ECLI:NL:RBNNE:2021:3111, Rechtbank Noord-Nederland, 21-07-2021, C/18/204549 / HA ZA 21-48
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 223 Rv in de bodemprocedure. Betaling van deel van de hoofdsom gevorderd althans (gehele/partiële) zekerheidstelling gevorderd voor het bedrag van de hoofdsom. Rechtbank wijst het gevorderde af. Niet duidelijk is (nog) dat de hoofdsom te zijner tijd zal worden toegewezen. Zekerheidstelling hier niet mogelijk.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/18/204549 / HA ZA 21-48
    
    
    
      
        Vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 21 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [adres] ,
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: [eiser],
      advocaat: mr. W.H.R. baron van Boetzelaer te Heerenveen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [adres] ,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [adres] ,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      hierna te noemen: [gedaagden] .,
      advocaat: mr. A.Z. van Braam te Groningen.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;
        
        
          de akte overlegging nadere productie van [eiser] ;
        
        
          de incidentele conclusie van antwoord;
        
        
          de akte in het incident van [eiser] ;
        
        
          de antwoord-akte in het incident van [gedaagden] . 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vorderingen in de hoofdzaak en in het incident
    in de hoofdzaak
    
    
      2.1.
      
        [eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] . hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
      a.	€ 60.500,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
      b.	€ 54.450,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
      c.	€ 42.350,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
      d.	€ 19.354,45, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
      e.	een vergoeding ter zake van buitengerechtelijke incassokosten van € 2.541,54, te vermeerderen met rente;
      f.	de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. 
      
      
        
          in het incident ex artikel 223 Rv
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] . 
        hoofdelijk veroordeelt tot:
        
          primair:
        
      
      1. betaling aan [eiser] bij wijze van voorschot van een bedrag van € 122.204,45, althans een in goede justitie te bepalen voorschotbedrag;
      2. het bij wijze van voorlopige voorziening binnen één week na dagtekening van het vonnis in het incident stellen van zekerheid voor een bedrag van € 54.450,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, door middel van afgifte aan [eiser] van een onherroepelijke bankgarantie van een gerenommeerde Nederlandse bank, onder de gebruikelijke voorwaarden af te geven, althans op een in goede justitie te bepalen wijze;
      
        subsidiair:
      
      3. het bij wijze van voorlopige voorziening binnen één week na dagtekening van het vonnis in het incident stellen van zekerheid voor een bedrag van € 176.654,45, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, door middel van afgifte aan [eiser] van een onherroepelijke bankgarantie van een gerenommeerde Nederlandse bank, onder de gebruikelijke voorwaarden af te geven, althans op een in goede justitie te bepalen wijze;
      
        zowel primair als subsidiair:
      
      4. betaling van de proceskosten in het incident. 
      
    
    
      2.3.
      Pek concludeert tot afwijzing van de vorderingen in het incident, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten in het incident
    
    
      3.1.
      
        [gedaagden] . heeft van de (voormalige) gemeente Haren een perceel bouwgrond gekocht, bekend als [adres] . Team 4 Architecten heeft van [gedaagden] . opdracht gekregen om een op dit perceel te realiseren woning te ontwerpen. 
      
    
    
      3.2.
      De gemeente Groningen (hierna te noemen: de gemeente), rechtsopvolger van de gemeente Haren, heeft op 18 mei 2018 een omgevingsvergunning voor de bouw van de woning verleend, welke namens [gedaagden] . door de architect was aangevraagd. In de omgevingsvergunning is onder meer vermeld:
      
      
        7. Krachtens artikel 1.24 van het Bouwbesluit 2012 dient de rooilijn op het bouwterrein, de juiste plaats en het vloerpeil door het team VTH Bouw te worden aangegeven. De vergunninghouder dient daartoe een afspraak te maken met de toezichthouder. Van de vergunninghouder wordt verwacht dat deze het bouwwerk heeft uitgezet en daarbij een voorstel heeft met betrekking tot de peilhoogte. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] , als aannemer, en [gedaagden] ., als opdrachtgevers, hebben op 21 november 2018 een schriftelijke aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een woning op voornoemd perceel, plaatselijk (thans) bekend als [adres] , voor een aanneemsom van € 1.089.000,- inclusief btw. De aanneemsom diende in 11 termijnen aan [eiser] te worden voldaan. Op de aannemingsovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (hierna: de AVA 2013) van toepassing verklaard. In artikel 16 lid 1 AVA 2013 is bepaald dat de aannemer niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk, na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt. 
      
