ECLI:NL:GHSHE:2021:1084, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2021, 200.216.585_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: bespreking rapport deskundigen; niet terugkomen op eindbeslissing; tweeconclusieregel

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.216.585/01
    
    
    
      
        arrest van 13 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap] , voorheen handelend onder de naam [het adviesburo] Adviesburo B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [appellant 2],wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. M. Jongkind te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Beheersmaatschappij [beheersmaatschappij] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als gezamenlijk [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 augustus 2018, 2 april 2019, 6 augustus 2019, 19 november 2019 en 4 februari 2020.
    
    
    
  
  
    
      17Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 4 februari 2020;
      
      
        het deskundigenrapport;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van [appellanten] met producties,
      
      
        de memorie van antwoord na deskundigenbericht van [geïntimeerden] met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      18De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        het tussenarrest
      
    
    
      18.1.
      In het tussenarrest van 4 februari 2020 heeft het hof als deskundige benoemd drs. ing. T.G. Krol RA en bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar navolgende vragen.
      
      
        A.	Wilt u aan de hand van – indien nodig meerdere - naar uw oordeel voldoende representatieve modelportefeuille(s) bepalen wat naar uw opinie aangenomen zou moeten worden als het rendement dat op 1 juli 2016 behaald zou zijn op de beleggingen van [geïntimeerden] in de hypothetische situatie dat
        	-  [geïntimeerden] het pensioen in eigen beheer hebben genomen,
      
      - onder het aangaan van beleggingen die pasten binnen het gekozen defensieve risicoprofiel, 
      - op grond van een advies dat de toets der kritiek zou kunnen doorstaan,
      - rekening houdend met het opgestelde klantprofiel (defensief) waarbij 25% zou worden belegd in aandelen en 75% in obligaties,
      - en de te beleggen gelden (deels) dienden ter aanvulling van het pensioen van [geintimeerden 2 en 3] in een periode van drie tot vijf jaar na juli 2011.
      
        B.	Op welk concreet bedrag bepaalt u het bedrag waarop de inleg van € 478.416,99 naar uw oordeel zou zijn aangegroeid bij beleggingen die voldoen aan de onder A genoemde criteria, waarbij U als deskundige verder vrij bent in het samenstellen van die hypothetische portefeuille met een wereldwijde blootstelling. Wilt u bij deze beantwoording rekening houden met de door het hof in zijn tussenarrest van 2 april 2019 in rov 6.8.6. gegeven oordeel omtrent de waarde die daarbij moet worden toegekend aan de fondsen die niet (meer) uitkeren, alsmede met zijn oordeel dat als rendement over het uitgekeerde bedrag van € 133.000,00 zal worden aangehouden 2,5% vanaf 8 november 2012 tot 1 juli 2016.
        C.	Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
      
      
      
        Een voorschot van € 17.500,00 excl btw diende door [appellanten] te worden voldaan. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
      
      
      
        
          niet terugkomen op eindbeslissingen
        
      
    
    
      18.2.
      
        In hun memorie na deskundigenbericht voeren [appellanten] aan dat het hof onjuiste eindbeslissingen heeft genomen in zijn tussenarrest van 2 april 2019, in de rechtsoverwegingen 6.6.1, 6.6.2, 6.7.3., 6.7.4. en 6.8.1. In de kern zien deze bezwaren van [appellanten] op het oordeel van het hof over de verweren van [appellanten] met betrekking tot de bruto en netto schade en het oordeel van het hof dat [appellanten] hun standpunten onvoldoende zouden hebben onderbouwd.
        Het hof heeft in zijn tussenarrest de stellingen van [appellanten] verworpen omdat zij ter onderbouwing daarvan onvoldoende hadden gesteld. In de memorie na deskundigenbericht geven [appellanten] alsnog die onderbouwing. Terecht hebben [geïntimeerden] hiertegen bezwaar gemaakt omdat dit tardief is. Indien een geïntimeerde voor het eerst een verweer voert nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing omtrent een geschilpunt heeft gegeven, terwijl hij dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en het mede ertoe strekt dat het hof terugkomt van die eindbeslissing, handelt hij in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel. Dit geldt ook voor een geval als het onderhavige, waarin dat nieuwe verweer niet zou kunnen worden aangemerkt als een nieuwe grief (vgl. HR 8 mei 2015, ECLI:HR:2015:1224). 
        Het hof passeert daarom de tardieve stellingen van [appellanten] en komt niet terug op zijn beslissingen.
      
      
      
        
          rapportage van de deskundige
        
      
    
    
      18.3.
      
        De deskundige heeft in zijn rapport de gevolgde werkwijze weergegeven, waaruit blijkt dat een bijeenkomst via videoconferencing met beide partijen is gehouden, waarna een inventarisatie is gedaan van beschikbare fondsen, die representatief waren in het kader van deze zaak. De deskundige heeft op basis hiervan een modelportefeuille opgesteld en heeft hieruit een hypothetisch rendement berekend.  Een conceptrapport is aan partijen verstrekt en zij hebben beiden schriftelijk gereageerd. Geen van partijen had commentaar op het concept-rapport. 
        In het rapport staat beschreven hoe de selectie van de portefeuilles tot stand is gekomen. Gegeven het profiel van [beheersmaatschappij] als Nederlandse DGA is uitgegaan van professionele Nederlandse asset managers met fondsen die een defensief risicoprofiel en een wereldwijde blootstelling kennen. Vervolgens heeft een analyse van de beschikbare fondsen geresulteerd in de – in het rapport onderbouwde - keuze van de vier representatieve fondsen die als basis hebben gediend voor de modelportefeuille, waarbij twee van deze fondsen een oprichtingsdatum hadden na 2011 en vanaf datum oprichting zijn betrokken in de berekening.
        Op basis van publiek toegankelijke data is het hypothetisch rendement berekend over de periode 1 juli 2011 tot 1 juli 2016. Daarbij is rekening gehouden met de onttrekking aan de portefeuille op 8 november 2012 van € 133.000,00, die in de berekening is geïndexeerd met een effectief rentepercentage van 2,5% (zoals door het hof was geoordeeld in zijn tussenarrest van 2 april 2019). 
        De slotconclusie van de deskundige is dat de initiële investering in juli 2011 van 
        € 478.417,00 op basis van de modelportefeuille in juli 2012 zou zijn aangegroeid tot 
        € 481.570,00. Het na de onttrekking resterende bedrag is in de modelportefeuille belegd en is, inclusief de oprenting van de onttrekking, aangegroeid tot een slotuitkering van 
        € 592.876,00 in juli 2016. Het hypothetisch rendement in de modelportefeuille (inclusief de oprenting van de onttrekking) over de berekende periode bedraagt € 114.459,00, een rendement van 23,9% ten opzichte van de initiële investering.
      
      
      
        
          schadevergoeding 
        
      
    
    
      18.4.
      
        
          [appellanten] heeft de berekeningen van de deskundige niet betwist. [geïntimeerden] hebben de berekening van het rendement van de modelportefeuille ook niet betwist. Het hof zal die berekeningen overnemen en tot de zijne maken. 
        Wel hebben [geïntimeerden] echter de berekening van de oprenting van de onttrekking betwist. De deskundige had deze berekend op € 12.535,00. [geïntimeerden] leggen een berekening over die sluit op € 12.118,99. Nu [appellanten] hierop nog niet hebben gereageerd, zal het hof hen daartoe in de gelegenheid stellen. 
      
      
    
    
      18.5.
      
        [appellanten] is, zoals reeds in het tussenarrest overwogen, in beginsel schadevergoeding ten gevolge van het beleggingsverlies en misgelopen rendement  verschuldigd zowel aan Beheersmaatschappij [beheersmaatschappij] als aan [geintimeerden 2 en 3] met dien verstande dat als de schade van Beheersmaatschappij [beheersmaatschappij] is vergoed, de vorderingen van [geintimeerden 2 en 3] komen te vervallen omdat laatstgenoemden in dat geval geen schade (meer) lijden. Er is dus ook geen sprake van de verschuldigdheid van één prestatie in de zin van art. 6:15 BW, zoals [appellanten] stellen.
      
      
        Daarbij heeft te gelden dat de kosten van Buro [naam bedrijf] aangemerkt kunnen worden als redelijke kosten ter vaststelling van de schade. Het feit dat de door het hof benoemde deskundige de schade lager heeft begroot dan Buro [naam bedrijf] doet daar niet aan af, nu het – in het licht van de oordelen van het hof – ook achteraf alleszins redelijk was dat [geïntimeerden] deze onderzoekskosten hebben laten maken.
      
      
    
    
      18.6.
      Bij de berekening van de schade zijn de participaties door in het Systra Opportunity Fund door het hof op nihil gewaardeerd (rov 6.8.6 arrest van 2 april 2019). Vervolgens overwoog het hof dat bij de schadeberekening tevens relevant is dat door SEB (nog steeds) maandelijks beheerskosten worden berekend. [geïntimeerden] hebben deze overweging aldus opgevat dat [appellanten] deze kosten zullen moeten betalen.  Deze uitleg is juist, zij het dat dit slechts geldt indien SEB tot daadwerkelijk incasseren overgaat, hetgeen volgens [appellanten] niet zal gebeuren (zie memorie na deskundigenbericht nrs 3.14 en 3.15).
      
      
        
          slot
        
      
    
    
      18.7.
      Door [geïntimeerden] is geen uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd en dit zal dus ook niet worden toegewezen, zodat de stellingen van [appellant 2] op dit punt geen bespreking behoeven.
      
    
    
      18.8.
      De zaak zal naar de rol verwezen worden voor akte aan de zijde van [appellanten] als bedoeld in rov 18.4. Deze akte is voor geen enkel ander doel bestemd. Nu het hier een reactie van [appellanten] op een berekening van [geïntimeerden] betreft, zullen [geïntimeerden] hierop niet meer mogen responderen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      19De beslissing
    
    
      
        in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2021 voor akte aan de zijde van [appellanten] met geen ander doel dan hierboven in rov 18.4 overwogen; [geïntimeerden] zullen geen antwoordakte meer mogen nemen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, H.K.N. Vos en T. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2020.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer