ECLI:NL:RBLIM:2021:5954, Rechtbank Limburg, 21-07-2021, C/03/275572 / HA ZA 20-153
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van onderaanneming. Onderaannemer vordert betaling van facturen door aannemer. Aannemer stelt schade door werkzaamheden onderaannemer en doet een beroep op verrekening. Dat beroep wordt gelet op artikel 6:136 BW gepasseerd; de (tegen)vordering is niet eenvoudig vast te stellen. De door de onderaannemer gevorderde betaling van facturen wordt grotendeels toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/275572 / HA ZA 20-153
    
    
    
      
        Vonnis van 21 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht 
      
        
          [eiseres] GMBH,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] , Duitsland, 
      eiseres,
      advocaat mr. P.H.R. Bruls te Baexem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        BOUWSERVICE [gedaagde] B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mookhram te Heerlen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] GmbH en Bouwservice [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 5 maart 2020 met de producties 1 t/m 13 producties
        
        
          de conclusie van antwoord met de producties 1 t/m 4
        
        
          de rolbeslissing uitlaten wijze van voortprocederen van 3 juni 2020
        
        
          de akten uitlaten van [eiseres] GmbH en [gedaagde] van 17 juni 2020
        
        
          de rolbeslissing van 8 juli 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
        
        
          de depotakte van Bouwservice [gedaagde] van 3 maart 2021
        
        
          de producties 14 t/m 22 van [eiseres] GmbH, ingekomen op 8 maart 2021
        
        
          de productie 6 t/m 13 van Bouwservice [gedaagde] , ingekomen op 9 maart 2021
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 maart 2021, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mr. Bruls en de aantekeningen mondelinge behandeling van mr. Mookhram met producties (foto’s).
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] GmbH is een bedrijf dat gespecialiseerd is in gevelrenovatie en stukadoorswerkzaamheden voor midden- en grootschalige projecten. Bouwservice [gedaagde] is een aanneembedrijf voor bouw- en renovatieprojecten.
      
    
    
      2.2.
      Bouwservice [gedaagde] (hoofdaannemer) heeft twee overeenkomsten van onderaanneming met [eiseres] GmbH (onderaannemer) gesloten en opdracht gegeven tot - kort gezegd - de uitvoering van gevelwerkzaamheden. Op de overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Bouwservice [gedaagde] van toepassing (productie 3 dagvaarding) (hierna “algemene voorwaarden”).
      
      
        
          Project Maastricht
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        De eerste onderaannemingsovereenkomst van 26 maart 2018 betreft de gevel-isolatiewerken aan 195 woningen te Maastricht, hierna te noemen “Project Maastricht” (productie 1 dagvaarding). Partijen zijn voor dat werk een aanneemsom van € 920.000,- exclusief btw overeengekomen (artikel 2 aannemingsovereenkomst). Partijen zijn ter zake van meer- en minderwerk overeengekomen (onderdeel D aannemingsovereenkomst):
        “De prijs is vast. De risicoregeling is niet van toepassing. Het verrichten van meer- en minderwerk door de onderaannemer geschiedt voor diens eigen risico en zal niet door de hoofdaannemer behoeven te worden betaald, tenzij de hoofdaannemer daartoe uitdrukkelijk schriftelijk opdracht heeft gegeven. Offertes van meer- en minderwerk moeten schriftelijk ingediend worden met een gespecificeerde begroting.” 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Project Maastricht betrof uiteindelijk minder huizen (p. 2 en 3, proces-verbaal mondelinge behandeling). Gelet hierop zijn partijen een (nieuwe) aanneemsom van 
        € 792.526,66 exclusief btw overeengekomen. De btw bedraagt 19% van de aanneemsom (randnr. 3 dagvaarding).
      
      
    
    
      2.5.
      Op 14 mei 2018 heeft de heer [adviseur gedaagde] , van VVBHUSAN te Sittard, in opdracht van Bouwservice [gedaagde] , het werk Project Maastricht (wijk [projectnaam] ), in bijzijn van de heren [namens eiseres] en [vertegenwoordiger gedaagde] (namens Bouwservice [gedaagde] ), visueel geïnspecteerd (productie 11 dagvaarding). 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] GmbH heeft na de bovenstaande inspectie een schema “Mehrkosten durch Begehungsprotokoll vom 14.05.2018” opgesteld (productie 16 nagezonden stukken [eiseres] GmbH).
      
    
    
      2.7.
      Project Maastricht is op 25 november 2019 opgeleverd. Van die oplevering is een, door partijen ondertekende, opleververklaring opgesteld (productie 4 dagvaarding). In die verklaring is - kort gezegd - in de Duitse taal te lezen dat geen gebreken zijn vastgesteld.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] GmbH heeft op 22 oktober 2019 de eindafrekening aan Bouwservice [gedaagde] gezonden van in totaal € 815.833,37 exclusief btw (productie 5a dagvaarding). Naast de aanneemsom van € 792.526,66 is daarin vermeld een meerwerk-post (rov. 2.6) van in totaal € 23.306,71.
      
      
      
        
          Project Brunssum
        
      
      
    
    
      2.9.
      De tweede aannemingsovereenkomst van 12 september 2018 (productie 2 dagvaarding) betreft de herstelwerkzaamheden van de gevelisolatie van de woningbouw [straatnaam] 2-128 te Brunssum, hierna te noemen “Project Brunssum”. Partijen zijn voor dat werk een aanneemsom van € 196.000,- exclusief btw overeengekomen.
      
    
    
      2.10.
      Op 29 november 2018 heeft de heer [adviseur gedaagde] , van VVBHUSAN te Sittard, in opdracht van Bouwservice [gedaagde] , het werk Project Brunssum, in bijzijn van de heren [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , visueel geïnspecteerd (productie 21 nagezonden stukken [eiseres] GmbH). 
      
    
    
      2.11.
      
        [eiseres] GmbH heeft een eindafrekening van 7 december 2018 van in totaal € 197.152,30 (productie 6a dagvaarding) aan Bouwservice [gedaagde] gezonden. De eindafrekening betreft de aanneemsom van € 196.000,- en meerwerk van € 1.152,30, beiden exclusief btw. [eiseres] GmbH heeft ter zake van dat meerwerk een door partijen ondertekende meerwerkfactuur van 19 september 2018 overgelegd (productie 6c dagvaarding). Bouwservice [gedaagde] heeft een bedrag van € 180.000,00 betaald.
      
      
        
          Correspondentie partijen
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bouwservice [gedaagde] heeft bij e-mail van 18 december 2018 [eiseres] GmbH, foto’s van Project Brunssum gestuurd en - kort gezegd - gevraagd om een afspraak te plannen in verband met herstelwerkzaamheden (productie 8 dagvaarding, bijlagen).
      
    
    
      2.13.
      Bouwservice [gedaagde] heeft bij e-mail van 17 januari 2019 [eiseres] GmbH - kort gezegd - bericht dat op 16 januari 2019 de opname in de [straatnaam] Brunssum (Project Brunssum) heeft plaatsgevonden en dat er zes punten zijn ter zake waarvan het werk nog moeten worden afgemaakt dan wel hersteld voor 22 januari 2019 (productie 12 dagvaarding).
      
    
    
      2.14.
      
        [eiseres] GmbH heeft bij brief van 25 september 2019 Bouwservice [gedaagde] gesommeerd tot betaling van € 17.152,30 (Project Brunssum) en € 123.445,20 (Project Maastricht), beiden uiterlijk te betalen op 7 oktober 2019, alsmede gesommeerd tot betaling van € 20.000,00, uiterlijk te betalen op 21 november 2019, en € 2.305,40 (“Geschäftsgebühr” en “Pauschale”) (productie 7 dagvaarding).
      
    
    
      2.15.
      Bouwservice [gedaagde] heeft bij brief van 16 oktober 2019 [eiseres] GmbH - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor herstel- en schoonmaakkosten ten bedrage van totaal € 107.182,23 (€ 37.775,97 + € 69.406,26) en gesommeerd die kosten binnen veertien dagen te voldoen (productie 8 dagvaarding).
      
    
    
      2.16.
      Bouwservice [gedaagde] heeft bij e-mail van 29 november 2019 (inzake bon week 40, [projectnaam] , Project Maastricht) [eiseres] GmbH - onder andere - bericht dat zij geen opdracht heeft gegeven tot meerwerk (productie 9 dagvaarding, bijlage 1).
      
    
    
      2.17.
      
        [eiseres] GmbH heeft bij brief van 3 december 2019 Bouwservice [gedaagde] bericht dat de werkzaamheden inzake Project Brunssum ten tijde van de e-mail van Bouwservice [gedaagde] van 17 januari 2019 (rov. 2.13) reeds waren beëindigd en dat een eindafrekening was verzonden. In de brief is tevens te lezen dat [eiseres] GmbH niet akkoord gaat met tegenvorderingen van Bouwservice [gedaagde] dan wel een opschorting van de betalingsverplichting van Bouwservice [gedaagde] (productie 10 dagvaarding).
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] GmbH vordert, samengevat:
      
        1.veroordeling van Bouwservice [gedaagde] tot betaling van de hoofdsom “Project Maastricht” van € 135.583,37, 
      
        2.te vermeerderen met:
      
        
          primair de contractuele rente van 1,5% per maand,
        
          subsidiair de wettelijke handelsrente,
        telkens vanaf 21 december 2019, dan wel datum dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening,
        
          meer subsidiair de rente in goede justitie te bepalen,
      
      
        3.veroordeling van Bouwservice [gedaagde] tot betaling van de hoofdsom “Project Brunssum” van € 17.152,30,
      
        4.te vermeerderen met:
      
        
          primair de contractuele rente van 1,5% per maand,
        
          subsidiair de wettelijke handelsrente,
        telkens vanaf 5 februari 2019, dan wel datum dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening,
        
          meer subsidiair de rente in goede justitie te bepalen,
      
      
        5.veroordeling van Bouwservice [gedaagde] tot betaling van primair de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, subsidiair de incassokosten conform WIK, meer subsidiair de incassokosten in goede justitie te bepalen,
      
        6.veroordeling van Bouwservice [gedaagde] tot betaling van primair de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, subsidiair de proceskosten met inachtneming van het liquidatie-tarief rechtbanken en gerechtshoven,
      
        7.veroordeling van Bouwservice [gedaagde] tot betaling van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] GmbH licht haar vorderingen als volgt toe.
      
      
        
          Project Maastricht
        
      
      
        3.2.1.
        
          [eiseres] GmbH stelt ter onderbouwing van de vorderdingen 1 en 2 dat zij het werk heeft opgeleverd en dat dit werk door Bouwservice [gedaagde] akkoord is bevonden. Toch heeft Bouwservice [gedaagde] een bedrag van € 135.583,76 exclusief btw onbetaald gelaten. Dit bedrag betreft het nog niet betaalde deel van de aanneemsom en de meerwerkfactuur van € 23.306,71. Het meerwerk is ontstaan door planwijzigingen in het werk (als gevolg van sloopwerkzaamheden) en is besproken met [vertegenwoordiger gedaagde] , vertegenwoordiger van Bouwservice [gedaagde] , en de heer [adviseur gedaagde] van VVBHUSAN, adviseur van Bouwservice [gedaagde] (aldus [eiseres] GmbH, randnr. 28, eerste alinea, dagvaarding).
        
        
        
          
            Project Brunssum
          
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [eiseres] GmbH stelt ter onderbouwing van de vorderdingen 3 en 4 dat het werk begin december 2018 is afgerond en dat aansluitend op 7 december 2019 de eind-afrekening van € 197.152,30 aan Bouwservice [gedaagde] is aangeboden.
          De zes verbeterpunten van Bouwservice [gedaagde] van 17 januari 2019 zijn, voor zover [eiseres] GmbH daarvoor aansprakelijk is, hersteld (randnrs. 34 - 36 dagvaarding). Bouwservice [gedaagde] heeft desalniettemin de eindafrekening niet volledig voldaan, ook niet na sommatie, en is in verzuim met de betaling van het nog openstaande bedrag van € 17.152,30 exclusief btw (randnr. 15 dagvaarding).
        
