ECLI:NL:RBDHA:2021:10011, Rechtbank Den Haag, 08-07-2021, AWB - 20 _ 6985
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Oude en Nieuwe Diensteinderegeling. Toestemming voor de oDER ziet op de geldende (oude) ontslagleeftijd, Dit betekent niet dat het niet van toepassing zijnde artikel 39a AMAR wel van toepassing wordt, eiser behoorde en behoort niet tot de doelgroep.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 20/6985 MAW
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 juli 2021 in de zaak tussen
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. H. Eillert),
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Defensie, verweerder
    (gemachtigde: mr. A.M. Rentema-Westerhof).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 28 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser voor zover gericht tegen het besluit van 24 oktober 2018 ongegrond verklaard. Het bezwaar voor zover gericht tegen het e-mailbericht van 16 januari 2020 wordt niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting via Skype heeft plaatsgevonden op 29 april 2021.
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      1.1.
      
        Eiser, sergeant, is geboren op [geboortedag] 1971. Hij was sinds 1 februari 1993
        aangesteld bij het beroepspersoneel voor bepaalde tijd (BBT) bij de Koninklijke Marine (KM), met een onderbreking in zijn diensttijd in de periode 15 november 1999 tot 
        1 februari 2001. Eiser is herintreder. Hij is op 14 februari 2003 voor onbepaalde tijd aangesteld bij het beroepspersoneel van de zeemacht, thans in de functie van Bootsman Groene Draeck.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Eiser heeft verweerder bij rekest van 6 juni 2018 meegedeeld dat hij niet onder
        artikel 39a van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) valt, omdat hij vóór 
        1 januari 2002 geen aanstelling voor onbepaalde tijd had, en evenmin onder de regels van het nieuwe arbeidsvoorwaardenakkoord valt. Hij heeft verzocht om toch gebruik te mogen maken van de keuzemogelijkheid tussen de oude diensteinderegeling (oDER) en de nieuwe diensteinderegeling (nDER).
      
    
    
      1.3.
      
        Bij brief van 28 juni 2018 heeft verweerder eiser naar aanleiding van zijn rekest
        bericht. Hoewel eiser - gelet op het Arbeidsvoorwaardenakkoord 2017-2018 van 
        24 november 2017 - niet tot een overgangscategorie behoort die gebruik mag maken van de oDER, ziet verweerder aanleiding om eiser toestemming te verlenen gebruik te maken van de oDER. Eiser dient schriftelijk aan te geven of hij daadwerkelijk gebruik wil maken van de oDER.
      
      
    
    
      1.4.
      
        Bij besluit van 5 oktober 2018 is bevestigd dat eiser heeft gekozen voor de
        mogelijkheid om gebruik te maken van de oDER. Eisers verwachte einddatum is gepland op 28 februari 2026. 
      
      
    
    
      1.5.
      Bij het besluit van 24 oktober 2018 is het besluit van 5 oktober 2018 ingetrokken. Meegedeeld is dat eiser onlangs het E-formulier voor de keuze oDER of nDER heeft ingediend, maar dat hij niet valt onder de doelgroep die een keuze mag maken via het E-formulier. Eisers einddatum is teruggezet naar 1 juni 2033. Indien eiser van mening is dat hij wel een keuze kan maken, dan kan hij een rekest indienen. 
      
    
    
      1.6.
      Bij e-mailbericht van P&O van 15 november 2018 is binnen de organisatie onder meer meegedeeld dat het keuzemoment voor de oDER/nDER is uitgesteld tot een nader te bepalen datum. Dit is in afwachting van het arbeidsvoorwaardenakkoord (en daarmee de pensioenregeling) besloten. De nieuwe datum waarop de keuze doorgegeven moet worden is nog niet bekend. Geadviseerd wordt te wachten met een keuze totdat er meer nieuws bekend is.
      
    
    
      1.7.
      Bij e-mailbericht van 16 januari 2020 heeft eiser meegedeeld dat hij zijn keuze voor de oDER kenbaar heeft gemaakt. Hij verzoekt de einddatum, volgens de regels van de oDER, weer aan te passen in Peoplesoft naar 28 februari 2026. 
      
    
    
      1.8.
      Bij e-mailbericht van DCHR van 16 januari 2020 is eiser meegedeeld dat de eerdere keuze die eiser heeft gemaakt, waarbij de datum 28 februari 2026 is gemuteerd, niet juist bleek te zijn en dat hij daarover het besluit van 24 oktober 2018 heeft ontvangen. Er is toestemming gegeven voor het muteren van een oDER op basis van de leeftijd van 60 jaar en dat staat nu in het systeem. De datum 28 februari 2026 was op basis van artikel 39a van het AMAR, maar eiser behoort niet tot de betreffende doelgroep. Nadien heeft ook de groep militairen SGTODND, waar eiser onder valt, de keuzemogelijkheid gekregen. Dit maakt dat hij mag kiezen voor de oude ontslagleeftijd. Nu eiser op 1 januari 2002 niet voor onbepaalde tijd was aangesteld bij het beroepspersoneel, is artikel 39a, eerste lid, van het AMAR met de ontslagleeftijd van 55 jaar niet op hem van toepassing. Artikel 39a, derde lid, van het AMAR is wel op hem van toepassing. Daaruit volgt dat hem op aanvraag ontslag wordt verleend bij het bereiken van de leeftijd van zestig jaar, in dit geval in 2031. 
      
    
    
      1.9.
      Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het e-mailbericht van 16 januari 2020 en de daarin genoemde besluiten. 
      
      
        
          Wat vindt verweerder?
        
      
      
      2. Het bezwaar tegen het e-mailbericht van 16 januari 2020 wordt ook gericht geacht tegen het besluit van 24 oktober 2018 (het primaire besluit). Met betrekking tot het primaire besluit is overwogen dat de brief van 28 juni 2018 geen rechtsgevolg in het leven heeft geroepen en dat de brief niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eerst op 5 oktober 2018 is een besluit genomen, nadat eiser een schriftelijk verzoek had ingediend. De intrekking van het besluit van 5 oktober 2018 is kort na dit besluit gedaan. Het verschuiven van de einddatum na nog geen drie weken kan niet tot gevolg hebben gehad dat eiser handelingen heeft verricht die hij anders zou hebben nagelaten en dat hij schade heeft geleden. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. 
      
        Met het e-mailbericht van 16 januari 2020 is geen zelfstandig rechtsgevolg in het leven geroepen. Dit is een nadere motivering van het primaire besluit. Het bezwaar tegen dit 
        e-mailbericht dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      
      
      
        
          Wat vindt eiser?
        
      
      
      3. Eiser vindt dat de brief van 28 juni 2018, die niet is ingetrokken, wel een besluit is in de zin van de Awb, nu daarin is toegezegd dat hij gebruik mag maken van de oDER en de einddatum is bevestigd bij besluit van 5 oktober 2018. Eiser stelt dat samenhang bestaat tussen deze besluiten. Omdat sprake is van een ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging, doet hij een beroep op het vertrouwensbeginsel. De gewekte verwachtingen bestonden reeds sinds 28 juni 2018. Het al dan niet lijden van schade is geen voorwaarde voor het kunnen doen van een rechtsgeldig beroep op het vertrouwensbeginsel. Er is sprake van immateriële schade, omdat het terugkomen van de toegezegde einddatum en de wijze waarop dit is gebeurd eiser niet onberoerd heeft gelaten. Hij mocht geruime tijd genieten van het vooruitzicht dat hem was toegezegd, zonder reden om te verwachten dat hem dit zou worden afgenomen. Het primaire besluit dient te worden herroepen.
      Eiser vindt voorts dat ook het e-mailbericht van 16 januari 2020 moet worden aangemerkt als een besluit op zijn aanvraag van dezelfde dag betreffende zijn rechtspositie. 
      
      
        
          Wat zijn de regels?
        
      
      
      4. De regels zijn opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Wat is het oordeel van de rechter?
        
      
      
    
    
      5.1.
      De rechtbank is van oordeel dat de brief van 28 juni 2018 een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb is. Het uitgangspunt was dat alle militairen overgaan naar de nDER, maar verweerder heeft eiser toestemming verleend om gebruik te mogen maken van de oDER. In dit besluit noch in eisers verzoek van 6 juni 2018 is de thans door eiser gewenste ontslagleeftijd van 55 jaar genoemd dan wel een ontslagdatum die daarmee correspondeert. Niet in geschil is dat eiser vóór 1 januari 2002 geen aanstelling voor onbepaalde tijd had en daarom was artikel 39a van het AMAR zoals dat destijds luidde niet op hem van toepassing. Hieruit volgt dat op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder a, van het AMAR leeftijdsontslag kan plaatsvinden bij 60 jaar. Dit is met de wijziging van de betreffende artikelen in het AMAR niet gewijzigd. De toestemming om gebruik te mogen maken van de oDER moet, naar het oordeel van de rechtbank, worden gezien in het licht van de voor eiser geldende (oude) ontslagleeftijd van 60 jaar, zoals bepaald in het AMAR. Met de nDER zou de ontslagleeftijd voor eiser door de koppeling aan de AOW-leeftijd hoger uitvallen. Eiser heeft aan het besluit van 28 juni 2018 niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat daarmee de ontslagleeftijd van 55 jaar aan de orde was. Eiser heeft ter zitting toegelicht dat hij na het besluit van 28 juni 2018 heeft gezocht naar een andere functie, hetgeen heeft geresulteerd in toewijzing van de huidige functie voor naar verwachting zes jaren. Eerst ter zitting heeft hij meegedeeld dat hij schade heeft geleden, omdat hij bij deze zijstap vrijwillig heeft afgezien van de bevordering die in het najaar van 2018 had kunnen plaatsvinden. Dit maakt echter niet dat aan het besluit van 28 juni 2018 een andere uitleg moet worden gegeven. Het standpunt van eiser dat samenhang bestaat tussen het besluit van 28 juni 2018 en het besluit van 5 oktober 2018 wordt niet gevolgd.
      
    
    
      5.2.
      Eerst bij besluit van 5 oktober 2018 is benoemd dat eisers verwachte einddatum is gepland op 28 februari 2026. Eiser heeft op basis daarvan aangenomen dat de ontslagleeftijd van 55 jaar op grond van het artikel 39a van het AMAR wel op hem van toepassing was. Dat is echter niet het geval. Het besluit van 5 oktober 2018 is ingetrokken, omdat eiser niet tot de betreffende doelgroep behoorde.
      
      
        Volgens vaste rechtspraak komt aan een bestuursorgaan in beginsel de bevoegdheid toe een gemaakte fout te herstellen, mits het daartoe strekkende besluit niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en ook overigens geen sprake is van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel. Daartoe zal buiten twijfel moeten staan dat het oorspronkelijke besluit, in dit geval het besluit van 5 oktober 2018, onjuist was.
      
      
      
        De rechtbank volgt, gelet op 5.1., het standpunt van verweerder dat daarvan sprake was. Eiser had redelijkerwijs kunnen begrijpen dat de einddatum in het besluit van 
        5 oktober 2018 onjuist was. Bovendien heeft verweerder van zijn bevoegdheid tot herstel van de foutieve beslissing binnen zeer korte termijn (19 dagen) gebruik gemaakt met het primaire besluit. Gelet daarop kan niet geoordeeld worden dat het primaire besluit in strijd is met het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat het personeelsbeleid van Defensie erop is gericht om de organisatie voortdurend en onder alle omstandigheden te doen beschikken over voldoende aantallen voor hun taak berekende en gemotiveerde personeelsleden ter uitvoering van de opgedragen taken en een piramidale personeelsopbouw heeft. Dit belang heeft verweerder zwaarder mogen laten wegen dan eisers belang bij een ontslagleeftijd van 55 jaar. Het bezwaar tegen het primaire besluit is terecht ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      5.3.
      
