ECLI:NL:GHARN:2005:AT4988, Gerechtshof Arnhem, 04-05-2005, 21-006275-04
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uitspraak in de zaak Eric O.
      
      
        Verdachte diende als commandant,de totale situatie te beoordelen, waarbij hem uiteraard de nodige beoordelingsvrijheid toekwam. Naar het oordeel van het hof is verdachte met beide waarschuwingsschoten gebleven binnen de hem door ROE 151 gegeven bevoegdheid, gelet op de "commanders intent" met betrekking tot de "force property" en de vereisten van "force protection" bij de dreigende doorbreking van de rondombeveiliging. Dit brengt met zich, dat verdachte van het primair en subsidiair telastegelegde moet worden vrijgesproken.
        Verdachte was bevoegd tot het lossen van een waarschuwingsschot. Gelet op de omstandigheden ter plaatse, vooral het feit dat schoten in de lucht niet het gewenste effect hadden, kan niet gezegd worden dat een schot naar de grond op een volgens de toen heersende inzichten als veilig beschouwde plek als grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onzorgvuldig, onachtzaam of nalatig kan worden aangemerkt.
        Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in het algemeen het in de grond schieten bij een ondergrond als die ter plaatse onder omstandigheden niet als gevaarlijker dan een schot in de lucht werd beschouwd.
        Dit betekent dat verdachte ook van het meer subsidiair telastegelegde moet worden vrijgesproken.

Parketnummer:	21-006275-04 
      Uitspraak d.d.:	4 mei 2005 
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    GERECHTSHOF TE ARNHEM
    
    militaire kamer
    
    
    
    ARREST
    
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kamer in de rechtbank te Arnhem van 18 oktober 2004 in de strafzaak tegen
    
    
      [VERDACHTE],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres],
      [rang], [reg. nr.].
    
    	
    
    
      Het hoger beroep
      De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      Onderzoek van de zaak
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 23 maart 2005, 20 april 2005 en 21 april 2005 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft veroordeling voor het primair telastegelegde geëist, met oplegging van zes maanden militaire detentie, geheel voorwaardelijk, alsmede 240 uur werkstraf, met aftrek.
    
    
    
    
      Ontvankelijkheid van het hoger beroep
      Door de raadsman is bepleit dat de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard moet worden in het hoger beroep, omdat dit hoger beroep -kort gezegd- een overwegend rechtspolitiek doel nastreeft en abstraheert van het wezen van een strafproces, namelijk de vaststelling of in een individueel geval een bestraffing op zijn plaats is.
    
    
    Het hof is van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen. Het openbaar ministerie streeft onmiskenbaar, zelfs met een zekere vasthoudendheid, ook de veroordeling en bestraffing van deze individuele verdachte na. Dat de vervolging door zijn tot dusverre unieke karakter mede betekenis kan hebben voor de instructie van militairen die op missie worden gestuurd, voor de strafrechtelijke aanpak van vergelijkbare zaken in de toekomst en overigens voor de beantwoording van vragen, die het belang van deze individuele strafzaak mogelijk overstijgen, doet aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep niet af.
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen nu het weliswaar tot dezelfde beslissing komt als de rechtbank, maar op grond van een op belangrijke punten andere motivering.
    
    
    
    
      De tenlastelegging
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij als militair op of omstreeks 27 december 2003 op of nabij de Main Supply Route (MSR) Jackson, gelegen tussen Al Khidr en As Samawah in Irak, in elk geval in Irak, opzettelijk het dienstvoorschrift "AIDE-MEMOIRE VOOR SFIR COMMANDANTEN", vastgesteld door de CDS (Chef Defensie Staf) d.d. 24 juli 2003, waarin onder meer is voorgeschreven (zakelijk weergegeven):
      - dat het gebruik van strikt noodzakelijk geweld slechts is toegestaan in een aantal gevallen zoals omschreven in punten 3 en 4 van dat voorschrift,
        niet heeft opgevolgd,
    
    
      en/of
    
    
      opzettelijk het dienstvoorschrift "SFIR GEWELDSINSTRUCTIE", vastgesteld door de CDS (Chef Defensie Staf) d.d. 24 juli 2003, waarin onder meer is voorgeschreven (zakelijk weergegeven):
      - dat het gebruik van geweld slechts is toegestaan in een aantal gevallen zoals omschreven in punt 2 van die instructie,
        niet heeft opgevolgd,
    
    
    
      aangezien hij, verdachte, opzettelijk in strijd met het gestelde in voornoemd(e) dienstvoorschrift(en) met zijn, verdachtes, vuurwapen (Diemaco C7 (Diemaco C7A1; hof)) een gericht (waarschuwings-)schot heeft afgevuurd in de richting van een of meer personen, terwijl er geen sprake was van een zodanige situatie dat het was toegestaan geweld te gebruiken, terwijl daarvan
      - gemeen gevaar voor een of meer van die personen (art. 136 lid 1 sub 2 WMS) 
        en/of 
      - levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen (art. 136 lid 1 sub 3 WMS),
        en/of
      - levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen,
      en tengevolge van welk feit een persoon, te weten [slachtoffer], althans een van die personen, is overleden (art. 136 lid 1 sub 4 WMS);
        (art. 136 Wetboek van Militair Strafrecht)
    
    
      althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling leidt:
    
    
      hij als militair op of omstreeks 27 december 2003 op of nabij de Main Supply Route (MSR) Jackson, gelegen tussen Al Khidr en As Samawah in Irak, in elk geval in Irak, 
      opzettelijk het dienstvoorschrift "AIDE-MEMOIRE VOOR SFIR COMMANDANTEN", vastgesteld door de CDS (Chef Defensie Staf) d.d. 24 juli 2003, waarin onder meer is voorgeschreven (zakelijk weergegeven):
    
    
    
      - dat voordat het vuur wordt geopend, daarvoor mondeling moet worden gewaarschuwd als de operationele omstandigheden dat toelaten (punten 6 en 7) 
        en/of
      - gebruik van geweld alleen is toegestaan indien andere middelen ontoereikend zijn (punt 2) en/of
      - in alle omstandigheden niet meer geweld te gebruiken dan strikt noodzakelijk is om de opdracht uit te voeren (punt 2a)
      en/of
      - dat telkens als het is toegestaan geweld te gebruiken, het verplicht is de mate van geweld te beperken tot het strikt noodzakelijke (punt 11)
      niet heeft opgevolgd
    
    
      en/of
    
    
      opzettelijk het dienstvoorschrift "SFIR GEWELDSINSTRUCTIE", vastgesteld door de CDS (Chef Defensie Staf) d.d. 24 juli 2003, waarin onder meer is voorgeschreven (zakelijk weergegeven)
        - dat het, voordat er gericht wordt geschoten, verplicht is mondeling te 
        waarschuwen wanneer de situatie dat toelaat (punt 11) en/of
      - dat het gebruik van geweld alleen is toegestaan indien andere middelen ontoereikend zijn (punt 3)
      en/of
      - in alle omstandigheden niet meer geweld te gebruiken dan strikt noodzakelijk is om de opdracht uit te voeren (punt 3b)
      niet heeft opgevolgd, aangezien hij, verdachte, opzettelijk in strijd met het gestelde in voornoemd(e) dienstvoorschrift(en) zonder mondelinge waarschuwing vooraf met zijn, verdachtes, vuurwapen (Diemaco C7 (Diemaco C7A1; hof)) een gericht (waarschuwings-)schot heeft afgevuurd in de richting van een plek in de grond (links) voor, in elk geval in de richting van een of meer personen, welke personen zich op een afstand van ongeveer 100 meter, in elk geval op een aanzienlijke afstand, van verdachte bevonden, terwijl daarvan
      - gemeen gevaar voor een of meer van die personen (art. 136 lid 1 sub 2 WMS) 
        en/of 
      - levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen (art 136 lid 1 sub 3 WMS),
        en/of
      - levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen 
      en tengevolge van welk feit een van die personen, te weten [slachtoffer], althans een van die personen, is overleden (art. 136 lid 1 sub 4 WMS);
      (art. 136 Wetboek van Militair Strafrecht)
    
    
    meer subsidiair:
    
    hij op of omstreeks 27 december 2003 op of nabij de Main Supply Route (MSR) Jackson, gelegen tussen Al Khidr en As Samawah in Irak, in elk geval in Irak, als militair in dienst bij de krijgsmacht, en als zodanig in de uitoefening van enig ambt of beroep, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onzorgvuldig en/of onachtzaam en/of nalatig met
    
    
      een vuurwapen (Diemaco C7 (Diemaco C7A1; hof)) een kogel heeft afgevuurd in de richting van een plek in de grond (links) voor, in elk geval in de richting van een of meer personen, onder wie zich [slachtoffer] bevond, welke personen zich op een afstand van ongeveer 100 meter van verdachte bevonden, waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is dat voornoemde [slachtoffer], althans een van die personen, door de door hem, verdachte, afgevuurde (gericocheerde) kogel is getroffen en een zodanig letsel heeft bekomen dat deze aan de gevolgen daarvan is overleden, althans waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is dat een van die personen door de door hem, verdachte, afgevuurde (gericocheerde) kogel is getroffen en zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen.
      (art. 307 en 308 ivm 309 Wetboek van Strafrecht)
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting voor alle duidelijkheid aangegeven, dat in de telastelegging alleen wordt gedoeld op het laatste door verdachte afgevuurde waarschuwingsschot.
    
    
    
      Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
      De raadsman heeft het in eerste aanleg gevoerde verweer, dat de officier van justitie niet ontvankelijk was in de vervolging, in hoger beroep gehandhaafd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak (het zgn. "Zwolsmancriterium", door de raadsman niet geheel correct geciteerd en daardoor ogenschijnlijk iets opgerekt ten opzichte van de in NJ 1996, 249 door de Hoge Raad gebezigde formulering "ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan"). Ook indien de belangen van verdachte op zichzelf niet zouden zijn geschaad, is sprake van zeer fundamentele inbreuken, die niet-ontvankelijkheid kunnen opleveren (het zgn. "Karmancriterium", NJ 1999, 567).
    
    
    Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dit verweer op goede gronden verworpen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel. In essentie gaat het om het volgende.
    
    
      a. Er zou een rechts-politieke interventie hebben plaats gevonden ten aanzien van een sectie op het vermeende slachtoffer, aangezien de Minister van Justitie heeft besloten een daartoe strekkend rechtshulpverzoek niet door te zenden.
      Het hof is van oordeel dat dit niet is te wijten aan, noch toe te rekenen is aan het openbaar ministerie. Het is duidelijk dat mede door deze, gelet op de te verwachten internationale verwikkelingen zeker te billijken handelwijze van de Minister van Justitie het forensisch onderzoek verre van optimaal is geweest. Het is evenzeer duidelijk dat de daardoor op belangrijke punten gebleven twijfel niet ten nadele van verdachte mag strekken. Maar dat is een bewijskwestie en doet niet af aan de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging.
    
    
    
      b. De aanhouding van verdachte was in strijd met artikel 5 van het EVRM omdat, zo begrijpt het hof, er ten tijde van de aanhouding (op 31 december 2003) en inverzekeringstelling (op 1 januari 2004) van verdachte geen sprake was van de op grond van deze verdragsbepaling vereiste "reasonable suspicion of having committed an offence."
      Het hof deelt deze opvatting van de raadsman niet. In dit eerste stadium van het onderzoek waren er voldoende aanwijzingen voor een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis was toegelaten. Zoals ook de rechtbank met juistheid heeft opgemerkt is een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 136 van het Wetboek van Militair Strafrecht daartoe reeds voldoende, gelet op het bepaalde in artikel 26 van de Wet militaire strafrechtspraak. Op genoemde data was immers aannemelijk dat een Irakees door een schot van verdachte was gedood of tenminste zwaar gewond, en dat er niet letterlijk was gehandeld conform de in de instructies het "Aide-Memoire voor SFIR commandanten" (AM) of de "SFIR Geweldsinstructie" (GI) beschreven waarschuwingsprocedure. Bovendien was op dat moment reeds verschillend door gehoorde militairen verklaard over de op het moment van schieten bestaande dreiging.
      Overigens staat -behoudens wellicht bijzondere omstandigheden waarvan te dezen geen sprake is- de beoordeling van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling door de rechter-commissaris er aan in de weg, dat het hof de bij deze beoordeling aangevoerde argumenten in het kader van de ontvankelijkheidsvraag nogmaals weegt.
    
    
    
      c. Schending van de presumptio innocentiae door het openbaar ministerie in het algemeen en meer in het bijzonder door de uitlatingen van de voorzitter van het College van procureurs-generaal. 
      Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie de zaak aanvankelijk veel te zwaar ingezet. Het openbaar ministerie, meer in het bijzonder mr. De Wijkerslooth in zijn NOVA-interview op 5 januari 2004, heeft daarbij tevens niet de bij het prille stadium van het onderzoek te prefereren terughoudendheid in acht genomen. In de Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging van het College van procureurs-generaal wordt ten aanzien van "geruchtmakende zaken" met zoveel woorden gesteld dat politie en OM rekening houden met een overbelichting van bijvoorbeeld een verdenking of een aanhouding. Dat is dus niet gebeurd. 
      Tot enig nadeel voor verdachte heeft dit echter niet geleid: de rechter-commissaris heeft de vordering tot inbewaringstelling op 6 januari 2004 afgewezen omdat er onvoldoende ernstige bezwaren bestonden (voor de verdenking; hof) dat verdachte bewust gericht geschoten heeft op het slachtoffer of op de groep burgers.
    
     
    
      d. De beslissing tot verdere vervolging is niet zorgvuldig genomen, namelijk op grond van een onvolledig onderzoek.
      Naar het oordeel van het hof is het onderzoek inderdaad niet volledig geweest. Het niet horen van de Nederlandse bataljonscommandant, de luitenant-kolonel [betrokkene 1], het niet overleggen van de relevante "situational reports" (sitreps) en het onvolledige forensische onderzoek zijn evenzovele hiaten. Toch kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat er dusdanige steken waren gevallen dat vervolging op grond van het voorliggende dossier in redelijkheid niet had dienen plaats te vinden. Dat ook het openbaar ministerie (uiteindelijk) enige twijfel aan de haalbaarheid van de vervolging zou hebben gekregen, doet daar niet aan af. Voor het overige geldt hetgeen het hof reeds onder a. heeft opgemerkt: uiteindelijk nog resterende onzekerheid verzwakt uiteraard de bewijspositie van het openbaar ministerie, maar leidt niet zonder meer tot zijn niet-ontvankelijkheid. 
    
    
    e. Het betoog van de raadsman over de onduidelijkheid van de geldende procedure voor de waarschuwingsschoten mist feitelijke grondslag. Uit de herhaalde stellingname van het openbaar ministerie in deze strafrechtelijke procedure blijkt dat van die zijde juist geen onduidelijkheid over de geweldsinstructie en de grenzen van de bevoegdheden van de uitgezonden militairen heeft bestaan. Het openbaar ministerie huldigt immers het standpunt dat de nodige geboden en verboden voor deze militairen uitdrukkelijk zijn vermeld op de aan hen ter hand gestelde kaarten met geweldsinstructie (AM en GI) en dat aan de Rules of Engagement (ROE) in dit verband geen (zelfstandige) betekenis toekomt. Wel is door het openbaar ministerie ingegaan op de andersluidende reacties van militaire zijde op de vervolging van verdachte, waaruit bleek dat onzekerheid over de geldende geweldsinstructies bij internationale operaties was ontstaan. Mede in dat verband heeft het openbaar ministerie de verdere vervolging van verdachte geplaatst: het rechterlijk oordeel zou de nodige duidelijkheid kunnen geven.
    
