ECLI:NL:GHARL:2021:7741, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-08-2021, 200.276.557
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit woning. Ook beroep op dwaling ex artikel 6:228 BW. Schade gevorderd in de zin van artikel 6:230 lid 2 BW, Geen geleden schade.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.276.557 
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 7932492, 7932464, 7932542, 7932557, 7932669 en 7932689)
    
    
    
      
        arrest van 10 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaken van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1] en [appellante1] , 
    
      appellanten in de zaak 200.276.553,
      hierna: [appellanten1] c.s.,
    
    2. [appellant2] ,
    
      appellant in de zaak 200.276.554,
      hierna: [appellant2] ,
    
    3. [appellant3] en [appellante3] ,
    
      appellanten in de zaak 200.276.555,
      hierna: [appellanten3] ,
    
    4. [appellant4] en [appellante4] ,
    
      appellanten in de zaak 200.276.556,
      hierna: [appellanten4] ,
    
    5. [appellant5] en [appellante5] ,
    
      appellanten in de zaak 200.276.557,
      hierna: [appellanten5] c.s.,
    
    6. [appellant6] en [appellante6] ,
    
      appellanten in de zaak 200.276.558,
      hierna: [appellanten6] ,
    
    
    
      allen wonende te [woonplaats] ,
      in eerste aanleg: eisende partijen,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MBB Ontwikkeling B.V.,
      gevestigd te Maarssen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde partij,
      hierna: MBB,
      advocaat: mr. J.C. van Vliet.
    
    
    
      Appellanten zullen gezamenlijk ook als [appellanten1 t/m 6] c.s. worden aangeduid. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 4 mei 2021 een tussenarrest uitgesproken waarbij een mondelinge behandeling is bepaald. Die zitting is gehouden op 30 juni 2021. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. Partijen hebben na afloop van de mondelinge behandeling het hof gevraagd arrest te wijzen waarna het hof arrest heeft bepaald. 
    
    
  
  
    
      2Samenvatting en beslissing 
    
    
      2.1
      In deze zaak gaat het om de vraag of de bouwkavels die aan [appellanten1 t/m 6] c.s. in 2016 zijn verkocht voldoen aan hetgeen zij op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten. In het bijzonder draait het geschil tussen partijen om een strook grond (hierna ook wel groenstrook genoemd) dat aansluitend aan hun achtertuinen is gelegen. [appellanten1 t/m 6] c.s. stellen zich op het standpunt dat sprake is van non-conformiteit op grond van artikel 7:17 BW dan wel van dwaling op grond van artikel 6:228 BW. In beide gevallen vorderen zij van MBB schadevergoeding, omdat zij ervan uit mochten gaan dat zij na 5 jaar de groenstrook bij hun tuin mochten betrekken zodat het bijvoorbeeld mogelijk was om de schuur te verplaatsen naar de groenstrook. Nu dit niet zo blijkt te zijn hebben zij schade geleden, volgens hen bestaande uit het verschil tussen de voor de groenstrook betaalde grondprijs met als bestemming ‘tuin’ en de daadwerkelijke waarde van die strook grond, te weten de prijs die de gemeente Houten vraagt voor ‘snippergroen’.  
      
      
        
          beslissing rechtbank en hof 
        
      
      
    
    
      2.2
      
        De rechtbank heeft de gevorderde schadevergoeding afgewezen omdat [appellanten1 t/m 6] c.s. niet hebben aangetoond dat zij (op dit moment) schade hebben geleden. Voor [appellant2] komt daar nog bij dat hij een omgevingsvergunning heeft verkregen zodat hij zonder belemmeringen de groenstrook kan gebruiken zoals hij dacht dat hij die na 5 jaar zou mogen gebruiken. 
        Het hof is het met de rechtbank eens en zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. 
        Het hof zal hieronder uitleggen hoe het tot zijn beslissing is gekomen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        achtergrond van het geschil
      
    
    
    
      3.1
      
        MBB heeft in 2015/2016 bouwkavels gelegen aan [adres] in [woonplaats] te koop aangeboden. [appellanten1 t/m 6] c.s. hebben in 2016 elk een koopovereenkomst gesloten met MBB voor de aankoop van een bouwkavel. Daarnaast hebben zij met een bouwbedrijf een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woonhuis met parkeerplaats en tuin en met een schuur. In de concept-notariële akte van levering, die voor of bij het tekenen van de koopovereenkomst aan [appellanten1 t/m 6] c.s. is overhandigd, is een erfdienstbaarheid opgenomen die inhoudt dat de kopers (en hun opvolgers) verplicht zijn de groenvoorziening (bomen en vaste planten) die door MBB zijn aangelegd langs het pad achter de woningen gedurende 5 jaar na oplevering van de woningen, in stand te houden en te onderhouden. De groenstrook ligt langs bedoeld pad. [appellanten1 t/m 6] c.s. zijn eigenaars geworden van de groenstrook en het pad. Dat geldt alleen niet voor het pad achter de tuin van [appellant2] omdat daar KPN-kabels liggen en de gemeente Houten (hierna ook: de gemeente) om die reden eigenaar van dat pad wenste te blijven. 
        In het voorjaar van 2018 zijn de woningen opgeleverd. In april 2018 heeft de gemeente een brief gestuurd naar de bewoners van [adres] waarin wordt vermeld dat kopers ook na afloop van de 5-jaartermijn op de groenstrook onder andere ‘geen kliko opstelplaatsen, schuttingen en/of schuren’ mogen plaatsen. De gemeente heeft in dit verband gewezen op het bestemmingsplan, waarin de groenzone (met bomen en vaste planten) bestemd is als “Groen” en niet als “Tuin”. 
      
      
      
        
          grondslagen vordering tot schadevergoeding
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellanten1 t/m 6] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij schade hebben geleden en baseren zich hierbij op non-conformiteit ex artikel 7:17 BW en op dwaling ex artikel 6:228 BW. De schade die zij op grond van dwaling vorderen komt in feite neer op de vermindering van de koopprijs ter opheffing van het nadeel dat zij op grond van dwaling hebben geleden in de zin van artikel 6:230 lid 2 BW, zoals mr. Van Delft ter zitting heeft uiteengezet. Bovendien heeft hij bij die gelegenheid namens de kopers een beroep gedaan op onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. 
        Mr. Van Vliet heeft namens MBB bij memorie van antwoord naar voren gebracht dat [appellanten1 t/m 6] c.s. geen eis heeft ingesteld die strekt tot wijziging/omzetting van de overeenkomst zoals artikel 6:230 lid 2 BW als voorwaarde stelt zodat reeds hierop een beroep op ‘schadevergoeding’ op grond van dwaling sneuvelt. Ter zitting heeft mr. Van Vliet zowel bezwaar gemaakt tegen de volgens hem niet eerder in hoger beroep aangevoerde wijziging/omzetting van de vernietiging van de overeenkomst in een opheffing van geleden nadeel als tegen het te laat ingestelde beroep op schadevergoeding op grond van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking.
      
      
    
    
      3.3
      
        Het hof gaat aan het beroep op onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking, dat als een wijziging/aanvulling van de grondslag en daarmee als grief moeten worden aangemerkt, als te laat ingesteld voorbij. Als hoofdregel geldt immers dat grieven in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven mogen worden aangevoerd. De door de Hoge Raad in vaste jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen op de “in beginsel strakke twee-conclusie regel” (kort gezegd: ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure) zijn door [appellanten1 t/m 6] c.s. niet gesteld, noch zijn die uitzonderingen op een andere wijze gebleken. MBB heeft ook bezwaar tegen deze nieuwe grondslagen gemaakt.
        Voor zover het hof al aan het beroep van [appellanten1 t/m 6] c.s. op de wijziging/omzetting van artikel 6:230 lid 2 BW toe zou komen omdat dit beroep niet als een nieuwe grief maar als een verdieping van reeds eerder aangevoerde grieven (waaronder grief V) kan worden aangemerkt, kan dit [appellanten1 t/m 6] c.s. niet baten omdat zij geen nadeel hebben ondervonden. Het hof zal dat in rov. 3.10 nader toelichten.
      
      
      
        
          non-conformiteit woning 
        
      
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat sprake is van non-conformiteit als de gekochte zaak, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Een koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Welke eigenschappen dat in een specifiek geval zijn, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De koper mag alleen die eigenschappen verwachten waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen. Waar hij twijfelt of moet twijfelen, moet hij de verkoper vragen stellen of zelf onderzoek verrichten.
      
    
    
      3.5
      
        Het beroep van [appellanten1 t/m 6] c.s. op non-conformiteit slaagt. Daarvoor geldt het volgende. 
        In de koopovereenkomst staat in artikel 5 lid 3 dat de koper voornemens is het verkochte te gebruiken als woonhuis met parkeerplaats(en) en tuin met inachtneming van de beperkingen als omschreven in het concept/ontwerp van de akte van levering waarvan koper een exemplaar ter hand is gesteld, welk gebruik zowel op publiek als privaatrechtelijke gronden is/zal worden toegestaan. 
        Die beperkingen staan opgesomd in artikel 2 van de akte van levering (die niet is gewijzigd ten opzichte van de concept akte) en luiden wat betreft de woningen van [appellanten1 t/m 6] c.s. als volgt:
        “Ten aanzien van het pad achter de woningen met nummers 6 tm 18 geldt het navolgende. (…). Bedoeld pad met de groenvoorzieningen en de bomen (…) zullen eigendom worden van de koper(s)/eigena(a)r(en) van de woningen met de nummers 6 tm 18. (…) De koper(s) c.q. diens rechtsverkrijgende(n) van de (…) bij bedoelde woningen behorende grond, is/zijn verplicht de hiervoor bedoelde (…) bomen (…) paden (…) groenvoorzieningen (…) met de nummers 1 tm 18 gedurende een periode van vijf (5) jaar, zulks gerekend vanaf de datum waarop de hiervoor bedoelde woningen (…) worden opgeleverd voor bewoning, in stand te houden en als zodanig te onderhouden”. 
        Op grond van de koopovereenkomst en de daarbij ter hand gestelde concept akte van levering mochten [appellanten1 t/m 6] c.s. er van uitgaan dat zij met de bouwkavel een woning én een tuin kochten, waarbij zij de verplichting hadden gedurende vijf jaar de (voor het merendeel in eigendom verkregen) paden met groenvoorzieningen in stand te houden. Na die vijf jaar mochten zij er in gerechtvaardigd vertrouwen van uit gaan dat zij de groenstrook bij hun tuin mochten betrekken zodat zij hun schuur (berging) naar achteren konden verplaatsen, om op die manier een grotere tuin te krijgen. Dit is ook zo door de verkopend makelaar (één van de drie) aan een van de kopers ( [appellanten3] ) meegedeeld. Op hun vraag dat in de brochure staat dat de diepte van de tuin 7 meter is en of dit is gemeten vanaf de achtergevel tot aan einde berging of vanaf de achtergevel tot aan einde erfgrens die met een rode stippellijn is aangegeven, heeft de makelaar in zijn e-mail van 27 juli 2016 geantwoord:
        “Er staat nu 6 meter als diepte tuin, de verlenging zal na 5 jaar er kunnen worden bijgetrokken en dan krijg je nog dat strookje wat achter de berging te zien is. Dan komt er dus nog+/-1,5 m bij.”
        Deze duidelijke uitlating van de verkopend makelaar kan gelet op de verwevenheid tussen de verkopend makelaar en MBB aan MBB worden toegerekend. 
      
