ECLI:NL:OGHACMB:2021:265, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 29-06-2021, CUR2017H000185
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming vordering.

Burgerlijke zaken over 2021						Vonnis no.:
    Registratienummers: AR 76629/2015 - CUR2017H000185
    Uitspraak: 29 juni 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        MITS CURAÇAO N.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagde in conventie/eiseres in reconventie,
      thans appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      gemachtigde: aanvankelijk mr. M.F. Murray alleen en met mr R. Lodewijks en later mr. L.F. Herben, vervolgens mr. B.M. Nagelmakers en thans procederende in de persoon van haar directeur [directeur,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        CURAÇAO INTERNATIONAL CONSTRUCTION COMPANY B.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      oorspronkelijk eiseres in conventie/verweerster in reconventie,
      thans geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel, 
      gemachtigde: mr. R.A.P.H. Pols.
    
    
    
      De partijen worden hierna MITS en CICC genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 30 juni 2020 waarbij het Hof, met vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis, de vordering van CICC met betrekking het op 25 augustus 2012 gefactureerde bedrag van NAf 1.000.796,39 alsnog geheel heeft afgewezen, en de zaak voor het overige  naar de rol van dinsdag 18 augustus 2020 heeft verwezen voor akte uitlating zijdens CICC zoals onder 2.10 bedoeld.
      
    
    
      1.2
      Op 15 september 2020 heeft CICC een akte genomen waarop MITS heeft gereageerd met een antwoordakte van 13 oktober 2020 met producties.
      
    
    
      1.5
      
        Vervolgens hebben ingevolge de tussenvonnissen van 11 juni 2019 en 30 juni 2020 getuigenverhoren plaatsgevonden. Op 5 maart 2021 heeft CICC twee getuigen doen horen: [getuige 1], voormalige kraandrijver in dienst van CICC (via een 
        videoverbinding met Nederland) en [getuige 2] (hierna: [getuige 2]), 
        voormalig directeur van CICC. Op 18 maart 2021 is namens CICC nog een derde getuige gehoord: [getuige 3] ([getuige 3]), voormalig medewerker financiële administratie van CICC en dochter van de latere eigenaar van CICC. MITS heeft afgezien van contra-enquête. Wel heeft zij producties ingebracht waaronder een bij de notaris afgelegde verklaring van haar directeur [directeur]. Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die zich, ontdaan van de twee overtollige bladzijden waarop mr. Pols heeft gewezen, in het dossier bevinden.
      
      
      
        1. 4	Partijen hebben elk een conclusie na enquête genomen.
      
      
    
    
      1.5
      Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      De bewijsopdracht had betrekking op de in rov. 2.32 en 2.33 van het tussenvonnis van 11 juni 2019 vermelde stellingen van CICC. Ter beoordeling staat, naar de kern genomen, of CICC erin is geslaagd te bewijzen dat op de originele factuur 10-01904 van 31 mei 2012 materiaal en diensten staan die MITS daadwerkelijk heeft afgenomen, maar waarvoor zij CICC nog dient te betalen.
      
    
    
      2.2
      Ook in dit verband geldt dat CICC (als haar vordering reëel zou zijn) de problemen over zichzelf heeft afgeroepen door af te wijken van wat MITS de contractuele regeling noemt. Daarbij gaat het niet zozeer om de Purchase Order waarop MITS zo sterk de nadruk legt, maar waarvan er in dit geding maar één – voor het hele revisiecontract van NAf 559.000,- – is overgelegd, terwijl vaststaat dat MITS voor nog ruim NAf 315.000,- extra werk, personeel en materiaal van CICC heeft afgenomen. Daarvoor heeft MITS wel betaald, hoewel een Purchase Order ontbrak en zij heeft deze kosten kennelijk ook aan Isla kunnen doorberekenen; het tegendeel is in elk geval niet gesteld. Relevanter lijken de getekende werk- of urenbriefjes zoals MITS die bij haar conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie (productie 21) heeft overgelegd. Volgens de getuige [getuige 2] zijn deze bij huur van het materiaal en diensten op de factuur [factuurnummer] achterwege gelaten omdat tussen partijen een vertrouwensrelatie bestond. [getuige 3] verklaarde dat het in april 2012 nog op vertrouwen ging (“Er werd gezegd stuur maar een factuur tot eind mei.”), maar dat op haar verzoek per medio mei 2012 entrysheets/briefjes werden getekend. Beide verklaringen stroken echter niet met het gegeven dat zich in het dossier ook al getekende briefjes bevinden ook van april en begin mei 2021. Een factuur van NAf 280.800,72 (waarvan NAf 225.325,45 wordt betwist) roept dan, zoals in het eerste tussenvonnis (rov. 2.32) is opgemerkt wel vragen op, vragen die ook nadien niet bevredigend zijn beantwoord, ook niet door de getuigen.
      
    
    
      2.3
      Het werken met voorafgaande schriftelijke orders en/of dagelijkse door beide partijen af te tekenen werk- of orderbriefjes voorkomt discussies als de onderhavige en is bovendien van belang voor de partij die de kosten voorschiet en ze van de hoofdaannemer of opdrachtgever vergoed moet zien te krijgen. Het was primair de verantwoordelijkheid van CICC om te zorgen voor een goede vastlegging van de aan haar gegeven opdrachten. Niettemin is haar de gelegenheid gegeven om haar claim door getuigen te bewijzen. Daarin is CICC echter niet geslaagd. Daartoe wordt nog het volgende  overwogen.
      
    
    
      2.4
      
        Partijen zijn in juni 2012 bij elkaar gekomen om de oorspronkelijke factuur 
        van 31 mei 2012 ad NAf 280.800,72 die MITS niet wilde tekenen en betalen te 
        bespreken. Uit het e-mailbericht van [naam] (van MITS) aan [getuige 2] van 5 juni 2012 blijkt dat voorafgaande aan dat gesprek binnen MITS al was gekeken welke posten van de factuur verwijderd zouden moeten worden.  Op 19 juni 2012 ontving MITS de factuur met hetzelfde nummer en dezelfde datum met daarop alleen de door MITS aanvaarde posten. Waarom er vervolgens geen tweede factuur is opgemaakt heeft [getuige 2] noch [getuige 3] afdoende kunnen verklaren. [getuige 3] ontkende aanvankelijk dat er een aangepaste factuur was opgemaakt. Gelet op het standpunt van CICC dat de kranen op basis van beschikbaarheid en niet van het werkelijke gebruik werden gefactureerd, en deze bovendien ook 24/7 zouden zijn gebruikt, had het handhaven van de eerste factuur of het uitbrengen van een nieuwe met een korting voor de hand gelegen. Volgens CICC wilde [directeur] nog nader onderzoek doen naar het werkelijke gebruik, maar uit de overgelegde e-mailberichten blijkt niet dat CICC nog op het afronden van zo’n onderzoek heeft aangedrongen. In latere e-mailberichten wordt wel geklaagd over openstaande posten, maar dat lijkt over de uren en werkzaamheden te gaan; de factuur of de daarop op staande items (kranen, drivers, forklift en generator) worden in elk geval niet genoemd. Volgens MITS en [directeur] in zijn schriftelijke verklaring is het na de opgeschoonde factuur drie jaar muisstil geweest. [getuige 2] heeft het in zijn verklaring over heftige discussies (zonder dat blijkt dat deze ook na het aanpassen van de factuur nog zijn voortgezet) en verder zegt hij niet meer dan een enkel “we bleven erover klagen”. [getuige 3] verklaart dat zij in augustus 2018 met een map bij [directeur] is geweest en aanspraak heeft gemaakt op betaling van de machines en voorts dat er “heel veel e-mails’ zijn geweest over deze factuur, waarop de reactie kwam dat ze (MITS) er geen tijd voor hadden. [getuige 2] heeft evenwel bevestigd dat er geen andere e-mails zijn dan die door hem bij de enquête en eerder door zijn gemachtigde zijn overgelegd. Volgens [getuige 3] zei [directeur] steeds dat [naam] het zou regelen maar het Hof heeft geen reden aan deze weinig specifieke verklaring meer waarde te hechten dan aan de schriftelijke verklaring dat het jaren stil is gebleven.
      
      
    
    
      2.5
      Volgens de getuige [getuige 3] heeft MITS in de eerste maand van de turn-around twee kranen gehuurd en drie drivers. Dat is ook wat CICC vordert: op de gewraakte factuur staan twee kranen, een van 10 ton voor de vier laatste dagen van april 2012 (NAf 9.900,-) en de maand mei 2012 (NAf 44.500,-) en een van 40 ton voor 1,745 week (NAf 50.920,65) en voor een maand (NAf 89.500,-). Dat zijn, zo verklaarde [getuige 3], steeds de bedragen voor kraan en driver samen; later werden die afzonderlijk in rekening gebracht. Op een factuur van eveneens 31 mei 2012 (betaald op 15 juni 2012) staan 7 dagen kraanhuur en 59 uur operator; blijkens de bijbehorende bonnen gaat het om de driver [chauffeur 2]. Een factuur met de datum 4 juni 2016 (eveneens betaald op 15 juni 2012) vermeldt de huur van een kraan voor 28 dagen ad NAf 42.000,- ; afgaande op de prijslijst zou dat een 10- of een 40 tonskraan moeten zijn. Hoewel bij tussenvonnis (rov. 2.32) was gewezen op deze (mogelijke) “dubbeltelling” en CICC uitdrukkelijk was uitgenodigd hierop te reageren (tweede tussenvonnis onder 2.10) is een bevredigende en met bewijs gestaafde verklaring uitgebleven en handhaaft CICC haar vordering voor twee kranen. In dit verband wordt nog geconstateerd dat [getuige 2] op 12 juni 2012 aan [directeur] onder meer mailde dat hij op die dag de facturering voor de kraan en de drivers zou afronden. Hierop volgde de aangepaste factuur 10-01904 en nog twee facturen van 12 juni 2012 waarmee betaling wordt gevraagd van uren voor de drivers [getuige 1] en [chauffeur 1] (factuur 10-0113; in totaal NAf 8.982,45, voor [chauffeur 1] verantwoord als de periode 28 tot en 31 mei 2012) en zes dagen kraanhuur en driver (zonder naam) ad NAf 12.323,70 (factuur 10-0113). Later, op 9 juli 2012 is nog een factuur (10-0125) uitgebracht voor een 40 ton kraan van NAf 28.500,- handmatig gecorrigeerd naar NAf 7.500,-). Het dossier bevat ook nog een aantal urenbriefjes van [getuige 1] uit de periode 11 tot en met 19 juni 2012 die niet tot een van de facturen zijn herleid.
      
    
    
      2.6
      De verklaring van de getuige [getuige 1] kan hooguit indirect – door zijn wisseldienst met [chauffeur 2] (die in mei voor MITS werkte; zie hiervoor onder 2.5) – worden afgeleid dat hij in de periode waarop de factuur 10-01904 betrekking heeft voor MITS heeft gewerkt. Dat dit voor de hele periode het geval is geweest, en dat ook de vaste chauffeur op de witte kraan van 10 ton (voor wie [getuige] soms inviel) dat deed, bewijst zijn verklaring niet, althans niet afdoende. Hierbij speelt nog mede een rol dat MITS en CICC naast elkaar zaten op het ISLA terrein en dat MITS (onweersproken) heeft aangevoerd dat CICC de kranen ook wel aan derden verhuurde. Geconstateerd wordt in dit verband nog dat in een emailbericht van [naam] aan [getuige 2] (van 5 juni 2012) staat: “Yo apruebo lo que pido para usar no lo que ustedes usen”; ik geef alleen goedkeuring voor wat ik heb gevraagd om te gebruiken, niet voor wat jij gebruikt”; Hof). 
      
    
    
      2.7
      De verklaring van [getuige 2] komt er, wat betreft de grondslag van de betalingsverplichting, op neer dat hij op verzoek van MITS materiaal op of bij het terrein van MITS heeft geplaatst en dat nu MITS tegen die aanwezigheid niet heeft geprotesteerd en CICC de kranen (volgens [getuige 2]) niet heeft weggehaald, MITS voor de gehele periode dient te betalen. Tegen de  achtergrond van het vorenstaande is dat echter niet vanzelfsprekend en uit niets blijkt dat partijen het zo waren overeengekomen. In latere facturen wordt deze benadering kennelijk ook niet (meer) gevolgd. Bij deze getuige weegt nog mee dat hij geen overtuigende verklaring heeft gegeven voor zijn tegenover [directeur] uitgesproken, maar later weer ingetrokken bereidheid om ten aanzien van deze vordering voor materiaal en drivers ten gunste van MITS te getuigen.
      
    
    
      2.8
      Met dit alles blijft de indruk bestaan dat partijen de kwestie van de betwiste posten in juni 2012 hebben geregeld en dat CICC de kranen en drivers in juni 2012 na overleg met MITS alsnog op basis van werkelijk gebruik heeft gefactureerd. In elk geval heeft CICC niet afdoende bewezen dat zij goederen heeft verhuurd en diensten heeft geleverd en gevorderd die nog niet zijn betaald, laat staan dat dit bewijs zo hard is dat het rechtvaardigt dat aan de afwezigheid van documentatie wordt voorbijgegaan en MITS door toewijzing van enige bedrag wordt belast met (een deel) van risico dat Isla de kosten niet meer wil vergoeden.  
      
    
    
      2.9
      Voor de andere twee items op de factuur heeft CICC met de door haar  voorgebrachte  getuigen geen nader bewijs geleverd. Over de forklift zeggen de getuigen niets en ten aanzien van de generator verklaart [getuige 2] niet meer dan dat MITS misschien een eigen generator had maar dat de zijne “daar” was. 
      
    
    
      2.10
      Dat [directeur] niet als getuige onder ede is gehoord is jammer, maar het heeft gelet op de opgegeven en niet betwiste medische reden geen invloed op de waardering van het bewijs. Dat bewijs kan, zoals hiervoor is geconstateerd, al niet op eigen benen staan.
      
    
    
      2.11
      Voor toewijzing van enig deel van de gevorderde somma van NAf 225.325,45 is dus geen plaats. Dit betekent dat de vordering van CICC in conventie alsnog volledig wordt afgewezen. De vordering in reconventie tot opheffing van de beslagen was dan, zo volgt, aanvankelijk terecht ingesteld, maar zij is door de latere escrow-regeling achterhaald. Voor zover er nog een bedrag in escrow wordt gehouden, kan dit (afhankelijk van de door partijen gemaakte afspraken) worden vrijgegeven. In de reconventie, die een zuiver afgeleide was van de conventie, zijn geen relevante extra kosten gemaakt die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. CICC zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en die van het geding in principaal en incidenteel appel. Daarbij zal het bijwonen van de enquêtes worden gewaardeerd op tarief 8 (het belang van de resterende vordering). Voor het overige geldt tarief 10. Ten tijde van de akte na enquête procedeerde MITS in persoon, zodat deze akte niet wordt meegeteld.
      
    
    
      2.12
      Voor deze kostenveroordeling moet vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover na het reeds gewezen deelvonnis nog aan de orde, volgen. Voor het overige zal het nog resterende gedeelte van het bestreden vonnis worden bevestigd.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering tot betaling van een bedrag van NAf 225.325,45  is afgewezen en vernietigt het vonnis wat betreft de kostenveroordeling en doet in zoverre opnieuw recht:
      
      
      
        veroordeelt CICC in de kosten van het geding in beide instanties, wat betreft de eerste aanleg begroot op NAf 15.000,- voor salaris van de gemachtigde en voor het hoger beroep op NAf 15.512,15 aan verschotten en NAF 37,500,- voor salaris van de gemachtigde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, M.W. Scholte en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en is, door mr. Meijer ondertekend, ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.