ECLI:NL:OGHACMB:2021:164, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 12-01-2021, CUR2020H00206
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: afmetingen waterbak – wanprestatie aannemer – klachtplicht - verjaring
      
      formele relatie: CUR201901118

Burgerlijke zaken over 2021				Vonnis no.:
    Registratienummers: CUR201901118 – CUR2020H00206
    Uitspraak: 12 januari 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      Vonnis in de zaak van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap EXCELCO BOUW N.V.,
      gevestigd te Curaçao, 
      oorspronkelijk (mede)gedaagde, thans appellante,
      gemachtigde: thans mr. M.R. Hammoud,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        [GEȈNTIMEERDE],
      
      wonend te Curaçao,
      oorspronkelijk eiser, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. L.N. Asjes.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd: Excelco en [Geïntimeerde]. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 4 mei 2020 uitgesproken vonnis.
      
    
    
      1.2.
      Excelco is bij akte van appel op 15 juni 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 24 juli 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij twintig grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en  afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [Geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      1.3. [
      [Geïntimeerde] heeft in een memorie van antwoord het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Excelco in de kosten van het appel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4.
      Op 17 november 2020, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. Bij die van de gemachtigde van Excelco zijn, tevoren aan de wederpartij gestuurde, producties gevoegd.
      
    
    
      1.5.
      Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De ontvankelijkheid
    
    
      Excelco is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen.
    
    
    
  
  
    
      3De grieven
    
    
      Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      Kort gezegd gaat het hier om het volgende:
      
        
          In opdracht van [Geïntimeerde] is door de aannemer Excelco een woonhuis met een waterbak gebouwd. Het bestek was gemaakt door ALR en ALR voerde de directie en het toezicht namens [Geïntimeerde].
        
        
          Afgesproken was tussen [Geïntimeerde] en ALR dat de inhoud van de waterbak 30 m3 zou zijn. Zie productie 4 bij inleidend verzoekschrift, de vraag van [Geïntimeerde] d.d. 21 februari 2011: ‘Op de tekening is een waterbasin aangegeven met een inhoud van 20m3. Zou dat niet 30 m3 worden?’ en het antwoord van [Naam 1] d.d. 23 februari 2011: ‘De inhoud van de watertank en … worden gecorrigeerd’). Zie ook productie 5 bij inleidend verzoekschrift, de e-mail van [Naam 1] d.d. 4 juni 2013: ‘Bij het meerwerk is ook opgenomen de watertank ten bedrage van NAfls. 23.842,00’ en de ‘betaalstaat meerwerk terreininrichting’ van Excelco d.d. 19 juni 2013 onder 30: ‘Waterbak 3.80x3.80x3.00m’, dus: 43,32 m3, kennelijk als uitwendige maat en kennelijk voldoende voor een inwendige inhoud van ca. 30 m3.
        
        
          De opgeleverde waterbak heeft een inwendige inhoud die aanzienlijk minder is dan 30 m3 (volgens meting van [Geïntimeerde]: 17 m3; meting in opdracht van ALR door een derde: 19 m3; en meting door Excelco: 23.44 m3 tot en met rand en trapezium).
        
      
      
    
    
      4.2. [
      [Geïntimeerde] vordert wegens wanprestatie een verklaring voor recht en schadevergoeding. Het Gerecht heeft de verklaring voor recht gegeven en zowel ALR als Excelco veroordeeld tot betalingen. Het dictum luidt onder meer:
      
    
    
      5.1
      verklaart voor recht dat ALR en Excelco jegens eiser te kort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen terzake de waterbak;
    
    
      5.2
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan eiser van NAf 19.240, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2018 tot de dag der algehele voldoening;  
    
    
      5.3
      veroordeelt Excelco aan eiser te betalen NAf 8.424, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2018 tot de dag der algehele voldoening; .
      
    
    
      4.3.
      Hiertegen richt zich het appel van Excelco voor zover haarzelf aangaande.
      
    
    
      4.4.
      Van de verste strekking zijn de twee bevrijdende verweren die Excelco pas in hoger beroep gemotiveerd heeft gevoerd: een beroep op de klachtplicht en een beroep op verjaring (memorie van grieven, onder 4). Het niet nageleefd hebben van de klachtplicht (artikel 6:89 BW: in de woorden van HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 [Far Trading/Edco II], rov. 5.6.3: op te vatten als een specifieke, in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking) en verjaring (specifiek voor aanneming van werk [in afwijking van artikel 3:306 e.v. BW] geregeld in: artikel 7:761 BW [jo artikel 6:89 BW]) zijn twee rechtsfiguren die moeten worden onderscheiden. De toepassingsvereisten zijn verschillend. In een beroep of verweer ten aanzien van de een ligt niet een beroep of verweer ten aanzien van de ander besloten.
      
    
    
      4.5.
      De feitelijke grondslag van het verjaringsverweer is door [Geïntimeerde] betwist (memorie van antwoord, onder 23). Gelet op wat hierna volgt, behoeft deze betwisting geen behandeling.
      
    
    
      4.6.
      Over het beroep op de klachtplicht dat door Excelco (onder verwijzing naar HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 [Van de Steeg/Rabobank]), is gedaan, zwijgt [Geïntimeerde] in alle talen. [Geïntimeerde] betwist dus niet de feiten of rechten die aan dat bevrijdend verweer ten grondslag zijn gelegd, zodat deze vaststaan (artikel 128 lid 1, tweede volzin, Rv). 
      
    
    
      4.7.
      Artikel 6:89 BW luidt:
      
      
        De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.
      
      
    
    
      4.8.
      Het staat het Hof niet vrij ambtshalve te onderzoeken of Excelco relevant nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat door [Geïntimeerde] is geklaagd, hoezeer ook die omstandigheid vaak van groot belang kan zijn (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 [Far Trading/Edco II], rov. 5.7.
      
    
    
      4.9. [
      [Geïntimeerde] kan derhalve geen beroep meer doen op een eventuele wanprestatie van Excelco, zodat [Geïntimeerde] vorderingen jegens Excelco moeten worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis, voor zover Excelco betreffende, moet worden vernietigd. De vorderingen op Excelco moeten worden afgewezen. [Geïntimeerde] draagt de kosten van de procedure in beide instanties aan de zijde van Excelco gevallen.
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis, maar alleen voor zover dit Excelco betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    - wijst de vorderingen jegens Excelco af;
    
    - veroordeelt [Geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure aan de zijde van Excelco gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAf 3.000,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAf 6.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 1.849,73 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.G. Lautenbach, O. Nijhuis en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 12 januari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.