ECLI:NL:RBROT:2021:2204, Rechtbank Rotterdam, 11-03-2021, C/10/612271 / KG ZA 21-65
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding - dwangsommen verschuldigd wegens niet nakoming omgangsregeling/zorgregeling?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/612271 / KG ZA 21-65
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats eiseres],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. W.J.J. Trooster te Vlaardingen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats gedaagde],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. A. Kaynak te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 1 februari 2021, met producties;
        
        
          het e-mailbericht van mr. Trooster van 24 februari 2021, met een aanvullende productie;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 24 februari 2021, met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 26 februari 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Partijen zijn op 26 maart 2003 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van deze rechtbank van 6 november 2017 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 22 november 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben twee thans nog minderjarige kinderen:
      
        
          
            [naam kind 1], geboren op [geboortedatum kind 1] 2007 te [geboorteplaats kind 1] en
        
        
          
            [naam kind 2], geboren op [geboortedatum kind 2] 2009 te [geboorteplaats kind 2]. 
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij de echtscheidingsbeschikking van 6 november 2017 is bepaald dat het door partijen op 19 oktober 2017 ondertekende convenant, waarvan het ouderschapsplan deel uitmaakt, is opgenomen in die beschikking. In het convenant is een zorgregeling opgenomen, inhoudende dat de man de minderjarigen om de twee weken een weekend bij zich zal hebben. De man zal de minderjarigen vrijdagmiddag bij de vrouw ophalen en zondagavond terugbrengen. De vakanties zullen in goed overleg jaarlijks tussen partijen bij helfte worden verdeeld. 
      
    
    
      2.4.
      De man is eind 2019 een kort gedingprocedure gestart tot nakoming van de zorgregeling door de vrouw. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 4 november 2019 het volgende beslist:
      
      
        
          “(…)
        
        
          5.	De beslissing
        
      
      
      
        
          De voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      5.1.
      
        bepaalt dat de man de minderjarigen met ingang van 27 oktober 2019 gedurende een periode van twee maanden elke zondag bij zich zal hebben, waarbij de man beide minderjarigen om 09.30 uur bij de vrouw ophaalt, de jongste minderjarige om 10.00 uur bij de moskee brengt en om 12.45 uur daar ophaalt en beide minderjarigen om 18.00 uur bij de vrouw terugbrengt,
      
      
    
    
      5.2.
      
        bepaalt dat de minderjarigen met ingang van zaterdag 7 januari 2020 elk weekend van zaterdag tot zondag bij de man verblijven, waarbij de man beide minderjarigen op zaterdag om 17.00 uur bij de vrouw ophaalt, de jongste minderjarige op zondag om 10.00 uur bij de moskee brengt en om 12.45 uur daar ophaalt en beide minderjarigen op zondag om 18.00 uur bij de vrouw terugbrengt,
      
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt de vrouw om aan de man een dwangsom te betalen van € 100,- voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. en 5.2. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt,
      
      
    
    
      5.4.
      
        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
    
    
      5.5.
      
        compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
      
    
    
      5.6.
      
        
          wijst het meer of anders gevorderde af.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Vanaf maart 2020 heeft er geen omgang meer plaatsgevonden tussen de man en de minderjarigen. 
      
    
    
      2.6.
      
        De vrouw werkt in deeltijd bij een verzorgingstehuis en heeft een inkomen van 
        € 18.699 bruto per jaar. De man draagt bij in de kosten van de twee kinderen met € 15 per kind per maand.
      
      
    
    
      2.7.
      De man heeft op 9 juli 2020 de deurwaarder ingeschakeld teneinde de dwangsommen wegens niet-nakoming van de omgangsregeling door de vrouw te innen. De vrouw is op 13 juli 2020 aangeschreven door de deurwaarder. Er is, voor de beweerdelijk verbeurde dwangsommen, executoriaal derdenbeslag gelegd onder de werkgever van de vrouw. Op 7 september 2020 is het proces-verbaal van derdenbeslag aan de vrouw betekend.  
      
    
    
      2.8.
      
        Bij beschikking van 17 december 2020 is de echtscheidingsbeschikking van 
        6 november 2017, het daarin opgenomen convenant en het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 4 november 2019 gewijzigd. In de beschikking is van 17 december 2020 is voor zover van belang het volgende bepaald:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          3.	De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        Zorgregeling
      
      
      
        3.1.1.
        
