ECLI:NL:OGHACMB:2021:133, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 07-05-2021, SXM2019H00054
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verjaring – rekening-courant schulden door verrekening teniet gegaan? – artikel 2:218 lid 1 BW, niet voldaan aan stelplicht.

Burgerlijke zaken over 2021						Vonnis no.:
    Registratienummers: AR17 van 2017/SXM201700687 en SXM2019H00054
    Uitspraak: 7 mei 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    1. [Appellant 1],
    wonende te Anguilla,
    2. [Appellant 2],
    zonder bekende woon- of verblijfplaats,
    3. [Appellant],
    
      wonende te Sint Maarten.
      hierna te noemen: [Appellant 1], [Appellant 2] en [Appellant 3] en gezamenlijk [Appellant c.s.}
      oorspronkelijk gedaagden,
      thans appellanten,
      gemachtigde: mr. K. Huisman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Norbert HIJMANS,
      in de hoedanigheid van curator in de faillissementen van de naamloze vennootschap Sabra N.V. en de vennootschap naar vreemd recht Aquarius Company Ltd.,
      gevestigd in Sint Maarten,
      hierna te noemen: de curator,
      oorspronkelijk eiser,
      thans geïntimeerde, 
      (proces)gemachtigde: mr. C.J. Koster.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1 [
      Appellant c.s.] zijn bij akte van appel van 14 mei 2019 in hoger beroep gekomen van  het vonnis van 2 april 2019 van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, hierna: het Gerecht. Zij hebben bij memorie van grieven (met producties), ingekomen ter griffie op 24 juni 2019 bij het Gerecht, drie grieven opgeworpen en het Hof verzocht het bestreden vonnis te vernietigen voor zover deze ziet op de betaling van de bedragen zoals genoemd in het dictum van het vonnis uit hoofde van de rekening-courantverhouding van [Appellant 1], [Appellant 2] en [Appellant 3] en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator ten aanzien van de rekening-courantverhouding af te wijzen en het bestreden vonnis voor het overige te bevestigen, met veroordeling van de curator in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en het Hof verzocht het gedeelte van het vonnis waarvan beroep te bevestigen, met hoofdelijke veroordeling in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en met bepaling dat wanneer niet binnen veertien dagen na het vonnis daaraan zal zijn voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 
      
    
    
      1.3
      Op 30 oktober 2020 heeft mondeling pleidooi plaatsgevonden, zowel in de onderhavige zaak als in de zaak die geregistreerd is onder nummer SXM2019H00053. Hierbij zijn verschenen de curator en de gemachtigde van [Appellant c.s.], mr. Huisman. De curator en mr. Huisman hebben aan de hand van een pleitnota het standpunt van partijen nader toegelicht.
      
    
    
      1.4
      Vonnis is nader bepaald op datum heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Sabra N.V. (hierna: Sabra) werd bij akte van 9 april 1974 opgericht. De doelstelling van Sabra is het kopen, verkopen en ontwikkelen van onroerende zaken en de exploitatie daarvan.
      
    
    
      2.2
      Sabra was eigenaar van grond, heeft deze grond ontwikkeld door erop te bouwen en het vervolgens te splitsen in appartementsrechten. De verkoop van deze appartementen vond plaats door Aquarius Company Ltd. (hierna: Aquarius), het zogenaamde Aquarius-project. Aquarius is speciaal voor dit project opgericht. De verkoop van de appartementen in het Aquarius-project was de enige activiteit van Aquarius.
      
    
    
      2.3
      Sabra en Aquarius behoren toe aan de familie [Appellant c.s.}: vader [Appellant 1], moeder [Appellant 3] en hun beide zonen [Appellant 2] en [Naam 1]. De bestuurders van Sabra en Aquarius waren [Appellant 2] en [Naam 1].
      
    
    
      2.4
      Sabra en Aquarius zijn bij vonnissen van 20 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Het Hof heeft bij vonnis van 15 oktober 2013 de vonnissen bevestigd.
      
    
    
      2.5
      In het faillissement van Sabra en Aquarius zijn diverse preferente en concurrente vorderingen ingediend.  
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      In prima heeft de curator na wijziging van eis gevorderd [Appellant c.s.] ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan de curator hun schuld aan Sabra in rekening-courant van de volgende bedragen:
      - [ Appellant 1] $ 1.015.355,13 
      - [ Naam 1] $ 2.059.109,52
      - [ Appellant 2] $ 1.826.175,75
      - [ Appellant 3] $ 104.598,04,
      te vermeerderen met de rekening-courantrente van 6% per jaar vanaf 1 januari 2017.
      
    
    
      3.2
      Het Gerecht heeft bij het bestreden vonnis de van [Appellant 1], [Appellant 2] en [Appellant 3] gevorderde bedragen inzake de rekening-courant schuld toegewezen en de vordering tegen [Naam 1] niet besproken omdat de curator met [Naam 1] een schikking heeft getroffen en de zaak jegens hem zal worden geroyeerd. Kort samengevat heeft het Gerecht daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Het beroep op verjaring gaat niet op omdat niet gemotiveerd is gesteld dat de rekening-courant op enig tijdstip voor de faillietverklaring op 20 augustus 2013 is geëindigd. Wat betreft de vorderingen uit rekening-courant die teniet zouden zijn gegaan door verrekening met de dividend-uitkering van een onbekende aandeelhouder (een schenking) heeft het Gerecht overwogen dat bij eerder tussenvonnis was aangekondigd dat [Appellant 1], [Appellant 2] en [Appellant 3] op een mondelinge behandeling zouden worden ondervraagd over hun rol ten aanzien van de gefailleerde vennootschappen Sabra en Aquarius, maar dat [Appellant 1], [Appellant 2] en [Appellant 3] tijdens de zitting niet zijn verschenen. Het Gerecht acht het (bevrijdende) verweer van [Appellant 1], [Appellant 2] en [Appellant 3] onvoldoende steekhoudend en onbewezen. Dit betekent dat de rekening-courantschulden aan Sabra, zoals deze eind 2016 bestonden, niet door verrekening of anderszins teniet zijn gegaan. Dat er nog mutaties hebben plaatsgevonden doet daaraan niet af. De bedragen zoals becijferd in het inleidend verzoekschrift heeft het Gerecht nagerekend en deze kloppen. 
      
    
    
      3.3
      Grief 1 richt zich tegen het door het Gerecht verworpen beroep op verjaring. Grief 2 heeft betrekking op het oordeel van het Gerecht dat [Appellant c.s.] niet geslaagd zijn in hun bewijslevering en dat de rekening-courantschulden aan Sabra van 2006 niet door verrekening teniet zijn gegaan. Grief 3 klaagt erover dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de mutaties na 2007.
      
    
    
      3.4
      Grief 1 is vergeefs opgeworpen. Het betoog van [Appellant c.s.], dat de verjaringstermijn in 2009 reeds is aangevangen omdat de vordering van Sabra op [Appellant 1] eind 2009 nog $ 308.869,00 was en dat deze door [Appellant 1] in 2009 is ingelost, faalt. Door de mutaties in 2009 is de rekening-courantverhouding van [Appellant 1] niet geëindigd, ook niet als [Appellant 1] de rekening-courantschuld in 2009 heeft afgelost. Het is immers denkbaar dat na aflossing de rekening-courant schuld weer oploopt. Verder is het feit dat een rekening-courant muteert inherent aan een rekening-courantverhouding. De curator heeft dan ook terecht aangevoerd dat de rekening-courantverhouding pas per faillissementsdatum is geëindigd, derhalve in 2013, zodat de verjaringstermijn eindigde in 2018. 
      
    
    
