ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8012, Rechtbank Zutphen, 07-03-2012, 11/544 WRO
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2012-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Ontheffing en bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een UMTS-mast te Winterswijk. Verweerder heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat er geen alternatieve locaties zijn voor de mast. Uit het welstandsadvies blijkt niet dat verweerder de mast heeft beoordeeld in relatie tot zijn omgeving. Het besluit is in zoverre onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid dit gebrek binnen 8 weken (na verzending van deze tussenuitspraak) te herstellen.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: 11/544 WRO
    
    
    
    Tussenuitspraak op grond van artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen:
    
    
      [eiser] en anderen
      te Winterswijk, 
      eisers,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Winterswijk
      verweerder.
    
    
    
      T-Mobile Netherlands B.V.
      derde-partij
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 maart 2011 heeft verweerder aan de derde-partij ontheffing en bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een UMTS-mast op het terrein Souilljee aan de Bataafseweg te Winterswijk.
    
    Eisers hebben beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. 
     
    
      Bij brief van 1 oktober 2011 hebben eisers een nadere reactie ingezonden. Bij brief van 
      28 november 2011 hebben eisers nadere stukken ingediend.
    
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 22 december 2011, waar [eiser] en zijn echtgenote en [naam] zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.C.P. Tolkamp en mr. A. Bandel. De derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Van Steenoven.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1	Eisers betogen allereerst dat zij ten onrechte niet zijn gehoord met betrekking tot hun zienswijzen tegen het ontwerpbesluit waarbij verweerder heeft aangegeven voornemens te zijn de gevraagde ontheffing en bouwvergunning voor de UMTS-mast te verlenen. 
    
    2.1.1	Ingevolge  artikel 3:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen  belanghebbenden bij het bestuursorgaan naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze over het ontwerp naar voren brengen. Ingevolge artikel 3:16, eerste lid, van de Awb – voor zover hier van belang – bedraagt de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen zes weken.
    
    2.1.2	De rechtbank stelt – onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 13 juli 2011 (LJN: BR1439) – vast dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 van de Awb), die hier van toepassing is, niet voorziet in een recht voor degenen die zienswijzen hebben ingediend om te worden gehoord respectievelijk een nadere mondelinge toelichting op de zienswijze te geven. Het beroep van eisers op dit punt faalt derhalve.
    
    2.1.3	Eisers betogen dat verweerder onjuist, onvolledig en niet transparant richting de burgers van Winterswijk heeft gehandeld. Ter zitting is dit met partijen besproken en de rechtbank stelt vast dat eisers van mening zijn dat de wijze waarop verweerder richting eisers heeft gecommuniceerd niet voldoende is geweest. Dit kan echter niet leiden tot het oordeel dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft dan wel dat de procedure op een onjuiste wijze is gevoerd. 
    
    2.2		Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied Winterswijk Oost”. Om medewerking te verlenen aan het bouwplan heeft verweerder ontheffing verleend van het bestemmingsplan met toepassing van – het inmiddels vervallen – artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening, gelezen in verbinding met – het inmiddels eveneens vervallen – artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder g, van het Besluit ruimtelijke ordening. De rechtbank stelt vast en tussen partijen is niet in geschil dat verweerder bevoegd was om ontheffing te verlenen van het bestemmingsplan ten behoeve van het bouwplan.
    
    2.3	De beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het bestemmingsplan behoort tot de bevoegdheden van in dit geval verweerder, waarbij verweerder beleidsvrijheid heeft, zodat de rechter de beslissing in zoverre terughoudend moet toetsen. Dit wil zeggen dat de rechtbank zich in het onderhavige geval moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit om ontheffing te verlenen heeft kunnen komen.
    
    2.4	Eisers betogen dat de alternatieve locaties ten onrechte zijn afgewezen. 
    
    2.4.1	Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling dient verweerder te beslissen omtrent het verlenen van ontheffing voor een project, zoals daarvoor ontheffing is aangevraagd. Indien een project op zichzelf aanvaardbaar is, noopt het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.
    
