ECLI:NL:RBASS:2007:BB5539, Rechtbank Assen, 04-10-2007, 05/595
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2007-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: In de bezwaarfase is de toepasselijke regelgeving ten nadele van eiseres gewijzigd. In de beslissing op bezwaar beroept het bestuursorgaan zich op deze gewijzigde regelgeving. Het uitgangspunt dat in een beslissing op bezwaar ex nunc moet worden beslist wordt in deze uitspraak doorbroken. Met toepassing van het in de literatuur aangeduide beginsel van rechtsherstel is de rechtbank van oordeel dat de oude regelgeving van toepassing is.

RECHTBANK ASSEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    
    Kenmerk: 05/595 ZFW
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 4 oktober 2007
    
    in het geding tussen
    
    [eiseres}, wonende te [plaatsnaam}, eiseres,
    
    en
    
    Onderlinge Verzekeringsmaatschappij Univé Zorg U.A., verweerder.
    
    
    
    I.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 mei 2005 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 1 december 2004 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de afwijzing van een plastisch chirurgische behandeling.
    
    Eiseres heeft bij brief van 6 juni 2005 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 8 juli 2005 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. Eiseres heeft hiervan een afschrift ontvangen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 7 november 200625 september 2007, alwaar eiseres in persoon is verschenen. Verweerder was met kennisgeving afwezig.
    
    Bij brief van 2 januari 2007 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat is besloten tot heropening van het onderzoek. De rechtbank heeft aanleiding gezien de revalidatie-arts W.C.G. Blanken als deskundige te benoemen.
    
    
      Op 14 maart 2007 heeft de deskundige aan de rechtbank verslag uitgebracht van zijn bevindingen. Deze rapportage is in afschrift aan partijen gezonden.
      Eiseres heeft hierop gereageerd bij brief, ontvangen op 11 april 2007. Verweerder heeft gereageerd bij brief van 12 april 2007. De deskundige heeft desgevraagd op de hiervoor genoemde stukken gereageerd bij brief van 7 mei 2007.
    
    
    
      Het beroep is vervolgens behandeld ter zitting van de rechtbank op 25 september 2007, alwaar eiseres in persoon is verschenen. Verweerder is niet verschenen.
      II.	Motivering
      Feiten en omstandigheden
      Aan de gedingstukken en het verhandelde ter zitting ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    Bij schrijven van 3 november 2004 heeft de heer J. Schweter, plastisch chirurg in het Scheperziekenhuis te Emmen namens eiseres aan verweerder verzocht om eiseres in aanmerking te brengen voor (de vergoeding van) een operatie ten behoeve van een buikwandcorrectie. Blijkens genoemd schrijven is bij eiseres sprake van een buikplooi. 
    
    
      Bij primair besluit van 1 december 2004 heeft verweerder het verzoek afgewezen omdat op een behandeling van plastisch chirurgische aard slechts aanspraak kan bestaan indien de behandeling strekt tot correctie van:
      -	afwijkingen in het uiterlijk die gepaard gaan met aantoonbare lichamelijke functiestoornissen;
      -	verminkingen die het gevolg zijn van een ziekte, ongeval of geneeskundige verrichting;
      -	verlamde of verslapte bovenoogleden die gepaard gaan met aantoonbare beperkingen van het gezichtsveld;
      -	aangeboren misvormingen zoals bijvoorbeeld lip-, kaak- en gehemeltespleten;
      uiterlijke geslachtskenmerken bij een vastgestelde transseksualiteit;
      en geen van de bovengenoemde omstandigheden zich in het onderhavige geval zou voordoen.
    
    
    
      In haar tegen voornoemd besluit gerichte bezwaarschrift heeft eiseres 
      - kort samengevat - aangegeven dat zij sinds 2001 ernstige rugklachten heeft, waardoor zij in haar functioneren ernstig wordt beperkt. De rugklachten worden in overwegende mate veroorzaakt door haar overhangende buik. 
    
    
    Eiseres heeft het bezwaarschrift op 14 december 2004 telefonisch toegelicht. Eiseres is op 17 december 2004 gezien door de heer H.S. Boersma, medisch adviseur. Deze heeft geconstateerd dat er sprake is van een geringe huisplooi, waarbij geen tekenen van smetplekken aanwezig waren. Op 28 december 2004 heeft de medisch adviseur van Univé zorg geadviseerd de aanvraag af te wijzen aangezien er geen sprake is van een functionele stoornis of een verminking.
    
    Verweerder heeft advies gevraagd aan het College voor zorgverzekeringen (CVZ). De medische adviseur van CVZ sluit zich aan bij de beoordeling van de medisch adviseur van verweerder.
    
    Bij het besluit op bezwaarschrift van 2 mei 2005 heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
    
    Eiseres heeft bij brief van 6 juni 2005 een beroepschrift bij de rechtbank ingediend.
    
    
    
     
    Standpunten partijen
    
    Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat er geen sprake is van aantoonbare lichamelijke functiestoornissen.
    
    Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat eiseres niet voor de gevraagde vergoeding in aanmerking komt aangezien per 1 januari 2005 deze behandeling niet meer wordt vergoed uit hoofde van een ziekenfondsverzekering. Aangezien de wetgever geen overgangsregeling heeft getroffen, zijn de nieuwe regels ook op de aanvraag van eiseres van toepassing. Voor het overige stelt verweerder zich op het standpunt dat niet aannemelijk is geworden dat er bij eiseres sprake is van een functionele stoornis, zoals bedoeld in de regelgeving.
    
    
    
      Toepasselijke regelgeving
      Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder a en c, van de Ziekenfondswet (Zfw) hebben verzekerden aanspraak op medisch-specialistische zorg. 
    
    
    Ingevolge artikel 8, derde lid, van de Zfw kan inhoud en omvang van de aanspraken bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nader worden geregeld en kunnen voor het tot gelding brengen van deze aanspraken voorwaarden worden gesteld. 
    
    Bedoelde nadere regeling is het Koninklijk Besluit van 4 januari 1966, Stb. 1966, 3, houdende een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid van de Zfw, zoals nadien gewijzigd (Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekerden, hierna: het Besluit).
    
    Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Besluit kan de aanspraak op een verstrekking slechts tot gelding worden gebracht voor zover de verzekerde gelet op zijn behoefte en uit oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop naar aard, inhoud en omvang is aangewezen.
    
    Ingevolge artikel 12, eerste lid, onder a, van het Besluit omvat medisch-specialistische zorg bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Zfw genees-, heel- en verloskundige zorg naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is. 
    
    Ingevolge artikel 12, vierde lid, van het Besluit kan de omvang van de in het eerste lid, onder a, bedoelde zorg bij ministeriële regeling worden beperkt en kan de aanspraak daarop afhankelijk worden gesteld van daarbij te stellen voorwaarden. 
    
    Bedoelde regels zijn gesteld in de regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 29 december 1999/Z/VU-2016923 (Regeling medisch specialistische zorg, hierna: de Regeling). 
    
    
      In artikel 2 van de Regeling is bepaald dat op behandeling van plastisch-chirurgische aard slechts aanspraak bestaat indien de behandeling strekt tot correctie van:
      a.  afwijkingen in het uiterlijk die gepaard gaan met aantoonbare lichamelijke functiestoornissen;
      b.  verminkingen die het gevolg zijn van een ziekte, ongeval of geneeskundige verrichting;
      c.  verlamde of verslapte bovenoogleden die het gevolg zijn van een aangeboren afwijking of een bij de geboorte aanwezige chronische aandoening;
       d.  de volgende aangeboren misvormingen: lip-, kaak- en gehemeltespleten, misvormingen van het benig aangezicht, goedaardige woekeringen van bloedvaten, lymfevaten of bindweefsel, geboortevlekken en misvormingen van urineweg- en geslachtsorganen;
      e.  uiterlijke geslachtskenmerken bij een vastgestelde transsexualiteit.
    
    
    Per 1 januari 2005 is de Regeling aangepast en wordt in het tweede lid van artikel 2 bepaald dat de behandelingen niet omvatten (o.a.) abdominoplastiek en liposuctie van de buik.
    
    Beoordeling 
    
    Beoordeeld dient te worden of het bestreden besluit toetsing aan geschreven en ongeschreven recht kan doorstaan. 
    
    De rechtbank zal allereerst beoordelen of het oude recht zoals dat gold tot 1 januari 2005 dient te worden toegepast of het recht zoals het daarna gold. Hierbij is van belang dat zowel de aanvraag als het primaire besluit liggen vóór 1 januari  2005 en derhalve vóór invoering van de hierboven geschetste wijziging van de regelgeving, terwijl het besluit op bezwaar is genomen na wijziging van de betreffende regelgeving. Van belang is voorts dat de door eiseres gevraagde voorziening in de regelgeving zoals deze gold na 1 januari 2005 geheel niet meer voor vergoeding in aanmerking komt.
    
    
      	Bij het nemen van een beslissing op bezwaar geldt in het bestuursrecht als alge¬meen uitgangspunt dat door verweerder ex nunc moet worden getoetst. Deze wijze van toetsing geldt niet alleen voor wat betreft de in acht te nemen feiten en om¬standig¬heden, maar in beginsel evenzeer daar waar het gaat om de van toepas¬sing zijnde regelgeving en het geldende beleid. 
      Op voornoemd uitgangspunt kan evenwel een uitzondering worden gemaakt indien in de loop van de procedure, met name na het indienen van bezwaar, de regelge¬ving of het beleid ten nadele van de betrokkene is gewijzigd. Een dergelijke wijziging kan er bij de toepassing van een ex nunc toetsing toe leiden dat een ander, ook reeds in de Memorie van Toelichting op de Algemene wet bestuursrecht genoemd beginsel, wordt doorbroken namelijk dat een bezwaar- en/of beroepsprocedure in het algemeen tot gevolg moet hebben dat de betrokkene in de situatie wordt gebracht waarin hij zou zijn geweest indien van meet af aan op juiste wijze door verweerder was beslist. In de Memorie van Toelichting (kamerstukken II 199¬1/¬92, 22495 nr.3, p. 145) wordt dienaangaande overwogen:
      	"Bij het opnieuw voorzien in de zaak en overi¬gens ook bij de beoorde¬ling van de vraag of de gevolgen van een  vernietigd besluit in stand dienen te blijven, geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de ten tijde van de nieuwe beslissing gel¬dende feiten en omstandigheden, alsmede het op dat moment geldende recht. Bij het opnieuw voorzien in de zaak kan der¬halve met nieuwe feiten en omstandighe¬den reke¬ning worden gehouden. Wij zijn echter van mening dat zulks niet altijd mogelijk zal zijn. Zo zal niet ieder nieuw feit, dat ex nunc weigering van een ver¬gunning zou rechtvaar¬digen, zonder meer tot weigering van die vergunning mogen leiden. Wij denken daarbij aan het geval dat de beslissing op het bezwaarschrift vernietigd wordt omdat het besluit inhoudende weigering een vergunning te verle¬nen op ondeugdelijke gronden berust. Alsdan zou aan de rechts¬bescherming van de aanvra¬ger van de vergunning in het algemeen tekort worden gedaan, indien bij het voorzien in de zaak acht wordt geslagen op eerst na de bestre¬den beslissing ont¬stane feiten en omstandigheden die een deugdelijke weigeringsgrond  kunnen opleveren. Wij zijn van oordeel dat dergelijke feiten en omstandigheden wel in de nieuwe besluitvorming kunnen worden betrokken, indien het bestuursorgaan rech¬tens bevoegd zou zijn de aanvankelijke beslissing in te trekken."
      In de literatuur wordt dit ook wel aangeduid als het beginsel van rechtsherstel. Het feit dat de minister bij de wijziging van de regeling geen overgangsrecht heeft willen treffen en er daarbij vanuit is gegaan dat de nieuwe stringentere regeling direct van toepassing zou zijn ook op reeds lopende aanvragen doet aan vorenstaande niet af, nu het in onderhavige kwestie niet ging om een lopende aanvraag maar om een aanvraag waarop al in primo was beslist. 
    
    		
    		Op grond van vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het tot 1 januari 2005 geldende recht van toepassing is. Eiseres komt voor de gevraagde voorziening in aanmerking indien er sprake is van een aantoonbare lichamelijke functiestoornis.
    		
    
      		Door de rechtbank is ter beoordeling van de vraag of verweerder terecht heeft aangenomen dat er geen sprake is van een lichamelijke functiestoornis advies gevraagd aan 
      revalidatiearts W.C.G. Blanken als deskundige. Deze deskundige is na onderzoek van eiseres en bestudering van het dossier tot het oordeel gekomen dat er sprake was van een dergelijke lichamelijke functiestoornis. Hij heeft daartoe overwogen als volgt: Er is een afwijking in het uiterlijk die gepaard gaat met een aantoonbare lichamelijke functiestoornis. Er is sprake van een uitgebreid weke delensurplus en een huidplooi. Deze lichamelijke afwijking geeft functionele hinder in de vorm van problemen bij langdurig zitten en bij bukken, maar geeft vooral problemen in de vorm van het optreden van een onwelriekende geur en vochtvorming, waarvan het aannemelijk is dat die, zeker op warmere dagen, continu en bij voortduring aanwezig zijn. De door eiseres gevraagde buikwandcorrectie strekt tot correctie van deze lichamelijke functiestoornissen.
    
    
    Van enige reden om af te wijken van het advies van de door de rechtbank ingeschakelde deskundige is niet gebleken. Volgens vaste jurisprudentie kan de bestuursrechter het zorgvuldig tot stand gekomen, gemotiveerde en concludente oordeel van de door hem ingeschakelde deskundige volgen. Nu de deskundige zijn standpunt gemotiveerd heeft gehandhaafd ook na kennisneming van het andersluidend standpunt van verweerder, geeft de reactie van de zijde van verweerder geen aanleiding van de bevindingen van de deskundige af te wijken.
    
    Gelet op de voorgaande overwegingen is het beroep van eiseres gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, uit te spreken met betrekking tot de door eiseres gemaakte reiskosten voor bijwoning van de zitting. Deze kosten worden begroot op € 24,08. 
    
    Beslist wordt als volgt.
     
    
    
    III. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep van eiseres gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat verweerder opnieuw dient te beslissen op het bezwaarschrift van eiseres, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 24,08, zijnde de reiskosten voor het bijwonen van de zittingen bij de rechtbank, en bepaalt dat verweerder deze kosten en het door eiseres betaalde griffierecht ad € 37, = aan haar dient te vergoeden.
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002 te 3500 DA Utrecht binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. B.I. Klaassens, voorzitter en uitgesproken in het 
      openbaar op 4 oktober 2007 door mr. B.I. Klaassens, in tegenwoordigheid van mr. H.K. Naves, griffier.