ECLI:NL:RBZUT:2011:BQ9032, Rechtbank Zutphen, 25-05-2011, 10/2081 en 10/2085 BESLU
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2011-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering acceptatie insolventieverzekering of afbouwgarantie voor nieuwbouwwoningen los van het in individuele gevallen verstrekken van een Nationale hypotheekgarantie levert geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb op.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Reg.nrs.: 10/2081 en 10/2085 BESLU
    
    
    
    Uitspraak in de gedingen tussen:
    
    
      1. Stichting GarantieWaarborg Nederland
      te Lochem, 
      eiseres 1,
      2. Garantborg B.A. Onderlinge Waarborgmaatschappij
      te Lochem,
      eiseres 2,
    
    
    en
    
    
      Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen
      verweerster.
    
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij brieven van 31 maart 2010 heeft verweerster aan eiseressen meegedeeld dat de door hen overgelegde insolventieverzekering of afbouwgarantie voor nieuwbouwwoningen niet voldoet aan de daarvoor gestelde criteria.
    
    Bij brieven van 27 juli 2010 heeft verweerster geweigerd om besluiten op grond van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te nemen op de bezwaren van eiseressen tegen de genoemde brieven van 31 maart 2010. 
    
    Eiseressen hebben beroep ingesteld. Verweerster heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken en verweerschriften ingezonden.
     
    De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 10 maart 2011, waar namens eiseressen                 ing. [naam] is verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door           mr. drs. F.M. Schuit, bijgestaan door mr. R. van Veen, advocaat te Rhoon.
    
    Na schorsing van het onderzoek ter zitting, hebben eiseressen overeenkomstig de daartoe ter zitting geboden gelegenheid een brief van 12 oktober 2009 van de toenmalige minister voor Wonen, Wijken en Integratie overgelegd, waarop verweerster bij brief van 5 april 2011 heeft gereageerd. Het onderzoek is vervolgens na daartoe gegeven toestemming van partijen gesloten. 
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1	Ingevolge artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb wordt de schriftelijke weigering een besluit te nemen voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld. Eiseressen zijn derhalve ontvankelijk in hun beroepen tegen de weigering van verweerster om besluiten op grond van de Awb te nemen op hun bezwaren tegen de onder 1. genoemde brieven van verweerster aan eiseressen van    31 maart 2010. 
      
    2.2		De rechtbank stelt vast dat eiseressen met hun brieven van 11 mei 2010 bezwaar hebben gemaakt in de zin van artikel 1:5, eerste lid, van de Awb tegen de genoemde brieven van verweerster van 31 maart 2010. Gelet hierop was verweerster gehouden besluiten op grond van de Awb te nemen op de bezwaren van eiseressen en heeft verweerster niet mogen weigeren dat te doen. De beroepen van eiseressen zijn reeds om die reden gegrond. 
    
    2.3		De rechtbank zal thans onderzoeken of er aanleiding is om zelf in de zaak te voorzien. Daartoe zal de rechtbank beoordelen of de genoemde brieven van 31 maart 2010 zijn aan te merken als beslissingen van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
    
    
      2.3.1		In de Normen 2010 betreffende de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor een Nationale Hypotheek Garantie (hierna: NHG) is onder 7.1, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      “In de aannemingsovereenkomst dient te zijn opgenomen dat de aannemer zich jegens de geldnemer heeft verplicht ten behoeve van de geldnemer een verzekering af te sluiten, op grond waarvan de geldnemer door de verzekeringsmaatschappij schadeloos wordt gesteld, indien de aannemer ten gevolge van insolventie in gebreke blijft met diens verplichtingen tot (af)bouw en tot oplevering van de nieuwbouwwoning conform de gesloten aannemingsovereenkomst. 
      De insolventieverzekering dient te worden uitgebracht door tussenkomst van een door de stichting erkende verzekeraar. De criteria op basis waarvan een verzekering door de stichting wordt erkend alsmede de erkende verzekeraars worden gepubliceerd op haar website.
      De afgifte van de verzekeringspolis tegen het insolventierisico tijdens de bouw, dient in de vorm van een opschortende voorwaarde in de koop-/aannemingsovereenkomst te worden opgenomen. (…).
      Constructies waarbij geen sprake is van een verzekeraar en/of een verzekering, maar waarbij wel sprake is van een garantie op het afbouwen van de nieuwbouwwoning, kunnen ter goedkeuring worden voorgelegd aan de stichting.”
    
    
    Onder 7.2 van de Normen 2010 is een vergelijkbare regeling opgenomen voor bouwen in eigen beheer. De Normen 2010 waren onderworpen aan goedkeuring door de toenmalige  minister voor Wonen, Wijken en Integratie en zijn ook door die minister goedgekeurd. 
    
    
      Op verweersters website zijn de volgende criteria voor acceptatie van insolventieverzekeringen of afbouwgaranties gepubliceerd:
      "- de verzekeraar is een op grond van de Wet op het financieel toezicht toegelaten verzekeringsmaatschappij;
      - op grond van de verzekering wordt de geldnemer door de verzekeringsmaatschappij schadeloos gesteld indien de aannemer ten gevolge van insolventie in gebreke blijft met diens verplichting tot (af)bouw en tot oplevering van de nieuwbouwwoning conform de koop-/aannemingsovereenkomst;
      - de verzekeringspolis bevat de bepaling dat de verzekeringsmaatschappij de meerkosten voor het afbouwen van de woning of het privé gedeelte en gebouw ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen koop-/aannemingssom betaalt, dan wel dat de verzekeringsmaatschappij de reeds door de geldnemer betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging aan de geldnemer terugbetaalt, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van voldoening;
      - de totale schadeloosstelling bedraagt ten minste 17% van de koop-/aannemingssom in geval van eigen grond of afgekochte erfpacht. Indien de grond van de woning / het gebouw in erfpacht is of wordt uitgegeven zonder afkoop van de erfpachtcanon, of door een derde aan de verkrijger is of wordt verkocht, bedraagt de schadeloosstelling ten minste 20% van de aannemingssom."
    
    
    2.3.2		Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 12 november 1998 (zaaknr. H01.97.1258) en van 23 december 2009 (zaaknr. 200903627/1/H2) is af te leiden dat beslissingen van verweerster tot het al dan niet verlenen van een NHG en beslissingen van verweerster die uitvoering geven aan de daaraan verbonden kwijtscheldingsregeling moeten worden aangemerkt als voor bezwaar en beroep vatbare besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank biedt wat is bepaald onder 7.1 en 7.2 van de Normen 2010 evenwel geen grondslag voor het al dan niet erkennen van insolventieverzekeringen en -verzekeraars en evenmin voor het al dan niet goedkeuren van (andere) constructies waarbij sprake is van een garantie op het afbouwen van een nieuwbouwwoning op verzoek van anderen dan degenen die in aanmerking (wensen te) komen voor een NHG in het kader van een daartoe strekkende aanvraag. Weliswaar wordt onder 7.1 en 7.2 van de door de toenmalige minister goedgekeurde Normen 2010 verwezen naar de op verweersters website gepubliceerde criteria voor acceptatie van insolventieverzekeringen of afbouwgaranties. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet met zich dat bij de toepassing door verweerster van die criteria sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De toepassing van die criteria staat in een te ver verwijderd verband met het al dan niet verstrekken van een NHG in individuele gevallen als voormalige overheidstaak om te kunnen oordelen dat verweerster met de toepassing van die criteria openbaar gezag uitoefent. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de na de zitting overgelegde brief van 12 oktober 2009 niet is af te leiden dat de door de minister gegeven goedkeuring mede betrekking heeft op de op verweersters website gepubliceerde criteria. Van een andere publiekrechtelijke grondslag voor het door verweerster in algemene zin – en dus los van individuele gevallen van NHG-verstrekking – accepteren van insolventieverzekeringen en -verzekeraars en (andere) constructies waarbij sprake is van een garantie op het afbouwen van een nieuwbouwwoning, is de rechtbank niet gebleken.  
    
    2.3.3		Hieruit volgt dat de brieven van verweerster van 31 maart 2010 niet zijn aan te merken als voor bezwaar en beroep vatbare besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De daartegen gerichte bezwaren van eiseressen zijn dan ook niet-ontvankelijk. De rechtbank zal doen wat verweerster had behoren te doen en de bezwaren van eiseressen alsnog niet-ontvankelijk verklaren. 
    
    2.4		Niet gebleken is dat eiseressen proceskosten hebben gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
    	
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart de beroepen gegrond;
      -	vernietigt de met een besluit gelijk te stellen schriftelijke weigeringen om een besluit te nemen op de bezwaren van eiseressen;
      -	verklaart de bezwaren van eiseressen niet-ontvankelijk;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
      -	bepaalt dat met betrekking tot de brieven van verweerster aan eiseressen van           31 maart 2010 uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld;
      -	bepaalt dat verweerster aan eiseressen elk het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H. van Breda. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011.