    
      2.4.2 	Verweerder heeft zich, onder verwijzing naar de door de derde-partij opgestelde ruimtelijke onderbouwing “Onderbouwing masten zoekgebied 15574” op het standpunt gesteld dat voor het project geen alternatieve locatie beschikbaar is. Binnen het zoekgebied (het oostelijk deel van Winterswijk) is gekeken naar alternatieven. Ten eerste is naar bestaande opstelpunten gekeken, maar in dit deel van Winterswijk is geen bestaand opstelpunt aanwezig. Ook is geen andere operator bezig een nieuw opstelpunt in het oosten van Winterswijk te realiseren.
      Ten tweede is gekeken naar de mogelijkheid voor het plaatsen van een antenne op een bestaand gebouw. Het zorgcentrum De Pelwijk gelegen aan de Laan van Hilbelink kwam hiervoor in aanmerking, echter de eigenaar heeft aangegeven geen medewerking te willen verlenen. Ook is beoordeeld of de antenne geplaatst kan worden op de sporthal van de gemeente aan de Hakkelerkampstraat 31. Nu deze sporthal binnen twee jaar zal worden gesloopt, is ook deze mogelijkheid afgevallen. Verder is gekeken naar de appartementencomplexen Hakkelerkampstraat en Hortensialaan. Van de eigenaren van deze complexen is geen toestemming verkregen, zodat deze locaties niet beschikbaar waren.  
      Vervolgens is het terrein Souilljee aan de Bataafseweg, waar een houthandel is gevestigd, in ogenschouw genomen. Het terrein is gelegen aan de rand van het buitengebied, oostelijk van de bebouwde kom. Dit terrein is tevens gelegen tegen een bosrand, ten oosten van de woonwijk en is bestemd voor bedrijfsdoeleinden. Wat zoekgebied betreft is dit terrein aanvaardbaar voor de derde-partij. De locatie past binnen het gehanteerde beleid van de gemeente Winterswijk rondom masten ten behoeve van telecommunicatie.
    
    
    Met betrekking tot de door eisers naar voren gebrachte alternatieven heeft verweerder dan wel de derde-partij gemotiveerd aangegeven dat dit geen alternatieven zijn. De door eisers naar voren gebrachte locatie F.C. Triasvoetbalvelden, is op meer dan 500 m van de zoekcirkel gelegen, terwijl de locatie aan het Strandbad geen voldoende dekking biedt.
    
    2.4.3	Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van alternatieve locaties waarmee een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.
    
    2.4.4	Verweerder heeft, nu de locatie op het terrein Souilljee past binnen het beleid ter zake van antennes voor mobiele telecommunicatie, zoals dit is neergelegd in de “Beleidsregels inzake het plaatsen van masten ten behoeve van mobiele telefonie” van de raad van verweerders gemeente van 30 september 1999 en aangevuld op 16 oktober 2006 ten aanzien van UMTS-masten, besloten medewerking te verlenen aan een mast op het terrein aan de rand van het woongebied en tegen de rand van een bos.
     
    Gesteld noch gebleken is dat deze locatie niet past binnen het door verweerder gevoerde beleid.
    
    
      2.5 	Eisers betogen dat sprake is van gezondheidsrisico’s ten gevolge van de straling van de mast en dat de Wereldgezondheidsorganisatie WHO hoogfrequente elektromagnetische velden heeft ingedeeld in groep 2b (mogelijk kankerverwekkend voor mensen). 
      De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011 (LJN: BR5664). Gelet op hetgeen in deze uitspraak met betrekking tot de mogelijke gezondheidsrisico’s is overwogen, heeft verweerder, zoals ook ter zitting aangegeven,  aansluiting kunnen zoeken bij het standpunt van de Gezondheidsraad en de regering dat de voorhanden zijnde onderzoeken geen aanleiding geven om te oordelen dat UMTS-masten niet bij woonbebouwing mogen worden geplaatst. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid geen aanleiding hoeven te zien om uit voorzorg de ontheffing voor het plaatsen van een antennemast te weigeren. 
    
    
    
      2.6	Verder betogen eisers dat in de omgeving van de in geding zijnde locatie vleermuizen voorkomen die volgens de Flora- en faunawet beschermd worden (groep 3) en 
      dat voor deze soorten geen vrijstelling wordt verleend voor ruimtelijke ontwikkelingen, maar slechts onder bijzondere omstandigheden ontheffing wordt verleend.
    
    
    2.6.1	De vraag of voor het plaatsen van de UMTS-mast ontheffing nodig is op grond van de Flora- en faunawet, en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, zijn aan de orde in een eventueel te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Dat doet er niet aan af dat verweerder geen vrijstelling voor het bouwplan had kunnen verlenen indien en voor zover hij op voorhand had moeten inzien dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat.
    
    
      2.6.2	In de reactie op de zienswijzen heeft verweerder aangegeven dat een antenne-installatie direct tegen of in een verblijfplaats volgens een vleermuisdeskundige van de zoogdierenvereniging door opwarming van het verblijf een probleem zou kunnen opleveren. Van opwarming bij een UMTS-mast kan echter slechts sprake zijn ter plaatse van de antenne (tot 3 m onder de antenne en tot een halve meter ervoor). Gezien de hoogte van de mast 
      (37,5 m), situering van de antennes en de maximale hoogtes van volwassen bomen (ongeveer 25 m) is verstoring niet aannemelijk. Hierbij dient meegewogen te worden dat volgens de gemeentelijke ecoloog eventuele verblijfsplaatsen van vleermuizen zich gebruikelijk lager in de stam bevinden. Ook is er geen negatieve invloed op jachtlocaties en verplaatsingsroutes, omdat de frequenties van de zendmast niet overlappen met die van de sonar van vleermuizen. 
    
    
    2.7	De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat op voorhand geen aanleiding bestaat voor het standpunt dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat.
    
    2.8	Eisers betogen verder dat een onjuiste procedure is gevolgd bij de totstandkoming van het welstandsadvies. Zo zou het advies niet tot stand zijn gekomen door de voltallige welstandscommissie. 
    
    2.8.1	Uit het welstandsadvies van 31 augustus 2010 blijkt dat op 30 augustus 2010 door de welstandscommissie het Gelders Genootschap (hierna: de welstandscommissie) is vergaderd over het in geding zijnde plan. Onder het kopje “commissie” van dit advies staan de initialen aangegeven welke leden, inclusief burgerlid, aanwezig waren tijdens de vergadering. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat ten aanzien van het welstandsadvies de juiste procedure is gevolgd.
    
    2.9	Eisers betogen voorts dat de welstandscommissie met een uiterst “vernauwde blik” naar de mast heeft gekeken en zonder deugdelijke motivering. Niet is gekeken naar de mast in relatie tot zijn omgeving.
    
    2.9.1	Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling mag verweerder, hoewel hij niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud en wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgemelde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van verweerder in strijd is met artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet of niet berust op een deugdelijke motivering.
    
    2.9.2	 Ingevolge artikel 44, eerste lid, onder d, van de Woningwet –  zoals deze wet luidde ten tijde hier van belang en voor zover hier van belang –  moet een bouwvergunning worden geweigerd indien het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk, waarop de aanvraag betrekking heeft, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend. 
    
    
      2.9.3	De welstandscommissie heeft in haar advies van 31 augustus 2010 het volgende gesteld:
      “ Planopzet
      Deze aanvraag betreft een mast met bijbehorende technische ruimte ten behoeve van voorzieningen voor mobiele telefonie achter op een bestaand bedrijfsterrein tegen de rand van een bosgebied. De mast is in uitvoering gelijkwaardig aan reeds goedgekeurde en ook geplaatste masten in de gemeente Winterswijk.
    
    
    
      Toetsingskader
      In het welstandsbeleid zijn in de gebiedscriteria geen specifieke criteria opgenomen voor dergelijke masten. Voor de toetsing kan dan worden teruggevallen op de Algemene Welstandscriteria en op de eerder goedgekeurde masten.
    
    
    
      Beoordeling
      De mast staat weliswaar op zichzelf in deze context, maar is duidelijk vergelijkbaar met bestaande masten. Daarbij is de mast ondergeschikt achter op het kavel geplaatst tegen de rand van de bebossing. Wel wordt gevraagd om de bijbehorende technische voorzieningen en hekwerken in een donkere en weinig opvallende kleur uit te voeren.
    
    
    
      Conclusie
      Met inachtneming van bovengenoemde voorwaarde is het bouwplan niet in strijd met redelijke eisen van welstand.”.
    
    
    
      2.9.4	De rechtbank is van oordeel dat uit het welstandsadvies niet blijkt dat verweerder de mast heeft beoordeeld in relatie tot zijn omgeving als bedoeld in artikel 44, eerste lid, onder d, van de Woningwet. Uit het advies blijkt niet dat rekening is gehouden met bijvoorbeeld de in de omgeving – op een afstand van ongeveer 50 meter – gelegen boerderij van een van eisers ([naam]). De rechtbank is dan ook van oordeel dat het welstandsadvies gebreken vertoont. Verweerder had dit advies niet zonder meer aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen, maar de welstandscommissie om een nader advies moeten vragen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het bestreden besluit in strijd met 
      artikel 7:12, eerste lid, van de Awb onvoldoende heeft gemotiveerd
    
    
    2.10	De rechtbank ziet in dit geval, ter bevordering van de definitieve beëindiging van het geschil, aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid te stellen het hiervoor in rechtsoverweging 2.10.4 geconstateerde motiveringsgebrek te herstellen. Daartoe dient verweerder op basis van een aanvullend welstandsadvies nader te bezien of, en zo ja, in hoeverre de mast voldoet aan redelijke eisen van welstand beoordeeld in relatie tot zijn omgeving. Verweerder dient vervolgens een nieuw besluit te nemen binnen een termijn van 8 weken na verzending van deze tussenuitspraak.
    
    2.10.1	De rechtbank verzoekt verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak kenbaar te maken of gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid het hiervoor  vastgestelde gebrek te herstellen.
    
    2.10.2	In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    -	stelt verweerder in de gelegenheid om binnen 8 weken na verzending van deze tussenuitspraak het geconstateerde gebrek te herstellen, met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen. 
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.L.M. Steinebach-de Wit. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.