ECLI:NL:GHDHA:2021:1392, Gerechtshof Den Haag, 11-05-2021, 200.277.097/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Waarschuwingsplicht art. 7:754 BW. Bewijslast.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.277.097/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 7262836 \ RL EXPL 18-22755
    
    
    
    
    
      
        arrest van 11 mei 2021 
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        Veenman Westland B.V.,
      
      gevestigd te Honselerdijk, gemeente Westland,
      appellante,
      hierna te noemen: Veenman,
      advocaat: mr. M.W. Renzen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde], 
      
      h.o.d.n. [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.H. Pelle te Den Haag.
    
    
  
  
    
      1Het geding 
    
    
      1.1
      Bij exploot van 3 april 2020 is Veenman in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank te Den Haag gewezen vonnissen van 13 juni 2019 en 26 maart 2020. Bij memorie van grieven heeft zij zeven grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Veenman alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van Veenman in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben ter (via Skype-verbinding plaatsgevonden) zitting van 16 april 2021 de zaak door hun advocaten laten toelichten. Daarbij is door mr. Renzen gepleit aan de hand van een pleitnotitie die tevoren aan het hof is toegestuurd. Vervolgens is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van het volgende. 
      
    
    
      2.2
      
        Veenman is een aannemingsbedrijf dat werkzaamheden verricht op het gebied van
        infra- en groenvoorzieningen.
      
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] drijft een hoveniersbedrijf.
      
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerde] heeft met [opdrachtgever] een overeenkomst van
        aanneming van werk gesloten voor het verrichten van werkzaamheden aan het perceel
        
          [perceel] te [plaats], […], waaronder het plaatsen van een
        keerwand.
      
      
    
    
      2.5
      
        Op 24 oktober 2017 heeft Veenman aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor de
        levering en het aanbrengen van een keerwand dan wel damwand voor een bedrag van
        € 400,-- per strekkende meter keerwand en € 550,— per strekkende meter damwand,
        beide excl. BTW. De offerte luidt, voor zover hier relevant:
      
      
      
        
          “Uitgangspunten:
        
        
          Excl. grondwerk.
        
        
          Bereikbaar met een 8 ton rupskraan.
        
        
          Er worden geen rondingen gemaakt, alleen haakse hoeken.
        
        
          Uitgaande dat de huidige beschoeiing voldoet voor het aanbrengen van een
        
        
          keerwand.”
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij email van 5 december 2017 heeft [geïntimeerde] de offerte aanvaard voor het plaatsen
        van de keerwand.
      
      
    
    
      2.7
      
        Na uitvoering van de werkzaamheden heeft Veenman op 17 januari 2018 een factuur
        aan [geïntimeerde] gezonden voor een bedrag van € 10.043,- incl. BTW.
      
      
    
    
      2.8
      
        Op 29 januari 2018 heeft [geïntimeerde] Veenman gebeld met de mededeling dat de
        keerwand is gaan schuiven.
      
      
    
    
      2.9
      
        Bij brief van 6 februari 2018 heeft [geïntimeerde] Veenman aansprakelijk gesteld voor een
        verkeerd aangebrachte keerwand en de daaruit voortvloeiende schade en is aan
        Veenman een termijn van 7 dagen gegeven om de keerwand alsnog deugdelijk aan te
        leggen.
      
      
    
    
      2.10
      
        Bij brief van 12 februari 2018 heeft Veenman aan [geïntimeerde] laten weten dat een
        deugdelijke keerwand is aangebracht, maar dat [geïntimeerde] de keerwand zelf heeft
        beschadigd bij het afvullen van de grond.
      
      
    
    
      2.11
      In een in opdracht van DAS rechtsbijstand door [rapporteur] van [adviesbureau] opgesteld rapport van 11 juli 2018 is onder meer vermeld:
      
      
        
          “Uitgaande van de aangetroffen situatie, het ontbreken van de onderbouwende berekeningen, onbekendheid van de capaciteit van de betonwand en het geotechnische onderzoek kan worden vastgesteld dat de keerwand niet op deze manier geplaatst had mogen en kunnen worden zonder grote vervormingen.
        
      
      
      
        
          Wat betreft de oorzaak het volgende:
        
        
          Er is duidelijkheid voor wat betreft de oorzaak van het geheel. De bestaande beschoeiing geeft onvoldoende steundruk voor de horizontaal optredende belastingen vanuit de keerwand.
        
      
      
      
        
          Hoe had de keerwand geplaatst moeten worden?:
        
        
          De keerwand had geplaatst moeten worden op een voldoende sterke fundering of er had een betere damwand /  beschoeiing gerealiseerd moeten worden die voldoende capaciteit heeft voor het opnemen van de optredende horizontale belastingen. 
        
      
      
      
        
          Zijn de werkzaamheden van de firma [geïntimeerde] de veroorzaker van de vervormingen?
        
      
      
      
        
          De firma [geïntimeerde] heeft de keerwand aangevuld wat, bij een deugdelijke constructie geen
        
        
          probleem hoeft te zijn.
        
      
      
      
        
          Kortom Veenman b.v. had een aantal stappen eerder moeten doen alvorens de keerwand te plaatsen:
        
      
      
      
        
          1) In kaart brengen van de wensen van de opdrachtgever.
        
        
          2) Realisatie van een tekening met de juiste uitgangspunten.
        
        
          3) Inschakelen van deskundigen op het gebied van constructies en geotechniek.
        
        
          4) De deskundigen kunnen de benodigde berekeningen maken om te bezien of dat de
        
        
          constructie, met of zonder hulpmiddelen, voldoende sterkte en stijfheid heeft.
        
        
          5) Treffen van de benodigde maatregelen voor het plaatsen van de keerwand.
        
        
          (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.12
      
        [geïntimeerde] heeft de onder 2.7 bedoelde factuur van Veenman niet betaald.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      3.1
      Tegen de achtergrond van de onder 2 vermelde feiten heeft Veenman bij inleidende dagvaarding van 4 oktober 2018 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag (team kanton) en daarbij gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.918,43 met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 10.043,- vanaf 16 februari 2018 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding alsmede de beslagkosten.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft de vordering bestreden en in reconventie - na wijziging van eis – gevorderd de veroordeling van Veenman tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van 
        € 45.954,56 met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot opheffing van het door Veenman en ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag , althans de veroordeling van Veenman tot opheffing van het beslag op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van Veenman in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 13 juni 2019 overwogen dat in het in de offerte opgenomen uitgangspunt  ‘uitgaande dat de huidige beschoeiing voldoet voor het aanbrengen van een keerwand’ geen uitsluiting van aansprakelijkheid te lezen valt maar het veeleer om een voorbehoud voor eventueel meerwerk gaat mocht de beschoeiing niet in orde zijn en verder dat Veenman [geïntimeerde] had moeten waarschuwen als de grond niet goed was. Indien Veenman de verantwoordelijkheid volledig bij [geïntimeerde] had willen leggen, had dit expliciet zo afgesproken moeten worden. Vervolgens heeft de kantonrechter Veenman bewijs opgedragen van zijn stelling dat dit inderdaad tussen partijen zo was afgesproken. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 26 maart 2020 geoordeeld dat Veenman niet is geslaagd in het opgedragen bewijs en toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie de vordering van Veenman afgewezen op de grond dat Veenman toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk is voor de daaruit voortgevloeide schade. In reconventie heeft de kantonrechter de schadevordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 32.250,27 en Veenman veroordeeld het beslag op te heffen, met veroordeling van Veenman in de kosten van de procedure in conventie en reconventie.
      
    
    
      3.4
      Tegen dit vonnis is Veenman tijdig in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Veenman zijn (onder 1.1 weergegeven) eis aldus aangevuld dat niet alleen wordt gevorderd dat de vorderingen van Veenman alsnog worden toegewezen, maar ook de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft zich ter zitting tegen deze eiswijziging verzet. 
      
    
    
      3.5
      Het hof zal recht doen op de door Veenman in haar pleitnota geformuleerde eis. Uit de grieven was volstrekt helder voor [geïntimeerde] wat Veenman met het hoger beroep heeft beoogd te bereiken, namelijk zowel toewijzing van haar vordering als afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord zijn verweer daar ook op gericht. Zo al sprake zou zijn van een gebrek in de dagvaarding is van enige, laat staan onredelijke, benadeling door dit gebrek geen sprake. 
      
    
    
      3.6
      Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat de door hen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk. Verder is tussen partijen niet (langer) in geschil dat de beschoeiing waarop de keerwand is aangebracht niet over voldoende draagvermogen beschikte waardoor de grond is gaan schuiven en de keerwand is gaan zakken (memorie van grieven, 55). 
      
    
    
      3.7
      Onder de grieven I tot en met V voert Veenman aan dat de waarschuwingsplicht van art. 7:754 BW niet van toepassing is, omdat Veenman niet wist of behoorde te weten dat de beschoeiing in dit geval feitelijk niet voldeed voor de aan te brengen keerwand. Zolang die wetenschap bij Veenman niet vast stond had Veenman geen bewijs mogen worden opgedragen. Dat het voorbehoud op meerwerk zag, is door [geïntimeerde] niet gesteld. Veenman heeft het risico van een onvoldoende draagkrachtige beschoeiing onderkend en met [geïntimeerde] besproken en in de offerte opgenomen dat de beschoeiing moet voldoen. Met de keerwand zelf was niets mis. De gevolgen voor een ondeugdelijke uitvoering komen op grond van art. 7:760 lid 2 BW voor rekening van [geïntimeerde], aldus de grieven. 
      
    
    
      3.8
      De grieven falen om de volgende redenen. Op grond van art. 7:754 BW is de aannemer verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor (onder meer) gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren.
      
      
    
    
      3.9
      Vast staat tussen partijen dat een voldoende draagkrachtige ondergrond – in dit geval een beschoeiing – voor een succesvolle uitvoering van de te plaatsen betonnen keerwand van essentieel belang is. Naar het oordeel van het hof brengt de onder 3.8 bedoelde waarschuwingsplicht in dat geval voor Veenman mee dat deze had moeten waarschuwen voor de noodzaak van de aanwezigheid van een dergelijke voor de juiste uitvoering van de opdracht essentiële omstandigheid, ook indien hij in dit geval zelf niet wist of de aanwezige beschoeiing feitelijk voldeed. 
      
    
    
      3.10
      Volgens [geïntimeerde] heeft Veenman niet voldoende gewaarschuwd voor de noodzaak van een voldoende draagkrachtige beschoeiing. Volgens Veenman heeft zij wel voldoende gewaarschuwd, waartoe zij heeft gewezen op het in de offerte gemaakte voorbehoud en heeft gesteld een en ander ook met [geïntimeerde] te hebben besproken. 
      
    
    
      3.11
      Veenman heeft als zodanig geen grief gericht tegen de door de kantonrechter bij toepassing van art. 7:754 BW gehanteerde bewijslastverdeling. Ook het hof gaat daarom ervan uit dat in het geval de opdrachtgever zich op de waarschuwingsplicht beroept, de aannemer dient te bewijzen dat hij heeft gewaarschuwd. Overigens is ook het hof van oordeel dat in het geval de opdrachtgever zich op art. 7:754 BW beroept, vervolgens op de aannemer de stelplicht en bewijslast rusten dat hij aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. De kantonrechter heeft Veenman daarom terecht belast met het bewijs dat hij [geïntimeerde] (deugdelijk) heeft gewaarschuwd. 
      
    
    
      3.12
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] het door Veenman in de offerte genoemde uitgangspunt (Uitgaande dat de huidige beschoeiing voldoet voor het aanbrengen van een keerwand) voor [geïntimeerde] redelijkerwijs nog niet een voldoende duidelijke waarschuwing met betrekking tot de noodzaak van een voldoende draagkrachtige beschoeiing inhield. Ook verenigt het hof zich met het oordeel van de kantonrechter – en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen – dat Veenman niet is geslaagd in het bewijs dat die noodzaak daarnaast ook (voldoende duidelijk) met [geïntimeerde] is besproken. Voor zover Veenman nog heeft gesteld dat partijen met de genoemde zinsnede contractueel het risico voor een onvoldoende draagkrachtige ondergrond bij de opdrachtgever hebben gelegd, en zij dus niet concreet voor dat risico hoefde te waarschuwen, verwerpt het hof dit standpunt. Een dergelijke afspraak kan de (dwingendrechtelijke) waarschuwingsplicht niet opzij zetten. Verder is een zodanige afspraak ook niet komen vast te staan. De grieven I tot en met V falen in zoverre. 
      
    
    
      3.13
      Voor zover de grieven II en III daarnaast klagen dat de kantonrechter op onjuiste gronden de vordering in conventie heeft afgewezen, slagen zij. [geïntimeerde] heeft in deze procedure gekozen voor (vervangende) schadevergoeding en heeft geen ontbinding gevorderd, zodat hij niet van zijn verplichting tot betaling van de factuur is bevrijd. De vordering in conventie had dan ook niet mogen worden afgewezen op de enkele grond dat Veenman toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming en aansprakelijk is voor de daaruit voortgevloeide schade.
      
    
    
      3.14
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg evenwel ook gesteld dat hij zich heeft beroepen op opschorting en in dat verband dat hij ‘overgaat tot verrekening met zijn schadevordering’ (conclusie van antwoord, 36). Veenman heeft in reconventie wel de vordering voor vervangende schadevergoeding betwist, maar heeft als zodanig niet (in conventie) de opschortings- en verrekeningsbevoegdheid betwist, voor het geval die vordering wel zou komen vast te staan. 
    
    
      3.15
      Nu vast staat dat [geïntimeerde] recht heeft op vervangende schadevergoeding en (naar hieronder zal blijken) die vordering de vordering van Veenman in omvang overstijgt, moet het er dan ook voor worden gehouden dat [geïntimeerde] (van aanvang af) bevoegdelijk een beroep op opschorting heeft gedaan. Gedurende de uitoefening van zijn opschortingsbevoegdheid verkeerde [geïntimeerde] niet in verzuim met betrekking tot de betaling van de factuur, zodat [geïntimeerde] geen (handels)rente en buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. Tegen deze achtergrond is voorts het beslag onnodig gelegd zodat ook de door Veenman gemaakte beslagkosten niet toewijsbaar zijn. Het vonnis, voor zover het de bevolen opheffing van de beslagen betreft, moet worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.16
      Het hof zal de vorderingen in conventie en reconventie alsnog verrekenen en de rente over het door Veenman verschuldigde resterende deel van de vordering in reconventie toewijzen vanaf 6 februari 2019, zoals door [geïntimeerde] gevorderd. Als gevolg van de verrekening is de vordering van Veenman tenietgegaan. Het vonnis in conventie zal (onder verbetering van gronden) worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.17
      Met grief VII komt Veenman op tegen de omvang van de door [geïntimeerde] gevorderde en door de kantonrechter in reconventie toegewezen schadevergoeding. Volgens Veenman zijn de posten 1 tot en met 4, tezamen meer dan € 4.000,- aan kosten ter vaststelling en causaliteit van de schade disproportioneel en daarom niet redelijk. Daarnaast heeft Veenman betwist dat van een margeverlies op de beplanting (post 10) sprake is. Tenslotte klaagt de grief dat de kantonrechter ten onrechte voor post 10 44 uur heeft toegewezen, nu Veenman gemotiveerd had betwist dat voor het verzetten van 15 m3 grond meer dan vier uur tijd nodig is. 
      
    
    
      3.18
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het bij de – met facturen van [adviesbureau], [naam 1] en [naam 2] genoegzaam onderbouwde – posten 1 tot en met 4 gaat om  kosten  die in redelijkheid zijn gemaakt, nu zij het gevolg zijn van het aanvankelijk door Veenman ingenomen standpunt dat de verzakking (uitsluitend) het gevolg zou zijn van het te vroeg door [geïntimeerde] volstorten van de grond voor de keerwand. Dit standpunt is door de deskundigen verworpen en – naar het hof begrijpt – inmiddels ook door Veenman verlaten. Ook de omvang van de kosten acht het hof gelet op de door de deskundigen verrichte werkzaamheden en de overgelegde rapportages redelijk. 
      
    
    
      3.19
      De vordering voor de post ‘margeverlies planten’ is onvoldoende gemotiveerd betwist en daarmee toewijsbaar. Het door [geïntimeerde] aan die post ten grondslag gelegde overzicht (prod. 14 bij akte van 6 februari 2019) gaf Veenman voldoende concrete aanknopingspunten om de daarin genoemde prijzen en prijsstijging gemotiveerd te betwisten. Veenman heeft dit echter nagelaten. 
      
    
    
      3.20
      De grief slaagt daarentegen voor zover daarin wordt opgekomen tegen de door de kantonrechter voor het grondwerk toegewezen urenaantal. [geïntimeerde] heeft die post slechts onderbouwd met het door hemzelf opgestelde en niet nader gespecificeerde urenoverzicht. Veenman heeft gemotiveerd betwist dat er met het beschikbare materieel meer dan (het hof begrijpt) vier uur nodig zou zijn om 15 m3 grond te verzetten. Hoewel dit op zijn weg had gelegen, is [geïntimeerde] hier in het geheel niet meer op ingegaan. Daarmee heeft hij zijn desbetreffende vordering onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat het verweer van Veenman op dit punt slaagt. Voor het grondwerk komen daarmee vier uur in plaats van 20 uur voor toewijzing in aanmerking. Bij het verder niet bestreden uurtarief van € 44,- komt dit neer op (41 – 16 =) 25 uur x € 44,- = € 1.100,-.  Van de vordering in reconventie is daarmee in totaal toewijsbaar: € 31.546,27. Na verrekening met de vordering in conventie resteert daarmee een bedrag van (€ 31.546,27 – € 10.043,- =) € 21.503,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2019.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.21
      De grieven II en III en VII slagen gedeeltelijk, de overige grieven falen. De vordering in reconventie is toewijsbaar tot een bedrag van € 21.503,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2019. 
      
    
    
      3.22
      Omdat het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gedane beroep op opschorting en verrekening slaagt, blijft de vordering van Veenman in conventie niet toewijsbaar en Veenman is ook in reconventie overwegend in het ongelijk is gesteld. De in eerste aanleg ten laste van Veenman gegeven kostenveroordeling zal daarom worden bekrachtigd. In hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld en zal het hof de kosten compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 13 juni 2019;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 26 maart 2019, behoudens voor zover het gaat om de in het dictum in reconventie onder II gegeven veroordeling en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt Veenman tot betaling van € 21.503,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2019,
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, R.S. van Coevorden en R.F. Groos en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers op 11 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.