ECLI:NL:RBOBR:2021:3262, Rechtbank Oost-Brabant, 06-07-2021, 371268 / KG ZA 21-324
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: Kort geding. Vordering tot schorsing tenuitvoerlegging bodemvonnis met vordering tot tussenkomst obv wanprestatie en onrechtmatige daad.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/371268 / KG ZA 21-324
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HEAVAC B.V.,
      gevestigd te Nuenen,
      eiseres in de hoofdzaak,
      gedaagde in het incident,
      gedaagde in de tussenkomst,
      advocaten mrs. B.F.L.M. Schim en S. Gernat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EBUSCO B.V.,
      gevestigd te Deurne,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      gedaagde in het incident,
      gedaagde in de tussenkomst,
      advocaten mrs. R.J.H.M. Crombaghs en E.Ph. Roelofs te Heerlen.
    
    
    
      in welke zaak is tussengekomen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        QBUZZ B.V.,
      gevestigd te Amersfoort, 
      eiseres in het incident,
      eiseres in de tussenkomst,
      advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit, 
    
    
    
      Partijen zullen hierna Heavac, Ebusco en Qbuzz genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 3 juni 2021 met producties H1 t/m 13; 
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Qbuzz met 11 producties;                                             
        
        
          de conclusie van antwoord van Heavac ter zake van de incidentele vordering tot tussenkomst; 
        
        
          de conclusie van Ebusco terzake incidentele conclusie tot tussenkomst van Qbuzz;
        
        
          de brief van mr. Crombaghs van 16 juni 2021 met producties E1 t/m E24; 
        
        
          de brief van mr. Schim van 17 juni 2021 met producties H14 t/m H17;
        
        
          de brief van mr. Crombaghs van 18 juni 2021 met 3 producties in het incident;
        
        
          de brief van mr. Crombaghs van 18 juni 2021 met productie 4 in het incident; 
        
        
          de brief van mr. P.F.C. Heemskerk namens Qbuzz van 18 juni 2021 met productie 12; 
        
        
          de brief van mr. Schim van 18 juni 2021 met productie H18; 
        
        
          het e-mailbericht van mrs. Heemskerk en O. de Wit van 21 juni 2021 met productie 13.
        
        
          de pleitnota in het incident tot tussenkomst van Qbuzz.
        
        
          de spreekaantekeningen van Heavac.
        
        
          de spreekaantekeningen van Ebusco.
        
        
          de spreekaantekeningen van Ebusco in het incident tot tussenkomst/voeging.
        
        
          de mondelinge behandeling ter zitting van 21 juni 2021, die vanwege de maatregelen in verband met Covid-19 heeft plaatsgevonden middels een Skype-verbinding;
        
      
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter heeft in zijn mondeling tussenvonnis in de procedure tussen Heavac en Ebusco de tenuitvoerlegging van het vonnis van 28 april 2021 van deze rechtbank (met zaak- en rolnummer C/01/358024 / HA ZA 20-303) (hierna: het vonnis) geschorst totdat in het onderhavige kort geding eindvonnis is gewezen.
      
    
    
      1.3.
      Qbuzz heeft verzocht te mogen tussenkomen c.q. zich te mogen voegen. Heavac en Ebusco hebben daartegen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling op het verzoek van Qbuzz beslist en Qbuzz toegelaten als tussenkomende partij in dit kort geding. Qbuzz heeft als partij aan wie de bussen zijn verkocht, waarover Heavac en Ebusco twisten, immers een zelfstandig belang in het kort geding tussen Heavac en Ebusco nu herstel van de bussen van Qbuzz daarvan de inzet vormt. De voorzieningenrechter zal deze beslissing in r.o. 4.1. nader motiveren. 
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is eindvonnis bepaald op 5 juli 2021. Op 5 juli 2021 is het eindvonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Ebusco is een producent van elektrische bussen. 
      
    
    
      2.2.
      Heavac is een bedrijf dat is gespecialiseerd in het ontwikkelen, produceren en leveren van applicaties voor verwarming, luchtverversing en airconditioning voor de bussector. 
      
    
    
      2.3.
      De Provincie Zuid-Holland (hierna: Zuid-Holland) heeft in 2017 het openbaar vervoer in drie van haar gemeenten per 9 december 2018 Europees aanbesteed. In het Programma van Eisen zijn eisen geformuleerd voor uitstootvrije bussen en de opdracht is door Zuid-Holland uiteindelijk aan Qbuzz gegund. 
      
