ECLI:NL:GHSHE:2021:2241, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-07-2021, 200.236.496_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag
        Omgangsregeling

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
  
  Team familie- en jeugdrecht
  
    Uitspraak: 15 juli 2021
    Zaaknummer: 200.236.496/01
    Zaaknummer eerste aanleg: C/03/239062 FA RK 17-3069
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [de vader]
      ,
    wonende te [woonplaats] , België,
    thans verblijvende in de strafinrichting [strafinrichting] te [plaats 1] , België,
    verzoeker in principaal hoger beroep,
    verweerder in incidenteel hoger beroep,
    hierna te noemen: de vader,
    advocaat: aanvankelijk mr. H.J.M. Stassen, thans mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de moeder]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    verweerster in principaal hoger beroep,
    verzoekster in incidenteel hoger beroep,
    hierna te noemen: de moeder,
    advocaat: mr. S. Mestrini.
  
  
    Deze zaak gaat over de minderjarigen [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] , en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .
  
  
    In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
    de Raad voor de Kinderbescherming,
    regio Zuidoost-Nederland, locatie [locatie 1] ,
    hierna te noemen: de raad.  
  
  
    
      8De beschikkingen van 1 november 2018 en 2 mei 2019
    
    
      8.1.
      Bij beschikking van 1 november 2018 heeft het hof de raad verzocht een onderzoek in te stellen en te adviseren over het gezag en een mogelijke omgangsregeling. Daarnaast heeft het hof een voorlopige omgangsregeling vastgesteld en bepaald dat de vader en de kinderen in de weekenden dat zij geen omgang met elkaar hebben gerechtigd zijn om via een videochat contact met elkaar te hebben. Iedere overige beslissing is aangehouden. 
      
    
    
      8.2.
      Bij beschikking van 2 mei 2019 heeft het hof [de bijzondere curator] ontslagen van haar taak als bijzondere curator over de kinderen en iedere overige beslissing omtrent het gezag en de omgangsregeling aangehouden.
      
    
  
  
    
      9Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      9.1.
      De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2021 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader (met een tweezijdige beeld- en geluidverbinding via Cisco CMS), bijgestaan door mr. Bergmans-Jeurissen;
      
        -de moeder, bijgestaan door mr. R.B.J.L. van Loonen, waarnemend voor mr. Mestrini;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] . 
      
    
    
      9.3.
      Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
      - het rapport van de raad d.d. 25 juli 2019;
      - het V-formulier van de advocaat van de moeder van 31 juli 2019;
      - het V-formulier van de advocaat van de vader van 8 augustus 2019;
      - het V-formulier met bijlage van de advocaat van de vader van 5 november 2020;
      - het V-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder van 6 november 2020;
      - het V-formulier met bijlagen van de advocaat van de vader van 16 november 2020.
      
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      10.1.
      
        Uit het raadsrapport van 25 juli 2019 blijkt het volgende.
        Het contact tussen de ouders en het overleg over de kinderen is goed. De ouders hebben laten zien dat zij beslissingen kunnen nemen in het belang van de kinderen. De raad acht het in het belang van de kinderen om beide ouders met het gezag te belasten. Het is echter de vraag of gezamenlijk gezag uitvoerbaar is indien zal blijken dat de vader langdurig gedetineerd wordt en geen elektronisch toezicht krijgt. Daarom heeft de raad op dit moment geen standpunt over het gezag en vraagt de rechter om de beslissing over het gezag voor één jaar aan te houden.
        Er is geen contra-indicatie voor de omgang tussen de vader en de kinderen. Nu de vader gedetineerd is, is er op dit moment geen advies te geven over een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen die in hun belang is. De ouders zijn in staat om zelfstandig een omgangsregeling vorm te geven of te wijzigen, afhankelijk van de detentie van de vader. De raad adviseert de rechter om geen omgangsregeling vast te stellen.
      
      
    
    
      10.2.
      
        De vader voert – kort samengevat – het volgende aan.
        Aanvankelijk heeft er een zeer goed en zeer regelmatig contact tussen de vader en de kinderen en tussen de vader en de moeder plaatsgevonden, zowel telefonisch als via videobellen. Vanaf juli 2020 heeft de vader echter beduidend minder contact met de kinderen gehad. De aanleiding was dat de vader niet in staat was om kinderalimentatie te betalen. Vervolgens gaf de moeder aan dat zij het contact te frequent vond en dat haar telefoon stuk was. De vader stelt dat de moeder hem heeft geblokkeerd op haar telefoon. De vader heeft diverse malen kaarten gestuurd naar de kinderen. In november 2020 hebben partijen nieuwe afspraken gemaakt: de vader mag de kinderen iedere dinsdag tussen 18.00 uur en 19.00 uur bellen. [minderjarige 1] heeft voor zijn verjaardag in december een tablet met camera gekregen. Sindsdien kan de vader op zaterdag ook videobellen met de kinderen. 
        De vader is in hoger beroep veroordeeld tot dertien jaar gevangenisstraf, maar hij verwacht dat hij in augustus/september 2021 in aanmerking komt voor vervroegde vrijlating. Hij zou, in het geval zijn verzoek wordt gehonoreerd, uiterlijk in oktober weer in Nederland woonachtig kunnen zijn. Aanvankelijk zal hij naar [plaats 2] moeten terugkeren, maar daarna kan hij naar een woonplaats elders in Nederland verhuizen.
        De vader heeft het vertrouwen dat hij en de moeder samen over de omgang goede afspraken zouden kunnen maken op het moment dat de vader vrij is en in Nederland woont. De nu geldende afspraken – videobellen op dinsdagavond en op zaterdag – zouden in de beschikking van het hof kunnen worden vastgelegd. 
        
          De vader bevindt zich niet in een positie om zich dwingend op te stellen ten opzichte van de moeder, zoals zij stelt. De moeder blijft maar draaien in haar opstelling jegens de vader; dan weer wel; dan weer geen gezamenlijk gezag. Volgens de vader is gezamenlijk gezag wel uitvoerbaar zodra hij vrij komt en naar Nederland gaat verhuizen. In detentie zal de vader niet dwarsliggen als de moeder beslissingen over de kinderen dient te nemen. De vader is bereid de moeder een vrijbrief te geven om bepaalde beslissingen alleen te kunnen nemen. Als formulieren ondertekend dienen te worden, kunnen deze naar de PI worden gestuurd. 
        De vader heeft een hechte band met de kinderen en het (telefonische) contact is warm en goed. Ook het contact met de moeder is nu goed. De vader voelt zich zonder gezag echter niet volwaardig vader. Hij kan zijn betrokkenheid op de kinderen meer tonen en tot uiting brengen als hij een ingang heeft bij instanties, zoals op school en bij artsen. 
        De moeder heeft meerdere malen toegezegd dat de vader mede met het gezag belast kan worden zodra hij vrij komt. De vader ziet niet in waarom ‘het systeem’ dan opnieuw belast zou moeten worden, als het gezag hem nu eenvoudig en zonder bezwaren kan worden toegekend. 
      
      
      
        Een aanvullend raadsonderzoek, zoals de raad ter mondelinge behandeling van het hof heeft aangeboden, acht de vader niet zinvol. De raad zou de situatie van nu beoordelen, terwijl van belang is hoe de situatie is/zal zijn als de vader vrij komt en in Nederland woont. Tegen die tijd zal het raadsonderzoek echter al afgerond zijn. 
      
      
    
    
      10.3.
      
        De moeder voert – kort samengevat – het volgende aan.
        Tot en met juli 2020 verliep het contact tussen de vader en de kinderen redelijk. De communicatie tussen partijen is niet goed. De vader heeft een dwingende houding en hij neemt te pas en te onpas telefonisch contact op met zowel de moeder als de kinderen. 
        De moeder heeft getracht om hierover met de vader in overleg te treden, maar de vader ziet de gevolgen van zijn gedrag niet in. De grieven van de vader die zien op de omgangsregeling slagen niet. Op dit moment is er alleen telefonisch contact tussen de vader en de kinderen mogelijk (iedere dinsdagavond en zaterdag een half uur), mede gezien de coronamaatregelen. Zodra de vader in Nederland woont kan in beginsel een reguliere weekendregeling gaan gelden. Als de vader dicht bij de woonplaats van de moeder woont, zou een doordeweeks contact ook tot de mogelijkheden behoren. Het is echter niet haalbaar om nu al een concrete regeling vast te leggen. Er is nog te veel onzeker: hoe oud zijn de kinderen als de vader vrij komt, waar gaat de vader wonen? De moeder heeft wel het vertrouwen dat de ouders in overleg tot een goede regeling kunnen komen als de tijd daarvoor rijp is.
      
      
      
        Er is nog geen stabiele basis tussen partijen en geen constructieve communicatie. Bovendien is de vader nog gedetineerd. De moeder vindt de vader een goede en betrokken vader die goed voor zijn kinderen zorgt. Er is echter veel gebeurd waardoor het vertrouwen van de moeder in de vader ernstig is geschaad. Er moet niet te snel over de gebeurtenissen in het verleden heen worden gestapt. Het vertrouwen van de moeder zal hersteld moeten worden, vóór de ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag kunnen uitvoeren. De machtspositie van de vader wordt op dit moment – in detentie – ultiem beteugeld. De moeder wil eerst ervaren dat wanneer de vader op vrije voeten is, hij de moeder niet opnieuw gaat ondersneeuwen. De moeder heeft nooit zonder voorbehoud gezegd dat de vader met het gezag kan worden belast zodra hij vrijkomt. De moeder heeft ernstige (praktische en juridische) bezwaren tegen het nu al belasten van de vader met het ouderlijk gezag. De toekomst zal eerst moeten uitwijzen hoe de ouders zich, als zij beiden in vrijheid zijn, tot elkaar verhouden, voor de kinderen zorgen, en in gezamenlijkheid zaken die de kinderen aangaan regelen en bespreken. Bovendien voorziet de moeder praktische moeilijkheden wanneer de vader gedurende zijn detentie op korte termijn zijn toestemming zou moeten verlenen voor het regelen van zaken die de kinderen aangaan.
      
      
      
        De moeder verzoekt het hof de zaak niet langer aan te houden. De vader dacht eerder dat hij nu al op vrije voeten zou zijn, welke verwachting niet is uitgekomen. Het is de vraag wanneer de vader wel vrij komt. Dit dient niet te worden afgewacht. Er dient duidelijkheid te komen in de vorm van een beslissing van het hof.
      
      
      
        Een nader (aanvullend) raadsonderzoek, zoals de raad ter zitting heeft aangeboden, acht de moeder niet nodig – met de kinderen is niets aan de hand en de moeder heeft al laten zien dat zij het goed doet als moeder – en zou zij bovendien als zeer belastend ervaren. 
      
      
    
    
      10.4.
      
        De raad heeft ter mondelinge behandeling van het hof het volgende naar voren gebracht. 
        Het raadsrapport is inmiddels verouderd en is bovendien destijds niet volgens de eigen interne richtlijnen tot stand gekomen. De raad kan het rapport derhalve niet gebruiken om het hof te adviseren over de in deze procedure voorliggende kwesties. De raad mag het hof niet louter op basis van de (overige) processtukken adviseren. 
        De raad kan een nieuw c.q. aanvullend onderzoek verrichten. De zittingsvertegenwoordiger heeft geregeld dat een onderzoek door de locatie van de raad in [locatie 2] kan starten zonder wachttijd, mocht het hof daartoe beslissen. 
      
      
    
    
      10.5.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        
          Omgang 
        
      
      
      
        10.5.1.
        Ingevolge artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW) stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast.
        
      
      
        10.5.2.
        Ter mondelinge behandeling van het hof is gebleken dat beide ouders inmiddels het standpunt hebben ingenomen dat de thans lopende omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, waarbij de vader en de kinderen iedere dinsdagavond en zaterdag een half uur videobellen met elkaar, in de beschikking van het hof dient te worden vastgelegd. 
        
      
      
        10.5.3.
        Tevens is gebleken dat beide ouders het vertrouwen hebben dat zij, wanneer de vader na zijn detentie weer in Nederland woont, gezamenlijk in goed overleg afspraken kunnen maken over de omgang tussen de vader en de kinderen. Beide ouders hebben in beginsel een reguliere weekendregeling voor ogen, waarbij er ook ruimte is voor een contactmoment doordeweeks als de vader op korte afstand van de moeder en de kinderen woont. Over een verdeling van de vakanties hebben de ouders zich niet concreet uitgelaten of kunnen uitlaten. 
        
      
      
        10.5.4.
        Het hof begrijpt uit hetgeen ter mondelinge behandeling is besproken dat de ouders hun verzoeken in hoger beroep hebben gewijzigd in die zin dat zij het hof thans verzoeken de huidige omgangsregeling in een beschikking op te nemen, zoals hiervoor is overwogen onder 10.5.2. Het hof zal aan het verzoek van partijen voldoen en zal de bestreden beschikking vernietigen en verder beslissen zoals hierna vermeld. 
        
        
          
            Gezag
          
        
        
      
      
        10.5.5.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        10.5.6.
        
          Het hof stelt vast dat de verstandhouding tussen de ouders inmiddels zodanig is verbeterd dat zij in staat zijn uitvoering te geven aan de in gezamenlijk overleg tot stand gekomen contactregeling tussen de vader en de kinderen. De kinderen kunnen onder de huidige omstandigheden onbelast contact hebben met de vader – voor zover mogelijk gezien de detentie van de vader – ondanks de belaste voorgeschiedenis van partijen. De ouders hebben hiermee laten zien dat zij in het belang van de kinderen afspraken kunnen maken over één aspect van het gezamenlijk ouderschap: het contact van de kinderen met de niet verzorgende ouder. Dit kán een aanwijzing zijn dat er bij de ouders thans ruimte is voor een gezamenlijke uitoefening van het gezag over de kinderen. 
          Zoals de ouders echter zelf al hadden geconcludeerd met betrekking tot de uiteindelijk tussen de vader en de kinderen te gelden omgangsregeling, stelt het hof ook met betrekking tot het gezag vast dat de vraag of sprake is van een klem-situatie of anderszins van een noodzaak om het verzoek van de vader mede met het gezag te worden belast af te wijzen, pas behoorlijk kan worden beoordeeld als de omstandigheden rondom de vader na zijn vrijlating duidelijk en in zekere mate stabiel zijn. Bovendien kan de verhouding en dynamiek tussen de ouders aanzienlijk veranderen als de vader (na zijn detentie) in zijn machtspositie ten opzichte van de moeder niet langer wordt ‘beteugeld’, zoals namens de moeder naar het oordeel van het hof terecht is aangevoerd. Anders gezegd, het moet nog blijken hoe de ouders zich in die nieuwe situatie tot elkaar zullen gaan verhouden. 
          Hierbij weegt voor het hof zwaar dat de voorgeschiedenis van de vader (met de moeder) een contra-indicatie oplevert voor gezamenlijk gezag en er in dit specifieke geval niet (te lichtvaardig) het wettelijke uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag dient te worden gevolgd. Nu het hof met onvoldoende zekerheid kan oordelen over de situatie na de vrijlating van de vader – niet eens is met zekerheid vast te stellen wanneer de vader vrijkomt – acht het hof afwijzing van het verzoek van de vader in het belang van de kinderen noodzakelijk. Het  hof zal het verzoek van de vader inzake gezamenlijk gezag derhalve afwijzen. 
        
      
      
        10.5.7.
        Een raadsonderzoek acht het hof niet aangewezen, reeds gelet op het feit dat de vader in de periode waarin het onderzoek zal plaatsvinden nog gedetineerd zal zijn. Het hof acht het ook onwenselijk om de zaak nog langer aan te houden en de vrijlating van de vader af te wachten, gezien de onduidelijkheid over de vraag wanneer de vader zal vrijkomen, maar vooral gezien het feit dat deze procedure al medio 2017 loopt en alle betrokkenen dringend behoefte hebben aan duidelijkheid. 
        
      
      
        10.5.7.
        Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing van het hof. 
        
      
    
  
  
    
      11De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en het incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 28 december 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover het de beslissing over de omgang betreft;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      stelt tussen de vader en [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] , en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] (hierna: de kinderen), de volgende omgangsregeling vast: 
      de vader en de kinderen hebben iedere dinsdagavond en iedere zaterdag een half uur recht op omgang met elkaar via videobellen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.A.R.M. van Leuven en K.A. Boshouwers en is in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.