ECLI:NL:RBONE:2013:BZ9483, Rechtbank Oost-Nederland, 13-02-2013, C/06/122053 / HA ZA 11-482
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Feitelijk gebruik van een pad dat past bij het gebruik van het pad als buurweg levert bewijsvermoeden op. Tegenbewijs. Rechtsdwaling over erfdienstbaarheid niet van belang.

vonnis
      RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    
    Team kanton en handelsrecht
    
    Zittingsplaats Zutphen
    
    zaaknummer / rolnummer: C/06/122053 / HA ZA 11-482
    
    Vonnis van 13 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser sub 1],
      2. [eiseres sub 2],
      beide wonende te [plaats, gemeente],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. M. Meijer te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde sub 1]
      2. [gedaagde sub 2],
      beide wonende te [plaats, gemeente],
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. drs. A.J. Fontijn te ’s Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 29 augustus 2012
      -	de brief van mr. Meijer van 26 september 2012 met een brief van [naam 1] en de [naam 2] van 17 september 2012 als bijlage
      -	het proces-verbaal van comparitie ter plaatse van 1 oktober 2012 
      -	de akte na descente van de zijde van [gedaagden] 
      -	de antwoordakte na descente van de zijde van [eisers] 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
      2.1.	De rechtbank neemt hetgeen zij in het tussenvonnis van 29 augustus 2012 (hierna: het tussenvonnis) heeft overwogen en beslist over en volhardt daarin. In dit tussenvonnis heeft de rechtbank een comparitie ter plaatse gelast en daarin aangekondigd dat zij partijen ter comparitie zal vragen hun stellingen toe te lichten ten aanzien van de vraag of de weg over [perceel 1] is bestemd tot buurweg alsook zal horen over het voornemen terug te komen op de bindende eindbeslissing dat de bewoners van [adres A, nr. 1] tot 2007 nooit van deze weg gebruik hebben gemaakt om van en naar de openbare weg aan [straat A] te komen.
    
    
    Buurweg
    
    2.2.	Het huidige Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kent het begrip buurweg niet. Op grond van het bepaalde in artikel 160 Overgangswet NBW brengt het in werking treden van het huidige BW geen wijziging in rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg die voor 1 januari 1992 is ontstaan. Voorts volgt uit dit artikel dat het voor de gelding van een buurweg niet van betekenis is of van die buurweg blijkt uit een inschrijving in de openbare registers.
    
    2.3.	In artikel 719 BW (oud) stond: “Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest”.
    
    2.4.	Hoewel partijen ter comparitie ter plaatse gelegenheid daartoe hebben gehad, hebben zij geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid hun zienswijze naar voren te brengen ten aanzien van het voornemen van de rechtbank terug te komen op de bindende eindbeslissing dat de bewoners van [adres A, nr. 1] tot 2007 nooit van deze weg gebruik hebben gemaakt om van en naar de openbare weg aan [straat A] te komen. Nu deze bindende eindbeslissing op een onjuiste feitelijke grondslag berust, komt de rechtbank hierop terug.
    