      3.5
      Grief 2 faalt eveneens. Het Hof stelt voorop dat [Appellant c.s.] de stelplicht en bewijslast hebben van hun beroep op verrekening van de rekening-courantschuld met de dividenduitkering, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen. De argumenten die [Appellant c.s.] aanvoeren, te weten dat de dividenduitkering rechtsgeldig is geschied, dat daarvoor niet is vereist een schriftelijk besluit tot dividenduitkering, dat een schenking/gift vormvrij kan, dat de dividenduitkering de uitkeringstoets kon doorstaan en dat bij een rekening-courantverhouding geen verrekeningsverklaring is vereist omdat verrekening telkens van rechtswege plaatsvindt, zijn tevergeefs opgeworpen. Artikel 2:218 lid 1 BW bepaalt dat in onmiddellijke samenhang met de goedkeuring van de jaarrekening, de algemene vergadering of een ander bij de statuten aangewezen orgaan over de uitkering of inhouding van de uit die jaarrekening blijkende winst en over het doen van andere uitkeringen ten laste van het uit die jaarrekening blijkende eigen vermogen beslist. Voor de betaling van dividend is dus een titel vereist, inhoudende een dividendbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders of een ander bij de statuten aangewezen orgaan. [Appellant c.s.] hebben niet gesteld dat in de statuten een ander orgaan dan de algemene vergadering van aandeelhouders is aangewezen. Derhalve dient over het doen van een dividenduitkering te worden beslist door de algemene vergadering. Stukken over een aandeelhoudersvergadering waarbij het doen van een dividenduitkering was geagendeerd, net als een advertentie waarbij de aandeelhouders werden opgeroepen voor een dergelijke aandeelhoudersvergadering, ontbreken echter. Het Gerecht heeft terecht  overwogen dat van [Appellant c.s.] had mogen worden verwacht dat zij meer duidelijkheid zouden scheppen over de dividenduitkering die zou zijn gedaan aan een onbekende aandeelhouder, die vervolgens deze dividenduitkering zou hebben geschonken en daardoor verrekening van de rekening-courantschulden van [Appellant 1], [Appellant 2] en [Appellant 3] met deze dividenduitkering mogelijk te maken. Ook in hoger beroep laten [Appellant c.s.] dit na. [Appellant c.s.] hadden na lezing van het bestreden vonnis de herkansingsfunctie van het hoger beroep dienen te benutten om hun stellingen concreter te onderbouwen. De stelling van [Appellant c.s.] dat de verrekening en winstuitkering in de jaarrekening is verwerkt is onvoldoende voor een andersluidend oordeel, nu [Appellant c.s.] niet hebben onderbouwd dat het dividendbesluit in onmiddellijke samenhang met de goedkeuring van de jaarrekening is genomen, zoals artikel 2:218 BW vereist. [Appellant c.s.] hebben al met al onvoldoende gesteld dat sprake is geweest van een besluit dat voldoet aan de vereisten voor een geldig dividendbesluit. Aan het gestelde besluit tot het doen van een dividenduitkering komt derhalve geen enkele rechtskracht toe. Daarop stuit het beroep op verrekening van [Appellant c.s.] af. Nu zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan, wordt niet toegekomen aan bewijslevering.   
      
    
    
      3.6 [
      Appellant’s c.s.] herhalen hun stelling in eerste aanleg, dat rekening moet worden gehouden met de mutaties op de rekening-courant na 2007, in grief 3. De grief faalt omdat het feit dat er na 2007 diverse mutaties hebben plaatsgevonden in de rekening-courantverhoudingen en dat in 2006 ook al dividenduitkeringen zijn gedaan nog niet maakt dat de dividenduitkering waarop [Appellant c.s.] zich thans beroepen geldig is en verrekening dus mogelijk. 
      
    
    
      3.7
      De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt en dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd voor zover het de vorderingen van de curator betreffen die zien op de rekening-courant verhoudingen van [Appellant c.s.] [Appellant c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt het vonnis van het Gerecht van 2 april 2019, voor zover daarin [Appellant 1], [Appellant 2] en [Appellant 3] zijn veroordeeld tot betaling aan de curator van de door hem gevorderde bedragen inzake de rekening-courantverhoudingen;
      
      
      
        veroordeelt [Appellant c.s.] hoofdelijk in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op een bedrag Afl. 27.000,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag der voldoening indien deze proceskosten niet binnen veertien dagen na dit vonnis zijn voldaan;
      
      
      
        veroordeelt [Appellant c.s.] hoofdelijk in de nakosten, forfaitair vastgesteld op een bedrag van Afl. 250,00 zonder betekening en Afl. 400,00 met betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag der voldoening indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dit vonnis zijn voldaan;
      
      
      
        verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.G. Lautenbach, E.M. van der Bunt en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 7 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.