    
      f. Gezien al het bovenstaande komt geen zelfstandige betekenis toe aan het in hoger beroep ingeroepen artikel 14 van de UN Guidelines on the Role of Prosecutors. Het enkele afwijzen van de vordering bewaring door de rechter-commissaris, omdat deze onvoldoende ernstige bezwaren aanwezig achtte terzake moord of doodslag, staat niet in de weg aan nader onderzoek naar deze feiten en zeker niet aan de (verdere) vervolging wegens overtreding van aanzienlijk lichtere strafbepalingen. De beslissing van de rechter-commissaris ziet immers uitsluitend op de voorlopige hechtenis en betreft geen inhoudelijk oordeel over de zaak zelf. Er kan dus geen sprake zijn van het in het voormeld artikel 14 genoemde geval dat "an impartial investigation shows the charge to be unfounded". Of, hoe en in hoeverre de ingeroepen bepaling van invloed zou moeten zijn bij de beoordeling van vervolgingsbeslissingen kan daarom in het midden blijven.
      Dit geldt ook ten aanzien van de door de raadsman ingeroepen, binnen de common law ontwikkelde jurisprudentie, waarvan de doorwerking in de Nederlandse rechtspraak vooralsnog een juridische basis lijkt te ontberen. Het hof volstaat met het oordeel dat de ernst van de geconstateerde tekortkomingen in het vooronderzoek niet -ieder voor zich noch in combinatie bezien- dusdanig is dat naar geldend Nederlands recht, zoals verwoord in de aangehaalde Zwolsman- en Karmancriteria, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in de vervolging. Daarmee wordt tevens niet voldaan aan de in de door de raadsman genoemde jurisprudentie voorkomende criteria dat "the affront to fair play and decency is disproportionate to the societal interest in the effective prosecution of criminal cases" en dat "the admission of justice is best served by staying the proceedings".
    
    
    g. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het verweer van de verdediging dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard zou moeten worden. Door het openbaar ministerie is niet, en zeker niet onherstelbaar, in strijd gehandeld met enig (laat staan: fundamenteel) beginsel van een behoorlijke procesorde, noch anderszins doelbewust of met grove veronachtzaming  van de belangen van de verdediging.
    
    
    
    
      Het juridische kader
      Het primair en subsidiair telastegelegde ziet op overtreding van de door de opsteller van de telastelegging als dienstvoorschrift aangemerkte "Aide-Memoire voor SFIR Commandanten" (AM) en/of de "SFIR Geweldsinstructie" (GI). Daarnaast zijn de zogenaamde Rules of Engagement (ROE) van belang.
    
    
    
      a. Het begrip dienstvoorschrift
      Dit wordt gedefiniëerd in artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht, luidende "Onder dienstvoorschrift wordt verstaan een bij of krachtens algemene maatregel van Rijksbestuur of van bestuur dan wel een bij of krachtens landsverordening onderscheidenlijk landsbesluit gegeven schriftelijk besluit van algemene strekking dat enig militair dienstbelang betreft en een tot de militair gericht ge- of verbod bevat."
    
    
    
      b. De ROE
      b1. Het optreden van de Nederlandse militairen in Irak wordt gelegitimeerd door de resoluties 1483 en 1511 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. In laatstgenoemde resolutie, aangenomen op 16 oktober 2003, wordt klip en klaar gesteld dat de Veiligheidsraad "authorizes a multinational force under unified command to take all necessary measures to contribute to the maintenance of security and stability in Iraq."
      In eerstgenoemde, op 22 mei 2003 aangenomen resolutie verwelkomt de Veiligheidsraad "the willingness of Member States to contribute to stability and security in Iraq by contributing personnel, equipment, and other resources under the Authority". 
    
    
    b2. Op basis hiervan hebben een aantal landen, waaronder Nederland, met het Verenigd Koninkrijk als "Lead Nation" een Memorandum of Understanding (MOU) gesloten met betrekking tot deelname aan de Multinational Division (South East) (MND(SE)). Deze overeenkomst is op 8 juli 2003 namens de Minister van Defensie voor Nederland ondertekend. De in deze overeenkomst van toepassing verklaarde ROE zijn opgenomen in annex F. Voor de beoordeling van de onderhavige strafzaak is vooral ROE 151 van belang.
    
    b3. Het MOU en de bijlage F zijn aangeduid als "confidential", hetgeen met zich brengt dat de tekst van ROE 151 in beginsel niet openbaar mag worden gemaakt. De ROE zijn wel bekend gesteld aan de uitgezonden militairen, die instructie hebben gehad over de ROE en de toepassing er van hebben geoefend. Daarbij is het "need to know"-principe gehanteerd. ROE 151 is gebaseerd op het niet geclassificeerde NATO-document MC 362, dat als een soort "bouwstenenboek" voor ROE kan worden beschouwd. De inhoud van ROE 151 is in essentie weergegeven in het in het openbaar uitgesproken vonnis van de rechtbank, dat ondermeer op internet is gepubliceerd. Ook is ROE 151 met zoveel woorden besproken ter openbare zitting van het hof. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het vertrouwelijke karakter van ROE 151 moet wijken voor de transparantie, ook extern, die een eerlijk strafproces vereist, zeker nu het oordeel van het hof op essentiële onderdelen niet begrijpelijk zou zijn zonder kennis te kunnen nemen van ROE 151.
    
    b4. De ROE vormen tevens een integraal onderdeel van de Operatieaanwijzing nr 100 (Stabilisatiemacht IRAK) van de Chef Defensiestaf, het Concept of Operations (CONOPS) van de commandant van MND(SE), major general [betrokkene 2] en daardoor van de op deze documenten gebaseerde Operational order (OPORD) van de Nederlandse bataljonscommandant, de luitenant-kolonel [betrokkene 1].
    
    
      b5. Het hof is van oordeel dat de ROE voldoen aan alle eisen, die artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht aan een dienstvoorschrift stelt. Zij hebben, voor zover behorende tot het namens de Minister van Defensie ondertekende MOU en zonder dat er voor de Nederlandse Staat een voorbehoud is gemaakt, te gelden als door de Minister vastgesteld. De Minister is daartoe bevoegd op grond van artikel 9, tweede lid onder a van het Rijksbesluit uitvoeringsbepalingen militair straf- en tuchtrecht.
      Zij vormen een schriftelijk besluit van algemene strekking, betreffen overduidelijk een militair dienstbelang en bevatten tot de militair gerichte ge- en verboden. Aan dit laatste doet niet af, dat de ROE eerst en vooral ook bevoegdheden omschrijven, aangezien overschrijding van die bevoegdheden steeds verboden is.
      De in de appelmemorie gemaakte tegenwerping, dat de ROE geen dienstvoorschrift kunnen zijn omdat ze geheim zijn, wordt door het hof verworpen. Zoals hiervoor werd overwogen zijn de ROE aan de uitgezonden militairen genoegzaam bekend gesteld. Dit geldt zeker voor het onderofficierskader, dat bovendien door de aanhef van het AM nog eens nadrukkelijk wordt gewezen op het belang van de ROE. Van strijd met het legaliteitsbeginsel is dan ook, anders dan het openbaar ministerie stelt, naar het oordeel van het hof geen sprake.
      Voor de volledigheid merkt het hof op dat het feit, dat de ROE in het Engels zijn gesteld, naar zijn oordeel evenmin afdoet aan het karakter van dienstvoorschrift. Het internationale karakter van dit soort uitzendingen maakt het overwegend gebruik van de Engelse taal nu eenmaal noodzakelijk. De uitgezonden militairen moeten worden geacht voldoende kennis van de Engelse taal te hebben en bovendien is bij meergenoemde instructie en oefening de inhoud van de ROE ook in het Nederlands aan de orde gekomen.
    
    
    
      c. Het AM
      c1. Het AM is vastgesteld door de Chef Defensiestaf op 24 juli 2003. Daartoe was hij bevoegd op grond van artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht in verbinding met artikel 9 van het Rijksbesluit uitvoeringsbepalingen militair straf- en tuchtrecht en artikel 4 van de Uitvoeringsregeling militair straf- en tuchtrecht 2000.
    
    
    c2. Het AM bevat de volgende inleidende tekst: "Deze instructiekaart bevat een voor het kader opgestelde vereenvoudigde weergave van de Rules of Engagement (ROE) voor MND(SE) en de daarop aangebrachte Nederlandse restricties. In geval van twijfel, raadpleeg de Engelse tekst van de ROE en de daarbij behorende Nederlandse verklaringen. Bij verschillen tussen deze kaart enerzijds en de ROE en/of de Nederlandse verklaringen anderzijds, gaan de ROE en de Nederlandse verklaringen voor."
    
    
      c3. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het AM als een dienstvoorschrift in de zin van artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht moet worden beschouwd, nu het aan alle daartoe gestelde vereisten voldoet. Dat dit AM in beperkte mate ook instructienormen bevat, doet daaraan niet af.
      Door de hiervóór aangehaalde vermelding van de ROE op het door de Chef Defensiestaf vastgestelde AM zijn de ROE eveneens langs andere weg een dienstvoorschrift in de zin van artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht.
    
    
    
      d. De GI
      d1. Ook de GI is, in herziene uitgave, bevoegdelijk vastgesteld door de Chef Defensiestaf op 24 juli 2003.
    
    
    d2. De GI bevat geen verwijzing naar de ROE.
    
    d3. Ook de GI dient naar het oordeel van het hof als dienstvoorschrift in de zin van artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht te worden beschouwd, nu het aan alle daartoe gestelde vereisten voldoet.
    
    
      e. De onderlinge verhouding tussen ROE, AM en GI
      e1. Zowel het AM als de GI zijn, naar de uitdrukkelijke verklaring van de ter terechtzitting van het hof gehoorde getuige-deskundige [betrokkene 3], die belast is geweest met de opstelling van deze instructies, vereenvoudigde afleidingen van het moederdocument, de ROE. Indien in het AM of de GI staat "toegestaan", dan is dat niet limitatief bedoeld. Verdergaande bevoegdheden zijn alleen niet in de kaartjes opgenomen. De breedste bevoegdheden staan in het moederdocument.
      Naar het oordeel van het hof heeft de CDS hierover ook geen enkele twijfel willen laten bestaan, gelet op de onder c2. geciteerde aanhef van het AM. Ondanks het ontbreken van een overeenkomstige vermelding op de GI heeft, naar het oordeel van het hof, hiervoor het zelfde te gelden.
    
    
    e2. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het toepassen van niet in het AM of de GI voorzien geweld géén overtreding van een dienstvoorschrift oplevert, als daarbij binnen de grenzen van de ROE wordt geopereerd.
    
