ECLI:NL:RBROT:2021:7762, Rechtbank Rotterdam, 02-08-2021, C/10/620414 / KG ZA 21-512
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: ort geding, heruitgifte erfpacht. Vordering tot heruitgifte beëindigd erfpachtrecht afgewezen, aangezien onvoldoende aannemelijk is dat de door de gemeente gestelde 1.250m2-eis onredelijk is of dat daarvoor ten behoeve van eiseres een uitzondering gemaakt moet worden. Verbod op ingebruikgeving van het perceel aan een derde mede o.g.v. een belangenafweging afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/620414 / KG ZA 21-512
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        1-2-3 VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      eiseres,
      advocaat mr. E. den Hartog te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE SCHIEDAM,
      zetelend te Schiedam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.C.G. Franken te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna 1-2-3 Vastgoed en de Gemeente genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 23 juni 2021, met producties en aanvullende producties;
        
        
          de producties van de Gemeente;
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 16 juli 2021;
        
        
          de pleitnota van 1-2-3 Vastgoed;
        
        
          de pleitnota van de Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente heeft bij (niet-overgelegde) akte van 16 januari 1961 een perceel grond gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] (hierna: het Perceel), in erfpacht uitgegeven. Het Perceel is gelegen op het bedrijventerrein Spaanse Polder en heeft een oppervlakte van 1.020 m2. In de akte is bepaald dat het recht van erfpacht ingaat op 1 september 1960, een looptijd heeft van 60 jaar en dat het eindigt op 1 september 2020. Op de erfpacht zijn de voorwaarden van het model erfpachtvoorwaarden d.d. 29 augustus 1958 (hierna: de erfpachtvoorwaarden) van toepassing.
    
    
      2.2.
      In artikel 22 lid 3 van de erfpachtvoorwaarden is het volgende bepaald:
      
      
        “Indien het erfpachtsrecht eindigt door verloop van de termijn, waarvoor het is verleend, en om andere redenen een nieuwe overeenkomst met de erfpachter niet wordt aangegaan,
        
          dan kan de Gemeente te harer keuze:
        
        a. van de erfpachter verlangen, dat binnen 6 maanden na de eindiging het terrein, ontdaan van hetgeen zich daarop of daarin bevindt, in behoorlijke staat vrij en onbezwaard wordt opgeleverd (...)”
      
      
    
    
      2.3.	1-2-3
      Vastgoed heeft – onder haar voormalige naam [naam bedrijf 1] – het recht van erfpacht het Perceel op 2 april 2007 (met toestemming van de Gemeente) verkregen van [naam bedrijf 2] Op het Perceel staat een opstal, die is verdeeld in twee bedrijfsruimtes. De bedrijfsruimte aan de ’[adres 1] wordt verhuurd aan de vennootschap Magneto Special Anodes B.V. (hierna: Magneto), de bedrijfsruimte aan de [adres 2] is in gebruik bij 1-2-3 Vastgoed.
      
    
    
      2.4.
      Vanaf 2004 heeft de Gemeente in het kader van de herstructurering van de Spaanse Polder voorwaarden geformuleerd voor de heruitgifte van de in erfpacht uitgegeven gronden. Sinds 2012 hanteert de Gemeente de voorwaarde dat een kavel voor gronduitgifte een oppervlakte van ten minste 1.250 m2 moet hebben (hierna: de 1.250 m2-eis). Een andere eis betreft dat de afnemende partij financieel solide moet zijn.
      
    
    
      2.5.
      Op pagina 77 van het document Beeldstrategie Spaanse Polder en 's-Gravenland Zuid 2012 staat het volgende vermeld:
      
      
        “Er worden geen kavels kleiner dan 1250 m2 uîtgegeven tenzij de huidige bebouwing voldoet aan de gestelde waarde eis.
        
          (...)
        
        
          Indien ondernemers minder oppervlak willen afnemen zullen ze in gezamenlijkheid moeten ontwikkelen.”
      
      
    
    
      2.6.
      In een ongedateerd stuk aan [naam 1] (hierna: [naam 1]), rechthebbende op een erfpachtrecht op een perceel in de Spaanse Polder dat per 30 juni 2017 afliep, heeft de Gemeente het volgende meegedeeld:
      
      
        “De erfpacht wordt niet verlengd. Er wordt een nieuwe uitgifte verstrekt, mits de zittende (of nieuwe) ondernemer een plan kan voorleggen dat voldoet aan de voorwaarden van de revitalisatievisie Spaanse Polder en 's Graveland Zuid die in december 2012 door de raad is vastgesteld. (...)
      
