ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ1361, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2011, HV 200.077.697
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art.1:253a BW
        Contactregeling;
        Aanwezigheid kinderen nieuwe partner van de vader;
        1:247 BW;
        Dwangsom.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Sector civiel recht
  
  
  
    Uitspraak: 12 april 2011
    Zaaknummer: HV 200.077.697/01
    Zaaknummer eerste aanleg: 201686 / FA RK 09-5903
  
  
  in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      [appellante] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellante in principaal appel,
    geïntimeerde in incidenteel appel,
    hierna te noemen: de moeder,
    advocaat: mr. C.M. van Aarle,
  
  
  tegen
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde in principaal appel,
    appellant in incidenteel appel,
    hierna te noemen: de vader,
    advocaat: mr. A.J.C.W. van de Ven.
  
  
  1. Het geding in eerste aanleg
  
  Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 augustus 2010.
  
  2. Het geding in hoger beroep
  
  
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 november 2010, heeft de moeder verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen voor zover het de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft en, opnieuw rechtdoende, de volgende regeling inzake de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen:
    De minderjarigen verblijven bij de vader gedurende:
    - éénmaal per twee weken van vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 19.00 uur;
    - één week van de bouwvakvakantie en twee weken buiten de bouwvakvakantie, in onderling overleg te bepalen;
    - de helft van de feestdagen, in onderling overleg te bepalen,
    waarbij de vader haalt en brengt en met dien verstande dat de kinderen van de nieuwe partner van de vader tijdens de omgang niet aanwezig zijn.
  
  
  2.2.1. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 december 2010, heeft de vader verzocht de verzoeken van de moeder in hoger beroep af te wijzen als rechtens onbewezen en/of ongegrond.
  
  
    Tevens heeft de vader bij voormeld verweerschrift incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking aan te vullen en te bepalen dat:
    A. de moeder de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling nakomt;
    B. de minderjarige kinderen van partijen contact hebben met de vader gedurende:
    - één week van de bouwvakvakantie alsmede twee weken buiten de bouwvak-vakantie, te weten van maandag 11 juli 2011 tot en met zondag 31 juli 2011;
    - de helft van de feestdagen, te weten:
    - op kerstavond, eerste kerstdag en nieuwjaarsdag vanaf 14.00 uur in de even jaren;
    - op tweede kerstdag, oudejaarsavond en nieuwjaarsdag tot 14.00 uur in de oneven jaren;
    - op vaderdag;
    - op de verjaardag van de vader;
    - tijdens Pasen en Pinksteren op de eerste Paas- en Pinksterdag bij de vader, indien hij op basis van bovenstaande weekendcontactregeling reeds contact met de kinderen heeft; indien de vader op basis van bovenstaande weekendcontactregeling geen contact met de kinderen heeft, zal hij op tweede Paas- en Pinksterdag contact met de kinderen hebben;
    C. de moeder voor iedere keer dat zij de hiervoor genoemde contactregeling niet nakomt aan de vader een dwangsom zal verbeuren van € 250,-- per dag (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor iedere dag of gedeelte van de dag dat de moeder, ingaande de derde dag na betekening van de beschikking, geheel of gedeeltelijk in gebreke is, respectievelijk blijft met deze veroordeling.
  
  
  2.2.2. De moeder heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift in incidenteel appel ingediend.
  
  
    2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 maart 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
    - de moeder, bijgestaan door mr. I. van Meeteren, waarnemend voor mr. Van Aarle;
    - de vader, bijgestaan door mr. Van de Ven;
    - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mr. [vertegenwoordiger van de raad] .
  
  
  
    2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
    - de brief van de raad d.d. 17 januari 2011;
    - de brief met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 21 februari 2011.
  
  
  3. De beoordeling
  
  In het principaal en incidenteel appel:
  
  3.1. Partijen zijn op 8 augustus 2008 te 's-Hertogenbosch gehuwd.
  
  
    Uit de voorhuwelijkse relatie van partijen zijn geboren:
    - [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] ;
    - [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] .
    