      
    
    
      3.6
      In plaats van een strook grond die zij kochten om als tuin te kunnen gebruiken en waarvan zij op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten dat gebruik als tuin ook op publiekrechtelijke gronden was toegestaan, hebben [appellanten1 t/m 6] c.s. een groenstrook gekregen waarover zij ook na 5 jaar niet naar eigen inzicht kunnen beschikken, er rust immers een beperking op. Anders dan MBB ter zitting naar voren heeft gebracht, wordt in de koopovereenkomst niet naar het geldende bestemmingsplan verwezen. Het had dan ook op de weg van MBB als professionele partij gelegen om kopers te informeren over het geldende bestemmingsplan, namelijk dat op de groenstrook bestemming “Groen” in plaats van “Tuin” rust en dat er op die strook geen bouwwerken (schuurtjes/bergingen enz.) geplaatst mogen worden. Dat heeft MBB niet gedaan, terwijl het voor haar duidelijk was dat de groenstrook die bestemming onherroepelijk had, zoals MBB tijdens de zitting desgevraagd heeft bevestigd. Daarmee heeft zij haar mededelingsplicht geschonden. Van een door [appellanten1 t/m 6] c.s. geschonden onderzoeksplicht is onder de geschetste omstandigheden geen sprake. Gelet op artikel 5 lid 3 van de koopovereenkomst was er immers geen reden voor hen om het bestemmingsplan te raadplegen omdat in de overeenkomst (was vermeld dat) het gebruik van de tuin met inachtneming van de genoemde beperkingen (waarbij was verwezen naar de bijgevoegde concept-akte van levering) publiekrechtelijk was toegestaan. Bovendien heeft [appellant6] ter zitting onweersproken naar voren gebracht dat niemand hen (lees: de kopers, hof) naar het bestemmingsplan heeft verwezen, zodat er te minder reden was om van de kopers te verlangen dat zij uit eigen beweging het bestemmingsplan hadden moeten inzien. 
      
    
    
      3.7
      MBB heeft ter zitting nog een foto uit de verkoopbrochure getoond, waarin volgens haar duidelijk is dat de groenstrook daarin niet als tuin is aangegeven. Ook op de plattegrond van de woning, zoals opgenomen in de verkoopbrochure, is met pijltjes duidelijk aangegeven tot waar de tuin loopt, aldus MBB. [appellanten1 t/m 6] c.s. hebben dit betwist. [appellant6] heeft dit ter zitting nog verduidelijkt. Volgens hem stond er in de verkoopbrochure van alles beschreven over kleurgebruik, verwarming enz. maar is er over de groenstrook geen duidelijkheid gegeven. Ook het hof is van oordeel dat de verkoopbrochure niet zo duidelijk is dat [appellanten1 t/m 6] c.s. hadden moeten opmerken dat de groenstrook niet als tuin kon worden gebruikt. 
      
    
    
      3.8
      Dit alles betekent dat de bouwkavel dus niet is geleverd conform hetgeen [appellanten1 t/m 6] c.s. op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten. 
      
      
        
          dwaling
        
      
      
    
    
      3.9
      Aan de vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op grond van dwaling (artikel 6:230 lid 2 BW) hebben [appellanten1 t/m 6] c.s. dezelfde feiten en omstandigheid als die aan de non-conformiteit  ten grondslag gelegd. Mr. Van Delft heeft op de zitting nog desgevraagd geantwoord dat het beroep op dwaling in het kader van het beroep op non-conformiteit moet worden begrepen, zodat deze grondslag geen aparte behandeling - als hieraan al zou worden toegekomen - behoeft en volstaan kan worden naar wat hierboven is overwogen. 
      
