ECLI:NL:RBZLY:2011:BU4805, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 09-11-2011, Awb 11/110
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom met betrekking tot erfafscheiding; sprake van overtreding bepalingen bestemmingsplan onvoldoende gemotiveerd; geen toepassing "bestuurlijke lus" nu aan besluit meerdere gebreken kleven; beroep gegrond.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht
      Registratienummer: Awb 11/110
    
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      (..)
      beide wonende te Swifterbant, eisers,
      gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhoff, advocaat te Zwolle, 
    
    
    en 
    
    het college van burgemeester en wethouders van Dronten, verweerder.
    
    
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 14 juli 2010 heeft verweerder eisers een last onder dwangsom opgelegd.
      Verweerder heeft eisers bij dit besluit gelast om binnen vier maanden na verzending van het besluit de erfafscheiding aan de achterzijde van de woning op het adres Klaproosdreef 41 te Swifterbant en de erfafscheiding aan de zijkant van de woning, gelegen aan (de zijde van) de weg Papaverzijde, in hoogte aan te passen of geheel te verwijderen. 
    
    
    Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het besluit van 1 december 2010 ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    
      Het beroep is ter zitting van 8 september 2011 behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door 
      G. Topper.
    
    
    Overwegingen
    
    1.1 Eisers zijn eigenaar van de (hoek)woning aan het adres Klaproosdreef 41 te Swifterbant, gelegen op het perceel kadastraal bekend gemeente Dronten, sectie G, nummer 1624. Aan de achterzijde en de zijkant van de woning staat een erfafscheiding (schutting) waarvan de hoogte 1.92 meter bedraagt. 
     
    1.2 Aan het primaire besluit ligt ten grondslag dat de schutting aan de achter- en de zijkant van de woning van eisers hoger is dan volgens het bestemmingsplan is toegestaan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eisers in overtreding zijn geweest en zo ja, of verweerder gebruik had mogen maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom.  
    
    
    1.3. Bij brief van 13 april 2010 heeft een omwonende – na eerdere correspondentie met verweerder – bezwaar gemaakt tegen de houting schutting die is geplaatst op het adres Klaproosdreef 41. 
    
    Bij brief van 15 april 2010 heeft verweerder het bezwaar aangemerkt als een verzoek om handhaving. 
    
    Bij brief van 8 juli 2010 heeft de omwonende verzocht om handhaving van het bouwen van een erfafscheiding zonder bouwvergunning. Verweerder heeft deze brief aangemerkt als een ingebrekestelling in het kader van de Wet Dwangsom. 
    
    Bij besluit van 14 juli 2010 heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van het bestemmingsplan.  
    
    2. Toepasselijk recht
    
    
      2.1 Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Ingevolge artikel 1.6 van de invoeringswet, voor zover hier van belang, blijft, indien vóór het tijdstip waarop de Wabo in werking treedt, met betrekking tot een activiteit als bedoeld in die wet een beschikking tot toepassing van bestuursdwang is gegeven, het onmiddellijk voor dat tijdstip ten aanzien van een zodanige beschikking geldende recht van toepassing tot het moment waarop de beschikking onherroepelijk wordt. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de toepassing van dit artikel bepalend de datum waarop het primaire besluit tot toepassing van bestuursdwang is gegeven. Nu dit besluit is genomen vóór 
      1 oktober 2010, zal de rechtbank uitgaan van het recht, zoals dit gold onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreden van de Wabo. 
    
    
    2.2 Ingevolge artikel 40, onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist.
    
    2.3 Ingevolge artikel 43, eerste lid onder c, van de Woningwet is geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis. 
    
    
      2.4 Artikel 2, aanhef en onder e, sub 2, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningsplichtige bouwwerken (Bblb) – voor zover van belang – bepaalt dat als bouwen van beperkte betekenis wordt aangemerkt, het bouwen van een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan het kenmerk niet hoger dan 2 meter en 
      a) gebouwd op een erf of perceel waarop reeds een gebouw staat, 
      b) meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn, en 
      c) meer dan 1 meter van de weg of het openbaar groen.  
    
    
    2.5 Artikel 3.25, onder a, van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) bepaalt, voorzover van belang, dat de regels van een bestemmingsplan buiten toepassing blijven voor zover deze betrekking hebben op het bouwen waarvoor krachtens artikel 43, eerste lid, van de Woningwet geen bouwvergunning is vereist. 
    
    
      2.6 Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Swifterbant kern” rust op het perceel waar de woning staat de bestemming ‘Woondoeleinden 1’ en ‘tuin’. 
      Ingevolge artikel 3 (Woondoeleinden 1), B (Bebouwingsbepalingen), punt 3 onder a, van planvoorschriften geldt dat voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouw zijnde, de hoogte van erf- en terreinafscheidingen ten hoogste 2.00 meter zal bedragen, met dien verstande dat de hoogte van erf- en terreinafscheidingen vóór de naar de weg gekeerde gevel ten hoogste 1.00 meter zal bedragen. 
    
    
    Ingevolge artikel 6 (Tuin), B (Bebouwingsbepalingen), punt 2 onder b, van de planvoorschriften geldt dat voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouw zijnde, de hoogte van erf- en terreinafscheidingen ten hoogste 1.00 meter zal bedragen. 
    
    3. De last onder dwangsom
    
    3.1. Eisers stellen zich op het standpunt dat het besluit waarin de last onder dwangsom is gegeven, onduidelijk is. Het perceel Klaproosdreef 41 omvat meerdere bestemmingen (woondoeleinden en tuin), waarvoor verschillende voorschriften gelden. De schutting bevindt zich op beide bestemmingen. Gelet op het verschil in voorschriften is voor eisers niet duidelijk welke maatregelen zij moeten nemen. Daarnaast is volgens eisers een gedeelte van de schutting bouwvergunningsvrij, zodat van overtreding van het bestemmingsplan in zoverre geen sprake is.
    
    3.2 De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    Niet in geschil is dat de schutting aan zowel de achterkant als de zijkant van de woning 1.92 meter hoog is. Gelet op het hierboven aangehaalde artikel 3B, punt 3 onder a, van de planvoorschriften valt niet in te zien dat het gedeelte van de schutting aan de achterzijde van de woning, voor zover deze grenst aan het deel van het perceel waarop de bestemming ‘woondoeleinden’ rust, in strijd is met die bepaling. De hoogte van de schutting valt immers binnen het toegestane bereik van 2.00 meter. 
    
    Ten aanzien van het gedeelte van de schutting dat grenst aan de bestemming ‘tuin’ (dit betreft een deel van de achterzijde en de gehele zijkant), overweegt de rechtbank dat het bestreden besluit, noch het advies waarop dit rust, is gebaseerd op artikel 6 B, punt 2 onder b, van de planvoorschriften. Dit heeft tot gevolg dat aan het standpunt van verweerder dat sprake is van een overtreding, omdat de schutting hoger is dan 1.00 meter, een juridische grondslag ontbreekt.     
    
    3.4 Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat het standpunt van verweerder dat sprake is van overtreding van de bepalingen van het bestemmingsplan, ontoereikend is gemotiveerd. 
    
    
      3.5 Verweerder heeft dit onderkend en heeft verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (bestuurlijke lus) en verweerder in de gelegenheid te stellen bovengenoemd gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder in diens verzoek te volgen. Nu verweerder op voorhand heeft onderkend dat het besluit gebrekkig is, had het op diens weg gelegen om dit gebrek voorafgaand aan de behandeling van het beroep te herstellen. De rechtbank acht dat passender dan de weg die verweerder voorstaat, welke een langere duur van de behandeling van het beroep tot gevolg heeft en waarmee eisers niet zijn gediend. Verder is van belang dat, zoals hierna wordt overwogen, aan het besluit meerdere gebreken kleven. 
      Met de aanvulling van de juridische  grondslag van de overtreding zijn deze gebreken naar het oordeel van de rechtbank niet geheeld. 
    
    
    3.6 Uit het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit volgt dat verweerder zich op het standpunt stelt dat voor de schutting een lichte bouwvergunning is vereist. Uit het besluit valt op te maken dat voor het gedeelte van de schutting dat grenst aan de weg Papaverzijde geen bouwvergunning zal worden afgegeven. De rechtbank overweegt dat niet is komen vast te staan dat niet is voldaan aan de voorwaarden die in artikel 2, aanhef en onder e, sub 2, van het Bblb staan vermeld. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat ter zitting is gebleken dat verweerder niet (ter plaatse) heeft onderzocht of en in hoeverre de feitelijke situatie afwijkt van de hiervoor bedoelde voorwaarden. Daarbij is niet zonder belang dat ingevolge artikel 3.25, onder a, van de Wro, de bepalingen van het bestemmingsplan buiten toepassing  blijven, indien voor het plaatsen van de schutting geen bouwvergunning is vereist. Het bestreden besluit is ook in zoverre onvoldoende zorgvuldig voorbereid.  
    
    3.7 Met eisers is de rechtbank van oordeel dat in het besluit tot oplegging van de dwangsom, dat in het bestreden besluit onverkort is gehandhaafd, onvoldoende kenbaar is gemaakt voor welk gedeelte van de schutting eisers in overtreding zouden zijn en welk voorschrift daarbij is overtreden. In het verlengde hiervan is onvoldoende duidelijk gemaakt voor welk gedeelte van de schutting eisers welke maatregelen zouden moeten treffen. Dit klemt te meer, nu op het perceel van eisers meerdere bestemmingen rusten en niet op voorhand waarneembaar is welk gedeelte van de schutting aan welke bestemming grenst. Daar komt nog bij dat de opgelegde dwangsom uitsluitend ziet op overtreding van de planvoorschriften. Dat verweerder in het besluit ook heeft gewezen op de noodzaak tot het aanvragen van een lichte bouwvergunning draagt niet bij aan de inzichtelijkheid van het besluit.    
    
    3.8  Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit  wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd.
    
    3.9 De hiervoor vermelde gebreken, mede bezien in het licht van het belastende karakter van het onderliggende besluit - waarvan de begunstigingstermijn is verstreken -, kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet in bezwaar worden hersteld. De rechtbank ziet daarom aanleiding om met toepassing van artikel 8: 72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 14 juli 2010 te herroepen.  
    
    3.10. De rechtbank ziet aanleiding voor veroordeling van verweerder in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor rechtsbijstand bepaald op € 874,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,--; wegingsfactor 1). 
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
      - herroept het primaire besluit van 14 juli 2010; 
      -  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,--, te betalen aan   eisers;  
      - bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht ad € 150,--  vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Bruggen, rechter, en door deze en C. Kuiper als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag