ECLI:NL:RBAMS:2013:CA3288, Rechtbank Amsterdam, 31-05-2013, AWB 13/2428 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de [naam] het gebouw op het bedrijventerrein niet mag gebruiken als clubhuis en heeft in zoverre de aangezegde last onder dwangsom in stand gelaten. De [naam 1] mag die bedrijfsruimte wel als zelfstandige kantoorruimte gebruiken, voor zover er geen bijeenkomsten worden gehouden met vrijwilligers waarvan een substantieel deel [naam]  is. In zoverre is de last onder de dwangsom geschorst.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 13/2428 GEMWT
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
      [naam],
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster,
      gemachtigde mr. M. Kashyap,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. E.A. Minderhoud.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoeker ingediende bezwaar tegen het besluit van verweerder van 26 april 2013 (het bestreden besluit).
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 23 mei 2013. 
      Verzoekster is vertegenwoordigd door [naam 2], voorzitter van verzoekster, en door voornoemde gemachtigde van verzoekster. Aan de zijde van verzoekster zijn tevens verschenen [naam 3] en [naam 4]. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde en bijgestaan door W. Sietinga  (Dienst Ruimtelijke Ordening), mr. E. Houden (Omgevingsdienst) en mr. M. van der Vlies (Dienst Juridische Zaken). 
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.	Inleidende bepalingen
    
    1.1.	Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    1.2.	Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster meegedeeld dat zij ook optreedt als gemachtigde van de [naam 1] (hierna: [naam 1]) en van de eenmanszaak [naam 5] (hierna: [naam 5]) in hun hoedanigheid van derde-belanghebbenden. Verweerder heeft ter zitting meegedeeld hiertegen geen bezwaar te hebben.
    
    1.3.	Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat [naam 1] en [naam 5] rechtstreeks belang hebben bij het thans voorliggende besluit van 26 april 2013 en derhalve als belanghebbende  moeten worden aangemerkt, merkt de voorzieningenrechter op dat noch [naam 1] noch [naam 5] bezwaar hebben gemaakt tegen dit besluit.
    
    1.4.	Gelet op het bepaalde in artikel 8:81, derde lid van de Awb, kan hangende een bezwaarschriftprocedure alleen de indiener van het bezwaarschrift een verzoek om een voorlopige voorziening doen. Nu vast staat dat [naam 1] en [naam 5] geen bezwaar hebben ingediend tegen het besluit van 26 april 2013 en dat overigens het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van 15 mei 2013 niet mede namens hen is ingediend. Onder die omstandigheden kan de voorzieningenrechter [naam 1] en [naam 5] niet ontvangen als zelfstandige procespartijen in de onderhavige procedure. 
    
    2.	Feiten en standpunten van partijen
    
    2.1.	Verzoekster was tot 31 januari 2012 [adres] aan de [adres]. Op basis van het bestemmingsplan [plan]” is aan het terrein aan de [adres] een andere bestemming gegeven, waarna verweerder en verzoekster uiteindelijk met elkaar tot overeenstemming zijn gekomen over de voorwaarden waaronder verzoekster het terrein diende te ontruimen. Partijen zijn een schadeloosstelling van [bedrag] overeengekomen. Op 22 oktober 2012 heeft verzoekster de eigendom verworven van het bedrijfspand aan de [adres 1], waarvoor de voornoemde [bedrag] is aangewend.  
    
    2.2.	Vast staat dat verzoekster het pand aan de [adres 1] verhuurt aan [naam 3] h.o.d.n. [naam 5] en aan de stichting [naam 1]. Beide huurders huren een ruimte op de begane grond met het recht van gezamenlijk gebruik van de kantine en vergaderruimte op de eerste verdieping. 
    
    2.3.	In december 2012 is bij verweerder, naar aanleiding van een melding van de politie Amsterdam-Amstelland, het vermoeden gerezen dat het pand (onder andere) wordt gebruikt als clubhuis van verzoekster. Hierop hebben toezichthouders van verweerder op 10 december 2012, 5 februari 2013 en 19 maart 2013 controles uitgevoerd ten aanzien van de vraag of verzoekster het pand aan de [adres 1] conform het vigerende bestemmingsplan “[plan 2]” (hierna: het bestemmingsplan) gebruikt. Bij de controle op 10 december 2012 is verweerder toegang verleend tot zowel de begane grond als de eerste verdieping van het pand en zijn foto’s gemaakt. Bij de controle op 5 februari 2013 is aan verweerders toezichthouders de toegang tot de eerste verdieping van het pand geweigerd. Bij de controle op 19 maart 2013 is de toegang tot het gehele pand geweigerd. Op basis van de bevindingen tijdens deze controlebezoeken in samenhang met de waarnemingen van politieambtenaren in de periode tussen 27 november 2012 en 28 januari 2013, de voorgeschiedenis, het tijdsverloop, de verwerving van het pand door verzoekster, de constateringsverslagen, de observaties, de mutaties van de politie en de foto’s, heeft verweerder geconcludeerd dat het pand aan de [adres 1] vanaf in ieder geval december 2012 wordt gebruikt als clubhuis van verzoekster en/of voor horeca-activiteiten. 
    
    2.4.	 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam 1] wordt gebruikt als rookgordijn voor de [aktiviteiten] van verzoekster, om te voorkomen dat het pand in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt. Voor zover ervan uitgegaan moet worden dat [naam 1] het kantoorgedeelte van de verdieping (mede) gebruikt voor haar activiteiten én vereenzelviging van [naam 1] en verzoekster dient te worden aangenomen, is sprake van een zelfstandige kantoorfunctie. Van vereenzelviging is volgens verweerder sprake indien met het oog op een bepaald doel het verschil tussen twee rechtspersonen wordt weggedacht, omdat een rechtspersoon misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen. Gebruik van het pand als zelfstandige kantoorfunctie is in strijd met het vigerende bestemmingsplan, aldus verweerder. 
    
    2.5.	In het bestreden besluit heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd, waarbij verzoekster is gelast om: 
    
    1.	per direct het gebruik van (een deel van) [het pand] aan de [adres 1], althans van (een deel van) de eerste verdieping van dit pand, althans van de op (een deel van) de eerste verdieping aanwezige ruimte met barinrichting, zowel als ruimte voor het houden van [aktiviteiten], alsmede als horecaruimte c.q. als ruimte ten behoeve van het uitoefenen van horeca-activiteiten, welke activiteit niet kan worden aangemerkt als een ondergeschikte nevenfunctie ten behoeve van de hoofdfunctie bedrijvigheid, te staken en gestaakt te houden. Van overtreding van de last is in ieder geval sprake bij club[aktiviteiten], vergaderingen of [aktiviteiten] van de [naam] of daaraan gelieerde organisaties;
    
    2.	per direct het gebruik van (een deel van) [het pand] aan de [adres 1] ten behoeve van een zelfstandige kantoorfunctie te staken en gestaakt te houden. 
    
    Indien aan de gegeven lasten niet, niet volledig of niet tijdig wordt voldaan, verbeurt niet alleen verzoekster per direct een dwangsom, maar ook de drie bestuursleden van verzoekster, te weten H.H. Krol, P. Verschueren en [naam 2]. 
    
    2.6.	Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder nadere duidelijkheid over de invulling van de last en de positie van [naam 5] gegeven. Verweerder heeft gesteld dat deze last vooral betrekking heeft op het staken van het gebruik van de verdieping van het pand door verzoekster voor het houden van [aktiviteiten] dan wel voor horeca doeleinden en/of zelfstandige kantoor doeleinden en het gestaakt houden van dit gebruik. De last richt zich niet tegen het gebruik dat [naam 5] van de begane grond maakt voor [aktiviteiten 2]  De last richt zich evenmin tegen het aanbieden van koffie of een andere (non-alcoholische) versnapering dan wel het gebruik laten maken van het sanitair door klanten van [naam 5]. 
    
    2.7.	Verzoekster heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat [naam 1] een bedrijf is dat zakelijke dienstverlening verricht op het gebied van het organiseren van beurzen en/of tentoonstellingen. Zij organiseert onder meer de jaarlijks in mei/juni in [gebouw 2] terugkerende [evenement]. [naam 1] gebruikt het kantoor op de begane grond en de kantoor/vergaderruimte op de eerste verdieping. Een zelfstandige kantoorfunctie ten behoeve van zakelijke dienstverlening is toegestaan op grond van het vigerende bestemmingsplan. Verzoekster heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de stelling van verweerder dat sprake is van een schijnconstructie teneinde het pand als [gebouw] dan wel voor het houden van [aktiviteiten] van verzoekster te gebruiken, evident onjuist is en op een onjuiste feitengrondslag berust. Dat de vaste vergaderavond van [naam 1] met haar vele vrijwilligers, leveranciers en het bestuur op [dag] wordt gehouden, is omdat bijna iedereen overdag werkt.  
    
    3.	Wettelijk kader
    
    
      3.1.	Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 
      Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
    3.2.	Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang toe te passen in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
    
    3.3.	Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het bestemmingsplan zijn de gronden, op de kaart bestemd voor industrie- en bedrijfsgebouwen met bijbehorende erven (BbIII), aangewezen voor gebouwen en technische installaties ten dienste van industrie, handel en bedrijven, een en ander met inbegrip van daarbij behorende kantoor- en andere nevenruimten, erven, al dan niet gebouwde parkeervoorzieningen, ontsluitingswegen, ontsluitingssporen, groenvoorzieningen en water. 
    
    3.4.	Ingevolge artikel 12, eerste lid van het bestemmingsplan is – voor zover van belang – bepaald dat voorzover op gronden mag worden gebouwd en gronden en/of bebouwing mogen worden gebruikt ten behoeve van bedrijven, dit mag wat betreft de bestemmingsvlakken BbIII voor bedrijven die in de van deze voorschriften deel uitmakende lijst van Bedrijfstypen vallen onder de categorieën 1 tot en met 3. 
    
    De Lijst van bedrijfstypen is weergegeven in de bijlage, behorende bij het bestemmingsplan.
    
    3.5.	Op grond van artikel 15, eerste lid van het bestemmingsplan is het verboden om de in het bestemmingsplan begrepen gronden en de zich daarop bevindende bebouwing te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de bestemming of de daarbij behorende voorschriften. 
    
    4.	Inhoudelijke beoordeling
    
    4.1.	In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom gebruik heeft gemaakt, wegens het niet naleven van  bepalingen van het vigerende bestemmingsplan door verzoekster.
    
    
      4.2.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. 
      Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 23 mei 2012, LJN: BW6356). 
    
    
    
      4.3.	Ten aanzien van de onder punt 2. opgelegde last onder dwangsom (zie hierboven onder 2.5.), overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      Verzoekster heeft aangevoerd en ter zitting toegelicht dat de kantoorruimte ten behoeve van zakelijke dienstverlening mogelijk is nu dit in de bij het bestemmingsplan behorende Lijst van Bedrijfstypen wordt genoemd onder categorie 1 (vloeroppervlak kleiner dan 150m2) en categorie 2 (vloeroppervlak groter en gelijk aan 150m2). Verzoekster verwijst tevens naar de toelichting bij het bestemmingsplan, waarin staat dat de droge zone (BbIII) is bestemd voor onder andere dienstverlenende bedrijvigheid. Aan deze kantoorruimte ten behoeve van zakelijke dienstverlening is geen maximum gesteld. Gelet hierop is een zelfstandige kantoorfunctie toegestaan, aldus verzoekster. 
      Verweerder heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de planwetgever niet heeft bedoeld het bedrijventerrein te doen gebruiken voor zelfstandige kantoren, anders dan waar dat op de plankaart is aangegeven. De Lijst met bedrijfstypen bevat geen zelfstandige planregels voor deze of gene bestemming. Door doornummering onder het kopje “Zakelijke dienstverlening” is duidelijk dat het daar handelt om gebouwen waarin beurzen, tentoonstellingen en veilingen worden gehouden en de bij die typen van zakelijke dienstverlening bijhorende kantoorfuncties. Onder zakelijke dienstverlening wordt dus niet verstaan zelfstandige kantoren in het algemeen. Verweerder benadrukt dat in paragraaf 84 van de Lijst met bedrijfstypen staat: “84. excl. Zakelijke dienstverlening”. 
    
    
    De voorzieningenrechter constateert dat een andere lezing van paragraaf 84 van de Lijst van bedrijfstypen ook mogelijk is, waar het betreft de door verweerder gestelde “doornummering”. De voorzieningenrechter overweegt dat ook kan worden gelezen: “Zakelijke dienstverlening exclusief 84.95 en 84.97”. Dat wil zeggen Zakelijke dienstverlening (84) exclusief beurzen, tentoonstellingsgebouwen (84.95) en exclusief veilinggebouwen e.d. (84.97). In dat geval wordt zakelijke dienstverlening in de vorm van een zelfstandige kantoorfunctie volgens de Lijst met bedrijfstypen niet uitgesloten als bestemming. Op grond van de van toepassing zijnde plankaart, het vigerende bestemmingsplan, de toelichting daarop, en de in de bijlage bij het bestemmingsplan neergelegde Lijst met bedrijfstypen, overweegt de voorzieningenrechter dat vooralsnog twijfel mogelijk is over de bestemmingsvoorschriften met betrekking tot het pand aan de [adres 1]. 
    
    4.4.	Gelet op bovengenoemde onduidelijkheid en het belang van verzoekster dat erin is gelegen dat zij organisatiewerkzaamheden kan blijven verrichten met betrekking tot de [evenement], welke dit jaar wordt gehouden van [datum], is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van verzoekster dient te prevaleren boven het belang van verweerder. Het bestreden besluit waarbij verzoekster een last onder dwangsom wordt opgelegd zal, voor zover dit verzoek ziet op de last geformuleerd onder punt 2, worden geschorst tot 6 weken na het nog te nemen besluit op bezwaar. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal dan ook worden toegewezen, voor zover dit verzoek ziet op de last geformuleerd onder punt 2.
    
    4.5.	Ten aanzien van de onder punt 1. opgelegde last onder dwangsom dient de voorzieningenrechter de vraag te beoordelen of sprake is van een door verzoekster gecreëerde schijnconstructie, teneinde het pand aan de [adres 1] als [gebouw] dan wel voor het houden van [aktiviteiten] van verzoekster en/of horeca-activiteiten te gebruiken. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat ter zitting aan de orde is gekomen dat [naam 5] in totaal ongeveer [plaatsen]  heeft verhuurd, waarvan[naam]. Niet in geschil is dat de vaste clubavond van verzoekster op [dag] is. Evenmin is in geschil dat de vaste vergaderavond van [naam 1] eveneens op [dag] is en dat de bestuursleden van [naam 1] zijn. Ter zitting is verder besproken dat [naam 1] een vaste kern vrijwilligers heeft van ongeveer 20 personen, waarvan ongeveer 12 tot 14 personen eveneens [naam] zijn.   
    
