ECLI:NL:GHSHE:2021:1093, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2021, 200.289.052_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Incident ex artikel 351 Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.289.052/01
    
    
    
      
        arrest van 13 april 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. M.L.J.A. de Vocht te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 november 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8249943 / CV EXPL 20-41)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 2 april 2020.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens incidenteel verzoek met producties A en B (waarbij productie B op 1 februari 2021 is vervangen door een betere leesbare kopie);
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld als volgt: 
        
          “4.3.	De kantonrechter is van oordeel dat er in beginsel tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen, maar dat deze teniet is gegaan, omdat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld de toegezonden door hem getekende vaststellingsovereenkomst en side letter als niet verzonden te beschouwen en dat wordt afgezien van zijn recht om zich op de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en de side letter te beroepen. De kantonrechter zet de overwegingen die aan haar oordeel ten grondslag liggen hieronder nader uiteen.
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          Tussen partijen is in beginsel op grond van artikel 6:217 BW een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen, omdat zij middels ondertekening van de conceptovereenkomst en de side letter overeenstemming hebben bereikt over de essentialia. Voor de totstandkoming van een overeenkomst is het plaatsen van een handtekening in persoon niet vereist, tenzij partijen dit expliciet in de conceptovereenkomst overeenkomen maar daar is hier geen sprake van. Vervolgens is deze vaststellingsovereenkomst echter teniet gegaan als gevolg van de uitlating van de advocaat van [appellant] bij e-mailbericht van 4 juli 2018, inhoudende dat de getekende overeenkomst als niet toegezonden kon worden beschouwd door [geïntimeerde] en er in rechte geen beroep zou worden gedaan op het e-mailbericht van 3 juli 2018 en de bijgevoegde vaststellingsovereenkomst en side letter. Gelet op het vorenstaande wijst de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht – dat er geen vaststellingsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen zodat de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 4 september 2016 van toepassing zijn – toe.”
        
        In het dictum heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De kantonrechter heeft [appellant] voorts veroordeeld tot betaling van € 21.234,23 aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 december 2019. Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Tot slot heeft de kantonrechter de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] voert aan dat het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de veroordelingen verstrekkende gevolgen voor hem heeft. Er is sprake van een (feitelijke of juridische) misslag van de kantonrechter, die volgens [appellant] blijkt uit de grieven. In verband met de misslag is aan [geïntimeerde] gevraagd om niet over te gaan tot executie en die executie op te schorten tot de rechter in hoger beroep een beslissing heeft genomen. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd. [appellant] heeft het bedrag niet en een bankgarantie wordt niet door zijn huisbankier verstrekt. [geïntimeerde] heeft geen in redelijkheid te respecteren belang bij de gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot executie over te gaan. 
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] voert verweer en stelt dat zij [appellant] een redelijke termijn, te weten tot 4 december 2020, heeft verleend om tot betaling over te gaan. [geïntimeerde] is bovendien bereid geweest om de executie op te schorten, mits door [appellant] een voldoende zekerheid biedende bankgarantie zou worden verstrekt. [geïntimeerde] meent dat [appellant] geen serieuze poging heeft ondernomen om een bankgarantie te verkrijgen. Ook op een voorstel tot een betalingsregeling of tot betaling op de derdenrekening van de advocaat, is [appellant] niet ingegaan, waarna op 28 januari 2021 beslag is gelegd onder de werkgever van [appellant] . Van een misslag van de kantonrechter is geen sprake, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.4. onder (a) en (b) weergegeven maatstaven.
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof oordeelt dat de stelling van [appellant] dat sprake is van een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag, niet slaagt. Van een klaarblijkelijke juridische misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan. Immers, de kern van de gestelde misslag is volgens [appellant] , zo begrijpt het hof, gelegen in een onjuist oordeel van de kantonrechter dat de in beginsel tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst daarna teniet is gegaan. De enkele omstandigheid dat de kantonrechter in de visie van [appellant] anders had moeten oordelen brengt nog niet met zich dat er sprake is van een kennelijke misslag. Bovendien is de vraag of er nu wel of niet (definitief) een regeling tussen partijen tot stand is gekomen juist het onderwerp van discussie in het hoger beroep en hoort de kans van slagen van het tegen de beslissing aangewende rechtsmiddel hier buiten beschouwing te blijven.
        Verder is uitgangspunt bij een veroordeling tot betaling van een geldsom het belang van executant bij tenuitvoerlegging gegeven is. Dat [appellant] naar eigen zeggen niet in staat is om het bedrag (ineens) te voldoen, is onvoldoende zwaarwegend, ten opzichte van het belang van [geïntimeerde] , om de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen. 
      
      
    
    
      3.7.
      Gezien het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van [appellant] afwijzen. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.8.
      De zaak staat op de rol van 13 april 2021 voor memorie van antwoord (ambtshalve peremptoir). Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak op de rol van 13 april 2021 staat voor memorie van antwoord (ambtshalve peremptoir)
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer