ECLI:NL:RBOBR:2021:4802, Rechtbank Oost-Brabant, 02-09-2021, 372253 / KG ZA 21-384
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot teruggave van bankgarantie afgewezen. Uit de tekst van de bankgarantie blijkt dat deze onvoorwaardelijk is afgegeven. Aan de bankgarantie ligt een afspraak van partijen ten grondslag. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de bankgarantie niet wordt teruggegeven

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/372253 / KG ZA 21-384
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CNU INVESTMENT B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel ,
      eiseres,
      advocaat mr. J.K.S. Verhoek te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        BERKLEY LIVING N.V.,
      gevestigd te Best,
      gedaagde,
      advocaten mrs. T.C.M. Oerlemans en D.P. Schalken te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna CNU en Berkley genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 5 juli 2021 met 25 producties
        
        
          de conclusie van antwoord met 15 producties
        
        
          de mondelinge behandeling van 19 augustus 2021 die vanwege de coronamaatregelen via Skype heeft plaatsgevonden
        
        
          de pleitnota van CNU
        
        
          de pleitnota van Berkley.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        CNU was eigenaresse van het recht van erfpacht van het perceel kadastraal bekend Gemeente Leiden, sectie X, nummers 4595 en 4600 (hierna: het perceel). Op dat perceel werd een hotel en conferentiecentrum geëxploiteerd.
        CNU heeft een plan ingediend bij de gemeente Leiden voor herontwikkeling van het perceel. De bedoeling was een nieuw hotel en woningen te bouwen op het perceel.
      
      
    
    
      2.2.
      
        In april 2019 zijn de (middellijk) bestuurders van CNU, [bestuurder A] , en Berkley (destijds nog genaamd Secufund Real Estate Nederland B.V., hierna: Secufund), [bestuurder B] , met elkaar in contact gekomen. 
        In juli 2019 hebben partijen een Letter of Intent (LOI) getekend met betrekking tot het perceel en de bijbehorende ontwikkelingsmogelijkheden. Daarin was (o.a.) een koopprijs opgenomen, werden afspraken gemaakt over de te maken kosten, werd een due diligence onderzoek beschreven en werden exclusiviteitsafspraken gemaakt voor de duur van vijf maanden na ondertekening van de LOI, vermeerderd met drie weken voor de onderhandelingen van de koopovereenkomst en nog eens drie weken voor de daadwerkelijke closing. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        Partijen bereikten binnen de afgesproken termijn geen overeenstemming. CNU heeft daarna, naast onderhandelingen met derden, (ook) met Berkley door onderhandeld. 
        Op 20 maart 2020 heeft CNU een koopovereenkomst gesloten met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). De koopovereenkomst is op 23 maart 2020 ingeschreven in het Kadaster. Levering zou uiterlijk op 18 mei 2020 plaatsvinden.
      
      
    
    
      2.4.
      Berkley heeft vervolgens beslag gelegd op het perceel en onder [bedrijf 1] , daartoe stellende dat zij een vordering heeft op Berkley uit hoofde van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Het beslag raakte de levering niet.
      
    
    
      2.5.
      
        CNU heeft daarop op 3 juni 2020 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Berkley (toen nog Secufund) voor een bedrag van € 2.500.000,00, waarna het beslag is opgeven. 
        In de bankgarantie staat (voor zover hier van belang):
      
      
      
        “1. De bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de crediteur voor de betaling   
        
                van al hetgeen de crediteur terzake van de vordering van de debiteur te 
        
        
               vorderen heeft volgens een van de onder 2 sub a tot en met c of onder 3 aanhef  
        
        
               of sub a en b vermelde bewijsstukken zulks met inachtneming van het hierna 
        
        
               bepaalde.
        
        2. De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de crediteur, onder gelijktijdige overlegging van:
        a) een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, dan wel bij verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de bank verzet is gedaan; of
        b) een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de vordering gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur; of
        c) een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling tussen de crediteur en de debiteur met betrekking tot de vordering,
        
          aan de crediteur te voldoen het bedrag dat de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben, met dien verstande dat de bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de crediteur volgens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de debiteur te vorderen heeft.
        
      
      
      
        3. Ingeval van faillissement van de debiteur of het van toepassing verklaren van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de debiteur ……. aan de crediteur voldoen hetgeen de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben, tenzij……
      
      
      
        
          Het in dit artikel gestelde laat onverlet de rechten van de crediteur om betaling te vorderen op grond van artikel 2.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Tussen partijen is een procedure aanhangig bij de rechtbank Den Haag. In de dagvaarding stelt Berkley (toen nog Secufund) (onder meer) dat op 11 februari 2020 tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is met betrekking tot het (beheer en de exploitatie van het) hotel. Berkley vordert op grond daarvan primair nakoming van die overeenkomst. Subsidiair stelt Berkley dat het CNU niet geoorloofd was de onderhandelingen af te breken en vordert zij CNU te veroordelen tot voortzetting van die onderhandelingen. Meer subsidiair vordert Berkley voor recht te verklaren dat CNU de onderhandelingen ongeoorloofd heeft afgebroken en CNU te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Berkley geleden schade in de vorm van het positief dan wel het negatief contractsbelang.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        CNU vordert  samengevat – :
        primair: Berkley te veroordelen om de op 3 juni 2020 afgegeven bankgarantie aan CNU terug te geven,
        subsidiair: Berkley te veroordelen die bankgarantie terug te geven onder gelijktijdige afgifte door CNU aan Berkley van een nieuwe bankgarantie ten bedrage van € 25.000,00, 
        steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Berkley in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      Berkley voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van CNU moeten worden afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.2.
      CNU vordert teruggave van de door haar verstrekte bankgarantie. Zij stelt -kort gezegd- dat voorshands geoordeeld kan worden dat de rechter in de bodemprocedure niet tot een veroordeling van CNU zal komen, althans niet tot toewijzing van het positief of negatief contractsbelang. Handhaving van de bankgarantie is daarom volgens CNU naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
      
    
    
      4.3.
      Uit de tekst van de bankgarantie blijkt -kort gezegd en voor zover hier van belang-dat deze onvoorwaardelijk is afgegeven en geldt totdat bij onherroepelijk vonnis van een Nederlandse rechter (of bij arbitraal vonnis) met betrekking tot de vordering (van Berkley) is beslist dan wel tussen partijen daaromtrent een minnelijke regeling tot stand gekomen is. Van een dergelijk vonnis of minnelijke regeling is geen sprake zodat de bankgarantie zijn gelding nog niet verloren heeft.
      
    
    
      4.4.
      
        Aan de gestelde bankgarantie ligt een afspraak tussen partijen ten grondslag, inhoudende dat na het stellen van de bankgarantie het gelegde beslag wordt opgeheven. CNU heeft er vrijwillig voor gekozen een bankgarantie te stellen, waarna het beslag is opgeheven. 
        Het karakter van een (vrijwillig gestelde) onvoorwaardelijke bankgarantie staat eraan in de weg dat die bankgarantie moet worden teruggegeven omdat, zoals CNU stelt, voorshands moet worden geoordeeld dat de vordering waarvoor zekerheid is gesteld ongegrond is. In de bankgarantie is die voorwaarde immers niet opgenomen. 
        Dat CNU, zoals zij aanvoert, haast had om over de koopsom uit de verkoop aan [bedrijf 1] te kunnen beschikken omdat uit het surplus de Chinese aandeelhouder diende te worden voldaan, maakt dat niet anders. CNU had immers, als alternatief voor de verstrekte bankgarantie, in kort geding opheffing van het gelegde beslag kunnen vorderen, zonder direct een bankgarantie af te geven. Bij voldoende spoedeisendheid had CNU op zeer korte termijn een datum voor een kortgeding tot opheffing van het beslag kunnen krijgen. Bovendien is het maar de vraag of er zoveel spoed was aangezien tijdens de mondelinge behandeling van de zijde van Berkley (onweersproken) is gesteld, dat partijen na het gelegde beslag circa zes weken hebben onderhandeld voordat er overeenstemming was over de te stellen bankgarantie. Dat CNU ervoor gekozen heeft vrijwillig een onvoorwaardelijke bankgarantie te stellen, zonder rekening te houden met de mogelijkheid dat een bodemprocedure door omstandigheden (grote) vertraging zou kunnen oplopen, en zonder (andere) voorwaarden te stellen voor teruggave van de garantie, komt voor rekening en risico van CNU. Voor zover CNU wil betogen dat corona in dit kader als een onvoorziene omstandigheid moet worden aangemerkt, wordt opgemerkt dat in juni 2020, toen de bankgarantie werd afgegeven, de coronapandemie al enkele maanden een feit was, en ook de gevolgen daarvan voor de rechtspraak zich al duidelijk manifesteerden.
        Voor een veroordeling tot teruggave is dan ook in beginsel geen plaats.
      
      
    
    
      4.5.
      Dat zou wellicht anders zijn indien het, zoals door CNU is aangevoerd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Berkley weigert de bankgarantie terug te geven of, subsidiair, weigert die af te geven onder het stellen door CNU van een nieuwe bankgarantie voor € 25.000,00. Daarvan is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, echter geen sprake.
      
        4.5.1.
        Anders dan CNU is de voorzieningenrechter van oordeel dat op dit moment niet geoordeeld kan worden dat de bodemrechter in de aanhangige bodemprocedure niet tot een veroordeling van CNU zal komen. Dat de bodemrechter zal oordelen dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand gekomen is en/of CNU de onderhandelingen niet ongeoorloofd heeft afgebroken en CNU niet gehouden is tot vergoeding van schade, staat, gelet op het gemotiveerde verweer van Berkley als opgenomen in de (als prod. 15 bij dagvaarding overgelegde) conclusie van antwoord in de bodemprocedure en de in dit kort geding overgelegde conclusie van antwoord in kort geding, geenszins vast. Daarvoor is naar verwachting nader onderzoek en wellicht bewijsvoering nodig. En daarvoor is in kort geding geen plaats.
        
      
      
        4.5.2.
        Daarnaast is voldoende aannemelijk dat de vrees van Berkley dat bij teruggave van de bankgarantie het bedrag van € 2.500.000,00 (grotendeels) wordt onttrokken aan CNU, terecht is. Vast staat immers dat de vrijgevallen overwaarde van de verkoop aan [bedrijf 1] is uitgekeerd aan de Chinese aandeelhouder en door CNU is niet (onderbouwd) gesteld dat dat niet het geval zal zijn met het bedrag dat vrijvalt bij teruggave van de bankgarantie. Bovendien heeft CNU zelf gesteld dat zij het vrij te vallen bedrag nodig heeft voor de verbouwing van een (huur)pand in Gorinchem, zodat ook te verwachten valt dat (dat deel van) het vrijgevallen bedrag daarvoor aan CNU onttrokken wordt. Dat bij onttrekking van het vrijgevallen bedrag de mogelijkheid van verhaal voor Berkley indien zij in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld illusoir wordt, ligt voor de hand.
        
      
      
        4.5.3.
        Anderzijds is de gestelde noodzaak om op korte termijn over (meer) liquide middelen te beschikken, door CNU onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat zij slechts circa € 38.000,00 aan liquide middelen heeft en dat dat onvoldoende is om haar verplichtingen in verband met de aangegane huurovereenkomst na te komen, is, gelet op het gemotiveerde verweer van Berkley op dit punt tijdens de mondelinge behandeling, onvoldoende nader onderbouwd.
        
      
      
        4.5.4.
        De weigering van Berkley om de bankgarantie terug te geven, al dan niet onder afgifte van een nieuwe bankgarantie voor een (beduidend) lager bedrag, is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar aan te merken.
        
      
    
    
      4.6.
      De vorderingen worden dan ook afgewezen en CNU zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Berkley worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		1.524,00
      Totaal	€ 	2.191,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt CNU in de proceskosten, aan de zijde van Berkley tot op heden begroot op € 2.191,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2021.