    
    
      2.4.
      Qbuzz heeft in het kader van de aanbestedingsopdracht Ebusco benaderd voor het leveren van elektrische bussen en Ebusco heeft op haar beurt Heavac benaderd vanwege haar klimaattechnologie. 
      
    
    
      2.5.
      Op 7 maart 2018 heeft Heavac aan Ebusco een offerte verstrekt voor de klimaattechnologie in de door haar aan Qbuzz af te leveren bussen (hierna: de bussen), waarna de opdracht in april 2018 is bevestigd van de zijde van Ebusco en Heavac en tussen hen zijn verschillende overeenkomsten gesloten met betrekking tot de levering door Heavac van hardware en software voor klimaatbeheersing (hierna: componenten) in de bussen. In totaal gaat het om componenten in 136 bussen. 
      
    
    
      2.6.
      Tussen Qbuzz en Ebusco zijn op 21 december 2018, 19 maart 2018 en 12 juni 2019 koopovereenkomsten met betrekking tot de bussen tot stand gekomen.
      
    
    
      2.7.
      De eerste bussen zijn in april 2019 aan Qbuzz afgeleverd. 
      
    
    
      2.8.
      Na levering heeft Ebusco samen met Heavac op basis van klachten van Qbuzz aanpassingen uitgevoerd, waarna een aantal issues is opgelost. Toch bleven er zich problemen voordoen. 
      
    
    
      2.9.
      Op 17 januari 2020 heeft Ebusco Heavac een brief gestuurd waarin zij Heavac aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die zij lijdt door de gebrekkige klimaatbeheersingssystemen en zij heeft Heavac gesommeerd de gebreken op te lossen. 
      
    
    
      2.10.
      Vervolgens heeft Ebusco een bodemprocedure bij deze rechtbank, locatie Eindhoven, jegens Heavac aanhangig gemaakt, omdat partijen gelet op de klachten van Qbuzz niet tot een oplossing kwamen. Partijen bleven van mening verschillen over onder meer de uitleg van de gesloten overeenkomsten en Heavac nam het standpunt in dat zij niet verantwoordelijk was voor de problemen met de bussen en heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
      
    
    
      2.11.
      In het vonnis heeft deze rechtbank Ebusco in het gelijk gesteld en de rechtbank heeft daarbij in r.o. 6.1 voor recht verklaard: 
      
      
        “dat partijen overeenkomsten hebben gesloten, inhoudende dat Heavac dient zorg te dragen voor een specifiek voor in de 136 elektrische bussen van Ebusco samengesteld deugdelijk functionerend totaal klimaat (beheers)systeem, waarbij elk klimaat(beheers)systeem in ieder geval: 
      
      a. functioneert en blijft functioneren bij een buitentemperatuur tussen de - (minus) 15 graden en + (plus) 45 graden Celsius het systeem dient binnen deze temperaturen dus continu warmte afkoeling, afhankelijk van de vraag, te (blijven) leveren;
      b. gebruik kan maken van de (functionaliteit) ‘restwarmte opname’ van het aandrijfsysteem van de bus en de ‘restwarmte functionaliteit’ operationeel is en blijft; zonder dat er storingen aan de bus ontstaan door oververhitting van de aandrijflijn;
      c. (het klimaatbeheerssysteem) inclusief de ‘restwarmte functionaliteit’ de overeengekomen prestaties levert; zijnde een ‘COP van 50 een “Heating capacity (verwarmingscapaciteit) van 20 Kw, een ‘Cooling fluid interior’ van 50 graden Celsius en een ‘Cooling fluid waste’ van 30 graden Celsius;
      
    
    
      2.12.
      Voorts heeft de rechtbank in het vonnis onder 6.4 en 6.5. de volgende veroordelingen uitgesproken: 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Heavac om ervoor zorg te dragen dat de systemen:
      a. een structurele oplossing bevatten om het (extreem) beslaan van de ramen van de bussen (door condensvorming vanuit de frontunit), met uitval van autobussen tot gevolg, te voorkomen, waarbij er in ieder geval voor zorg gedragen dient te worden dat de warmtewisselaar het condenswater, dat tijdens het koelen op de warmtewisselaar terecht komt deugdelijk afvoert;
      b. een structurele oplossing bevatten voor een deugdelijke ontluchting van het complete systeem, dat ervoor zorgt dat alle lucht uit het systeem, ook tijdens het in bedrijf zijn van het systeem, wordt gehaald (en in het (vul)reservoir terecht komt);
      c. een structurele oplossing bevatten waardoor voorkomen wordt dat het geheugen van de controller volloopt en het systeem zich ten onrechte uitschakelt;
      d. een structurele oplossing bevatten voor de toegezegde onafhankelijke besturing van de chauffeursverwarming en de passagiersverwarming,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Heavac om binnen een termijn van twee maanden na dagtekening van dit vonnis ervoor zorg te dragen dat de 136 bussen voldoen aan de vereisten genoemd onder 6.1. onder a tot en met c en te voldoen aan de veroordeling onder 6.3 op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per bus per dag, daaronder begrepen een deel van een dag, dat gedaagde hiermee in gebreke, met een maximum van € 2.000.000,00,”
      
    
    
      2.13.
      Op 29 april 2021 heeft Ebusco het vonnis aan Heavac laten betekenen. 
      
    
    
      2.14.
      Op 6 mei 2021 heeft Heavac aan Ebusco te kennen gegeven dat zij bereid is aan de veroordelingen in 6.1., 6.4. en 6.5. van het vonnis te voldoen. Zij heeft aangegeven hiervoor een plan van aanpak te zullen opstellen. 
      
    
    
      2.15.
      De bereidheid van Heavac om aan de veroordelingen te voldoen, heeft Ebusco op 7 mei 2021 bevestigd en voorts heeft zij aangegeven alle benodigde medewerking te zullen verlenen. 
      
    
    
      2.16.
      Heavac heeft Ebusco op 10 mei 2021 haar plan van aanpak gestuurd. 
      
    
    
      2.17.
      Op 26 mei 2021 heeft deze rechtbank een herstelvonnis uitgesproken op verzoek van Heavac en Ebusco in verband met kennelijke verschrijvingen. 
      
    
    
      2.18.
      Heavac heeft op 1 juni 2021 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. 
      
    
    
      2.19.
      Ebusco heeft op 4 juni 2021 aan Qbuzz een presentatie gegeven waarbij zij een tweetal scenario’s heeft geschetst. Het eerste scenario – waarbij Ebusco ervan uitgaat dat Heavac er tijdig in zal slagen om aan de veroordeling in het vonnis te voldoen – voorziet in het verhelpen van de gebreken aan de klimaatbeheersingssystemen door Heavac voor 1 oktober 2021. Het tweede scenario – waarbij Ebusco tot uitgangspunt neemt dat niet Heavac tot herstel overgaat – beschrijft een alternatieve oplossing waarbij het klimaatbeheersingssysteem van Heavac wordt vervangen door een klimaatbeheersingssysteem van Thermo King. Ook bij dit plan is het uitgangspunt dat de gebreken voor 1 oktober 2021 zijn verholpen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In de hoofdzaak:
      
    
    
    
      3.1.
      Heavac vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      a. primair: de uitvoerbaarheid bij voorraad althans de tenuitvoerlegging schorst van de veroordelingen onder 6.4 en 6.5 in het vonnis; 
      
        subsidiair: de uitvoerbaarheid schorst van de dwangsom die onder 6.5 van het vonnis is verbonden aan de onder 6.1 en 6.4 (verwezen wordt naar 6.3, maar dat is een verschrijving), uitgesproken veroordelingen; 
      
         Ebusco veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         Ebusco veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Heavac legt daaraan het volgende ten grondslag. 
        Voor de beoordeling van de vorderingen van Heavac geldt de maatstaf van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 (De Zeester). In het vonnis is geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad. Het hoger beroep is ingesteld op 1 juni 2021 en dus binnen de appeltermijn. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de belangen van partijen moet afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Deze belangenafweging valt in het voordeel van Heavac uit, vanwege het volgende: 
      
      
        3.2.1.
        Heavac meent dat de door haar aan Ebusco geleverde componenten aan de in het vonnis gestelde eisen voldoen, en dat, voor zover Ebusco hierop een andere visie heeft, het onduidelijk is welke nadere handelingen nog van haar vereist zijn. Voorts geldt dat voor zover verdere actie vereist is, medewerking van Ebusco nodig is welke medewerking tot nu toe is uitgebleven en tot slot geldt dat bepaalde eisen technisch onmogelijk zijn. Een en ander leidt er volgens Heavac toe dat zij niet binnen twee maanden aan de veroordelingen in het vonnis kan voldoen. 
      
      
        3.2.2.
        De veroordelingen zijn voorts te onbepaald, zeer verstrekkend en kunnen niet (binnen de termijn) worden nagekomen. 
      
      
        3.2.3.
        De dwangsommen zijn onevenredig. 
      
      
        3.2.4.
        De houding van Ebusco is onvoldoende coöperatief geweest. 
        
      
    
    
      3.3.
      Ebusco voert verweer. 
      
      
        
          In de tussenkomst:
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Qbuzz vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) 	Heavac niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen jegens Ebusco, althans de vorderingen van Heavac af te wijzen; 
        (ii)	Ebusco te veroordelen tot het adequaat en volledig in lijn met haar verplichtingen jegens Qbuzz herstellen van de gebreken aan de klimaatbeheersingssystemen van de 117 bussen van Qbuzz of de vervanging daarvan door werkende klimaatbeheersingssystemen, conform de in productie 11 opgenomen planning; 
        (iii)	Ebusco te veroordelen om medewerking te verlenen aan de door Qbuzz onder randnummer 3.17 van de incidentele conclusie genoemde controles en als gevolg daarvan afgekeurde bussen alsnog onverwijld deugdelijk te herstellen; 
        (iv)	Ebusco te veroordelen tot betaling aan Qbuzz van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per bus, met een maximum van € 10.000.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere kalenderdag dat Ebusco dat herstel niet pleegt conform de in productie 11 opgenomen planning; en 
        (v)	Heavac en Ebusco ieder hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure te veroordelen, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Qbuzz legt daaraan het volgende ten grondslag. 
        Qbuzz dringt al sinds de zomer van 2019 aan bij Ebusco op herstel/vervanging van de klimaatbeheersingssystemen van de door Ebusco geleverde bussen, maar tot op heden; zonder resultaat. Ebusco verwijst voor het herstel van de problemen naar Heavac. Qbuzz is van oordeel dat Ebusco en Heavac er beide toe gehouden zijn de gebreken aan de klimaatbeheersingssystemen van de bussen onverwijld te herstellen, dan wel de klimaatbeheersingssystemen onverwijld te vervangen. 
      
      
    
    
      3.6.
      Heavac en Ebusco voeren verweer. 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Het verzoek tot tussenkomst c.q. voeging van Qbuzz: 
    
    
      4.1.
      Partijen zijn het erover eens dat de bussen niet conform zijn, omdat het klimaatbeheersingssysteem niet deugt. Qbuzz heeft er daarom een zelfstandig belang bij dat het klimaatbeheersingssysteem alsnog deugdelijk wordt gemaakt en daarom heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot tussenkomst van de zijde van Qbuzz toegestaan. 
      
      
        
          In de hoofdzaak: 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Omdat het vonnis is betekend en de executie daarvan dreigt, heeft Heavac spoedeisend belang bij haar vorderingen. 
      
    
    
      4.3.
      Uitgangspunt in het geschil tussen Heavac en Ebusco is dat de voorzieningenrechter uit dient te gaan van het oordeel van de bodemrechter in het vonnis. Daarmee staat in dit kort geding vast dat Heavac in haar relatie tot Ebusco wanprestatie heeft gepleegd vanwege de gebrekkige klimaatbeheersingssystemen in de bussen. 
      
    
    
      4.4.
      De vordering van Heavac tegen Ebusco ziet op schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Uitgangspunt bij een dergelijke vordering is dat een – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – veroordeling hangende een hogere voorziening ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking hiervan kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid daarvan. 
      
    
    
      4.5.
      Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel moet daarbij – in beginsel – buiten beschouwing blijven, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is gemotiveerd, is de ruimte voor de voorzieningenrechter om een verbod of schorsing uit te spreken, beperkt. Afgezien van het geval dat die beslissing berust op een kennelijke misslag, zal een schorsing of een verbod alleen uitgesproken kunnen worden op grond van feiten en omstandigheden die bij het nemen van deze uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de beslissing hebben voorgedaan en bovendien moeten ze rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. Voorshands is de voorzieningenrechter er niet van overtuigd dat sprake is van een kennelijke misslag in het vonnis die ertoe zou kunnen leiden dat Ebusco misbruik van haar executiebevoegdheid zou maken door thans tot executie over te gaan. 
      