    2.5.	Ter comparitie ter plaatse is van de zijde van [eisers] verklaard:
    
    “(…) Er is nooit sprake geweest van een buurweg. Er gingen wel mensen over het pad achter onze woning naar het perceel dat nu [kadastraal nummer perceel 2] heeft, ten behoeve van de boerderij, om bij de garages met de caravans te komen en om bij [adres A, nr. 2] te komen. Men gebruikte het pad voornamelijk lopend. Toen wij de woning kochten, is dezelfde dag de erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van [adres A, nr. 2] ([perceel nummer 3]). Op die dag was [naam 3] wel bij de notaris, maar wij weten niet wat er is gebeurd nadat wij daar zijn weggegaan. Pas in deze procedure werden wij geconfronteerd met een akte waaruit blijkt dat [perceel 2] destijds is verkocht en daarom niet meer bij [nummer 2] hoort, maar bij [nummer 1] Wij verkeerden al die tijd in de veronderstelling dat [perceel 2] ook bij [adres A, nr. 2] hoorde. Wij dachten daarom dat wij vanwege de erfdienstbaarheid ten behoeve van [adres A, nr. 2] moesten toelaten dat het pad ook werd gebruikt door de personen die voor de garages en schuren op [perceel 2] kwamen. Als wij toen al hadden geweten dat [perceel 2] bij [adres A, nr. 1] hoorde, hadden wij daar wel tegen geprotesteerd. Het is niet zo dat wij alleen de catering hebben verzorgd bij de bestrating van het pad. Wij hebben het uitgegraven, het zand geleverd en de transporteur betaald. [gedaagden] woonde toen nog op het adres [adres A, nr. 2]. Wij hebben aan de bestrating van het pad meegeholpen vanwege de erfdienstbaarheid ten behoeve van [adres A, nr. 2]; niet ten behoeve van [adres A, nr. 1]. (…) De moeder van [gedaagde sub 2] kwam ook bij ons over de vloer. Het was dan ook niet vreemd dat er gebruik werd gemaakt van het pad om haar op te halen. Uit coulance lieten wij toe dat men haar via het pad ophaalde, omdat dat via de [straat B] niet ging. [gedaagde sub 2] verklaart over pony’s, maar die waren in 1983 al weg. Er was maar één paard. Er zijn altijd wel dieren geweest, zoals [gedaagde sub 2]  zegt, maar die waren er niet allemaal tegelijk. Het klopt wel dat men over het pad ging om de dieren te verzorgen, maar toen hoorde dat perceel nog bij [adres A, nr. 2]. (…)”.
    
    2.6.	In lijn met de in de vorige alinea weergegeven verklaring, heeft de advocaat van [eisers] ter comparitie ter plaatse en in de antwoordakte na descente betoogd dat van een (stilzwijgende) bestemming tot buurweg geen sprake kan zijn, omdat [eisers] veronderstelde dat het gebruik plaatsvond op grond van de erfdienstbaarheid ten behoeve van [adres A, nr. 2].
    
    2.7.	De omstandigheid dat [eisers] ten onrechte heeft gedacht dat ook sprake was van een erfdienstbaarheid van weg met het perceel dat plaatselijk bekend is als [adres A, nr. 1] als heersend erf komt geen bijzondere betekenis toekomt. Sterker, de omstandigheid dat zij dit dachten, wijst juist in de richting dat het hier bedoelde pad (stilzwijgend) is bestemd tot buurweg, omdat het pad feitelijk ter ontsluiting van [adres A, nr. 1] mocht worden gebruikt. Het gaat erom hoe [gedaagden] en zijn rechtsvoorgangers de feitelijke gedragingen van [eisers] hebben mogen begrijpen.
    
    2.8.	Gelet op de verklaringen die in onderdelen 2.31 en 2.32 van het tussenvonnis zijn genoemd en gelet op het verhandelde ter comparitie ter plaatse, staat tussen partijen vast dat de “geburen” het pad hebben gebruikt om bij de percelen [4] (gedeeltelijk), [5 en 2] te komen en dat [eisers] deze “geburen” bij dit gebruik geen strobreed in de weg heeft gelegd. 
    
    2.9.	De Hoge Raad heeft in een arrest van 15 september 2006 (NJ 2006/506) het volgende overwogen: “Ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat een buurman, of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf, de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - levert (…) het, voor tegenbewijs vatbare, vermoeden op dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is.”
    
    2.10.	In het voetspoor van dit arrest acht de rechtbank voorshands bewezen dat het hier bedoelde pad is bestemd als buurweg. [eisers] kan tegenbewijs leveren. 
    
    Tegenbewijs
    
    2.11.	Door de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs door [eisers] tegen het  voorshandse oordeel dat het pad is bestemd als buurweg verschuift het bewijsrisico niet maar blijft dit op [gedaagden] rusten. [gedaagden] dient er dan ook op voorhand rekening mee te houden dat hij de gelegenheid heeft om aan zijn bewijslast te voldoen door in contra-enquête getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel.
    
    2.12.	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    2.13. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. 
    
    Vervolg
    
    2.14.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1.	laat [eisers] toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat het pad is bestemd tot buurweg,
    
    
    3.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 februari 2013  voor uitlating door [eisers] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    3.3.	bepaalt dat [eisers], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    3.4.	bepaalt dat [eisers], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden april tot en met juni 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    3.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.S.W. Lucassen in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
    
    3.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    3.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.