ECLI:NL:RBASS:2007:BB4013, Rechtbank Assen, 15-08-2007, 06/1106
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2007-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Overtreding artikel 2, eerste lid, van de Wav. Eiseres is terecht als werkgeefster in het kader van de Wav aangemerkt.
         Aangenomen moet worden dat de vreemdeling ten tijde van de uitgevoerde Wav-controle (nog steeds) voor eiseres werkte. Boete vastgesteld overeenkomstig gehanteerde beleid. Geen aanleiding om van dit beleid af te wijken. Niet gezegd kan worden dat eiseres geen verwijt kan worden gemaakt van de begane overtreding.

RECHTBANK ASSEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    
    Kenmerk:  06/1106 BESLU
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 15 augustus 2007
    
    in het geding tussen
    
    V.o.f. Chinees Specialiteiten Restaurant [restaurant], gevestigd te [plaats], eiseres,
    
    en
    
    De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, verweerder.
    
    
    
      I.	Procesverloop
      Bij besluit van 31 juli 2006 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 25 juli 2005 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de oplegging van een boete ter hoogte van € 8.000,- wegens het tewerkstellen van een vreemdeling zonder dat eiseres over een tewerkstellingsvergunning beschikte. 
    
    
    Namens eiseres is bij brief van 11 september 2006 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld. Bij brieven van 10 oktober 2006 en 22 juni 2007 zijn namens eiseres de gronden van het beroep ingediend en aangevuld. 
    
    Verweerder heeft bij brieven van 25 september 2006 en 2 mei 2007 de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. De gemachtigde van eiseres heeft hiervan een afschrift ontvangen. 
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 5 juli 2007, alwaar namens eiseres mevrouw [vertegenwoordigster] is verschenen, bijgestaan door mr. D.Y. Li.
      Voor verweerder is verschenen mr. M. Hokke.
    
    
    
    
      II.	Motivering
      Feiten en omstandigheden
    
    
    Eiseres exploiteert een Chinees restaurant in [plaats]. 
    
    Op 16 maart 2005 heeft de Arbeidsinspectie een controle verricht in het restaurant van eiseres, in het kader van naleving van de verplichtingen op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij deze controle werd een Chinese vrouw, mevrouw [vreemdeling], aangetroffen die volgens de betrokken controleurs arbeid verrichtte, bestaande uit het bereiden van maaltijden. 
    
    Bij brief van 26 mei 2005 heeft verweerder eiseres kenbaar gemaakt dat hij voornemens is om aan eiseres een boete van € 8.000,- op te leggen, omdat zij voor mevrouw [vreemdeling] niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Verweerder heeft eiseres hierbij in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze op dit voornemen te geven. 
    
    Bij brief van 4 juni 2005 heeft eiseres haar zienswijze op het voornemen van verweerder gegeven. 
    
    Bij besluit van 25 juli 2005 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 8.000,- opgelegd, omdat eiseres, in strijd met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte voor mevrouw [vreemdeling]. Volgens verweerder moet mevrouw [vreemdeling] worden aangemerkt als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000. Om die reden dient eiseres volgens verweerder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken voor mevrouw [vreemdeling]. 
    
    Tegen dit besluit is bij brief van 18 augustus 2005 namens eiseres bezwaar gemaakt. Naar aanleiding hiervan heeft op 9 november 2005 een hoorzitting plaatsgevonden, waar de gemachtigde van eiseres aanwezig was.  
    
    Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. 
    
    Standpunten partijen
    
    
      Eiseres is van mening dat zij niet in strijd gehandeld heeft met artikel 2, eerste lid, van de Wav. Volgens eiseres is mevrouw [vreemdeling] sinds 13 maart 2005 niet meer bij haar in dienst. Ten tijde van de controle op 16 maart 2005 door de Arbeidsinspectie was mevrouw [vreemdeling] bezig om een maaltijd voor zichzelf te bereiden. Volgens eiseres worden privé-maaltijden altijd in de keuken van het restaurant klaargemaakt en niet in de keuken van de woning boven het restaurant. 
      De door verweerder genoemde verklaring van mevrouw [vertegenwoordigster], één van de vennoten van eiseres, kan volgens eiseres niet aan het bestreden besluit ten grondslag worden gelegd. Mevrouw [vertegenwoordigster] begreep niet wat in de, in het Nederlands vertaalde, verklaring stond en heeft de verklaring om die reden niet ondertekend.  
      Eiseres is van mening dat het bestreden besluit op een onjuiste motivering berust en daarom strijdig is met het bepaalde in artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      Gezien het vorenstaande kon verweerder volgens eiseres niet overgaan tot het opleggen van een boete. Indien moet worden aangenomen dat de boete wel kon worden opgelegd, dan is eiseres van mening dat de boete onevenredig hoog is. Eiseres beschikt over onvoldoende liquiditeit om de boete te kunnen betalen. Eiseres is voorts van mening dat zij volledig te goeder trouw heeft gehandeld en dat haar geen enkel verwijt gemaakt kan worden ter zake van de beweerde overtreding. 
    
    
    
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit terecht en op goede gronden genomen is. 
      Toepasselijke regelgeving
    
    
    Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, sub 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 
    
    Artikel 2, eerste lid, Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning. 
    
    Op grond van artikel 18 Wav wordt het niet naleven van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    
      Artikel 19 van de Wav luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “1. (….)
      2.   (….)
      3. In afwijking van afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht stelt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar binnen een door hem te bepalen termijn de persoon, bedoeld in het eerste lid, in de gelegenheid om naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren te brengen alvorens de boete wordt opgelegd.
      4. Indien de persoon, bedoeld in het derde lid, zijn zienswijze mondeling naar voren brengt en hij de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, zorgt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar, op diens verzoek ervoor dat een tolk wordt benoemd die hem kan bijstaan, tenzij redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat.”
    
    
    Artikel 19a, eerste lid, Wav bepaalt dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. 
    
    Artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, Wav bepaalt dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. Ingevolge het derde lid stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. 2004, 249; hierna: de Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt de normbedragen worden gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst). In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav gesteld op € 8.000,--.
    
    Beoordeling
    
    
      Tussen partijen is niet in geschil dat mevrouw [vreemdeling] de Chinese nationaliteit heeft en als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 moet worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat eiseres niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning voor mevrouw [vreemdeling]. Het geschil spitst zich primair toe op de vraag of eiseres in het kader van de Wav als werkgever van mevrouw [vreemdeling] moet worden aangemerkt. 
      Verweerder heeft aan zijn besluit mede ten grondslag gelegd de verklaring die één van de vennoten, mevrouw [vertegenwoordigster], ten overstaan van één van de controleurs heeft afgelegd. Eiseres heeft benadrukt dat de schriftelijke weergave van haar verklaring op meerdere essentiële punten onjuist is en dat zij uitdrukkelijk heeft geweigerd de schriftelijke weergave van haar verklaring te ondertekenen, omdat noch zij, noch de betrokken tolk de in het Nederlands vastgelegde verklaring kon lezen.  
    
    
    Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder de inhoud van deze verklaring niet aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. 
    
    Het vorenstaande neemt niet weg dat verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op basis van hetgeen overigens uit de dossierstukken naar voren komt op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Gebleken is dat mevrouw [vreemdeling] één uur voordat het restaurant van eiseres werd geopend in de keuken van het restaurant is aangetroffen, terwijl zij daar eten aan het bereiden was. Voorts is gebleken dat in de keuken zes bakken met gesneden groentes klaar stonden, kennelijk om te worden gebruikt bij de bereiding van eten. Daar komt bij dat uit de administratie van eiseres is gebleken dat mevrouw [vreemdeling] tot 12 maart 2005, derhalve tot vier dagen voor de onderhavige controle, bij eiseres gewerkt heeft en dat in de maanden januari en februari 2005 door eiseres loon aan mevrouw [vreemdeling] is uitbetaald. Mevrouw [vertegenwoordigster] heeft bovendien bij de hoorzitting in de bezwaarprocedure verklaard dat mevrouw [vreemdeling] vóór 16 maart 2005 voor haar gewerkt heeft en dat eiseres ook toen niet over een tewerkstellingsvergunning voor mevrouw [vreemdeling] beschikte.    
    
    Voornoemde omstandigheden duiden er naar het oordeel op dat mevrouw [vreemdeling] ten tijde van de controle d.d. 16 maart 2005 (nog steeds) voor eiseres werkte. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom kunnen aannemen dat eiseres ten aanzien van mevrouw [vreemdeling] moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    Hetgeen eiseres op dit punt ter verweer heeft aangevoerd kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot een andere conclusie leiden. De rechtbank heeft in de dossierstukken en het verhandelde ter zitting onvoldoende aanknopingspunten gevonden om aan te nemen dat mevrouw [vreemdeling] enkel voor zichzelf eten aan het bereiden was en dat dit een maaltijd betrof, te weten zogenaamde “Mie-soep”, die niet op de menukaart van eiseres voorkomt. De rechtbank laat hierbij wegen dat niet gebleken is wat voor eten mevrouw [vreemdeling] aan het bereiden was, zodat niet is komen vast te staan dat mevrouw [vreemdeling] voedsel bereidde dat niet op de menukaart voorkomt. 
    
    Ter zitting heeft eiseres nog betoogd dat het culturele aspect niet uit het oog verloren moet worden, in die zin dat bij in Nederland wonende Chinezen het sociale leven zich veelal afspeelt in het door hen geëxploiteerde restaurant en dat het onderhavige voorval in dat licht moet worden bezien. Voorts heeft eiseres ter zitting betoogd dat mevrouw [vreemdeling] aanvankelijk in de woning boven het restaurant haar eten aan het bereiden was, maar dat zij naar de keuken van het restaurant is gegaan omdat het kookvuur in de keuken in de bovenwoning te klein was. De rechtbank is van oordeel dat deze stellingen niet wegnemen dat mevrouw [vreemdeling] bij de meergenoemde controle is aangetroffen in de keuken van het restaurant en dat de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden erop duiden dat zij ten dienste van het restaurant eten aan het bereiden was. 
    
    Het vorenstaande betekent dat verweerder bevoegd was om ter zake van het beboetbare feit een boete aan eiseres op te leggen. De rechtbank stelt vast dat het hier een discretionaire bevoegdheid betreft. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 maart 2006 (LJN AV6279), overweegt de rechtbank dat in deze zaak ter volle toetsing staat of verweerder met toepassing van de beleidsregels tot het opleggen van een sanctie van € 8.000,- heeft kunnen komen. 
    
    Niet in geschil is dat verweerder de aan eiseres opgelegde boete heeft vastgesteld overeenkomstig het door hem ten tijde van het bestreden besluit gehanteerde beleid. De rechtbank is, gelet op het met de Wav beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, van oordeel dat de door verweerder in de bijlage bij de beleidsregels vastgestelde boetenormbedragen voor beboetbare feiten als hier aan de orde, niet onevenredig hoog zijn. 
     
    
      Eiseres heeft, subsidiair, aangevoerd dat zij volledig te goeder trouw heeft gehandeld en dat haar geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van voornoemde overtreding. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd terecht geen aanleiding heeft gezien om af te zien van het opleggen, dan wel matigen van de boete. 
      Eiseres kan zich er niet gerechtvaardigd op beroepen dat zij te goeder trouw handelde, reeds gezien het feit dat gebleken is dat eiseres in het verleden, in 2003 en 2004, een tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd voor mevrouw [vreemdeling]. In 2003 is de gevraagde vergunning verleend en in 2004 is deze geweigerd. Gelet hierop moet eiseres bekend verondersteld worden met het feit dat voor mevrouw [vreemdeling], als vreemdeling in de zin van de Wav, een tewerkstellingsvergunning vereist was. 
    
    
    De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de stelling van eiseres, dat zij de boete niet kan dragen, evenmin reden behoefde te zien om af te zien van het opleggen, dan wel matigen van de boete. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de door eiseres overgelegde financiële stukken niet worden afgeleid dat zij de boete niet kan betalen en dat de boete mogelijk tot het einde van haar onderneming zal leiden. Daar komt bij dat verweerder te kennen heeft gegeven dat de mogelijkheid bestaat om ter voldoening van de boete een betalingsregeling te treffen.  
    
    Eiseres heeft zich ter zitting nog beroepen op de door verweerder bij besluit van 15 december 2006 vastgestelde nieuwe beleidsregels inzake boeteoplegging op grond van de Wav. In het bijzonder heeft eiseres zich beroepen op de passage in de toelichting op deze beleidsregels, waarin gewezen wordt op artikel 4:84 van de Awb. Op grond van dit artikel dient het bestuursorgaan te handelen overeenkomstig zijn of haar beleidsregels, tenzij dat voor één of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.     
    
    De rechtbank overweegt in dit verband dat deze beleidsregels zijn vastgesteld na de totstandkoming van het bestreden besluit. Hiermee is de vraag aan de orde of toepassing van deze beleidsregels in deze zaak tot een lagere boete zou moeten leiden dan de thans opgelegde boete. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vraag ontkennend beantwoord worden, nu artikel 4:84 van de Awb ook onverkort van toepassing was op de oude beleidsregels en niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden behoren te zijn om van zijn beleid af te wijken. 
    
    Het vorenstaande betekent dat het beroep ongegrond wordt verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
     
    
    III.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. J.L. Boxum, voorzitter en uitgesproken in het 
      openbaar op 15 augustus 2007
      door mr. J.L. Boxum, in tegenwoordigheid van mr. K. Jongsma, griffier.
    
    
    
    
    
    
    mr. K. Jongsma					mr. J.L. Boxum
    
    
    Afschrift verzonden op: