ECLI:NL:RVS:2021:1732, Raad van State, 04-08-2021, 202002397/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 januari 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Middelburg aan [appellante] een last onder bestuursdwang opgelegd. Op 13 oktober 1981 heeft de gemeente Middelburg het registergoed, het perceel [locatie] te Middelburg, kadastraal aangeduid als Middelburg [...], verkocht. Op het perceel staat een pand, naast het pand bevindt zich een aantal parkeerplaatsen en over het perceel loopt een verbindingsstraat. Aan beide zijdes van deze verbindingsstraat bevinden zich ook enkele parkeerplaatsen. [appellante] is sinds 31 mei 1999 eigenaar van het perceel geworden. Het college heeft op 12 december 2018 geconstateerd dat op het perceel hekken zijn geplaatst rondom het pand en rondom de parkeerplaatsen die zijn gelegen aan de verbindingsstraat die over het perceel loopt, waardoor de parkeerplaatsen niet meer bereikbaar zijn. [appellante] heeft de hekken geplaatst, omdat het pand [locatie] al geruime tijd leeg staat en er veelvuldig sprake is van inbraak en vandalisme.

202002397/1/A3.
    Datum uitspraak: 4 augustus 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 april 2020 in zaak nr. 19/2549 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Middelburg.
    Procesverloop
    Bij besluit van 3 januari 2019 heeft het college aan [appellante] een last onder bestuursdwang opgelegd.
    Bij besluit van 19 februari 2019 heeft het college de kosten van de toegepaste bestuursdwang vastgesteld.
    Bij besluit van 30 april 2019 heeft college het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen de besluiten van 3 januari 2019 en 19 februari 2019 ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 6 maart 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 februari 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. L. Koolen, rechtsbijstandverlener te Heerhugowaard, en het college, vertegenwoordigd door mr. E.G.I. Vermue, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    Op 13 oktober 1981 heeft de gemeente Middelburg het registergoed, het perceel [locatie] te Middelburg, kadastraal aangeduid als Middelburg [...], verkocht. Op het perceel staat een pand, naast het pand bevindt zich een aantal parkeerplaatsen en over het perceel loopt een verbindingsstraat. Aan beide zijdes van deze verbindingsstraat bevinden zich ook enkele parkeerplaatsen. [appellante] is sinds 31 mei 1999 eigenaar van het perceel geworden.
    Het college heeft op 12 december 2018 geconstateerd dat op het perceel hekken zijn geplaatst rondom het pand en rondom de parkeerplaatsen die zijn gelegen aan de verbindingsstraat die over het perceel loopt, waardoor de parkeerplaatsen niet meer bereikbaar zijn. [appellante] heeft de hekken geplaatst, omdat het pand [locatie] al geruime tijd leeg staat en er veelvuldig sprake is van inbraak en vandalisme. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] toegelicht dat de hekken er enkele weken hebben gestaan. Het college is handhavend opgetreden tegen [appellante], omdat het oordeelde dat de hekken in strijd met artikel 2.5 van de APV op de openbare weg waren geplaatst. In geschil is, of de parkeerplaatsen door het college terecht als openbare weg zijn aangemerkt nu ze volgens [appellante] niet steeds vrij toegankelijk zijn geweest.
    Besluitvorming college
    1.       Het college heeft bij besluit van 3 januari 2019 [appellante] een last onder bestuursdwang opgelegd inhoudende dat [appellante] binnen een termijn van één week na de verzenddatum van dit besluit, derhalve voor 11 januari 2019, de overtreding van artikel 2.5 van de APV dient te herstellen door de hekken rondom de parkeerplaatsen te verwijderen en deze verwijderd te houden. Het college heeft daarbij vermeld dat, indien de hekken na de gestelde termijn niet zijn verwijderd, het zich bevoegd acht om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen. Het college heeft vervolgens op 10 januari 2019 geconstateerd dat niet aan de last is voldaan. Het college heeft op 11 januari 2019 de last ten uitvoer gelegd en daarbij 30 ijzeren hekken, 30 kunststof voeten en 28 ijzeren klemmen verwijderd, meegevoerd en opgeslagen in een loods. De kosten daarvoor zijn door het college bij besluit van 19 februari 2019 vastgesteld op een totaalbedrag van € 530,90, exclusief BTW, voor verwijdering en het meevoeren van de hekken. Daar bovenop komen nog kosten voor de opslag van de hekken in de loods met een maximum van € 2.730,00, exclusief BTW.
    In het besluit op bezwaar heeft het college de besluiten van 3 januari 2019 en 19 februari 2019, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 24 april 2019, gehandhaafd.
    Hoger beroep
    2.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de parkeerplaatsen bij haar pand zijn aan te merken als openbare weg in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 en artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet. Zij voert hiertoe aan dat de parkeerplaatsen niet gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk zijn geweest. Volgens haar zijn de parkeerplaatsen in 1993 enige tijd afgezet, waardoor de toegankelijkheid, en daarmee de openbaarheid, is doorbroken. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat de omstandigheid dat de parkeerplaatsen in 1993 enige tijd zijn afgezet door een voormalig huurder aan deze openbaarheid niet afdoet, nu het college daartegen zou hebben opgetreden. Zij wijst erop dat uit de door het college overgelegde brief van 31 maart 1993 niet blijkt dat het college tegen de voormalig huurder heeft opgetreden. Zij wijst er voorts op dat het college heeft erkend dat de parkeerplaatsen enige tijd afgesloten zijn geweest en dat de rechtbank dit heeft bevestigd. Volgens [appellante] heeft dit plaatsgevonden middels het plaatsen van parkeerbeugels en bordjes. Hierdoor is het tijdvak van openbaarheid gedurende dertig achtereenvolgende jaren als bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet doorbroken, waardoor de parkeerplaatsen niet gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk zijn geweest. De parkeerplaatsen kunnen derhalve niet worden aangemerkt als openbare weg, zodat het college niet bevoegd was om bestuursdwang toe te passen wegens overtreding van artikel 2.5, eerste lid, van de APV. Verder was het college niet bevoegd de hekken rondom het fietsenhok te verwijderen nu het fietsenhok ook niet als de openbare weg kan worden aangemerkt, aldus [appellante].
    3.       Artikel 1, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, tenzij anders blijkt, verstaan onder:
    […]
    b. wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.
    […]"
    Artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet luidt: "Een weg is openbaar:
    I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
    II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;
    III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven."
    Het tweede lid luidt: "Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is."
    Het derde lid luidt: "Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen."
    Artikel 1.1, van de APV luidt: "In deze verordening wordt verstaan dan wel mede verstaan onder:
    […]
    k. weg:
    1.de weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede de daaraan liggende en als zodanig aangeduide parkeerterreinen,
    [..]"
    Artikel 2.5, eerste lid, luidt: "Het is verboden zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan de weg of een weggedeelte te gebruiken anders dan overeenkomstig de bestemming daarvan."
    4.       De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat [appellante] niet heeft betwist dat de in geding zijnde parkeerplaatsen kunnen worden aangemerkt als ‘weg’ in de zin van de APV en de Wegenverkeerswet 1994. De door het college ingeroepen bepaling van de APV strekt mede tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet. Het geschil beperkt zich daarom tot de vraag of de parkeerplaatsen een openbare weg vormen in de zin van de Wegenwet.
    Het college is slechts dan bevoegd tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens daarop door hen aangebrachte belemmeringen, indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2109). Uit dit stelsel volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet.
    4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in rechtsoverweging 5.2 van voormelde uitspraak 27 november 2013) dient degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, die openbaarheid aannemelijk te maken. Derhalve rust op het college de bewijslast aannemelijk te maken dat de parkeerplaatsen openbaar zijn. De Afdeling heeft in rechtsoverweging 5.3 van haar uitspraak van 27 november 2013 voorts overwogen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4 van de Wegenwet volgt dat een eigenaar van een weg twee mogelijkheden heeft om die weg een privaat karakter te laten behouden. Ten eerste door de weg af te sluiten of een verbod in te stellen om over de weg te gaan - wat nog op de laatste dag vóór het verlopen van het tijdvak van dertig jaren met het gewenste gevolg kan geschieden - en ten tweede door gedurende ten minste een jaar kenbaar te maken dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is (Handelingen I 1929/30, blz. 678). Een weg is derhalve niet reeds voor een ieder toegankelijk in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, indien gedurende dertig achtereenvolgende jaren een ieder in de feitelijke mogelijkheid is geweest die weg te betreden. Dat betreden moet tevens niet wederrechtelijk zijn geweest en met name dus niet tegen de kenbaar gemaakte wil van de rechthebbende zijn geschied. Dit betekent, zoals ook de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 29 oktober 1934 (AB 1935, blz. 326), dat het fysiek afsluiten van een weg of het plaatsen van een bordje met het opschrift "Verboden toegang" - waarmee de wil van de rechthebbende dat de weg niet voor een ieder toegankelijk is kenbaar is gemaakt - het tijdvak van dertig jaren als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, doorbreekt, ook al geschiedt dat slechts korte tijd.
    4.2.    De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] heeft aangevoerd dat het ABP, voormalig huurder van het pand, bordjes heeft geplaatst bij de parkeerplaatsen en deze ook heeft afgezet, waardoor het openbare karakter van de parkeerplaatsen is doorbroken. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [appellante] er in haar beroepschrift terecht op heeft gewezen dat het college dat heeft aangenomen, maar dat uit het advies van de bezwaarschriftencommissie blijkt dat het college daarover ook heeft gesteld dat het ABP daarop is aangesproken en dat de bordjes en de afzetting daarop zijn verwijderd.
    De Afdeling stelt vast dat het college geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitdrukkelijke overweging van de rechtbank dat het college heeft erkend dat deze parkeerplaatsen in het verleden zijn afgezet. Uit de brief van het college van 29 maart 1993 volgt dat de afzetting betrekking had op de parkeerplaatsen met vaknummers 9 tot en met 14. Gelet hierop gaat de Afdeling ervan uit dat deze parkeerplaatsen in het verleden enige tijd zijn afgezet. Met de fysieke afzetting is de wil van de rechthebbende dat de weg niet voor een ieder toegankelijk is kenbaar gemaakt, ook al heeft dit in 1993 slechts korte tijd plaatsgevonden. Het tijdvak van dertig jaren als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, Wegenwet is onderbroken geweest en de parkeerplaatsen zijn dus niet gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk geweest. Dit betekent dat het college de parkeerplaatsen met vaknummers 9 tot en met 14 ten onrechte als openbare weg heeft aangemerkt. Wat betreft de overige parkeerplaatsen is de Afdeling van oordeel dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitzondering van artikel 4, tweede lid, van de Wegenwet zich heeft voorgedaan. De verwijzing naar de brief van het college van 31 maart 1993 kan haar niet baten, omdat deze brief alleen betrekking heeft op de parkeerplaatsen met vaknummers 9 tot en met 14 en dus niet op de overige parkeerplaatsen. [appellante] heeft voorts haar stelling dat een aantal parkeerplaatsen van parkeerbeugels was voorzien niet met stukken onderbouwd, zodat alleen al daarom geen waarde aan die stelling kan worden toegekend. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de overige parkeerplaatsen gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk zijn geweest.
    Het vorenstaande betekent dat het college ten aanzien van de parkeerplaatsen met vaknummers 9 tot en met 14 zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om op grond van artikel 125 van de Gemeentewet, in verbinding gelezen met artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht, bestuursdwang toe te passen. Ook heeft het college ten aanzien van deze parkeerplaatsen ten onrechte de kosten van bestuursdwang in rekening gebracht. Ten aanzien van de overige parkeerplaatsen was het college wel bevoegd om bestuursdwang toe te passen en heeft het college terecht de kosten van bestuursdwang in rekening gebracht. Dit geldt ook voor de hekken die bij het fietsenhok stonden geplaatst nu deze blijkens de foto’s in het dossier op de naastgelegen parkeerplaatsen stonden.
    Het betoog slaagt in zoverre.
    5.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het college van handhavend optreden behoorde af te zien. Zij voert hiertoe aan dat handhaving zodanig onevenredig was dat het college daarvan behoorde af te zien. Zij wijst er op dat het pand leeg staat, dat de parkeerplaatsen dus niet nodig waren voor bezoekers van het pand en dat ook in de directe omgeving sprake is van leegstand, waardoor er een overschot aan parkeerplaatsen is. Zij wijst er voorts op dat het onduidelijk is welk belang het college heeft bij handhaving. Volgens haar heeft het college handhavend opgetreden, zodat supermarkt Jumbo, die tegenover haar pand is gevestigd, de parkeerplaatsen voor verbouwingswerkzaamheden kon gebruiken. Hiermee heeft het college zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Verder wijst [appellante] erop dat zij groot belang heeft om haar pand en de parkeerplaatsen te beveiligen om inbraken en vandalisme te voorkomen.
    5.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    5.2.    Niet in geschil is dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het college de door [appellante] aangevoerde omstandigheden niet heeft hoeven aan te merken als bijzondere omstandigheden die aanleiding hadden moeten geven om van handhavend optreden af te zien. De Afdeling overweegt hiertoe dat, daargelaten de vraag of een overschot aan parkeerplaatsen een bijzondere omstandigheid is, [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een dergelijk overschot sprake is. Voorts heeft het college de hekken die niet op de openbare weg, maar rondom het pand waren geplaatst, laten staan. Verder bestaat geen grond voor het oordeel dat het college misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden. Niet is gebleken dat het college handhavend heeft opgetreden met als doel supermarkt Jumbo een vergunning te kunnen verlenen om de parkeerplaatsen te gebruiken voor verbouwingswerkzaamheden. Ten slotte is het, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van [appellante] als eigenaar van het pand om de leegstand van het pand, waardoor het vandalisme is ontstaan, te beëindigen.
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie hoger beroep
    6.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit op bezwaar van 30 april 2019 vernietigen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door het besluit van 3 januari 2019 te herroepen voor zover daarbij ten aanzien van de parkeerplaatsen met vaknummers 9 tot en met 14 bestuursdwang is toegepast. De Afdeling zal ook het besluit van 19 februari 2019 herroepen voorzover daarbij de kosten van toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de parkeerplaatsen met vaknummers 9 tot en met 14 in rekening zijn gebracht. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 30 april 2019.
    Verzoek om schadevergoeding
    7.       [appellante] heeft de Afdeling verzocht om het college te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige besluiten van het college.
    8.       [appellante] heeft haar stelling dat zij schade heeft geleden niet met objectieve stukken onderbouwd. Reeds hierom dient het verzoek om schadevergoeding te worden afgewezen.
    Proceskosten
    9.       Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 april 2020 in zaak nr. 19/2549;
    III.      verklaart het beroep gegrond;
    IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Middelburg van 30 april 2019, kenmerk; 209298;
    V.       herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Middelburg van 3 januari 2019, kenmerk; 208424, voor zover daarbij ten aanzien van de parkeerplaatsen met vaknummers 9 tot en met 14 bestuursdwang is toegepast;
    VI.      herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Middelburg van 19 februari 2019, kenmerk; 208424, voor zover daarbij de kosten van toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de parkeerplaatsen met vaknummers 9 tot en met 14 in rekening zijn gebracht;
    VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    VIII.    wijst het verzoek om schadevergoeding af;
    IX.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Middelburg tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.035,92 (zegge: drieduizend vijfendertig euro en tweeënnegentig cent), waarvan € 2.992,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdtweeënnegentig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    X.       gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Middelburg aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,00 (zegge: achthonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2021
    818.