ECLI:NL:GHSHE:2021:2818, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2021, 200.296.263_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Afwijzing schorsingsverzoek. Geen kennelijke misslag. Onvoldoende onderbouwd dat aan de zijde van de man sprake is van een financiële noodtoestand.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 9 september 2021
      Zaaknummer: 200.296.263/02
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/283236 / FA RK 20-3652
    
    
    
    
      op het incidenteel verzoek in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te 
      
        [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. C.C.J. van Pol,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te 
      
        [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: voorheen mr. G.M.B.R. Niellissen, thans zonder advocaat.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 mei 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 juni 2021, heeft de man voor zover in deze procedure van belang, verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van genoemde beschikking van 7 mei 2021 te schorsen in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep (zaaknummer 200.296.263/01). 
      
    
    
      2.2.
      
        Er is geen verweerschrift ingekomen.
        De vrouw heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep alsnog verweer gevoerd tegen het verzoek van de man in het incident. 
      
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling van het incident heeft plaatsgevonden op 10 augustus 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de man, bijgestaan door mr. Van Pol;
        
        
          de vrouw.
        
      
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het V2-formulier ingediend op 9 juli 2021, waarbij mr. G.M.B.R. Niellissen zich als advocaat van de vrouw heeft onttrokken
        
        
          het V6-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de man op 15 juli 2021.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Uit de inmiddels verbroken relatie van de man en de vrouw is, op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1]) geboren.
        De man heeft [minderjarige 1] erkend.
      
      
      
        3.1.1.
        Uit het huwelijk van de man met mevrouw [betrokkene 1] zijn geboren:
        
          
            
              [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2]), op [geboortedatum] 2009;
          
          
            
              [minderjarige 3] (hierna te noemen: [minderjarige 3]), op [geboortedatum] 2012.
          
        
        
          [minderjarige 2] en [minderjarige 3] wonen bij de man en mevrouw [betrokkene 1].
        
      
      
        3.1.2.
        Uit de inmiddels verbroken relatie van de vrouw en de heer [betrokkene 2] is, op [geboortedatum] 2009, [minderjarige 4] (hierna te noemen: [minderjarige 4]) geboren.
        
      
      
        3.1.3.
        Uit het geregistreerd partnerschap van de vrouw met de heer [betrokkene 3] is, op [geboortedatum] 2016, [minderjarige 5] (hierna te noemen: [minderjarige 5]) geboren.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [minderjarige 1], [minderjarige 4] en [minderjarige 5] wonen bij de vrouw en de heer [betrokkene 3].
        
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 14 maart 2006 heeft de rechtbank Maastricht de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 1 september 2005 bepaald op een bedrag van € 250,- per maand.
      
    
    
      3.3.
      De man stelt dat partijen per maart 2018 de door de rechtbank Maastricht bij beschikking van 14 maart 2006 vastgestelde kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 1] in onderling overleg hebben aangepast naar € 235,- per maand.
      
    
    
      3.4.
      
        De man heeft in eerste aanleg verzocht om genoemde beschikking van 14 maart 2016 en de nadien gemaakte alimentatieafspraak te wijzigen, in die zin, dat de door de man te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 1] met ingang van 1 augustus 2020, althans op een door de rechtbank te bepalen datum, nader wordt bepaald op nihil, althans op een bedrag dat de rechtbank juist acht.
        De man heeft verder verzocht om aan de vrouw een terugbetalingsverplichting op te leggen ter zake eventueel teveel door de man betaalde kinderalimentatie.
      
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank voornoemde beschikking van rechtbank Maastricht van 14 maart 2006 gewijzigd, in die zin, dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 1] met ingang van 2 oktober 2020 nader is bepaald op een bedrag van € 244,- per maand.
      
      
        3.5.1.
        De rechtbank heeft bij deze beschikking verder bepaald dat de vrouw, voor zover zij in de periode vanaf 2 oktober 2020 tot aan de datum van de bestreden beschikking teveel kinderalimentatie heeft ontvangen, zij dit niet terug hoeft te betalen aan de man.
        
        
      
    
    
      3.6.
      De man heeft, naast zijn inhoudelijke grieven tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de door de man te betalen kinderalimentatie, tevens een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend in het incident. Dit laatste verzoek in het incident is thans met voorrang door het hof behandeld.
      
    
    
      3.7.
      
        De man voert in het incident - samengevat - het volgende aan.
        De door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie is gebaseerd op een onjuist inkomen van de man. Uit de jaaropgave 2020 van de man volgt dat hij over 2020 een jaarinkomen heeft genoten van € 36.034,-. De rechtbank is echter uitgegaan van een jaarinkomen van € 39.289,-. Hierdoor is het netto besteedbaar inkomen en de draagkracht van de man te hoog vastgesteld. Daarnaast is er sprake van een ongelijke behandeling van de kinderen van de man en is de rechtbank in de beschikking van onjuiste fiscale gegevens uitgegaan. De bestreden beschikking kan daardoor niet in stand blijven. 
        De vrouw heeft aan het LBIO de opdracht gegeven om tot executie van de bestreden beschikking over te gaan. De man dreigt -indien hij niet tot betaling over gaat- met opslagkosten te worden geconfronteerd. Indien de uitvoerbaarheid bij voorraad niet wordt geschorst, dan zijn de financiële gevolgen voor de man niet te overzien. De betaling van de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie en de opslagkosten van het LBIO brengen met zich dat de twee andere kinderen van de man, [minderjarige 2] en [minderjarige 3], nog meer te kort worden gedaan. Ook kan de man zijn vaste lasten niet meer betalen. De vrouw heeft, mede gelet op de belangen aan de zijde van de man die door de executie van de beschikking ernstig zullen worden geschaad, geen redelijk te respecteren belang bij gebruikmaking van haar bevoegd-heid om -in afwachting van het hoger beroep- tot tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking over te gaan. Temeer omdat de man heeft aangeboden om, tijdens de procedure in hoger beroep, ten behoeve van [minderjarige 1] een bedrag van € 160,- per maand aan kinderali-mentatie te voldoen, ondanks dat die bijdrage op nihil gesteld zou moeten worden. Het lukt de man niet om met de vrouw een tijdelijke regeling te treffen. Het door de vrouw gedane tegenvoorstel is niet redelijk. Het belang van de man bij schorsing van de uitvoerbaarver-klaring bij voorraad is dan ook vele malen groter dan het belang van de vrouw bij executie van de bestreden beschikking.
      
      
    
    
      3.8.
      
        De vrouw voert in het incident - samengevat - het volgende aan.
        De man heeft naast zijn inkomen uit loondienst ook nog andere inkomsten. De man verdient bij als muzikant. De vrouw heeft een tegenvoorstel gedaan om tot een regeling met de man te komen, maar daar wordt door de man niet op ingegaan. 
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.9.1.
        Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is die beschikking te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Voor de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van het onderhavige verzoek, geldt op grond van vaste rechtspraak dat de incidenteel verzoeker belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026) moeten daarbij de volgende maatstaven worden aangelegd.
        
          
            Uitgangspunt is dat een beslissing, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijkingen van dit uitgangspunt kunnen gerechtvaardigd zijn. Daarbij valt te denken aan omstandigheden die meebrengen dat het belang van een partij bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
          
          
            Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen beschikking en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de bestreden beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
          
          
            Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken beschikking hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dit is anders in het geval deze beslissing berust op een kennelijke misslag.
          
        
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof stelt vast dat de rechtbank de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad niet heeft gemotiveerd, zodat de hiervoor onder c vermelde maatstaf niet geldt en moet worden beslist met inachtneming van hetgeen hiervoor onder a en b is vermeld.
        
      
      
        3.9.4.
        Het hof is op grond van de stukken en het besprokene op de mondelinge behandeling in hoger beroep van oordeel dat de man zijn stellingen dat hij door de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in de financiële problemen komt en dat de twee andere kinderen van de man, [minderjarige 2] en [minderjarige 3], daardoor nog meer te kort worden gedaan, niet voldoende met onderliggende stukken en concreet daarop betrekking hebbende (draagkracht)berekeningen heeft onderbouwd, wat voor zijn rekening en risico komt. Daarbij komt dat de vrouw de stelling van de man dat hij door de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in de financiële problemen komt op de mondelinge behandeling gemotiveerd heeft betwist. Zo heeft de vrouw op de mondelinge behandeling aangevoerd dat de man naast zijn inkomen uit loondienst nog aanvullende inkomsten heeft uit optredens met zijn band, wat de man niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
        
      
      
        3.9.5.
        Voor zover de man in het incident nog heeft aangevoerd dat de bestreden beschikking berust op een kennelijke misslag overweegt het hof het volgende. Met zijn stellingen dat de rechtbank bij de berekening van zijn draagkracht een fout heeft gemaakt en zijn beschikbare draagkracht over zijn kinderen onjuist heeft verdeeld, wil de man in dit incident (kennelijk) bereiken dat het hof een inhoudelijk oordeel geeft over de kans van slagen van de man in de hoofdprocedure. Op grond van vaste jurisprudentie moet bij de door het hof te maken belangenafweging echter worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen beschikking en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, waarbij de kans van slagen het tegen die beslissing ingestelde hoger beroep buiten beschouwing dient te blijven. Voor het oordeel dat de bestreden beschikking berust op een kennelijke misslag heeft de man, naar het oordeel van het hof, onvoldoende gesteld. Het enkele feit dat de man het inhoudelijk niet eens is met de inhoud van de bestreden beschikking omdat de rechtbank daarin volgens hem is uitgegaan van een onjuist inkomen en daarmee van een onjuiste draagkracht en van een onjuiste verdeling van zijn beschikbare draagkracht is, naar het oordeel van het hof, onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van een kennelijke misslag. 
        
      
      
        3.9.6.
        Aan de zijde van de vrouw constateert het hof dat de vrouw ter voldoening van de kosten van de verzorging en opvoeding van [minderjarige 1], gelet op haar beperkte draagkracht die zij overigens voor drie kinderen dient aan te wenden, voor een aanzienlijk deel afhankelijk is van de door de man te betalen kinderalimentatie. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dan ook dat in het kader van de hiervoor onder a en b vermelde belangenafweging dat het belang van [minderjarige 1] en daarmee het belang van de vrouw om de bestreden beschikking ten uitvoer te leggen zwaarder weegt dan het door de man gestelde belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging. 
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het voorgaande zal het hof het verzoek van de man afwijzen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing in het incident
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst af het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 mei 2021.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, E.P. de Beij en C.L.M. Smeets en is in het openbaar uitgesproken door mr. C.N.M. Antens op 9 september 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.