    
    
      Feiten en omstandigheden met betrekking tot het schietincident
      Het hof neemt als uitgangspunt de volgende beschrijving van de situatie en de gebeurtenissen ter plaatse. De door de rechtbank in haar vonnis opgenomen beschrijving kon daarbij als uitgangspunt dienen.
    
    
    a. Verdachte had als commandant van de bataljons-QRF (Quick Reaction Force) de opdracht om een container te bergen die langs de MSR (Main Supply Route) Jackson lag. Het was het beleid ("commanders intent") van de commandant MND(SE), major general [betrokkene 2] en de Nederlandse bataljonscommandant, luitenant-kolonel [betrokkene 1], dat goederen van de coalitie zoveel mogelijk geborgen dienden te worden en dat plundering daarvan door "locals" tegengegaan moest worden. Uit de ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring van de Nederlandse commandant, [betrokkene 1], blijkt van een toename van dergelijke plunderingen in de periode voorafgaand aan het onderhavige incident.
    
    b. Aan de berging waren de volgende aspecten verbonden: het beveiligen van de berging en het transport van de container ("force property") en de bescherming van de bergers en de QRF zelf ("force protection"). Verdachte diende deze taak onder moeilijke omstandigheden te verrichten: de bataljons-QRF was niet op sterkte en was bovendien gesplitst wegens werkzaamheden elders, terwijl het materiaal, met name op het punt van de verbindingen, niet op orde was. In plaats van een commando-Patria zorgde een Patria-ZAU, met het daarbij behorende medische personeel, voor de communicatie met het basiskamp.
    
    
      c. Bij aankomst op de plek van de berging was er sprake van een hectische situatie, waarbij door manschappen van de 23e infanteriecompagnie onder leiding van de korporaal 
      [betrokkene 4] vele waarschuwingsschoten werden gelost (ter zitting van de rechtbank noemt [betrokkene 4] het aantal van zo'n 15 waarschuwingsschoten). De chaos werd vergroot door het ten behoeve van de berging afzetten van de weg, waardoor er aan weerszijden van de werkzaamheden files ontstonden met geagiteerde Irakezen en met een Amerikaans konvooi bestaande uit diepladers met prefabs. De prefabs hadden een zeer grote aantrekkingskracht op Irakezen, die vanuit het zijterrein telkens probeerden dichterbij te komen om voor hen waardevolle spullen van trucks en opleggers en uit de lading te bemachtigen. De onoverzichtelijkheid werd nog vergroot doordat een Amerikaans konvooi met gevangenen de plaats van de berging moest doorschrijden. Vlak voor het telastegelegde schietincident reed het konvooi met prefabs op. Het konvooi dreigde de opstelling ook te doorschrijden, maar werd stilgezet, waarbij het eerste voertuig voor de Patria-ZAU stopte.
    
    
    
      d. Verdachte had gelet op deze situatie voor de uitvoering van de bergingstaak onvoldoende mensen om zijn beveiligingstaak - over een frontbreedte van 100 tot 150 meter - adequaat uit te voeren. Hij moest zorg dragen voor de persoonlijke beveiliging van de bergers, één marinier moest steeds in zijn directe nabijheid staan ten behoeve van het radiocontact via de Patria-ZAU naar de Main Command Post (MCP) en de Patria-ZAU moest ook worden beveiligd. Verdachte heeft daartoe de MAG-schutter op het dak van de Patria-ZAU gezet. Op die manier had hij maar enkele manschappen ter beschikking voor de beveiliging van de berging als geheel. Anders dan door de advocaat-generaal gesteld kon verdachte, naar het oordeel van het hof, het medisch personeel niet voor beveiligingstaken inzetten. Hij heeft hen terecht bevolen benedenluiks te gaan en daar te blijven. Verder was er sprake van slechte onderlinge communicatie als gevolg van gebrekkig functioneren van de Personal Role Radio (PRR).
      Verdachte heeft ook nog, tevergeefs, getracht om ter plaatse aanwezige Iraakse politiefunctionarissen bij de handhaving van de orde in te schakelen.
    
    
    
