ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6660, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2013, 200.101.510
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Procedure inzake beroepsfout notaris. Geheimhoudingsplicht. Overleggen herroepen testament.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN			 
      locatie Arnhem
    
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.101.510
      (zaaknummer rechtbank 285977)
    
    
    arrest van de zesde kamer van 26 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. W.F. Hendriksen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      voor zich en namens de erven [A.]
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 juli 2010, 26 oktober 2011 en 7 december 2011, die de rechtbank Utrecht tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 19 januari 2012,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 5 november 2012 door mr. Hendriksen namens [appellant] en van de producties genummerd 1 tot en met 5 die door mr. Knüppe namens [geïntimeerde] zijn ingebracht.
    
    
    2.2	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
    
    2.3	Gelet op artikel CII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 26 oktober 2011.
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Op 12 augustus 1988 heeft mevrouw [B.] (hierna: [B.]) ten overstaan van [appellant], die destijds notaris te Zeist was, een testament gemaakt. De inhoud van dit testament is niet bekend. [geïntimeerde] stelt dat [B.] haar nicht en zijn moeder, mevrouw [A.] (hierna: [A.]), in dat testament tot haar enige erfgename heeft benoemd. [appellant] betwist noch erkent die stelling vanwege zijn notariële geheimhoudingsplicht.
    
    
      4.2	Op 27 februari 2002 heeft [B.] andermaal ten overstaan van [appellant] een testament gemaakt en daarin, voor zover thans van belang, als volgt beschikt:
      "1. Ik herroep alle vroeger door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen.
      2. Ik legateer (…) een bedrag groot vijftigduizend euro (€ 50.000,00) aan de heer [C.] (…).
      3. Met inachtneming van voormeld legaat benoem ik tot mijn enige erfgenamen mijn erfgenamen volgens de Wet.
      4. (…)
      5. Ik benoem mijn achterneef, de heer [geïntimeerde], (…) tot uitvoerder van mijn uiterste wilsbeschikkingen, beredderaar van mijn boedel en regelaar van mijn uitvaart (…).
      6. (…)". Gesteld noch gebleken is dat zij dit testament heeft herroepen.
    
    
    4.3	[B.] is op 24 februari 2005 overleden. 
    
    4.4	[geïntimeerde] heeft op 23 maart 2007 bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht, een klacht ingediend tegen [appellant]. Hij klaagt erover dat [appellant] op 27 november 2002 het testament heeft verleden, terwijl [B.] toen niet (meer) in staat was haar wil te bepalen. De Kamer van Toezicht heeft in haar beslissing van 4 oktober 2007 geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er voor [appellant] aanleiding bestond aan te nemen dat [B.] ten tijde van het passeren van het testament niet in staat was haar wil te bepalen en heeft de klacht ongegrond verklaard. Namens de gezamenlijke erfgenamen van [A.], die is overleden op 14 maart 2008, heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing en zijn klacht in hoger beroep kennelijk vermeerderd met het verwijt aan [appellant] dat deze een geheel nieuw testament heeft opgemaakt, terwijl het de bedoeling was dat er een legaat zou worden gemaakt aan [C.], en dat door het nieuwe testament de erfstelling ten behoeve van [A.] die was opgenomen in het eerdere testament van [B.] is vervangen door een erfstelling volgens de wet zonder dat [appellant] zich ervan op de hoogte heeft gesteld of het testament werkelijk de uiterste wil van [B.] weergaf. Het hof heeft geoordeeld dat de klacht inzake de vermeende wilsonbekwaamheid van [B.] ongegrond is. Het hof heeft verder geoordeeld dat [appellant] kennelijk geheel aan de inhoud van het bestaande testament voorbij is gegaan en onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de controle of het nieuwe testament daadwerkelijk de uiterste wil van [B.] bevatte, de klacht op dat onderdeel gegrond verklaard en aan [appellant] de maatregel van waarschuwing opgelegd.
    
    4.5	[geïntimeerde] heeft bij brief van 4 juli 2008 [appellant] aansprakelijk gesteld en op 20 april 2010 de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt, waardoor [geïntimeerde] en zijn broer als erfgenamen van [A.] schade lijden, en dat [appellant] gehouden is die schade te vergoeden. Hij voert daartoe het volgende aan. [B.] heeft in haar testament uit 1988 zijn moeder, [A.], benoemd tot enig erfgename. Het is altijd haar bedoeling geweest en gebleven dat [A.] haar enige erfgename zou zijn. [B.] was ten tijde van het passeren van het testament op 27 februari 2002 niet meer in staat haar wil te bepalen en de gevolgen van de wijziging van haar testament te overzien. [appellant] heeft geen nader onderzoek gedaan naar het eerdere testament uit 1988 en heeft haar niet gewezen op de gevolgen van de wijziging van de erfstelling. Zou hij dat wel hebben gedaan dan zou hij hebben geconstateerd dat er ten gevolge van die wijziging naast [A.] nog andere erfgenamen zouden zijn en zou hij de gevolgen van die wijziging met [B.] hebben moeten bespreken. In dat geval zou [B.] hem kenbaar hebben gemaakt dat een wijziging van de bestaande erfstelling niet de bedoeling was, maar dat zij haar bestaande testament slechts wilde aanvullen met een legaat aan [C.]. 
    
    4.6	[appellant] betwist dat en brengt het volgende naar voren. De inhoud van het eerdere testament en de daarin opgenomen erfstelling zijn op 27 februari 2002 wel degelijk aan de orde gekomen. Bij het bespreken van de nieuwe erfstelling heeft [appellant] ook de oude erfstelling besproken en heeft hij aangegeven aan [B.] op welke punten de nieuwe erfstelling afwijkt van de oude erfstelling. Na deze bespreking heeft [appellant] het testament voorgelezen en [B.] nogmaals gevraagd of het testament werkelijk haar uiterste wil bevat, waarop zij volmondig ja antwoordde. 
    
    4.7	Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de rechtbank Utrecht bij beschikking van 28 april 2010 een voorlopig getuigenverhoor gelast. De enquête heeft plaatsgehad op 21 juni 2010 en is voortgezet op 3 september 2010. Als getuigen zijn gehoord [appellant], mr. [D.], kandidaat-notaris die in 2002 in dienst van [appellant] werkzaam was en [E.], verzekeringsmakelaar, werkzaam bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [appellant]. 
    
    4.8	De rechtbank oordeelt in haar tussenvonnis van 26 oktober 2011 dat [appellant] de op hem rustende verplichting tot het doen van een zorgvuldig onderzoek naar de wilsbekwaamheid van [B.] niet heeft geschonden (r.o. 4.7) en overweegt verder als volgt. Bij wijziging van een testament op een essentieel punt, zoals een erfstelling, ten opzichte van een eerder testament, brengt de zorgvuldigheid met zich dat de notaris zich, zeker indien de testateur op leeftijd is, terdege ervan vergewist of de testateur zich van deze wijziging bewust is en dat zijn of haar wil ook op deze wijziging is gericht (r.o. 4.10). [appellant] brengt in algemene bewoordingen naar voren dat hij zowel de erfstelling in het eerdere testament als de erfstelling in het nieuwe testament met [B.] heeft besproken, maar niet is gebleken of de inhoud van de oude erfstelling door [appellant] expliciet aan de orde is gesteld in het gesprek met [B.]. Om te kunnen beoordelen of [appellant] aan zijn zorgplicht heeft voldaan is van belang of en in hoeverre het eerdere testament afwijkt van het nieuwe testament, omdat [appellant] in het geval [A.] in dat eerdere testament tot enig erfgename was benoemd aandachtiger stil diende te staan bij de vraag of [B.] de in het nieuwe testament opgenomen erfstelling wel wilde. De inhoud van dat eerdere testament is niet bekend (r.o 4.12). De inhoud van dat eerdere testament is in de gegeven omstandigheden wel van cruciaal belang voor de beoordeling van de vraag of [appellant] heeft voldaan aan zijn zorgplicht. In dit geval weegt een goede rechtsbedeling zwaarder dan het met de geheimhoudingsplicht te beschermen belang dat hetgeen [B.] de notaris heeft toevertrouwd niet aan derden bekend wordt. De rechtbank draagt [appellant] op bij akte het in 1988 opgemaakte testament over te leggen en bepaalt nadien bij vonnis van 7 december 2011 dat van het tussenvonnis van 21 oktober 2011 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. 
    
    4.9	In dit hoger beroep gaat het om de beslissing van de rechtbank dat [appellant] het herroepen testament van 1988 moet overleggen. [appellant] richt zeven grieven tegen deze beslissing.  
    
    4.10	Voor de vraag of [appellant] gehouden is het herroepen testament bij akte over te leggen geldt het volgende. Een notaris heeft in beginsel geheimhouding te betrachten met betrekking tot de onder hem berustende minuten. Dit geldt in het bijzonder voor herroepen testamenten, die veelal de neerslag vormen van door de erflaatster blijkens de latere herroeping als achterhaald beschouwde — met haar toenmalige levenssituatie verband houdende — beweegredenen en waaraan derhalve een vertrouwelijk karakter toekomt, waarvan de respectering als een zwaarwegend belang moet worden aangemerkt. Dat sluit niet uit dat onder bepaalde omstandigheden aan de wettelijke erfgenamen een afschrift van zo'n testament niet kan worden geweigerd. Dat zal zich dan voordoen als de wettelijke erfgenamen bij het ontvangen van een afschrift een zoveel zwaarder wegend, in dit verband bescherming verdienend belang hebben dat daarvoor het belang bij bescherming van het vertrouwelijk karakter van het herroepen testament, moet wijken. Dit moet worden beoordeeld — door de notaris en zo nodig door de rechter — aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan het doel waarvoor de wettelijke erfgenamen stellen afschrift van het testament nodig te hebben (HR 8 januari 1982, LJN AG4310).
    
    4.11	Het hof is van oordeel dat dit uitgangspunt niet alleen heeft te gelden bij het verstrekken van een afschrift of het verlenen van inzage in een herroepen testament aan wettelijke erfgenamen van de erflaatster, maar ook in een geval als het onderhavige, waarin de notaris in rechte aansprakelijk is gesteld voor een beroepsfout en in die procedure overlegging van een herroepen testament wordt verlangd ter beoordeling van de vraag of de notaris heeft voldaan aan zijn zorgplicht. Een bijzonderheid in deze zaak is dat [appellant] al is gedefungeerd als notaris en om die reden in beginsel niet in staat is een afschrift van het herroepen testament af te geven of over te leggen. Nu gebleken is dat de houder van het protocol van [appellant] bereid is zijn medewerking te verlenen aan het overleggen van een afschrift van het testament in het geval [appellant] onherroepelijk daartoe is veroordeeld, hoeft deze omstandigheid niet in de weg te staan aan de verlangde overlegging.
    
    4.12	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] een zwaarwegend belang heeft bij overlegging van het herroepen testament, nu de inhoud van dat herroepen testament van belang kan zijn voor de vraag of [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt en hij gehouden is de daardoor ontstane schade aan [geïntimeerde] te vergoeden. Daarmee is nog niet gegeven dat [appellant] in dit stadium van de procedure al zonder meer gehouden is een afschrift van dit testament te overleggen. Dat is naar het oordeel van het hof pas aan de orde, indien is komen vast te staan dat [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt en hij gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden. Omdat voor de vaststelling van die gestelde beroepsfout ook de inhoud van het herroepen testament (mede) van belang is, dreigt een patstelling te ontstaan, die kan worden vermeden door voorshands veronderstellenderwijs uit te gaan van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] omtrent de inhoud van het herroepen testament en aldus te beoordelen of [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt en gehouden is tot vergoeding van de schade die daardoor is ontstaan. Indien dan geoordeeld wordt dat sprake is van een beroepsfout en een daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding, is overlegging van een afschrift van het testament onontbeerlijk om te toetsen of de gehanteerde veronderstelling juist is. Pas in dat laatste geval heeft [geïntimeerde], naar het oordeel van het hof, een zoveel zwaarder wegend, in dit verband bescherming verdienend belang, dat daarvoor het belang bij bescherming van het vertrouwelijk karakter van het herroepen testament moet wijken. 
    
