ECLI:NL:OGHACMB:2021:320, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 31-08-2021, AUA2020H00155
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet; geen dringende reden; gronden genoemd in ontslagbrief.

Burgerlijke zaken over 2021						
    Registratienummers: AUA201904438 - AUA2020H00155
    Uitspraak: 31 augustus 2021
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      
        BESCHIKKING
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        DIVI ARUBA SALES CONSULTANTS N.V.,
      
      gevestigd te Aruba,
      in eerste aanleg verweerster, thans appellante, 
      gemachtigde: mr. A.E. Barrios,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [GEINTIMEERDE],
      
      wonende te Aruba,  
      in eerste aanleg verzoekster, thans geïntimeerde,  
      gemachtigde: mr. D.G. Kock.
    
    
    
      De partijen zullen hierna Divi en [geïntimeerde] worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Voor de procesgang in eerste aanleg en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de beschikking van 15 september 2020 in de zaak met nummer AUA2019-04438 (hierna: de bestreden beschikking). 
      
    
    
      1.2
      Bij beroepschrift, ingediend op 27 oktober 2020, is Divi tijdig in hoger beroep gekomen van deze beschikking. Divi concludeert dat het Hof haar beroep gegrond zal verklaren, de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering als in prima ingesteld door [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
    
    
      1.3
      Op 6 juli 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn [geïntimeerde], vergezeld van haar gemachtigde mr. Kock, en voor Divi [manager] marketing manager bijgestaan door mr. Barrios als gemachtigde van Divi. De gemachtigden hebben het woord gevoerd – mr. Kock mede aan de hand  van het ter zitting ingediende verweerschrift, waarbij [geïntimeerde] concludeert tot afwijzing van het hoger beroep en bevestiging van de bestreden beschikking, kosten rechtens – en zowel gemachtigden als partijen hebben vragen van het Hof beantwoord. 
      
    
    
      1.4
      Beschikking is gevraagd en bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      2.2 [
      geïntimeerde] is op 1 oktober 2009 in loondienst getreden van Divi, laatstelijk in de functie van “Off Premises Consultant”, hierna: OPC, oftewel Sales Manager.
      
    
    
      2.3
      Artikel 1 van de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt: “1. EMPLOYMENT. The Company hereby employs Employee and Employee hereby accepts employment from the Company upon the terms and conditions hereinafter provided. During the term of this Agreement, Employee will serve as Off Premises Consultant at the Sales Centers and will carry out such duties and responsibilities (…) including without limitation (i) greeting and inviting island guests to tour resort property in order to develop tour presentations and sales opportunities, (ii) addressing issues and concerns of prospective tour participants, with such services to include courteously dealing with and in-resort complaints or problems, and (iii) performing those other duties set forth on the job description attached as Attachment A.
      
    
    
      2.4
      
        Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst bepaalt, voor zover relevant:
        
          “7.	TERMINATION OF EMPLOYMENT
        
      
      
      
        
          a.	
          Urgent Reason
          . The Company may terminate this Agreement and the employment relationship hereunder, immediately and without prior notice, where Employee’s action or interaction justifies a termination for an urgent reason. For purposes herein, an urgent reason shall mean a willful failure to carry out duties assigned, willful failure to follow the policies and procedures of the Company in any material respect, a material breach of the obligations of Employee under this Agreement, gross negligence in the performance of Employee’s duties, the commission by Employee of any fraud, embezzlement, theft of other criminal conduct against the Company or any client or customer of the Company or the Sales Centers, or any other action or inaction that is deemed an urgent reason under applicable law.”
        
      
      
    
    
      2.5
      
        In Attachment A staat, voor zover van belang, het volgende:
        
          “
          ESSENTIAL DUTIES and RESPONSIBILITIES
        
        
          (…)
        
      
      
        2. Serves as first contact person for timeshare member prospects.
      
      
        (…)
      
      
        4. Makes personal contact with potential tour participants to encourage timeshare sales tour participation.
      
      
        5. Responds to invited tour participants’ issues and concerns.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.6
      In de OPC Training staan opening lines voor de OPC’s en voorbeelden van vragen om uit te vinden “what we have to work with and what we need to overcome, and what gift you will use to convert them to tour.”
      
    
    
      2.7
      
        In een Memorandum van 19 februari 2019, die verstuurd is naar alle OPC’ers en door [geïntimeerde] is ondertekend op diezelfde datum staat, voor zover relevant:
        
          “In recent months we have become aware of certain sales of unauthorized activities, sales of activities through Vendors not pre-approved by the Company and unauthorized cash sales made “under-the-table”. The unauthorized sales are strictly prohibited.
        
        
          (…)
        
        
          THE SALE OF UNAUTHORIZED ACTIVITIES OR PRODUCTS, SALES OF ACTIVITIES THROUGH VENDORS NOT PRE-APPROVED BY THE COMPANY AND UNAUTHORIZED CASH SALES WILL NOT BE TOLERATED. VOS OPCS  WHO ENGAGE IN SUCH TRANSACTIONS WILL BE SUBJECT TO PROGRESSIVE DISCIPLINARY ACTION UP TO AND INCLUDING TERMINATION.
        
        
          (…)
        
        
          The sale of unauthorized activities or products, sales of activities through Vendors not pre-approved by the Company and unauthorized cash sales are a direct violation of the terms of VOS OPCs’ labor contract and subject to progressive disciplinary action up to and including termination.”
        
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij brief van 3 september 2019 heeft Divi [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In deze brief staat, voor zover van belang:
        
          “We hereby inform you that your employment with 
          DIVI ARUBA CONSULTANTS N.V.
           will terminate effective today September 3, 2019.
        
      
      
      
        
          Reason being that you violated the policy of Sales of Unauthorized Activities dated February 19, 2019:
        
      
      
      
        
          VOS OPC staff may only book reservations for those activities and products approved by the company for the VOS OPC program and sold through the designated pre-approved vendors. (…) The sale of unauthorized activities or products, sales of activities through vendors not pre-approved by the Company and unauthorized cash sales will not be tolerated. VOS OPC staff who engage in such transactions will be subject to progressive disciplinary action up to and including termination.
        
      
      
      
        
          On August 25, 2019 you booked 2 Morning Sail & Snorkel from Sailaway Tour for a guest for Wednesday 28, 2019. And collected $ 30.00 cash from the guest (..).”
        
      
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 27 november 2019 heeft [geïntimeerde], onder bereidverklaring de bedongen arbeid te blijven verrichten, de nietigheid van het ontslag ingeroepen omdat de opgegeven reden – een snorkeltour boeken voor een cliënte en daarbij USD 30 in ontvangst nemen – niet strookt met de werkelijkheid en indien dat wel het geval is dat er (ook) dan geen sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7A:1615o BW.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1 [
      
        geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht dat het Gerecht:
        I. het door Divi aan [geïntimeerde] verleende ontslag nietig verklaart;
        II. Divi beveelt om binnen vijf dagen [geïntimeerde] weder te werk te stellen in haar reguliere functie en werktijden, op straffe van een dwangsom;
        III. Divi beveelt om aan [geïntimeerde] het loon (door) te betalen vanaf datum ontslag voor zolang het dienstverband rechtsgeldig voortduurt , te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
        IV. Divi veroordeelt in de proceskosten,
        V. alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      3.2
      Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht verklaard dat het door Divi verleende ontslag nietig is en – uitvoerbaar bij voorraad -  Divi bevolen om [geïntimeerde] binnen vijf dagen na betekening van de uitspraak weer te werk te stellen in haar reguliere functie en werktijden, op straffe van een dwangsom van Afl. 250 per dag dat Divi nalaat aan dit bevel te voldoen, Divi veroordeeld aan [geïntimeerde] loon te betalen vanaf 3 september 2019 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 15% en Divi veroordeeld in de kosten van de procedure. Hiertegen komt Divi op in hoger beroep.
      
    
    
      3.3
      Divi heeft aangevoerd dat een training is gegeven aan de OPC’s, onder wie [geïntimeerde], over de manier waarop zij hun werkzaamheden met betrekking tot (snorkel)tours moeten uitvoeren. Bij een dergelijke training wordt aangegeven wat van de OPC-er wordt verwacht, te weten: als hij/zij eenmaal door heeft in welke activiteit op het eiland de toerist geïnteresseerd is – in dit geval de snorkeltour – dan moet de OPC-er die bepaalde activiteit linken met de timeshare resort tour van Divi. In het geval van [geïntimeerde] had zij (op 25 augustus 2019) de toeristen moeten laten weten dat indien zij zouden deelnemen aan de timeshare resort tour zij een tegoedbon zouden ontvangen van Divi van US$ 100 die zij voor hun snorkeltour konden gebruiken. Toen de toeristen expliciet aangaven dat zij geïnteresseerd waren in een snorkeltour en haar vroegen of zij dat kon regelen, had [geïntimeerde] informatie moeten geven over de timeshare tour van Divi en had zij moeten vertellen dat zij bij deelname aan de timeshare tour een tegoedbon zouden ontvangen voor de snorkeltour. [geïntimeerde] heeft echter niets gezegd over de timeshare resort tour. [geïntimeerde] deed, in plaats van de snorkeltour te linken aan de timeshare, mee aan de verkoop van een snorkeltour via een derde, genaamd [derde]. [geïntimeerde] heeft deze derde ([derde]) erbij betrokken omdat ze het vermoeden had dat de toeristen mystery shoppers waren voor Divi en daarom wilde ze het boeken van de snorkeltour formeel via [derde] laten verlopen. [geïntimeerde] heeft de toeristen aangemoedigd om hun snorkeltour direct van [derde] te kopen. Zelfs nadat [derde] (die niet eens bij Divi werkt) over Divi begon (“so you can book it direct, or she has a special that you can do at the Divi”), moedigde [geïntimeerde] de toeristen aan om direct bij [derde] te boeken (“no, book now”). [geïntimeerde] heeft in antwoord op de vraag van de toeristen bij wie ze moeten boeken en betalen aangegeven hoeveel ze in totaal moesten betalen en hoeveel in deposito, dat de betaling contant moest zijn en waar de toeristen opgehaald zouden worden, terwijl [geïntimeerde] in plaats daarvan de toeristen had moeten benaderen en hen had moeten uitnodigen om deel te nemen aan de rondleiding bij een van de timeshare hotels van Divi. Pas nadat de snorkeltour was geboekt en betaald, is [geïntimeerde] begonnen over de timeshare tour. Maar ook toen heeft ze niets verteld over de tegoedbon van US$ 100 die zij voor een snorkeltour konden gebruiken. [geïntimeerde] heeft in plaats daarvan gezegd dat zij de tegoedbon konden gebruiken om in een casino te spelen, een auto te huren of in een restaurant te besteden. [geïntimeerde] was er derhalve op uit om zelf eerst de snorkeltour te verkopen en haar commissie veilig te stellen. [geïntimeerde] was er van op de hoogte dat het verkopen van touractiviteiten voor derden tegen de regels was. Dat staat niet alleen in haar arbeidsovereenkomst maar zij was ook aanwezig tijdens de vergadering op 19 februari 2019 waar dit uitgebreid besproken is. Tijdens dit gesprek was zelfs een vertegenwoordiger van de vakbond FTA aanwezig die zei dat overtreding van deze regel zou kunnen betekenen dat zij hun baan zouden kunnen verliezen. Ook werden de OPC-ers er door hun supervisors regelmatig op gewezen dat bij overtreding van deze regel hun baan op het spel stond. Divi is achter dit voorval gekomen door het inzetten van mystery shoppers. Door het voorval heeft Divi haar vertrouwen in [geïntimeerde] verloren. Daardoor werd ze onhoudbaar voor Divi en dit levert een dringende reden op voor haar ontslag op staande voet. 
      
    
    
      3.4
      Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het Hof het volgende voorop. Als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld. De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387). Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, is het ontslag op staande voet alleen geldig als het gedeelte van de feiten dat vaststaat op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden en voor de werknemer in het licht van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien deze – anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan (vgl. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806).
      
    
    
      3.5
      De onverwijldheid is hier niet in het geding. Slechts aan de orde is de vraag of sprake is van een dringende reden, zoals door Divi is gesteld en door [geïntimeerde] wordt betwist. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de dringende reden die genoemd wordt in de ontslagbrief van 3 september 2019 bepalend is voor de rechtsgeldigheid van het ontslag en dat andere gronden buiten beschouwing moeten worden gelaten, zoals het zich niet houden aan de OPC training en dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om de timeshare tour te promoten tijdens haar gesprek met de mystery shoppers. Dit verweer faalt. Aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief komt niet steeds doorslaggevende betekenis toe voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld. Het gaat er uiteindelijk om of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290). Niet ter discussie staat dat in de ontslagbrief staat vermeld dat werkneemster werd ontslagen omdat zij twee morning sail & snorkel tours van Sailaway Tour had geboekt en daarvan $30 in ontvangst had genomen. Gelet op de in de ontslagbrief vermelde policy of Sales of Unauthorized Activities moet het [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat Divi haar verweet dat zij zich met het in de ontslagbrief omschreven handelen niet heeft gehouden aan de instructies en richtlijnen van Divi, inhoudende dat slechts vooraf goedgekeurde activiteiten en producten van vooraf goedgekeurde aanbieders mogen worden geboekt. [geïntimeerde] heeft zo de kans laten lopen om, hetgeen wel haar kerntaak was, toeristen door aanbieding van een tegoedbon voor een snorkeltour te bewegen tot deelname aan een rondleiding op een timeshare resort van Divi. 
      
    
    
      3.6
      Niet in geschil is dat de werknemers van Divi in een kiosk werken met daarop “tourist information” waardoor toeristen de indruk krijgen dat daar informatie kan worden gevraagd over, onder meer, tours en zich er niet van bewust van zijn dat de kioskmedewerker de opdracht heeft om hen door aanbieding van een tegoedbon voor een tour of boeking van een vooraf goedgekeurde tour, deel te laten nemen aan een rondleiding op een timeshare resort. Aan die opdracht (werkzaamheden) van de OPC-ers is inherent dat de OPC-ers kunnen komen te verkeren in een lastige “spagaat” tussen het verlenen van assistentie en geven van de door de toeristen gevraagde informatie en het bereiken van de deelname van de toeristen aan een rondleiding.
      
    
    
      3.7
      Het Hof heeft de geluidsopname beluisterd, die door Divi is opgenomen van het voorval c.q. het gesprek op 25 augustus 2019 en die als onderbouwing dient van de stelling van Divi dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan schending van the (policy of) Sales of Unauthorized Activities alsmede het niet promoten van de timeshare tour en komt op basis hiervan tot het volgende oordeel. Uit de geluidopnames blijkt niet, anders dan Divi suggereert, dat [geïntimeerde] geen timeshare tour wilde aanbieden en er alleen op uit was om de snorkeltour aan de toeristen buiten Divi om te verkopen teneinde zichzelf te verrijken. [geïntimeerde] heeft toen de mystery guests vertelden dat zij een snorkeltour wilden doen, de Palm Pleasure en Jolly Pirates (de snorkeltours waarbij Divi is aangesloten) en de boten The Pirate Boat en de Catamaran genoemd. Deze tours waren pre-approved door Divi in die zin dat de toeristen daarvoor korting zouden krijgen als zij de timeshare tour zouden doen. [geïntimeerde] heeft hen ook het presentatieboek laten zien. Zij heeft Sailaway Tour niet genoemd, en ook niet verkocht, zoals Divi mede aan haar ontslag ten grondslag heeft gelegd. Het was niet [geïntimeerde] maar [derde] die het gesprek met de mystery guests een andere wending gaf en over Sailaway Tour begon en die deze boattrip/snorkeltour aan het promoten was. [derde] nam het als het ware van [geïntimeerde] over. Dat [geïntimeerde] dat heeft laten gebeuren is wellicht minder gelukkig te noemen maar gelet op de merkwaardige dynamiek die in het gesprek bestond door de (door hun rol ingegeven) twijfelende opstelling van de mystery guests kan haar daarvan – mede in het licht van hetgeen onder rov. 3.6 is overwogen over de spagaat waarin de OPC-er kan komen te verkeren – geen verwijt worden gemaakt althans zulks levert geen dringende reden op. Bij het vorenstaande weegt mee dat [geïntimeerde] wel tegen de toeristen/mystery guests heeft gezegd dat zij voor Divi werkte en de mogelijkheid van een tegoedbon op tours heeft genoemd bij deelname aan een timeshare tour, zij het nadat de snorkeltour al door [derde] was verkocht. Voorts weegt mee dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] de $30 aanbetaling voor de door [derde] verkochte snorkeltour in ontvangst heeft genomen. Het Hof begrijpt Divi’s belang dat haar medewerkers zich aan de regels en de arbeidsovereenkomst houden en dat ongeautoriseerde verkoop van haar medewerkers moet worden bestreden maar de omstandigheden van dit geval zijn, zoals hiervoor overwogen, onvoldoende om te concluderen tot een dringende reden voor een ontslag op staande voet.
      
    
    
      3.8
      De slotsom luidt dat het verweer betreffende de dringende reden slaagt en dat het appel ongegrond is. De bestreden beschikking zal worden bevestigd en Divi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      bevestigt de bestreden beschikking van 15 september 2020;
    
    
    
      veroordeelt Divi in de kosten van de procedure in hoger beroep, gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op en bedrag van Afl 4.000 aan salaris gemachtigde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Th.G Lautenbach, M.W. Scholte en A.S. Arnold, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 31 augustus 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.