ECLI:NL:GHSHE:2021:2014, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-06-2021, 200.278.038_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advisering over financiering woning. Causaal verband tussen gestelde schade  en de advisering.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.278.038/01
    
    
    
      
        arrest van 29 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      
        2. [appellante],
      echtelieden, beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      verder in mannelijk enkelvoud (ook in de citaten): [appellanten] ,
      advocaat mr. A.B. Noordhof te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [Financieel advies] ,
    
          vennootschap onder firma, gevestigd te Heeze,
      en haar vennoten
    
    
      2. [de vennootschap 1],
        gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      3. [de vennootschap 2],
        gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      4. [de vennootschap 3],
    
          gevestigd te [vestigingsplaats]
      geïntimeerden,
      verder: [geïntimeerden] ,
      advocaat mr. H.H. van Steijn te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 april 2020 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 22 januari 2020 tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/342322 / HA ZA 19-55) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 13 maart 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 14 april 2020 met een productie (het eindvonnis van 22 januari 2020);
      
      
        de memorie van grieven van [appellanten] van 23 juni 2020;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerden] van 1 september 2020.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      3.1
      De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
      
        
          
            [appellanten] is eigenaar van een woning in [plaats] aan de [adres 1].
        
        
          Op 25 oktober 2007 heeft hij een woning gekocht voor een bedrag van € 390.000,- aan de [adres 2] te [plaats]. In de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen dat door [appellanten] uiterlijk op 22 november 2007 kon worden ingeroepen. De overeengekomen leveringsdatum was 1 juni 2008.
        
        
          
            [appellanten] heeft zich tot [hypotheekadviseur] (hierna: [hypotheekadviseur]) van [geïntimeerden] gewend voor een hypotheekadvies.
        
        
          Op 17 april 2008 heeft [geïntimeerden] bij ING een aanvraag gedaan voor een hypothecaire geldlening van € 253.000,-.
        
        
          ING heeft [geïntimeerden] vervolgens laten weten dat er twee kredieten met een BKR-notering moesten worden afgelost. Het ging in totaal om een bedrag van € 52.932,11.
        
        
          
            [geïntimeerden] heeft vervolgens een constructie bedacht, waarbij i) [geïntimeerden] de twee kredieten zou aflossen, ii) [appellanten] een bedrag van € 80.000,- bij de moeder van appellant sub 1 zou lenen, en iii) [appellanten] van dat bedrag eerst [geïntimeerden] zou terugbetalen en het restant kon gebruiken om de dubbele maandlasten te betalen. In verband met de teruggave van de belasting, zou de rente over de lening van moeder 8% bedragen, waarvan moeder aan [appellanten] 2,85% zou terugstorten (productie 5 dagvaarding). [appellanten] is akkoord gegaan met deze constructie en deze constructie is vervolgens dienovereenkomstig uitgevoerd.
        
        
          
            [geïntimeerden] heeft op 23 april 2008 een nieuwe hypotheekaanvraag gedaan bij ING. Daarin werd vooruitlopend op de lening van moeder aan [appellanten] aangegeven dat de BKR-kredieten zouden zijn afgelost voor het passeren van de hypotheekakte.
        
        
          ING heeft op 24 april 2008 een hypotheekofferte uitgebracht voor een bedrag van€ 253.000,-. In die offerte is uitgegaan van € 164.000,- eigen middelen uit verkoop van de oude woning. Omdat de woning in [plaats] nog niet was verkocht, heeft [geïntimeerden] op 7 mei 2008 een gewijzigde aanvraag ingediend met aanvraag van een overbruggingskrediet van € 122.000,- en een extra hypotheek van € 47.000,-. Aan de hand daarvan heeft ING haar offerte van 9 mei 2008 uitgebracht.
        
        
          De woning in [plaats] was op 7 mei 2008 getaxeerd op een executiewaarde van€ 400,000,-.
        
        
          In de offerte is de volgende bepaling opgenomen: “Bij de aanbieding van deze financiering is sprake van overschrijding van de verstrekkingsnormen zoals vastgelegd in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen. De adviseur heeft u geattendeerd op het feit dat de lasten die verbonden zijn aan deze financiering hoger zijn dan op basis van deze normen mogelijk is. De adviseur heeft u gewezen op de risico’s die daaraan zijn verbonden. U verklaart jegens de bank dat u deze risico’s begrijpt en aanvaardbaar acht.” De offerte is door [appellanten]  geparafeerd en ondertekend.
        
        
          Op 2 juni 2008 is de hypotheekakte gepasseerd.
        
        
          Halverwege 2008 begon in Nederland de kredietcrisis met verstrekkende gevolgen voor de woningmarkt. De woning in [plaats] is uiteindelijk pas in 2013 verkocht met een restschuld van € 142.000,-.
        
        
          De moeder van appellant sub 1 heeft in 2012 een klacht ingediend bij [geïntimeerden] . Die klacht hield in dat voor [geïntimeerden] voor de verhoging van haar hypotheek op de woning vanwege de geldlening aan [appellanten] onjuiste inkomensgegevens heeft aangewend. De heer [naam] van Finance Point heeft bij de afhandeling van de klacht bemiddeld. Uiteindelijk is in 2014 overeengekomen dat [hypotheekadviseur] een bedrag van € 50.000,- aan moeder zou betalen in drie termijnen. Dat bedrag heeft hij voldaan.
        
        
          Bij brief van 8 december 2011 heeft de advocaat van [appellanten]  [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de schade op grond van een onrechtmatige daad c.q. wanprestatie van [geïntimeerden] .
        
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
    
    
      3.2
      Bij dagvaarding van 2 januari 2019 heeft [appellanten] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerden] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellanten] dat [geïntimeerden] in strijd met haar zorgplicht als hypotheekadviseur heeft gehandeld en derhalve wanprestatie heeft gepleegd en tevens jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [appellanten] is [geïntimeerden] aansprakelijk voor de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden. Op grond daarvan vorderde [appellanten], na vermindering van eis, veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 85.359,20, vermeerderd met de wettelijke rente en  proceskosten.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerden] heeft de vordering van [appellanten] bestreden en daarbij aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor enige schade aan de kant van [appellanten], dat van wanprestatie of onrechtmatig handelen van haar kant geen sprake is en dat de gestelde schade niet in causaal verband staat met de haar verweten gedragingen.
      
    
    
      3.4
      
        Bij tussenvonnis van 13 maart 2019 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 24 oktober 2019 heeft plaatsgevonden.
        Bij eindvonnis van 22 januari 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van [geïntimeerden] en de schade niet is komen vast te staan en dat de vordering van [appellanten] reeds hierop afstuit. Op grond daarvan is de vordering van [appellanten] geheel afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente. 
      
      
      
        
          De omvang van het hoger beroep
        
      
    
    
      3.5
      
        [appellanten] heeft tegen het eindvonnis van 22 januari 2020 twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerden] heeft de grieven van [appellanten] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van 22 januari 2020, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten met nakosten.
      
      
        
          De grondslag en de inhoud van de vordering
        
      
    
    
      3.7
      Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerden] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend hypotheekadviseur verwacht mocht worden door de financiële constructie te bedenken en uit te voeren die hiervoor bij de feiten onder f) is weergegeven. [geïntimeerden] heeft volgens [appellanten] onvoldoende inzicht gegeven in de gevolgen die deze constructie zou kunnen hebben voor zijn financiële situatie en in de risico’s die hij hierbij liep. Daardoor heeft [geïntimeerden] volgens [appellanten] niet voldaan aan de zorgplicht die zij als hypotheekadviseur tegenover hem had. 
    
    
      3.8
      
        
          [appellanten] stelt dat hij door het handelen en nalaten van [geïntimeerden] schade heeft geleden die bestaat uit de volgende posten, zoals vermeld in zijn akte van 24 oktober 2019:   
        dubbele maandlasten (60 mnd), na belastingaftrek			€   64.130,- 
        aankoopkosten nieuwe woning (zit in financiering) 
        makelaarskosten 2 woningen 					€     5.167,50
        extra verkoopkosten woningen 					€        633,70
        WOZ-belasting woning [plaats], 5 jr a € 1.100,-		€     5.500,-
        rentekosten leningen, restschuld woning, € 4.966,- x 8 		€   39.728,-
        smartengeld								€     2.000,-
        									€ 117.159,20
        huurinkomsten woning in [plaats] t/m april 2012			€   31.800,-    -/-
        netto schade								€   85.359,20
        De rechtbank heeft de verschillende onderdelen van deze vordering niet afzonderlijk besproken omdat naar het oordeel van de rechtbank de gehele vordering reeds strandde op het ontbreken van een causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van [geïntimeerden] en de door [appellanten] opgevoerde schade.
      
      
      
        
          De grieven 
        
      
    
    
      3.9
      
        Zoals [geïntimeerden] in haar memorie van antwoord constateert, heeft [appellanten] geen grieven gericht tegen de volgende (onderdelen van) rechtsoverwegingen van de rechtbank: 
        
          De vordering van [appellanten] staat of valt bij de vraag of er sprake is van causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van [geïntimeerden] en de schade, met andere woorden: of de schade die [appellanten]  stelt te hebben geleden te wijten is aan het (al dan niet gebrekkige) hypotheekadvies dat [geïntimeerden] heeft gegeven. Immers, de schade die [appellanten] vordert bestaat in zijn geheel uit de kosten, die betrekking hebben op de aankoop van de nieuwe woning. Als [appellanten] die kosten ook zou hebben gehad bij het wegdenken van het advies van [geïntimeerden] , moet de vraag of die schade te wijten is aan het handelen van [geïntimeerden] negatief worden beantwoord. In dat geval kan dan in het midden blijven of [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. (r.o. 5.1)
        
          In het kader van dat causaal verband moet de feitelijke situatie (dat wil zeggen de situatie zoals die in werkelijkheid is) worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien [geïntimeerden] de door haar bedachte constructie niet zou hebben geadviseerd, en zou hebben geadviseerd van de koop af te zien. (r.o. 5.2)
        
          De rechtbank gaat er daarom bij de reconstructie van uit dat [appellanten] al tot aankoop van de woning was overgegaan voordat hij [geïntimeerden] om financieel advies vroeg. Buiten kijf staat dat hij bij de aankoop wist dat hij nog een woning had die nog niet was verkocht. Bovendien blijkt uit de processtukken dat alle betrokkenen, niet in de laatste plaats [appellanten] zélf (die zich daarbij ook nog liet adviseren door zijn eigen makelaar), ervan uitgingen dat de woning in [plaats] spoedig en met een flinke overwaarde zou worden verkocht, zelfs indien daarbij zou worden uitgegaan van de niet ter discussie staande executiewaarde van € 400.000,-. Niet weersproken is dat dat zou hebben geleid tot lagere maandlasten dan voorheen. (r.o. 5.5)
        Bij de beoordeling van de grieven van [appellanten] strekken deze onbestreden gebleven overwegingen het hof tot uitgangspunt.
      
      
    
    
      3.10
      
        De eerste grief van [appellanten] luidt:
        
          Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.5. overwogen dat niet is komen vast te staan dat de ING Bank de lening niet verstrekt zou hebben als [appellanten] niet bij moeder het geld geleend had om de BKR-kredieten af te lossen. 
        
        In zijn toelichting op deze grief stelt [appellanten] dat ING als voorwaarde voor het verstrekken van een hypotheek stelde dat de twee BKR-kredieten twee weken voor de overdracht zouden zijn afgelost. Om dat te bereiken, althans die indruk te wekken bij ING, was de constructie door [geïntimeerden] in het leven geroepen. Dat ING de aflossing van de kredieten zou hebben willen meefinancieren, ligt volgens [appellanten] niet voor de hand. Het oordeel van de rechtbank ‘dat het niet vaststond dat ING de hypotheek niet zou verstrekken als de beide BKR-kredieten niet vooraf zouden zijn afgelost’ acht [appellanten] onbegrijpelijk, aangezien dat juist een voorwaarde voor de hypotheekverstrekking vormde.
      
      
    
    
      3.11
      Volgens [geïntimeerden] berust deze laatste stellingname van [appellanten] op een onjuiste weergave van het vonnis. Dat klopt. In de grief zelf heeft [appellanten] de desbetreffende  passage uit het vonnis wel goed weergegeven. Waar het in deze passage om gaat is of is komen vast te staan dat uitsluitend aan de voorwaarde van ING over de aflossing van de BKR-kredieten voldaan had kunnen worden door deze via moeder af te lossen. Dát is, ook naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. [geïntimeerden] heeft in hoofdstuk 3 van haar conclusie van antwoord uiteengezet dat ook op andere wijze dan door inschakeling van moeder overeenkomstig de destijds geldende eisen voor het verschaffen van hypotheken een hypotheek bij ING verkregen had kunnen worden. Door [appellanten] is dit betoog van [geïntimeerden] niet voldoende gemotiveerd bestreden. Aannemelijk is daarom ook dat de weg via moeder is gekozen uit financiële overwegingen, zoals [geïntimeerden] aanvoert, en niet omdat dit de enige weg was om aan de voorwaarden van ING te voldoen en zo tot een hypotheek te geraken. Grief 1 van [appellanten] treft daarom geen doel.
      
    
    
      3.12
      
        Grief 2 van [appellanten] luidt:
        
          Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging geoordeeld dat de stellingen van [appellanten] onvoldoende zijn om te concluderen dat hij, in de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien [geïntimeerden] de door haar bedachte constructie niet zou hebben geadviseerd, en zou hebben geadviseerd van de koop af te zien, niet zou zijn overgegaan tot de koop van de woning. Dit betekent dat het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van [geïntimeerden] [en de schade] niet is komen vast te staan.
        In zijn toelichting op deze grief stelt [appellanten] dat hij de koopovereenkomst weliswaar al had gesloten toen hij [geïntimeerden] inschakelde, maar dat de overdracht toen nog niet had plaatsgevonden. [geïntimeerden] had hem moeten adviseren om geen hypothecaire lening aan te gaan en van de koop c.q. van de overdracht af te zien. In het geval dat hij de aankoop van de woning in [plaats] nog ongedaan had kunnen maken, zou zijn schade zijn uitgekomen op de boete van 10% van de koopsom, wat neerkomt op een bedrag van € 39.000,-, aldus [appellanten]. 
      