      
      
        
          Volledigheidshalve vermeld ik nog dat alleen percelen met een oppervlakte van minimaal 1.250 m2 in aanmerking worden genomen. Het perceel aan de [adres 3] heeft een oppervlakte van 1.000 m2 en voldoet dus niet aan de oppervlakte-eis. Uitzondering wordt gemaakt indien het huidige vastgoed reeds voldoet aan de waardedrempel, of dat er een gezamenlijke ontwikkeling tot stand wordt gebracht samen met de erfpachthouders van de naburige percelen.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        In het document Uitvoerend kader gronduitgiften op de bedrijventerreinen in de A20 zone van 23 oktober 2018 staat onder meer het volgende vermeld:
        “Hardheidsclausuele van de bepalingen
        
          In de werking van de bovenstaande bepalingen kunnen zich in de praktijk onwenselijke situaties voordoen. De gemeente kan dan in individuele gevallen – mits voorzien van gedegen onderbouwing – besluiten om af te wijken. 
        
        
          Denkbare situaties: (…) 
        
        
          Een onderneming heeft een te klein perceel om solitair tot uitgifte te komen, maar door verkaveling resteert op een (hoek)locatie niet meer de vereiste 1.250 m2. De gemeente kan dan besluiten op dit punt af te wijken van die norm;”
      
      
    
    
      2.8.
      In artikel 3.5 sub b van het in 2020 vastgestelde bestemmingsplan is het volgende opgenomen: 
      
      
        “nieuwe bedrijfspercelen hebben een minimum oppervlakte van 1.250 m2.”
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 18 februari 2020 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2]) namens 1-2-3 Vastgoed aan de Gemeente verzocht om het recht van erfpacht te verlengen, zodat 1-2-3 Vastgoed het recht van erfpacht kan overdragen aan haar huurder Magneto, die ook eigenaar is van het aangrenzende pand. In deze e-mail schrijft 1-2-3 Vastgoed dat Magneto in verband met de uitbreiding van haar bedrijf graag wil dat het recht van erfpacht onder dezelfde voorwaarden wordt verlengd als haar eigen recht van erfpacht. In deze e-mail meldt 1-2-3 Vastgoed dat zij in 2016, na goedkeuring van de bouwvergunning, het pand voor een bedrag van € 210.000,- heeft gerenoveerd.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 19 mei 2020 heeft de Gemeente aan 1-2-3 Vastgoed meegedeeld dat 1-2-3 Vastgoed niet in aanmerking komt voor een nieuw erfpachtrecht op het Perceel. In deze brief schrijft 1-2-3 Vastgoed het volgende:
      
      
        “In het geval een erfpachtrecht op korte termijn afloopt, beëindigt de gemeente het recht. Vervolgens wordt - indien aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan - een nieuw erfpachtrecht uitgegeven. Eén van de voorwaarden voor een nieuw erfpachtrecht is dat het perceel minimaal 1.250 m2 groot is. Uw erfpachtperceel voldoet hier niet aan; het perceel heeft immers een grootte van 1.020 m2. Daarnaast zijn de ervaringen (waaronder betalingsgedrag) die de gemeente heeft met een partij een belangrijk afwegingspunt bij een nieuwe erfpachtuitgifte. Omdat de gemeente negatieve ervaringen met u heeft, komt u niet in aanmerking voor een nieuw erfpachtrecht. De gemeente heeft als privaatrechtelijke grondeigenaar contractsvrijheid en dus staat het de gemeente, in beginsel, vrij om te beslissen met wie zij een erfpachtovereenkomst aangaat.”
      
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 18 juni 2020 heeft de Gemeente op een vraag van de advocaat van 1-2-3 Vastgoed geantwoord dat zij in beginsel geen bezwaar heeft tegen de overdracht van het erfpachtrecht aan Magneto of een andere derde partij, maar dat daarop pas na een formeel verzoek kan worden beslist.
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail 24 augustus 2020 heeft de Gemeente het volgende meegedeeld aan de advocaat van 1-2-3 Vastgoed:
      
      
        “Uw cliënte komt niet in aanmerking voor een nieuw erfpachtrecht; zij voldoet niet aan de voorwaarden voor een nieuw recht. De persoon achter 1-2-3 Vastgoed - [naam 2] - heeft in ieder geval een betalingsachterstand bij de gemeente met de rechtspersoon 1-2-3 Vastgoed. Dit was begin augustus jl. een bedrag van circa € 43.300,-. En
        
          daarbij: als er wordt betaald, is dat vaak pas na (herhaaldelijke) aanmaningen. De gemeente heeft dus geen positieve ervaringen met uw cliënte.
        
      
      
      
        
          Bovendien voldoet uw cliënte niet aan de 1.250 m2-eis. Het erfpachtrecht heeft een looptijd tot 1 september 2020. Dit is een contractuele afspraak. Uw cliënte weet dit (c.q. behoorde dit te weten). De gemeente heeft contractsvrijheid en is vrij om te beslissen aan wie zij een nieuw erfpachtrecht uitgeeft. De gemeente ziet niet in waarom de 1.250 m2 eis in
        
        
          strijd is met artikel 1 eerste protocol EVRM, de redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.”
      
      
      
        In deze e-mail schrijft de Gemeente voorts dat zij het door 1-2-3 Vastgoed ingediende schetsplan niet in behandeling neemt.
      
      
    
    
      2.13.
      Bij exploot van 8 september 2020 heeft de Gemeente een brief van 7 september 2020 aan 1-2-3 Vastgoed betekend. In deze brief heeft de Gemeente aan 1-2-3 Vastgoed aangezegd dat zij het recht van erfpacht per 1 september 2020 beëindigd beschouwt en dat 1-2-3 Vastgoed, zoals reeds meegedeeld in de e-mails van 19 mei en 24 augustus 2020, niet in aanmerking komt voor een nieuw erfpachtrecht. Verder schrijft de Gemeente dat huurpenningen vanaf 1 september 2020 aan haar toekomen.
      
    
    
      2.14.
      Vanaf september 2020 hebben partijen met elkaar gesproken over (onder meer) een eventuele waardevergoeding voor 1-2-3 Vastgoed. Verder heeft 1-2-3 Vastgoed zich beroepen op een retentierecht op het Perceel totdat heruitgifte aan haar heeft plaatsgevonden, dan wel de aan haar verschuldigde vergoeding is betaald. Dit retentierecht is ingeschreven bij het kadaster.
      
    
    
      2.15.
      Op 25 september 2020 heeft 1-2-3 Vastgoed een WOB-verzoek gedaan, onder meer met betrekking tot de heruitgifte van het erfpachtrecht aan Magneto. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Gemeente uiteindelijk enige, deels zwartgelakte documenten, verstrekt.
      
    
    
      2.16.
      In opdracht van de Gemeente heeft Ooms Taxaties B.V. de opstallen op het Perceel getaxeerd. In het taxatierapport van 11 februari 2021 is de gecorrigeerde vervangingswaarde van de opstal (een bedrijfsruimte die wordt verhuurd en een leegstaande bedrijfsruimte) getaxeerd op € 346.000,-.
      
    
    
      2.17.
      
        In opdracht van 1-2-3 Vastgoed heeft B&S Taxaties v.o.f. een taxatie uitgevoerd met betrekking tot het eigendomsrecht van het Perceel. In het taxatierapport van 8 juni 2021 is de marktwaarde op 4 april 2021 getaxeerd op € 850.000,-, de marktwaarde met erfpacht op € 630.000,- en de gecorrigeerde vervangingswaarde (exclusief ondergrond) op 
        € 485.000,-.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      3.1.
      Na vermindering van eis met de subsidiair onder c gevorderde dwangsom vordert 1-2-3 Vastgoed, samengevat:
      