        De rechtbank stelt vast dat eiser in zijn e-mailbericht van 16 januari 2020 heeft vermeld dat de einddatum in Peoplesoft weer is aangepast naar 28 februari 2031. Daarmee is de einddatum die in het primaire besluit is genoemd gewijzigd en is sprake van een met een besluit gelijk te stellen andere handeling als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Het rechtsgevolg was al teweeggebracht met het primaire besluit, zoals nadien gewijzigd met de als een besluit gelijk te stellen andere handeling, en het 
        e-mailbericht van verweerder van 16 januari 2020 omvat slechts een nadere toelichting daarop. Daarmee is geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het bezwaar tegen het e-mailbericht van verweerder van 16 januari 2020 is terecht niet-ontvankelijk verklaard.
      
      
      6. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
      
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van 
      A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. 
    
    
    
    
      Bijlage
    
    
    
      Voor zover hier van belang luidden de betreffende artikelen in het AMAR tot 
      8 november 2018 als volgt:
    
    
    
      4.1.
      Ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder a, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend ter zake van het bereiken of overschrijden van de leeftijd van 60 jaar.
      
    
    
      4.2.
      
        Artikel 39a van het AMAR: 
        In afwijking van artikel 39, tweede lid, onderdeel a,  kan aan de militair die vóór 
        1 januari 2002 voor onbepaalde tijd is aangesteld bij het beroepspersoneel, ontslag worden verleend wegens het bereiken of overschrijden van de volgende ontslagleeftijd:
        a. voor de militair van de zeemacht zonder rang, of die een rang bekleedt lager dan luitenant ter zee der derde klasse, die de leeftijd van vijftig jaar bereikt:
        13o. in het jaar 2018 tot en met het jaar 2024: vijfenvijftig jaar.
      
      
    
    
      4.3.
      Bij besluit van 8 november 2018 tot vaststelling van een eenmalige uitkering 2017 en 2018 en tot wijziging van enige besluiten in het kader van de arbeidsvoorwaarden-overeenkomst voor de sector Defensie over de periode 1 januari 2017 tot 1 oktober 2018 (Stb. 2018, 430) zijn enkele artikelen van het AMAR gewijzigd. 
      
      
        Voor zover hier van belang luiden de betreffende artikelen in het AMAR met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2017 als volgt:
      
      
    
    
      4.4.
      Ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder a, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens leeftijdsontslag op de datum gelegen vijf jaar vóórdat de militair de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
      
    
    
      4.5.
      Artikel 39a van het AMAR: 
      1. In afwijking van artikel 39, tweede lid, onderdeel a, wordt op aanvraag leeftijdsontslag verleend aan de militair die vóór 1 januari 2002 voor onbepaalde tijd is aangesteld bij het beroepspersoneel, bij het bereiken van de volgende ontslagleeftijd:
      a. voor de militair ingedeeld bij de Koninklijke marine zonder rang, of die een rang bekleedt lager dan luitenant ter zee der derde klasse, die de leeftijd van vijftig jaar bereikt:
      
        6o. in het jaar 2018 tot en met het jaar 2024: vijfenvijftig jaar.
        (…)
      
      3. Aan de militair ingedeeld bij de Koninklijke marine, zonder rang of die een rang bekleedt lager dan luitenant ter zee der eerste klasse, die vóór 1 januari 2017 was aangesteld bij het beroepspersoneel en die de leeftijd van zestig jaar bereikt in het jaar 2030 tot en met 2036 wordt in afwijking van artikel 39, tweede lid, onder a, op aanvraag ontslag verleend bij het bereiken van de leeftijd van zestig jaar.
      
      
    
  
  
     Uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 28 december 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:4455)
  
  
     Vergelijk de uitspraak van de Raad van 22 september 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:3523)