ECLI:NL:RBROT:2021:3683, Rechtbank Rotterdam, 23-04-2021, C/10/609603 / FT EA 20/1759
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Eigen aangifte faillissement. Misbruik van bevoegdheid, faillissement aangevraagd om uit lijfsdwang te worden ontslagen.

Rechtbank Rotterdam 
    
    
      Team insolventie
      Uitspraakdatum: 23 april 2021
    
    
    
      Rekestnummer: [nummer]
    
    
    
      BESCHIKKING op het verzoek van:
    
    
    
      
        
          [naam] ,
      
      voorheen wonende aan de [adres] , [postcode]  [woonplaats] ,
      thans verblijvende in de PI [naam PI] te [plaats 1] ,
      de aangever,
    
    
    
      strekkende tot zijn (op eigen aangifte) faillietverklaring.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Verwezen wordt naar de tussenbeschikking van 3 februari 2021, waarbij de rechtbank de behandeling heeft aangehouden tot 5 maart 2021 en het Openbaar Ministerie heeft opgeroepen op voornoemde behandeling te verschijnen althans uiterlijk die dag een schriftelijk standpunt in te nemen als nader omschreven in de tussenbeschikking.
    
    
    
      Aangever heeft hoger beroep ingesteld tegen deze tussenbeschikking. Bij beschikking van 15 maart 2021 is aangever niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. 
    
    
    
      De rechtbank heeft op 26 februari 2021 de datum en het tijdstip van de voortgezette behandeling nader bepaald op 9 april 2021 om 15:00 uur.
    
    
    
      Door advocaat van aangever zijn op 25 februari 2021 aanvullende stukken aan de rechtbank verzonden. Door het Openbaar Ministerie en het CJIB (verantwoordelijk voor de tenuitvoerlegging van de (lijfsdwang bij de) ontnemingsmaatregel) (hierna: de Staat) zijn op 26 februari 2021 een schriftelijke toelichting en producties aan de rechtbank verzonden. Door aangever zijn op 17 maart 2021 en 22 maart 2021 aanvullende stukken aan de rechtbank verzonden.
    
    
    
      Tijdens de behandeling op 9 april 2021 zijn mr. W.L. Bouritius, advocaat van aangever, en mr. M.L.A. Rijndorp, advocaat van de Staat, in raadkamer gehoord.
    
    
    
      De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De standpunten
    
    
      Voor het standpunt van aangever wordt verwezen naar de tussenbeschikking. Samengevat komt dat standpunt erop neer dat aangever meent dat hij voldoet aan de voorwaarden voor toewijzing van het verzoek, waarbij aangever meer in het bijzonder naar voren heeft gebracht dat hij beschikt over te executeren vermogen. Aangever heeft in reactie op het standpunt van de Staat naar voren gebracht dat een positief gevolg van het faillissement te verwachten is, en er (dus) geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het gaat bij aangever niet om betalingsonwil, maar om betalingsonmacht. Dat een faillissement de lijfsdwang van aangever zal doen eindigen is hoe het wettelijk is geregeld; het is niet het doel van het verzoek tot faillietverklaring als zodanig. Het doel van aangever is om zijn te liquideren vermogen te gelde te kunnen maken en eerlijk te kunnen verdelen onder zijn schuldeisers.
    
    
    
      De Staat stelt zich op het standpunt dat het verzoek tot faillietverklaring dient te worden afgewezen, omdat aangever zijn bevoegdheid tot het aanvragen van zijn faillissement misbruikt om aan de lijfsdwang te ontkomen op grond van artikel 33 Faillissementswet (Fw). Alle tot op heden gevoerde procedures (faillissementsprocedures, opheffingsprocedures en de civiele procedure tegen de Staat) wijzen erop dat aangever slechts één doel nastreeft en dat is de beëindiging van zijn lijfsdwang. Aangever neemt daarbij tegenstrijdige standpunten in over de vraag of hij over vermogen beschikt. Aangever heeft op geen enkele wijze aangetoond wat er met het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebeurd. Verder heeft aangever al twee keer eerder een verzoek tot faillietverklaring ingediend terwijl hij in die periode, zo is gebleken uit de gevorderde bankgegevens van aangever, bijna € 100.000 op zijn rekening kon storten en in diezelfde periode een betalingsregeling van € 10,- per maand heeft aangevraagd bij het CJIB. In de periode 2014-2018, in welke periode aangever voor een gedeelte in staat van faillissement verkeerde, zijn twaalf verdachte transacties gemeld bij de Financial Intelligence Unit. Over deze geldstromen heeft aangever geen volledige openheid van zaken gegeven en evenmin een sluitende verklaring. 
      Overigens heeft de Staat verklaard dat ingeval van een faillissement van aangever (alleen) het conservatoir beslag ex artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) op het geldbedrag (€ 550) zal vervallen en het klassiek beslag ex artikel 94 Sv op de overige goederen zal blijven liggen. De enige reden dat goederen die onder dat beslag vallen vrijgegeven zouden kunnen worden, is als die geen verband (meer) houden met het strafrechtelijk onderzoek en niet meer ingezet kunnen worden voor voornoemde strafrechtelijke maatregelen. In dat verband heeft de Staat verklaard dat er een (nieuw) strafrechtelijk onderzoek loopt in verband met de doorzoeking in 2019. 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      Zoals in de tussenbeschikking is overwogen lijkt voldoende duidelijk geworden dat aangever verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zodat in zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Dat neemt evenwel niet weg dat aangever zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen kan misbruiken. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, nu aanvrager deze bevoegdheid uitoefent met een ander doel dan waarvoor deze is verleend (artikel 3:13 lid 2 BW). 
    
    
    
      Aanvrager verblijft sinds mei 2020 in detentie op grond van de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 27 februari 2020 ex artikel 577c Sv (lijfsdwang) in verband met een onherroepelijke ontnemingsmaatregel (voor een bedrag van € 639.286,62). De duur is vastgesteld op 1080 dagen, tot 5 mei 2023. De ontnemingsmaatregel is op 17 mei 2016 onherroepelijk geworden. Op dat moment verkeerde aangever (sinds 2012) in staat van faillissement. Dat faillissement is in 2018 opgeheven bij gebrek aan baten. In voornoemde beschikking van het hof is overwogen:
      “(…) in de periode van 25 november 2014 tot en met 15 december 2018 [zijn] op naam van [aangever] diverse verdachte transacties bij de Financial Intelligence Unit gemeld en ook verder [is] ten aanzien van [aangever] sprake van aanzienlijke onverklaarbare geldstromen. [Aangever] heeft als verklaring voor die transacties en geldstromen naar voren gebracht dat hij zijn bankrekening aan een derde ter beschikking heeft gesteld en dat die derde daarop allerlei mutaties heeft gedaan, zodat hij met de rekening van [aangever] online kon gokken. Deze stelling is echter niet aannemelijk geworden en wordt onvoldoende gestaafd door de ter zake door [aangever] overgelegde geldleningsovereenkomst tussen hem en deze derde.”
    
    
    
      Zoals in de tussenbeschikking aan de orde is gekomen heeft aangever in 2020 drie keer een verzoek tot (op eigen aangifte) faillietverklaring ingediend.  Het eerste verzoek is door de rechtbank afgewezen op 7 april 2020, waarna aangever in hoger beroep is gegaan. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd op 19 mei 2020, waarbij het hof onder meer heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat aangever over baten kan beschikken waaruit de kosten van het faillissement kunnen worden voldaan (in verband met het op dat verzoek toepasselijke artikel 18 Fw). Vervolgens, acht dagen na de uitspraak van het hof (insolventiekamer), heeft aangever bij het hof Den Haag (strafkamer) opheffing van de lijfsdwang verzocht, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat uit voornoemde uitspraak van het hof (insolventiekamer) volgt dat sprake is van betalingsonmacht in plaats van betalingsonwil. Op 4 augustus 2020 heeft aangever een tweede verzoek tot opheffing van de lijfsdwang ingediend. Beide verzoeken zijn door het hof afgewezen bij beschikking van 18 september 2020. Het hof overwoog onder meer:
      “In de beschikking van 27 februari 2020 heeft (een anders samengestelde Kamer van) het hof de vordering tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang toegewezen en geoordeeld dat [aangever] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten staat is aan de betalingsverplichting te voldoen.
      In de onderhavige procedure heeft [aangever] noch zijn raadsman feiten of omstandigheden aangevoerd die naar ’s hofs oordeel tot een ander oordeel zouden moeten leiden. 
      Kortom, (…) nu [aangever] ook overigens niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten staat is aan de hem gestelde betalingsverplichting te voldoen, is er naar het oordeel van het hof sprake van betalingsonwil en niet van betalingsonmacht.”
    
    
    
      Kort na het indienen van het tweede opheffingsverzoek (op 4 augustus 2020) heeft aangever op 5 augustus 2020 een tweede verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank. Dit verzoek is door de rechtbank afgewezen bij beschikking van 20 oktober 2020, waarbij onder meer is overwogen dat er op voorhand geen beschikbaar te executeren vermogen is zodat het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring misbruik van recht oplevert. Het hof heeft die beschikking per beschikking van 30 november 2020 bekrachtigd. Ook het hof was van oordeel dat de aanvraag misbruik van recht oplevert nu geen sprake is van te executeren vermogen. 
    
    
    
      Ongeveer een week na die uitspraak, op 8 december 2020, heeft aangever opnieuw een verzoek tot opheffing van de lijfsdwang ingediend bij het hof Den Haag. Aangever heeft opnieuw betoogd dat sprake is van betalingsonmacht in plaats van betalingsonwil, onder verwijzing naar voornoemde uitspraken van rechtbank en hof ten aanzien van het tweede verzoek tot faillietverklaring. Dit verzoek is door het hof Den Haag afgewezen bij beschikking van 12 februari 2021. Het hof overwoog dat sinds de beschikking van 18 september 2020 geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, terwijl het CJIB uitgebreid heeft onderbouwd dat geen sprake is van betalingsonmacht maar betalingsonwil en aangever daar niet op in is gegaan. 
    
    
    
      Het onderhavige faillissementsrekest is van 10 december 2020 en is dus ingediend twee dagen nadat het (vooralsnog) laatste opheffingsverzoek is ingediend. 
    
    
    
      Uit voormelde gang van zaken moet worden afgeleid dat aangever met het aanvragen van zijn faillissement geen ander doel heeft dan te worden ontslagen uit de lijfsdwang. Sinds mei 2020 heeft aangever kort na elkaar diverse pogingen gedaan om de lijfsdwang te doen beëindigen, langs de weg van het strafrecht, in welk kader opheffing van de lijfsdwang kan worden gevraagd, en langs de weg van het faillissementsrecht, waar artikel 33 lid 3 Fw meebrengt dat aangever uit de gijzeling wordt ontslagen zodra het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan. Aangever stelt wel dat het hem met de eigen aangifte te doen is om een “eerlijke evenredige verdeling van de baten aan vele schuldeisers” maar dat is onvoldoende gebleken, waarbij de rechtbank onder meer betrekt dat de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht dat aangever nog steeds geen duidelijkheid heeft verschaft over het feit dat hij in 2018 en 2019 bijna € 100.000 op zijn rekening heeft gestort en evenmin over de verdachte transacties die naar voren komen in de beschikking van het hof van 27 februari 2020 en die deels hebben plaatsgevonden tijdens zijn eerdere faillissement. Daarbij ziet de rechtbank in de stellingen van aangever geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan het hof wat betreft de in de beschikking van 12 februari 2021 aangenomen betalingsonwil. 
    
    
    
      Het verzoek tot faillietverklaring zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      -	wijst af het verzoek tot faillietverklaring.
    
    
    
      Deze beschikking is op 23 april 2021 gegeven door mr. F. Damsteegt-Molier, rechter, in aanwezigheid van mr. T. Mulder, griffier.
    
    
    
    
    
  
  
    
      Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak, hoger beroep instellen. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.