      
        
          schade
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Hoewel [appellanten1 t/m 6] c.s. terecht een beroep op non-conformiteit/dwaling hebben gedaan, leidt dat niet tot toewijzing van hun vorderingen tot schadevergoeding. Voor het toewijzen hiervan moet immers vaststaan dat er schade is geleden. Evenals de rechtbank is ook het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [appellanten1 t/m 6] c.s. (op dit moment) schade hebben geleden, volgens hen bestaande uit het verschil tussen de voor de groenstrook betaalde grondprijs met als bestemming ‘tuin’ (pro rata berekend aan de hand van de betaalde kavelprijzen) en de daadwerkelijke waarde van die strook grond, te weten de prijs die de gemeente Houten vraagt voor ‘snippergroen’. MBB heeft zich op het standpunt gesteld dat de kopers voor de groenstrook niet de grondwaarde maar een veel lager bedrag hebben betaald. Ter onderbouwing hiervan hebben zij een brief van de verkopende makelaars van 16 september 2020, vergezeld van een bijlage, overgelegd (productie 13 bij memorie van antwoord) waarin deze makelaars hebben aangegeven hoe zij tot de vaststelling van de v.o.n. prijs van de bouwkavels zijn gekomen. Uit deze brief blijkt dat de groenstrook oorspronkelijk niet in het prijsadvies was meegenomen, maar dat die later is toegevoegd en gewaardeerd is op € 100,- per m2. Volgens MBB is dat zelfs lager dan de prijs die voor snippergroen wordt gerekend, te weten € 167,- per m2.  In het licht van de gemotiveerde betwisting hebben [appellanten1 t/m 6] c.s. onvoldoende feitelijk onderbouwd uitgewerkt waaruit hun schade bestaat, ook niet ter zitting, behalve door zonder verdere onderbouwing naar voren te brengen dat de grondprijs van de groenstrook vele malen hoger is dan de door MBB genoemde € 100,- per m2. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellanten1 t/m 6] c.s. niet meer dan de waarde van snippergroen hebben betaald en dus geen schade hebben geleden.
        Bovendien merkt het hof op dat [appellanten1 t/m 6] c.s. een omgevingsvergunning kunnen aanvragen om op de groenstrook een schuur en schutting te zetten, zoals [appellant2] heeft gedaan. Die vergunning is ook aan hem verleend. De overige appellanten hebben (nog) geen vergunning bij de gemeente gevraagd omdat volgens appellanten hun achterburen hiervoor geen toestemming zullen geven terwijl de gemeente die voorwaarde wel stelt. [appellanten1 t/m 6] c.s. hebben echter niet voldoende toegelicht waaruit zou volgen dat de gemeente die toestemming als voorwaarde voor het afgeven van een dergelijke vergunning ook daadwerkelijk (nog) eist, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 
      
      
    
    
      3.11
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellanten1 t/m 6] c.s.- mede in het licht van het verweer van MBB- onvoldoende hebben aangevoerd voor de conclusie dat zij als gevolg van de non-conformiteit/dwaling schade hebben geleden. Dit brengt ook met zich dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering, zodat het bewijsaanbod van [appellanten1 t/m 6] c.s. wordt gepasseerd. 
      
      
        
          slotsom 
        
      
      
    
    
      3.12
      De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten1 t/m 6] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Aangezien de zaken gevoegd zijn behandeld, zal het hof één proceskostenvergoeding uitspreken en de vorderingen bij elkaar optellen bij de waardering van de zaak. Als niet weersproken zal over deze proceskosten de wettelijke rente worden toegewezen, zoals hierna vermeld. De kosten aan de zijde van MBB worden vastgesteld op € 4.560,- (6 x € 760,-) voor griffierecht en op € 2.884,- (2 punten x tarief III, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen) voor kosten advocaat volgens het liquidatietarief. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 11 december 2019;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten1 t/m 6] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MBB vastgesteld op € 4.560,- voor griffierecht en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Schoemaker, A.A. van Rossum en G.P. Oosterhoff, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2021.