      e. Toen de container op de dieplader stond, de kraan werd ingepakt en het 23e - op de flank richting Al Khidr - zich voor vertrek gereed maakte, bevond zich een menigte van naar schatting 100 Irakezen (in verschillende groepjes) in het zijterrein ter hoogte van de plek van de berging. Toen de laatste marinier, die deze groepjes van de bergingsplaats had weggehouden, terugliep naar de weg, begonnen enkele groepjes Irakezen zich in de richting van de bergingsplaats te begeven. Uit de voorhanden verklaringen, met name die van de meer ervaren militairen [betrokkene 4] en [betrokkene 5], blijkt dat de druk toenam. [betrokkene 4] verklaarde voor de rechtbank dat de locals weer plegen te naderen als de militairen zich klaar maken om weg te gaan. Een commandant moet dan het meest alert zijn. [betrokkene 5] heeft bij de rechtbank verklaard dat het langzaam aan drukker werd en dat het dan een stuk spannender wordt omdat je in feite opgesloten staat.
      Naar het oordeel van het hof heeft verdachte, van de aanwezigen ter plaatse het hoogst in rang en het meest ervaren, op grond van deze ook door hem waargenomen dreiging als verantwoordelijk commandant kunnen oordelen, dat er een reëel gevaar bestond dat de rondombeveiliging van zijn eenheid doorbroken zou worden en dat zijn eenheid overlopen zou worden. Vanuit een oogpunt van force protection is dat laatste onaanvaardbaar en, zo heeft het hof uit de verklaring van de getuige-deskundige [betrokkene 1] begrepen, het overlopen worden is voor een militaire commandant een absoluut doemscenario.
      Het hof betrekt hierbij het gegeven, dat verdachte, die niet met specifieke taken was belast, als enige het overzicht had over de van minuut tot minuut en van plaats tot plaats wisselende omstandigheden. Verdachte moest in zijn hoedanigheid van commandant de totale situatie beoordelen.
    
    
    f. Verdachte heeft toen, staande op de verhoogde weg, zijn wapen demonstratief en zichtbaar voor de naderende groepjes doorgeladen. De groepjes Irakezen liepen echter door. Verdachte heeft toen een waarschuwingsschot in de lucht afgevuurd. Desondanks bleef een deel van de Irakezen doorlopen naar de weg. Verdachte heeft toen - de Irakezen waren toen volgens zijn verklaring ongeveer 75 meter van hem verwijderd - een waarschuwingsschot links voor de voorste groep in de grond afgevuurd, volgens zijn eigen verklaring ruim naast en op tweederde van de afstand tot het voorste groepje Irakezen, gerekend vanaf zijn positie. Het hof acht dat aannemelijk. [betrokkene 5] verklaart op dat moment opspattend zand te hebben gezien. Kort (maximaal twee seconden) daarna werd gezien dat een Irakees viel en dat deze Irakees direct daarna door andere Irakezen naar de weg werd gebracht tot vlak voor onder meer verdachte. Deze Irakees was kennelijk zwaar gewond.
    
    
    
      Beoordeling van de gebeurtenissen
      a. Het door verdachte geloste schot moet worden gezien als een zogenaamd zelfstandig waarschuwingsschot. Ook verdachte zelf is de mening toegedaan dat de situatie (nog) niet dreigend genoeg was voor een gericht schot, waaraan -zo mogelijk- een waarschuwingsschot vooraf moet gaan.
    
    
    b. ROE 151 luidt: "Passing of warnings to any person, aircraft, vehicle or vessel by any means in circumstances where MND(SE) forces or elements under MND(SE) protection or the mission are threatened or where the passing of warnings is necessary for purposes of execution of the mission is authorised."
    
    c. Het hof volgt de advocaat-generaal niet in het door hem op grond van de MC 362 gemaakte onderscheid tussen waarschuwingen in het algemeen en waarschuwingsschoten in het bijzonder. De deskundige [betrokkene 3] heeft ter terechtzitting duidelijk uiteengezet dat dit in het eerder zo genoemde "bouwstenenboek" gemaakte onderscheid van belang is bij acties op zee, maar bij landoperaties gekunsteld is. Het hof merkt ten overvloede op dat de vele door de manschappen van [betrokkene 4] afgevuurde waarschuwingsschoten onvoldoende (blijvend) effect hebben gehad en dat het door verdachte demonstratief doorladen van zijn wapen al helemaal geen effect heeft gehad. Het stadium van niet uit schoten bestaande "warnings" was daarom, naar het oordeel van het hof, een gepasseerd station. Het hof deelt hierom ook niet de opvatting van de advocaat-generaal, dat er onvoldoende tijd zat tussen de beide waarschuwingsschoten.
    
    d. Zoals het hof hiervoor heeft opgemerkt diende verdachte, als commandant, de totale situatie te beoordelen, waarbij hem uiteraard de nodige beoordelingsvrijheid toekwam. Naar het oordeel van het hof is verdachte met beide waarschuwingsschoten gebleven binnen de hem door ROE 151 gegeven bevoegdheid, gelet op de "commanders intent" met betrekking tot de "force property" en de vereisten van "force protection" bij de dreigende doorbreking van de rondombeveiliging. Dit brengt met zich, dat verdachte van het primair en subsidiair telastegelegde moet worden vrijgesproken.
    
    
      e. Verdachte was, op grond van het vorenstaande, bevoegd tot het lossen van een waarschuwingsschot. Gelet op de omstandigheden ter plaatse, vooral het feit dat schoten in de lucht niet het gewenste effect hadden, kan niet gezegd worden dat een schot naar de grond op een volgens de toen heersende inzichten als veilig beschouwde plek als grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onzorgvuldig, onachtzaam of nalatig kan worden aangemerkt.
      Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in het algemeen het in de grond schieten bij een ondergrond als die ter plaatse onder omstandigheden niet als gevaarlijker dan een schot in de lucht werd beschouwd.
      Dit betekent dat verdachte ook van het meer subsidiair telastegelegde moet worden vrijgesproken.
    
    
    f. Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of door het tweede door verdachte geloste waarschuwingsschot een persoon is gedood of zwaar is verwond en zo ja, wat de identiteit van die persoon was.
    
    
    
      Overwegingen ten overvloede
      a. Het hof onderkent dat het een, gelet op het uitgebreide requisitoir en pleidooi, relatief kort arrest heeft gewezen, waarin aan vele te berde gebrachte details en nuances geen aandacht wordt besteed. Het hof is van oordeel dat ook het militaire strafrecht "robuust" moet zijn in die zin, dat de individuele militair in het veld moet weten waar hij aan toe is, wat hij wel mag en wat hij niet mag. Hij kan immers niet vóór iedere handeling zijn "legal adviser" raadplegen. Hierbij past het doorhakken van knopen en niet het eindeloos ontrafelen daarvan.
    
    
    
      b. In het requisitoir is een aantal rechtsvragen gesteld, die voor een gedeelte zijn beantwoord in dit arrest en voor een gedeelte niet. Het hof onderkent het belang van (de beantwoording van) deze vragen, maar roept in herinnering dat artikel 12 van de aloude Wet algemene bepalingen de rechter tot terughoudendheid maant. Dit geldt zeker voor de feitenrechter.
      Voor een groot gedeelte zijn het vragen die het openbaar ministerie, in goed overleg met de militaire en militair-juridische deskundigen van het Ministerie van Defensie, zelf zou kunnen beantwoorden en ten grondslag zou kunnen leggen aan een afgewogen beleid voor instructie en vervolging. Aan dit goede overleg heeft het in dit geval ontbroken, zoals blijkt uit de verklaring van de deskundige [betrokkene 3]. Het hof onderkent dat de bereidheid daartoe van beide kanten moet komen ("it takes two to tango"), maar moet tot zijn spijt constateren dat in dit geval het openbaar ministerie kennelijk onvoldoende was voorbereid op de vraag, hoe een dergelijk schietincident aan te pakken. Dit heeft geleid tot de, zeker bij aanvang, veel te zware inschatting van de zaak, zoals hiervoor genoemd bij de beoordeling van de ontvankelijkheid.
    
    
    c. Nadere gedachtenvorming binnen het openbaar ministerie heeft inmiddels geleid tot een andere insteek bij onderzoek en vervolging: een schietende militair wordt in het vervolg niet primair als verdachte aangemerkt, zulks in navolging van de Instructie positie politiefunctionaris bij geweldsaanwending. Naast de voor de hand liggende opmerking dat in het algemeen de positie van verdachte niet alléén nadelen voor de betrokkene met zich brengt (gedacht kan worden aan bijvoorbeeld het zwijgrecht), ziet het hof een ander bezwaar. Met een vergelijkbare regelgeving als voor de politie wordt uit het oog verloren dat het militaire optreden tijdens internationale missies van een volstrekt andere orde is. Een voorbeeld hiervan is juist het zelfstandige waarschuwingsschot, dat als politiebevoegdheid inderdaad taboe is, maar in de militaire praktijk geenszins.
    
    d. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep heeft het hof reeds gewag gemaakt van "een zekere vasthoudendheid", waarmee het openbaar ministerie veroordeling van verdachte nastreefde. Doordat het hof de ROE als dienstvoorschrift heeft aangemerkt kon hetgeen in de appelmemorie omtrent het legaliteitsbeginsel wordt gesteld grotendeels onbesproken blijven. Het hof wil echter niet onbesproken laten dat het openbaar ministerie een wel heel eenzijdige visie op het legaliteitsbeginsel heeft gepresenteerd, waarin het slechts ten nadele van verdachten zou strekken. Als het hof het goed ziet, miskent het openbaar ministerie dat het legaliteitsbeginsel eerst en vooral een rechtsbeschermende functie heeft en worden de zorgvuldig in literatuur en jurisprudentie voor buitengewone omstandigheden ontwikkelde buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden terzijde geschoven. Bij zaken als de onderhavige kan het gevolg zijn dat het openbaar ministerie een uitgezonden militair in feite de nodige juridische rugdekking ontzegt bij zijn optreden in gevaarvolle omstandigheden. Het openbaar ministerie zal terzake, net als de militair die op missie wordt gestuurd naar buitenlandse brandhaarden, de nodige "situational awareness" moeten ontwikkelen.
    
    e. Het hof heeft bij het onderzoek in deze zaak geconstateerd dat ervaren militairen niet in het algemeen het in de grond schieten bij een ondergrond als die ter plaatse als gevaarlijker beschouwen dan een schot in de lucht. Op grond van het tweede door de deskundige [betrokkene 6] verrichte onderzoek met schietproeven zou twijfel aan de houdbaarheid van die opvatting kunnen ontstaan. Van de afgegeven schoten bleek immers 50% te ricocheren, met een welhaast onvoorspelbaar, gevaarlijk effect binnen een betrekkelijk groot gebied achter het mikpunt. Nader, met name uitgebreider onderzoek naar het fenomeen ricochet lijkt aangewezen, alsmede -zonodig- aanpassing van de schietopleiding en -instructies. 
    
    
     BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het primair, subsidiair en meer subsidiair telastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
     
    
      Aldus gewezen door
      mr Van den Heuvel, voorzitter,
      mrs Boekhorst Carrillo, lid, en brigade-generaal (tit.) In het Veld, militair lid,
      in tegenwoordigheid van Roetgerink, griffier,
      en op 4 mei 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.