    
    
      3.4.
      De gemeente heeft het vloerpeil vastgesteld op 1,98 + NAP. Op dit peil heeft [eiser] de woning gebouwd. 
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagden] . heeft [eiser] bij e-mail van 19 april 2020 geïnformeerd dat het huis - in tegenstelling tot de bouwaanvraag, die van een huispeil van 60 cm boven het maaiveld uitgaat - zich slechts 20 cm boven het maaiveld bevindt, waardoor de hovenier de tuin niet kan aanleggen. In deze e-mail verzoekt [gedaagden] . [eiser] om aan te geven welke oplossing zij hiervoor heeft. Hierna heeft [gedaagden] . deze kwestie nader besproken met de gemeente. 
      
    
    
      3.6.
      De oplevering van de woning heeft op 10 juli 2020 plaatsgevonden. In opdracht van [gedaagden] . heeft een medewerker van de Vereniging Eigen Huis een opleveringsrapport opgesteld, waarin een aantal gebreken is genoemd die [eiser] nog zal herstellen. In dit rapport is niets opgenomen over het peil waarop de woning is gebouwd. [gedaagden] . heeft de woning in augustus 2020 betrokken.
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagden] . hebben de facturen ter zake de eerste negen termijnen van de aanneemsom aan [eiser] betaald. De volgende facturen zijn tot dusverre ondanks aanmaning onbetaald gebleven:  
      - factuur nr. KV200089 d.d. 14 februari 2020 van € 60.500,- (meerwerk)
      - factuur nr. KV200565 d.d. 10 juli 2020 van € 54.450,- (tiende termijn aanneemsom)
      - factuur nr. KV200879 d.d. 19 november 2020 van € 42.350,- (elfde termijn aanneemsom)
      - factuur nr. KV200880 d.d. 19 november 2020 van € 19.354,45 (meerwerk).
      Daarmee staat in totaal nog een bedrag van € 176.654,45 open. 
      
    
    
      3.8.
      
        [gedaagden] . heeft [eiser] bij e-mail van 19 augustus 2020 wederom aangeschreven over het bij de bouw van de woning gehanteerde - in hun visie: te lage - bouwpeil, waarvoor hij [eiser] (mede) verantwoordelijk houdt. In deze e-mail geeft [gedaagden] . aan dat hij een claim bij [eiser] zal neerleggen of dat [eiser] een compensatievoorstel kan doen. Partijen hebben daags hierna, op 20 augustus 2020, over deze kwestie gesproken.
      
    
    
      3.9.
      
        [eiser] heeft bij e-mail van 28 augustus 2020 aan [gedaagden] . geschreven:
      
      
        "(…) Naar aanleiding van ons gesprek van 20-08-2020.
      
      
      
        	We hebben afgesproken dat:
        	(…)
        - Bouwbedrijf [eiser] heeft het standpunt dat zij de peilhoogte die door de gemeente is aangegeven heeft gehanteerd. Wij aanvaarden dus geen enkele aansprakelijkheid voor het hoogteverschil met het maaiveld. Wel zijn wij bereid om in gesprek te gaan met jullie en de gemeente om te komen tot een oplossing. 
        - Er is overeengekomen dat de hoogte van de nog niet betaalde facturen en het nog te factureren bedrag niet in verhouding staat met de eventuele bijdrage aan bovenstaande discussie.
        Tot op heden is er van jou geen reactie en/of betaling van de openstaande facturen ontvangen.
        - We hebben aangegeven dat we bovengenoemde werkzaamheden en aan het overleg over het hoogteverschil niet zullen deelnemen als openstaande facturen niet zijn voldaan. (…)" 
      
      
    
    
      3.10.
      
        [gedaagden] . heeft [eiser] bij e-mail van 23 september aangegeven dat het huis 47 cm te laag is gebouwd, dat [eiser] dit had moeten constateren tijdens de bouw en dat er in zoverre sprake is van een bouwfout van [eiser] . Verder geeft [gedaagden] . aan dat hij betaling van de openstaande facturen opschort totdat er een oplossing voor deze kwestie is. Partijen hebben in de nadien gevoerde correspondentie in hun standpunten volhard. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident
    
    
      4.1.
      
        [eiser] legt aan haar incidentele vorderingen, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. [gedaagden] . heeft ten onrechte betaling van de thans nog openstaande facturen opgeschort omdat er geen sprake is van enige bouwfout van [eiser] waarvoor zij aansprakelijk is jegens [gedaagden] . [eiser] heeft aan haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst voldaan door de woning op het door de gemeente aangegeven peil te bouwen. Hiervan mocht zij niet afwijken. De woning is dus niet te laag gebouwd. Dat de architect de maaiveldhoogte als referentiepunt nam, doet hieraan niet af. [gedaagden] . heeft het gehanteerde bouwpeil ook aanvaard bij de oplevering van de woning, waarbij hij geen opmerkingen hierover heeft gemaakt. In dat geval is op grond van artikel 16 lid 1 AVA 2013 de aansprakelijkheid van [eiser] voor de vermeende tekortkoming uitgesloten. In het licht van het voorgaande heeft [eiser] recht op betaling van de openstaande facturen door [gedaagden] . Spoedige betaling van een voorschot op de totale factuursom is voor [eiser] noodzakelijk, omdat zij deze gelden nodig heeft voor de financiering van haar dagelijkse bedrijfsvoering. Gelet op de omvang van het openstaande factuurbedrag kan van [eiser] ook niet worden verwacht dat zij voor betaling hiervan de uitkomst van de onderhavige bodemprocedure afwacht. Voor wat betreft de hoogte van het in het incident gevorderde bedrag, gaat [eiser] uit van de aanneemsom min 5% (ex artikel 7:768 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 8 AVA 2013). Voor het resterende bedrag moet [gedaagden] . zekerheid stellen. Subsidiair wil [eiser] dat [gedaagden] . voor het gehele nog openstaande factuurbedrag zekerheid stelt.  
    
    
      4.2.
      
        [gedaagden] . betwist de incidentele vorderingen. Daartoe voert zij, samengevat weergegeven, het volgende aan. [gedaagden] . beroept zich op een opschortingsrecht ter zake de betaling van de nog openstaande facturen, nu sprake is van een bouwfout van [eiser] voor wat betreft het ingevolge de overeenkomst van partijen (o.a. tekening 1704-A002) te hanteren bouwpeil van de woning, die hierdoor (uiteindelijk) 37 cm te laag ligt. [eiser] was van het verkeerde peil op de hoogte. Zij heeft desondanks hierop doorgebouwd. Zelfs al moest [eiser] krachtens de omgevingsvergunning van de gemeente een bepaald peil hanteren, dan laat dit volgens [gedaagden] . de andersluidende contractuele afspraken met haar over het bouwpeil onverlet. Een en ander betekent volgens [gedaagden] . dat sprake van een toerekenbare tekortkoming van [eiser] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [gedaagden] . heeft geen afstand gedaan van haar vorderingen ter zake jegens [eiser] , nu bij de oplevering de bouwfout wel degelijk aan de orde is geweest maar erbuiten is gelaten omdat partijen nog in overleg waren over compensatie van [gedaagden] . Partijen hebben de aansprakelijkheid van [eiser] voor de bouwfout daarmee buiten het bereik van artikel 16 AVA gehouden. In de hoofdzaak zal [gedaagden] . op haar beurt in reconventie primair nakoming van de aannemingsovereenkomst door [eiser] vorderen met aanvullende schadevergoeding en subsidiair vervangende schadevergoeding als nakoming niet meer aan de orde is. Herstel van de huidige hoogte zal rond de € 440.000,- kosten, hetgeen meer is dan de openstaande vordering van [eiser] . Ten slotte wijzen [gedaagden] . er nog op dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering bij wege van voorlopige voorziening (aannemelijkheid vordering, spoedeisend belang en afwezigheid restitutierisico) en dat de gevorderde zekerheidstelling niet nader is onderbouwd. 
      
      
        
          Inleiding
        
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt het volgende voorop. Het gaat hier om een incident tot het treffen van een voorlopige voorziening in de bodemprocedure als bedoeld in artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Een zodanige voorziening is naar zijn aard gericht op het treffen van een voorziening voor de duur van het geding. 
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van een dergelijke vordering geldt een drietal vereisten: (i) de hoofdvordering moet al aanhangig zijn, (ii) de gevraagde voorlopige voorziening moet geheel of ten dele samenhangen met de hoofdvordering en (iii) de partij die de voorlopige voorziening vraagt, moet daarbij voldoende belang hebben, in die zin dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht, zoals wanneer het provisioneel gevorderde te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.5.
      De rechter dient voor wat betreft de onder (iii) genoemde eis de belangen tussen partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en de proceskansen daarin. De rechter is niet gehouden om in het incident bewijs te gelasten voor betwiste stellingen van de eiser; aannemelijkheid is voldoende.
      
      
        
          Aanhangig zijn hoofdvordering en connexiteit
        
      
    
    
      4.6.
      
        De hoofdvorderingen van [eiser] zijn (ook) in de inleidende dagvaarding ingesteld en er bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende samenhang tussen deze hoofdvorderingen en de thans gevraagde voorlopige voorziening(en). Daarmee is aan de eerste twee vereisten van artikel 223 Rv voldaan. 
        
          Belang bij betaling voorschot? Mogelijkheid van zekerheidstelling?
        
      
    
    
      4.7.
      De gevorderde voorlopige voorzieningen strekken ertoe dat [gedaagden] . een groot deel van de openstaande facturen, waarvan in de hoofdzaak integrale betaling wordt gevorderd, al bij wege van voorschot aan [eiser] moet voldoen en/of (geheel althans ten dele) zekerheid moet stellen voor het openstaande factuurbedrag. 
      
    
    
      4.8.
      
        Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is in verband met het restitutierisico over het algemeen alleen plaats indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot voldoende vaststaat of op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
        De rechtbank is van oordeel dat niet is voldaan aan de voorwaarde, dat aannemelijk is dat het provisioneel gevorderde voorschotbedrag te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen. De rechtbank overweegt daartoe dat in deze stand van de procedure, gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagden] ., niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of [eiser] recht heeft op (integrale) betaling van de openstaande facturen ter zake de nog openstaande tiende en elfde termijn van de aanneemsom en de beide meerwerknota's. Het verweer van [gedaagden] . dat sprake is van een bouwfout van [eiser] , die volgens haar opschorting van de betaling van de openstaande facturen rechtvaardigt, is naar het oordeel van de rechtbank niet op voorhand van alle gegrondheid ontbloot. Nader onderzoek in de bodemprocedure naar de vraag wie hier het gelijk aan zijn zijde heeft, mede aan de hand van een voortgezet partijdebat hierover, is naar het oordeel van de rechtbank geïndiceerd. Op de uitkomst daarvan kan thans niet met een voldoende mate van zekerheid vooruit worden gelopen. Dat de opschorting van de verschuldigde betalingen niet in verhouding zou staan tot de gestelde tekortkoming, is voorshands niet aannemelijk geworden, gelet op het door [gedaagden] . genoemde bedrag aan herstelkosten. Voorts is de rechtbank van oordeel dat het belang dat [eiser] bij de gevorderde voorschotbetaling heeft aangevoerd - het versterken van haar financiële positie - onvoldoende zwaarwegend is om de gevorderde voorlopige voorziening te rechtvaardigen. [eiser] heeft ook niet aan de hand van concrete financiële gegevens toegelicht waarom de verlangde betaling op korte termijn noodzakelijk is voor haar onderneming.  
      
      
    
    
      4.9.
      De door [eiser] (primair) mede gevorderde partiële zekerheidstelling voor de nog openstaande factuurbedragen, althans de subsidiair gevorderde volledige zekerheidstelling hiervoor, moet naar het oordeel van de rechtbank eveneens worden geweigerd. Een wettelijke verplichting tot een dergelijke zekerheidstelling bestaat naar het oordeel van de rechtbank niet. Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt is dat schuldeisers een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van een schuldenaar (artikel 3:277 BW), behoudens door de wet erkende voorrang. Het toestaan van de door [eiser] gevraagde zekerheidstelling zou die paritas creditorum doorbreken. Gesteld noch gebleken is bovendien dat uit de overeenkomst van partijen een verplichting tot zekerheidstelling voortvloeit, al dan niet in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Overigens heeft [eiser] ook nagelaten om dit onderdeel van het gevorderde deugdelijk te onderbouwen. Een toelichting op grondslag en noodzaak van deze voorziening is niet gegeven.  
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank wijst de vorderingen in het incident af. 
      
    
    
      4.11.
      
        
          [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld, aan de zijde van [gedaagden] . vastgesteld op:
        -	€ 1.770,- aan salaris advocaat (1,0 punt x € 1.770,-, tarief V). 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in de hoofdzaak
    
    
      5.1.
      De rechtbank zal de zaak verwijzen naar na te noemen rolzitting voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagden] .
      
    
    
      5.2.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
      
        
          BESLISSING
        
        De rechtbank:
      
      
      
        
          in het incident
        
      
      
      1. wijst af het gevorderde;
      
      2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] . vastgesteld op
      	€ 1.770,-; 
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
      3. verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 september 2021 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagden] .;
      
      4. houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken door mr. F. de Jong op 21 juli 2021.
      
      
      
      
        614 (MP)
      
      
    
  
  
     vgl. Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489. 
  
  
     vgl. Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005. 
  
  
    vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1006 en gerechtshof Den Haag 31 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1922. 
  
  
     vgl. Hoge Raad 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2581, Hoge Raad 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4930 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1215.