          Partijen hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt. De rechtbank zal beslissen zoals partijen zijn overeengekomen. 
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          Tijdens de mondelinge behandeling:
        
        
          - 	zijn partijen overeengekomen dat de man geen dwangsommen meer zal invorderen;
        
        
          - 	heeft de man toegezegd onvoorwaardelijk toestemming te zullen verlenen voor buitenlandse vakanties van de vrouw met de minderjarigen;
        
        
          -	heeft de vrouw toegezegd de overeengekomen zorgregeling stipt na te zullen komen en
        
        
          -	heeft de man de Islamitische echtscheiding door verstoting (talak) verleend door drie keer de daartoe strekkende formule uit te spreken.
        
        
          (…)
        
        
      
    
  
  
    
      4. De beslissing
    
    
      
        De rechtbank:
      
    
    
    
      4.1.
      
        wijzigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 6 november 2017, het daarin opgenomen convenant en het vonnis van de voorzieningenrechter in kortgeding in de rechtbank Rotterdam van 4 november 2019 in die zin dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken nu wordt vastgesteld als volgt:
      
      
        
          
             de minderjarigen verblijven wekelijks bij de man;
          
        
        
          
            het ene weekend (voor het eerst per 5 december 2020) verblijven de minderjarigen op zaterdag van 13.00 uur tot 19.00 uur bij de man;
          
        
        
          
            het andere weekend (het weekend waarin de vrouw werkt) verblijven de minderjarigen van zaterdag 13.00 uur (na de Koranschool) tot zondag 17.00 uur bij de man, waarbij de man, zolang de minderjarigen op Koranschool niet in dezelfde klas zitten, de jongste minderjarige op zondag naar de Koranschool brengt en haalt;
          
        
        
          
            de minderjarigen verblijven tijdens het Suikerfeest en het Offerfeest de helft van de tijd bij de man en de andere helft bij de vrouw;
          
        
        
          
            de minderjarigen verblijven tijdens de verjaardag van de man bij de man;
          
        
        
          
            de verdeling van de vakanties en overige feestdagen regelen partijen in onderling overleg; 
          
        
      
      
        (…)”  
      
      
    
    
      2.9.
      Bij de vrouw is in totaal een bedrag van € 1.685,75 door de deurwaarder middels het derdenbeslag geïncasseerd. De deurwaarder heeft op 22 december 2020 bericht tot sluiting van het dossier over te zullen gaan. De werkgever van de vrouw is op die datum bericht dat het beslag per direct is opgeheven.  
      
    
    
      2.10.
      Na de beschikking van 17 december 2020 heeft er nog twee keer omgang plaatsgevonden tussen de man en de minderjarigen, op 5 en 19 december 2020. Daarna heeft er geen omgang meer plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.11.
      De vrouw heeft de hulp van het Wijkteam ingeschakeld. 
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      De vrouw vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          te bepalen dat zij geen dwangsommen is verschuldigd geraakt ter zake van het vonnis van 4 november 2019;
        
        
          de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.685,75,
        
      
      kosten rechtens. 
      
    
    
      3.2.
      De vrouw heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de zorgregeling naar behoren is nagekomen. De minderjarigen hebben aangegeven niet meer naar de man te willen. De vrouw heeft de minderjarigen aanvankelijk gedwongen om met de man mee te gaan en nimmer verhinderd dat de minderjarigen door de man werden opgehaald. De omgang is maart 2020 enige tijd gestopt omdat de minderjarigen ziek waren en er daarna wegens de Covid-19 crisis geen omgang kon plaatsvinden. De man is de minderjarigen daarna niet meer komen ophalen, waardoor de vrouw de regeling niet na heeft kunnen komen. De dwangsommen zijn dus niet verbeurd. De man heeft nooit aangegeven vanaf welk moment hij de omgang weer wilde hervatten. Door het beslag is de vrouw in grote financiële problemen geraakt en is zij niet in staat geweest om haar vaste lasten te voldoen. Hierdoor zijn schulden ontstaan. De vrouw heeft om die reden een spoedeisend belang bij het gevorderde.
      
    
    
      3.3.
      De man voert verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      
        De man vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te bevelen om de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zoals opgenomen in de beschikking van 
        17 december 2020 tussen de man en de minderjarige kinderen na te komen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 200,00 per dag of dagdeel dat de vrouw zulks nalaat met een maximum van € 10.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag. De man vordert daarnaast om de vrouw te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis zijn voldaan. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        De man legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij conform het vonnis van 
        4 november 2019 ieder weekend recht had op omgang. Tot en met februari 2020 is de omgang goed verlopen en heeft de man een leuke tijd gehad met de minderjarigen. Zij gaven zelfs aan langer bij de man te willen verblijven en ook de schoolvakanties bij hem door te willen brengen. De vrouw heeft de omgang abrupt per 1 maart 2020 beëindigd. De man heeft daarna herhaaldelijk geprobeerd om in contact te komen met de minderjarigen. De vrouw is de omgang echter blijven weigeren. Zij heeft daarmee dwangsommen verbeurd. De door de vrouw verbeurde dwangsommen hebben de vrouw onvoldoende geprikkeld waardoor een dwangsom – met een hoger bedrag – tot nakomen van de zorgregeling op zijn plaats is.
      
