ECLI:NL:OGHACMB:2021:163, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 12-01-2021, CUR2020H00181
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: afmetingen waterbak – wanprestatie architect met directie en toezicht
      
      formele relatie: CUR201901118

Burgerlijke zaken over 2021				Vonnis no.:
    Registratienummers: CUR201901118 – CUR2020H00181
    Uitspraak: 12 januari 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      Vonnis in de zaak van:
    
    
    
    
      
        Appellant,
      
      wonend te Curaçao, 
      oorspronkelijk (mede)gedaagde, thans appellant,
      gemachtigde: mr. M.F. Bonapart,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        [Geïntimeerde],
      
      wonend te Curaçao,
      oorspronkelijk eiser, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. L.N. Asjes.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd: ALR en [Geïntimeerde]. De mede-directeur van ALR, [Naam 1], wordt genoemd: [Naam 1].
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 4 mei 2020 uitgesproken vonnis.
      
    
    
      1.2.
      ALR is bij akte van appel op 10 juni 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 20 juli 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft hij zestien grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en  afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [Geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      1.3. [
      [Geïntimeerde] heeft in een memorie van antwoord het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van ALR in de kosten van het appel.
      
    
    
      1.4.
      Op 17 november 2020, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd.
      
    
    
      1.5.
      Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De ontvankelijkheid
    
    
      ALR is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen.
    
    
    
  
  
    
      3De grieven
    
    
      Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      Kort gezegd gaat het hier om het volgende:
      
        
          In opdracht van [Geïntimeerde] is door de aannemer Excelco Bouw N.V. (hierna Excelco) een woonhuis met een waterbak gebouwd. Het bestek was gemaakt door ALR en ALR voerde de directie en het toezicht namens [Geïntimeerde].
        
        
          Afgesproken was tussen [Geïntimeerde] en ALR dat de inhoud van de waterbak 30 m3 zou zijn. Zie productie 4 bij inleidend verzoekschrift, de vraag van [Geïntimeerde] d.d. 21 februari 2011: ‘Op de tekening is een waterbasin aangegeven met een inhoud van 20m3. Zou dat niet 30 m3 worden?’ en het antwoord van [Naam 1] d.d. 23 februari 2011: ‘De inhoud van de watertank en … worden gecorrigeerd’). Zie ook productie 5 bij inleidend verzoekschrift, de e-mail van [Naam 1] d.d. 4 juni 2013: ‘Bij het meerwerk is ook opgenomen de watertank ten bedrage van NAfls. 23,842,00’ en de ‘betaalstaat meerwerk terreininrichting’ van Excelco d.d. 19 juni 2013 onder 30: ‘Waterbak 3.80x3.80x3.00m’, dus: 43,32 m3, kennelijk als uitwendige maat en kennelijk voldoende voor een inwendige inhoud van ca. 30 m3.
        
        
          De opgeleverde waterbak heeft een inwendige inhoud die aanzienlijk minder is dan 30 m3 (volgens meting van [Geïntimeerde]: 17 m3; meting in opdracht van ALR door een derde: 19 m3; en meting door Excelco: 23.44 m3 tot en met rand en trapezium).
        
      
      
    
    
      4.2. [
      [Geïntimeerde] vordert wegens wanprestatie een verklaring voor recht en schadevergoeding. Het Gerecht heeft de verklaring voor recht gegeven en zowel ALR als Excelco veroordeeld tot betalingen. Het dictum luidt onder meer:
      
    
    
      5.1
      verklaart voor recht dat ALR en Excelco jegens eiser te kort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen terzake de waterbak;
    
    
      5.2
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan eiser van NAf 19.240, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2018 tot de dag der algehele voldoening;  
    
    
      5.3
      veroordeelt Excelco aan eiser te betalen NAf 8.424, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2018 tot de dag der algehele voldoening; .
      
    
    
      4.3.
      Hiertegen richt zich het appel van ALR voor zover hem aangaande.
      
    
    
      4.4.
      Het appel faalt. Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen en beslissingen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt het hierna volgende toe.
      