    4.6.	Het voorgaande, en de door politie en toezichthouders gedane waarnemingen in  aanmerking genomen, kan de voorzieningenrechter verweerder vooralsnog volgen in het standpunt dat er sprake is van een schijnconstructie, dat wil zeggen dat [naam 1] wordt gebruikt als verhulling van de [aktiviteiten] van verzoekster in het pand aan de [adres 1]. Dat het volgens verzoekster toeval is dat de vaste vergaderavond van [naam 1] en de clubavond van verzoekster beiden op de [dag] plaatsvinden, acht de voorzieningenrechter vooralsnog niet aannemelijk. Voor zover twijfel bestaat aan de conclusie van verweerder, dient die voorshands ten laste te komen van verzoekster nu aan de toezichthouders tot twee keer toe de toegang tot het pand is geweigerd. De reden daarvoor, namelijk dat de [naam] verweerder en zijn toezichthouders niet vertrouwen, acht de voorzieningenrechter onvoldoende. De toezichthouders oefenen een wettelijke taak uit. Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
    
    4.7.	Gelet op bovengenoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verweerder terecht gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom aan verzoekster, voor zover deze ziet op de onder punt 1. opgelegde last. De voorzieningenrechter wijst dan ook het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af, voor zover deze ziet op de onder punt 1. geformuleerde last.
    
    4.8.	In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat schorsing van de last, zoals geformuleerd onder punt 2, betekent dat het bestuur van Stichting [naam 1] zijn activiteiten ten behoeve van de aankomende [evenement] kan blijven uitoefenen. Nu de last geformuleerd onder 1 niet wordt geschorst zal Stichting [naam 1] geen [aktiviteiten] mogen houden, waarbij een substantieel deel van de aanwezigen [naam] is. Verzoekster dient hier op toe te zien.
    
    4.9.	Voorts is de voorzieningenrechter, anders dan verzoekster, van voorlopig oordeel dat het niet stellen van een begunstigingstermijn niet onredelijk is. In artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijft. Op grond van het tweede lid wordt bij een last die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Uit de  tekst van dit artikel kan worden afgeleid dat als het gaat om een last gericht op het voorkomen van een herhaling van een overtreding geen termijn behoeft te worden gegund. Gelet hierop heeft verweerder de last onder dwangsom per direct op mogen leggen. 
    
    4.10.	Tot slot heeft verzoekster aangevoerd dat de hoogte van de dwangsom op een onjuiste grondslag berust. In tegenstelling tot hetgeen verweerder stelt, wordt er door verzoekster geen financieel voordeel genoten als gevolg van het niet- (of para-) commerciële karakter van de horeca-activiteit op de eerste verdieping. De voorzieningenrechter overweegt vooreerst dat de hoogte van de opgelegde dwangsom door de rechter met terughoudendheid dient te worden getoetst. In hetgeen verzoekster heeft aangevoerd is geen grond te vinden voor het oordeel dat de vastgestelde dwangsommen niet in een redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat van de dwangsomoplegging een financiële prikkel dient uit te gaan om de overtredingen te beëindigen. Gezien het voorgaande en mede gelet op de financiële positie van verzoekster die een pand in onbezwaard eigendom heeft, is de voorzieningenrechter van voorlopig oordeel dat verweerder de hoogte van de dwangsommen in redelijkheid heeft kunnen vaststellen. 
    
    4.11.	Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten te veroordelen. Deze kosten worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 944, - (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, per punt € 472, -). Tevens dient verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht te vergoeden. 
    
    
    
     
    Beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af ten aanzien van de in het bestreden besluit onder punt 1 geformuleerde last onder dwangsom;
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe ten aanzien van de in het bestreden besluit onder punt 2 geformuleerde last onder dwangsom;
      -	schorst het besluit van 26 april 2013 tot 6 weken na de nog te nemen beslissing op bezwaar, voor zover dit verzoek ziet op de onder punt 2 geformuleerde last onder dwangsom; 
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944, -, te betalen aan verzoekster; 
      -  	bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van 
      € 318, - vergoedt. 
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.P.J. de Graaf, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. K.N. van den Broek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      31 mei 2013.
    
    
    
    
    
    
    
    de griffier,					de voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D:
      SB
      Coll: RG