ECLI:NL:RVS:2021:458, Raad van State, 03-03-2021, 202002806/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 5 november 2018 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen.  Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 25 september 2018 houdt in dat arbeidsinspecteurs een controle hebben uitgevoerd in de onderneming van [appellant]. Hieruit is gebleken dat twee vreemdelingen afwaswerkzaamheden hebben verricht terwijl zij niet in het bezit waren van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid en [appellant] ook niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. De arbeidsinspecteurs hebben twee overtredingen geconstateerd. Dit wordt door [appellant] niet betwist. De staatssecretaris heeft de boete met 25% gematigd, omdat [appellant] de vreemdelingen in de administratie heeft verantwoord en hun loon heeft betaald conform het vereiste van het wettelijk minimumloon.

202002806/1/V6.
    Datum uitspraak: 3 maart 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
    tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 20 april 2020 in zaak nr. 19/902 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    Procesverloop
    Bij besluit van 5 november 2018 heeft de staatssecretaris [appellant] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    Bij besluit van 12 februari 2019 heeft de staatssecretaris het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij besluit van 29 maart 2019 heeft de staatssecretaris het besluit van 12 februari 2019 ingetrokken en het door [appellant] tegen het besluit van 5 november 2018 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 20 april 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] ingestelde beroep voor zover dat is gericht tegen het besluit van 12 februari 2019 niet-ontvankelijk verklaard en voor zover dat is gericht tegen het besluit van 29 maart 2019 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2020, waar [appellant], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. Ph.W.A.M. van Roy, advocaat te Beek, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 25 september 2018 houdt in dat arbeidsinspecteurs een controle hebben uitgevoerd in de onderneming van [appellant]. Hieruit is gebleken dat twee vreemdelingen afwaswerkzaamheden hebben verricht terwijl zij niet in het bezit waren van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid en [appellant] ook niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. De arbeidsinspecteurs hebben twee overtredingen geconstateerd. Dit wordt door [appellant] niet betwist.
    De staatssecretaris heeft de boete met 25% gematigd, omdat [appellant] de vreemdelingen in de administratie heeft verantwoord, hun loon heeft betaald conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en voor hen de verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen. De rechtbank is de staatssecretaris gevolgd in het standpunt dat een waarschuwing in plaats van een boete niet passend was en dat een matiging van de boete met 25% maakt dat de boete evenredig is.
    Hoger beroep
    2.       [appellant] betoogt dat volstaan had moeten worden met een waarschuwing. Hij meent dat de rechtbank ten onrechte de staatssecretaris is gevolgd in zijn standpunt dat een waarschuwing in deze zaak niet passend was. Dit betoog van [appellant] faalt. De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3818, overwogen dat het niet onredelijk is dat een waarschuwing in plaats van een boete slechts wordt gegeven als aan alle vereisten van artikel 12 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: de Beleidsregel) wordt voldaan. Niet in geschil is dat in dit geval bij de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav twee vreemdelingen zijn betrokken. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] niet voldoet aan de Beleidsregel, namelijk het vereiste van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder c. De staatssecretaris heeft ook anderszins geen aanleiding gezien om te volstaan met een waarschuwing. De rechtbank is de staatssecretaris daarin gevolgd en de Afdeling onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de staatssecretaris terecht niet heeft volstaan met het geven van een waarschuwing.
    Verwijtbaarheid
    3.       [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging dan 25% van het boetebedrag. Volgens hem is sprake van verminderde verwijtbaarheid en een geringe ernst en duur van de overtreding die maken dat sprake is van een onevenredige boeteoplegging.
    3.1.    De staatssecretaris is op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De staatssecretaris moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De staatssecretaris heeft beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld (artikel 19d, zesde lid, van de Wav). Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van de staatssecretaris zonder terughoudendheid.
    3.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2019:702).
    3.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.
    3.4.    In de omstandigheden dat [appellant] te goeder trouw stelt te hebben gehandeld en niet eerder de Wav heeft overtreden, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor een verdere matiging van de boete. Het blijft de verantwoordelijkheid van [appellant] om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellant] heeft geen informatie ingewonnen bij het UWV Werkbedrijf, de IND of het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De door hem aangevoerde persoonlijke omstandigheden vormen geen rechtvaardiging voor dit verzuim. De periode tussen het overlijden van zijn vader en de geconstateerde tewerkstelling van 1 januari 2018 tot en met 1 juli 2018 bedroeg ruim een jaar. Dat is te lang om aannemelijk te achten dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de persoonlijke omstandigheden en het niet verrichten van onderzoek naar de tewerkstelling.
    Dat [appellant] de overtreding niet bewust heeft gepleegd en de situatie direct na de controle heeft hersteld zijn geen omstandigheden die aanleiding geven tot een verdergaande matiging (zie onder meer de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2018).
    [appellant] kan tot slot niet gevolgd worden in zijn betoog dat sprake is van een geringe duur en ernst van de overtreding. Volgens de toelichting op de Beleidsregel matigt de staatssecretaris een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav met 50% als het gaat om arbeid van geringe omvang en duur, die onbetaald is verricht en eenmalig heeft plaatsgevonden. Daarbij mogen er geen aanknopingspunten zijn dat meer aan de hand is geweest. De rechtbank heeft terecht overwogen dat van kortdurende arbeid geen sprake was. De arbeid vond immers plaats gedurende een paar maanden, namelijk van 1 januari 2018 tot en met 1 juli 2018. Van eenmalige arbeid was daarom ook geen sprake. Daarbij heeft [appellant] niet zelf de illegale tewerkstelling voortijdig beëindigd, dat wil zeggen voordat controle van de Inspectie SZW heeft plaatsgevonden, en hebben de vreemdelingen loon ontvangen voor hun werkzaamheden.
    De Afdeling ziet, gelet op het voorgaande, geen aanleiding voor verdere matiging van de boete. Het betoog faalt.
    Financiële situatie
    4.       [appellant] betoogt tot slot dat zijn financiële draagkracht noopt tot matiging van de opgelegde boete.
    4.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete als uit de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens blijkt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De Afdeling wijst als voorbeeld op de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509.
    4.2.    Met de door [appellant] overgelegde brief van 28 januari 2020 van de financieel adviseur heeft hij zijn financiële situatie niet onderbouwd. Daarin staat slechts dat het uitbaten van een restaurant aan de markt van Maastricht een dure aangelegenheid is met een bovengemiddelde concurrentie. Uit de enkele stelling dat [appellant] door de coronacrisis heeft te kampen met een bijna volledig omzetverlies en doorlopende kosten en uitgaven, volgt niet dat de continuïteit van de onderneming van [appellant] in gevaar komt door de opgelegde boete. Voor matiging van die boete bestaat daarom geen grond.
    Het betoog faalt.
    5.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.G.M. Laarhoven, griffier.
    w.g. Troostwijk
    voorzitter      
    w.g. Laarhoven
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2021
    850.