ECLI:NL:OGHACMB:2021:202, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 04-05-2021, CUR2019H00304
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tussenvonnis: ontbinding koop woning – overbouw Steensteeg – descente
        formele relatie: CUR201802901

Burgerlijke zaken over 2021					Vonnis no.:
    Registratienummers: CUR201802901 – CUR2019H00304
    Uitspraak: 4 mei 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      Vonnis in de zaak van:
    
    
    
    
      de stichting particulier fonds
      
        STICHTING PARTICULIER FONDS BAWOLAR,
      
      gevestigd in Bonaire,
      oorspronkelijk eiseres, thans appellante,
      gemachtigde: mr. M.D. van den Brink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
  
  
    
      1[Geïntimeerde 1],
    
      
        2. [Geïntimeerde 2],
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk gedaagden, thans geïntimeerden,
      gemachtigde: mr. T.L.H. Peeters.
    
    
    
      Partijen worden ook aangeduid als Bawolar, [Geïntimeerde 1] en [Geïntimeerde 2] (of deze twee laatsten gezamenlijk als [Geïntimeerde c.s.]).
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar de tussen partijen op 1 juli 2019 uitgesproken vonnis.
      
    
    
      1.2.
      
        Bawolar is bij akte van appel op 9 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 18 september 2019 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij zes grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
        
        [Geïntimeerde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan haar van US$ 156.000,-, althans van een door het Hof in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2018;
        
          subsidiair:
        
        de tussen Bawolar en [Geïntimeerde c.s.] gesloten koopovereenkomst zal vernietigen en [Geïntimeerde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Bawolar van US$ 78.000,-, althans van een door het Hof in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 september 2018, zijnde de dag van het inleidend verzoekschrift;
        
          primair en subsidiair:
        
        [Geïntimeerde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis.
      
      
    
    
      1.3. [
      [Geïntimeerde c.s.] hebben in een memorie van antwoord, met producties, het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Bawolar in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4.
      Op 26 mei 2020, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. Bij die van mr. Van den Brink zijn producties gevoegd.
      
    
    
      1.5.
      Uitspraak is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De ontvankelijkheid
    
    
      Bawolar is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen.
    
    
    
  
  
    
      3De grieven
    
    
      Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
    
  
  
    
      4De feiten
    
    
      Het Gerecht heeft de volgende feiten vastgesteld die in hoger beroep niet zijn bestreden:
    
    
    
      2.1.
      Bestuurder van Bawolar is [Naam 1].
    
    
      2.2.
      De (Nederlandse) stichting Penstraat V (hierna: de stichting) is rechthebbende op een appartementsrecht (hierna: de woning) met betrekking tot een woning in het complex Pentagon aan de Penstraat in Curaçao (hierna: het complex).
    
    
      2.3.
      
        
          
            
          
        Een uitsnede van een situatietekening van het Kadaster is hiernaast weergegeven. De woning is het gebouw boven het nummer I-A-2531. Links van de woning is een dubbele zwarte streep zichtbaar die loopt van de zee naar de Penstraat. In het kadaster staat dat perceel beschreven als de Steensteeg, met als eigenaar het Land Curaçao. Het perceel met nummer I-A-192 (linksboven de woning) is een woonhuis met monumentale status.
    
    
      2.4. [
      [Geïntimeerde 1] is bestuurder van de stichting.
    
    
      2.5. [
      [Geïntimeerde 1] en [Geïntimeerde 2] zijn met elkaar gehuwd.
    
    
      2.6.
      Op 17 oktober 2017 is een koopovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst), op grond waarvan [Geïntimeerde 1] de economische eigendom van de woning verkoopt aan Bawolar tegen een koopprijs van USD 780.000. De overeenkomst bevat de volgende bepalingen, weergegeven voor zover van belang:
      
      
        Levering economisch eigendom
        Artikel 9
        Teneinde de economische eigendom te leveren zal de verkoper het bestuur van [de stichting] mededelen dat zijn belang per 29 maart 2018 overgedragen is aan de koper en instrueren het bestuur overeenkomstig aanwijzing van de koper te vervangen.
      
      
      
        Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
        Artikel 10
      
      a. een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen.
      Ingebrekestelling moet alles schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gestelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
      
         Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplichte schade die de wederpartij dientengevolge leidt te vergoeden en kan de wederpartij de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst te ontbinden.
         Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan het verlijden van de akte van levering en/of de feitelijke levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij voorts ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is 10 procent van de koopprijs. […]
      
      
      
        Waarborgsom/bankgarantie
        Artikel 11
      
      
        
          tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen is koper verplicht op uiterlijk 15 november 2017 bij op rekening van de verkoper bij […] als waarborgsom een bedrag te storten van USD 78.000,-.
        
        
          […]
        
      
      
      
        Bij niet nakoming van de bij dit artikel aankopen opgelegde verplichting is artikel 10 a en b van overeenkomstige toepassing.
      
      
      
        De overeenkomst bevat een forumkeuze voor de rechter van de plaats waar de woning is gelegen.
      
      
    
    
      2.7.
      Voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft overleg plaats gevonden tussen [Geïntimeerde 1] en Bawolar, een en ander door tussenkomst van makelaar [Naam 2]. In dat verband heeft Bawolar op 5 oktober 2017 aan [Naam 2] gevraagd om stukken ter zake de administratie van de stichting. Op 6 oktober 2017 heeft Bawolar aan [Naam 2] het volgende bericht, kennelijk naar aanleiding van een eerdere reactie op zijn vraag, weergegeven voor zover van belang:
      
      
        
          Stichting Penstraat
        
        Uit het mailbericht van [Naam 3] begrijp ik kort gezegd dat er eigenlijk in het geheel administratie is! Voorts hij op dit moment een poging onderneemt een “schone akte” van oprichting te bemachtigen. In de stichting enkel en alleen het juridische eigendom is ondergebracht, er verder geen andere activiteiten zijn/waren noch andere bezittingen en/of verplichtingen/schulden/vorderingen.
      
      
      
        Om dit onderdeel te kunnen afhandelen ontvang dan graag de schone akte. Alsmede een bevestigende verklaring van de uittredende bestuurder(s) dat voornoemde inderdaad correct is. Dan is dat wat mij betreft voldoende afgehecht. NB: wel graag de concept tekst even afstemmen.
      
      
      
        Vervolgens heeft [Naam 2] op 16 oktober 2017 de “definitieve” overeenkomst aan [Geïntimeerde 1] en Bawolar gestuurd, waarna Bawolar nog een vraag heeft gesteld over een (in deze zaak niet relevant) detail en op 17 oktober 2017 de getekende versie aan [Naam 2] heeft gemaild.
      
      
    
    
      2.8.
      Bawolar heeft de waarborgsom niet gestort, maar wel een bankgarantie doen stellen. Als gevolg hiervan is een meningsverschil tussen partijen ontstaan, waarna partijen opnieuw met elkaar in onderhandeling zijn getreden. Uit de bankgarantie is alsnog de waarborgsom voldaan.
    
    
      2.9.
      Op 19 januari 2018 is een addendum bij de overeenkomst tot stand gekomen. Het addendum vermeld als partijen [Geïntimeerde 1], [Geïntimeerde 2] en Bawolar en is door respectievelijk namens deze drie partijen ondertekend. Het addendum bevat de volgende bepalingen in aanvulling op de overeenkomst, weergegeven voor zover van belang:
      
      
        3) Verkopers zijn: [Geïntimeerde 1] en [Geïntimeerde 2], ofwel alleen [Geïntimeerde 1] in welk geval haar echtgenoot […] hierbij verklaart alle als echtgenoot benodigde medewerking te verlenen;
        4) [Geïntimeerde 1] verklaart binnen twee dagen na ondertekening van dit addendum naar ING Bank N.V. die de bankgarantie heeft afgegeven dat zij wenst dat uitbetaling van de bankgarantie plaatsvindt naar het bankrekeningnummer zoals aangegeven in de overeenkomst […];
        5) De heer [Naam 1] van Bawolar zal aansluitend na ontvangst van ING Bank N.V. deze opdracht tot uitbetaling van de bankgarantie naar de rekening van [Geïntimeerde 1] bevestigen aan ING Bank N.V.
      
      
    
    
      2.10.
      Op 14 maart 2018 heeft [Geïntimeerde 1] conceptstukken ten behoeve van de ‘levering’ van de woning aan Bawolar doen toekomen.
    
    
      2.11.
      Bij mail van 28 maart 2018 heeft [Naam 2] het volgende aan Bawolar geschreven, weergegeven voor zover van belang:
      
      
        Indien u het appartement nog zou willen inspecteren voor de overdracht wil ik u vriendelijk verzoeken dit asap kenbaar te maken daar ik afhankelijk ben van de schoonmaakster welke dan de deur open kan maken.
      
      
    
    
      2.12.
      Bawolar heeft de koopsom niet betaald. De ‘levering’ heeft op 29 maart 2018 niet plaatsgevonden.
    
    
      2.13.
      Bij brief van haar advocaat van 13 april 2018 heeft [Geïntimeerde 1] onder ander het volgende aan Bawolar geschreven:
      
      
        Dat betekent dat u in verzuim verkeert, […].Cliënte is dan ook gerechtigd de koopovereenkomst te ontbinden en zal daartoe overgaan indien u niet binnen 8 dagen na verzending van deze brief onvoorwaardelijk bevestigt de koopovereenkomst te zullen nakomen en de resterende koopsom uiterlijk voor 12:00 uur lokale tijd op de zevende dag heeft doen bijschrijven op de bankrekening van cliënte.
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van haar advocaat van 4 juni 2018 is [Geïntimeerde 1] overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst en heeft zij aanspraak gemaakt op betaling door Bawolar van de contractuele boete.
    
    
      2.15.
      Bij brief van 2 juli 2018 van haar advocaat heeft Bawolar [Geïntimeerde c.s.] gesommeerd over te gaan tot levering. Bij brief van 25 juli 2018 heeft Bawolar de overeenkomst op haar beurt ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling door [Geïntimeerde 1] en [Geintimeerde 2] van de contractuele boete.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      Een van de geschilpunten betreft de Steensteeg, waarvan volgens de openbare registers het Land de eigenaar is. Zie onder de feiten (4), rov. 2.3 van het Gerecht, met situatietekening.
      
    
    
      5.2.
      De rechter in eerste aanleg heeft een descente gehouden. Hij overweegt in zijn vonnis ter zake van de Steensteeg:
      
      
        
          Ad ii
        
      
    
    
      4.11.
      Bawolar stelt zich op het standpunt dat de gemeenschappelijke ruimte van het terrein waarop de woning staat deels is gebouwd over de Steensteeg, die als openbare weg eigendom is van het Land Curaçao. Bawolar meent dat zij mocht verwachten dat het appartementencomplex niet deels op de grond van een derde is gebouwd en dat, nu dat wel het geval blijkt te zijn, sprake is van non-conformiteit. Bawolar had dus goede grond te vrezen dat [Geïntimeerde 1] zou gaan tekort schieten in haar verplichting om de woning te leveren conform de overeenkomst. Daarom was zij bevoegd tot opschorting van haar verplichtingen op grond van artikel 6:263 BW. [Geïntimeerde c.s.] hebben bestreden dat sprake is van overbouw op de grond van het Land. Ook als dat anders is, dan rechtvaardigt dat volgens [Geïntimeerde c.s.] geen opschorting, omdat de overbouw de waarde van het complex niet noemenswaardig beïnvloedt.
    
    
      4.12.
      Naar het oordeel van het gerecht staat vast dat sprake is van overbouw, in die zin dat de gemeenschappelijke buitenruimte van het complex zich uitstrekt over de grond van de Steensteeg. Dat blijkt uit de overgelegde (lucht)foto’s en de waarnemingen ter plaatse. Op de in 2.3 weergegeven plattegrond is te zien dat de Steensteeg direct langs het gebouw met nummer I-A-190 loopt. Bawolar heeft onbetwist gesteld dat dit gebouw zichtbaar is als het blauwe huisje op de foto overgelegd als productie 13. Op die foto is ook zichtbaar dat de tuin van het complex loopt tot de zijmuur van dat blauwe huisje, en dus over de grond waarover de Steensteeg loopt. De waarnemingen ter plaatse hebben dit beeld bevestigd.
    
    
      4.13.
      Niettemin kan Bawolar op deze omstandigheid geen opschorting in de zin van artikel 6:263 BW baseren. Tijdens de bezichtiging ter plaatse is gebleken dat de overbouw een strook grond met een breedte van niet meer dan ongeveer twee meter behelst. Zelfs als het Land aanspraak op deze strook grond zou maken en die strook door de eigenaren van het complex zou moeten worden ontruimd, dan resteert nog altijd een aanzienlijke afstand van de dan ontstane erfgrens tot de woning. Onjuist is dus de stelling bij verzoekschrift dat de Steensteeg “vlak langs” het appartement loopt. De in dat geval resterende afstand is dermate groot dat zonder nadere onderbouwing niet valt in te zien dat het daardoor mogelijk ondervonden nadeel opschorting van de verplichtingen van Bawolar rechtvaardigt. In dit verband is ook van belang dat ook een gebouw aan de Penstraat (op de plattegrond met nummer I-A-192) deels over de Steensteeg is gebouwd, terwijl dat gebouw een monument van ongeveer honderd jaar oud is. Bij gebreke van enig begin van een aanwijzing dat het Land eventuele aanspraken op de Steensteeg niettemin zou willen verwezenlijken, draagt ook deze omstandigheid eraan bij dat een eventuele tekortkoming van [Geïntimeerde 1] een beroep op opschorting niet rechtvaardigt.
      
    
    
      5.3.
      In de memorie van antwoord, onder 3, in het bijzonder 3.4, stellen [Geïntimeerde c.s.], onder verwijzing naar hun producties 22-24, dat “als er al een steeg zou zijn, deze aan de andere kant van de muur met Pentagon loopt en dat er dus mogelijk alleen sprake is van overbouw van de zijde van het naastgelegen resort. Dat wordt ook bevestigd door het feit dat de scheidingsmuur van het Pentagon een zeer oude zogenaamde ‘slavenmuur’ is die is opgetrokken uit koraalsteen.”
      
    
    
      5.4.
      Ook het Hof heeft behoefte aan een descente en zal deze gelasten. Deze kan tevens benut worden als comparitie van partijen. Volgens [Geïntimeerde c.s.] is de scheidingsmuur van het Pentagon een oude ‘slavenmuur’, maar is bekend aan welke kant van de slavenmuur een eventueel pad (de steeg) liep? Staan ‘slavenmuur’ en eventueel pad op een oude kaart (zoals de Werbatakaart)?
      
    
    
      5.5.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - gelast een plaatsopneming en bezichtiging, tevens comparitie van partijen, ter plaatse van de Steensteeg op vrijdag 28 mei 2021 om 15:30 uur;
    
    - verzoekt partijen zoveel mogelijk ook in persoon aanwezig te zijn;
    
    - de griffier zal met de advocaten nadere afspraken maken;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 4 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.