ECLI:NL:RBZWB:2021:4586, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 14-09-2021, AWB- 21_3034 VV + 21_1592
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom in verband met het gebruiken van een ruimte in strijd met het bestemmingsplan

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: BRE 21/3034 GEMWT VV en BRE 21/1592 GEMWT
    
    
    
      
        uitspraak van 14 september 2021 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
      
    
    
    
      1. [naam verzoeker 1] ,te [woonplaats] , 
    en
    
      2. [naam verzoeker 2] , te [woonplaats] ,
    
      verzoekers,
      gemachtigde: mr. M.M.A.A. van Oosterhout,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oisterwijk, verweerder.
    
    
    
      
        Procesverloop
      
      Verzoekers hebben beroep ingesteld tegen het besluit, verzonden op 3 maart 2021, van het college (bestreden besluit) inzake een aan verzoeker sub 1 opgelegde last onder dwangsom in verband met het gebruiken van de ruimte aan [adres] te [plaatsnaam] in strijd met het bestemmingsplan. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 24 augustus 2021. 
      Verzoeker sub 1 is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verzoeker sub 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten 
      vertegenwoordigen door mr. I. Boujamid. 
    
    
    
      
        Overwegingen
      
    
    
  
  
    
      1Feiten
    
    
      Verzoeker sub 2 is eigenaar van de ruimte, bekend als [adres] te [plaatsnaam] , (hierna te noemen “de ruimte”), en verhuurt deze ruimte aan verzoeker sub 1. Verzoeker sub 1 exploiteert daar het bedrijf [naam bedrijf] . 
    
    
    
      Naar aanleiding van een handhavingsverzoek, door het college ontvangen in januari 2020, heeft het college verzoeker sub 1 bij brief van 14 september 2020 het voornemen bekend gemaakt om hem een last onder de dwangsom op te leggen, wegens het gebruiken van de ruimte in strijd met het bestemmingsplan. Fitness en sport vallen onder de noemer dienstverlening en dergelijk gebruik is in strijd met de bestemming bedrijventerrein.
    
    
    
      Bij brief van 28 september 2020 heeft verzoeker sub 1 zijn zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht. 
    
    
    
      Bij besluit verzonden op 28 oktober 2020 (primair besluit) heeft het college verzoeker sub 1 gelast binnen acht weken na de verzending van het primaire besluit het strijdig gebruik van de ruimte te beëindigen en beëindigd te houden, door het gebruik van de ruimte als sportschool en voor trainingsdoeleinden te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per constatering dat het strijdige gebruik is voortgezet, met een maximum van € 12.000,-.
    
    
    
      Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Zij hebben hun bezwaar toegelicht tijdens de hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie van 19 januari 2021.
    
    
    
      Bij het bestreden besluit heeft het college het bezwaar van verzoekers, onder verwijzing naar en met overneming van het advies van bezwaarschriftencommissie, ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Verzoekers hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Het beroep is bekend onder zaaknummer BRE 21/1592 GEMWT. Daarnaast hebben zij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Dat verzoek is bekend onder zaaknummer BRE 21/3034 GEMWT VV.
    
    
    
      Naar aanleiding van het indienen van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft het college toegezegd niet te zullen overgaan tot het innen van dwangsommen, totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening. Ter zitting is daaraan toegevoegd dat tot de uitspraak van de voorzieningenrechter ter plaatse niet actief controles zullen worden uitgevoerd, zodat bij gebrek aan constateringen de dwangsommen in die periode ook niet worden verbeurd.  
    
    
  
  
    
      2Kortsluiten
    
    
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 
    
    
  
  
    
      3Ambtshalve
    
    
      Voordat de voorzieningenrechter kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep, dient de voorzieningenrechter eerst uit eigen beweging (“ambtshalve”)  te onderzoeken of het beroep ontvankelijk is. Een beroep is onder meer niet-ontvankelijk als het procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling ontbreekt. 
    
    
    
      Ter gelegenheid van de zitting heeft gemachtigde medegedeeld dat verzoeker sub 2 daags voor de behandeling ter zitting is overleden. Met het overlijden van verzoeker sub 2 is zijn procesbelang naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen te vervallen. Er zijn geen erfgenamen bekend die als rechtsopvolgers van verzoeker sub 2 een belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep en die het beroep willen voortzetten (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2127). De verklaring van gemachtigde ter zitting, dat hij contact heeft gehad met een woordvoerder van de familie, is daarvoor onvoldoende, alleen al niet omdat daaruit niet de identiteit van de erfgenamen volgt. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter zal het beroep, voor zover dat door verzoeker sub 2 is ingediend, niet-ontvankelijk verklaren wegens het ontbreken van procesbelang.
    
    
  
  
    
      4Wettelijk kader voor inhoudelijke beoordeling
    
    
      Artikel 5:4, tweede lid, van de Awb bepaalt dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
    
    
    
      Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.
    
    
    
      Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. 
    
    
    
      Artikel 125 van de Gemeentewet luidt: 
    
    1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 
    2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last onder bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. 
    
    
      Artikel 5:31d van de Awb bepaalt dat onder een last onder dwangsom wordt verstaan de herstelsanctie inhoudende:
    
    a. de last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
    b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      Het college heeft zich bij het opleggen van de last onder dwangsom op het standpunt gesteld dat sprake is van een overtreding, bestaande uit het gebruiken van de ruimte in strijd met het bestemmingsplan.
      
      
        Verzoeker sub 1 heeft betwist dat sprake is van een overtreding. Zijn bedrijf is, anders dan het college meent, geen sportschool, maar gericht op persoonlijke dienstverlening. Onder zijn klanten bevinden zich mensen die na een ziekte of ongeval willen herstellen. Verzoeker doet oefeningen met hen, maar hij geeft ook leefstijladviezen. Klanten komen alleen op afspraak en een afspraak duurt circa 45 minuten.
      
      
    
    
      5.2.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat de wijze waarop verzoeker sub 1 de ruimte met zijn bedrijf gebruikt, in strijd is met het bestemmingsplan en dus een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo vormt. 
      
      
        De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
      
      
    
    
      5.3.
      Op grond van het bestemmingsplan “Bedrijventerreinen Oisterwijk” geldt, voor zover thans van belang, ter plaatse van het perceel de enkelbestemming “Bedrijventerrein” en de functieaanduiding “Bedrijf tot en met categorie 4.1”.
      
      
        De planregels voor de bestemming “Bedrijventerrein” zijn neergelegd in artikel 7.
        Artikel 7.1.1 aanhef en onder d bepaalt dat de voor 'Bedrijventerrein' aangewezen gronden met inachtneming van het bepaalde in 7.1.2 ter plaatse van de aanduiding 'bedrijven tot en met categorie 4.1', bestemd zijn voor het uitoefenen bedrijven en/of bedrijfsactiviteiten behorende tot categorie 4.1, zoals vermeld in de bij deze regels behorende en als zodanig deel uitmakende bijlage 1 (Lijst van bedrijfsactiviteiten).
      
      
      
        Artikel 1.11 bepaalt dat in de regels onder “Bedrijf” wordt verstaan: een inrichting of instelling gericht op het bedrijfsmatig voortbrengen, vervaardigen, bewerken, opslaan, installeren en/of herstellen van goederen.
      
      
    
    
      5.4.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan, het bestemmingsplan bepalend is. Dat volgens verzoeker sub 1, ook andere bedrijven in het complex op een vergelijkbare wijze gebruik maken van hun ruimtes, is daarvoor niet relevant.
      
      
        Verzoeker sub 1 heeft niet betwist dat zijn bedrijf niet gericht is op het bedrijfsmatig voortbrengen, vervaardigen, bewerken, opslaan, installeren en/of herstellen van goederen. Verzoeker heeft ook niet betwist dat zijn bedrijf niet kan worden aangemerkt als een bedrijf behorend tot en met categorie 4.1, zoals vermeld op de Lijst van bedrijfsactiviteiten. Dat betekent dat de wijze waarop verzoeker sub 1 de ruimte met zijn bedrijf gebruikt, in strijd is met het bestemmingsplan. Daarbij maakt het geen verschil of dat gebruik wordt aangemerkt als “sportschool”, zoals het college heeft gedaan, of als “persoonlijke dienstverlening”, zoals verzoeker sub 1 doet. Bepalend is of het bedrijf kan worden aangemerkt als een bedrijf tot en met categorie 4.1 van de Lijst van bedrijfsactiviteiten.
      
      
    
    
      5.5
      Omdat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een overtreding, was het college bevoegd tot handhavend optreden.
      
      
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
      
    
    
      5.6.
      Verzoeker sub 1 heeft aangevoerd dat handhavend optreden onevenredig is, omdat er concreet zicht op legalisatie bestaat. Het college heeft weliswaar aangegeven niet bereid te zijn gebruik te maken van de bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruik, maar de redenen die het college daarvoor aandraagt kunnen het standpunt van het college volgens verzoeker sub 1 niet dragen. Het gebruik dat verzoeker sub 1 van de ruimte maakt, leidt - anders dan het college stelt - niet tot een toename van het verkeer. Er is volgens verzoeker sub 1 ook geen schaarste aan bedrijfsruimte. Verzoeker sub 1 heeft er daarbij op gewezen dat de ruimte aan [adres] anderhalf jaar leeg heeft gestaan, voordat verzoeker sub 1 zich er vestigde.
      
      
        Ter beoordeling door de voorzieningenrechter ligt niet de weigering van een omgevingsvergunning voor. Het gaat hier om een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom. Het opleggen daarvan kan onevenredig zijn, als er concreet zicht op legalisatie is. Maar daarvan is volgens vaste rechtspraak in beginsel geen sprake als het college te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn gebruik te maken van de bevoegdheid om een omgevingsvergunning voor het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan te verlenen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 24 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1478). De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het standpunt van het college, dat het niet bereid is mee te werken aan legalisatie, rechtens onhoudbaar is en de vereiste omgevingsvergunning niet zou kunnen worden geweigerd, als die zou worden aangevraagd. 
      
      
      
        Dat betekent dat het college zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat. 
      
      
    
    
      5.7
      Verzoeker sub 1 heeft aangevoerd dat handhavend optreden onevenredig is, omdat het college geruime tijd heeft gewacht met het ondernemen van actie. Het college heeft het verzoek om handhavend optreden in januari 2020 ontvangen, maar heeft pas in september 2020 de vooraankondiging strekkend tot handhaving aan verzoeker gestuurd.
      
      
        Dit tijdsverloop maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat handhavend optreden als onevenredig moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat het college ter zitting heeft verklaard dat na het uitbreken van de corona-crisis is besloten tijdelijk niet actief te controleren bij ondernemers, vanwege de problemen waar veel ondernemers op dat moment mee kampten. Daarnaast is de periode gebruikt om onderzoek te doen naar de mogelijkheden van legalisatie en om te proberen in onderling overleg met verzoeker sub 1 tot een oplossing te komen. Verzoeker sub 1 heeft dat niet betwist.
      
      
    
    
      5.8
      Verzoeker sub 1 heeft tot slot aangevoerd dat het college handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het college niet handhavend optreedt tegen vergelijkbare bedrijven. Verzoeker sub 1 heeft daarbij gewezen op bedrijven aan [adres 2] en [adres 3] 7 te [plaatsnaam] .
      
      
        Deze grond slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet. Voor het bedrijf aan [adres 2] is een omgevingsvergunning verleend, zodat dat bedrijf geen gelijk geval vormt. Tegen het bedrijf aan [adres 3] heeft het college ook handhavend opgetreden, zodat, voor zover dat een gelijk geval vormt, niet valt in te zien waarom het college dat bedrijf anders behandeld zou hebben van het bedrijf van verzoeker sub 1. 
      
      
      
    
  
  
    
      6Conclusie
    
    
      Gelet op het voorgaande zal het beroep, voor zover dat is ingediend door verzoeker sub 1, ongegrond worden verklaard. 
    
    
    
      Nu het beroep ongegrond wordt verklaard, is er geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    
    
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
      
        Beslissing
      
      De voorzieningenrechter:
    
    
      
        verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover het is ingediend door verzoeker sub 2;
      
      
        verklaart het beroep ongegrond, voor zover het is ingediend door verzoeker sub 1.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. E.J. Govaers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 14 september 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      De griffier is verhinderd 
      deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.