ECLI:NL:RBROT:2021:6037, Rechtbank Rotterdam, 23-06-2021, C/10/602063 / HA ZA 20-769
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Is advocaat aansprakelijk voor het mislukken van incassoprocedure (als gevolg van het faillissement van de debiteur) en het mislukken van poging om bestuurders aansprakelijk te verklaren? Afwijzing. Causaal verband en beroepsfout zijn niet aangetoond.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/602063 / HA ZA 20-769
    
    
    
      
        Vonnis van 23 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AYDA B.V.,
      gevestigd te Papendrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. G.C. Haulussy te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [naam gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
    
    2.	[naam gedaagde 2],
    
      wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.J.G. Boender-Lamers te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Ayda B.V. en [gedaagden] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de inleidende dagvaarding van 21 juli 2020, met producties;
        
        
          de conclusie van eis, met aanvulling van eis;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          de oproepingsbrief voor de mondelinge behandeling van 31 maart 2021;
        
        
          een door mr. Haulussy voornoemd op 20 april 2021 ingediend B6-formulier met verzoek om de zaak door te halen;
        
        
          een door mr. Boender-Lamers voornoemd op 21 april 2021 ingediend B16-formulier met mededeling dat [gedaagden] vonnis vragen; 
        
        
          de e-mail van de rechtbank aan partijen van 20 mei 2021 met het verzoek om mee te delen wat de uitkomst is van het tussen partijen gevoerde overleg;
        
        
          de e-mail van mr. Boender-Lamers van 20 mei 2021;
        
        
          de e-mail van de rechtbank van 7 juni 2021 waarin partijen wordt meegedeeld dat vonnis zal worden gewezen, nu partijen klaarblijkelijk geen overeenstemming hebben bereikt over een minnelijke regeling.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Ayda B.V. heeft [gedaagden] verzocht haar rechtsbijstand te verlenen in verband met een geschil met aannemingsbedrijf Bouwservice NH B.V. Bij brief van 3 april 2012 heeft [gedaagden] Ayda B.V. een opdrachtbevestiging ter zake daarvan gestuurd.
      
    
    
      2.2.
      Namens Ayda B.V. heeft [gedaagden] Bouwservice NH B.V. bij brief van 5 april 2012, voor zover van belang, het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “(…) Cliënte deelde mij mede dat uw onderneming sinds december 2011 tot eind januari 2012 diverse werkzaamheden heeft verricht, voornamelijk sloopwerkzaamheden en enkele opbouwwerkzaamheden. Vanaf eind januari 2012 zijn er echter geen werkzaamheden meer verricht, terwijl de verbouwing nog verre van af is. (…) 
          
          Cliënte is haar (betalings)verplichtingen uit hoofde van voornoemde overeenkomst immer (tijdig) nagekomen en heeft in dat kader reeds een bedrag ad € 126.000,00 aan uw onderneming voldaan. (…)
        
        
          Cliënte vreest dat de opleverdatum van 1 mei 2012 hierdoor niet zal worden gehaald, waardoor cliënte aanzienlijke schade zal lijden. Namens cliënte verzoek en voorzover nodig sommeer ik u(w onderneming) hierbij om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee dagen na heden, uw werkzaamheden weer aan te vangen. 
        
        
          Indien u dit niet (tijdig) zal doen, dan stel ik u, namens cliënte, hierbij in gebreke en zal cliënte de overeenkomst op grond van deze toerekenbare tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst terstond ontbinden. Dit heef tot gevolg dat beide partijen zullen worden bevrijd van de door de overeenkomst getroffen toekomstige) verbintenissen, zodat cliënte in dat kader (een gedeelte van) het bedrag ad € 126.000,00 zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd aan uw onderneming heeft betaald. Uw onderneming heeft tot op heden alleen nog maar sloopwerkzaamheden en enige opbouwwerkzaamheden verricht. Cliënte schat de door uw onderneming verrichte werkzaamheden op een bedrag ad € 4.000,00. Nu cliënte reeds een bedrag ad € 126.000,00 aan uw onderneming heeft voldaan, heeft cliënte in dat kader nog een bedrag ad € 122.000,00 van uw onderneming te vorderen. Cliënte maakt alsdan aanspraak op terugbetaling door uw onderneming van dit bedrag, vermeerderd met de schade die zij vanwege het niet halen van de opleverdatum zal lijden. Namens cliënte verzoek en voor zover nodig sommeer ik u(w onderneming) dan ook om voornoemd bedrag ad € 122.000,00 zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier dagen na heden, aan cliënte terug te betalen (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Door Bouwservice NH B.V. is op voornoemde brief van 5 april 2012 niet gereageerd. 
      
