningsfactor 9.5). Verweerder heeft het verzoek tot aanpassing van de melkproductie ingewilligd bij brief van 28 maart 2017 en vervolgens, na een opwaartse correctie voor kalvermelk en separatiemelk, een overzicht referentiegegevens fosfaatrechten verstrekt op 20 juni 2017, waarin is uitgegaan van een melkproductie per koe in 2015 van 10.645 kg. In het primaire besluit is verweerder van deze hoeveelheid uitgegaan. Daarom heeft verweerder in het herzieningsbesluit ten onrechte het aantal fosfaatrechten verlaagd naar 11.533 kg, met het argument dat in het primaire besluit een fout zou zijn gemaakt. Appellante mocht erop vertrouwen dat het primaire besluit juist was. Verweerder heeft door het tot twee maal toe aanpassen van de melkproductiegegevens op grond van de opgave van appellante die expliciet gebaseerd was op de omrekenfactor voor zelfzuivelaars de verwachting gewekt dat artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling niet op haar van toepassing zou zijn. Appellante moet erop kunnen vertrouwen dat de overheid consequent handelt.
        
      
      
        4.2.2
        Appellante is voornemens om haar bedrijf te splitsen in een separate veehouderij en kaasmakerij en om daarnaast een zorgboerderij op te richten. Voor deze toekomstplannen is de besluitvorming over de fosfaatrechten voor appellante van groot belang. In de Uitvoeringsregeling is niet voorzien in een overgangsregeling. Verweerder heeft aangekondigd dat de excretieforfaits en artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling aangepast worden per 2022, omdat de landelijk gemiddelde melkproductie is gestegen. Er is aangekondigd dat er een overgangsregeling gaat komen, maar er is niet aangegeven dat het tekort aan fosfaatrechten zal worden gecompenseerd of dat extra fosfaatrechten toegekend zullen worden. Appellante gaat er daarom van uit dat zij ook dan fosfaatrechten tekort zal komen, omdat deze berekend zijn op basis van de norm van 7.500 kg. De norm van 7.500 kg is verder een achterhaalde norm die gebaseerd is op de melkproductie in 2005. Verweerder had deze problemen en belangen van appellante dan ook moeten meewegen bij de beslissing op bezwaar, hetgeen hij heeft nagelaten. 
        
      
      
        4.2.3
        Door bij het vaststellen van fosfaatrechten toch van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling uit te gaan, handelt verweerder inconsistent. Dat volgt ook uit het feit dat een groot deel van de zelfzuivelaars geen herziening van de beschikking, waarin artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling wordt toegepast, hebben ontvangen. Verweerder handelt dus willekeurig. 
      
    
    
      4.3
      Ten slotte voert appellante aan dat het herzieningsbesluit en de beslissing op bezwaar in strijd zijn met artikel 1 van het EP. Het stelsel van fosfaatrechten vormt een inmenging in het door artikel 1 van het EP gewaarborgde eigendomsrecht. Een inbreuk is toegestaan, indien deze bij wet voorzien is en er sprake is van een redelijke mate van evenredigheid ('fair balance') tussen het doel dat de regeling dient en de getroffen maatregelen. Hierbij is de vraag van belang of de fosfaatrechtenregeling voorzienbaar was. Het gaat hierbij om de gerechtvaardigde verwachting die de melkveehouder met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom heeft. Daarbij spelen de aan een melkveehouderij inherent verbonden ondernemersrisico's een rol, in die zin dat een veehouder er tot op zekere hoogte rekening mee moet houden dat zijn bedrijfsvoering onderworpen kan zijn aan veranderende regelgeving. Echter, voor appellante was niet voorzienbaar dat het fosfaatrechtenstelsel zo zijn uitwerking zou krijgen ten nadele van haar bedrijf. De fosfaatrechtenregeling – zoals nu ten onrechte toegepast – werkt in het geval van appellante zodanig uit, dat sprake is van een bijzondere disproportionele last. Appellante wordt in bijzondere mate getroffen door de maatregel. Zonder noodzaak wordt haar 2.488 kg fosfaatrechten ontnomen, terwijl appellante die nodig heeft om haar huidige dieren te kunnen houden. Het bijkopen van dit aantal fosfaatrechten betekent een investering van ruim € 900.000. Deze investering levert echter niets op, omdat appellante daardoor niet meer dieren kan gaan houden, maar slechts haar huidige bedrijf kan blijven exploiteren. Daarbij komt dat appellante te maken heeft gehad met een bijzondere omstandigheid (bouwwerkzaamheden). Het beroep hierop is ten onrechte afgewezen, althans is deze omstandigheid niet betrokken in de beoordeling van het beroep op artikel 1 van het EP.
      
    
    
      4.4
      Verweerder dient volgens appellante het aantal fosfaatrechten, gelet op artikel 23, derde lid, van de Msw, vast te stellen op basis van de daadwerkelijk gemiddelde melkproductie van 10.645 kg per koe in 2015, hetgeen neerkomt op 14.021 kg fosfaatrechten.
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder stelt dat niet in geschil is dat appellante minder dan 50 procent van de geproduceerde melk levert aan een koper als bedoeld in de Regeling superheffing 2008. Appellante verwerkt melk tot zuivelproducten (kaas) en is daarmee zelfzuivelaar. Verweerder stelt dat sprake is van dwingend recht en dat de wetgever niet heeft gekozen voor het hanteren van de werkelijke fosfaatexcretie bij deze categorie bedrijven. Gelet hierop dient voor appellante, voor wat betreft de vaststelling van fosfaatrechten, gerekend te worden met de gemiddelde melkproductie per melkkoe van 7.500 kg. Verweerder verwijst hierbij naar de uitspraken van het College van 11 augustus 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:522), 18 augustus 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:557) en 23 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:339).Verder merkt verweerder op dat er op 9 oktober 2019 antwoord is gegeven op Kamervragen (zie Kamerstukken II 2019-2020, 33037, nr. 229) met betrekking tot zelfzuivelaars. Deze vragen zien onder meer op de toepassing van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling en herzieningen bij melkveehouders van wie pas in een later stadium is gebleken dat zij onder de zelfzuivelaarsregeling vallen, zoals het bedrijf van appellante. Uit deze beantwoording volgt eveneens dat deze bepalingen van dwingend recht zijn, zodat verweerder terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling. Verweerder heeft er ter zitting ook op gewezen dat uit deze Kamerstukken blijkt dat verweerder in het kader van de berekening van de fosfaatrechten in 2016 alle melkveebedrijven heeft benaderd met het verzoek hun gegevens te controleren zoals die bij verweerder stonden geregistreerd. Melkveehouders konden aangeven dat ze meer melk produceren dan bij verweerder stond geregistreerd op basis van melkleveringen aan de fabriek. Deze melkgegevens zijn begin 2018 gebruikt voor het berekenen van de fosfaatrechten en om te bepalen of een melkveehouder onder de zelfzuivelaarscriteria valt. Ten aanzien van een groep melkveehouders werd volgens verweerder pas in een later stadium duidelijk dat zij op basis van hun situatie op 2 juli 2015 onder de zelfzuivelaarsregeling vielen. Deze melkveehouders hebben allen in de loop van 2018 een herbeschikking ontvangen. Een landelijk register of anderszins een overzicht met zelfzuivelaars, hun melkproductie en de toegekende fosfaatrechten houdt verweerder niet bij. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder begrijpt dat toepassing van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling bij sommige zelfzuivelaars kan leiden tot een lagere excretienorm dan indien wordt uitgegaan van de werkelijke melkproductie per koe bij het bedrijf. Verweerder stelt dat de zelfzuivelnorm gehanteerd wordt omdat de omvang van de melkproductie vaak niet kan worden vastgesteld voor zelfzuivelaars. Hoe de door appellante bedoelde overgangsregeling die is aangekondigd in de brief aan de Tweede Kamer van 30 oktober 2020 (Kamerstukken II 2020-2021, 33037, nr. 376) eruit zal zien is nu nog niet duidelijk. Daarom ziet verweerder geen aanleiding om op deze overgangsregeling vooruit te lopen en om deze reden artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling onverbindend dan wel buiten toepassing te verklaren.
    
    
      5.3
      Verweerder is verder van mening dat het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel niet zijn geschonden. Verweerder heeft hier in het bestreden besluit afdoende op gereageerd en appellante heeft dit punt niet verder onderbouwd. Ook is volgens verweerder geen sprake van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. In het bestreden besluit is voldoende ingegaan op de door appellante aangevoerde gronden. Voor zover nodig heeft verweerder het bestreden besluit nader in het verweerschrift toegelicht.
      
    
    
      5.4
      Het beroep op artikel 1 van het EP vanwege een individuele en buitensporige last is terecht afgewezen. Appellante voldoet niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw omdat sprake is van een uitbreiding. Om diezelfde reden kan geen geslaagd beroep op schending van artikel 1 van het EP worden aangenomen.
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
      
    
    
      6.1
      De meest verstrekkende beroepsgrond van appellante is dat artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling verbindende kracht mist wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College constateert dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet inhoudelijk op deze reeds in bezwaar gemotiveerd aangevoerde grond heeft gereageerd. In zoverre bevat het bestreden besluit dus een motiveringsgebrek als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      
        6.1.1
        Het fosfaatrecht wordt op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw vastgesteld in overeenstemming met de forfaitaire productie (het excretieforfait) van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar. Uit artikel 21a, vierde lid, van de Msw en artikel 35, eerste lid, onder a van de Msw volgt dat in een algemene regel van bestuur regels kunnen worden gesteld over de bepaling van de hoeveelheden meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat. In artikel 35, tweede lid, onder a, c en d van de Msw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld over de wijze waarop de hoeveelheid geproduceerde dierlijke meststoffen wordt bepaald. In het Uitvoeringsbesluit zijn die regels vastgelegd. Uit artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit volgt dat de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen wordt afgeleid uit de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe.
      
      
        6.1.2
        In artikel 74 van de Uitvoeringsregeling is bepaald hoe de gemiddelde melkproductie per melkkoe, als bedoeld in artikel 66 van het Uitvoeringsbesluit, wordt bepaald. De hoofdregel voor het vaststellen van de gemiddelde melkproductie per melkkoe in artikel 74, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling is dat deze wordt bepaald door de hoeveelheid in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde koemelk te delen door het gemiddeld aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden melkkoeien. Artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling is daar een uitzondering op. Deze uitzondering is van toepassing op zelfzuivelaars die minder dan 50 procent van de geproduceerde melk leveren aan een koper als bedoeld in de Regeling superheffing 2008.
        
      
      
        6.1.3
        Naar het oordeel van het College biedt artikel 35 van de Msw voldoende grondslag voor een vaststelling van het fosfaatrecht van zelfzuivelaars op basis van een forfaitaire excretiefactor die is gebaseerd op een gemiddelde melkproductie per melkkoe die forfaitair is vastgesteld voor een bepaalde categorie melkveehouderijen. Artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit bevat geen beperking van de gedelegeerde bevoegdheid die hieraan in de weg staat. De minister heeft bij het vaststellen van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling de aan hem gedelegeerde bevoegdheid daarom niet overschreden. Er is immers nog steeds sprake van een vaststelling op basis van melkproductie per koe per jaar uitgedrukt in kilogrammen fosfaat. Er is daarom geen sprake van onverbindendheid van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling wegens strijd met de Msw of het Uitvoeringsbesluit.
        
      
    
    
      6.2
      Zoals het College onder meer in de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301, onder 3.2.1 en 3.4.1) heeft overwogen, gaat de rechtspraak ervan uit dat ook zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag de bevoegdheid bestaat tot het wijzigen of intrekken van een onjuist besluit. Het bestuursorgaan dat de bevoegdheid heeft een besluit te nemen heeft dan ook de bevoegdheid dat besluit te wijzigen of in te trekken. Waar verweerder beschikt over de bevoegdheid tot het vaststellen van het fosfaatrecht, is hij ook bevoegd tot het verlagen van dit fosfaatrecht. Verweerder was dan ook bevoegd de vaststelling van het fosfaatrecht te herzien. Wel dient het gebruik van deze bevoegdheid te voldoen aan het rechtszekerheidsbeginsel. Daarom had verweerder moeten motiveren waarom de herziening van het fosfaatrecht volgens hem in dit geval niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. In het bestreden besluit is verweerder hier ten onrechte niet inhoudelijk op ingegaan. Daarom kon appellante, anders dan verweerder stelt, in beroep volstaan met het herhalen van haar bezwaargronden. In zoverre is het bestreden besluit dus, in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet deugdelijk gemotiveerd.
      
    
    
      6.3
      Bij de toets aan het rechtszekerheidsbeginsel neemt het College in aanmerking dat verweerder aanvankelijk het op het bedrijf van appellante rustende fosfaatrecht wel heeft vastgesteld op basis van werkelijke melkproductiegegevens. Verweerder heeft uitdrukkelijk de gegevens van appellante over de melkproductie en de daaraan ten grondslag liggende bewijsstukken aanvaard en, zonder enig voorbehoud, op basis daarvan het fosfaatrecht vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat deze gegevens niet juist zijn. Dat betekent dat er niet van uit kan worden gegaan dat de vaststelling van het fosfaatrecht, zoals dat bij het primaire besluit is gebeurd, op een fout berustte, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld. Voor zover verweerder met “fout” bedoelt dat artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling ten onrechte niet is toegepast omdat het een dwingendrechtelijke bepaling is, constateert het College dat ter zitting is gebleken dat verweerder voorafgaand aan de vaststelling van de fosfaatrechten in 2018 niet is nagegaan op welke bedrijven deze bepaling van toepassing is. In de servicemeldingen die in 2016 zijn gedaan, is daar niet naar gevraagd. Pas nadat de toekenningsbesluiten waren genomen is verweerder bij bedrijven waarvan bleek, naar het College begrijpt in het kader van een bezwaarschriftprocedure of een knelgevallenmelding, dat zij onder de werkingssfeer van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling vielen, herzieningsbesluiten gaan nemen. Verweerder heeft er dus bewust voor gekozen voorafgaand aan het vaststellen van fosfaatrechten niet te controleren op de toepasselijkheid van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling. Verweerder beschikt, naar ter zitting is gebleken, niet over een register van deze bedrijven. Verweerder is er dan ook niet in geslaagd aannemelijk te maken dat artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling, bij het vaststellen van fosfaatrechten, daadwerkelijk is toegepast op alle bedrijven die onder de werkingssfeer van deze bepaling vallen. Omdat onvoldoende vaststaat dat sprake is van een consistente uitvoeringspraktijk, kan aan het gegeven dat het om een dwingendrechtelijke bepaling gaat niet de betekenis toekomen die verweerder er aan gehecht wil zien, te weten dat geen afwijking mogelijk is en herziening daarom noodzakelijk is om een fout in de uitvoering te corrigeren. Het College stelt vast dat het verlies van 2.488 kg aan fosfaatrechten ingrijpende gevolgen heeft voor appellante zodra zij haar onderneming zo wil herstructureren dat zij niet langer als zelfzuivelaar geldt, waarop artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling van toepassing is. Zolang dat wel zo is, kan zij immers het aantal dieren dat zij op de peildatum van 2 juli 2015 had, blijven houden omdat de forfaitaire fosfaatproductie van deze dieren door de toepassing van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling niet wijzigt. Als appellante evenwel niet langer onder de werking van deze bepaling valt, wordt, nu een wettelijke voorziening voor een bedrijf dat een dergelijke wijziging in de bedrijfsvoering wil uitvoeren ontbreekt, de fosfaatproductie van haar veebestand bepaald volgens de hoofdregels, dus volgens de werkelijke melkproductie en het daaruit voortvloeiende excretieforfait. In dat geval komt appellante onmiddellijk deze 2.488 kg aan rechten tekort. Verweerder heeft de door appellante gestelde financiële gevolgen daarvan op zichzelf niet betwist. Ook heeft verweerder niet betwist dat de omschakelingsplannen van appellante, die zij heeft afgestemd op de haar aanvankelijk op basis van werkelijke productie toegekende fosfaatrechten, daardoor in wezen onmogelijk worden gemaakt. Hieruit volgt dat het rechtszekerheidsbeginsel in dit geval ertoe noopt artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling buiten toepassing te laten.
      
    
    
      6.4
      Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en het rechtszekerheidsbeginsel. De overige beroepsgronden behoeven daarom geen bespreking meer. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het herzieningsbesluit te herroepen, zodat het primaire besluit herleeft.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      7.1
      Het beroep is gegrond.
      
    
    
      7.2
      Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.938,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting (met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1) en 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting (met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).  
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
  
  
    Het College:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het herzieningsbesluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het door appellante voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,- te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.938,-. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M. van Duuren en mr. M.C. Stoové in aanwezigheid van mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021.
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd te ondertekenen                De griffier is verhinderd te ondertekenen