      [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
  
  
  3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 15 december 2010 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
  
  3.3. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, een zorgregeling tussen de vader en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vastgesteld, zoals in die beschikking is weergegeven.
  
  3.4. De vader heeft in kort geding nakoming van de bestreden beschikking gevorderd, voor wat betreft de zorgregeling. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen omdat de echtscheiding nog niet was ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
  
  3.5. Partijen kunnen zich met de thans bestreden beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
  
  
    3.6. De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aan.
    De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de moeder niet, dan wel onvoldoende heeft aangetoond, dat het niet in het belang van de minderjarige kinderen van partijen is, wanneer de kinderen van de nieuwe partner van de vader tevens aanwezig zijn tijdens de zorgregeling. 
    De moeder voert aan dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , niet goed kunnen opschieten met de kinderen van de nieuwe partner van de vader, hetgeen de vader ontkent. Bij ruzies grijpt de vader onvoldoende in, waardoor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] regelmatig “gehavend” thuiskomen. De moeder heeft ter zitting van het hof verklaard dat zij wil dat er contact is tussen de vader en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , maar dat zij - gelet op onder meer de problemen met de kinderen van de nieuwe partner - geen andere optie ziet dan geen contact te laten plaatsvinden. De kinderen geven zelf aan dat zij zich niet langer veilig voelen in het (nieuwe) gezin van de vader. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep betwist dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vroeger op de camping met de kinderen van de nieuwe partner van de vader hebben gespeeld. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder voorts verklaard dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gedurende de zorgregeling in het kader van de voorlopige voorziening - waarbij de kinderen van de nieuwe partner niet aanwezig waren - eveneens weerstand vertoonden om naar de vader te gaan. 
    De vader verblijft sinds juni 2009 bij zijn nieuwe partner. De moeder stelt dat de woning van de nieuwe partner ongeschikt is om vier kinderen tegelijk van een eigen slaapplaats te voorzien. Voorts stelt de moeder dat de kinderen niet allemaal tegelijk in de auto van de vader kunnen worden vervoerd. De moeder vindt het onbegrijpelijk dat de vader kennelijk nog steeds rookt in het bijzijn van de kinderen, omdat de kinderarts heeft aangegeven dat het noodzakelijk is dat er niet in huis wordt gerookt in verband met de astma van [minderjarige 2] .
  
  
  
    3.7. De vader voert in het verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aan.
    De vader is van mening dat de rechtbank op juiste gronden heeft bepaald dat de moeder niet, dan wel onvoldoende heeft aangetoond, dat het niet in het belang van de minderjarige kinderen van partijen is, wanneer de kinderen van de nieuwe partner van de vader tevens aanwezig zijn tijdens de zorgregeling. De vader stelt dat de kinderen van partijen en de kinderen van zijn nieuwe partner elkaar reeds kenden van de camping en daar met elkaar speelden. De vader heeft toegezegd dat hij zal corrigeren wanneer er problemen tussen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en de kinderen van de nieuwe partner zouden ontstaan. Het is normaal dat kinderen van die leeftijd soms ruzie maken. De vader vermoedt dat de moeder [minderjarige 1] en [minderjarige 2] de angst voor [nieuwe partner van de vader] heeft ingepraat. De vader heeft de indruk dat de moeder op die manier een wig probeert te drijven tussen hem en zijn nieuwe partner.
    De vader beschikt over zodanige woonruimte dat de kinderen hun eigen slaapplek hebben indien zij bij hem overnachten. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] kunnen op één kamer slapen en de kinderen van de nieuwe partner kunnen samen op een andere kamer slapen. De moeder mag er op vertrouwen dat de vader in het belang van de kinderen  handelt. Het spreekt voor zich dat de vader niet onder invloed van verdovende middelen is gedurende de aanwezigheid van de kinderen en niet zal roken in het bijzijn van de kinderen. Ter zitting van het hof heeft de vader verklaard dat hij naast zijn eigen auto een auto van de zaak heeft zodat het vervoer van alle kinderen tezamen geen probleem is. 
    De moeder weigert haar medewerking te verlenen aan de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader voorts verklaard dat de moeder steeds andere redenen geeft waarom er geen contact tussen hem en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] mag/kan plaatsvinden. De vader heeft de kinderen reeds meerdere maanden niet gezien. De vader verzoekt daarom een dwangsom op te leggen, die zal worden verbeurd, voor iedere keer dat de moeder in gebreke blijft de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling correct na te komen. De vader verzoekt voorts de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling met betrekking tot de vakanties en feestdagen nader in te vullen.
  
  
  
    3.8. De raad heeft ter zitting van het hof geadviseerd om het hoger beroep van de moeder af te wijzen. De raad is van mening dat de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling niet slecht is. De raad stelt vast dat er nog sprake is van partnerproblematiek tussen partijen. Een complicerende factor is dat alle betrokkenen elkaar op de camping tegenkomen en elkaar al lange tijd kennen. De huidige situatie is zo gegroeid.
    De raad is van mening dat de moeder zich zorgen moet maken dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] niet naar de vader willen. Daar moet wat aan gedaan worden en niet door middel van het voeren van meerdere procedures. De raad stelt vast dat partijen - vanwege de partnerproblematiek - hiertoe (nog) niet in staat zijn. 
  
  
  3.9. Het hof overweegt het volgende.
  
  
    3.9.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.
    In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen.
    De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
  
  
  3.9.2. Tussen partijen is in geschil of de kinderen van de nieuwe partner aanwezig mogen zijn tijdens de zorgregeling van de vader met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . 
  
  
    3.9.3. Het hof stelt voorop dat de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling tussen partijen niet in geschil is. Het hof overweegt dat de moeder ter zitting in hoger beroep heeft erkend dat de weerstand van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] tegen een contactregeling met de vader niet alleen samenhangt met de aanwezigheid van de kinderen van de nieuwe partner van de vader. De moeder heeft ter zitting van het hof - desgevraagd - verklaard dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] tijdens de bij de voorlopige voorzieningen vastgestelde zorgregeling - waarbij de kinderen van de nieuwe partner niet aanwezig waren - eveneens weerstand vertoonden om naar de vader te gaan. Het hof is van oordeel dat de moeder haar stelling dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bang zijn voor de kinderen van de nieuwe partner van de vader onvoldoende heeft onderbouwd. Daar komt bij dat de moeder de overige bezwaren tegen een zorgregeling (de woonruimte, het vervoer en het rookgedrag van de vader) eveneens onvoldoende heeft onderbouwd, nu de vader deze bezwaren in het verweerschrift en ter zitting van het hof allemaal gemotiveerd heeft weerlegd. 
    Het hof ziet, gelet op het vorenstaande, geen aanleiding om het verzoek van de moeder - inhoudende dat de kinderen van de nieuwe partner niet aanwezig mogen zijn bij de zorgregeling van de vader met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] - toe te wijzen. 
    Ten aanzien van het verzoek van de moeder dat de vader de kinderen dient te halen en te brengen bij de uitvoering van de zorgregeling, overweegt het hof dat de vader hiertegen geen bezwaren heeft aangevoerd. Het hof zal daarom dit verzoek van de moeder toewijzen.
  
  
  3.9.4. Het hof zal het incidenteel appel van de man - inhoudende de nadere invulling van de contactregeling gedurende de vakanties en feestdagen - toewijzen nu de moeder daartegen in hoger beroep geen bezwaren heeft aangevoerd. De bezwaren van de moeder zien enkel op de aanwezigheid van de kinderen van de nieuwe partner bij de contactregeling en treffen, gelet op het vorenoverwogene, geen doel.
  
