ECLI:NL:GHARL:2021:7166, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-07-2021, 200.276.323/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwzaak. Hof laat toe tot getuigenbewijs. Partij, haar raadsman en aangezegde getuigen verschijnen zonder bericht niet. Bij telefonisch navraag doet raadsman beroep op acute griepverschijnselen van hemzelf die ochtend en dat hij zich zal laten testen. Hof sluit enquête. Nadat ook al in eerste aanleg door de partij geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid getuigen te horen (bewijsopdracht niet uitgevoerd) en de betrokken partij en haar raadsman ook niet zijn verschenen op eerder gelaste comparitie van partijen van het hof. Later verzoek om heropening enquête geweigerd, verzoek is ongemotiveerd en uitleg over eerder opgegeven reden en de afwezigheid toen van de partij en de getuigen ontbreekt. litis finire oportet.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.276.323
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, NL18.17896)
    
    
    
      
        arrest van 27 juli 2021			
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidC3S B.V.,
      gevestigd te Badhoevedorp,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna: C3S,
      advocaat: mr. E. Doornbos,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid4Some Technisch Beheer B.V.,
      gevestigd te IJsselstein,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: 4Some,
      advocaat: mr. T.J. Roest Crollius.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 mei 2021 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de op 29 juni 2021, vanaf 9.15 uur, gehouden zitting;
      - de faxbrief van de raadsman van C3S van 29 juni 2021, ontvangen om 9.49 uur;
      - de faxbrief van de raadsman van C3S van 6 juli 2021.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van de beschikbare stukken.
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        In het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      2.1
      
        In het tussenarrest is overwogen dat C3S in beginsel aansprakelijk is voor de waterschade als gevolg van het losdraaien van een kop van de sprinklerinstallatie. 
        C3S heeft aangevoerd dat zij inzake de waterschade niet aansprakelijk is omdat haar werknemers op uitdrukkelijke instructie van [naam1] van 4Some hebben gehandeld. 
        De rechtbank heeft dit, ook in eerste aanleg gevoerde, verweer gekwalificeerd als een beroep op een rechtvaardigingsgrond voor C3S alsmede als een beroep op eigen schuld van 4Some. Zij heeft bij tussenvonnis C3S toegelaten tot het bewijs van haar stelling. Bij eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat C3S geen bewijs heeft geleverd en daarmee de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. C3S klaagde in hoger beroep met haar tweede grief over dit laatste oordeel alsmede het ontbreken van enige beslissing omtrent haar beroep op eigen schuld. Zij bood opnieuw aan bewijs te leveren van haar stellingen. Wat het “lekkage-incident" betreft wenste C3S de getuigen [naam2] , [naam3] , [naam4] , [naam5] en [naam6] te (laten) horen. Het hof heeft daarop geoordeeld dat C3S overeenkomstig haar aanbod tot bewijslevering zou worden toegelaten. Gelet op het herhaalde beroep van C3S op de uitdrukkelijk verstrekte opdracht door [naam1] , heeft het hof overwogen dat er in verband met het belang van de materiële waarheidsvinding vanuit wordt gegaan dat ook hij als getuige zal worden gehoord.
      
      
    
    
      2.2
      In het tussenarrest heeft het hof dan ook C3S toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die tot de conclusie leiden dat haar monteurs aan het werk mochten gaan aan het hoge gedeelte van de sprinklerinstallatie zonder nog zelf te controleren of de waterdruk eraf was respectievelijk tot de conclusie leiden dat sprake is van eigen schuld bij 4Some doordat haar projectleider [naam1] deze monteurs daartoe aanzette, al dan niet met onjuiste informatie daarbij. Daartoe is in overleg met partijen een zitting voor het getuigenverhoor gepland op 29 juni 2021 te 9.15 uur. C3S heeft drie getuigen aangezegd, te weten de directeur [naam2] van C3S, en haar monteurs [naam6] en [naam5] .
      
    
    
      2.3
      
        Ter zitting van 29 juni 2021 om 9.15 uur is van de zijde van C3S niemand verschenen. Ook de aangezegde getuigen zijn niet verschenen. Telefonische navraag door de griffier van dit hof omstreeks 9.30 uur (teruggebeld om 9.33 uur) leverde de informatie op dat de advocaat deze ochtend zodanig ziek was dat hij niet had kunnen afbellen. De raadsman van 4Some heeft ter zitting aangedrongen op het wijzen van arrest en zich verzet tegen aanhouding. Het hof heeft de zitting daarop gesloten en verwezen naar de rol.
        Om 9.49 uur, dus na afloop van de zitting, ontving de griffie van dit hof een mail van mr. Doornbos waarin werd meegedeeld dat hij ernstige griepklachten had en niet in staat was te verschijnen, hij zich zou laten testen en de wederpartij zou waarschuwen dat het getuigenverhoor geen doorgang kon vinden. De zitting was evenwel inmiddels voltooid en partij 4Some en haar raadsman reeds vertrokken.
      
      
    
    
      2.4
      
        Het hof stelt vast dat ook op de zitting van 15 februari 2021 partij C3S noch haar raadsman zijn verschenen. Nadien heeft de raadsman zich daarover verontschuldigd met de mededeling dat hij zich in het aanvangstijdstip had vergist. Ter zitting van 29 juni 2021, waarbij de door C3S aangekondigde getuigen zouden worden gehoord, is wederom de raadsman van C3S zonder tijdige vooraankondiging niet verschenen. Hij heeft aangevoerd dat hij (te) ziek was, ook om te bellen. Wat daarvan zij, zijn cliënte en de aangezegde getuigen zijn evenmin op de zitting  verschenen, zodat het getuigenverhoor niet heeft kunnen plaatsvinden. Het hof moet hieruit afleiden, nu de raadsman daarover niets heeft verklaard, dat zij hoe dan ook niet zouden zijn verschenen, ook als de advocaat niet ziek zou zijn geweest. Immers, nu de informatie van de zijde van de advocaat was dat hij te ziek was om te bellen naar het hof zal dat bezwaarlijk anders hebben gelegen voor het bellen van de getuigen en de cliënte. Het hof kan niet anders constateren dat niet voldaan is aan de bewijsopdracht. C3S althans haar raadsman heeft noch in het telefoongesprek met de griffier, noch in de faxbrief van kort daarna expliciet om aanhouding van de zitting of het getuigenverhoor verzocht. Tegen de achtergrond van het feit dat C3S en haar raadsman ook op de vorige zitting niet zijn verschenen, waardoor een juiste wijze van behandeling van de comparitie niet kon plaatsvinden, ziet het hof ook geen aanleiding om het getuigenverhoor alsnog op een later tijdstip te doen plaatsvinden. Daarbij komt nog dat partij C3S ook al door de kantonrechter in de gelegenheid is gesteld om op dit punt getuigen te doen horen maar zij (ook toen) geen bewijs heeft geleverd (zie rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis). Litis finiri oportet (d.w.z. de rechtsstrijd moet een keer eindigen). 
        Gelet op het door art. 20 en 133 Rv, mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij, beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, en het ontbreken van een voorafgaand verzoek als bedoeld in artikel 169 Rv, heeft het hof de zaak verwezen voor het wijzen van arrest. Het na de sluiting van het getuigenverhoor op 6 juli 202 binnengekomen verzoek van de raadsman van C3S om heropening van het getuigenverhoor wijst het hof af, niet alleen omdat dit tardief is maar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Een voldoende overtuigende verklaring voor de afwezigheid van de raadsman, diens client maar vooral van de aangezegde getuigen ontbreekt wederom in dit verzoek. Daarnaast wijst het hof erop dat C3S niet als getuige heeft voorgedragen de heer [naam1] , waarvan het hof in het tussenarrest juist had benadrukt dat diens verklaring, in het kader van de doorC3S zelf benadrukte waarheidsvinding van groot belang was. 
      
      
    
    
      2.5
      Het hof constateert dat C3S geen bewijs heeft geleverd waartoe zij bij het tussenarrest is toegelaten. Daarmee gaat haar beroep op een rechtvaardigingsgrond, althans een beroep op eigen schuld aan de zijde van 4Some niet op. Grief 2 in het principaal appel faalt in zoverre alsnog.
      
    
    
      2.6
      In het tussenarrest is overwogen dat ook grief 1, die zag op het meerwerk, faalt. 
      
      
        
          In het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.7
      In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de eerste grief, die ook zag op het  gevorderde meerwerk, faalt. 
      
    
    
      2.8
      Met grief 2 heeft 4Some geklaagd dat de kantonrechter ter zake van de in reconventie gevorderde schade de zaak heeft verwezen naar de schadestaatprocedure, in plaats van deze meteen af te doen en de vordering - die zij heeft verminderd van € 38.365,96 tot € 33.268,05 - alsnog toe te wijzen. 
      
    
    
      2.9
      Het hof heeft de schade niet voldoende helder in beeld. 4Some heeft bij memorie van antwoord/eis in incidenteel appel weliswaar verwezen naar productie A bij deze memorie.  Daarin staat weliswaar vermeld dat de claim van Domburg € 27.494,26 excl. btw bedraagt (zijnde € 33.268,05 incl. btw), maar die e-mail behelst verder alleen een mededeling dat de assuradeur 4Some bereid is op haar schademelding een bedrag van € 15.000,- aan netto uitkering over te maken. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid wat de concrete schadeposten zijn. Ook het Tussenrapport aansprakelijkheid van Achmea Expertise van 6 februari 2018 (productie bij conclusie van antwoord/eis in reconventie van 4Some) geeft daarover onvoldoende duidelijkheid. Op pagina 6 van dat rapport staan de posten opgesomd waaruit de schadeclaim van Domburg is opgebouwd, met daarachter de desbetreffende schadebedragen. De expert Venema geeft echter aan (pagina 6) dat hij de schadeclaim niet goed meer kan beoordelen, onder andere omdat de geclaimde posten op meerdere punten onduidelijk zijn. Nu dit debat ook in hoger beroep onvolkomen is geweest is verwijzing naar de schadestaatprocedure aangewezen. Grief 2 faalt daarmee. 
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      De grieven in zowel het principaal als in het incidenteel hoger beroep falen. Grief 2 in het principaal beroep is weliswaar deels - voor zover het gaat om het opdragen van de bewijs - terecht voorgesteld, maar faalt voor het overige - het bewijs is niet geleverd - en kan dus niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.2
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof C3S in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van 4Some zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht (verschotten)		€ 2.071
      - salaris advocaat		€ 4.326,-  (3 punten x tarief 3). 
      
    
    
      3.3
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof 4Some in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van C3S zullen worden vastgesteld op:
        - salaris advocaat		€ 721,- (1 punt x 0,5 x tarief 3).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 november 2019;
    
    
    
      veroordeelt C3S in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van 4Some vastgesteld op € 2.071,- voor verschotten en op € 4.326,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt 4Some in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van C3S vastgesteld op € 721,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, C.J.H.G. Bronzwaer en W.C. Haasnoot, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.