    4.13	De stand van zaken in de procedure bij de rechtbank is gelet op de overwegingen in het bestreden vonnis die hiervoor onder 4.8 verkort zijn weergegeven dat [geïntimeerde] stelt dat [appellant] niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan en gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden en dat [appellant] deze stelling gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft nog geen enkele beslissing genomen ten aanzien van de juistheid van deze stelling en [appellant] zonder meer veroordeeld het herroepen testament over te leggen. Anders dan de rechtbank is het hof gelet op hetgeen in 4.12 is overwogen van oordeel dat daarvoor in dit stadium van de procedure nog geen noodzaak bestaat. Het hof is van oordeel dat eerst op de hiervoor in 4.12 beschreven wijze vastgesteld moet worden of [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt en of hij gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden alvorens overlegging van een afschrift van het herroepen testament aan de orde is. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in dit stadium van de procedure bij de rechtbank nog geen zoveel zwaarder wegend in dit verband bescherming verdienend belang heeft, dat daarvoor thans al het belang bij bescherming van het vertrouwelijk karakter van het herroepen testament moet wijken. Dat betekent dat de grieven 2, 4, 5, 6 en 7 van [appellant] slagen. Het hof ziet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen thans geen grond voor toewijzing van de gewijzigde eis van [geïntimeerde] onder III (onderdeel 54 van de memorie van antwoord).
    
    4.14	Grief 3 van [appellant] faalt. De rechtbank spreekt zich in het bestreden vonnis noch expliciet noch impliciet uit over de bewijslast. Dat de rechtbank een partij opdraagt stukken over te leggen die van belang kunnen zijn voor het bewijs van de stelling van de wederpartij, is geen omkering van de bewijslast, maar vloeit voort uit artikel 22 Rv. 
    
    4.15	De rechtbank heeft in 4.12 van het bestreden vonnis overwogen: "[appellant] heeft in zijn getuigenverklaringen in algemene bewoordingen naar voren gebracht dat hij zowel de erfstelling in het eerdere testament als de erfstelling in het nieuwe testament met [B.] heeft besproken. Uit de getuigenverklaring noch uit de in het proces verbaal van de zitting bij het hof weergegeven verklaring van [appellant] (zie 2.9) blijkt echter of de inhoud van de oude erfstelling expliciet door [appellant] aan de orde is gesteld in het gesprek met [B.] (…)."
    
    Het hof constateert dat uit de getuigenverklaring van [appellant] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor blijkt:
    
    "Ik antwoord u daarop dat ik bij het bespreken van de nieuwe erfstelling ook de oude erfstelling heb besproken en heb aangegeven aan mevrouw [B.] op welke punten de nieuwe erfstelling inhoudelijk afwijkt van de oude erfstelling. Ik weet zeker dat dit aan de orde is geweest."
    
    Anders dan de rechtbank leidt het hof hieruit af dat [appellant] hiermee verklaart dat hij de inhoud van de oude erfstelling met [B.] heeft besproken.
    
    Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] desgevraagd nog verklaard, dat hij de oude en de nieuwe erfstelling heeft besproken met [B.] en dat de personen concreet bij naam zijn genoemd.
    
    Grief 1 van [appellant] slaagt. Het hof merkt op dat daarmee slechts is vastgesteld wat [appellant] heeft verklaard, niet dat zijn verklaring juist is of bewijs oplevert voor het door hem gestelde. De beoordeling daarvan ligt immers nog voor aan de rechtbank.
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	Met uitzondering van grief 3 slagen alle grieven van [appellant], zodat het hof het bestreden vonnis, in zoverre aan het oordeel van het hof onderworpen, zal vernietigen en zal beslissen als volgt.
    
    5.2	Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    5.3	Het hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling van een van partijen in de kosten van de eerste aanleg, nu de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen en nog geen beslissing heeft genomen over de proceskosten.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 oktober 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover daarin aan [appellant] is opgedragen bij akte het in 1988 opgemaakte testament van de erflaatster over te leggen en voor zover daarin is overwogen:  "[appellant] heeft in zijn getuigenverklaringen in algemene bewoordingen naar voren gebracht dat hij zowel de erfstelling in het eerdere testament als de erfstelling in het nieuwe testament met [B.] heeft besproken. Uit de getuigenverklaring noch uit de in het proces verbaal van de zitting bij het hof weergegeven verklaring van [appellant] (zie 2.9) blijkt echter of de inhoud van de oude erfstelling expliciet door [appellant] aan de orde is gesteld.";
    
    bekrachtigt dit vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,-- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest (voor wat de proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.H.H.A. Moes en W.D. Kolkman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013.