ECLI:NL:GHDHA:2020:645, Gerechtshof Den Haag, 24-03-2020, 200.251.805/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest met bewijsopdracht

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer:		200.251.805/01
      Zaaknummer rechtbank	: 	6676464 CV EXPL 18-6561
    
    
    
      
        arrest van 24 maart 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Yasbouw B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: Yasbouw,
      advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    
      wonende te Vlaardingen, 
      2. Bonito Holding B.V.,
      gevestigd te Vlaardingen,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en Bonito,
      advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      Het hof heeft in deze zaak tussenarrest gewezen op 30 april 2019. Voor de loop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar het tussenarrest. Bij het tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden. Bij memorie van antwoord met producties hebben [geïntimeerde 1] en Bonito de grieven bestreden. Yasbouw heeft bij akte uitlating producties gereageerd. Ten slotte heeft Yasbouw de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende. 
      
        
      
      a. [geïntimeerde 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Bonito. Bonito is enig bestuurder en 50% aandeelhouder (geweest) van Sarda B.V. (hierna Sarda). [geïntimeerde 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder (geweest) van Daweko B.V. (hierna: Daweko). Sarda, Daweko en Bonito behoren of behoorden tot een groep van vennootschappen. Tot die groep behoorde ook Sarda International B.V. (hierna: Sarda International). 
      
      b. Sarda houdt of hield zich bezig met aanneming van werk en projectontwikkeling.
      c. Yasbouw is een aannemer die zich onder meer bezig houdt met het verrichten van stucwerk. 
      
      d. Daweko heeft werkzaamheden verricht voor het project “Biomass Powerplant Amsterdam” (hierna: het Biomass project) en heeft in verband daarmee gefactureerd. Op een overzicht van facturen over de periode van 3 juni 2010 tot en met 31 maart 2016 en gedateerd op 28 april 2016 is een openstaand bedrag vermeld van in totaal € 1.118.949,09. 
      
      e. Begin 2017 heeft Yasbouw van Sarda opdracht gekregen voor het verrichten van stucwerk in een woning te Uden. Bij e-mail van 28 januari 2017 heeft Yasbouw deze opdracht schriftelijk bevestigd. [geïntimeerde 1] heeft deze e-mail ondertekend.
      
      f. Na voltooiing van het werk eind maart 2017, heeft Yasbouw Sarda een factuur met factuurdatum 4 april 2017 gestuurd van € 12.961,52 inclusief BTW. Betaling is tot heden uitgebleven.  
      
      g. In een e-mail van 19 mei 2017 aan Yasbouw heeft [geïntimeerde 1] namens Sarda bericht tevreden te zijn over het door Yasbouw geleverde werk, verzocht voor de betaling van de factuur geduld te betrachten tot eind juni 2017 en aangegeven dat Daweko garant zal staan voor de betaling van de factuur. Op een verzoek van Yasbouw van 30 mei 2017 om deze garantie nader schriftelijk vast te leggen heeft Sarda niet gereageerd.
      
      h. Op 31 mei 2017 hebben Sarda International en New Photo Genius (NPG) S.A. te Luxemburg een kredietovereenkomst getekend waarmee gemoeid is een uiterlijk op 15 juli 2017 door NPG te verstrekken krediet van € 1.500.000,-. Aan deze overeenkomst is geen uitvoering gegeven. 
      
      i. Op 19 juni 2017 heeft Yasbouw Sarda gedagvaard tot betaling van haar factuur met handelsrente en kosten. Uitspraak was na verstekverlening voorzien op15 september 2017.  
      j. Op 18 juli 2017 is Daweko, die sinds 4 juli 2017 in surseance verkeerde, in staat van faillissement verklaard. Sarda is op 1 augustus 2017 in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is dezelfde curator benoemd.
      
      k. In het 2e faillissementsverslag van Sarda is onder meer vermeld:
      
        “1.2. Winst en verlies
        
          Gefailleerde heeft haar omzet zien ontwikkelen als volgt:
        
      
      
      
        
          2015 niet bekend
          
          2016 € 136.672
          
          2017 €     8.264
        
      
      
      
        
          Gefailleerde heeft haar resultaat voor belastingen zien ontwikkelen als volgt:
        
      
      
      
        
          2015 niet bekend
          
          2016 €   67.217
          
          2017 € 119.616 -/- (…)”
      
      l. De curator heeft Bonito en [geïntimeerde 1] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort van Daweko en Sarda. Bij vaststellingsovereenkomst van 2 mei 2018 hebben [geïntimeerde 1] en Bonito zich in dit verband jegens de curator verbonden tot betaling van in totaal € 120.000,--. De curator heeft op 25 april 2019 verklaard dat [geïntimeerde 1] zijn verplichtingen is nagekomen.
      
      m. Het 5e faillissementsverslag van Sarda benoemt voor ongeveer € 45.000,- aan preferente en voor ongeveer € 345.000,- aan concurrente crediteuren. Verder is onder meer vermeld:“1.5  (…) Gefailleerde liet de woningen ontwerpen door haar zuster DAWEKO B.V., welke vennootschap op 18 juli 2017 failliet is verklaard. Met name als gevolg van die ontwerpwerkzaamheden is er een grote (rekeningcourant)schuld aan DAWEKO B.V. ontstaan. Gefailleerde beschikte niet over de middelen die vereist waren voor het betalen van haar onderaannemers en leveranciers (en overigens DAWEKO B.V.), ondanks dat opdrachtgevers overeengekomen termijnen op verzoek van gefailleerde vooruit hebben betaald. De bouwprojecten zijn als gevolg daarvan stil komen te liggen. Gefailleerde heeft in maart 2017 haar lopende projecten overgedragen aan haar zuster Sarda International B.V.(…)7.1 (…)2e verslag De overhandigde administratie heeft diverse vragen opgeroepen die door de curator aan het bestuur zijn gesteld. De naar aanleiding daarvan gegeven antwoorden hebben diverse nieuwe vragen opgeroepen. De curator wacht thans op beantwoording van enkele afrondende vragen. Het onderzoek wordt bemoeilijkt omdat de administratie volgens het bestuur vanaf het voorjaar 2017 niet (meer) is bijgewerkt vanwege afwezigheid van de boekhouder. 3e verslagDe curator concludeert dat het bestuur zijn administratieplicht heeft geschonden, aangezien (in het bijzonder) debiteurenvorderingen, verstrekte geldleningen en rekening-courantverhoudingen incorrect uit de administratie blijken. (…)7.2 (… ) de jaarrekening 2015 is niet bij het handelsregister gedeponeerd. De curator concludeert dat het bestuur zijn deponeringsplicht heeft geschonden. (…)7.5 (…)3e verslagHet bestuur heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld vanwege de schending van de administratie- en deponeringsplicht en vanwege gebleken onttrekkingen van activa; het kennelijk onbehoorlijk bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement van gefailleerde. (…)7.6. Paulianeus handelenTussen gefailleerde en Sarda International B.V. is geen vergoeding voor de overdracht van de projecten overeengekomen en de curator heeft de overdracht in overleg met het bestuur teruggedraaid; voor het overige in onderzoek.3e verslagDe onttrekking van activa (zie onder nr. 7.5) kan ook paulianeus zijn. (…)”
      
      n. Op 19 april 2019 heeft de curator aan de raadsman van [geïntimeerde 1] en Bonito bericht dat in verband met het Biomass project € 369.883 is betaald aan de boedel.
      
    
    
      2.2.
      Yasbouw vorderde in eerste aanleg, kort gezegd en met nevenvorderingen:- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] en Bonito hun taak als (indirect) bestuurder van Sarda kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en jegens Yasbouw onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vermogensnadeel van Yasbouw;- [geïntimeerde 1] en Bonito hoofdelijk te veroordelen om aan Yasbouw te betalen € 13.993,98 te vermeerderen met kosten. De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat aan Bonito en [geïntimeerde 1] geen persoonlijk ernstig verwijt is te maken en heeft de vorderingen afgewezen.Yasbouw vordert in hoger beroep dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen, met toevoeging dat tot de proceskosten mede de kosten van beslag behoren. 
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep
    
      3.1.
      
        Yasbouw stelt dat [geïntimeerde 1] en Bonito jegens haar persoonlijk aansprakelijk zijn omdat (a) zij ten tijde van het aangaan van de aannemingsovereenkomst met Yasbouw wisten, althans hadden moeten weten, dat Sarda jegens Yasbouw haar betalingsverplichtingen niet kon nakomen en daarvoor ook geen verhaal bood; en (b) de door hen bewerkstelligde handelwijze tot gevolg had dat Sarda de verplichtingen jegens Yasbouw niet is nagekomen en daarvoor geen verhaal mogelijk was.  
        De grieven richten zich tegen verwerping van het standpunt dat [geïntimeerde 1] en Yasbouw aansprakelijk zijn op grond van (een van) beide criteria. Het hoger beroep komt erop neer dat Yasbouw een nieuwe behandeling vraagt van het hof binnen het door de grieven ontsloten gebied. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
      
    
    
      3.2.
      De verwijten zien op de handelwijze van [geïntimeerde 1] en Bonito als indirect en direct bestuurder van Sarda, een besloten vennootschap. Indien een vennootschap te kort schiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is er, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor de aansprakelijkheid van een (direct of indirect) bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van deze aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat zal zich, voor zover hier van belang, kunnen voordoen als (i) de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel)) of (ii) als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichting niet nakomt (frustratie van verhaal) (zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)). Yasbouw heeft beide verwijten aan Bonito en [geïntimeerde 1] gemaakt.
      
    
    
      3.3.
      De stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast, voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op persoonlijke aansprakelijkheid is gebaseerd, rusten in beginsel op Yasbouw als degene die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept (art. 150 Rv.). Het hof ziet geen reden om van deze regel af te wijken.  
      
    
    
      3.4.
      De onderbouwing van de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid is uitsluitend gebaseerd op de feitelijke handelwijze van [geïntimeerde 1]. Deze handelwijze wordt - zo begrijpt het hof - door Yasbouw aangemerkt als een persoonlijk te maken ernstig verwijt, niet alleen aan [geïntimeerde 1], maar ook aan Bonito. Het hof neemt bij de beoordeling van de stellingen van Yasbouw tot uitgangspunt dat als wordt geoordeeld dat de handelwijze van [geïntimeerde 1], die de uitsluitende zeggenschap heeft in Bonito, onrechtmatig is, dit onrechtmatig handelen (ook) moet worden toegerekend aan Bonito. Het hof zal dus  beoordelen of [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld.  
      
    
    
      3.5.
      Bij de beoordeling stelt het hof verder het volgende voorop. In hoger beroep heeft Yasbouw haar stellingen over de aan [geïntimeerde 1] te maken verwijten mede ingevuld door passages te citeren uit schriftelijke verklaringen die zij bij memorie van grieven (MvG) heeft overgelegd, in het bijzonder de schriftelijke verklaring van 13 februari 2019 van [directeur Sarda Int.], directeur van “Sarda International BV/Sarda Holding BV” (hierna: [directeur Sarda Int.]), die met [geïntimeerde 1] heeft samengewerkt. De geciteerde passages begrijpt het hof als stellingen van Yasbouw en zullen worden betrokken bij de beoordeling van de gemaakte verwijten.
      
      
        
          Het criterium onder 3.2.(i)
        
      
      
    
    
      3.6.
      Yasbouw stelt dat [geïntimeerde 1] begin 2017 geen opdrachten aan marktpartijen zoals Yasbouw had mogen verstrekken omdat hij in januari 2017 al wist dat de financiële situatie van Sarda  “abominabel en uitzichtloos” was. [geïntimeerde 1] wist vóór het geven van die opdracht dat Sarda niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, aldus Yasbouw. Dit onderbouwt zij als volgt:
      - [geïntimeerde 1] had de positieve cijfers uit 2016 niet tot uitgangspunt mogen nemen. Deze geven een versluierd en vertekend beeld, mede omdat cijfers uit 2015 ontbreken en de resultaten uit 2017 desastreus zijn. Yasbouw baseert dit op de faillissementsverslagen (citaten vermeld in rov. 2.1.k., 2.1.m).
      - Aan [directeur Sarda Int.] is in de loop van 2018 gebleken dat de financiële situatie van [geïntimeerde 1] medio 2016 al dermate hopeloos was dat hij niet aan samenwerking met [geïntimeerde 1] had moeten beginnen. 
      - Er stroomden aanmaningen, dwangbevelen en dagvaardingen binnen die vanaf eind 2016 werden gevolgd door aanvragen van het faillissement van Daweko en Sarda. “Wij zaten op een gegeven moment wekelijks bij de faillissementsrechter om de aanvragen tegen te houden” (citaat uit de verklaring van [directeur Sarda Int.]).
      - [geïntimeerde 1] voert ten onrechte aan dat Yasbouw betaald had kunnen worden uit een aan Sarda International te verstrekken krediet.
      - [geïntimeerde 1] voert ten onrechte tot zijn verweer aan dat Sarda aan haar verplichtingen had kunnen voldoen, althans verhaal had kunnen bieden, doordat uit hoofde van het  Biomass-project € 1.500.000,- (althans € 1.200.000,-), kon worden geïncasseerd. Wat uiteindelijk is geïncasseerd is zo weinig dat daarvan geen enkele concurrente crediteur profiteert. Er is in het verleden op het Biomass-project slechts beperkt geïncasseerd (alleen de BTW over de facturen die bovendien niet is afgedragen) en er was geen zekerheid dat incasso alsnog zou lukken. De incassoverwachting was gebaseerd op hoop. 
      
    
    
      3.7.
      
        Op basis van de zogenaamde Beklamel-norm moet bezien worden of de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden en dat de wederpartij als daarvan schade zou lijden. 
        Aan dat criterium is niet voldaan door het enkele feit dat Sarda in augustus 2017 failliet is gegaan. Het gaat om de kennis waarover [geïntimeerde 1] bij het aangaan van de overeenkomst met Yasbouw eind januari 2017 beschikte met betrekking tot de liquiditeit en solvabiliteit van Sarda. 
      
      
      
        
          Liquiditeit en solvabiliteit
        
      
      
    
    
      3.8.
      Kennis over de liquiditeit kan niet worden gebaseerd op de - toen nog onbekende - resultaten uit 2017 als vermeld in de faillissementsverslagen en evenmin op de bevindingen van [directeur Sarda Int.] in de loop van 2018. Wel is het volgende relevant. Yasbouw stelt bij MvG dat er, onder andere voor Sarda, aanmaningen, dwangbevelen en dagvaardingen binnenstroomden die vanaf eind 2016 werden gevolgd door faillissementsaanvragen en zittingen bij de faillissementsrechter. Als deze stelling juist is, staat naar het oordeel van het hof vast dat er eind januari 2017 sprake was van een zorgwekkende financiële situatie bij Sarda, te meer omdat uit het faillissementsverslag (rov. 2.1.m.) volgt dat Sarda in de periode tot maart 2017, ondanks vooruitbetaling door opdrachtgevers, niet over de middelen beschikte om haar onderaannemers te betalen waardoor de bouwprojecten zijn komen stil te liggen waarna Sarda in maart 2017 haar lopende projecten heeft overgedragen. 
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde 1] en Bonito hebben niet (gemotiveerd) betwist dat Sarda eind januari 2017 in een moeilijke financiële positie verkeerde. In de conclusie van antwoord in eerste aanleg voeren zij aan de mogelijkheid tot verhaal positief te hebben ingeschat in verband met openstaande vorderingen uit het Biomass-project en het (in rov. 2.1.h. vermelde) door NPG te verstrekken krediet. In de memorie van antwoord in hoger beroep (MvA) betwisten zij, in algemene termen, de verklaring van [directeur Sarda Int.] (en dus de daarop gebaseerde stellingen). Die betwisting is relevant in verband met de stelling van Yasbouw dat aanmaningen, dagvaardingen en dwangbevelen, binnenstroomden, vanaf eind 2016 gevolgd door faillissementsaanvragen. Het hof acht deze stelling, die duidt op eerdere faillissementsaanvragen door schuldeisers, van belang voor de beantwoording van de vraag of de financiële positie niet alleen moeilijk maar ook zorgwekkend was, met andere woorden: als deze stelling wordt bewezen, moet (in beginsel) worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] eind januari 2016 bekend was met liquiditeitsproblemen van Sarda die moesten worden opgelost. Yasbouw biedt bewijs aan voor haar stellingen. Zij zal tot het bewijs worden toegelaten van haar stelling dat (vóór eind 2016) aanmaningen, dwangbevelen en dagvaardingen binnenstroomden die vanaf eind 2016 werden gevolgd door aanvragen van het faillissement van Daweko en Sarda. In dat verband stellen [geïntimeerde 1] en Bonito dat gelet op het Biomass-project en het krediet “hun kredietwaardigheid gegarandeerd was en hun liquiditeitsperikelen binnen afzienbare tijd zouden zijn opgelost”. 
      
    
    
      3.10.
      Het komt dan aan op de vraag of [geïntimeerde 1], zoals [geïntimeerde 1] en Bonito aanvoeren, eind januari 2017 uitzicht had op het aantrekken van krediet dan wel op de incasso van de vordering uit hoofde van het Biomass-project.
      
    
    
      3.11.
      
        [geïntimeerde 1] en Bonito voeren aan in overleg te zijn geweest met een externe financier voor een krediet van € 1.500.000,- waarvoor op 31 mei 2017 de in rov. 2.1.h. vermelde overeenkomst tot stand is gekomen. Yasbouw stelt daar terecht tegenover dat het concept-contract dateert van na de verlening van de opdracht aan, en de uitvoering daarvan door, Yasbouw. Zonder nadere toelichting, die op dit punt ontbreekt, is uit het betoog van [geïntimeerde 1] en Bonito niet af te leiden waarom [geïntimeerde 1] er ten tijde van het verstrekken van de opdracht aan Yasbouw eind januari 2017 van uit mocht gaan dat Yasbouw zich te zijner tijd op dit krediet zou kunnen verhalen. Dit verweer faalt dus reeds hierom. 
      
    
    
      3.12.
      Ter beoordeling staat vervolgens het tweede solvabiliteitsverweer van [geïntimeerde 1] en Yasbouw, te weten of Sarda eind januari 2017 uitzicht had op de incasso van de vordering inzake het Biomass-project. Yasbouw heeft uitsluitend het realiteitsgehalte van die vordering betwist. Meer specifiek heeft Yasbouw daarover bij MvG, onder verwijzing naar de verklaring van [directeur Sarda Int.], gesteld dat de betaling niet zeker was maar gestoeld was op hoop en dat in het kader van het, al langer lopende, Biomass-project tot dan toe alleen BTW op de facturen was betaald. [directeur Sarda Int.] heeft daarover in zijn schriftelijke verklaring vermeld, kort gezegd, dat eerst betaald kon worden nadat financiering voor het project zou zijn verkregen en dat dit tot dan toe niet was gelukt. 
      
    
    
      3.13.
      Niet betwist is dat er werkzaamheden voor het Biomass-project zijn verricht die hebben geresulteerd in een openstaande vordering van ten minste € 1.200.000,-. Dat bedrag zou volgens [geïntimeerde 1] voldoende zijn om, na voldoening van de vordering van de fiscus van € 400.000,-, de schuldeisers, waaronder Yasbouw, te kunnen voldoen en dat is niet door Yasbouw betwist. Dat de vordering niet (geheel) irreëel was volgt uit het feit dat de curator een deel van de openstaande vordering (omstreeks € 370.000,--) op 21 december 2018 daadwerkelijk heeft geïncasseerd. Weliswaar vormt het aldus in een faillissementssituatie geïncasseerde bedrag maar een gedeelte van de openstaande vordering van € 1.200.000,--, maar dit rechtvaardigt nog niet  de conclusie dat [geïntimeerde 1] er eind januari 2017 al rekening mee moest houden dat (volgens [geïntimeerde 1] in juli 2017) slechts een zodanig bedrag van de vordering zou kunnen worden geïncasseerd dat, rekening houdende met het aan de belastingdienst verschuldigde bedrag, onvoldoende zou overblijven voor verhaal door Yasbouw. Bij deze stand van zaken zal aan Yasbouw, die een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, worden opgedragen te bewijzen dat er eind januari 2017 geen reëel uitzicht bestond dat de vordering uit hoofde van het Biomass-project in juli 2017 zou worden geïncasseerd.
      
    
    
      3.14.
      
        Dit betekent dat de beslissing over de grieven I en II (gedeeltelijk) zal worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering.
        
          Het criterium onder 3.2.(ii)
          
        
      
    
    
      3.15.
      Het betoog van Yasbouw houdt mede in dat [geïntimeerde 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat zij niet werd betaald en zich evenmin heeft kunnen verhalen. Hieraan legt Yasbouw het navolgende ten grondslag:
      - [geïntimeerde 1] heeft vage beloften aan Yasbouw gedaan (een financiering, een garantie en nieuwe opdrachten) waardoor zij geen incassomaatregelen heeft genomen;
      - het is onjuist dat [geïntimeerde 1] krediet heeft binnengehaald waarmee Yasbouw betaald had kunnen worden;
      - er zijn onttrekkingen gedaan uit het vermogen van Sarda;
      - er zijn selectieve betalingen gedaan uit het vermogen van Sarda;
      - Sarda heeft lopende projecten overgedragen aan Sarda International;
      - de boekhoud- en deponeringsplicht zijn geschonden.
    
    
      3.16.
      Het hof stelt voorop dat in het midden kan blijven of [geïntimeerde 1], al dan niet vage, beloften aan Yasbouw heeft gedaan. Door die beloften, waardoor Yasbouw, naar zij stelt “aan het lijntje werd gehouden”, is niet bewerkstelligd dat de verhaalsmogelijkheden van Yasbouw zijn gefrustreerd. Deze beloften, die zij zelf als vaag kwalificeert, hebben Yasbouw er niet van weerhouden een incassotraject tegen Sarda in te zetten.
      
    
    
      3.17.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of Yasbouw betaald had kunnen worden uit gelden die op basis van de in rov. 2.1.h. geciteerde kredietovereenkomst aan Sarda International in het vooruitzicht waren gesteld. Of dat zo is kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Indien het krediet daadwerkelijk verstrekt zou zijn, had het hooguit een additionele verhaalsmogelijkheid kunnen opleveren. Er is echter geen verhaalsmogelijkheid door gefrustreerd. 
      
    
    
      3.18.
      Yasbouw stelt, onder verwijzing naar faillissementsverslagen en de verklaring van [directeur Sarda Int.], dat [geïntimeerde 1] tal van onttrekkingen heeft gedaan, selectieve betalingen heeft verricht en het ene gat met het andere heeft gedicht. Deze verwijten zijn in algemene bewoordingen gesteld en niet geconcretiseerd. Volstaan is verder met verwijzing naar de in algemene termen gestelde passages van de faillissementsverslagen zoals weergegeven in rov. 2.1.k. en 2.1.m. en de verklaring van [directeur Sarda Int.] Dat is een onvoldoende (concrete) onderbouwing. Yasbouw vermeldt nog dat Sarda in maart 2017 haar lopende projecten heeft overgedragen aan Sarda International B.V. Zij heeft dit verwijt evenmin uitgewerkt of in een concrete context geplaatst. 
      
    
    
      3.19.
      Yasbouw meent ten slotte dat [geïntimeerde 1] ook geen betalingsintentie had en verwijst in dat verband naar de door haar overgelegde verklaringen, waaronder die van [directeur Sarda Int.]. In de verklaringen van [directeur Sarda Int.] en van een andere betrokkene, Sijmons, worden beschuldigingen geuit die Yasbouw in deze procedure tot de hare heeft gemaakt door deze te citeren ([geïntimeerde 1] liegt en bedriegt, zette in op een sterfhuisconstructie, vertelde valse verhalen over financiering, heeft Yasbouw en andere crediteuren voortdurend om de tuin geleid en wist dat hij de overeenkomst niet zou kunnen en willen nakomen). Het hof gaat daaraan voorbij omdat deze uitingen niet kwalificeren als een (voldoende) concrete feitelijke onderbouwing van de aan [geïntimeerde 1] in dit verband gemaakte verwijten. Om deze reden wordt het aanbod om in dit verband, onder meer, [directeur Sarda Int.] als getuige te horen gepasseerd.Bovendien wordt de stelling dat [geïntimeerde 1] van meet af aan niet van plan zou zijn geweest om Yasbouw te betalen weerlegd door het feit dat Yasbouw niet de enige debiteur is die onbetaald is gebleven en doordat Yasbouw zelf naar voren heeft gebracht dat Sarda haar een (door haar verworpen) aanbod heeft gedaan om een deel van de vordering te voldoen. 
      
    
    
      3.20.
      Uit het voorgaande volgt dat grief II (gedeeltelijk) faalt. 
      
      
        
          Overig
        
      
      
    
    
      3.21.
      Voor wat betreft de verwijten omtrent de boekhouding en het deponeren van jaarstukken verwijst naar het hof naar het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.10 van het bestreden vonnis. Het neemt deze overweging over en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe dat zijn oordeel niet anders wordt als voormelde schendingen van boekhoud- en deponeringsplicht worden bezien in samenhang met de andere in verband met het criterium onder 3.2.(ii) aan [geïntimeerde 1] gemaakt verwijten. Deze verwijten vinden geen steun in de feiten, ook niet indien deze in samenhang worden bezien met het verwijt inzake de boekhoud- en deponeringsplicht. In verband met het criterium onder 3.2.(i) zijn de hier vermelde verwijten niet van belang. Grief III faalt dus.
      
      
        
          Slotsom met betrekking tot criterium 3.2.(i) 
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Yasbouw zal worden toegelaten tot het bewijs dat:
        (A) vóór eind 2016 bij Sarda en Daweko aanmaningen, dwangbevelen en dagvaardingen binnenstroomden die vanaf eind 2016 werden gevolgd door aanvragen van het faillissement van Sarda en Daweko;
        en
        (B) er eind januari 2017 geen reëel uitzicht bestond dat de vordering uit hoofde van het Biomass-project in juli 2017 zou worden geïncasseerd.
      
    
    
      3.23.
      In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - laat Yasbouw toe tot het bewijs als vermeld in rov. 3.22;
    
    - bepaalt dat, indien Yasbouw getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.T. Nijhuis  op 10 juni 2020 van 13.30 uur tot 17.00 uur;
    - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni, juli en augustus 2020, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nader datum en tijdstip voor getuigenverhoren zal vaststellen;
    - bepaalt dat de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste één week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier worden opgegeven;
    - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en hoger beroep, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, C.J. Verduyn en M.C.M. van Dijk  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.