  Dwangsom
  
  
    3.10. Ten aanzien van het verzoek in incidenteel appel van de vader om een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de zorgregeling overweegt het hof als volgt. Het hof is met de raad van oordeel dat er sprake is van partnerstrijd tussen de vader en de moeder waardoor een goede communicatie tussen partijen wordt bemoeilijkt.
    Uit de overgelegde stukken alsmede naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is gebleken dat de moeder de in de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking vastgestelde zorgregeling niet nakomt. De moeder formuleert haar eigen voorwaarden ter nakoming van die regeling. Het hof constateert dat de moeder daarmede haar verantwoordelijkheid als gezagsdragende ouder niet neemt en met name in strijd handelt met hetgeen in artikel 1:247 lid 3 BW is bepaald: het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kinderen met de andere ouder te bevorderen. 
    Uit hetgeen in deze zaak tot het hof is gekomen volgt niet dat de moeder zich ontslagen mag achten van deze verplichting. Aangezien de nakoming van deze regeling gewaarborgd dient te worden, zal de moeder daartoe dan ook gedwongen moeten worden. Het hof ziet daarom geen andere mogelijkheid dan de nakoming van de zorgregeling te faciliteren door middel van het opleggen van een dwangsom, zoals door de vader verzocht. Het hof zal derhalve een dwangsom opleggen, waarbij de moeder voor iedere keer dat zij de zorgregeling niet nakomt, aan de vader een dwangsom zal verbeuren van € 250,-- per dag (zegge: tweehonderdvijftig euro), met een maximum van € 10.000,--, voor iedere dag of gedeelte van de dag dat de moeder, ingaande de derde dag na betekening van de beschikking, geheel of gedeeltelijk in gebreke is, respectievelijk blijft.
  
  
  3.11. Op grond van het vorenstaande zal het hof het principaal appel van de moeder afwijzen, met uitzondering van het halen en brengen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij de uitvoering van de zorgregeling en het incidenteel appel van de vader toewijzen.
  
  3.12. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
  
  4. De beslissing
  
  Het hof:
  
  in het principaal en incidenteel appel:
  
  bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 augustus 2010, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en met enkele aanvullingen;
  
  
    stelt omtrent de nadere invulling van de zorgregeling gedurende de vakanties en feestdagen tussen de vader en [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] , en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , de hierna te melden regeling vast. De vader heeft contact met voornoemde kinderen gedurende:
    - één week van de bouwvakvakantie alsmede twee weken buiten de bouwvak-vakantie, te weten van maandag 11 juli 2011 tot en met zondag 31 juli 2011;
    - de helft van de feestdagen, te weten:
    - op kerstavond, eerste kerstdag en nieuwjaarsdag vanaf 14.00 uur in de even jaren;
    - op tweede kerstdag, oudejaarsavond en nieuwjaarsdag tot 14.00 uur in de oneven jaren;
    - op vaderdag;
    - op de verjaardag van de vader;
    - tijdens Pasen en Pinksteren op de eerste Paas- en Pinksterdag bij de vader, indien hij op basis van bovenstaande weekendcontactregeling reeds contact met de kinderen heeft; indien de vader op basis van bovenstaande weekendcontactregeling geen contact met de kinderen heeft, zal hij op tweede Paas- en Pinksterdag contact met de kinderen hebben;
  
  
  bepaalt dat de vader voornoemde kinderen bij de uitvoering van de zorgregeling bij de moeder haalt en brengt;
  
  
    bepaalt dat de moeder voor iedere niet-nakoming of gedeeltelijke niet-nakoming van de aan haar betekende beschikking een dwangsom van € 250,-- per keer verbeurt, zulks tot een maximum van 
    € 10.000,--, ingaande de derde dag na betekening van de beschikking;
  
  
  verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
  
  compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
  
  wijst af het meer of anders verzochte.
  
  Deze beschikking is gegeven door mrs. Brants, Van Dijkhuizen en Lohuis en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.