ECLI:NL:GHARL:2019:1031, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-02-2019, 200.230.816/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangsomperikelen in hoger beroep. Dwangsom aanvankelijk opgelegd op onvoldoende specifiek omschreven gedraging. Verhuurder die langdurig niet reageert op lekkageklachten roept over zich af dat een dwangsom wordt opgelegd voor het geval niet binnen een week op lekkageklachten wordt gereageerd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.230.816/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 178564)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 5 februari 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Havos Vastgoedbelegging B.V.,
      gevestigd te Froombosch,
      appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: Havos,
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      
        2. [geïntimeerde2], 
      beiden h.o.d.n. [A] Hairfashion en wonende te [B] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep en appellanten in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,
      advocaat: mr. W.J. Leerink, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
      Het hof neemt het tussenarrest van 25 september 2018 hier over.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
      1.1
      In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. De comparitie is op 15 januari 2019 gehouden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
      1.2
      In overleg met partijen heeft het hof arrest bepaald op het ter voorbereiding van de comparitie overgelegde procesdossier, waaraan het proces-verbaal is toegevoegd.
      
    
    
      1.3
      De eis van Havos luidt, samengevat, vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 15 november 2016, voor zover daarin in reconventie onder 5.6 dwangsommen zijn gesteld op veroordelingen onder 5.3 en 5.4 en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw recht doende, [geïntimeerden] c.s. bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de proceskosten van beide instanties met nasalaris.
      
    
    
      1.4
      
        [geïntimeerden] c.s. vorderen in incidenteel hoger beroep vernietiging van het vonnis voor zover in conventie gewezen, onder uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Havos in de proceskosten van beide instanties met nakosten, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest en te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen die termijn wordt betaald.  
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerden] c.s. op 6 juni 2001 de bedrijfsruimte aan [a-straat 1] te [C] hebben gehuurd, waarin zij een kapperszaak drijven. Havos is met ingang van 25 augustus 2016 eigenaar geworden van het gehuurde.
      
    
    
      2.2
      Havos en [geïntimeerden] c.s. zijn verwikkeld in een bodemprocedure over de vraag of [geïntimeerden] c.s. de juiste huurprijs betaalt. 
      
    
    
      2.3
      Op 2 oktober 2016 heeft Havos de gehele watervoorziening inclusief watermeter uit het gehuurde verwijderd, als gevolg waarvan [geïntimeerden] c.s. niet over water in het pand konden beschikken. 
      
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben Havos op 4 oktober 2016 in kort geding gedagvaard en de kantonrechter heeft, voor zover van belang, Havos bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 13 oktober 2016 gelast om:
        I.	de watervoorziening van het gehuurde voor de verdere duur van de huurovereenkomst in stand te houden;
        II.	[geïntimeerden] c.s. voor de verdere duur van de huurovereenkomst het ongestoorde huurgenot van het gehuurde te verschaffen;
        en Havos veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of deel daarvan dat Havos niet voldoet aan het gevorderde I en II tot een maximum van € 25.000,-.
        Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.  
      
      
    
    
      2.5
      Nadien is lekkage ontstaan in het gehuurde, waarover [geïntimeerden] c.s. meerdere keren bij Havos hebben geklaagd. Per e-mailbericht van vrijdag 30 juni 2017 is Havos er door [geïntimeerde1] op gewezen dat er hevige lekkage is in de keuken van de kapsalon en dat Havos deze lekkage uiterlijk maandag 3 juli a.s. voor 12 uur dient te verhelpen, aansprakelijk wordt gehouden voor alle schade en dat aanspraak wordt gemaakt op de dwangsommen indien niet voor de genoemde termijn voldoende maatregelen zijn genomen.
      
    
    
      2.6
      
        Bij exploot van 9 augustus 2017 hebben [geïntimeerden] c.s., onder verwijzing naar e-mails van 3 augustus 2017 en 7 augustus 2017 van hun advocaat aan de advocaat van Havos, aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen, tot en met 8 augustus 2017 berekend op 
        € 18.000,-, te vermeerderen met (proces-)kosten.
      
      
    
    
      2.7
      Op 8 september 2017 heeft gerechtsdeurwaarder Brontsema op verzoek van mr. Leerink proces-verbaal opgemaakt van zijn bevindingen binnen en buiten het gehuurde. Daaruit blijkt onder meer dat de dakgoot aan de voorgevel bij regenachtig weer overstroomt ter hoogte van de ingang van de kapsalon, dat het systeemplafond in de kapsalon meerdere lekkagesporen vertoont en dat lekkage in het keukentje opgevangen wordt in twee emmertjes.  
      
    
    
      2.8
      Op 15 september 2017 is in opdracht van Havos het dak van het pand vernieuwd.
      
      
    
  
  
    
      3De procedure in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Havos heeft in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter [geïntimeerden] c.s. verbiedt over te gaan tot executie of incassering van de dwangsommen uit hoofde van het onder 2.4 bedoelde vonnis, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten met nakosten.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben in reconventie gevorderd Havos:
        I.	te gelasten om de lekkage(s) binnen 24 uur na betekening van het vonnis voor haar rekening en risico te verhelpen en voor de duur van de huurovereenkomst verholpen te houden;
        II.	te gelasten, indien zich (nieuwe) lekkages voordoen, deze binnen 24 uur voor haar rekening en risico te verhelpen en voor de duur van de huurovereenkomst verholpen te houden;
        III.	te gelasten [geïntimeerden] c.s. voor de verdere duur van de huurovereenkomst het ongestoorde huurgenot van het gehuurde te verschaffen;
        IV.	te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of deel daarvan dat Havos niet voldoet aan het gevorderde onder I, II en/of III;
        V.	te veroordelen in de proceskosten, inclusief kosten van beslagen en nakosten, binnen veertien dagen en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf bedoelde termijn tot voldoening.    	
      
      
    
    
      3.3
      De voorzieningenrechter heeft in conventie, onder verwijzing naar overwegingen in het vonnis van 13 oktober 2016, geoordeeld dat de veroordeling met betrekking tot het huurgenot en de in dat verband opgelegde dwangsommen alleen zien op de instandhouding van de watervoorziening. Voldoende aannemelijk is daarmee dat [geïntimeerden] c.s. misbruik maken van de executiebevoegdheid door op basis van lekkage over te gaan tot het innen van dwangsommen. De vordering in conventie wordt toegewezen.
      
    
    
      3.4
      In reconventie heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Havos geen verweer voert zodat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. toewijsbaar zijn, met dien verstande dat onder I en II het 'verholpen houden' moet worden afgewezen omdat niet altijd is te voorkomen dat lekkage optreedt. De termijn voor het verhelpen van lekkages onder I en II wordt bepaald op een week, en de tot € 25.000,- te maximeren dwangsom wordt alleen gesteld op het verhelpen van lekkages omdat de vordering onder III te algemeen is om daaraan een dwangsom te verbinden.
      
    
    
      3.5
      De voorzieningenrechter heeft de kosten van conventie en reconventie vanwege de samenhang en de uitkomst gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten moet dragen.
      
      
    
  
  
    
      4De bespreking van de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep
    
      4.1
      Gelet op de aard van hun geschillen hebben partijen ook in hoger beroep spoedeisend belang bij hun vorderingen.
      
    
    
      4.2
      
        Havos kan zich niet vinden in de dwangsom die is gesteld op het niet verhelpen van lekkages binnen een week (grief 1 in principaal hoger beroep) en in de compensatie van proceskosten (grief 2 in principaal hoger beroep), waartegen ook [geïntimeerden] c.s. bezwaar hebben (grief VI in incidenteel hoger beroep). Met de grieven I, II, III en VII in incidenteel hoger beroep komen [geïntimeerden] c.s. op tegen de afwijzing van hun aanspraak op verbeurde dwangsommen en de daaraan door de voorzieningenrechter ten grondslag gelegde motivering. De grieven IV en V in incidenteel hoger beroep richten zich tegen de afwijzing van de vordering tot het verholpen houden van lekkages en tegen de verlenging van de termijn voor het verhelpen van 24 uur naar een week.
        Het hof zal de grieven thematisch bespreken.
      
      
      
        
          De afwijzing van verbeurde dwangsommen
        
      
      
    
    
      4.3
      
        Het dient duidelijk te zijn op welk handelen of nalaten een dwangsom is gesteld. Het verschaffen van ongestoord huurgenot is, naar voorlopig oordeel van het hof, een te algemeen geformuleerde verplichting om daaraan een dwangsom te kunnen verbinden omdat de dwangsom dan verbeurd wordt ongeacht de oorzaak van het verstoorde huurgenot. 
        De context waarin het gebod is opgelegd, wordt gevormd door de onder 2.3 beschreven handeling van Havos waarmee zij het huurgenot doelbewust en actief heeft gefrustreerd. Van dergelijk wangedrag is niet zonder meer sprake indien een verhuurder in gebreke is met zijn reparatieplicht.
        Met deze andere motivering en zonder [geïntimeerden] c.s. misbruik van recht te verwijten, komt het hof daarom tot hetzelfde resultaat als de voorzieningenrechter in conventie: de onder 2.6 bedoelde dwangsommen zijn niet verbeurd. De grieven I, II, III en VII in incidenteel hoger beroep worden verworpen.
      
      
      
        
          De dwangsom op niet verhelpen van lekkages binnen een week
        
      
      
    
    
      4.4
      
        Havos vreest dat [geïntimeerden] c.s. misbruik zullen maken van de situatie door te stellen dat Havos lekkages niet verhelpt en wederom dwangsommen aan te zeggen.
        De voorzieningenrechter heeft echter terecht, gelet op de onder 2.5 tot en met 2.8 weergegeven feiten, een dwangsom opgelegd aan Havos voor toekomstige klachten, nu zij eerder, ondanks herhaald verzoek om ernstige lekkageklachten te verhelpen, niet tijdig en adequaat heeft gereageerd. Daarmee heeft Havos over zichzelf afgeroepen dat een zwaard boven haar hoofd is gehangen.
        Voor zover Havos betoogt dat [geïntimeerden] c.s. misbruik maken van de situatie door lekkageklachten voor te wenden of mogelijk zelfs zelf te veroorzaken (zie punt 75 memorie van grieven), heeft zij dit ook tijdens de comparitie bij het hof niet kunnen onderbouwen.  
        Overigens heeft het hof hiervoor onder 4.3 al geoordeeld dat geen sprake was van misbruik van recht door [geïntimeerden] c.s., maar van een ondeugdelijke veroordeling.
        De termijn van één week biedt in de regel voldoende ruimte om adequaat op reparatieverzoeken te reageren. 
        Grief 1 in principaal hoger beroep is ongegrond.
      
      
      
        
          Verhelpen van reparaties binnen 24 uur
        
      
      
    
    
      4.5
      
        Met grief V in incidenteel hoger beroep betogen [geïntimeerden] c.s. dat de voorzieningenrechter ten onrechte de termijn voor het verhelpen van lekkages op een week heeft gesteld. Die grief is onterecht. Zoals Havos ter zitting al is voorgehouden, is de door de voorzieningenrechter op dit punt uitgesproken veroordeling geen vrijbrief voor Havos om ook dringende reparaties pas na een week uit te voeren. Havos zou ook binnen een week aansprakelijk kunnen worden voor gevolgschade indien sprake is van een haar toerekenbare tekortkoming of indien artikel 7:208 BW van toepassing is. Dat staat los van de verschuldigdheid van de dwangsom die is gesteld op het enkele niet binnen een week verhelpen van lekkages, ongeacht de ernst ervan. Het is niet redelijk van [geïntimeerden] c.s. dat zij via een binnen 24 uur te verbeuren dwangsom ook zouden kunnen bewerkstelligen dat Havos met de grootst mogelijke spoed onbeduidende lekkages zou moeten verhelpen.
        Grief V in incidenteel hoger beroep faalt.
      
      
      
        
          Verholpen houden
        
      
      
    
    
      4.6
      Ook bij snel en op zichzelf adequaat herstel kan de situatie zich voordoen dat opnieuw lekkage optreedt. De voorzieningenrechter heeft om die reden terecht geen dwangsom willen stellen op het enkele intreden van nieuwe lekkage, zonder voorafgaande melding van [geïntimeerden] c.s. en voldoende gelegenheid voor herstel. Ook grief IV in incidenteel hoger beroep faalt. 
      
      
        
          De proceskosten in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      4.7
      
        Beide partijen zijn het oneens met de beslissing tot compensatie van de proceskosten in zowel de procedure in conventie als die in reconventie. Havos ziet reden voor een kostenveroordeling van [geïntimeerden] c.s. in conventie omdat zij zich schuldig hebben gemaakt aan misbruik van recht. Het hof heeft hiervoor onder 4.2 overwogen dat daarvan geen sprake is. Wel hadden [geïntimeerden] c.s. alle reden om Havos laksheid te verwijten bij het verhelpen van, blijkens het proces-verbaal van de deurwaarder, ernstige lekkage, hetgeen met hun vorderingen in reconventie aan de orde werd gesteld.
        Gelet op de andere motivering van het hof betreffende het geschil in conventie acht het hof compensatie van kosten in conventie gerechtvaardigd. De procedure in reconventie hangt daarmee zozeer samen, dat ook daar compensatie van kosten op zijn plaats is. De grieven 2 in principaal hoger beroep en VI in incidenteel hoger beroep worden verworpen.
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      4.8
      
        De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep ongegrond zijn. Havos wordt veroordeeld in de proceskosten van principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. te stellen op € 318,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden en met een bedrag van € 157,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 82,- in het geval Havos niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden. 
        De grieven in incidenteel hoger beroep zijn eveneens ongegrond. [geïntimeerden] c.s. worden in de kosten van incidenteel hoger beroep veroordeeld. Omdat daarmee andere geschilpunten aan de orde zijn gesteld, stelt het hof deze kosten aan de zijde van Havos vast op 
        € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II), te vermeerderen met  een bedrag van € 157,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 82,- in het geval [geïntimeerden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden.   
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie, zij het onder verbetering van gronden;
    
    
    
      veroordeelt Havos in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op:
       € 318,- griffierecht
       € 2.148,- salaris advocaat
      te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden en met een bedrag van € 157,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 82,- in het geval Havos niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Havos vastgesteld op € 2.148,- salaris advocaat, te vermeerderen met  een bedrag van € 157,- aan nasalaris, nog te vermeerderen met € 82,- in het geval [geïntimeerden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019 door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier.