ECLI:NL:OGHACMB:2021:263, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 04-05-2021, CUR2018H00288
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toewijzing vordering.

Burgerlijke zaken over 2021						Vonnis no.:
    Registratienummers: CUR201701008 – CUR2018H00288
    Uitspraak: 4 mei 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        GIROBANK N.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagde,
      thans appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      gemachtigden: mrs. A. Huizing en E.J.J. Huizing,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        FUNDASHON KORPORASHON PA DESAROYO DI KORSOU,
      gevestigd in Curaçao,
      oorspronkelijk eiseres,
      thans geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel, 
      gemachtigden: mrs. W.J. de Nijs en N. Soon.
    
    
    
    
      De partijen worden hierna Girobank en Korpodeko genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 29 september 2020 waarbij het de zaak heeft verwezen naar de rol voor een akte zijdens Korpodeko, met de mogelijkheid voor Girobank om een antwoordakte te nemen.
      
    
    
      1.2
      Korpodeko heeft een akte met producties genomen, en Girobank een antwoordakte. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Het Hof houdt vast aan de in het tussenvonnis gegeven oordelen. Wat Girobank in haar akte naar voren heeft gebracht geeft geen aanleiding om die oordelen (deels) te herzien. Onder de vigeur van de vaststellingsovereenkomst was Girobank exclusief bevoegd tot het verzilveren van de Cadivi-claims; Korpodeko en de curatoren van DAE hadden slechts een ondersteunende taak. Girobank heeft echter geen initiatieven tot incasso genomen en in zoverre viel er ook niets te ondersteunen. Dat het stilzitten van Girobank het gevolg is geweest van enig gebrek aan medewerking van Korpodeko is niet gesteld en ook anderszins niet gebleken.
      
    
    
      2.2
      Dat een dergelijk initiatief tot incasso niet zinloos was geweest, volgt uit de (nader) overgelegde stukken en de toelichting die Korpodeko bij die stukken heeft gegeven, die door Girobank onvoldoende zijn weersproken. Korpodeko heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat Girobank bij tijdig handelen een aanzienlijk deel van de Cadivi-tranches had kunnen innen, zoals ook andere claimgerechtigden - Inselair N.V. en Tiaira Air N.V. - dat in het tijdvak september 2013 tot september 2015  hebben gedaan. Girobank wijst  erop dat deze twee partijen op dat moment niet, zoals DAE, in staat van faillissement verkeerden, maar zij heeft tegenover het gemotiveerde betoog van Korpodeko onvoldoende nader toegelicht dat en in hoeverre deze omstandigheid aan verhaal in de weg zou hebben gestaan. Aan dit verweer wordt dan ook voorbijgegaan. 
      
    
    
      2.3
      Welk bedrag Girobank bij tijdig handelen nog had kunnen incasseren, kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en dat hoeft ook niet. Voldoende aannemelijk is dat het bedrag van een zodanige omvang was geweest dat  Korpodeko via de in artikel 6 en verder van de vaststellingsovereenkomst neergelegde regeling (dus na aftrek van kosten en op basis van een 35% aandeel) in elk geval US$ 1.000.000,- zou hebben ontvangen wanneer Girobank haar verplichtingen was nagekomen. Op gelijke gronden kan worden aangenomen dat Korpodeko er zelf in zou zijn geslaagd een dergelijke bedrag te innen wanneer zij daartoe de gelegenheid had gehad of gekregen. Dat er nu en in de toekomst geen betaling meer is te verwachten, daarover zijn partijen het eens; het is in elk geval wat Girobank zelf bij herhaling heeft aangevoerd.
      
    
    
      2.4
      Over de vraag wat hun contractuele afspraken inhielden in het geval van een partiële incasso - zoals Girobank die had kunnen en moeten bewerkstelligen - hebben partijen zich niet of weinig concreet uitgelaten. Mogelijk had de gedeeltelijke incasso geleid tot een gedeeltelijke terugbetaling van het deposito ingevolge artikel 6 en verder van de vaststellingsovereenkomst. Mogelijk is ook, en dat lijkt Girobank voor te staan, dat (bijvoorbeeld ingevolge artikel 12 van de overeenkomst, al doet Girobank daar geen beroep op) partijen dan weer terug zouden vallen in hun oorspronkelijke posities, zonder (gedeeltelijk) verval van het pandrecht, maar wel met behoud van hun aandeel in de reeds ontvangen gelden. Aangenomen dat er dan nog steeds een deel van de met het pandrecht verzekerde DAE-schuld onbetaald was gebleven, had Girobank in die situatie een beroep kunnen doen op (het restant van) het pandrecht, maar dan had Korpodeko op haar beurt ook voldoende “verhaal gehad”, want beschikt over een deel – in elk geval US$ 1.000.000,- van de aan haar verpande tegoeden bij Cadivi. Dit bedrag is haar door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst en het tekortschieten in de nakoming daarvan door Girobank onthouden, nu vaststaat dat de Cadivi-claims thans als blijvend oninbaar moeten worden beschouwd. Om die reden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Girobank zich thans nog op het pandrecht zou kunnen beroepen. 
      
    
    
      2.5
      Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Het betekent ook dat het deposito moet worden teruggegeven. Nu Girobank het pandecht niet meer kan uitoefenen, beschikt Girobank zonder goede grond over een tegoed waarvan Korpodeko te kennen heeft gegeven dat zij het weer ter beschikking wenst te krijgen. Zo daarin al geen rechtsgeldige (gedeeltelijke) opzegging of ontbinding van de op 14 maart 2013 door partijen ondertekende overeenkomst van verpanding kan worden gezien, of Girobank niet reeds uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid is gehouden het deposito te restitueren, kan het bedrag als schadevergoeding worden toegewezen, zoals door Korpodeko subsidiair is gevorderd. Artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst staat daaraan bij een redelijke uitleg niet in de weg. Die bepaling bevat een exoneratie voor het geval de Cadivi-transacties “not possible” zouden blijken te zijn en Girobank heeft niet mogen verwachten dat deze clausule haar ook zou vrijwaren in het geval zij haar verplichtingen verzaakte door niets te doen.
      
    
    
      2.6
      De slotsom is dat de grieven in het principaal appel falen en dat het incidenteel appel doel treft. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd om de eis van Korpodeko alsnog toe te wijzen zoals na te melden. De proceskosten in zowel het principaal als het incidenteel appel komen voor rekening van Girobank als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt het bestreden vonnis, met uitzondering van de beslissingen weergegeven onder 5.1 en 5.2 van het dictum, en voor het overige opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        verklaart voor recht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Girobank het pandrecht op het deposito nog uitoefent;
      
      
      
        veroordeelt Girobank om binnen twee weken na dit vonnis, of (in verband met de noodregeling) nadat dit nadien mogelijk zal zijn, een bedrag van NAf 1.000.000,- aan Korpodeko te betalen, vermeerderd met de overeengekomen 4,5% rente tot aan het moment van terugbetalen;
      
      
      
        veroordeelt Girobank in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, voor beide appels gezamenlijk begroot op NAf 424,80 aan verschotten en NAf 36.000,- (4,5 punt x tarief 8) voor salaris van de gemachtigde;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, F.W.J. Meijer en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 4 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.