ECLI:NL:GHARL:2019:5258, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2019, 200.224.674
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen sprake van een samenstel van tekortkomingen die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen.
        Matiging contractuele boete.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.224.674
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5588688)
    
    
    
      
        arrest van 25 juni 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Dorrit Bayer B.V.,  
      gevestigd te Loosdrecht,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Bayer,
      advocaat: mr. M.J. Jeths,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , handelende onder de naam [Bedrijf] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J. Nagtegaal.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 december 2017 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de op 13 maart 2018 gehouden comparitie van partijen;
      - de memorie van grieven, met producties;
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 19 juli 2017, met dien verstande dat niet de advocaat van Bayer, maar Bayer zelf in het AD heeft gelezen dat de FIOD een inval had gedaan in de winkel van [geïntimeerde] .	
      
        3.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      
    
    
    
      3.1
      
        Bayer heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, kort samengevat gevorderd:
        I. ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de bedrijfsruimte binnen vijf dagen na betekening van het vonnis;
        II. betaling door [geïntimeerde] van:
      
      
        
          de maandelijkse huur vanaf januari 2017 tot de ontruiming;
        
        
          een boete van € 250,- te rekenen vanaf 27 september 2016 tot 9 december 2016, zijnde € 20.000,- in verband met het niet stellen van de bankgarantie en € 250,- per dag vanaf 9 december 2016 tot de bankgarantie is gesteld;
        
        
          een boete van € 131,62 per dag vanaf 8 december 2014 tot en met 12 december 2016 (735 dagen) dus € 96.740,70 in verband met onderverhuur en € 131,62 per dag vanaf 13 december 2016 totdat de onderverhuur is gestopt;
        
        
          proceskosten en nakosten met rente.
        
      
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 juli 2017 het gevorderde afgewezen en Bayer veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.  
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 
        
          [geïntimeerde] huurt sinds 1 oktober 2013 van Bayer de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] ten behoeve van een winkel in telecommunicatieapparatuur (hierna: de winkel) tegen een huurprijs van € 4.844,37 per maand. In de algemene bepalingen die van toepassing zijn verklaard op de huurovereenkomst is vermeld dat [geïntimeerde] het gehuurde zelf moet gebruiken en niet aan derden in gebruik mag geven, en niet de huurrechten mag inbrengen in een rechtspersoon, op straffe van verbeurte van een boete van twee maal de geldende huurprijs per dag. In de algemene bepalingen is verder vermeld dat [geïntimeerde] voor de ingangsdatum van de huur een bankgarantie dient te stellen, die in de huurovereenkomst is bepaald op een bedrag van € 13.915,-. Op overtreding van die bepaling is een direct opeisbare boete gesteld van € 250,- per dag. Verder is in de algemene bepalingen vermeld dat een direct opeisbare boete is verschuldigd van € 300,- per dag bij te late betaling van de huurprijs. Op 30 augustus 2016 is de FIOD de winkel binnengevallen vanwege een verdenking van witwaspraktijken en heeft de FIOD conservatoir beslag gelegd op de bankrekeningen van [geïntimeerde] . Bij brief van 31 augustus 2016 is [geïntimeerde] door Bayer aangespoord om de huurovereenkomst op te zeggen. Op 12 september 2016 heeft Bayer [geïntimeerde] een termijn van 14 dagen gegeven om een bankgarantie te stellen of de verschuldigde waarborgsom te storten. De waarborgsom is betaald op 3 maart 2017, één dag nadat het ministerie van Veiligheid en Justitie een bedrag van € 27.763,70 had vrijgegeven. Tevens zijn toen een achterstallige huurtermijn over de maand december 2016 en de in verband daarmee verschuldigde boete betaald. Het Openbaar Ministerie is niet tot vervolging van [geïntimeerde] vanwege de vermeende witwaspraktijken overgegaan. 
      
      
    
    
      4.2
      
        Bayer heeft haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst door het gehuurde in gebruik te geven, dan wel onder te verhuren aan [X] B.V. en twee aan [geïntimeerde] gelieerde ondernemingen, terwijl [geïntimeerde] de waarborgsom en een huurtermijn te laat heeft betaald. 
        Bayer is met vier grieven opgekomen tegen de afwijzing van haar vorderingen door de kantonrechter. 
      
      
    
    
      4.3
      De eerste grief en het eerste deel van de derde grief van Bayer komen er in de kern op neer dat sprake is geweest van een samenstel van tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen.
      
    
    
      4.4
      Vast staat dat [geïntimeerde] , nadat de FIOD een inval had gedaan en conservatoir beslag op zijn bankrekening had gelegd, niet heeft voldaan aan het vlak daarna door Bayer gedane verzoek om de waarborgsom binnen veertien dagen na dat verzoek te betalen en dat hij vervolgens de over december 2016 verschuldigde huur niet op tijd heeft betaald. Daarmee staat tevens vast dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die in de huurovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene bepalingen zijn neergelegd. [geïntimeerde] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat deze tekortkomingen, gezien de omstandigheden waaronder hij destijds verkeerde, de ontbinding niet rechtvaardigen.
      
    
    
      4.5
      Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de tekortkomingen de ontbinding rechtvaardigen, gelet moet worden op alle omstandigheden van het geval en dat ten gunste van de schuldenaar bijvoorbeeld rekening kan worden gehouden met het feit dat hij na het intreden van zijn verzuim de achterstallige bedragen alsnog heeft betaald of met de omstandigheid dat de schuldenaar zich niet bewust was van de tekortkomingen (vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). [geïntimeerde] kan weliswaar worden tegengeworpen dat in de huurovereenkomst melding was gemaakt van de waarborgsom, zodat hij zich bewust had kunnen zijn van de verplichting om die voor aanvang van de huur/bij ondertekening van de huurovereenkomst te betalen, vast staat echter dat Bayer tot op het moment dat de FIOD een inval deed in de winkel nooit aanspraak had gemaakt op die waarborgsom. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat hij bereid en in staat zou zijn geweest om die waarborgsom te betalen, indien Bayer daar eerder en op een ander moment om verzocht zou hebben. Vast staat verder dat er beslag was gelegd op de bankrekening van [geïntimeerde] , zodat [geïntimeerde] tot het moment waarop dat beslag werd opgeheven niet de beschikking had over de daarop staande gelden om de waarborgsom te voldoen. [geïntimeerde] heeft om die reden op 18 december 2016 aangeboden om de waarborgsom in drie maandelijkse termijnen en een bedrag van € 2.000,- te betalen, maar dit heeft Bayer geweigerd. Zodra het conservatoir beslag werd opgeheven is de waarborgsom direct betaald, evenals de achterstallige maand huur en de daarover verschuldigde boete. Daarbij komt dat [geïntimeerde] onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat hij op die ene maandtermijn na, de huur altijd op tijd heeft betaald. In verband met die bijzondere omstandigheden, kunnen deze tekortkomingen de ontbinding dan ook niet rechtvaardigen.    
      
    
    
      4.6
      
        Bayer heeft verder gewezen op de omstandigheid dat een viertal aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschappen op het adres van het gehuurde ingeschreven zijn geweest. Die inschrijvingen leveren echter geen tekortkomingen op. Ingevolge artikel 12 lid 1 van de algemene bepalingen is het immers slechts niet toegestaan om “het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap, commanditaire vennootschap, of vennootschap onder firma of rechtspersoon.”
        De enkele inschrijving door [geïntimeerde] van een aantal aan hem gelieerde vennootschappen op het adres van het gehuurde is echter niet te kwalificeren als het afstaan in huur, onderhuur of gebruik, dan wel het inbrengen of overdragen van huurrechten. De ratio van deze bepaling is immers dat een huurder de zeggenschap over het gehuurde verliest, door het gehuurde in onderhuur of gebruik af te staan aan een derde of in een rechtspersoon in te brengen, waardoor ook de bestemming van het gehuurde kan worden gewijzigd. In het onderhavige geval is noch de zeggenschap over het gehuurde, noch de bestemming van het gehuurde gewijzigd, terwijl Bayer onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat de op het adres van het gehuurde ingeschreven ondernemingen ook daadwerkelijk zijn geëxploiteerd vanuit het gehuurde. De enkele vermelding in het handelsregister dat de genoemde ondernemingen het adres van het gehuurde als bezoekadres hadden, is daarvoor onvoldoende. Bayer heeft voorts, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerde] het gehuurde niet daadwerkelijk zelf in gebruik heeft of heeft gehad. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat [geïntimeerde] in strijd met het bepaalde in artikel 6 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst heeft gehandeld. 
        Van een tekortkoming van [geïntimeerde] is op dit punt dan ook geen sprake.
      
      
    
    
      4.7
      Indien en voor zover Bayer heeft bedoeld te stellen dat de inval door de FIOD als een tekortkoming van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt, faalt ook die stelling, omdat die inval niet als een tekortkoming van [geïntimeerde] valt aan te merken. Dit klemt te meer nu het Openbaar Ministerie niet tot vervolging van [geïntimeerde] in verband met deze verdenkingen is overgegaan. 
      
    
    
      4.8
      
        Tot slot heeft Bayer onvoldoende concreet onderbouwd in welk opzicht de moeizame relatie die zij met [geïntimeerde] heeft aan [geïntimeerde] valt aan te rekenen als een tekortkoming, die ontbinding van de huurovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen.
        In zoverre falen de grieven dan ook.
      
      
    
    
      4.9
      Met haar tweede grief komt Bayer op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] geen boetes is verbeurd wegens het te laat betalen van de waarborgsom. Bayer heeft een boete van € 20.000,- tot 9 december 2016 en € 250,- per dag vanaf 9 december 2016 tot 3 maart 2017 gevorderd vanwege het feit dat de waarborgsom over de periode van 27 september 2016 tot en met 3 maart 2017 niet heeft voldaan. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.4 is vermeld, levert de te late betaling van de waarborgsom een tekortkoming op. Dit betekent  in beginsel dat [geïntimeerde] de in artikel 34 van de algemene bepalingen vermelde boete van € 250,- per dag is verschuldigd. 
    
    
      4.10
      
        [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op matiging van deze boete in verband met de omstandigheid dat hij tot 2 maart 2017 niet over zijn banktegoeden kon beschikken. 
      
    
    
      4.11
      Als uitgangspunt geldt  dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient de rechter verschillende omstandigheden in zijn oordeel te betrekken, zoals (i) de verhouding tussen de boete en de werkelijke schade, (ii) de aard van de overeenkomst, (iii) de inhoud en strekking van het beding en (iv) de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).
      
    
    
      4.12
      De hiervoor onder 4.5 vermelde omstandigheden brengen weliswaar mee dat de tekortkoming, bestaande in het te laat betalen van de waarborgsom, de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt, maar zij leiden niet automatisch tot de conclusie dat de boete gematigd zou moeten worden tot nihil. De in dat verband te hanteren maatstaf is immers een andere dan de maatstaf die aangelegd moet worden bij de vraag of de huurovereenkomst ontbonden dient te worden. Wel is het hof van oordeel dat deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, de conclusie rechtvaardigen dat een boete van € 44.250,- tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij weegt in het bijzonder mee dat de boete die gevorderd wordt de hoogte van de te laat betaalde waarborgsom in vergaande mate overschrijdt en dat de boete gevorderd wordt over een periode waarvan Bayer wist dat [geïntimeerde] niet de vrije beschikking had over zijn gelden. In dit verband weegt ook mee dat Bayer tot het moment dat de FIOD een inval in de winkel  deed niet tot opeising van de waarborgsom was overgegaan, omdat zij tot dat moment daartoe kennelijk geen aanleiding zag. Bovendien weegt mee dat [geïntimeerde] op 18 december 2016 heeft aangeboden om de waarborgsom in termijnen te betalen en dat Bayer dit aanbod heeft geweigerd. Verder staat vast dat Bayer geen werkelijke schade heeft geleden – afgezien van de gemiste rente over de periode waarover de boete wordt gevorderd – doordat de waarborgsom alsnog is betaald zodra [geïntimeerde] weer de vrije beschikking kreeg over zijn bankrekening. Anderzijds moet acht worden geslagen op het karakter van het boetebeding als prikkel voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Met dat karakter strookt niet om de boete geheel op nihil te stellen, met name niet nu [geïntimeerde] op één dag na (de dag van de inval) zijn winkel in het gehuurde heeft kunnen blijven exploiteren en daaruit (contante) inkomsten heeft kunnen genereren. Het hof is dan ook van oordeel dat de billijkheid eist dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 5.000,-. De tweede grief slaagt dus gedeeltelijk.
      
    
    
      4.13
      Het tweede deel van de derde grief is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde boete in verband met het door Bayer gestelde handelen in strijd met het in artikel 12.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst neergelegde verbod. Nu het hof hiervoor onder rechtsoverweging 4.6 heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in strijd met dit artikel heeft gehandeld, is [geïntimeerde] reeds om die reden niet de op overtreding daarvan gestelde boete verschuldigd. De grief behoeft daarom geen verdere bespreking. 
      
    
    
      4.14
      De vierde grief is gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Met het gedeeltelijk slagen van de tweede grief, is ook deze grief gedeeltelijk gegrond. In de omstandigheid dat een deel van de door Bayer gevorderde boetes zullen worden toegewezen, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. 
      
    
    
      4.15
      Het door Bayer gedane bewijsaanbod wordt afgewezen, nu Bayer heeft nagelaten voldoende onderbouwde feiten naar voren te brengen om tot bewijs te worden toegelaten, en bewijslevering voor het overige niet tot een andere conclusie kan leiden. 
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De slotsom luidt dat de tweede grief gedeeltelijk slaagt, in die zin dat [geïntimeerde] € 5.000,- aan Bayer verschuldigd is uit hoofde van verschuldigde boetes wegens het te laat betalen van de waarborgsom. Daarnaast slaagt de vierde grief gedeeltelijk en zullen de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen worden gecompenseerd. Ter wille van (Voor? Of vanwege) de duidelijkheid zal hierna het dictum van het bestreden vonnis geheel worden vervangen door een nieuw dictum. De grieven falen voor het overige. 
    
    
      5.2
      Het gedeeltelijk slagen van de tweede grief brengt mee dat ook de proceskosten van de procedure in hoger beroep tussen partijen zullen worden gecompenseerd. De door Bayer gevorderde nakosten, inclusief de wettelijke rente, zullen eveneens worden toegewezen. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende 
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht, van 19 juli 2017 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een boetebedrag van € 5.000,- in verband met het niet tijdig betalen van de waarborgsom;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, aan de zijde van Bayer begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      compenseert de proceskosten van de procedure in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders door Bayer gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, Th.C.M. Willemse en R.W.E. van Leuken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni  2019.