      
        
          primair
        
        de Gemeente te gebieden het recht van erfpacht op het Perceel met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2020 toe te kennen aan 1-2-3 Vastgoed, onder hantering van eenduidige erfpachtvoorwaarden en het reeds door 1-2-3 Vastgoed ingediende schetsplan daarbij in behandeling te nemen binnen één week na dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom;
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      a. voor zover de Gemeente niet wordt geboden over te gaan tot heruitgifte van het
      erfpachtrecht, haar, tot onherroepelijk in een bodemprocedure is beslist, te verbieden om het Perceel aan een derde te verhuren, dan wel dit perceel aan derden in gebruik of in eigendom te geven of een recht van erfpacht te verlenen aan een derde, dan wel over te gaan tot sloop van het pand op het betreffende perceel, dan wel enige handeling te verrichten die meebrengt dat het Perceel niet in erfpacht aan 1-2-3 Vastgoed kan worden gegeven, zulks op straffe van een dwangsom;
      
         de Gemeente te gebieden dat zij 1-2-3 Vastgoed in staat stelt het Perceel vanaf de datum van dit vonnis tot aan de datum dat in de bodemprocedure door de Rechtbank Rotterdam uitspraak wordt gedaan, voorlopig te blijven gebruiken;
         de Gemeente te gebieden zich te onthouden van het innen van huurpenningen van
      
      
        Magneto en te veroordelen tot terugbetaling van de reeds geïnde huurpenningen vanaf 1 september 2020;
        primair en subsidiair met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt 1-2-3 Vastgoed het volgende ten grondslag. 
        1-2-3 Vastgoed meent dat zij in aanmerking komt voor een heruitgifte van het erfpachtrecht voor een periode van 99 jaar. De Gemeente weigert evenwel om met haar in onderhandeling te treden. De voorwaarden die de Gemeente nu aan heruitgifte stelt, waaronder de 1.250 m2-eis, zijn in het geval van 1-2-3 Vastgoed in strijd met artikel 1 EP EVRM. De (harde) 1.250 m2-eis is in strijd met de eerder door de Gemeente gewekte verwachtingen dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn op basis van een waardedrempel en/of de hardheidsclausule. Aangezien Magneto wel eerder een heruitgifte heeft verkregen, is sprake van (mogelijke) strijd met het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente is niet bereid om een vergoeding te betalen en zij trekt zich niets aan van de belangen van 1-2-3 Vastgoed, die bij heruitgifte aan een derde een waardeverlies lijdt van € 850.000,-. De Gemeente handelt hiermee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook maakt de Gemeente misbruik van haar machtspositie. Overigens betwist 1-2-3 Vastgoed de door de Gemeente gestelde betalingsachterstand.
        Indien de heruitgifte in dit kort geding niet toewijsbaar is, heeft 1-2-3 Vastgoed er recht op en belang bij dat de Gemeente zich in afwachting van de nog aanhangig te maken bodemprocedure onthoudt van handelingen die meebrengen dat de opstal op het Perceel wordt gesloopt of dat deze aan anderen in gebruik, erfpacht of opstal wordt gegeven. Gedurende die tijd dient de Gemeente 1-2-3 Vastgoed in staat te stellen het Perceel te gebruiken en de huurpenningen (met terugwerkende kracht tot 1 september 2020) te innen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Zij voert daartoe het volgende aan.
        Tien jaar voor de einddatum van het erfpachtrecht heeft de Gemeente alle erfpachters aangeschreven dat het erfpachtrecht zou eindigen. De 1.250 m2-eis geldt vanaf 2012 en is inmiddels vastgelegd in het bestemmingsplan. Op grond van deze eis is de Gemeente niet bereid tot heruitgifte. Voorts is het betalingsgedrag van 1-2-3 Vastgoed en [naam 2] reden geweest voor de Gemeente om niet met 1-2-3 Vastgoed of [naam 2] in onderhandeling te treden. Begin augustus 2020 bedroeg de betalingsachterstand van 1-2-3 Vastgoed ruim € 43.000,-. De plannen voor het Perceel houden in dat een buurman van 1-2-3 Vastgoed het Perceel zal gaan herontwikkelen, waarbij zij haar huidige pand met de nieuwbouw op het Perceel zal integreren.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is primair in geschil of de Gemeente gehouden is het Perceel opnieuw in erfpacht uit te geven aan 1-2-3 Vastgoed. Subsidiair is de vraag of in afwachting van een met betrekking tot die heruitgifte nog aanhangig te maken bodemprocedure voorzieningen moeten worden opgelegd die het mogelijk maken dat het recht van erfpacht alsnog aan 1-2-3 Vastgoed kan worden verstrekt en om haar tot die tijd in staat stellen het Perceel te gebruiken en de huurpenningen (van Magneto) te innen.
      
    
    
      4.2.
      Uitgangspunt is dat de gemeente als privaatrechtelijke grondeigenaar in beginsel contractsvrijheid heeft, zodat het haar vrij staat te beslissen met wie en onder welke voorwaarden zij een nieuwe erfpachtovereenkomst wil aangaan. Daarbij mag de gemeente geen misbruik maken van de machtspositie waarin zij verkeert en staat zij, ook na ommekomst van de oorspronkelijk overeengekomen erfpachttermijn, tot de erfpachter in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste relatie (HR 26 maart 1999, NJ 1999, 446, rov. 3.3.2). Bovendien is de gemeente bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, zoals het sluiten van een overeenkomst van erfpacht, tevens gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (art. 3:14 BW). Dit kader staat tussen partijen niet ter discussie. De overige door 1-2-3 Vastgoed aangehaalde grondslagen (inbreuk op artikel 1 EP EVRM en het mededingingsrecht en doorkruising van de Onteigeningswet) komen daarna aan de orde.
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat vast dat contractuele termijn van de erfpacht op 1 september 2020 is verstreken. Niet is gebleken dat aan 1-2-3 Vastgoed terzake een specifieke toezegging is gedaan. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de 1.250 m2-eis niet bereid is tot heruitgifte aan 1-2-3 Vastgoed en dat het betalingsgedrag van 1-2-3 Vastgoed en haar bestuurder reden is geweest om niet met 1-2-3 Vastgoed in onderhandeling te treden.
      
      
        
          De 1.250 m2-eis
        
      
    
    
      4.4.
      Hoewel onduidelijk is wanneer en op welke wijze de Gemeente met 1-2-3 Vastgoed en de andere erfpachters heeft gecommuniceerd over de voorwaarden voor heruitgifte, staat niet ter discussie dat de 1.250 m2-eis sinds 2012 wordt gesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze eis niet zonder meer onredelijk, ook niet als dat betekent dat meerdere erfpachters niet voor heruitgifte van eerder uitgegeven percelen in aanmerking komen. Enerzijds heeft de Gemeente een ontegenzeggelijk belang om versnippering van percelen te voorkomen en anderzijds kunnen ondernemers aan deze eis voldoen door gezamenlijk op te trekken. Het is daarmee voor erfpachters niet onmogelijk om voor heruitgifte in aanmerking te komen. Uit de door 1-2-3 Vastgoed overgelegde stukken blijkt wel dat op de 1.250 m2-eis uitzonderingen mogelijk zijn (geweest). Dit volgt onder meer uit de door De Gemeente gehanteerde hardheidsclausule (zie 2.7) en de ongedateerde e-mail aan [naam 1] (zie 2.6). Opvallend hierbij is dat de Gemeente op dit punt geen openheid heeft betracht. Wel heeft de Gemeente toegelicht dat de in 2012 in de Beeldstrategie (zie 2.5) vermelde waarde-eis (als uitzondering op de 1.250 m2-eis) niet meer geldt. Dit kennelijke gebrek aan transparantie maakt voor de beslissing evenwel geen verschil. Dit licht de voorzieningenrechter als volgt toe.
      
    
    
      4.5.
      Uit niets blijkt dat en waarom 1-2-3 Vastgoed erop mocht vertrouwen dat zij in aanmerking kwam voor heruitgifte van het Perceel van 1.120 m2. Zo heeft 1-2-3 Vastgoed niet toegelicht dat haar pand voldoet aan de in 2012 geformuleerde (en kennelijk inmiddels ingetrokken) waarde-eis. Het feit dat zij in 2016 een renovatie heeft uitgevoerd aan het pand, waarvoor een bouwvergunning is verleend, is in dit verband onvoldoende. Tegenover het verweer van de Gemeente heeft 1-2-3 Vastgoed overigens niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van die renovatie veel meer hebben bedragen dan € 20.000,-. 1-2-3 Vastgoed heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij in aanmerking komt voor toepassing van de hardheidsclausule, nog daargelaten dat dit een discretionaire bevoegdheid betreft. Uit het verzoek van 1-2-3 Vastgoed (zie 2.11) volgt dat zij juist voornemens was om samen op te trekken met één van haar buren. Dat dit (vooralsnog) niet is gelukt, betekent niet dat 1-2-3 Vastgoed daarom aanspraak kan maken op uitgifte van een perceel dat niet voldoet aan de 1.250 m2-eis. Tot slot is ook niet aannemelijk geworden dat andere erfpachters met percelen met een oppervlakte van minder dan 1.250 m2 wel voor heruitgifte in aanmerking komen of zijn gekomen. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld en onderbouwd dat het perceel van Magneto niet aan de 1.250 m2-eis voldoet.
      
    
    
      4.6.
      De overige door 1-2-3 Vastgoed aangevoerde grondslagen leiden niet tot een andere beslissing. Het verlies van de opstal is een (voorzienbaar) gevolg van het einde van het recht van erfpacht en de onzekerheid met betrekking tot verlenging dan wel heruitgifte. Daarmee valt niet in te zien hoe dit verlies in strijd komt met artikel 1 EP EVRM of dat dit een doorkruising oplevert van de Onteigeningswet. Een en ander staat overigens los van de vraag of aan 1-2-3 Vastgoed een vergoeding toekomt en hoe deze zou moeten worden berekend. Nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat de 1.250 m2-eis onredelijk is, heeft 1-2-3 Vastgoed niet concreet gemaakt op welke wijze de Gemeente inbreuk maakt op het mededingingsrecht en op welke wijze 1-2-3 Vastgoed daardoor wordt getroffen.
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat de 1.250 m2-eis naar voorlopig oordeel niet onredelijk en dat de Gemeente niet gehouden is om ten behoeve van 1-2-3 Vastgoed daarop een uitzondering te maken. Daarmee is onvoldoende aannemelijk dat 1-2-3 Vastgoed voor heruitgifte van het Perceel in aanmerking komt. De primaire vordering – die overigens ook onvoldoende bepaalbaar is, nu niet duidelijk is wat met eenduidige erfpachtvoorwaarden wordt bedoeld –  wordt daarom afgewezen. De discussie over het betalingsgedrag van 1-2-3 Vastgoed en de vraag of voldaan is aan eventuele andere voorwaarden, kunnen hiermee verder onbesproken blijven, aangezien niet valt in te zien dat de beslechting van die discussies relevant is voor de 1.250 m2-eis. 
      
    
    
      4.8.
      De subsidiaire vordering is evenmin toewijsbaar. De voorzieningenrechter licht dit toe als volgt. 
      
    
    
      4.9.
      Zoals hiervoor is overwogen heeft 1-2-3 Vastgoed haar recht op heruitgifte onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarom ligt niet voor de hand om de Gemeente te gebieden om zich te onthouden van maatregelen die heruitgifte aan 1-2-3 Vastgoed onmogelijk maken. Indien de vordering tot heruitgifte in de (nog niet aanhangig gemaakte) bodemprocedure wordt afgewezen, is de Gemeente (achteraf bezien) onnodig in haar mogelijkheden beperkt, terwijl het maar de vraag is of 1-2-3 Vastgoed verhaal biedt voor de mogelijk daardoor te lijden schade. Daar staat tegenover dat het 1-2-3 Vastgoed (als vastgoedhandelaar) vooral te doen lijkt om een financiële vergoeding te verkrijgen, eventueel te realiseren door verkoop van het nieuwe erfpachtrecht. De te maken belangenafweging waarbij 1-2-3 Vastgoed een financieel belang heeft en de Gemeente geacht wordt voldoende verhaal te bieden, leidt tot afwijzing van de subsidiaire vordering onder a.
      
    
    
      4.10.
      De subsidiaire vordering onder c met betrekking tot de huurpenningen wordt eveneens afgewezen. Aangezien de Gemeente aan 1-2-3 Vastgoed heeft aangezegd dat zij de erfpacht als beëindigd beschouwt, is de erfpacht na expiratie van de erfpachttermijn niet op de voet van artikel 5:98 BW doorgelopen. Op grond van artikel 5:94 lid 2 BW komen de huurpenningen na het einde van de erfpacht toe aan de eigenaar, dus aan de Gemeente.
      
    
    
      4.11.
      Nu de erfpacht is beëindigd, heeft 1-2-3 Vastgoed ook geen recht op het voortgezet gebruik van het Perceel. De subsidiaire vordering onder b wordt daarom ook afgewezen. 
      
    
    
      4.12.
      De slotsom is dat de vorderingen van 1-2-3 Vastgoed worden afgewezen. Zij wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat (€ 1.683,00 in totaal). 
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt 1-2-3 Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.683,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2021.3077/2009