ECLI:NL:ORBAACM:2018:2, Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 23-02-2018, CUR2015H00002 (voorheen: 2015/69621)
Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2018-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Het rechtszekerheidsbeginsel staat eraan in de weg staat dat geïntimeerde aan de beëindigingsbeschikking een terugwerkende kracht heeft verleend die zover strekt dat ook het recht op reeds uitbetaalde bedragen ter zake van de toelage nog werd ingetrokken.

Regeling Ambtenarenrechtspraak 1951 (Rar)
    Uitspraakdatum: 23 februari 2018
    Zaaknummer: CUR2015H00002 (voorheen: 2015/69621)
    
    
    RAAD VAN BEROEP
    
      
        IN AMBTENARENZAKEN
      
      Zittingsplaats Curaçao
    
    
    
    
      Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
    [Appellant],
    
      wonend in Curaçao,
      appellant,
    
    
    
    
      tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Curaçao, van 19 februari 2015, in zaaknr. GAZ 2014/69621, in het geding tussen:
    
    
    
      appellant
    
    
    
      en
    
    
    de Minister van Financiën,
    
      geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. J.G. Ricardo.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij Landsbesluit van 5 december 2011 heeft de Regering van Curaçao (de Regering) appellant per 10 oktober 2010 geplaatst in de ambtelijke organisatie van het Land Curaçao bij het Ministerie van Financiën, Sector Fiscale Zaken, Afdeling Directe Belastingen, in de functie van Beleidsmedewerker-C, bezoldigd naar schaal 13, trede 9 (het plaatsingsbesluit).
    
    
    
      Bij brief van 4 april 2012 heeft appellant bij de Regering bezwaar (lees: administratief beroep) ingediend tegen het door hem op 7 maart 2012 ontvangen plaatsingsbesluit en tevens tegen de stopzetting (de stopzetting) van de hem op grond van artikel 9 van het Bezoldigingslandsbesluit 1998 (het Bzlb) toegekende toelage van 25% van zijn maandelijkse bezoldiging .
    
    
    
      Bij beschikking van 15 juli 2014 (de beslissing op het administratief beroep) heeft geïntimeerde daarop afwijzend beslist.
      Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het door appellant tegen het bestreden besluit ingesteld bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellant hoger beroep ingesteld en daarna de gronden daarvan aangevuld.
    
    
    
      Geïntimeerde heeft een contra-memorie ingediend.
    
    
    
      De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 september 2017. Appellant was daar aanwezig en geïntimeerde werd daar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Na bespreking van de zaak met partijen heeft de Raad het onderzoek van de zaak ter zitting geschorst om geïntimeerde de gelegenheid te bieden nadere stukken in te sturen, waarop appellant vervolgens schriftelijk zou mogen reageren.
    
    
    
      De gevraagde nadere stukken zijn door geïntimeerde ingestuurd en appellant heeft daarop bij schrijven van 14 november 2017 gereageerd. Daarna hebben partijen de Raad desgevraagd toestemming gegeven om zonder voortzetting van het onderzoek ter zitting uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting is vervolgens gesloten en de uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Ten aanzien van het plaatsingsbesluit
      
    
    
    
      1.	Ambtshalve stelt de Raad voorop dat tegen het plaatsingsbesluit geen administratief beroep openstond, maar alleen rechtstreeks bezwaar bij het Gerecht. Zoals de Raad heeft overwogen bij de uitspraak van 10 november 2017, zaaknr. CUR2016H00053, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder kenmerk ECLI:NL:ORBAACM:2017:5, staat administratief beroep op grond van artikel 11 van het Bezoldigingslandsbesluit 1998 (Bzlb) immers alleen open tegen besluiten waaraan functioneringsbeoordelingen (mede) ten grondslag zijn gelegd. Daarvan is hier geen sprake. De beslissing op het administratief beroep is derhalve onbevoegd genomen. In plaats van op het ingediende administratief beroep te beslissen, had geïntimeerde dat ter behandeling als bezwaar naar het Gerecht moeten doorzenden.
      Verder merkt de Raad hier op dat te dezen niet geïntimeerde, maar de Regering als het bevoegde gezag is aan te merken.
    
    
    
      1.1
      Het Gerecht heeft dit bij de aangevallen uitspraak niet onderkend. Ten onrechte heeft het niet de beslissing op administratief beroep wat betreft het plaatsingsbesluit vernietigd om vervolgens het administratief beroep als bezwaar tegen het plaatsingsbesluit in behandeling te nemen en de Regering daarbij als verweerder aan te merken.
      