    
    
      4.6.
      Gelet op voormelde maatstaf is van belang dat de bodemrechter de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het vonnis niet heeft gemotiveerd, hetgeen er op grond van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad inzake De Zeester toe leidt dat de voorzieningenrechter de belangen van partijen moet afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval.
      
    
    
      4.7.
      Heavac heeft aangevoerd dat de door haar geleverde componenten aan de eisen voldoen, en dat, voor zover Ebusco een andere mening is toegedaan, het onduidelijk is welke nadere handelingen nog meer van haar vereist zijn. Dit leidt er volgens haar toe dat Heavac niet binnen de gestelde twee maanden aan de veroordelingen in 6.1 en 6.4 van het vonnis kan voldoen. De voorzieningenrechter zal conform hetgeen hiervoor is overwogen de belangen van partijen tegen elkaar afwegen. 
      
    
    
      4.8.
      Partijen waren het bij het sluiten van de overeenkomsten eens over de marges waaraan de verschillende componenten moeten voldoen. Het overleg dat partijen thans kennelijk nog steeds voeren over de mogelijkheden voor Heavac om de bussen deugdelijk te maken, maakt ook duidelijk dat Heavac niet zelfstandig aan de veroordelingen van het vonnis kan voldoen, maar dat zij daarbij medewerking nodig heeft van Ebusco en ook van Qbuzz. Het gaat immers om 136 bussen waaraan aanpassingen moeten worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter kan niet uitsluiten dat Ebusco de dwangsommen, die Heavac bij het niet voldoen aan de veroordelingen in het vonnis zal verbeuren, reeds nu zal trachten te incasseren en vervolgens de overeenkomst met Heavac op grond van de tekortkoming aan de zijde van Heavac zal ontbinden. De voorzieningenrechter acht schorsing van de executie van het vonnis gelet op het voorgaande te verstrekkend, maar ziet wel het belang om druk op de ketel te houden. Daarom wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter recht gedaan aan de belangen van partijen door Ebusco te verbieden in afwachting van de beslissing in het appel met betrekking tot de volgens haar verbeurde dan wel te verbeuren dwangsommen executoriaal beslag ten laste van Heavac te leggen. Mocht in appèl blijken dat Heavac gelijk heeft, dan heeft zij geen dwangsommen verbeurd en wanneer het gerechtshof het vonnis in stand zal laten, kan Ebusco (mogelijk) alsnog tot executie van de dwangsommen overgaan. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat het hem vrijstaat het onderhavige verbod uit te spreken en (het stelsel van) art. 438 Rv daaraan niet in de weg staat. Daarbij merkt hij op dat de voorzieningenrechter volgens art. 438 lid 2 Rv “onverminderd zijn overige bevoegdheden” (ook) de in lid 2 van art. 438 Rv genoemde voorzieningen kan treffen. 
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande leidt tot de hierna volgende veroordeling voor Ebusco en daaraan zal een dwangsom worden gekoppeld als hierna te melden. 
      
    
    
      4.10.
      Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren, met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
        
          In de tussenkomst: 
        
      
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat Qbuzz spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in de tussenkomst. Toen bleek dat de bussen geen goed functionerende klimaatbeheersingssystemen hadden, heeft Qbuzz Ebusco daarop meteen en herhaaldelijk aangesproken. Als onvoldoende betwist staat vast dat Zuid-Holland Qbuzz aanspreekt op het feit dat de bussen geen goed functionerende klimaatbeheersingssystemen hebben. Ook staat vast dat de buschauffeurs dreigen met het staken van hun werkzaamheden als zij moeten rijden in bussen die niet dan wel onvoldoende worden gekoeld dan wel niet dan wel onvoldoende worden verwarmd.
      
    
    
      4.12.
      Allereerst richten de vorderingen van Qbuzz zich jegens Heavac. Daarbij rijst primair de vraag of Heavac door haar wanprestatie jegens Heavac onrechtmatig heeft gehandeld jegens Qbuzz. 
      
    
    
      4.13.
      De vereisten waaraan het klimaatbeheersingssysteem in de bussen moet voldoen vloeien voort uit de aanbestedingsdocumentatie en daarvan was en is Heavac op de hoogte. Heavac wist dan wel behoorde te weten dat door haar wanprestatie niet alleen Ebusco maar ook Qbuzz schade lijdt. Voorts staat tussen partijen vast dat van alle drie de partijen Heavac de deskundige is op het gebied van klimaattechnologie. Daarom heeft Heavac naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet alleen wanprestatie gepleegd jegens Ebusco, maar ook onrechtmatig gehandeld jegens Qbuzz. Vgl. Hoge Raad 3 mei 1946, NJ 1946/323 (Staat/Degens), Hoge Raad 24 september 2004, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog), Hoge Raad 20 januari 2012, NJ 2012/59 (Wierts/Visseren) en Hoge Raad 14 juli 2017, NJ 2017/364 (Vissers/Compaen).
      
    
    
      4.14.
      Het voorgaande betekent het volgende voor de vorderingen van Qbuzz jegens Heavac. Voorshands meent de voorzieningenrechter dat de voorziening die hij in de procedure tussen Heavac zal treffen ook recht doet aan de belangen van Qbuzz en Heavac. Heavac weet dat zij niet achterover kan leunen maar zal moeten trachten in overleg met Ebusco en Qbuzz tot een deugdelijk klimaatbeheersingssysteem in de bussen te komen. In de procedure tussen Qbuzz en Heavac geldt dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de proceskosten zullen dan ook worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      4.15.
      Ten aanzien van de vorderingen die Qbuzz jegens Ebusco heeft ingesteld, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Aan het verweer van Ebusco dienaangaande dient voorbij te worden gegaan, nu zij zich niet op het standpunt kan stellen dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd jegens Qbuzz. De gebreken aan de klimaattechnologie staan immers vast en zij dient ervoor te zorgen dat de door haar aan Qbuzz geleverde bussen voldoen aan de overeenkomsten en dat heeft zij nagelaten. Ebusco heeft zich terzake haar relatie ten opzichte van Heavac op het standpunt gesteld dat de veroordelingen in het vonnis  voldoende duidelijk zijn en daarom kan zij dit nu niet op haar beurt als verweer ten aanzien van Qbuzz laten gelden. Voorshands ziet de voorzieningenrechter niet dat de klimaatbeheersingssystemen niet in alle 117 bussen voor 1 november 2021 kunnen worden hersteld dan wel door wel werkende klimaatbeheersingssystemen zouden kunnen worden vervangen. Qbuzz heeft belang bij (spoedig) herstel dan wel vervanging van de klimaatbeheersingssystemen en voor zover zij aan dat herstel of die vervanging onvoldoende medewerking zou verlenen, kan Ebusco eventueel in een executiegeschil het gebrek aan medewerking door Qbuzz aan de orde stellen.
      
    
    
      4.16.
      De vordering van Qbuzz jegens Ebusco onder (ii) van r.o. 3.4. zal (gedeeltelijk) worden toegewezen. De gevorderde dwangsommen met betrekking tot de vordering onder (ii) van r.o. 3.4. zullen worden toegewezen. Gelet op het aanzienlijke contractsbelang acht de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsommen niet buitensporig.  
      
    
    
      4.17.
      De voorzieningenrechter ziet geen rechtsgrond voor toewijzing van de vordering onder (iii) van r.o. 3.4. Deze vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.18.
      Omdat Qbuzz en Ebusco over en weer in ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak:
      
    
    
    
      5.1.
      verbiedt Ebusco met betrekking tot de volgens haar verbeurde dan wel te verbeuren dwangsommen executoriaal beslag ten laste van Heavac te leggen, totdat in appèl het gerechtshof het vonnis (eventueel) heeft bekrachtigd,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Ebusco om aan Heavac een dwangsom te betalen van € 100.000,00, voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.000.000,00 is bereikt, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.4.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af, 
      
      
        
          In de tussenkomst:
        
      
      
    
    
      5.6.
      laat Qbuzz toe als tussengekomen partij, 
      
    
    
      5.7.
      compenseert de proceskosten van deze procedure tussen Qbuzz en Heavac in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Ebusco tot het adequaat en volledig in lijn met haar verplichtingen jegens Qbuzz herstellen van de gebreken aan de klimaatbeheersingssystemen van de 117 bussen van Qbuzz of de vervanging daarvan door werkende klimaatbeheersingssystemen, voor 1 november 2021,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt Ebusco tot betaling aan Qbuzz van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per bus,
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.11.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
      
    
    
      5.12.
      wijst het meer of anders gevorderde af, 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2021.