    
    
      4.5.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De kern van het betoog van ALR in hoger beroep is dat de locatie van de waterbak is gewijzigd (dichter bij het huis) en dat de nieuwe locatie voor het aanleggen en de omvang van de bak en septic tank ernstige beperkingen met zich bracht.
      
    
    
      4.6.
      Niet staat vast dat de wijziging van de locatie in opdracht van [Geïntimeerde] is geschied of dat de wijziging aan hem kan worden toegerekend. F.P. van Esveld die namens de projectontwikkelaar Santa Barbara Plantation toezicht houdt op de naleving van de Design Guidelines (bouwvoorschriften) van Seru Boca Estate heeft de oorspronkelijke en de gewijzigde locatie goedgekeurd, maar er zijn ook geen aanwijzingen dat hij de locatiewijziging heeft opgedragen. Productie 3 bij de memorie van grieven wijst er veeleer op dat het initiatief van Excelco is uitgegaan (‘het verzoek van de aannemer voor een alternatieve locatie van de septictank en watertank’); zie ook de verklaring van Van Esveld die in eerste aanleg is overgelegd (productie 20 bij akte bij comparitie van [Geïntimeerde]). De stellingen van ALR zijn zo ongemotiveerd dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen en zijn bewijsaanbod ter zake wordt afgewezen, evenals in eerste aanleg.
      
    
    
      4.7.
      Overigens staat evenmin vast dat op de nieuwe locatie de bouw van een watertank met een inwendige inhoud van ca. 30m3 redelijkerwijs niet mogelijk was. De projectontwikkelaar Santa Barbara Plantation benadrukte dat de natuurlijke vegetatie zoveel mogelijk moest worden gespaard, maar er zijn geen aanwijzingen dat verwijdering van meer vegetatie teneinde een watertank met een inwendige inhoud van ca. 30m3 te bouwen (met een graafmachine) ongeoorloofd was. 
      
    
    
      4.8.
      Er moet van worden uitgegaan dat geen overleg met [Geïntimeerde] of Santa Barbara Plantation – over de wijziging van locatie, over de gestelde beperkingen op de nieuwe locatie, over de voorgenomen verminderde inhoud van de regenbak en over eventuele terugkeer naar de oude locatie – heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.9.
      Ook moet ervan worden uitgegaan dat [Geïntimeerde] tijdens de bouw met het blote oog niet kon constateren dat de inhoud van de waterbak kleiner werd dan afgesproken. 
      
    
    
      4.10.
      ALR verwijst naar een werktekening (memorie van grieven, onder 2.7, met productie 6; zie ook de tekening, overgelegd als productie 17 bij het inleidend verzoekschrift). Hierin is een ‘waterbassin’ getekend met als maten ‘1.8x3.2x5.0m (inwendige maat)’. In het midden kan blijven of [Geïntimeerde] hiervan heeft kennis genomen en zelf de inwendige inhoud van 28,8 m3 heeft berekend en of hij hiermee akkoord ging. Deze inwendige inhoud van 28,8 m3 is meer dan wat de metingen uiteindelijk uitwezen (rov. 4.1 onder c: 17 m3, 19 m3 en 23.44 m3). Bij de bouw is er kennelijk nog eens ten minste 5 m3 extra afgesnoept. Dit levert wanprestatie op.
      
    
    
      4.11. [
      [Geïntimeerde] behoorde uitdrukkelijk op de vermindering gewezen te worden en om zijn akkoord te worden gevraagd (vgl. voor aanneming van werk artikel 7:754 BW, op grond waarvan de aannemer verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen; in de tweede volzin wordt uitdrukkelijk ongeschiktheid van de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren genoemd) Voor opdracht geldt hetzelfde. Van ALR, nu hij krachtens overeenkomst van opdracht de directie en het toezicht namens [Geïntimeerde] voerde, verwacht mocht en kon worden dat hij [Geïntimeerde] informeerde en met hem had overlegd over de verminderde waterbak; zie ook 7:401 en 7:403 BW.
      
    
    
      4.12.
      De vraag rijst overigens of niet alleen voor [Geïntimeerde] maar ook voor ALR de verkleining een verrassing was. Zie de e-mail van [Naam 1] van 5 juni 2018, productie 6 bij inleidend verzoekschrift en geciteerd in het bestreden vonnis, onder 2 sub h:
      
      
        In de betaalstaat (en begroting) van Excelco is inderdaad een bak groot 3.80 x 3.80 x 300 m3 opgenomen. Als ik rekening houdt met dikte van de omringende constructie (ca. 200 mm) zou de inhoud van de bak, ca. 3.40 x 3.40 x 2.60m3 = 30.00 m3 moeten zijn. Het door jou gemeten verschil (van de inhoud) is dus 13.00 m3 met de op de betaalstaat opgenomen bak. De 30.00 m3 is gebaseerd geweest op de oorspronkelijke inhoud van de bak zoals eerder besproken (was oorspronkelijk ook zo op de tekeningen aangegeven). De bak heeft conform jou meting dus een inhoud welke ca. 40% kleiner is dan aangegeven en waarvoor opdracht is verleend.
        Wij zullen deze kwestie verder met een de aannemer uitzoeken, wat ten grondslag ligt aan deze afwijking van de opdracht en een afdoende oplossing te vinden. We proberen je hierover op korte termijn te informeren.
      
      
    
    
      4.13.
      Afgesproken was 30 m3 (inwendig) en door [Geïntimeerde] is ook betaald voor 30 m3 (inwendig). De precieze reden waarom [Geïntimeerde] een inhoud van 30 m3 wilde, regardeert ALR niet.
      
    
    
      4.14.
      Het Hof sluit zich aan bij de schadevaststelling door het Gerecht.
      
    
    
      4.15.
      ALR meent ten onrechte dat het Gerecht, blijkens de hoofdelijke veroordeling, eraan voorbijgegaan is dat ALR en Excelco twee separate partijen zijn (memorie van grieven, onder 1.5). Tussen [Geïntimeerde] en ALR bestond een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 e.v. BW) en ALR is aansprakelijk gesteld wegens falend toezicht. Tussen [Geïntimeerde] en Excelco bestond een overeenkomst van aanneming van werk (artikel 7:750 e.v. BW) en Excelco is aansprakelijk gesteld wegens verkeerde bouw. ALR en Excelco zijn door het Gerecht veroordeeld tot vergoeding van dezelfde schade van NAf 19.240, zodat zij hoofdelijk zijn verbonden. Zie artikel 6:102 lid 1 BW, luidende: 
      
      
        1. Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 10 in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 101, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.
      
      
    
    
      4.16.
      Dit betekent dat, ook al zijn ALR en Excelco twee separate partijen, dit een hoofdelijke veroordeling niet in weg staat. Integendeel, daarom is juist door het Gerecht een hoofdelijke veroordeling uitgesproken. ALR duidt zichzelf aan de kop van de memorie van grieven en pleitnota in hoger beroep aan als ‘maatschap’, hetgeen kennelijk moet worden begrepen als: openbare vennootschap (artikel 7:801 lid 1 BW). Niet duidelijk is wat hiervan de betekenis is. Bij de aanvang van deze procedure vermeldde het uittreksel uit het handelsregister d.d. 19 maart 2019 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift): ‘Eenmanszaak’ met als ‘Eigenaar’: [Appellant] en ‘Procuratiehouder’ en ‘Mede-Directeur’ – kennelijk gaat het om een werknemer – [Naam 1]. Mocht de personenvennootschap nadien zijn ontstaan, dan kan dat geen gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid ter zake van het eerdere toezicht op de bouw. In elk geval is enkel [Appellant] aangesproken door [Geïntimeerde].
      
    
    
      4.17.
      Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. ALR dient de kosten van [Geïntimeerde] te dragen.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt het bestreden vonnis, maar alleen voor zover dit ALR betreft, en veroordeelt ALR in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [Geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op NAf 6.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 358,73 aan verschotten.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.G. Lautenbach, O. Nijhuis en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 12 januari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.