        
      
      
        3.2.3.
        De bovenstaande vorderingen, inclusief nevenvorderingen, moeten dan ook worden toegewezen, aldus [eiseres] GmbH.
        
      
    
    
      3.3.
      Bouwservice [gedaagde] voert als volgt verweer.
      
      
        
          Project Maastricht
        
      
      
        3.3.1.
        Bouwservice [gedaagde] erkent dat de aanneemsom van € 792.526,66 exclusief btw in beginsel moet worden betaald, maar betwist - samengevat - dat partijen ook meerwerk ad € 23.306,71 zouden zijn overeengekomen. Doordat dit laatstgenoemde bedrag - dat deel uit maakt van de eindafrekening van 22 oktober 2019 - ongegrond is, moet  vordering 1 - in ieder geval - tot dit bedrag worden afgewezen. Overigens is het gestelde meerwerk geen meerwerk maar werk als bedoeld in het bestek (p. 2, eerste alinea, proces-verbaal van mondelinge behandeling). 
        
      
      
        3.3.2.
        Ook de gevorderde betaling van het restant van de aanneemsom (overige deel vordering 1) moet - naar de stelling van Bouwservice [gedaagde] - worden afgewezen. Bouwservice [gedaagde] voert aan dat partijen zijn overeengekomen dat Bouwservice [gedaagde] , in afwachting van de uitkomst van een nog te bepalen bindend advies over het werk Project Brunssum, de betalingen van facturen tot een bedrag van € 90.000,- mocht opschorten. Gelet op de inmiddels gebleken schade als gevolg van ondeugdelijk werk bij Project Brunssum, wil Bouwservice [gedaagde] dit opgeschorte bedrag verrekenen met de tegenvordering op grond van die schade.
        
        
          
            Project Brunssum
          
        
      
      
        3.3.3.
        
          Bouwservice [gedaagde] stelt - samengevat - dat zij door werkzaamheden van [eiseres] GmbH inzake het Project Brunssum schade heeft geleden. [eiseres] GmbH heeft ondanks sommatie het gebrekkige werk (rov. 2.12 en 2.13) onvoldoende hersteld en het werk deels niet schoon achtergelaten. Bouwservice [gedaagde] wil de daardoor ontstane schade verrekenen met de resterende betalingsverplichting aan [eiseres] GmbH.
          De schade bedraagt in totaal € 107.182,23. Bouwservice [gedaagde] heeft ter onderbouwing van die schade een door haar opgesteld schema “schoonmaken 2018 & 2019 [straatnaam] 2-128 Brunssum” overgelegd (productie 8 dagvaarding). In dat schema zijn de gewerkte uren van inleners en personeel en de daardoor ontstane kosten vermeld. Ter onderbouwing van die schade heeft Bouwservice [gedaagde] facturen, een kostenoverzicht en urenstaten overgelegd (producties 6 t/m 13 van Bouwservice [gedaagde] ). 
        
        
      
      
        3.3.4.
        
          Het nog openstaande bedrag van € 17.152,30 (vordering 3 van eiseres - Project Brunssum) is dan ook, gelijk het onder rechtsoverweging 3.3.2 genoemde bedrag van
          € 90.000,- (deel vordering 1 eiseres - Project Maastricht), door de verrekening met het schadebedrag van € 107.182,33 teniet gegaan. 
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres] GmbH heeft als volgt gereageerd op het verweer van Bouwservice [gedaagde] .
      
      
        3.4.1.
        
          [eiseres] GmbH voert aan dat partijen hebben gesproken over een in te winnen bindend advies over de staat van het werk Project Brunssum. Partijen zijn het echter niet eens geworden over een door Bouwservice [gedaagde] op te schorten bedrag (van haar betalingsverplichting) in afwachting van dat (in te winnen) advies. [eiseres] GmbH betwist dan ook dat partijen een afspraak hebben gemaakt op grond waarvan Bouwservice [gedaagde] haar betalingsverplichting heeft kunnen opschorten. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          [eiseres] GmbH doet vervolgens een beroep op artikel 7 lid 5 van de algemene voorwaarden en stelt dat reeds gelet hierop het verrekenverweer van Bouwservice [gedaagde] moet worden verworpen.
        
      
      
        3.4.3.
        
          [eiseres] GmbH voert voorts - samengevat - aan dat de tegenvordering van Bouwservice [gedaagde] (de gestelde schade) onvoldoende is komen vast te staan. De omvang van de schade en het causaal verband zijn onvoldoende onderbouwd. Het beroep op verrekening, dat niet eenduidig is, moet derhalve op grond van artikel 6:136 BW worden afgewezen. Voor zover al sprake is van ondeugdelijk (schoonmaak)werk betwist [eiseres] GmbH daarvoor aansprakelijk te zijn.
        
      
    
    
      3.5.
      Bouwservice [gedaagde] heeft tot slot nog betwist - kort gezegd - dat [eiseres] GmbH een beroep kan doen op artikel 7 lid 5 van de algemene voorwaarden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen zijn het er over eens dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en dat Nederlands recht van toepassing is op de beoordeling van het geschil (p. 2, proces-verbaal mondelinge behandeling).
      
      
        
          Project Maastricht
        
      
      
      
        
          Aanneemsom
        
      
    
    
      4.2.
      De (definitief) overeengekomen aanneemsom voor het Project Maastricht bedraagt € 792.526,66 exclusief 19% btw (rov. 2.4). Die aanneemsom moet in beginsel volledig door Bouwservice [gedaagde] aan [eiseres] GmbH worden voldaan. Het werk is immers op 25 november 2019 opgeleverd en de kwaliteit van het werk staat niet ter discussie.
      
    
    
      4.3.
      De bovenstaande aanneemsom is deels door Bouwservice [gedaagde] voldaan. Dit blijkt uit een overzicht van [eiseres] GmbH, met daarin vermeld de factuurnummers en de betalingen van Bouwservice [gedaagde] (productie 5b bij dagvaarding). De totaalsom van de in dat overzicht vermelde betalingen van Bouwservice [gedaagde] bedraagt € 681.837,50 exclusief btw. Doordat Bouwservice [gedaagde] de verschuldigdheid van de facturen die de aanneemsom betreffen, alsmede de betalingen ervan als vermeld in die productie 5b, niet heeft betwist, moet het ervoor worden gehouden dat Bouwservice [gedaagde] nog € 110.689,16 aan [eiseres] GmbH moet voldoen (namelijk € 792.526,66 – € 681.837,50).
      
      
        
          Beroep op verrekening
        
      
    
    
      4.4.
      De vraag of Bouwservice [gedaagde] haar betalingsverplichting aanvankelijk mocht opschorten, kan in het midden blijven. Bouwservice [gedaagde] heeft immers tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat zij een beroep op verrekening doet. De rechtbank begrijpt, gelet op randnr. 12 van de conclusie van antwoord, dat Bouwservice [gedaagde] de vordering van [eiseres] GmbH op haar (zie rov. 4.3.) wil verrekenen met haar vordering op [eiseres] GmbH ingevolge de schade bij Project Brunssum. Volgens [gedaagde] bestaat er na verrekening geen vordering meer (zie randnr. 12 van de conclusie van antwoord). 
      
    
    
      4.5.
      Het meest verstrekkende verweer van [eiseres] GmbH is dat dit beroep op verrekening, gelet op het bepaalde in artikel 7 lid 5 van de algemene voorwaarden, moet worden verworpen. 
      
    
    
      4.6.
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
        In artikel 7 lid 5 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de koper/wederpartij nimmer gerechtigd is tot verrekening van het door hem aan gebruiker verschuldigde. 
      
      
      
        4.6.1.
        In de rechtsverhouding van partijen is Bouwservice [gedaagde] de gebruiker van de algemene voorwaarden en [eiseres] GmbH is de wederpartij. Gelet op de tekst en strekking van artikel 7 lid 5 van de algemene voorwaarden is alleen [eiseres] GmbH niet gerechtigd tot verrekening. Dat het spiegelbeeld ook geldt - de gebruiker komt geen beroep op het verrekening toe - is onvoldoende onderbouwd en gebleken. Omdat dit artikel enkel ten nadele van [eiseres] GmbH strekt, kan [eiseres] GmbH dit verbod om te verrekenen niet aan Bouwservice [gedaagde] tegenwerpen. 
        
      
    
    
      4.7.
      In artikel 6:136 BW is bepaald dat de rechter een vordering, ondanks een beroep van de verweerder op verrekening, kan toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. 
      
      
        4.7.1.
        In rov. 4.2 en 4.3. is overwogen dat de vordering van [eiseres] GmbH voor een bedrag van € 110.689,16 in beginsel toewijsbaar is.
        
      
      
        4.7.2.
        De vraag is vervolgens of de gegrondheid van de vordering van Bouwservice [gedaagde] van € 107.182,83 op een eenvoudige wijze is vast te stellen. 
        
      
      
        4.7.3.
        Bouwservice [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] GmbH het werk / de bouwplaats niet schoon achtergelaten heeft en het stucwerk onvoldoende deugdelijk afgewerkt heeft (vlekken en beschadigingen o.a. ter plaatse van steigerankerpunten, die niet zijn opgelost). Ter onderbouwing van de schade heeft zij onder andere foto’s van de situatie ter plaatse en verklaringen van flatbewoners overgelegd.
        
      
      
        4.7.4.
        De rechtbank stelt vast dat Bouwservice [gedaagde] aan de hand van die door haar overgelegde (ongedateerde) foto’s heeft onderbouwd dat (op enig moment) steigers vol stucmateriaal zaten en dat ook de bouwplaats niet schoon was. Tevens heeft zij aan de hand van foto’s en verklaringen aangetoond dat stucwerk niet alleen op de gevels van het flatgebouw zat, maar onder andere ook op - kort gezegd - balkons was gemorst.
        
      
      
        4.7.5.
        
          [eiseres] GmbH heeft echter betwist dat die foto’s representatief zijn voor het uiteindelijk door haar opgeleverde werk (spreekaantekeningen, laatste pagina, eerste slotopmerking, en proces-verbaal mondelinge behandeling, p. 4, laatste alinea, en p. 5., eerste alinea). Zij heeft vervolgens - kort gezegd - aangevoerd dat zij resten stucwerk heeft laten verwijderen en opruimen en dat zij, daar waar nodig, met stucwerk besmeurde onderdelen opnieuw heeft laten verven en dat zij de bouwplaats uiteindelijk schoon heeft opgeleverd. Zij heeft voorts betwist dat zij aansprakelijk kan worden gehouden voor het ontbrekende stucwerk bij de ankerpunten en de na de oplevering van het werk door derden veroorzaakte beschadigingen aan de trespa-platen. Daarnaast heeft [eiseres] GmbH de door Bouwservice overgelegde schadebegroting betwist en de relevantie van de door Bouwservice [gedaagde] overgelegde facturen ter discussie gesteld.
        
      
      
        4.7.6.
        De bovenstaande discussie tussen partijen over de gebreken én de omvang van de schade, maakt dat de vordering van Bouwservice [gedaagde] niet eenvoudig vast te stellen is. Daarvoor is een nadere bewijslevering door Bouwservice [gedaagde] nodig. Omdat de vordering tot betaling van [eiseres] GmbH wel toewijsbaar is, wordt het beroep van Bouwservice [gedaagde] op verrekening gelet op artikel 6:136 BW gepasseerd en de gevorderde betaling van € 110.689,16 (restant aanneemsom) toegewezen.
        
      
    
    
      4.8.
      De primair over de hoofdsom gevorderde contractuele rente van 1,5% - als bedoeld in artikel 7 lid 2 van de algemene voorwaarden - zal worden afgewezen. Deze rentevoet is gegrond op artikel 7 lid 2 van de algemene voorwaarden van Bouwservice [gedaagde] . Ook deze bepaling strekt, gelet op de tekst en strekking ervan, enkel ten gunste van Bouwservice [gedaagde] . 
      
      
        4.8.1.
        Doordat sprake is van een uit hoofde van een handelsovereenkomst gevorderde betaling, is de subsidiair over de hoofdsom gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW wel toewijsbaar. De rechtbank stelt vast dat partijen van de betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum als vermeld in artikel 7 lid 1 van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk en schriftelijk zijn afgeweken (artikel 2 lid 1 algemene voorwaarden). In onderdeel I, eerste alinea, van de onderaannemingsovereenkomst is immers bepaald dat betaling moet plaatsvinden 45 werkdagen na ontvangst van de factuur. In dit geval dateert de factuur van 22 oktober 2019 (productie 5a dagvaarding). De over de hoofdsom gevorderde wettelijke handelsrente wordt derhalve toegewezen met ingang van 24 december 2019 tot de dag van volledige betaling.
        
        
          
            Meerwerk Project Maastricht
          
        
      
    
    
      4.9.
      Dat Bouwservice [gedaagde] ook meerwerk ter hoogte van € 23.306,71 aan [eiseres] GmbH verschuldigd is, is onvoldoende onderbouwd. Hiertoe wordt overwogen dat Bouwservice [gedaagde] een gegrond beroep op onderdeel D van de onderaannemingsovereenkomst van 26 maart 2018 heeft gedaan. Ingevolge onderdeel D geldt immers: “Het verrichten van meer- en minderwerk door de onderaannemer geschiedt voor diens eigen rekening en risico en zal niet door de hoofdaannemer behoeven te worden betaald, tenzij de hoofdaannemer daartoe uitdrukkelijk schriftelijk opdracht heeft verstrekt. Offertes van meer- en minderwerk moeten schriftelijk ingediend worden met een gespecificeerde begroting”. Het door de onderaannemer in rekening kunnen brengen van meerwerk, vereist derhalve een schriftelijke opdracht tot meerwerk van de hoofdaannemer en daarvan is in dit geval geen sprake. 
      
      
        4.9.1.
        Evenmin is gesteld en gebleken dat, in afwijking van het bovenstaande schriftelijksheidsbeding, partijen mondeling zijn overeengekomen dat [eiseres] GmbH in opdracht van Bouwservice [gedaagde] meerwerk zou verrichten. Bouwservice [gedaagde] heeft immers betwist dat zij (mondeling) opdracht tot meerwerk heeft gegeven en [eiseres] GmbH heeft enkel gesteld dat het ‘extra werk’ voortvloeide uit een planwijziging (randnr. 27 dagvaarding). Deze stelling is in het licht van het verweer van Bouwservice [gedaagde] onvoldoende onderbouwd en kan dan ook niet dienen als grondslag voor dit deel van de vordering.
        
      
      
        4.9.2.
        Gelet op wat hiervoor is overwogen, zal de gevorderde betaling van het meerwerk ad € 23.306,71 worden afgewezen.
        
        
          
            Project Brunssum
          
        
        
        
          
            Aanneemsom en meerwerk Project Brunssum
          
        
      
    
    
      4.10.
      Voor het project Brunssum is door [eiseres] GmbH aan Bouwservice [gedaagde] een bedrag van € 197.152,30 in rekening gebracht voor de aanneemsom en voor meerwerk (rov. 2.11). Bouwservice [gedaagde] heeft een bedrag van € 17.152,30 onbetaald gelaten.
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] GmbH heeft het meerwerk van dit project onderbouwd met een door partijen ondertekende meerwerkfactuur van 19 september 2018 (rov. 2.11). Bouwservice [gedaagde] heeft het meerwerk en de omvang ervan niet betwist, zodat de verschuldigdheid van het meerwerk ter grootte van € 1.152,30 vaststaat. 
      
      
        
          Verrekening
        
      
    
    
      4.12.
      Bouwservice [gedaagde] heeft de betaling van het bedrag van € 17.152,30 opgeschort omdat zij niet tevreden is over het geleverde werk. Dat beroep op opschorting is in deze procedure opgevolgd door een beroep op verrekening. Zoals hiervoor al is overwogen (rov. 4.7 e.v.), wordt het beroep op verrekening gepasseerd vanwege het bepaalde in artikel 6:136 BW. De gevorderde betaling van € 17.152,30 zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      4.13.
      De primair over het bedrag van € 17.152,30 gevorderde contractuele rente van 1,5% - als bedoeld in artikel 7 lid 2 van de algemene voorwaarden - zal worden afgewezen. Gelijk hiervoor (rov. 4.8) is overwogen, geldt dat die algemene voorwaarde, gelet op de tekst en strekking ervan, enkel ten gunste van Bouwservice [gedaagde] strekt. 
      
      
        4.13.1.
        Nu sprake is van een gevorderde betaling uit hoofde van een handelsovereenkomst is wel toewijsbaar de subsidiair over de meerwerkfactuur gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Op grond van onderdeel I, eerste alinea, van de onder-aannemingsovereenkomst is de wettelijke handelsrente toewijsbaar 45 werkdagen na ontvangst van de meerwerkfactuur van 19 september 2018 (productie 6c dagvaarding) en zal deze dan ook worden toegewezen vanaf de gevorderde (latere) datum van 5 februari 2019 (vordering 4 subsidiair) tot de dag van volledige betaling.
        
        
          
            Uitvoerbaar bij voorraad?
          
        
      
    
    
      4.14.
      Bouwservice [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord, randnummer 39, de rechtbank verzocht de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat Bouwservice [gedaagde] - kort gezegd - in hoger beroep zal komen van dit vonnis en executie van dit vonnis haar naar verwachting in liquiditeitsproblemen zal brengen. Subsidiair dient - naar de stelling van Bouwservice [gedaagde] - aan een uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring de voorwaarde te worden verbonden dat door [eiseres] GmbH, tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, zekerheid wordt gesteld. [eiseres] GmbH verzet zich tegen het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis.
      
      
        4.14.1.
        De rechtbank is van oordeel dat het belang van Bouwservice [gedaagde] tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet prevaleert boven het belang van [eiseres] GmbH bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling. [eiseres] GmbH wacht al geruime tijd op betaling van facturen. Het Project Maastricht is immers al op 25 november 2019 opgeleverd en goed bevonden. [eiseres] GmbH heeft dan ook voldoende belang bij de door haar gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarbij geldt dat de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing behoort te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank legt het door Bouwservice [gedaagde] aangevoerde belang dan ook onvoldoende gewicht in de schaal om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De subsidiair verzochte zekerheidsstelling is niet onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.
        
        
          
            Overig
          
        
      
    
    
      4.15.
      Op grond van artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden kan - kort gezegd - Bouwservice [gedaagde] (gebruiker), indien [eiseres] GmbH in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, betaling van de werkelijke kosten vorderen. Dit artikel 7 lid 7 strekt enkel ten gunste van Bouwservice [gedaagde] . De door [eiseres] GmbH primair op grond van artikel 7 lid 7 van de algemene voorwaarden gevorderde betaling van de gestelde, daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke incassokosten (vordering 5 primair) wordt dan ook afgewezen.
      
      
        4.15.1.
        Ter zake van de subsidiair en meer subsidiair gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt de rechtbank dat [eiseres] GmbH die kosten onvoldoende (bij dagvaarding, pagina 6, vijfde alinea) heeft onderbouwd. [eiseres] GmbH heeft twee sommatiebrieven van 25 september 2019 (productie 7 dagvaarding) en 3 december 2019 (productie 10 dagvaarding) overgelegd, maar niet onderbouwd dat de betreffende kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten. De subsidiair en meer subsidiair gevorderde betaling van buitengerechtelijke incassokosten worden dan ook afgewezen.
        
      
    
    
      4.16.
      Bouwservice [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] GmbH worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	104,46	
      - griffierecht	€	4.131,00
      - salaris advocaat	€	3.540,00 (2,0 punten × tarief V € 1.770,00)
      totaal	€ 	7.775,46.
      
    
    
      4.17.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot en worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld is.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Bouwservice [gedaagde] om aan [eiseres] GmbH te betalen een bedrag van € 127.841,46, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 110.689,16 met ingang van 24 december 2019, en over het bedrag van € 17.152,30 vanaf 5 februari 2019, telkens tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Bouwservice [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] GmbH tot op heden begroot op € 7.775,46,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Bouwservice [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bouwservice [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken.
      
    
  
  
    type: CM