ECLI:NL:RBGEL:2021:4242, Rechtbank Gelderland, 05-08-2021, AWB 21_3177
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tijdelijke terrasvergunning. Afwijken beleid vanwege regels rondom het coronavirus. Verweerder moet beter motiveren waarom hij tot dit besluit is gekomen waarmee wordt afgeweken van het beleid dat een terras niet voor een pand van een ander mag komen te staan. De voorzieningenrechter treft geen voorlopige voorziening omdat het belang van vergunninghouder om het terras te kunnen exploiteren zwaarder weegt dat het belang van verzoekster om de vergunning wel te schorsen in afwachting van de beslissing op bezwaar waarin de gebreken waarschijnlijk kunnen worden hersteld. Het tijdelijke terras mag dus voorlopig open blijven.

RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ARN 21/3177
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van
    in de zaak tussen
    
      [verzoekster] , te [woonplaats] , verzoekster
    (gemachtigde: mr. M. van der Kruijt-Bos),
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van de gemeente Arnhem, verweerder(gemachtigde: J. van den Heuvel en mr. W.A. van Osch).
    
    
      Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde-partij], te [woonplaats] , vergunninghouder.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 28 april 2021 heeft verweerder aan vergunninghouder een tijdelijke terrasvergunning verleend.
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 23 juli 2021 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij is verschenen.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    2. Verzoekster verhuurt met haar bedrijf [bedrijf] vergaderruimtes aan de [locatie] in [woonplaats] . Zij woont boven dat pand aan de [locatie] . Naast het pand van verzoekster, aan de [locatie] , exploiteert vergunninghouder een café. Vergunninghouder heeft een terrasvergunning voor een terras voor zijn pand. In verband met de coronacrisis heeft vergunninghouder een tijdelijke aanvullende terrasvergunning aangevraagd, zodat hij zijn terras kan uitbreiden tot voor het pand van verzoekster.
    
    3. In het bestreden besluit heeft verweerder aan vergunninghouder een tijdelijke aanvullende terrasvergunning verleend op grond van artikel 2.3.1.13 van de Algemene plaatselijke verordening Arnhem (Apv). De vergunning is geldig tot uiterlijk 31 december 2021 of zoveel eerder wanneer de maatregelen in het kader van Covid-19 ten aanzien van terrassen worden opgeheven door de overheid én deze tijdelijke terrasvergunning is alleen geldig in combinatie met een reguliere terrasvergunning. Bij het terras zit een bijlage ‘557805 – [bedrijf]’ waarin de afmetingen zijn bepaald.
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    4. Verzoekster stelt dat zij een spoedeisend belang heeft omdat zij onomkeerbare schade ondervindt van de uitbreiding van het terras. Zij verhuurt vergaderruimtes aan de [locatie] en woont in dit pand. Door de uitbreiding van het tijdelijke terras is er sprake van en onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat. Daarnaast ontvangt verzoekster nauwelijks boekingen voor de vergaderruimtes Ten opzichte van juni 2020 is het aantal boekingen met 80% gedaald. Het tijdelijke terras veroorzaakt daarom een onevenredige aantasting van de gebruiksmogelijkheden van het bedrijfspand. Daar komt bij dat het tijdelijke terras tevens de verkoopmogelijkheid van het pand bemoeilijkt, zoals blijkt uit de verklaring van de makelaar. Sinds de laatste restricties voor wat betreft de openingstijden van de horeca zijn vervallen zijn deze gevolgen nog meer toegenomen.
    
    
      4.1.
      Verweerder voert in zijn verweerschrift aan dat er geen sprake is van een spoedeisend belang. Het tijdelijke terras was al ruim negen weken in gebruik toen verzoekster haar verzoek om voorlopige voorziening indiende. Dit ontkracht volgens verweerder een situatie van onverwijlde spoed. Los daarvan heeft verzoekster niet onderbouwd welke onomkeerbare schade verzoekster als bewoner heeft ondervonden van het tijdelijke terras, aldus verweerder.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu de terrasvergunning op dit moment al wordt gebruikt en verzoekster stelt daar overlast van de ondervinden dat zij (nog zonder te beoordelen of die overlast onaanvaardbaar is) een voldoende spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van haar verzoek.
      
      
        
          Wat is de grondslag voor het verlenen van de terrasvergunning?
        
      
      5. Verweerder heeft voor de uitvoering van artikel 2.3.1.13 van de Apv beleid opgesteld in het Arnhemse Terrassenbeleid 2020 (beleid). In artikel 6 van dit beleid staat dat de lengte van het terras niet meer mag zijn dan de totale lengte van het gedeelte van het pand waarin de horeca-inrichting zelf gesitueerd is. 
      
        Op de zitting heeft verweerder toegelicht dat in het besluit van dit beleid wordt afgeweken met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarin staat dat een bestuursorgaan overeenkomst een beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
        Verweerder heeft dit gedaan omdat dat in deze situatie ten tijde van de coronacrisis tijdelijk wordt afgeweken van de voorwaarde over de lengte van een terras (ten opzichte van de gevel) die genoemd staat in het eigen beleid voor terrassen. Horecaondernemers kunnen zo op een verantwoorde wijze voldoen aan de richtlijnen en de regels rondom het coronavirus. Het aanwenden van extra terrasruimte zorgt voor een optimale spreiding van bezoekers. Ook helpt het horecaondernemers in de eigen bedrijfsvoering. Een voorwaarde voor medewerking aan een tijdelijk terras is dat de horecaondernemers de wensen afstemmen met de buren indien een terras voor andermans gevel wordt geplaatst. Ook geldt dat medewerking in beginsel alleen wordt verleend wanneer vanuit de afdeling Openbare Ruimte en het Programma Veiligheid een positief advies volgt.
      
      
      
        
          Heeft verweerder de afweging om van zijn beleid af te wijken voldoende gemotiveerd?
        
      
      6. Verzoekster voert aan dat haar belangen onvoldoende zijn meegewogen bij het afwijken van het beleid. Na overleg met verzoekster heeft vergunninghouder in 2020 het terras uitgebreid voor het pand van verzoekster, zodat hij meer gasten op het terras kon ontvangen. Daarvan heeft verzoekster veel (geluids)overlast ervaren. Dit heeft zij ook laten weten in haar zienswijze voorafgaand aan het bestreden besluit. Dat wil zijn niet nog eens. Bij de huidige uitbreiding van het terras heeft vergunninghouder haar enkel medegedeeld dat hij dit zou doen, dit is volgens verzoekster geen afstemmen.Daar komt bij dat het terrasmeubilair in de avond na sluitingstijd volledig uitgestald blijft staan. Verzoekster heeft app-gesprekken aan het dossier toegevoegd waaruit blijkt dat dat zij deze overlast bij vergunninghouder heeft gemeld. Ook was er volgens verzoekster sprake van geuroverlast, omdat door de gasten op het terras wordt gerookt. 
      
    
    
      6.1.
      
        Over het afstemmen met de buren heeft verweerder op de zitting toegelicht dat daarmee niet wordt bedoeld dat ook overeenstemming wordt bereikt met de buren. Het gaat erom dat de vergunninghouder met zijn buren in contact treedt. De eis dat overeenstemming moet worden bereikt geldt alleen als een terras aan de gevel van een buurperceel komt te staan en dat is hier niet het geval.
        Verweerder stelt verder dat hij ten tijde van de vergunningverlening niet verwachtte dat het woon- en leefklimaat op ontoelaatbare wijze nadelig zou worden beïnvloed gedurende de afgebakende periode dat de vergunning geldt. Volgens verweerder kan bij de beoordeling of sprake is van nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat, enkel zogenaamde objectiveerbare overlast aan de orde komen. Dit betreft overlast die eenieder als zodanig zou beschouwen. Verder moet de overlast dan worden waargenomen door toezichthouders en moeten er duidelijke, structurele effecten op de woon- en leefomgeving zijn. Verweerder verwijst in dit kader nar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 maart 2021.
        Verweerder heeft vernomen dat vorig jaar ook een tijdelijk terras zonder vergunning in gebruik is genomen door vergunninghouder. In die periode is geen onevenredige overlast geconstateerd, althans niet objectiveerbaar gemaakt. De verwachting was dat van een dergelijke situatie ook na vergunningverlening geen sprake zou zijn. Mocht dit toch anders blijken, dan kan dit mogelijk reden geven om ter plaatse handhavend op te treden of de vergunning in te trekken.
      
      
    
    
      6.2.
      Ten aanzien van de vraag of aan de door verweerder gestelde voorwaarde is voldaan dat vergunninghouder zijn wensen heeft afgestemd met zijn buren overweegt de voorzieningenrechter dat afstemming niet betekent dat overeenstemming moet worden bereikt. Vergunninghouder heeft zijn wensen kenbaar gemaakt aan zijn buren en daarmee was er voor verweerder geen aanleiding om de vergunning om die reden te weigeren. 
      
    
    
      6.3.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de belangenafweging die verweerder moet maken in het kader van artikel 4:84 van de Awb op dit moment onvoldoende nauwkeurig is. Verweerder heeft onvoldoende nauwkeurig gemotiveerd wat de belangenafweging is om deze specifieke terrasvergunning te verlenen. Zo heeft verweerder niet gemotiveerd waarom deze afmetingen van het terras redelijk zijn en is verweerder onvoldoende ingegaan op het aantal personen dat op het tijdelijke terras aanwezig mogen zijn. Daarbij moet verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook meewegen dat het grootste deel van de personen dat op het oorspronkelijke terras aanwezig kon zijn, op dit moment verschuift naar het tijdelijke terras en daarmee voor het pand van verzoekster terechtkomt. Ook over de openingstijden en de in het vooroverleg met partijen gemaakte afspraken, zoals over de parasols, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende afweging terug in het besluit. De voorzieningenrechter volgt verweerder wel in zijn stelling dat de gestelde waardevermindering van het pand van verzoekster geen weigeringsgrond voor de vergunning vormt.
      
    
    
      6.4.
      Dit alles betekent nog niet dat de terrasvergunning onterecht is verleend, maar het betekent wel dat verweerder beter moet motiveren waarom hij tot dit besluit is gekomen waarmee wordt afgeweken van het beleid dat een terras niet voor een pand van een ander komt te staan. De enkele constatering dat er geen objectiveerbare overlast is geconstateerd en dat er in het verleden ook al een terras heeft gestaan, zijn in het kader van de afweging om af te wijken van het beleid onvoldoende. Het betoog van verzoekster slaagt.
      
      
        
          Is de vergunning voldoende duidelijk?
        
        7.	Verzoekster voert aan dat de vergunning te ruim is geformuleerd waardoor het onduidelijk is wat er precies is vergund door verweerder. Er wordt geen omvang van het terras aangegeven er wordt slechts verwezen naar een bijlage waar op een kaartje lijnen zijn getekend. Daardoor is handhaving volgens verzoekster onmogelijk. Dit is volgens verzoekster in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
      
      
    
    
      7.1.
      De voorzieningenrechter geeft verzoekster ook op dit punt gelijk, gelet op overweging 6.3 en 6.4. De in die overwegingen genoemde punten zullen duidelijker moeten blijken uit de beslissing op bezwaar, zodat het besluit handhaafbaar is. Het betoog van verzoekster slaagt.
      
      
        
          Is het besluit in strijd met het verbod van détournement de pouvoir
        
        8.	Verzoekster voert aan dat zij van een anonieme bron vanuit de gemeente heeft begrepen dat de daadwerkelijke reden voor het verlenen van de vergunning is dat de vergunninghouder een schadeclaim bij verweerder heeft neergelegd vanwege omzetderving door een eerdere verkeerd verleende terrasvergunning. Door de aanvullende terrasvergunning te verlenen zou de inkomstenderving van vergunninghouder worden gecompenseerd. Volgens verzoekster is er daarom sprake van strijd met het verbod van détournement de pouvoir. Ook uit het feit dat het terras vanaf 28 april 2021 is geopend en pas om 19.30 uur die dag de benodigde vergunning is afgegeven blijkt dat er vooraf overeenstemming is bereikt tussen vergunninghouder en verweerder, waarbij de belangen van verzoekster volledig buiten beschouwing zijn gelaten.
      
      
    
    
      8.1.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is dat het besluit is genomen in strijd met het verbod van detournement de pouvoir (misbruik van bevoegdheid). Zowel verweerder als vergunninghouder hebben de stelling van verzoekster weersproken op de zitting. Het betoog van verzoekster is daarnaast niet verifieerbaar en naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gebaseerd op aannames. Het betoog van verzoekster slaagt niet.
      
      
        
          Wat betekent dit voor het verzoek om voorlopige voorziening?
        
      
      9. Uit het voorgaande volgt dat er aan het besluit van verweerder gebreken kleven, met name in de voorwaarden bij de terrasvergunning. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt op voorhand niet uit te sluiten dat deze gebreken kunnen worden hersteld in de beslissing op bezwaar, bijvoorbeeld door bepaalde beperkingen aan de vergunninghouder op te leggen. Er is gelet op de belangen van vergunninghouder om zijn terrasvergunning te kunnen blijven gebruiken daarom geen aanleiding om de vergunning op dit moment te schorsen. Dat belang van vergunninghouder weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter namelijk zwaarder dan het belang van verzoekster om de vergunning wel te schorsen in afwachting van de beslissing op bezwaar waarin de gebreken mogelijk kunnen worden hersteld. Het tijdelijke terras mag dus voorlopig open blijven.
      De voorzieningenrechter wijst verweerder er wel op dat het voor iedereen goed zou zijn om de bezwaarprocedure spoedig af te ronden, gelet op de zomerperiode waarin het terras (conform de maatregelen rondom het coronavirus) intensief gebruikt kan worden.
      
      10. Omdat aan het besluit gebreken kleven, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoekster een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft een verzoekschrift ingediend en heeft aan de online zitting van de voorzieningenrechter deelgenomen. Dat zijn twee handelingen met een waarde van € 748 per handeling. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1496. Ook moet verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van € 181 aan haar vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van € 1496;
    - bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van € 181 aan haar vergoedt.
    
    
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. van Schagen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.I. Tuk, griffier. 
      De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
    
    
    
    
      
        De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     Uitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3694.