      
    
    
      3.13
      
        [geïntimeerden] heeft deze grief bestreden. Adviseren om geen hypothecaire lening aan te gaan en van de koop af te zien was niet mogelijk, aangezien [appellanten] zich niet meer op het financieringsvoorbehoud kon beroepen en gehouden was om de koopovereenkomst voor de woning in [plaats] na te komen, de woning af te nemen en de koopprijs te betalen. Iets anders kon [geïntimeerden] niet adviseren. [geïntimeerden] betwist dat [appellanten] de koopovereenkomst zonder meer tegen betaling van dat bedrag ongedaan had kunnen maken. Bij ontbinding van de koopovereenkomst zou [appellanten] immers aansprakelijk zijn geweest voor de volledige schade die de verkoper daardoor zou hebben geleden. Daartoe adviseren zou onverantwoord zijn geweest, aldus [geïntimeerden] . Afgezien daarvan wilde [appellanten] ook niet van de koop van de woning af. Met de wijze van adviseren houden de schadeposten die [appellanten] opvoert geen verband; deze hangen samen met de aankoop van de woning in [plaats] terwijl de woning in Steensel nog niet was verkocht.
    
    
      3.14
      Het hof overweegt hierover het volgende. Vast staat dat [appellanten] gebonden was aan de koopovereenkomst voor de woning in [plaats] en dat hij zijn woning in [plaats] nog niet had verkocht op het moment dat hij [geïntimeerden] inschakelde. Dat zou waarschijnlijk geen probleem zijn geweest wanneer de verwachting van [appellanten] was uitgekomen dat hij zijn woning op korte termijn en voor de getaxeerde waarde ervan zou kunnen verkopen. Die verwachting is echter, met name vanwege de juist toen verslechterende algemene financieel-economische situatie, niet uitgekomen. De posten die [appellanten] als schade opvoert vinden daarin hun oorzaak en kunnen niet worden toegeschreven aan de wijze waarop [geïntimeerden] heeft geadviseerd om de koopovereenkomst voor de woning in [plaats] te kunnen nakomen. [appellanten] heeft niet aannemelijk gemaakt dat die schadeposten zich niet zouden hebben voorgedaan indien [geïntimeerden] anders zou hebben geadviseerd dan zij heeft gedaan. Ook de veronderstelling van [appellanten] dat bij een andere advisering door [geïntimeerden] zijn schade beperkt had kunnen blijven tot een boetebedrag van € 39.000,- is niet realistisch te achten. Een daartoe strekkende (subsidiaire) vordering heeft [appellanten] overigens niet ingesteld terwijl ook geen daarop toegespitste grondslag is aangevoerd. Het hof overweegt in dit verband dat [appellanten] bij niet-nakoming of ontbinding, naast het boetebedrag, ook voor overige schade van de verkoper aansprakelijk zou zijn geweest (artikel 10.2 van de koopovereenkomst). Het hof wijst erop dat de verkoper met de voornoemde verslechterende algemene financieel-economische situatie te maken zou hebben gehad. Die overige schade had dan ook flink kunnen oplopen. Ook om deze reden is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat de gestelde schade voldoende in verband staat met de handelwijze van [geïntimeerden] . Wat hier verder ook van zij, de stellingen die [appellanten] in beide instanties naar voren heeft gebracht bieden een onvoldoende onderbouwing voor zijn vordering omdat ook indien sprake zou zijn geweest van een ondeugdelijke advisering door [geïntimeerden] en/of van een veronachtzamen van haar zorgplicht jegens [appellanten], het causaal verband tussen het handelen en/of nalaten van [geïntimeerden] enerzijds en de door [appellanten] gestelde schade anderzijds door hem niet aannemelijk is gemaakt. Grief 2 wordt daarom verworpen.
      
      
        
          Conclusie
      
    
    
      3.15
      Nu beide grieven van [appellanten] tegen het eindvonnis van 22 januari 2020 zijn verworpen, zal dit vonnis worden bekrachtigd. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep met nakosten.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 20 januari 2020 waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.071,- aan griffierecht, op € 2.031,- aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, C.B.M. Scholten van Aschat en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2021.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer