ECLI:NL:RBMNE:2021:3632, Rechtbank Midden-Nederland, 04-08-2021, 8956513
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen van een niet gecontracteerde zorgverlener door te declareren in strijd met de polisvoorwaarden van een zorgverzekeraar.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8956513 UC EXPL  21-174 QR/46974
    
    
    
      
        Vonnis van 4 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        A.S.R. Basis Ziektekostenverzekeringen N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen ASR,
      eisende partij,
      gemachtigde: ASR Nederland N.V.,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    wonende te [woonplaats]
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      2 [gedaagde sub 2] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    
    
      verder ook gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen [achternaam van gedaagden] en waar nodig respectievelijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
      gedaagde partij,
      procederende in persoon.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie;
      - het bericht van [achternaam van gedaagden] van 9 maart 2021;
      - het bericht van [achternaam van gedaagden] van 5 juli 2021.
      
    
    
      1.2.
      De zaak is bij de kantonrechter besproken op 6 juli 2021. Daarvan heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Aanwezig hierbij waren: 
      
        
          de heer [A] als procesgemachtigde van ASR;
        
        
          mevrouw [B] bedrijfsjurist van ASR;
        
        
          mevrouw [C] adviserend verpleegkundige van ASR.
        
      
      
    
    
      1.3.
      
        [achternaam van gedaagden] is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet ter zitting verschenen. De griffier heeft tijdens de mondelinge behandeling getracht telefonisch contact op te nemen  met een oud medewerker van [naam stichting] , omdat de kantonrechter niet beschikt over een telefoonnummer van [achternaam van gedaagden] . Dit nummer gaf geen gehoor. Uiteindelijk heeft de griffier tijdens de mondelinge behandeling [achternaam van gedaagden] een e-mail toegestuurd waarin werd medegedeeld dat de mondelinge behandeling zonder haar zal aanvangen en dat de kantonrechter ervan uitgaat dat [achternaam van gedaagden] ervoor heeft gekozen niet aanwezig te willen zijn bij de mondelinge behandeling. 
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het over?
    
    
      2.1.
      ASR vergoedt – indien en voor zover wordt voldaan aan de verzekeringsvoorwaarden – zorg vanuit de basisverzekering. Op grond van de Zorgverzekeringswet (hierna te noemen Zvw) valt hieronder ook persoonlijke verzorging en verpleging (hierna te noemen wijkverpleging).
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter maakt uit de overgelegde gegevens van de Kamer van Koophandel op dat Mevrouw [gedaagde sub 2] was met ingang van 26 november 2015 tot en met 1 mei 2018 en 1 juli 2018 tot en met 1 september 2018 enig bestuurder was van de inmiddels ontbonden [naam stichting] . De heer [gedaagde sub 1] is, volgens die gegevens met ingang van 1 mei 2018 tot 1 september 2018 tot 1 september 2018 enig bestuurder van de inmiddels ontbonden [naam stichting] ( [.] )..
      
    
    
      2.3.
      
        [naam stichting] was een zorginstelling met WTZI-toelating, die zich toelegde op het inleveren van persoonlijke en verpleegkundige verzorging, alsook indicatiestellingen, welke worden vergoed vanuit de basisverzekering. ASR heeft geen overeenkomst tot levering van zorg met [naam stichting] . Zij is dan ook een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. [naam stichting] is op 3 december 2019 failliet verklaard.
      
    
    
      2.4.
      
        [naam stichting] heeft in de periode 1 juli 2017 tot en met 30 juni 2018 onder de basisverzekering van drie verzekerden zorg gedeclareerd bij ASR.
      
    
    
      2.5.
      Op grond van een materiële controle over het jaar 2017 en 2018 heeft ASR geconcludeerd dat [naam stichting] zorg heeft gedeclareerd die in werkelijkheid niet – dan wel niet volledig – werd verleend en/of niet voor vergoeding in aanmerking kwam. 
      
    
    
      2.6.
      ASR vordert betaling van de schade die zij heeft geleden door het onrechtmatig handelen van de bestuurders van [naam stichting] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , die bestuurder zijn geweest van [naam stichting] in de periode dat de declaraties voor de verzekerden van ASR zijn verstuurd. Die schade wordt begroot op het totaal van de voor de drie bij ASR verzekerde cliënten gedeclareerde bedragen van € 48.702,30, maar wordt beperkt tot € 25.000,00 vermeerderd met rente en kosten vanaf de dag van de dagvaarding.
      
    
    
      2.7.
      
        
          [achternaam van gedaagden] voert verweer tegen de vordering van ASR en concludeert tot afwijzing. [achternaam van gedaagden] voert aan dat bij de materiële controle door ASR de rechten en plichten van [achternaam van gedaagden] niet goed zijn uitgelegd, de controle niet zorgvuldig is uitgevoerd en er AVG-regels zijn geschonden doordat er medische dossiers zijn ingezien. Desondanks heeft [achternaam van gedaagden] zijn volledige medewerking verleend aan de materiële controle. Voor zover er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen voert [achternaam van gedaagden] aan dat de indicaties door een bekwaam, bevoegd en gediplomeerd persoon aan de zijde van [naam stichting] zijn opgesteld en daarna akkoord zijn bevonden door ASR. Dit kan niet leiden tot enige aansprakelijkheid van [achternaam van gedaagden] . In dat kader wijst [achternaam van gedaagden] er ook op dat zij niet persoonlijk aansprakelijk zijn gesteld door de curator.
        In reconventie vordert [achternaam van gedaagden] een vergoeding in de vorm van een schadevergoeding gelijk aan de eis in conventie voor het schaden van de eer en de goede naam wegens onterechte beschuldigingen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van de kantonrechter
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      Ter discussie staat de vraag of [achternaam van gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ASR. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ASR haar vordering, en in het bijzonder het onrechtmatig handelen, nader toegelicht. ASR stelt dat [achternaam van gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld door te declareren in strijd met de polisvoorwaarden. Daarmee heeft [achternaam van gedaagden] doelbewust gedeclareerd voor financieel gewin, aldus ASR.
      
      
        
          Wettelijk kader 
        
      
    
    
      3.2.
      ASR heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zorgverzekeraars zonder aanleiding niet gerechtigd zijn om zorgverleners te controleren. Zij kunnen enkel een controle uitvoeren als zij een redelijk vermoeden hebben dat er met het declaratiegedrag iets niet juist is. Zorgverzekeraars zijn bovendien door de Nederlands Zorg Autoriteit bij wet verplicht achteraf een controle uit te voeren in plaats van een controle op voorhand. ASR heeft toegelicht dat een controle van een declaratie op voorhand overigens ook niet haalbaar is, omdat er in Nederland jaarlijks zo’n 1 miljard declaraties worden verwerkt door de 8 grote zorgverzekeraars. Indien declaraties wel op voorhand zouden worden gecontroleerd, zou dit dan ook betekenen dat zorgverleners lange tijd op hun vergoeding moeten wachten. Het systeem waarop de gezondheidszorg in Nederland nu is ingesteld betekent dat er sprake moet zijn van een hoge mate van wederzijds vertrouwen tussen de zorgverzekeraar en de zorgverlener ten aanzien van het declaratiegedrag.
      
    
    
      3.3.
      Indien een zorgverzekeraar redelijkerwijs een vermoeden heeft dat het declaratiegedrag van een zorgverlener niet juist is, kan een zorgverzekeraar een materieel onderzoek instellen. ASR moet namelijk kunnen controleren of de door de zorgaanbieder in rekening gebrachte prestaties zijn geleverd en/of de verzekerden redelijkerwijs waren aangewezen op de gedeclareerde zorg, zoals staat omschreven in artikel 2.1 lid 3 besluit zorgverzekering. Artikel 2.1. lid 2 Besluit Zorgverzekering moet volgens ASR worden bezien in het licht van de beleidsregels die zijn opgesteld door Zorginstituut Nederland en de beroepsvereniging V&VN, omdat die de maatstaf voor zorg naar de stand van de wetenschap en de praktijk weergeven. Op grond van de relevante bepalingen moest [naam stichting] in ieder geval zorgen voor:
      
        
          verantwoorde en goede zorg;
        
        
          schriftelijke vastlegging van de organisatie van de zorgverlening en de toedeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de betrokken organen;
        
        
          een toezichthoudend orgaan;
        
        
          systematische bewaking, beheersing en verbetering van de kwaliteit van de zorg;
        
        
          een administratie waaruit de overeengekomen en geleverde prestaties blijken;
        
        
          enkel factureren van kosten waarop aanspraak bestaat.
        
      
      
    
    
      3.4.
      In artikel 2 van de voorwaarden van de polissen die de cliënten van [naam stichting] bij ASR hadden afgesloten is als algemene voorwaarde voor het recht op vergoeding opgenomen dat het recht op zorg wordt bepaald door: de stand van de wetenschap en de praktijk, of, als zo’n maatstaf ontbreekt, wat in het betrokken vakgebied als verantwoorde en adequate zorg en dienstverlening geldt. Daarbij geldt: “je hebt alleen recht op vergoeding van zorg als je daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs bent aangewezen”. Voor het recht op vergoeding van kosten van verpleging en verzorging geldt het bepaalde in artikel 18.24 van de polisvoorwaarden: “Je hebt een indicatie van een (wijk)verpleegkundige (niveau 5) nodig. De indicatie is vastgesteld volgens het Normenkader Verpleging en Verzorging van de V&VN. De (wijk)verpleegkundige (niveau 5) stelt samen met jou een dynamisch zorgplan op. Dat wil zeggen dat het zorgplan geëvalueerd wordt, en daar waar de zorgvraag verandert ook wordt aangepast aan de daadwerkelijke situatie. Dit gebeurt onder verantwoordelijkheid van een wijkverpleegkundige (niveau 5). In het zorgplan staat in ieder geval informatie over aard omvang, duur en doelen van de zorg en het gewenste resultaat. Jij of je eventuele bewindvoerder en de zorgverlener moeten het zorgplan ondertekenen.”
      
      
        
          Aanleiding tot het verrichten van de materiële controle bij [naam stichting]
        
      
    
    
      3.5.
      Op 13 december 2017 heeft [bedrijfsnaam] een rapport gepresenteerd waarbij onderzoek werd gedaan naar het declaratiegedrag van niet-gecontracteerde zorgverleners in de wijkverpleging in Nederland. Uit dit onderzoek is gebleken dat in de eerste maanden van 2017 de kosten van niet-gecontracteerde zorg in vergelijking met gecontracteerde zorg ongeveer twee keer zo hoog waren. ASR heeft naar aanleiding van dit rapport de eigen schademassa door middel van een risicoanalyse bestudeerd en hieruit bleek dat ook in de schademassa van ASR de kosten van niet-gecontracteerde zorg ten opzichte van gecontracteerde zorg veel hoger lagen. Eén van de niet-gecontracteerde zorgverleners die er met name uitsprong was [naam stichting] . Naar aanleiding van het voorgaande is ASR op 9 mei 2018 een materiële controle gestart en heeft zij procesvragen aan [naam stichting] gesteld. Op 19 juli 2018 heeft ASR van [naam stichting] een antwoord ontvangen op de door ASR gestelde vragen. Uit de door [naam stichting] overgelegde indicatie van de verzekerde [D] is niet af te leiden dat er een medische grond was voor de zorg die de wijkverpleegkundige geïndiceerd had. Om dit nader te onderzoeken heeft ASR de materiële controle op het kantoor van [naam stichting] voortgezet. Het doel van dit bezoek was om zekerheid te verkrijgen over de rechtmatigheid en doelmatigheid van de betreffende declaraties van [naam stichting] . Gedurende deze materiële controle is vastgesteld dat niet alleen de indicatie van de verzekerde [D] ontoereikend was, maar ook de verantwoording van de verleende zorg (de zorgplannen en de uitvoering daarvan). Datzelfde gold voor twee andere verzekerden. Er bleek  maar voor één maand verslag te zijn gedaan van de feitelijk verrichte werkzaamheden. Dit maakt dat een deugdelijke onderbouwing van de gedeclareerde zorg voor de drie verzekerden van ASR ontbreekt. In de rapportages in de cliëntmappen ontbreekt verder een diagnose van de (huis)arts, is het onduidelijk waarom de verzekerden niet zelfredzaam zijn en waarom er geen doelen zijn geformuleerd gericht op het verbeteren van de zelfredzaamheid. Het is ook onduidelijk wat het eigen sociale netwerk van de verzekerden kan overnemen. ASR heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat wat er aan onderbouwing is opgeschreven in de rapportages niet aansluit bij hoe er normaal gesproken verslag wordt gelegd in de wijkverpleging. Het leek namelijk alsof de rapportages in één keer waren ingevuld, omdat alles met hetzelfde handschrift was geschreven (lees: dus door één persoon). ASR stelt dat het in de wijkverpleging gebruikelijk is dat meerdere zorgverleners op verschillende momenten voor een verzekerde notities maken die worden vastgelegd in de rapportages. 
      
    
    
      3.6.
      ASR heeft [naam stichting] de kans geboden om nadere informatie aan te leveren, zoals de onderliggende rapportages, de medische diagnose van een (huis)arts en de verslaglegging gericht op de zelfredzaamheid van de verzekerden. Daarvan heeft [naam stichting] geen gebruik gemaakt. [naam stichting] heeft opnieuw dezelfde informatie aan ASR toegestuurd, te weten de zorgplannen en indicaties die ASR al op het kantoor van [naam stichting] heeft mogen inzien. Kennelijk beschikte [naam stichting] niet over andere informatie van de verzekerden. Daarmee staat vast dat niet is voldaan aan de contractuele vereisten voor het recht op (betaling van) de zorg én dat niet kan worden vastgesteld dat de gedeclareerde zorg is verleend.  
      
    
    
      3.7.
      
        [achternaam van gedaagden] wist of had moeten weten, als bestuurders van [naam stichting] ,dat niet aan de eisen werd voldaan om in aanmerking te komen voor een vergoeding van de gestelde geleverde zorg. Er was namelijk niet voldaan aan de eisen die aan een dergelijke vergoeding wordt gesteld én de bestuurders moeten worden geacht van deze eisen op de hoogte te zijn geweest vanuit hun verantwoordelijkheid voor het leveren van verantwoorde en goede zorg. Door te (laten) declareren terwijl hij wist of moest weten dat er onvoldoende basis was dat te doen, heeft [achternaam van gedaagden] , als bestuurders van [naam stichting] , ASR, doelbewust in strijd met de polisvoorwaarden, bewogen te betalen terwijl zij daartoe niet verplicht was. Dat betekent dat  [achternaam van gedaagden] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende wettelijke verplichtingen. Uit artikel 35 Wmg en de invulling die daaraan is gegeven, volgt immers dat een zorgaanbieder geen prestaties in rekening mag brengen dan feitelijk zijn geleverd en/of waarop recht bestond. Het handelen van [achternaam van gedaagden] is dus aan te merken als een onrechtmatige daad jegens ASR. 
      
    
    
      3.8.
      De kantonrechter volgt [achternaam van gedaagden] niet in haar stelling dat hij niet aansprakelijk gehouden kan worden voor onrechtmatig handelen, omdat de curator hem ook niet verantwoordelijk heeft gehouden, persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld of aangifte jegens hem heeft gedaan. Het feit dat de curator nog geen actie heeft ondernomen en geen aangifte heeft gedaan, betekent niet dat ervan uit mag worden gegaan dat wel conform doel en strekking van de wet voor kortdurende zorg is geleverd en gedeclareerd. In dat kader is ook nog van belang dat ASR tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht dat ook zij terughoudend is met het doen van aangifte tegen een zorgverlener, omdat het in de praktijk lastig is voor een zorgverzekeraar om de aantijgingen te onderbouwen en het doen van aangifte vaak resulteert in imagoschade.
      
    
    
      3.9.
      De kantonrechter is van oordeel dat aan de vereisten van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek) is voldaan. De hoogte van de bedragen is door [achternaam van gedaagden] niet betwist zodat er moet worden uitgegaan dat voor € 48.702,30 ten onrechte is gedeclareerd. Die schade staat in direct verband met onrechtmatig handelen en kan aan [achternaam van gedaagden] , als de voormalig bestuurders van [naam stichting] worden toegerekend op basis van schuld. Het mindere, gevorderde bedrag van € 25.000,00, kan worden toegewezen met de gevorderde rente die op zichzelf niet is bestreden. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
        
          [achternaam van gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:
      
      - dagvaarding		€	109,29
      - griffierecht		€	1.013,00
      - salaris gemachtigde	€ 	996,00	(2 punten x tarief € 498,00)
      Totaal			€	2.118,29
      
      
        
          Nakosten
        
      
    
    
      3.10.
      Als ASR nog kosten moet maken om de beslissing uit te voeren, moet [achternaam van gedaagden] die ook betalen. Die eventuele kosten zijn toewijsbaar zoals hieronder vermeld in de beslissing. Deze kosten kan [achternaam van gedaagden] voorkomen door tijdig aan het vonnis te voldoen.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.11.
      De kantonrechter wijst de vordering van [achternaam van gedaagden] in reconventie af. De kantonrechter acht de vordering van [achternaam van gedaagden] dat ASR haar in haar goede naam en eer heeft aangetast onvoldoende bepaald en onvoldoende onderbouwd. Bovendien stelt [achternaam van gedaagden] schade te hebben geleden, maar hij onderbouwt deze schade niet.
      
    
    
      3.12.
      
        [achternaam van gedaagden] zal in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld die van de kant van ASR worden begroot op nihil.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      
        In conventie 
      
    
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , om aan ASR tegen bewijs van kwijting te betalen € 25.000,00 met de wettelijke rente over € 25.000,00 vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat als de één heeft betaald, de ander zal zijn gekweten;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van ASR, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.118,29, waarin begrepen € 996,00 aan salaris gemachtigde, met dien verstande dat als de één heeft betaald, de ander zal zijn gekweten;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] , en [gedaagde sub 2] als zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ASR volledig aan dit vonnis voldoen, om de na dit vonnis ontstane kosten te betalen, begroot op: 
      
        
          € 249,00 aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,
        
        
          te vermeerderen, als het vonnis door de deurwaarder is betekend, met de explootkosten die hiervoor in rekening zijn gebracht, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;
        
      
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.6.
      wijst de vordering af
      
    
    
      4.7.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de kant van ASR begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.C. P. M. Straver, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2021.
      
      
    
  
  
     Zie artikel 87 Zorgverzekeringswet en artikel 7 van de Regeling zorgverzekering
  
  
     Zie Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, Uitvoeringsbesluit WTZi, Wet marktordering gezondheidszorg.
  
  
     Hof Den Haag 31 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1802, rov 44. 
    Zie ook rechtbank Rotterdam 17 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5587, rov 4.16