ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9800, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-05-2013, 200.103.028/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractenrecht. Bestaan overeenkomst voorshands bewezen. Tegenbewijs. 
        Uitlating m.b.t. voor het eerst in hoger beroep gevoerd verweer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.103.028/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 124396/HA ZA 11-118)
    
    
    
    arrest van de tweede kamer van 7 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      Fijnmechanische Industrie Noord-Nederland Finn B.V.,
      gevestigd te Stadskanaal,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Finn,
      advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [X] Industriële Automatisering B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.W. Kesler, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2012 hier over. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	In voormeld tussenarrest heeft het hof een zogenoemde comparitie na aanbrengen gelast. Op verzoek van partijen heeft deze comparitie na aanbrengen geen doorgang gevonden en hebben partijen voortgeprocedeerd.
    
    
      1.2	Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met een productie).
    
    
    1.3	 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    1.4	 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
      1.5	De vordering van Finn luidt:
       "(…)bij arrest, geheel te vernietigen het vonnis op 18 januari 2012 door de rechtbank Groningen tussen partijen (…) gewezen, en opnieuw rechtdoende (…), voor zoveel mogelijk in alle gevallen wettelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	[geïntimeerde] alsnog in al haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar al deze vorderingen te ontzeggen;
      II.	[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan Finn van al hetgeen Finn aan [geïntimeerde] – onverschuldigd – heeft betaald ter voldoening aan het bepaalde in het beroepen vonnis, zijnde € 15.420,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 21 februari 2012 tot de dag der algehele voldoening;
      III.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties, alsmede in de nakosten ad € 131,00 zonder en € 199,00 ingeval van betekening, alles (proces- en nakosten) te vermeerderen met de wettelijke rente inzoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen arrest uitblijft."
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      2.1	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het bestreden vonnis van 18 januari 2012  is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden, met enkele aanvullingen van het hof, als volgt.
      2.2	[geïntimeerde] houdt zich bezig met de ontwikkeling van software en apparatuur op het gebied van automatisering. Zij is tevens groothandel, installeert de software en apparatuur en leidt mensen op die daarmee gaan werken.
      2.3	Finn voert een onderneming die is gericht op ontwikkeling en productie van en de groothandel in fijnmechanische apparatuur, het ontwerpen van procestechnische installaties en het geven van adviezen hierover, alsmede het ontwerpen van (en geven van advies over) werktuigbouwkundige machines, producten en installaties.
      2.4	In de loop van 2008 hebben partijen contact gehad over bepaalde producten waarin [geïntimeerde] handelt en over het geven van training op dit punt.
      2.5	Finn heeft op 17 oktober 2008 een door haar ondertekende bestelopdracht (ordernummer [nummer]) verzonden aan [geïntimeerde], met het verzoek om producten en diensten te leveren voor een bedrag van € 10.000,- exclusief BTW.
      Het bestelde is hierbij als volgt omschreven:
      “1	Uitbreiding Edgecam 5-axis simultaneous milling module (…)
      2	3 daagse opleiding op locatie incl. reis en verblijfkosten (…)
      3	Software service en update abonnement tot 1 april 2009 (…)”.
      Deze bestelopdracht was als pdf-bestand opgenomen in een van Finns bedrijfsleider 
      [bedrijfsleider van A] (hierna: [de bedrijfsleider]) afkomstig e-mailbericht, dat voor zover hier van belang als volgt luidt:
      “Zoals reeds telefonisch overlegd stuur ik je hierbij onze opdracht voor het leveren van “Edgecam 5-axis simultaan” en de daarbij behorende training. 
      De factuur mag verstuurd worden naar Adcos i.v.m. het subsidietraject die wij gaan gebruiken.”
      2.6	[geïntimeerde] heeft de in de bestelopdracht omschreven producten en diensten aan Finn geleverd.
      2.7	[geïntimeerde] heeft op 1 december 2008 een factuur gezonden aan Adcos B.V. (hierna: Adcos) voor een bedrag van € 10.000,- exclusief BTW, onder vermelding van: 
      “Levering aan Finn BV Stadskanaal
      Bestelopdracht [nummer]”.
      Het geleverde is hierbij als volgt omschreven:
      “Edgecam 5-axis simulanteous milling (…)
      Edgecam training op locatie (…)
      Edgecam Uitbreiding Serviceabonnement”.
      2.8	Adcos heeft deze factuur niet voldaan.
      2.9	Bij e-mailbericht van 11 mei 2009 heeft de President-Directeur van Finn, 
      [directeur van A] (hierna: [de directeur]) aan [geïntimeerde] bericht:
      “(…) In het verleden hebben wij om een aantal redenen een keuze gemaakt om bij u EdgeCam te kopen.
      (…)
      Eind 2008 hebben wij uw firma gevraagd om ons de update hiervoor te leveren. In kader van schooling e.d. is deze transactie via Adcos gelopen.
      Afgelopen half jaar hebben wij u firma diverse keren gevraagd om assistentie bij het oplossen van onze programmeer problem ivm het simultaan frezen.
      Wij hebben hiervoor nooit een goede oplossing c.q. handreiking gekregen.
      In actie hierop heeft de firma Adcos u gevraagd om samen met hun bij Adcos een oplossing te vinden voor onze problemen. Echter na een aantal dagen lieten uw mensen het hoofd hangen en gaven het op.
      Mijn conclusie is nu dat wij op basis van de door u verstrekte informatie en voorstelling een verkeerde keuze hebben gemaakt. 
      Wij hebben dan nu ook een probleem.
      Wij zullen een ander systeem moeten gaan kopen, echter ik verwacht van [geïntimeerde] dat zij de geleverde pakketten terug nemen.
      Ik verwacht spoedig een oplossing van u.”
      2.10	Bij e-mail bericht van 17 juli 2009 heeft [de directeur] [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
      “*Adcos heeft ons de bestelde 5-assige module geadviseerd.
      * Finn heeft tot 16 juli 2009 de module nog steeds niet kunnen gebruiken voor het maken van de bedoelde 5-assige simultane producten.
      * [geïntimeerde] maakt een credit voor het onderhouddeel voor de 5-assige module 
      * Finn heeft het onderhoudcontract opgezegd.
      * [geïntimeerde] heeft toegezegd om samen met Adcos ervoor te zorgen dat het wel een succes wordt en dat ze samen gaan zorgen voor:
      - AeroFinn 5-assige simultaan freesprogramma voor de Hermle
      - Productietijd van circa 15 tot 20 minuten
      - Parametrische schaalbare programma qua bewerking.
      Na ontvangst van uw akkoord zal Finn € 5.000,00 overmaken zijnde een voorschot betaling op de geleverde module en € 2.500,00 zijnde een voorschot betaling voor het onderhoudscontract.
      Mocht [geïntimeerde] en Adcos er niet in slagen om een oplossing te bieden, dan neemt [geïntimeerde] deze module terug.”
      2.11	Bij e-mailbericht van 21 september 2009 bericht [de directeur] [geïntimeerde] onder meer:
      “Zoals het nu lijkt, gaan we het project verder zelf uitvoeren. Wij hebben inmiddels zelf elders andere oplossingen gevonden en het lijkt erop dat we daar zeer content mee zijn. 
      Dit heeft ertoe geleid dat we het project met Adcos niet verder zullen continueren.
      Omdat e.e.a. uit een subsidie traject gefinancierd zou worden, hopen we eind oktober met Adcos dit traject af te wikkelen en zullen wij uw nota gaan voldoen.”
      2.12 	Op 17 november 2009 heeft [de directeur] het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
      “Zoals afgesproken wil ik u betalen echter:
      Helaas moet ik u berichten dat wij al maanden zitten te wachten op een hele grote som geld welke Adcos aan ons moet betalen. Omdat Adcos momenteel forse betalingsmoeilijkheden heeft, zit ik ook aan alle kanten klem, ik zal onze administratie verzoeken om een deel betaling te gaan berichten.”
      2.13	Adcos is op 8 december 2009 gefailleerd.
      2.14	[geïntimeerde] heeft Finn op (onder meer) 29 september 2010 gesommeerd om tot betaling van de hiervoor onder 2.7 vermelde factuur over te gaan. Finn heeft hieraan niet voldaan.
    
    
    3.	De vordering en beoordeling in eerste aanleg
    
    
      3.1	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd om Finn te veroordelen tot betaling van 
      € 11.900,- vermeerderd met wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW en buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] legt hieraan ten grondslag dat Finn als haar contractspartij gehouden is om haar nota van 1 december 2008 te voldoen.
      3.2	Finn heeft zich verweerd door aan te voeren (primair) dat zij niet als contractspartij van [geïntimeerde] heeft te gelden. Subsidiair beroept zij zich op ontbinding van de overeenkomst dan wel opschorting van haar prestatie op de grond dat het geleverde niet deugdelijk is.
      3.3	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de gevorderde hoofdsom toegewezen. Zij heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het er op basis van de overgelegde stukken voor dient te worden gehouden dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en dat Finn haar weerspreking daarvan onvoldoende heeft gemotiveerd. Het beroep op ontbinding van Finn is gepasseerd vanwege het ontbreken van verzuim, het beroep op opschorting werd verworpen op de grond dat Finn niet duidelijk te kennen had gegeven alsnog behoorlijke nakoming te verlangen.
      Finn werd veroordeeld om € 11.900,-, vermeerderd met wettelijke rente ex art. 119a BW vanaf 29 oktober 2010, aan [geïntimeerde] te betalen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten acht de rechtbank niet toewijsbaar. Finn werd in de proceskosten, met nakosten en rente, verwezen.
    
    
    4.	De grieven en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1	Finn heeft zes grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. 
      Haar eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen haar en [geïntimeerde] een overeenkomst bestond. Met grief II vecht zij het passeren van haar beroep op ontbinding en opschorting aan. Grief III komt op tegen de toewijzing van wettelijke handelsrente, grief IV ziet op haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Met grief V komt Finn op tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis, terwijl grief VI tegen het dictum als geheel is gericht. 
      Al met al leggen de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van [geïntimeerde] opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van Finn en op wat [geïntimeerde], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd.
    
    
    
      4.2	Allereerst dient te worden bezien, in hoeverre het verweer van Finn, inhoudend dat zij geen partij is bij het contract ter zake waarvan [geïntimeerde] betaling vordert, hout snijdt.
      Finn heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet met haar, maar met Adcos is aangegaan. Het hof oordeelt op dit punt als volgt.
      Allereerst moet worden vastgesteld dat het Finn was die (op eigen briefpapier) de goederen en diensten bij [geïntimeerde] heeft besteld, dat zij hier zelf voor heeft getekend, en dat het bestelde vervolgens rechtstreeks aan haar is geleverd. Het feit dat daarbij afgesproken werd dat facturering aan Adcos zou plaatsvinden, maakt deze laatste (gelet op het gegeven dat een schuld niet noodzakelijk door de debiteur zelf, maar ook door een ander kan worden voldaan) op zichzelf nog niet tot contractspartij. De vraag of de factuurinstructie al dan niet op de bestelbon was vermeld, kan dan ook in het midden blijven.
      Een volgende aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst met Finn wordt gevormd door het gegeven dat zij zich in de correspondentie tussen partijen ook als contractspartij heeft opgesteld; deze bevat althans naar het oordeel van het hof geen aanwijzingen dat zij voor een ander dan zichzelf optrad. Dat geldt voor het bij de bestelopdracht van 17 oktober 2008 behorende e-mailbericht van haar bedrijfsleider [de bedrijfsleider], met name doordat [de bedrijfsleider] daarin schrijft over "onze opdracht" en het verzoek om de factuur aan Adcos te richten toelicht met een verwijzing naar subsidies, maar ook voor de berichten die haar directeur [de directeur] nadien aan [geïntimeerde] zond. Hoewel aan Finn moet worden toegegeven dat de daarbij gedane betalingsvoorstellen (om dezelfde reden als hiervoor ter zake van de factuur-instructie werd vermeld) op zichzelf nog geen overeenkomst met Finn bewijzen, had het gelet op de context voor de hand gelegen dat zij daarbij had aangegeven de schuld niet als de hare te zien. Gelet op het feit dat zij, naar zij schrijft door toedoen van Adcos, klaarblijkelijk in financiële nood verkeerde, verbaast het dat Finn er in haar berichten niet op heeft gewezen dat het hier een betalingsverplichting van Adcos betrof. Dat Finn zich de verschuldigdheid van betaling door [geïntimeerde] eenvoudig zou hebben laten aanpraten en zich aldus een betalingsaanbod zou hebben laten aftroggelen, ligt gelet op die benarde financiële positie evenmin voor de hand.
      Om aan te tonen dat zij geen contractspartij maar slechts eindgebruiker was en het bij [geïntimeerde] bestelde van Adcos kreeg doorgeleverd, beroept Finn zich op een factuur van Adcos van 23 maart 2009. Deze factuur is evenwel niet gericht aan Finn maar aan TCE c.q. ODBE, is ook door deze voldaan en betreft gelet op de daarop vermelde omschrijving “CAD – tekenwerk” ogenschijnlijk een andere kwestie. Deze nota toont derhalve niet aan wat Finn eruit denkt te kunnen opmaken en vormt al helemaal geen onderbouwing voor het verweer dat voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat Finn niet voor zichzelf optrad, maar voor Adcos.  
      Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, maken naar het oordeel van het hof dat voorshands van het vaststaan van de gestelde overeenkomst, terzake waarvan [geïntimeerde] ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, dient te worden uitgegaan. [geïntimeerde] mocht immers redelijkerwijs aan de verklaringen van de heer [de bedrijfsleider] van Finn de zin toekennen, dat Finn haar wederpartij zou zijn.
    
    
    
      4.3	Aldus staat de overeenkomst tussen Finn en [geïntimeerde] behoudens tegenbewijs vast. Finn dient in de gelegenheid te worden gesteld om dit tegenbewijs te leveren. Aan haar bewijsaanbod kunnen geen al te vergaande eisen worden gesteld. Zij behoefde dan ook niet specifiek aan te geven op welke wijze zij dit bewijs wenst te leveren. Het gegeven dat zij heeft aangeboden te bewijzen dat partijen voorafgaand aan de bestelling hebben afgesproken dat niet zij, maar Adcos als debiteur van [geïntimeerde] zou hebben te gelden, is zonder meer toereikend. 
      Het hof zal Finn dan ook tot het leveren van dit tegenbewijs toelaten. Om proces-economische redenen en mede gelet op hetgeen hierna nog zal worden overwogen zal het hof Finn verzoeken om, zo mogelijk gespecificeerd, aan te geven of zij daarvan gebruik wenst te maken.
      4.4 	Indien het bedoelde tegenbewijs niet wordt geleverd, staat de overeenkomst in rechte  vast en dient te worden bezien in hoeverre Finn een beroep op ontbinding van de overeenkomst danwel opschorting van haar prestatie toekomt.
      Het debat dat partijen hierover in eerste aanleg hebben gevoerd komt erop neer dat Finn bij conclusie van antwoord (uiterst subsisiair) heeft aangevoerd dat het geleverde systeem ondeugdelijk was en niet functioneerde en dat [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen heeft aangegeven dat zij daadwerkelijk deugdelijk heeft gepresteerd en dat Finn daarvoor dient te betalen.
      In hoger beroep heeft Finn herhaald dat “het door [geïntimeerde] geleverde product/de geleverde dienst (inclusief softwareservice) niet deugdelijk was”, dat zowel Adcos als Finn er absoluut niet tevreden over waren, dat een oplossing voor de gerezen problemen ondanks herhaalde verzoeken daartoe niet haalbaar was gebleken en dat [geïntimeerde] niet mee wilde werken aan terugname van de geleverde pakketten. 
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] hier tegenin gebracht dat Finn bij haar uitsluitend een softwaremodule, een bijbehorende cursus en een serviceabonnement heeft besteld, terwijl de opdracht voor het programmeren van het product niet door Finn maar door Adcos was gegeven. Voor dat laatste heeft [geïntimeerde] Adcos op 16 mei 2009 een bedrag van € 2.592,76 exclusief BTW in rekening gebracht en deze factuur(die zij bij memorie van antwoord heeft overgelegd) is naar zij stelt door Adcos betaald. De door Finn naar voren gebrachte klachten hebben alle op deze overeenkomst betrekking: Finn klaagt over de programmering van het product en de gebrekkigheid ervan. Dat is echter een prestatie die niet aan haar, Finn, maar aan Adcos moest worden geleverd, aldus nog steeds [geïntimeerde]. De programmering van het product staat volgens haar buiten dit geschil. Zij wijst er bovendien op dat zij haar verplichtingen (ook) op dat punt wel degelijk is nagekomen.  
    
    
    
      4.5	Dit argument, dat erop neerkomt dat de door Finn gestelde gebreken op een andere dan de litigieuze overeenkomst zien, is door [geïntimeerde] voor het eerst in hoger beroep naar voren gebracht. In eerste aanleg is het bestaan van een separaat contract met Adcos over de programmering niet, althans niet met deze scherpte, tot onderwerp van het debat gemaakt. Aangezien Finn op dit argument, en op de ter ondersteuning daarvan overgelegde factuur nog niet heeft kunnen reageren, zal het hof haar daartoe alsnog in de gelegenheid stellen. 
      Het zal van die reactie afhangen of er ruimte is voor bewijslevering ten aanzien van het door Finn gevoerde ontbindings- en opschortingsverweer. 
      Het hof wijst er in dit verband op dat Finn de bewijslast ter zake van de tekortkoming draagt.  
    
    
    5.	De slotsom
    
    
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Finn in de gelegenheid te stellen om te reageren op het verweer dat haar klachten op een andere overeenkomst zien. 
      Voorts dient Finn daarbij, zo mogelijk gespecificeerd, aan te geven of zij wenst te worden toegelaten tot het tegenbewijs op het punt van het bestaan van de door [geïntimeerde] gestelde, en door het hof voorshands bewezen geachte overeenkomst.
      Voor het overige zal het hof elke beslissing aanhouden.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het gerechtshof, 
    
    
      alvorens verder te beslissen:
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 juni 2013 voor uitlating aan de zijde van Finn:
      - ten aanzien van hetgeen in de memorie van antwoord op het punt van de gestelde tekortkoming naar voren is gebracht, alsmede
      - (indien mogelijk gespecificeerd) ten aanzien van de vraag of zij toegelaten wenst te worden tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte overeenkomst;
    
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, H.E. de Boer en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 mei 2013 in bijzijn van de griffier.