      
    
    
      4.3.
      De vrouw voert verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling in conventie
    Ten aanzien van de vordering onder 1.
    
    
      5.1.
      De vrouw vordert te bepalen dat zij geen dwangsommen is verschuldigd geraakt ter zake van het vonnis van 4 november 2019. Ter zitting heeft mr. Trooster de vordering nader toegelicht en aangevoerd dat deze zo moet worden opgevat dat is bedoeld om te vorderen dat de voorzieningenrechter, in het kader van de vordering tot terugbetaling, voorshands oordeelt dat er geen dwangsommen verbeurd zijn. 
      
    
    
      5.2.
      
        Overwogen wordt als volgt. Het kort geding verschilt in zoverre van de gewone procedure dat zij niet gericht is op een gewone rechterlijke uitspraak maar veeleer op voorlopige ordening, waartoe de rechter – indien een spoedeisend belang bij zodanige ordening bestaat, wat maakt dat de uitkomst van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht – een voorziening geeft in afwachting van de bodemprocedure. Dit voorlopig karakter brengt beperkingen mee in de toe te wijzen voorzieningen. Zo kan er in kort geding geen declaratoir vonnis worden gewezen, omdat dit zich naar zijn aard niet verdraagt met een voorlopige voorziening. De vordering onder 1. is – ook na de nadere toelichting van 
        mr. Trooster – declaratoir van aard, waardoor deze gelet op het voorgaande moet worden afgewezen. Dat neemt niet weg dat bij de beoordeling van de vordering onder 2. wel betrokken zal worden of aannemelijk is dat de dwangsommen zijn verbeurd.
      
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering onder 2. 
        
      
      
    
    
      5.3.
      De vrouw vordert daarnaast de man te veroordelen tot terugbetaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.685,75 aan reeds geïnde dwangsommen. Dat komt dus neer op een geldvordering.
      
    
    
      5.4.
      Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is. 
      
    
    
      5.5.
      
        Als aannemelijk is dat de dwangsommen die zijn geïnd in feite niet verbeurd waren dient de man ze terug te betalen.
        Het uitgangspunt is dat een rechterlijke beslissing bindend is. Dit betekent dat partijen de in het vonnis van 4 november 2019 vastgelegde zorgregeling naar de letter dienden na te komen. Vaststaat dat vanaf maart 2020 tot en met november 2020 en na 19 december 2020 geen omgang heeft plaatsgevonden tussen de man en de minderjarigen. De periode na juli 2020 kan buiten beschouwing blijven, nu de dwangsommen daarop niet zien. De man baseert zich op de maanden maart tot en met juli 2020 en stelt dat zich 36 tekortkomingen hebben voorgedaan. Het geïncasseerde bedrag komt de man toe als sprake is van tenminste 13 tekortkomingen (van het geïnde bedrag, overeenkomend met circa 17 tekortkomingen, is immers naar vast staat ruim € 415,00 teveel geïnd, zie 5.10. hierna).
      
      
    
    
      5.6.
      De vrouw heeft gesteld dat er geen omgang heeft plaatsgevonden omdat eerdere bezoeken niet goed zijn verlopen omdat de man niet langer prijs zou stellen op de omgang, de kinderen niet meer willen en omdat de man de minderjarigen niet heeft opgehaald. Ter zitting is door de man erkend dat hij op zeker moment de kinderen niet meer kwam ophalen. Hij heeft aangevoerd dat hij de minderjarigen in de hiervoor genoemde periode niet heeft opgehaald omdat hij zich door de vrouw en haar familie bedreigd voelde. Dat acht de voorzieningenrechter, zonder verdere onderbouwing, een onvoldoende reden. Op de dagen dat de man de minderjarigen niet heeft opgehaald, althans proberen op te halen, is hij zijn deel van de zorgregeling in zoverre niet nagekomen, heeft hij daarmee de vrouw niet in staat gesteld haar verplichtingen na te komen en is van een tekortkoming geen sprake. Dan is dus geen dwangsom verbeurd. Onduidelijk is gebleven op hoeveel dagen zich dit heeft voorgedaan.
      
    
    
      5.7.
      Op de andere dagen, waar de man de kinderen wel heeft proberen op te halen maar zij niet meegingen, is aannemelijk dat de dwangsom wel verbeurd is, nu de kinderen niet met de man zijn meegegaan zonder dat overmacht aannemelijk is. De stelling van de vrouw dat zij al het mogelijke heeft geprobeerd om de zorgregeling na te komen en de minderjarigen te bewegen omgang te hebben met hun vader is niet door haar onderbouwd, wordt door de vader gemotiveerd betwist en is niet aannemelijk geworden. 
      
    
    
      5.8.
      Op hoeveel dagen dwangsommen zijn verbeurd kan, omdat partijen daarover niet genoeg details hebben verschaft, nu niet worden vastgesteld. Dat op minder dan 13 dagen sprake is geweest van een tekortkoming is onvoldoende aannemelijk en daarom is op dit moment ook onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een terugbetalingsverplichting. Nader onderzoek is nodig, waar deze kort gedingprocedure zich niet voor leent. Daar komt bij dat  vraagtekens gezet kunnen worden bij het spoedeisend belang van de vrouw bij terugbetaling van het bedrag, een eventueel restitutierisico aan de zijde van de vrouw nog daargelaten. De vrouw heeft gesteld dat zij door het incasseren van de dwangsommen in financiële moeilijkheden is geraakt waardoor schulden zijn ontstaan. Om deze schulden te voldoen heeft de vrouw geld moeten lenen van de Turkse gemeenschap. Dat hierdoor een situatie is ontstaan waarin een onmiddellijke voorziening is vereist, is niet gebleken. Ter zitting is door de vrouw immers verklaard dat zij deze lening pas hoeft terug te betalen wanneer zij over voldoende financiële middelen beschikt. 
      
    
    
      5.9.
      Gelet op het voorgaande moet de vordering van de vrouw worden afgewezen. 
      
    
    
      5.10.
      Dit geldt niet met betrekking tot het bedrag van € 415,36. Dit bedrag is kennelijk, ondanks de in de beschikking van 17 december 2020 opgenomen, maar reeds ter zitting van 26 november 2020 gemaakte afspraak dat de man vanaf 26 november 2020 geen dwangsommen meer zal invorderen, na die datum toch alsnog, via het derdenbeslag, geïnd, zoals ter zitting is erkend. Die inning moet dus onrechtmatig worden geacht. Wat dit onderdeel betreft staat de vordering vast, zodat een restitutierisico niet aan de orde is en een beperkt spoedeisende belang volstaat. De man is gehouden dit bedrag aan de vrouw terug te betalen; dat zou praktisch gerealiseerd moeten kunnen zijn binnen twee weken na vandaag. Of na 26 november 2020 nog meer onrechtmatig is geïnd is ter zitting niet duidelijk geworden, de vrouw beroept zich daarop niet. 
      
    
    
      5.11.
      In de omstandigheid dat partijen met elkaar gehuwd zijn geweest, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      6. De beoordeling in reconventie
    
      6.1.
      De vordering van de man strekt ertoe om de vrouw te bevelen de zorgregeling zoals opgenomen in de beschikking van 17 december 2020 na te komen op straffe van een hogere dwangsom. 
      
    
    
      6.2.
      Het opleggen van een hogere dwangsom acht de voorzieningenrechter niet aangewezen. De eerder opgelegde dwangsom is geen effectief middel gebleken om de nakoming te bewerkstelligen en heeft de verhoudingen tussen partijen alleen maar verslechterd. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat een hogere dwangsom wel tot nakoming van de zorgregeling leidt. De vordering van de man wordt daarom afgewezen. 
      
      
        De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat het de aanhoudende verantwoordelijkheid is van beide ouders dat in het belang van de minderjarigen de zorgregeling wordt nageleefd zodat de omgang met de man ook feitelijk wordt voortgezet. Van de vrouw wordt verwacht dat zij de kinderen daarin niet alleen stimuleert, maar dat zij haar verantwoordelijkheid als ouder ook neemt. Indien de zorgregeling in de praktijk niet te realiseren blijkt zou, om aanhoudende teleurstellingen en spanningen te voorkomen, bezien moeten worden of daarvoor een andere oplossing te vinden valt. Van partijen mag verwacht worden dat zij daartoe serieuze inspanningen leveren, bij voorkeur in minnelijk overleg en met behulp van het reeds ingeschakelde Wijkteam.
      
      
    
    
      6.3.
      In de omstandigheid dat partijen met elkaar gehuwd zijn geweest, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      7. De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      7.1.
      veroordeelt de man een bedrag van € 415,36 aan de vrouw te voldoen,
      
    
    
      7.2.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      7.3.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      7.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      7.5.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      7.6.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken door mr. Th. Veling op 11 maart 2021.
        2180/106