    
    
      2.4.
      Op 12 april 2012 heeft [gedaagden] namens Ayda B.V. verlof aan de voorzieningenrechter gevraagd voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Bouwservice NH B.V. Dit verlof is verleend, waarna namens Ayda B.V. beslag is gelegd onder een tweetal banken. Deze beslagen hebben geen doel getroffen.
      
    
    
      2.5.
      Op verzoek van Ayda B.V. heeft [gedaagden] een dagvaarding tegen Bouwservice NH B.V. laten uitbrengen, waarbij is gedagvaard tegen 25 juli 2012. 
      
    
    
      2.6.
      Voordat de dagvaarding tegen Bouwservice NH B.V. werd aangebracht, heeft [gedaagden] in overleg met Ayda B.V. het faillissement van Bouwservice NH B.V. aangevraagd. De rechtbank Alkmaar heeft Bouwservice NH B.V. op 31 juli 2012 failliet verklaard. 
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagden] heeft namens Ayda B.V. bij de curator een vordering van € 109.578,00 ter verificatie ingediend. Deze vordering betrof de door Ayda B.V. aan Bouwservice NH B.V. vooruitbetaalde geldsom van € 126.000,00 minus de op een bedrag van € 16.422,00 inclusief btw door een expert gewaardeerde “totale aangebrachte waarde” van de door Bouwservice NH B.V. voor Ayda B.V. verrichte werkzaamheden.
      
    
    
      2.8.
      De curator heeft in zijn vijfde tussentijdse verslag van 22 september 2015 geconcludeerd dat de statutair bestuurder van Bouwservice NH B.V. - [naam 1] - een ‘stroman’ was en dat de feitelijk leidinggevende van Bouwservice NH B.V. - [naam 2] - als formeel bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW gekwalificeerd kon worden en wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld diende te worden voor het tekort in de boedel. In het openbaar faillissementsverslag van 6 februari 2017 heeft de curator onder het kopje “Onbehoorlijk bestuur” over de vraag of een aansprakelijkheidsprocedure tegen [naam 2] moest worden gevoerd, opgemerkt:
      
      
        
          “In de achterliggende periode is gebleken dat er onvoldoende mogelijkheden voor verhaal op de heer [naam 2] zijn. De boedel beschikt voorts niet over voldoende middelen een procedure wegens bestuurdersaansprakelijkheid te financieren. Na afweging is de curator is tot de conclusie gekomen dat geen verder vervolg wordt gegeven aan de geconstateerde bestuurdersaansprakelijkheid.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 7 juni 2017 is het faillissement van Bouwservice NH B.V. bij gebrek aan baten opgeheven. 
      
    
    
      2.10.
      Op 10 september 2018 is de huidige advocaat van Ayda B.V. namens Ayda B.V. een procedure tegen [naam 1] en [naam 2] gestart bij de rechtbank Alkmaar. 
      
    
    
      2.11.
      Ayda B.V. vordert dat de genoemde bestuurders, hoofdelijk, zullen worden veroordeeld tot betaling van € 110.758,00 en € 16.691,50, beide bedragen met wettelijke rente vanaf 7 april 2012 en te vermeerderen met een bedrag aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met rente. In de dagvaarding wordt ter onderbouwing daarvan gesteld dat Ayda B.V. met Bouwservice NH B.V. op 2 november 2011 een overeenkomst heeft gesloten voor de verbouwing van een pand, dat zij op grond daarvan aan Bouwservice NH B.V. tot een totaalbedrag van € 126.000,- aan voorschotnota’s heeft voldaan, maar dat na 7 maart 2012 niemand van Bouwservice NH B.V. meer op het werk is verschenen. Ayda B.V. stelt dat zij de overeenkomst daarom per 7 april 2012 heeft ontbonden en dat zij op grond van de daardoor ontstane ongedaanmakingsverbintenis een bedrag van € 109.578,- van Bouwservice NH B.V. te vorderen heeft gekregen, alsmede dat Bouwservice NH B.V. daarna failliet is verklaard en dat dit faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven. Gesteld wordt ten slotte dat de beide gedaagden als bestuurders van Bouwservice NH B.V. op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de door Ayda B.V. geleden schade bestaande uit het voornoemde bedrag dat zij van Bouwservice NH B.V. te vorderen had, te vermeerderen met de advocaatkosten ten bedrage van € 16.691,50 die zij tevergeefs heeft moeten maken om die vordering geïnd te krijgen, aangezien de bestuurders Bouwservice NH B.V. aan een overeenkomst hebben verbonden waarvan zij wisten dan wel behoorden te weten dat Bouwservice NH B.V. niet aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen kon voldoen.
      
    
    
      2.12.
      Na een tussenvonnis van 14 augustus 2019 heeft de rechtbank Alkmaar bij eindvonnis van 20 november 2019 de vorderingen van Ayda B.V. afgewezen. In het eindvonnis overwoog de rechtbank daartoe:
      
      
        
          “2.6.	(…) Als grondslag van haar vordering heeft Ayda gesteld dat zij de overeenkomst met Bouwservice op 7 april 2012 heeft ontbonden waardoor een ongedaanmakingverbintenis is ontstaan. Hoewel Ayda daar bij tussenvonnis van 14 augustus 2019 nogmaals in de gelegenheid is gesteld de ontbindingsbrief te overleggen, heeft zij dat niet gedaan. De brief van 5 april 2012 kan niet als zodanig worden beschouwd, aangezien deze brief enkel een ingebrekestelling behelst en daarin slechts wordt aangekondigd dat de overeenkomst zal worden ontbonden. [naam 1] betwist daarbij de brief van 5 april 2012 te hebben ontvangen. Hoewel Ayda heeft gesteld dat zij conservatoir beslag heeft gelegd en meerdere sommaties heeft verzonden, heeft zij ook deze stellingen, die gemotiveerd door [naam 1] zijn betwist, niet met stukken onderbouwd. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        
          Nu niet gebleken is dat Ayda de overeenkomst heeft ontbonden, komt de grondslag
        
        
          aan haar vordering te ontvallen. De vordering van Ayda dient dan ook te worden afgewezen. Ayda zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Tegen de voormelde vonnissen van de rechtbank Alkmaar heeft Ayda B.V. geen hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 13 januari 2020 heeft (de huidige advocaat van) Ayda B.V. [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor de door Ayda B.V. geleden schade als gevolg van een door [gedaagden] begane beroepsfout, die hierin bestond dat [gedaagden] in de brief van 5 april 2012 Bouwservice NH B.V. ten onrechte alleen in gebreke heeft gesteld en heeft nagelaten de aannemingsovereenkomst met Bouwservice NH B.V. toen of later te ontbinden. 
      
    
    
      2.15.
      
        [gedaagden] heeft betwist een beroepsfout te hebben gemaakt en aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      Ayda B.V. vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Ayda B.V. van 
      
        
          € 140.575,39, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 april 2012 dan wel vanaf 20 november 2019, althans vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, en
        
        
          de kosten van dit geding en de kosten van de conservatoire (derden)beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het te wijzen (eind)vonnis. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Ayda B.V. stelt, samengevat, dat [gedaagden] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de aannemingsovereenkomst met Bouwservice NH B.V. niet rechtsgeldig te ontbinden. Als gevolg van deze beroepsfout stelt Ayda B.V. geen verhaal te hebben kunnen halen op de bestuurders van Bouwservice NH B.V. voor haar schade. De schade waarvoor zij [gedaagden] aansprakelijk stelt, bestaat volgens Ayda B.V. uit een bedrag van € 140.575,39, dat als volgt is opgebouwd: 1) het bedrag van € 110.578,00 dat aan Ayda B.V. zou toekomen bij ontbinding van de aannemingsovereenkomst, 2) de door Ayda B.V. aan [gedaagden] betaalde kosten van € 16.691,50, 3) de kosten van de huidige advocaat van Ayda B.V. voor het voeren van de procedure tegen [naam 1] en [naam 2] van € 6.855,73, 4) de proceskostenveroordeling ten bedrage van € 4.346,50 waartoe Ayda B.V. in de procedure tegen [naam 1] en [naam 2] als in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld en, ten slotte, 5) de buitengerechtelijke kosten van € 2.103,66. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Ayda B.V. in de kosten van de procedure. Op hetgeen [gedaagden] aan dat verweer ten grondslag heeft gelegd, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Ter beoordeling staat in deze zaak de vraag of [gedaagden] een beroepsfout heeft gemaakt en of zij gehouden is de door Ayda B.V. gevorderde schadevergoeding te betalen. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank is van oordeel dat de vordering van Ayda B.V. niet kan slagen. Zij overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      4.3.
      De schade die Ayda B.V. heeft geleden is primair ontstaan doordat zij door toerekenbare tekortkoming van Bouwservice NH B.V. niet voldaan heeft gekregen wat zij op grond van de met deze vennootschap gesloten overeenkomst mocht verwachten. 
    
    
      4.4.
      
        Ayda B.V. heeft van Bouwservice NH B.V. - bij brief van 5 april 2012 - de terugbetaling gevorderd van de door haar aan Bouwservice NH B.V. betaalde voorschotten verminderd met het bedrag van de waarde van de door Bouwservice NH B.V. inmiddels geleverde prestatie. Deze vordering tot terugbetaling heeft Ayda B.V. niet te gelde kunnen maken omdat Bouwservice NH B.V. failliet is verklaard en het faillissement van Bouwservice NH B.V. uiteindelijk, zonder dat aan de schuldeisers, onder wie Ayda B.V., enige uitkering is gedaan, bij gebrek aan baten is opgeheven. De door het faillissement van Bouwservice NH B.V. ontstane schade (onvoldane vordering en tevergeefs gemaakte advocaatkosten) heeft Ayda B.V. op de bestuurders van Bouwservice NH B.V. trachten te verhalen. In die poging is Ayda B.V. niet geslaagd, omdat de rechtbank Alkmaar van oordeel was dat niet gebleken is dat Ayda B.V. de overeenkomst met Bouwservice NH B.V. had ontbonden en de grondslag daarom aan de vordering van Ayda B.V. kwam te ontvallen. 
        Thans stelt Ayda B.V. [gedaagden] als advocaat voor de niet voldane vordering op Bouwservice NH B.V. aansprakelijk, omdat [gedaagden] zou hebben nagelaten de overeenkomst te ontbinden, zoals de rechtbank Alkmaar heeft overwogen. Deze aansprakelijkstelling mislukt om meerdere redenen. 
      
      
    
    
      4.5.
      De vordering van Ayda B.V. tegen [gedaagden] is in de eerste plaats niet toewijsbaar, omdat Ayda B.V. de schade die zij heeft geleden doordat zij de door haar betaalde voorschotten niet van Bouwservice NH B.V. terugbetaald heeft gekregen, ook zou hebben geleden als [gedaagden] de overeenkomst met Bouwservice NH B.V. wel met zoveel woorden direct had ontbonden. Ayda B.V. heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zij in dat geval verhaal zou hebben kunnen halen op de bestuurders die zij daarvoor in eerste instantie aansprakelijk stelde. De curator in het faillissement van Bouwservice NH B.V. heeft reeds vastgesteld dat onvoldoende mogelijkheden bestonden voor verhaal op de feitelijke leidinggevende van Bouwservice NH B.V., [naam 2] . Ayda B.V. heeft niet aannemelijk gemaakt dat in de tussentijd hierin wijziging is opgetreden of dat redelijkerwijs de verwachting mag worden gekoesterd dat dit ooit nog zal gebeuren. Ook ten aanzien van de statutair bestuurder, die door de feitelijk leidinggevende als stroman is gebruikt, heeft Ayda B.V. niet aannemelijk gemaakt dat zij ooit op deze persoon verhaal zou hebben kunnen halen voor haar schade. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste dat voldoende causaal verband bestaat tussen de gestelde fout en de gestelde schade. Dit is de eerste reden waarom de vordering van Ayda B.V. op [gedaagden] niet kan slagen.
      
    
    
      4.6.
      
        De tweede reden waarom de vordering van Ayda B.V. tegen [gedaagden] niet slaagt, is gelegen in het feit dat [gedaagden] naar het oordeel van deze rechtbank niet foutief heeft gehandeld. De brief van 5 april 2012 kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat daarin de overeenkomst met Bouwservice NH B.V. reeds op voorhand, voor het geval Bouwservice NH B.V. niet zou reageren op de sommatie om de overeengekomen werkzaamheden binnen twee dagen te hervatten, zou worden ontbonden. Dat de brief zo moeten worden uitgelegd volgt onder meer uit het feit dat in de brief al wordt gevorderd de betaalde voorschotten verminderd met de waarde van de wel uitgevoerde werkzaamheden, binnen vier dagen aan Ayda B.V. te betalen. Dat de rechtbank Alkmaar daarover anders heeft geoordeeld, kan niet ten nadele van [gedaagden] worden ingeroepen. [gedaagden] was geen partij in de procedure tussen Ayda B.V. en de bestuurders die tot het vonnis van de rechtbank heeft geleid en is aan het in die procedure gewezen vonnis dan ook niet gebonden. 
        Aan [gedaagden] kan voorts niet worden tegengeworpen dat Ayda B.V. van het (eind)vonnis van de rechtbank Alkmaar geen hoger beroep heeft ingesteld. Dat zij dit niet heeft gedaan moet voor rekening van Ayda B.V. blijven. Dat dit hoger beroep geen kans van slagen zou hebben gemaakt, is niet aannemelijk geworden.
      
      
    
    
      4.7.
      De slotsom uit het voorgaande is dat de vordering van Ayda B.V. aan haar zal worden ontzegd. De overige weren van [gedaagden] behoeven geen bespreking meer.
      
    
    
      4.8.
      Een en ander betekent dat Ayda B.V. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal moeten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 4.131,00
      - salaris advocaat	€ 3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00)
      Totaal	€ 7.545,00
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Ayda B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 7.545,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Ayda B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar. Het is ondertekend door de rolrechter en op 23 juni 2021 uitgesproken in het openbaar. 
        3152/2959