ECLI:NL:CBB:2021:725, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-07-2021, 20/179
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Msw. Fosfaatrechten. Meststoffenwet: artikel 23, derde lid. EP: artikel 1. Awb: artikel 3:4. 
        Het betoog dat het stelsel van fosfaatrechten op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College is van oordeel dat de vergelijking die appellante maakt met (de rechtspraak over) de voorzienbaarheid van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm-stelsel) niet opgaat, omdat geen sprake is van gelijke stelsels en/of situaties. Het fosfaatrechtenstelsel, zoals neergelegd in de Meststoffenwet, stuurt op mestproductie en heeft niet - zoals het Wvgm-stelsel – tot doel om groei mogelijk te maken. Het College verwijst in dit kader naar zijn uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1), 30 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:320) en 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:369). Het College volgt appellante verder niet in haar standpunt dat de voorzienbaarheid van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel haar gelet op de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1050) niet langer kan worden tegengeworpen. In weerwil van wat appellante lijkt te suggereren is de vordering van eiser in die procedure tegen de Rabobank niet afgewezen omdat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar zou zijn geweest, maar omdat het voor eiser even voorzienbaar was als voor de Rabobank. Het College verwijst met name naar rechtsoverweging 3.23 van dit vonnis. Met andere woorden: zowel de Rabobank als eiser wisten dat het risico op (dreigende) overschrijding van het derogatieplafond bestond en dat in dat geval een fosfaatrechtenstelsel zou volgen. Ook de rechtbank constateert dat productiebeperkende maatregelen al vanaf 2007 boven de markt hingen. De beroepsgrond slaagt niet.  De toets aan het evenredigheidsbeginsel wordt middels de toets van de individuele en buitensporige last uitgevoerd in het kader van artikel 1 van het EP, omdat het fosfaatrechtstelsel dwingendrechtelijk van aard is en geen discretionaire afwegingsruimte biedt. Dat betekent dat aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in beginsel niet getoetst kan worden vanwege de uit artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, voortvloeiende beperking van de belangenafweging. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/179
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 juli 2021 in de zaak tussen
    
      [naam onderneming] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. J.J.M. Kroon)
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigde: mr. R. Kuiper).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 11 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld. 
    
    
    
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2021. Namens appellante zijn  verschenen [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
    
    
      1.2
      
        Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 1.3	Op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] .
      
    
    
      2.2
      Op 1 april 2013 hield appellante volgens de gecombineerde opgave 2013 68 melkkoeien en 71 stuks jongvee. In december 2014 is gestart met de bouw van de nieuwe stal. De verbouwing was eind maart 2015 gereed. Appellante heeft in de periode januari - september 2014 voor € 999.837,- geïnvesteerd in de stal en in de periode maart - november 2015 voor    € 87.650,- geïnvesteerd in installaties. In 2015 heeft appellante voor € 105.000,- geïnvesteerd in de aankoop van 60 stuks vee.  
      
    
    
      2.3
      Op 19 september 2013 is een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een ligboxenstal. Op 9 oktober 2013 heeft de Provincie Noord-Holland bericht dat op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 geen vergunning vereist is voor de uitbreiding met een nieuwe ligboxenstal met plaats voor 240 melkkoeien en 168 stuks jongvee.  
      
    
    
      2.4
      Op 2 juli 2015 hield appellante 117 melk- en kalfkoeien en 99 stuks jongvee. 
      
      
        
          Besluiten van verweerder 
        
      
      
      
        3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht vastgesteld op 6.406 kg en is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht verhoogd tot 6.493 kg.
      
      
      
        
          Beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was voor uitbreiders die vanaf 2013 zijn begonnen met hun plannen. Ook wijken de uitspraken van het College van 9 januari 2019 af van de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018, omdat daarin is geoordeeld dat, ondanks de voorzienbaarheid op algemeen niveau, sprake kan zijn van een financiële last. Verder heeft het College in haar uitspraak van 15 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:149) geoordeeld dat de Wet verantwoorde groei melkveehouderij, ook een maatregel ter beperking van de fosfaatproductie, weliswaar voorzienbaar was, maar dat toch sprake was van onrechtmatige regulering van de eigendom. Ten aanzien van haar standpunt over de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel verwijst appellante naar het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1050).
      
    
    
      4.2
      Appellante stelt verder dat sprake is van een individuele en buitensporige last en dat zij onevenredig wordt getroffen door het tekort aan fosfaatrechten. Appellante stelt dat het bestreden besluit dient te worden getoetst aan zowel het eigendomsrecht, zoals neergelegd in artikel 1 van het EP, als het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Appellante schetst haar bedrijfssituatie als volgt. Vanaf 2007 had appellante de wens om haar bedrijf uit te breiden. In 2013 kregen haar plannen concreet vorm. Appellante is in december 2014 begonnen met de bouw van een stal, die eind maart 2015 is voltooid. In de stal zijn drie melkrobots geplaatst. Appellante heeft circa 60 koeien aangekocht om direct te gaan melken. Het doel was om de veestapel met eigen aanwas uit te breiden naar 210 melkkoeien en 110 stuks jongvee. Appellante heeft niet grootschalig uitgebreid. Zij heeft de oude stal vervangen en is daarbij in omvang gegroeid omdat de investering anders niet rendabel zou zijn en appellante voldoende grond had om de mest op eigen grond af te zetten. Appellante wordt door het stelsel van fosfaatrechten zeer ernstig belemmerd in haar bedrijfsvoering. Zij huurt vanaf januari 2020 1.000 kg fosfaatrechten voor € 15,00 per kg per jaar met een koopoptie van € 30,00 per kg. De verminderde eigen opbrengst dan wel kosten die appellante maakt om als bedrijf te overleven zijn enorm. Ook hebben de rentekosten voor de door appellante afgesloten geldleningen en het bijzonder beheer waaronder appellante staat financiële gevolgen. De voortgang van haar bedrijf is onzeker. Appellante wordt benadeeld ten opzichte van niet-uitbreiders, omdat zij geen inkomen meer kan genereren. Appellante pleit voor een kader waardoor fosfaatrechten worden toegekend voor 80 à 85% van de productiecapaciteit en het overige deel als ondernemersrisico wordt gedragen. Appellante heeft ter onderbouwing van haar standpunt in bezwaar een bedrijfsplan van Flynth adviseurs en accountants van 12 april 2014 overgelegd.
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder stelt dat de algemene beroepsgronden die zijn gericht tegen het stelsel van fosfaatrechten op regelingsniveau niet slagen. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan.
      
    
    
      5.2
      Verder betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust.  Hij wijst er - kort en zakelijk weergegeven - op dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen. De keuze om het bedrijf te laten groeien van 68 melkkoeien in 2013 tot uiteindelijk 200 melkkoeien is een ondernemerskeuze. Er zijn immers veel meer veehouders die ervoor gekozen hebben uit te breiden en daarbij een nieuwe stal te bouwen of een stal aan te passen, terwijl de beoogde groei niet (volledig) gerealiseerd kon worden. Het bedrijf van appellante is niet afwijkend van andere bedrijven die gelet op de beëindiging van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. Ook is niet gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak om in deze mate uit te breiden. De toekomstbestendigheid van het bedrijf is geen bijzondere omstandigheid. Verder heeft appellante door pas in 2014 te investeren in een forse uitbreiding een groot risico genomen. Appellante is in weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei. Vergeefse investeringen als gevolg van uitbreidingen dienen daarom voor risico en rekening van appellante te komen. Dat appellante al in 2007 uitbreidingsplannen zou hebben gehad verandert hier niets aan. Verweerder merkt verder op dat voor een deel van de uitbreiding fosfaatrechten zijn toegekend met de daaraan verbonden economische waarde.
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
      
    
    
      6.1
      Het betoog dat het stelsel van fosfaatrechten op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Het College is van oordeel dat de vergelijking die appellante maakt met (de rechtspraak over) de voorzienbaarheid van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm-stelsel) niet opgaat, omdat geen sprake is van gelijke stelsels en/of situaties. Het fosfaatrechtenstelsel, zoals neergelegd in de Meststoffenwet, stuurt op mestproductie en heeft niet - zoals het Wvgm-stelsel - tot doel om groei mogelijk te maken. Het College verwijst in dit kader naar zijn uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1), 30 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:320) en 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:369). Het College volgt appellante verder niet in haar standpunt dat de voorzienbaarheid van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel haar gelet op de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1050) niet langer kan worden tegengeworpen. In weerwil van wat appellante lijkt te suggereren is de vordering van eiser in die procedure tegen de Rabobank niet afgewezen omdat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar zou zijn geweest, maar omdat het voor eiser even voorzienbaar was als voor de Rabobank. Het College verwijst met name naar rechtsoverweging 3.23 van dit vonnis. Met andere woorden: zowel de Rabobank als eiser wisten dat het risico op (dreigende) overschrijding van het derogatieplafond bestond en dat in dat geval een fosfaatrechtenstelsel zou volgen. Ook de rechtbank constateert dat productiebeperkende maatregelen al vanaf 2007 boven de markt hingen. De beroepsgrond slaagt niet.  
      
    
    
      6.2
      Ten aanzien van het standpunt van appellante dat het bestreden besluit getoetst dient te worden aan zowel het eigendomsrecht, zoals neergelegd in artikel 1 van het EP, als het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, oordeelt het College als volgt. De toets aan het evenredigheidsbeginsel wordt middels de toets van de individuele en buitensporige last uitgevoerd in het kader van artikel 1 van het EP, omdat het fosfaatrechtstelsel dwingendrechtelijk van aard is en geen discretionaire afwegingsruimte biedt. Dat betekent dat aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in beginsel niet getoetst kan worden vanwege de uit artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, voortvloeiende beperking van de belangenafweging. Het College toetst daarom of appellante onevenredig wordt getroffen door toepassing van het fosfaatrechtenstelsel en of appellante een individuele en buitensporige last draagt in het kader van artikel 1 van het EP. Het College merkt hierbij op dat deze toets materieel niet wezenlijk verschilt van de rechtstreekse toetsing aan het evenredigheidsbeginsel op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 
      
    
    
      6.3
      Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
      
      
        6.3.1
        Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019).
        
      
      
        6.3.2
        Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
        
      
      
        6.3.3
        Voorop staat dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt; de vruchten plukt hij zelf, maar daar staat tegenover dat hij de nadelige gevolgen van die beslissingen, ongeacht de concrete bedrijfseconomische effecten, niet kan afwentelen op het collectief. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel vormt immers een individuele en buitensporige last. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder.
        
      
      
        6.3.4
        In het geval van appellante komt de last neer op het verschil tussen het aantal fosfaatrechten voor het houden van 117 melk- en kalfkoeien en 99 stuks jongvee en - uitgaande van de beoogde situatie - het aantal benodigde fosfaatrechten voor het houden van 210 melkkoeien en 110 stuks jongvee. Het College wil wel aannemen dat appellante door het  fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
        
      
      
        6.3.5
        Zoals hiervoor al is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
        
      
      
        6.3.6
        In dat verband is van belang dat appellante er in 2013 voor heeft gekozen om in te zetten op een forse uitbreiding van het aantal melk- en kalfkoeien en stuks jongvee, namelijk van 68 melkkoeien en 71 stuks jongvee, zoals gehouden op 1 april 2013, naar 210 melkkoeien en 110 stuks jongvee. Appellante heeft in de periode 2014 – 2015 geïnvesteerd in de uitbreiding van haar stal en de aankoop van installaties en is in december 2014 begonnen met de bouw van de nieuwe stal. Gezien het tijdstip waarop deze investeringen zijn gedaan acht het College deze investeringen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat juist een uitbreiding van een dergelijke schaalgrootte voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat er een bedrijfseconomische noodzaak bestond voor deze forse uitbreiding, naar 210 melkkoeien en 110 stuks jongvee, en dat een rendabele exploitatie op een minder vergaande wijze niet mogelijk zou zijn geweest, is niet gebleken. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen, en zeker op het moment dat zij startte met de bouw van de stal in december 2014, een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat deze uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. 
        
      
      
        6.3.7
        De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. 
        
        
          
            Slotsom 
          
        
        
      
    
    
      7.1
      Het beroep van appellante is ongegrond. 
      
    
    
      7.2
      Het College ziet geen reden voor een proceskostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021. 
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd te ondertekenen                De griffier is verhinderd te ondertekenen