    
    
      1.2
      Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak voor zover die betrekking heeft op het plaatsingsbesluit vernietigd moet worden. Nu de gemachtigde van geïntimeerde desgevraagd ter zitting heeft verklaard ook voor de Regering te kunnen optreden in deze procedure, zal de Raad met toepassing van artikel 126, eerste lid, van de Rar doen hetgeen het Gerecht had behoren te doen en het plaatsingsbesluit toetsen aan de hand van de door appellant daartegen aangevoerde gronden.
      
      2. Op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van het Sociaal Statuut Curacao (het SSC; A.B. 2010, no. 60) wordt onder ‘aanbod’ verstaan een schriftelijke mededeling van het voornemen tot het aangaan van een dienstverband van het bevoegd gezag aan het personeelslid tot plaatsing in een functie bij het Land Curaçao op de transitiedatum (de transitie). Op grond van dat artikel, aanhef en onder i, wordt onder ‘mens volgt functie‑principe’ verstaan het principe waarbij het personeelslid zijn taken en werkzaamheden van zijn oude functie in de nieuwe ambtelijke bestuurlijke organisatie van het Land Curaçao blijft uitoefenen.
      
        Op grond van artikel 6, derde lid, vermeldt het aanbod ten minste de sector en het ministerie, de uit te oefenen functie, de functieschaal en trede, de bezoldiging van het personeelslid en de pensioengrondslag.
        Op grond van artikel 7, eerste lid, wordt bij het aanbod aan een personeelslid het mens volgt functie-principe in acht genomen. Alle personeelsleden ontvangen conform het mens volgt functie-principe een functie binnen de nieuwe ambtelijke bestuurlijke organisatie.
        Op grond van artikel 9, zevende lid, worden, voordat het aanbod bedoeld in artikel 6, derde lid, wordt gedaan, alle rechtspositionele aangelegenheden van het personeelslid door het Land de Nederlandse Antillen of het Eilandgebied Curaçao afgehandeld. Op grond van het achtste lid neemt, indien de uitvoering van het zevende lid niet mogelijk blijkt, het land Curaçao de verplichtingen voor de afhandeling op een later tijdstip over. De ingangsdatum van het besluit treedt met terugwerkende kracht in werking.
      
      
      3. Naar het Gerecht bij de aangevallen uitspraak niet heeft onderkend, strekt het plaatsingsbesluit uitsluitend tot uitvoering van de plaatsingsprocedure zoals neergelegd in het SSC. Daarbij wordt de overgang geregeld van de personeelsleden van de voormalige Nederlandse Antillen en het voormalige Eilandgebied Curaçao naar de nieuwe ambtelijke bestuurlijke organisatie van het Land Curaçao. Uit de vermelde bepalingen uit het SSC volgt dat onopgeloste rechtspositionele aangelegenheden van voor de transitie geen rol kunnen spelen bij de plaatsing op grond van het SSC. 
      De rechterlijke toetsing van het plaatsingsbesluit kan dan ook niet verder strekken dan de beoordeling of het bevoegde gezag, hier de Regering, daarbij op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het SSC.
      
    
    
      3.1
      
        De beroepsgronden van appellant strekken ertoe dat hij aanspraak maakt op een hogere functie en bezoldiging, te weten: Senior beleidsadviseur, bezoldigd naar schaal 14, trede 9, dan waarin hij is geplaatst bij het plaatsingsbesluit. Die aanspraak meent appellant te kunnen ontlenen aan de omstandigheid dat voor de transitie een evenzeer voor die functie gekwalificeerde collega, daarin met bezoldiging naar schaal 14, werd benoemd, terwijl hem die bevordering is onthouden.
        Dat is echter naar het oordeel van de Raad een omstandigheid die bij de toetsing van het plaatsingsbesluit geen rol kan spelen, want de plaatsing diende te geschieden op basis van de functie en bezoldiging, zoals die laatstelijk voor de transitie formeel was vastgelegd.
        Nu appellant niet betoogt dat bij het plaatsingsbesluit het ‘mens volgt functie‑principe’ uit het SSC of enig andere bepaling daaruit niet in acht is genomen, kan zijn bezwaar tegen het plaatsingsbesluit reeds daarom niet slagen.
      
      
    
    
      3.2
      Voor beantwoording van de vraag of de Regering alsnog gevolg zou dienen te geven aan het verzoek van appellant om bevordering, bestaat in deze procedure geen ruimte. Een beslissing van het bevoegd gezag daarover ligt hier immers niet voor.
      
