ECLI:NL:RBROT:2008:BH5000, Rechtbank Rotterdam, 11-12-2008, 318282 KG ZA 08-1031 en 318292/KG ZA 08-1032
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Kort geding. Niet-ontvankelijkheid. Rechtbeschermingrichtlijn. Artikel 3:303 BW. In de omstandigheden van dit geval hebben eiseressen, die niet hebben ingeschreven op de onderhavige aanbesteding inzake openbaar vervoer, geen voldoende belang in hun vorderingen, die strekken tot heraanbesteding, om hen in die vorderingen te ontvangen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummers: 318282/KG ZA 08-1031 en 318292/KG ZA 08-1032 
    
    Uitspraak: 11 december 2008
    
    VONNIS in kort geding in de gevoegde zaken van:
    
    318282/KG ZA 08-1031:
    
    
      de naamloze vennootschap ARRIVA OPENBAAR VERVOER N.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon STADSREGIO ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaten  mr. G. Verberne en mr. E.W.F. Schotanus;
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QBUZZ B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde,
      advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. J.M.M. van de Hel
    
    
    en:
    
    318292/KG ZA 08-1032:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONNEXXION TAXI SERVI-CES B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres,
      verweerster in het incident tot tussenkomst,
      advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. S. Verschuur 
    
    
    - tegen -
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon STADSREGIO ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      verweerster in het incident tot tussenkomst,
      advocaten  mr. G. Verberne en mr. E.W.F. Schotanus 
    
    
    - en tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QBUZZ B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. J.M.M. van de Hel.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Arriva”, “Stadsregio”, “QBuzz” en “Connexxion”.
    
    
    1.	Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In de zaak met zaak-/rolnummer 318282/KG ZA 08-1031 heeft de voorzieningenrechter kennis genomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 14 november 2008;
      - pleitnotities en producties van mr. Essers;
      - pleitnotities en producties van mr. Verberne;
      - pleitnotities en producties van mr. Heemskerk.
    
    
    
      1.2
      In de zaak met zaak-/rolnummer 318292/KG ZA 08-1032 heeft de voorzieningenrechter kennis genomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 7 november 2008;
      - incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van Qbuzz;
      - pleitnotities en producties van mr. Van Nouhuys;
      - pleitnotities en producties van mr. Verberne;
      - pleitnotities en producties van mr. Heemskerk.
    
    
    
      1.3
      In beide zaken hebben de raadslieden van partijen de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 9 december 2008.
    
    
    
      1.4
      QBuzz heeft verzocht te mogen tussenkomen in de zaak van Connexxion tegen Stadsregio (318292/KG ZA 08-1032). Ter zitting van 9 december 2008 hebben Connexxion en Stads-regio - na aanvankelijke bezwaren - verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussen-komst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
    
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten in beide zaken
    
    
      2.1
      Qbuzz is op 9 april 2008 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Gooi, Eem- en Flevoland. Zij is opgericht door NS Internationaal B.V., Royal Mana-gement B.V. en Leon Struijk Management B.V. De aandelen in Qbuzz worden gehouden door haar drie oprichters, te weten 49% van de aandelen door NS Internationaal B.V., 25,5% door Royal Management B.V. en 25,5% door Leon Struijk Management B.V.
    
    
    
    
    
      2.2
      Omstreeks maart 2008 is Stadsregio de aanbestedingsprocedure voor de openbaar-vervoerconcessie begonnen voor het busvervoer in het gebied rond Rotterdam (‘Bus Streek Overig’-concessie), met referentienummer 2008/S 48-066566. De looptijd van de aan te be-steden opdracht bedraagt drie jaar.
    
    
    
      2.3
      Qbuzz heeft als enige ingeschreven op de aanbesteding. Arriva en Connexxion hebben van inschrijving afgezien.
    
    
    
      2.4
      Op de aanbestedingsprocedure is het Bao, het Besluit aanbestedingsregels voor overheids-opdrachten, van toepassing.
    
    
    
      2.5
      Bij besluit van 25 juni 2008 heeft Stadsregio besloten vorenbedoelde concessie met ingang van 14 december 2008 voor een periode van drie jaar te gunnen aan Qbuzz. Tegen dit be-sluit hebben Connexxion en Arriva een bezwaarschrift ingediend. 
    
    
    
      2.6
      Connexxion en Arriva hebben zich voorts bij brieven van 1 augustus 2008 respectievelijk 4 augustus 2008 tot de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het Bedrijfsle-ven (CBB) gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemde beslissing van Stadsregio. Deze rechter heeft bij uitspraak van 28 oktober 2008 de gevraagde voorzieningen afgewezen. Daartoe heeft de rechter overwogen - kort samen-gevat - dat Arriva en Connexxion geen belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb (Algemene wet bestuursrecht), aangezien hun belangen niet rechtstreeks zijn be-trokken bij genoemd besluit van 25 juni 2008.
    
    
    
    3.	Het geschil in de zaak met zaak-/rolnummer 318282/KG ZA 08-1031
    
    
      3.1
      De vordering van Arriva luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voor-raad:
      primair:
      - Stadsregio gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, al-thans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, het besluit tot gun-ning van de onderhavige opdracht aan Qbuzz in te trekken;
      - Qbuzz gebiedt om haar aanbieding voor de concessie in te trekken binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, door schriftelijke kennisgeving daarvan aan Stadsregio,
      subsidiair:
      - Stadsregio gebiedt om de concessieverlening aan Qbuzz ongedaan te maken;
      - Stadsregio verbiedt om uitvoering te geven aan de concessie,
      alternatief:
      - een maatregel treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Arriva,
      zowel primair, subsidiair als alternatief:
      - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,--, althans een door de voorzie-ningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag, voor elke dag dat door gedaagde niet aan één of meer onderdelen van de toegewezen vordering wordt voldaan;
      - Stadsregio en Qbuzz veroordeelt in de kosten van deze procedure, met de bepaling dat in-dien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan deze proceskosten-veroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente is verschuldigd.
    
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten heeft Arriva hieraan onder meer het volgende ten grondslag gelegd - voor zover van belang en kort weergegeven:
      - Arriva heeft rechtens voldoende belang bij haar vorderingen;
      - Qbuzz heeft onrechtmatig jegens Arriva gehandeld door zich in strijd met het mededin-gingsrecht in te schrijven op de onderhavige aanbesteding, omdat de steun die zij van NS Internationaal B.V. heeft ontvangen bij haar inschrijving moet worden aangemerkt als ver-boden staatssteun; het gaat in dat verband om de garantstelling door NS Internationaal B.V. voor de economische en financiële draagkracht van Qbuzz in het kader van de onder-havige aanbesteding en om de omstandigheid dat NS Internationaal B.V., de vennootschap die 49% van de aandelen in Qbuzz houdt, zich garant stelt voor aflossing van de door Qbuzz afgesloten banklening van € 35.000.000,--;
      - Stadsregio heeft onrechtmatig jegens Arriva gehandeld door na te laten voldoende te con-troleren of Qbuzz vorenbedoelde voordelen als gevolg van haar relatie met NS Internatio-naal B.V. geniet (‘vergewisplicht’), althans door de concessie aan Qbuzz te gunnen on-danks deze oneigenlijke concurrentievoordelen;
      - Stadsregio heeft verder onrechtmatig jegens Arriva gehandeld door de onderhavige op-dracht aan Qbuzz te gunnen en genoemd concessiebesluit te nemen, hoewel Qbuzz niet voldoet aan de geschiktheidsvereisten die door Stadsregio in het kader van de aanbeste-ding zijn gesteld; Qbuzz voldoet immers niet aan de gestelde eisen inzake financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid (ervaringsvereisten).
    
    
    
      3.3
      Stadsregio en Qbuzz hebben deze vorderingen gemotiveerd betwist, onder meer door het belang dat Arriva bij haar vorderingen heeft uitvoerig te bestrijden.
    
    
    
    4.	Het geschil in de zaak met zaak-/rolnummer 318292/KG ZA 08-1032
    
    
      4.1
      De vordering van Connexxion luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      - Stadsregio gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis de concessiebeschikking ten gunste van Qbuzz ongedaan te maken;
      - Stadsregio verbiedt de concessie opnieuw te gunnen aan Qbuzz alvorens een passende aanbestedingsprocedure is gevolgd,
      subsidiair:
      - Stadsregio gebiedt om binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de concessiebeschikking ten gunste van Qbuzz te schorsen;
      - voor zover Stadsregio de concessie nog steeds in de huidige opzet wenst aan te besteden, Stadsregio gebiedt een volgens het Bao passende heraanbesteding of vervolgaanbesteding te organiseren,
      meer subsidiair:
      - Stadsregio verbiedt de concessiebeschikking ten gunste van Qbuzz ten uitvoer te leggen,
      uiterst subsidiair:
      - een zodanige maatregel treft dat wordt voorkomen dat Qbuzz het onderhavige vervoer vanaf 14 december 2008 gaat uitvoeren,
      zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair :
      - Stadsregio veroordeelt in de kosten van dit geding. 
    
    
    
      4.2
      Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten heeft Connexxion hieraan het vol-gende ten grondslag gelegd - voor zover van belang en kort weergegeven -:
      - Connexxion heeft rechtens voldoende belang bij haar vorderingen;
      - Stadsregio heeft onrechtmatig jegens Arriva gehandeld door na te laten voldoende te con-troleren of Qbuzz de onder 3.2 bedoelde voordelen als gevolg van haar relatie met NS In-ternationaal B.V. geniet (‘vergewisplicht’), althans door de concessie aan Qbuzz te gunnen ondanks deze oneigenlijke concurrentievoordelen;
      - Stadsregio heeft verder onrechtmatig jegens Arriva gehandeld door de onderhavige op-dracht aan Qbuzz te gunnen en genoemd concessiebesluit te nemen, hoewel Qbuzz niet voldoet aan de geschiktheidsvereisten die door Stadsregio in het kader van de aanbeste-ding zijn gesteld; Qbuzz voldoet immers niet aan de gestelde eisen inzake financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid (ervaringsvereisten).
    
    
    
      4.3
      Stadsregio en Qbuzz hebben deze vorderingen gemotiveerd betwist, onder meer door het belang dat Connexxion bij haar vorderingen heeft uitvoerig te bestrijden.
    
    
    5.	De beoordeling in beide zaken
    
    
      5.1
      Arriva en Connexxion hebben weloverwogen en eigener beweging besloten niet in te schrij-ven op de aanbesteding. Daardoor hebben zij het risico genomen dat de opdracht aan een ander gegund zou worden. Dat betekent dat de aanbestedingsprocedure hen in beginsel niet aangaat.
    
    
    
      5.2 
      Tegen de achtergrond van de Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG en gelet op de vor-deringen, die strekken tot heraanbesteding, is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat uit de enkele omstandigheid dat Arriva en Connexxion niet hebben ingeschreven in dit geval niet zonder meer het ontbreken van een belang als door artikel 3:303 BW vereist voortvloeit, met name omdat, nu er maar één inschrijver is, er alsdan geen sprake is van an-deren (dan niet-inschrijvers) die kunnen klagen en om een heraanbesteding kunnen vragen.
    
    
    
      5.3
      Voor het aanwezig achten van zodanig, rechtens te respecteren, belang bij de huidige vorde-ringen is echter meer nodig dan de huidige bezwaren van Arriva en Connexxion tegen de inschrijving van Qbuzz. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      5.4
      Het verbod op staatssteun is neergelegd in het EG-Verdrag en is daarmee als wezenlijke waarborg voor de vrije mededinging verankerd in de Nederlandse rechtsorde. Nu ook de aanbestedingsregels ten doel hebben vrije mededinging te verzekeren, dient een aanbeste-dende (overheids)dienst tegen die achtergrond geen inschrijvingen in aanmerking te nemen die evident slechts met flagrante schending van bedoeld verbod gedaan hebben kunnen wor-den. Arriva en Connexxion, bedrijven die stellen na zorgvuldige afweging en calculatie af-gezien te hebben van inschrijving omdat inschrijving op de voorgeschreven condities eco-nomisch niet verantwoord mogelijk was, mogen daar ook op vertrouwen; in zoverre kunnen Arriva en Connexxion dus een rechtens te respecteren belang hebben bij het aanvechten van een gunningsbeslissing die daarmee in strijd is. 
      In dit geval is echter niet aannemelijk geworden dat daarvan sprake is. 
      De enkele omstandigheid dat NS Internationaal B.V. voor 49% aandeelhouder is van QBuzz is op zichzelf geen vorm van verboden staatssteun. Voor wat betreft de garantie die NS Internationaal B.V.  - niet NS N.V. - heeft gesteld ten behoeve van QBuzz is dat evenmin evident, zeker nu QBuzz stelt dat zij voor de garantie een marktconforme ver-goeding betaalt. Dat de Staat, via de goedkeuringseis in artikel 19 van de statuten van NS N.V., zijn goedkeuring aan de garantie zou hebben moeten hechten, is niet aannemelijk. Aanwijzingen dat de middelen van NS Internationaal B.V. in feite staatsmiddelen zijn, ont-breken. Bij dit alles is in aanmerking genomen dat NS Internationaal B.V. een zelfstandige onderneming is en dat door NS N.V. geen verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW is af-gegeven. Gelet op het feit dat alleen QBuzz heeft ingeschreven, zodat Stadsregio de in-schrijving niet met andere inschrijvingen kon vergelijken, en gelet op het verder ontbreken van concrete stellingen op dit punt zijdens Arriva en Connexxion, valt voorts niet in te zien op grond waarvan Stadsregio had moeten vermoeden dat de mededinging ongunstig is beïn-vloed. 
      Van een (ook voor Stadsregio) evidente en flagrante schending van vorenbedoeld verbod op staatssteun is dus naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Stadsregio was in die situatie niet verplicht, ook niet ten opzichte van Arriva en Connexxi-on, om nader onderzoek naar de mogelijkheid van verboden staatssteun te doen.
      Dat betekent dat het vereiste belang niet gelegen kan zijn in het aan de kaak stellen van schending van die verplichting.
    
     
    
      5.5
      De overige bezwaren van Arriva en Connexxion komen neer op verschillen van inzicht om-trent de juiste interpretatie van de (selectie)criteria - in het bijzonder de
      geschiktheidsvereisten - die zijn aangelegd in het kader van de betreffen-de aanbestedingsprocedure. Deze procedure is, zoals gebruikelijk, in de kern de opmaat tot het sluiten van een overeenkomst. Hoewel op het punt van de interpretatie stellig debat mo-gelijk is, is dat een debat dat slechts plaats kan vinden tussen degenen tussen wie die over-eenkomst is/wordt gesloten of gesloten had kunnen worden, dat wil zeggen enerzijds de aan-bestedende dienst en anderzijds een of meer inschrijvers. Daarbij kan ook de gehele gang van zaken rond de aanbesteding (gestelde vragen etc.) een rol spelen. Door niet in te schrij-ven - op gronden die met deze problematiek niets van doen hebben - hebben Arriva en Con-nexxion zichzelf uitgesloten van het meedingen naar deze overeenkomst en daarmee van dit debat, zodat het vereiste belang ook niet gelegen kan zijn in dit aspect.
    
     
    
      5.6
      Daarbij geldt voor wat betreft de toepasselijkheid van artikel 30 dan wel artikel 31 Bao mu-tatis mutandis hetzelfde als hiervoor in rov. 5.5 is overwogen.
    
    
    
      5.7 
      Arriva en Connexxion worden dus niet ontvangen in hun vorderingen.
    
    
    
    
      5.8
      Als de in het ongelijk gestelde partijen worden Arriva en Connexxion veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    in de zaak met zaak/rolnummer 318282/KG ZA 08-1031
    
    wijst de vordering van Arriva af in al haar onderdelen;
    
    
      veroordeelt Arriva in de proceskosten, die aan de zijde van de Stadsregio zijn bepaald op
      € 254,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    
    veroordeelt Arriva in de proceskosten, die aan de zijde van Qbuzz zijn bepaald op € 254,--aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de advocaat,
    
    in de zaak met zaak/rolnummer 318292/KG ZA 08-1032
    
    wijst de vordering van Connexxion af in al haar onderdelen;
    
    veroordeelt Connexxion in de proceskosten, die aan de zijde van de Stadsregio zijn bepaald op € 254,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    
      veroordeelt Connexxion in de proceskosten, die aan de zijde van Qbuzz zijn bepaald op
      € 254,-- aan verschotten € 816,-- en aan salaris voor de advocaat.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegen-woordigheid van mr. J.F. de Heer, griffier.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      901/106