ECLI:NL:GHAMS:2021:2340, Gerechtshof Amsterdam, 03-08-2021, 200.279.102/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering ex artikel 235 Rv tot zekerheidstelling afgewezen. Belangenafweging. Vervolg op ECLI:NL:GHAMS:2020:3179 en ECLI:NL:GHAMS:2021:921.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.279.102/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7104342 CV EXPL 18-16727
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellante sub 1] ,
    
      en
      2. [appellant sub 2] ,
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak, 
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. W.F. Schovers te Prinsenbeek,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1PREDIO B.V., 
    
      voorheen gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      en
      2. OUD-ZUID VASTGOED 3 B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. S.J. Kloosterman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna weer (gezamenlijk) [appellanten] (afzonderlijk: [appellante sub 1] en [appellant sub 2] ) en (gezamenlijk) Oud-Zuid Vastgoed c.s. (afzonderlijk: Predio en Oud-Zuid Vastgoed) genoemd.
    
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 24 november 2020 een tussenarrest gewezen (hierna: het eerste tussenarrest) waarbij is beslist op de door [appellanten] ingediende vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis op de voet van artikel 351 Rv. Het hof heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen door, kort gezegd, de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot ontruiming te schorsen tot 1 februari 2021. De vordering is voor de daarna gelegen periode afgewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 24 november 2020 wordt naar dat arrest verwezen. 
    
    
    
      In deze zaak is op 30 maart 2021 een tweede tussenarrest uitgesproken. Bij dit tweede tussenarrest heeft het hof het verzoek van [appellanten] tot het openstellen van cassatieberoep tegen het eerste tussenarrest afgewezen.
    
    
    
      
        [appellanten] heeft op 19 januari 2021 opnieuw een incidentele vordering ingesteld bij “Conclusie inhoudende een incidentele vordering ex artikel 235 Rv”, met producties. 
    
    
    
      Op dezelfde dag heeft Oud-Zuid Vastgoed tegen het instellen van de incidentele conclusie door [appellanten] bezwaar gemaakt, waarop [appellanten] heeft gereageerd. Oud-Zuid Vastgoed heeft vastgehouden aan haar bezwaren. 
    
    
    
      Bij rolbeslissing van 21 januari 2021 heeft de rolraadsheer de bezwaren van Oud-Zuid Vastgoed tegen het instellen van de incidentele vorderingen verworpen.
    
    
    
      Oud-Zuid Vastgoed heeft vervolgens op 2 februari 2021 in het incident geantwoord, onder overlegging van producties. 
    
    
    
      Daarna is arrest gevraagd in het incident.
    
    
    
      
        [appellanten] heeft in dit incident gevorderd 
      “I 	aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam op 10 maart 2020 gewezen vonnis, hersteld bij vonnis van 21 april 2020, de voorwaarde tot zekerheidsstelling van de huurrechten van [appellante sub 1] te verbinden in de vorm van het opleggen aan Oud-Zuid van een verbod om in de periode tot vier weken ná het in het bij het Gerechtshof tussen partijen lopende hoger beroep te wijzen arrest over te gaan tot het verhuren van de woning [adres] aan een derde persoon, dit op straffe van een aan [appellante sub 1] te verbeuren dwangsom van € 1.000.000,- (een miljoen euro) in geval van overtreding van dit verbod, en om tevens Oud-Zuid te gebieden om bij verkoop van de woning op straffe van een aan [appellante sub 1] te verbeuren dwangsom van € 1.000.000,- (een miljoen euro) een op gelijke wijze geformuleerd verbod van verhuur in de vorm van een doorlopend kettingbeding te bedingen van en op te leggen aan haar rechtsopvolger. 
      II	Oud-Zuid te verbieden om over te gaan tot ontruiming van de inventaris van [appellante sub 1] uit de door haar van Oud-Zuid gehuurde woning zolang niet op het tussen partijen bij het Gerechtshof lopende hoger beroep is beslist, en hieraan een dwangsom te verbinden van € 250.000,- (tweehonderdvijftigduizend euro), bij overtreding te voldoen aan [appellante sub 1] .
      Kosten rechtens.”
    
    
    
      Oud-Zuid Vastgoed heeft in het incident geconcludeerd dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in de incidentele vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, met, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van dit incident.
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1.
      Ter onderbouwing van haar incidentele vorderingen heeft [appellanten] , samengevat, het volgende aangevoerd. De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis bij toewijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad een onjuiste maatstaf aangelegd gelet op de in artikel 7:272 BW tot uitdrukking komende bedoeling van de wetgever. Dit artikel houdt immers in dat een opgezegde huurovereenkomst van rechtswege van kracht blijft totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist. Dit recht van de huurder mocht niet worden omzeild door de honorering van de vordering van Oud-Zuid Vastgoed, die feitelijk een opzegging als bedoeld in artikel 7:272 BW betreft, op de door Oud-Zuid Vastgoed aangevoerde grondslag van artikel 6:265 BW. De kans dat [appellanten] alsnog de bodemprocedure zal winnen is zeer aanzienlijk; in hoger beroep zal blijken dat de door Oud-Zuid Vastgoed aangedragen getuigen, van wiens verklaringen de kantonrechter in het bestreden eindvonnis is uitgegaan, niet geloofwaardig zijn. [appellanten] heeft de woning inmiddels verlaten onder achterlating van haar inventaris. Aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad dient een voorwaarde te worden verbonden die zeker stelt dat [appellanten] kan terugkeren naar de woning op het moment dat het hoger beroep gegrond is verklaard. Door een ontruiming vooruitlopend op het te wijzen arrest dreigt een onomkeerbare situatie te ontstaan die inhoudt dat [appellante sub 1] definitief beroofd wordt van haar huurrechten. [appellanten] heeft daarom recht op en belang bij toewijzing van het door haar onder I gevorderde. [appellanten] heeft besloten om hangende het hoger beroep de door haar verschuldigde huur te blijven doorbetalen. Niet valt in te zien welk belang Oud-Zuid Vastgoed dan nog heeft bij het verwijderen van haar inventaris zolang niet op het hoger beroep is beslist. Het gedurende het hoger beroep niet gedogen van de inventaris in de door [appellanten] nog steeds gehuurde woning kwalificeert als misbruik van recht, aldus steeds [appellanten] 
      
    
    
      2.2.
      Oud-Zuid Vastgoed heeft zich tegen toewijzing van de vordering verzet op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
      
    
    
      2.3.
      Oud-Zuid Vastgoed heeft primair betoogd dat [appellanten] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar opgeworpen incident wegens strijd met de goede procesorde, omdat de vorderingen een herhaling van zetten zijn ten opzichte van het eerdere incident ex artikel 351 Rv en de incidentele vorderingen gelijktijdig (als subsidiaire vorderingen) met de eerdere incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging hadden kunnen worden ingesteld. De incidentele vorderingen zijn enkel ingesteld om de ontruiming opnieuw te vertragen, zo stelt zij. Het hof volgt Oud-Zuid Vastgoed hierin niet en overweegt net als de rolraadsheer dat uitgangspunt is dat incidentele vorderingen zoveel als mogelijk tegelijk worden ingesteld (artikel 208 lid 2 Rv), maar dat het niet zo is dat deze vorderingen eerder ingesteld hadden moeten worden, op straffe van het verval van het recht dat alsnog te mogen doen. Ook het feit dat de vorderingen reeds in een executiegeschil, dat op een later moment aanhangig is gemaakt dan dat de incidentele vorderingen bij het hof zijn ingesteld, onderwerp van het geschil waren, staat niet aan een behandeling van de incidentele vorderingen in de weg. Het hof is evenmin gebleken van andere feiten of omstandigheden die ertoe moeten leiden dat [appellanten] niet-ontvankelijk is in de onderhavige vorderingen. [appellanten] kan dan ook worden ontvangen in het onderhavige incident. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof overweegt verder als volgt. Volgens de bewoordingen in de incidentele conclusie van [appellanten] gaat het om incidentele vorderingen tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv. Toewijzing van het onder I gevorderde zou echter in zijn uitwerking de vrije beschikking over de woning door Oud-Zuid Vastgoed - het gevolg van tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis - zodanig vergaand beperken dat een dergelijke vordering naar haar aard niet bedoeld kan zijn in artikel 235 Rv. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      2.5.
      Anders dan de rolraadsheer in zijn beslissing van 21 januari 2021 vat het hof de vordering onder II gezien de inhoudelijke strekking daarvan op als een verkapte vordering ex artikel 351 Rv. [appellanten] beoogt immers feitelijk de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden eindvonnis te laten schorsen door een verbod aan Oud-Zuid Vastgoed om over te gaan tot ontruiming van de woning totdat in hoger beroep eindarrest is gewezen. Dat het gevorderde verbod is beperkt tot de inventaris van [appellante sub 1] maakt in dit verband geen verschil. Met deze incidentele vordering stuurt zij immers erop aan dat Oud-Zuid Vastgoed tot die uitspraak niet vrij over de woning kan beschikken overeenkomstig de uitkomst van de procedure bij de kantonrechter, maar de nu bestaande toestand moet respecteren.
      
    
    
      2.6.
      Opnieuw ervan uitgaande dat in eerste aanleg ongemotiveerd is beslist over de uitvoerbaarheid bij voorraad, stelt het hof evenals in het eerste tussenarrest bij de verdere beoordeling van de incidentele vorderingen het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). 
      a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. 
      b. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
    
    
      2.7.
      Wat de belangenafweging betreft ligt het op de weg van [appellanten] om te stellen wat haar concrete belangen zijn bij het gevorderde. Daarin schiet zij tekort. Voor zover [appellanten] met haar verwijzing naar de inhoud van de dagvaarding in hoger beroep heeft beoogd de daarin in het kader van het eerste incident genoemde belangen van haarzelf bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis ook nu weer voor het voetlicht te brengen, behoeven die belangen en vooral hun nog aan de orde zijnde relevantie, actuele toelichting. Door het vertrek van [appellanten] uit de woning is de context van deze belangen immers gewijzigd. Een dergelijke toelichting is niet gegeven. [appellanten] heeft slechts aangevoerd dat door een ontruiming vooruitlopend op het te wijzen arrest een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan en dat Oud-Zuid Vastgoed geen rechtens relevant belang heeft bij het verwijderen van de inventaris zolang niet op het hoger beroep is beslist. Het vrij kunnen beschikken over eigendom is echter wel degelijk een rechtens te respecteren belang. Het door [appellanten] daartegenover aangevoerde is onvoldoende om van het hiervoor onder 2.6. onder a genoemde uitgangspunt af te wijken. Evenmin is onder de gestelde omstandigheden misbruik van recht vast te stellen. 
      
    
    
      2.8.
      De hiervoor weergegeven stellingen van [appellanten] over de door de kantonrechter bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gehanteerde maatstaf in het licht van artikel 7:272 BW en diens waardering van het getuigenbewijs, nopen naar het oordeel van het hof niet tot de vaststelling dat het bestreden eindvonnis gebaseerd is op een kennelijke misslag. Het beroep op het bepaalde in artikel 7:272 BW betreft de inhoudelijke benadering door de kantonrechter van het door Oud-Zuid Vastgoed gevorderde, te weten zijn oordeel dat dit artikel toepassing daarop mist. Ook de tweede gestelde misslag (inzake de geloofwaardigheid van de gehoorde getuigen) betreft inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis. Deze stellingen van [appellanten] omtrent vermeende misslagen kunnen niet reeds op het eerste gezicht slagen en vergen nader onderzoek, waarvoor dit incident zich niet leent. De kans van slagen van het tegen de bestreden beslissingen aangewende rechtsmiddel dient overigens, zoals vermeld, buiten beschouwing te blijven. 
      
    
    
      2.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat beide incidentele vorderingen dienen te worden afgewezen.
      
    
    
      2.10.
      Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. 
      
    
    
      2.11.
      De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door Oud-Zuid Vastgoed c.s. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten van dit incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
        :
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 september 2021 voor het nemen van een memorie van antwoord door Oud-Zuid Vastgoed c.s.;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, C.A.H.M. ten Dam en B.J.P.G. Roozendaal en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.