    
    
      3.3
      Ter voorlichting van partijen wil de Raad daarover nog opmerken dat de keuze van het bevoegd gezag om iemand in een functie aan te stellen, in beginsel niet meebrengt dat min of meer gelijk gekwalificeerde collega’s daaraan een aanspraak kunnen ontlenen te worden bevorderd naar (het bezoldigingsniveau van) die functie. Het hoort tot de discretie van het bevoegd gezag daarin deugdelijk gemotiveerde keuzes te maken. Wél is het gewenst dat aan beslissingen over bevorderingen van ambtenaren in het algemeen beoordelingen volgens de op grond van de artikelen 15, vierde lid en 16, tweede lid, van de Lma vastgestelde regels ten grondslag worden gelegd. Het door de Regering overigens eerst in appel overgelegde schriftelijke advies van de Sectordirecteur Fiscale Zaken van 19 november 2013 over het functioneren van appellant (het advies) kan uiteraard niet als een zodanige beoordeling worden aangemerkt, maar betreft een informatief bericht ten behoeve van deze procedure.
      
      
        
          Ten aanzien van de stopzetting
        
      
      
      
        4.	Op grond van artikel 9, vierde lid, van het SSC wordt, indien het personeelslid voor de datum van overgang een toelage conform artikel 9 van het Bzlb ontvangt en er in de nieuwe functie geen grondslag is voor deze toekenning, deze toelage binnen één jaar beëindigd. Hiertoe zal zo nodig een afbouwregeling worden opgesteld.
      
      
    
    
      4.1
      Op grond van artikel 9, eerste lid, van het Bzlb kan de betrokken Minister aan de ambtenaar, aan wie zodanige eisen worden gesteld dat zijn positie of taak een bijzonder karakter draagt, een in ieder afzonderlijk geval vast te stellen toelage toekennen. Op grond van het tweede lid wordt de toelage bepaald op ten hoogste 25% van de bezoldiging van de betrokken ambtenaar, en wordt tezamen met deze betaalbaar gesteld. Op grond van het derde lid, wordt, indien het onmogelijk blijkt om het tijdvak gedurende welke het recht op de toelage bestaat reeds bij de toekenning te bepalen, in de beschikking waarbij de toekenning geschiedt het tijdstip vastgesteld waarop door de betrokken Minister zal worden beslist of de gronden daartoe nog steeds aanwezig zijn.
      
      5. Aan appellant was bij ministeriële beschikking van 7 mei 2010 met ingang van 1 november 2009 met toepassing van artikel 9 van het Bzlb een maandelijkse toelage toegekend van 25% van zijn bezoldiging in verband met het, naast zijn reguliere werkzaamheden, behandelen van zogeheten ‘tax holiday-verzoeken’.
      
        	Met ingang van februari 2012 heeft geïntimeerde de uitbetaling van die toelage gestaakt. Verder zijn de van oktober 2011 tot en met januari 2012 aan toeslag aan appellant uitbetaalde bedragen verrekend met zijn bezoldiging via maandelijkse inhoudingen van NAf 500,-.
        	Het administratief beroep van appellant van 4 april 2012 was mede daartegen gericht.
      
      
      6. Ambtshalve overweegt de Raad dat de beslissing op het administratief beroep wat betreft de stopzetting van de toelage en de verrekening van in dat kader reeds uitbetaalde bedragen met de bezoldiging van appellant in latere maanden  dat zijn handelingen waartegen op grond van artikel 35, eerste lid, van de Rar een bezwaarschrift kan worden ingediend  omwille van de processuele efficiëntie zo begrepen kan worden dat geïntimeerde daarbij die handelingen van de rechtens noodzakelijke grondslag heeft beoogd te voorzien door een beschikking te nemen die strekt tot de beëindiging van de toelage met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2011 (de beëindigingsbeschikking). Die is aldus niet te beschouwen als te zijn genomen op het administratief beroep van appellant, maar op te vatten als een door het daartoe bevoegde bestuursorgaan genomen primaire beschikking, waartegen voor appellant rechtstreeks bezwaar openstond bij het Gerecht. De Raad zal de aangevallen uitspraak dan aldus begrijpen dat het Gerecht het bezwaar van eiser tegen de door geïntimeerde bevoegd genomen beëindigingsbeschikking ongegrond heeft verklaard. Daartegen richt zich het hoger beroep wat betreft de stopzetting.
      
      7. Zoals de Raad al eerder heeft overwogen  zie de uitspraak van 10 november 2017, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder kenmerk ECLI:NL:ORBAACM:2017:6  gaat het bij een toelage op grond van artikel  9 van het Bzlb om een extra beloning gedurende een beperkte tijd voor een individuele extra inspanning ten behoeve van de dienst. In dit licht bezien acht de Raad het aanvaardbaar dat artikel 9, vierde lid, van het SSC zo werd toegepast, zoals staat in de brief van 26 oktober 2011 van de Minister van Bestuur, Planning en Dienstverlening, dat in beginsel de op grond van artikel 9 van het Bzlb zonder tijdsbeperking toegekende toelagen per 1 oktober 2011 zonder afbouwregeling werden beëindigd.
      
      8. Evenmin als het Gerecht, ziet de Raad in hetgeen appellant naar voren heeft gebracht, aanleiding voor het oordeel dat deze beleidsmatige invulling van artikel 9, vierde lid, van het SSC niet onverkort van toepassing kon worden geacht voor zijn toelage. Geïntimeerde was dan ook in beginsel gerechtigd de toegekende toelage per 1 oktober 2011 te beëindigen.
      
        Wat er dienaangaande verder ook zij van de stelling van appellant dat hij nog steeds tax holiday‑verzoeken behandelt, die stelling vormt geen grond om geïntimeerde gehouden te achten ook na 1 oktober 2011 de toelage te continueren. Er zou dan immers geen sprake meer zijn van een tijdelijke situatie die een rechtvaardiging zou kunnen vormen voor een dergelijke toelage.
        Ook het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Hij heeft ter zake immers alleen verwezen naar een collega die werkte op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, waarin was vastgelegd dat die toelage tot het loon behoorde. Dat is geen gelijk geval.
      
      
      9. De Raad is evenwel van oordeel dat het rechtszekerheidsbeginsel eraan in de weg staat dat geïntimeerde aan de beëindigingsbeschikking een terugwerkende kracht heeft verleend die zover strekt dat ook het recht op reeds uitbetaalde bedragen ter zake van de toelage nog werd ingetrokken. Voordat de betaling van de toelage in februari 2012 werd stopgezet, mocht appellant uit de maandelijkse betaling van de toelage afleiden dat dit nog conform het hem toegekende recht geschiedde. Dat kon geïntimeerde rechtens niet meer ongedaan maken. Pas toen de uitbetaling van de toelage in februari 2012 werd gestaakt, moet appellant geacht worden te hebben kunnen begrijpen dat geïntimeerde dat recht, overeenkomstig het vastgestelde beleid, wilde beëindigen. Het rechtzekerheidsbeginsel verzet zich er dan ook niet tegen dat de beëindiging plaatsvindt met terugwerkende kracht tot februari 2012.
      
      10. Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak ook wat betreft de stopzetting niet in stand kan blijven, omdat het Gerecht niet heeft onderkend dat de beëindigingsbeschikking was genomen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het appel van appellant is ook in zoverre gegrond.
      
      11. De Raad zal ook hier doen wat het Gerecht had behoren te doen door de beëindigingsbeschikking te vernietigen voor zover die verder terugwerkt dan tot februari 2012. Daaruit volgt dat verweerder ter zake van de over de maanden oktober 2011 tot en met januari 2012 uitbetaalde toelage ten onrechte ter verrekening maandelijks NAf 500,- op de uitbetaling van de bezoldiging van appellant heeft ingehouden. De Raad zal bepalen dat geïntimeerde die ten onrechte ingehouden bedragen alsnog aan appellant dient uit te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, zoals hierna te vermelden.
      
      12. Nu niet gebleken is van daarvoor in aanmerking komende kosten, bestaat er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De Raad:
    
    
    
      
        
          verklaart het hoger beroep gegrond;
      
      
        
          vernietigt de aangevallen uitspraak;
      
      
        
          vernietigt de beslissing op administratief beroep wat betreft het plaatsingsbesluit;
      
      
        
          verklaart het bezwaar tegen het plaatsingsbesluit alsnog ongegrond;
      
      
        
          verklaart het bezwaar tegen de beëindigingsbeschikking alsnog gegrond;
      
      
        
          vernietigt de beëindigingsbeschikking voor zover daarbij aan de beëindiging verder terugwerkende kracht is gegeven dan tot februari 2012;
      
      
        
          gelast geïntimeerde de inhoudingen op de bezoldiging van appellant in verband met de uitbetaalde toelage over de maanden van oktober 2011 tot februari 2012 ongedaan te maken door de ingehouden bedragen alsnog aan appellant uit te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over de periodes dat de betalingen hadden moeten worden verricht tot de dag der voldoening.
      
    
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. D. Haan, voorzitter, en mrs. L. Hoefdraad en J. Sybesma, leden, en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.