ECLI:NL:GHAMS:2021:1971, Gerechtshof Amsterdam, 22-06-2021, 200.287.556/01 en 200.287.556/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag blijft in stand, onvoldoende gebleken dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders of dat eenhoofdig gezag anderszins in het belang van het kind is.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.287.556/01 en 200.287.556/02
      Zaaknummer rechtbank: C/13/687829/FA RK 20-4829 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 22 juni 2021 in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [de man] , 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verzoeker in het incident tot schorsing,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. D.A. Segbedzi te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] , 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verweerster in het incident tot schorsing,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E.C. Ramdihal te Amsterdam.
    
    
    
      Als (overige) belanghebbende is aangemerkt:
      - de minderjarige [dochter] (verder te noemen: [de minderjarige] ). 
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 4 november 2020 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 24 december 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 4 november 2020. Het beroepschrift bevat tevens een incidenteel verzoek tot schorsing van de werking van die beschikking (200.287.556/02).
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 1 februari 2021 een verweerschrift ingediend in het hoger beroep en in het incident.
      
    
    
      2.3
      
        Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
        - een brief van de zijde van de man met bijlage, ingekomen op 8 januari 2021. 
      
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling in het hoger beroep en het schorsingsverzoek heeft op 19 maart 2021 gelijktijdig plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat en de heer E.O. Tackey, tolk in de taal Twi;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
      De advocaat van de vrouw heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit de (in december 2019 verbroken) relatie van de vrouw en de man is [de minderjarige] geboren [in] 2018 te [geboorteplaats] . 
      
      
        De man heeft [de minderjarige] erkend. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw. 
      
      
    
    
      3.2
      Met ingang van 21 november 2019 tot de bestreden beschikking waren partijen gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] .
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de vrouw het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen over [de minderjarige] beëindigd en is de vrouw belast met het eenhoofdig gezag.  De man is niet verschenen in de procedure in eerste aanleg. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking,  het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen. Tevens verzoekt hij voor de duur van het geding in hoger beroep de werking van de bestreden beschikking te schorsen.
      
    
    
      4.3
      
        De vrouw verzoekt – naar het hof begrijpt – de bestreden beschikking te bekrachtigen en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen.
        Het verweer in het schorsingsincident strekt primair tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek en subsidiair tot afwijzing ervan. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In de hoofdzaak (200.287.556/01)
      
    
    
    
      
        internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Het door de vrouw in eerste aanleg ingediende  verzoek betreft (de uitoefening van) het ouderlijk gezag en raakt dus de ouderlijke verantwoordelijkheid. Op grond van artikel 8 leden 1 en 2 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis) is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1 lid 2 aanhef en onder a Brussel II-bis (mede) het gezags- en het omgangsrecht. Nu [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is de Nederlandse rechter bevoegd van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft op het verzoek van de vrouw Nederlandse recht toegepast. Aangezien daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, zal ook het hof daarvan uitgaan.
      
    
    
      5.2
      Tussen partijen is in geschil of de rechtbank terecht het gezamenlijk gezag van partijen heeft beëindigd en de vrouw alleen met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] heeft belast. 
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige het uitgangspunt van de wetgever is. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n jo. 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen, het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien: (a.) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b.) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.4
      
        De man stelt dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] heeft beëindigd en voert daartoe het volgende aan. Hij had ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift weliswaar  geen vaste woon- en verblijfplaats in Nederland, maar hij beschikte wel over een geldige verblijfstitel in Italië en hij mocht zich ook vestigen in andere EU-landen. 
        De vrouw heeft de contactgegevens van de man en partijen hebben ook na november 2019 nog contact met elkaar gehad. De man heeft [de minderjarige] vanaf haar geboorte verzorgd en partijen hebben samen de opvoeding op zich genomen. In december 2019 heeft hij voor het laatst omgang met [de minderjarige] gehad. Een en ander is geëindigd toen de vader van de vrouw de man heeft bedreigd en de vrouw de man via alle mogelijke kanalen heeft geblokkeerd. Overleg met de man is wel degelijk mogelijk, maar de vrouw weigert dit te doen. De reden dat de man thans geen contact heeft met [de minderjarige] , is enkel gelegen in het feit dat de vrouw en haar familie de man geen contact toestaan. De man heeft contact opgenomen met de organisatie Dependable. In augustus 2020 heeft deze organisatie de vrouw aangeschreven met betrekking tot  de omgangsregeling. De vrouw heeft echter niet gereageerd. De man vreest, gezien de wijze waarop de vrouw te werk is gegaan, dat zij voornemens is met [de minderjarige] naar het buitenland te vertrekken, dan wel de omgang tussen de man en [de minderjarige] onmogelijk te maken. De man meent dat er geen gronden zijn om het gezag over [de minderjarige] te wijzigen. Er is geen sprake van een situatie waarin [de minderjarige] klem of verloren dreigt te raken tussen partijen. Het is aan de vrouw – eventueel met behulp van al dan niet verplichte hulpverlening – om eventuele emotionele bezwaren tegen het contact met de man weg te nemen. Het uitgangspunt is immers gelijkwaardig ouderschap en de gezamenlijke uitoefening van het gezag. 
        Ter zitting in hoger beroep heeft de man hieraan toegevoegd dat partijen in november 2019 het gezamenlijk gezag over hun dochter [de minderjarige] hebben aangevraagd en verkregen. Sindsdien zijn de omstandigheden tussen partijen niet veranderd. Op dit moment woont en werkt hij in Nederland. Omdat hij betrokken wil blijven bij zijn dochter, heeft hij in Nederland een verblijfsvergunning aangevraagd, aldus de man.
      
      
    
    
      5.5
      
        De vrouw betoogt dat de rechtbank terecht het gezamenlijk gezag van partijen heeft beëindigd. Zij voert daartoe aan dat de man niet alleen ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland of elders had, maar dat hij dat ook nu niet heeft. Het visumdocument dat de man heeft overgelegd, is inmiddels vervallen. De man heeft nimmer voor [de minderjarige] gezorgd. Partijen hebben ook nimmer in één huis samengewoond. De vrouw ontkent en betwist ten stelligste dat de man na november 2019 omgang of contact met [de minderjarige] heeft gehad, dan wel dat hij op enige manier financieel heeft bijgedragen aan het levensonderhoud van [de minderjarige] . Van de voormalige gemachtigde van de man heeft zij niets meer vernomen, nadat zij duidelijk kenbaar had gemaakt dat zij omgang met de man absoluut niet in het belang van [de minderjarige] achtte. De onregelmatige leefwijze van de man biedt immers geen basis voor een goede omgang. Het feit dat de man geen vaste woon- en verblijfplaats heeft in Nederland als ook de onbereikbaarheid van de man zijn niet bevorderlijk voor een gemeenschappelijk gezag en het goed functioneren van de vrouw en [de minderjarige] in Nederland. Bij gezamenlijk gezag zullen zij ernstig belemmerd worden in hun contacten met en belangen bij overheidsinstanties wegens de onvindbaarheid van de man. Indien de man wederom het gezamenlijk gezag verkrijgt, zal [de minderjarige] door het onregelmatig leven van de man in een situatie terecht komen van klem en verloren raken tussen partijen. 
        Ter zitting in hoger beroep heeft zij hieraan toegevoegd dat zij het gevoel heeft dat de man hun dochter gebruikt om een verblijfsvergunning in Nederland te krijgen. Elk contact dat zij met de man heeft, mondt uit in ruzie. Hij vraagt haar niet om omgang of contact met [de minderjarige] , hij wil slechts haar paspoort ten behoeve van zijn verblijfsvergunning, aldus de vrouw.
      
      
    
    
      5.6
      De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep onthouden van het geven van advies. De raad merkt op dat in beginsel het uitgangspunt is dat beide ouders met het gezag over het kind zijn belast. Voor [de minderjarige] is het belangrijk dat zij haar twee ouders in haar leven heeft, zodat zij weet van haar afkomst en begrip heeft van haar identiteit. De beide ouders en hun verschillen zijn verenigd in haar. Ouderlijk gezag ziet op het mogen en moeten nemen van beslissingen over het kind, bezien vanuit het belang van het kind. Op het moment dat één van de ouders de verzorging heeft over het kind, heeft die ouder een meer dan gemiddelde verantwoordelijkheid om de andere ouder te informeren over wat er in het leven van het kind speelt. De andere ouder heeft echter een meer dan gemiddelde verantwoordelijkheid om bereikbaar te zijn en voorspelbaar te zijn in het leven van het kind. De raad acht het voor [de minderjarige] van belang dat haar beide ouders een rol spelen in het nemen van de beslissingen die haar aangaan, omdat op die manier ook haar verschillende belangen worden behartigd. Voor de raad is het echter op dit moment niet duidelijk of gedeeld gezag leidt tot het klem en verloren raken van [de minderjarige] . Ook is het de raad niet duidelijk of andere motieven aan het verzoek ten grondslag liggen, zoals het verkrijgen van een verblijfsvergunning.
      
    
    
      5.7
      
        Het hof overweegt als volgt. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders hoeft in beginsel geen beletsel te vormen voor een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, zolang dit maar niet ten koste gaat van, of schadelijk is voor het kind. 
        Voor het hof is duidelijk dat de communicatie tussen partijen op dit moment moeizaam verloopt en dat zij er nog niet in geslaagd zijn om afspraken over [de minderjarige] te maken. Het hof acht het op dit moment echter te vroeg om te concluderen dat partijen niet in staat zullen zijn om op termijn in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over [de minderjarige] te kunnen nemen. 
        Ter zitting in hoger beroep heeft het hof geconstateerd dat bij partijen sprake is van onverwerkt verdriet en teleurstelling over het verloop van hun relatie en dat deze emoties op dit moment in de weg staan aan een constructieve communicatie. In het belang van [de minderjarige] is het noodzakelijk dat de verhouding tussen partijen verbetert en dat zij zich volledig kunnen richten op de invulling van hun gezamenlijk ouderschap over [de minderjarige] . Evenals de raad is het hof van oordeel dat [de minderjarige] gebaat is bij de betrokkenheid van haar beide ouders in haar leven. Van beide partijen mag dan ook worden verwacht dat zij zich tot het uiterste zullen inspannen om de situatie tussen hen te verbeteren. Beide partijen lijken daartoe bereid te zijn. De man heeft zich ter zitting in hoger beroep bereid verklaard hulpverlening te accepteren om samen met de vrouw invulling aan de gezamenlijke ouderrol te geven. De vrouw heeft daarop aangegeven bereid te zijn de man een rol te gunnen in het leven van [de minderjarige] , maar dat haar vertrouwen in hem ontbreekt. Wellicht dat derden (familieleden en/of professionals) partijen kunnen begeleiden en – zo nodig – tussen hen kunnen bemiddelen. Het hof wijst erop dat op de vrouw – als verzorgende ouder – de verplichting rust om de ontwikkeling van de banden van [de minderjarige] met de man te bevorderen. Daar staat tegenover dat op de man de verantwoordelijkheid rust bereikbaar en betrouwbaar te zijn in het contact met de vrouw en [de minderjarige] . Het hof is vooralsnog niet gebleken dat de man niet bereikbaar is voor overleg met de vrouw dan wel dat hij weigerachtig zal zijn de benodigde toestemming te geven als die nodig is. De man heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat in zijn bereikbaarheid niets is veranderd en dat hij nog steeds op dezelfde manier voor de vrouw bereikbaar is als hij was ten tijde van de aanvraag van het gezamenlijk gezag in november 2019. De vrouw heeft haar stelling op dit punt niet met concrete voorbeelden onderbouwd. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is voor het hof niet aannemelijk geworden dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] tussen de ouders klem of verloren zal raken wanneer zij gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen. Evenmin is gebleken dat eenhoofdig gezag van de vrouw anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] in stand dient te blijven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek van de vrouw afwijzen. 
      
      
      
        
          incidentele vordering tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking 
        
      
      
    
    
      5.8
      Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard  dat hij zijn incidentele verzoek tot schorsing intrekt als het hof in de beschikking meteen zou beslissen in de hoofdzaak. Nu dit het geval is, behoeft op het schorsingsverzoek niet meer beslist te worden. 
      
    
    
      5.9
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, 
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      verstaat dat het incidentele verzoek is ingetrokken;
    
    
    
      
        in hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 4 november 2020, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst het inleidende verzoek van de vrouw af. 
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door  mr. J.F. Miedema, mr. A.N. van de Beek en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 22 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.