ECLI:NL:GHSHE:2020:430, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-02-2020, 200.269.451_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: bestaan van overeenkomst niet voldoende onderbouwd

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.269.451/01
    
    
    
      
        arrest van 11 februari 2020
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Grieks specialiteitenrestaurant] B.V.,
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Tapasbar] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. A.A. Korolev te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 november 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 4 juli 2018 en 16 oktober 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellante – [Grieks specialiteitenrestaurant] – als gedaagde sub 2. in conventie, eiseres sub 2. in reconventie en geïntimeerde – [Tapasbar] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/237687 / HA ZA 17-354)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incident tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring alsmede houdende memorie van grieven met producties;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van [Tapasbar] met producties. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat voor de beoordeling van het incident uit van de navolgende feiten.
      
        3.1.1.
        
          [Grieks specialiteitenrestaurant] exploiteert een Grieks specialiteitenrestaurant. De heer [bestuurder appellante] (hierna: [bestuurder appellante] ) is zelfstandig bevoegd bestuurder van [Grieks specialiteitenrestaurant] . 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [Tapasbar] exploiteerde een tapasbar. [Tapasbar] heeft de exploitatie van de tapasbar (de inventaris en de goodwill) te koop aangeboden. 
        
      
      
        3.1.3.
        In eerste aanleg is geprocedeerd over de vraag of er een koopovereenkomst met betrekking tot de exploitatie van de tapasbar tot stand is gekomen tussen [Tapasbar] en [bestuurder appellante] , althans [Grieks specialiteitenrestaurant] . 
        
      
      
        3.1.4.
        
          
            [Tapasbar] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd dat [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] de schade vergoeden die [Tapasbar] stelt te hebben geleden doordat zij, 
          na ontbinding van de koopovereenkomst en verkoop van de exploitatie van de tapasbar aan een derde, een lagere koopsom heeft gekregen dan zij (beweerdelijk) met [bestuurder appellante] , althans [Grieks specialiteitenrestaurant] was overeengekomen en doordat zij huurinkomsten zou zijn misgelopen omdat het pand waarin de tapasbar werd geëxploiteerd een tijd heeft leeggestaan.  
        
        
      
    
    
      3.2.
      Bij tussenvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] opgedragen te bewijzen dat [bestuurder appellante] tijdens telefonische contacten met makelaar [makelaar] en/of tijdens de bezichtiging van het pand van [Tapasbar] op 30 januari 2017 aan [makelaar] en/of [bestuurder geintimeerde] (zelfstandig bevoegd bestuurder van [Tapasbar] ) kenbaar heeft gemaakt dat [medewerker van bestuurder appellante] (een medewerker van [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] ) de beoogd koper van [Tapasbar] was.
      
    
    
      3.3.
      
        Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 oktober 2019 geoordeeld dat [Tapasbar] vanwege alle gebeurtenissen en omstandigheden erop mocht vertrouwen dat het bod dat is gedaan, door [Grieks specialiteitenrestaurant] werd gedaan, zodat er met [Grieks specialiteitenrestaurant] een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank mocht [Tapasbar] er echter niet vanuit gaan dat [bestuurder appellante] de tapasbar samen met [Grieks specialiteitenrestaurant] wilde kopen.  
        Derhalve heeft de rechtbank in conventie het jegens [bestuurder appellante] gevorderde afgewezen en [Grieks specialiteitenrestaurant] veroordeeld om aan [Tapasbar] te betalen:
      
      
        
          een bedrag van € 80.000,- aan schadevergoeding (het verschil tussen de koopprijs die tussen [Grieks specialiteitenrestaurant] en [Tapasbar] zou zijn afgesproken en de lagere prijs waarvoor [Tapasbar] de exploitatie aan een derde heeft verkocht);
        
        
          een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten;
        
        
          een bedrag van € 1.620,18 aan beslagkosten;
        
        
          e proces- en nakosten;
        
        
          de wettelijke rente over a., b., c. en d.
        
      
      
        De schadevergoeding wegens misgelopen huurinkomsten heeft de rechtbank afgewezen. 
        In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [Tapasbar] afgewezen en [Tapasbar] veroordeeld in de proceskosten.
        Het vonnis in conventie heeft de rechtbank voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [Grieks specialiteitenrestaurant] vordert in dit incident schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen eindvonnis van 16 oktober 2019. 
        
          [Grieks specialiteitenrestaurant] legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat de vonnissen waarvan beroep berusten op juridische en feitelijke misslagen. Voorts betoogt [Grieks specialiteitenrestaurant] dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen eindvonnis zwaarder weegt dan het belang van [Tapasbar] bij onmiddellijke tenuitvoerlegging daarvan. Volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] leidt tenuitvoerlegging van het vonnis onvermijdelijk tot haar faillissement omdat zij in financieel zwaar weer verkeert.
      
      
    
    
      3.5.
      
        [Tapasbar] heeft de incidentele vordering van [Grieks specialiteitenrestaurant] gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      3.6.
      Het hof zal de argumenten van [Grieks specialiteitenrestaurant] beoordelen aan de hand van de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven in het arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR: 2019:2026). In essentie houden deze criteria in dat moet worden nagegaan wiens belangen zwaarder wegen: van degene die de veroordeling verkreeg of van degene die veroordeeld is. Hierbij geldt dat moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep blijft buiten beschouwing. Wel kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke (juridische of feitelijke) misslag.
      
      
        
          Misslag?
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [Grieks specialiteitenrestaurant] stelt dat sprake is van drie feitelijke dan wel juridische misslagen. De eerste misslag is volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] daarin gelegen dat de rechtbank na het horen van getuigen niet bereid is geweest om terug te komen op diverse volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] onjuiste feitelijke vaststellingen in het tussenvonnis. Voor een verdere toelichting verwijst [Grieks specialiteitenrestaurant] naar grief I. Volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] is in de tweede plaats sprake van een feitelijke dan wel juridische misslag omdat de rechtbank op cruciale punten de feitelijke grondslag van [Tapasbar] zou hebben aangevuld c.q. gewijzigd. Voor een verdere toelichting verwijst [Grieks specialiteitenrestaurant] naar grief II. In de derde plaats heeft de rechtbank volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] ‘verrassenderwijs’ overwogen dat zij na de getuigenverhoren tot de conclusie is gekomen dat [bestuurder appellante] niet zichzelf maar [Grieks specialiteitenrestaurant] zou hebben gebonden. Voor een verdere toelichting verwijst [Grieks specialiteitenrestaurant] naar grief VI.
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt dat van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag slechts sprake is, indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan. [Grieks specialiteitenrestaurant] stelt weliswaar dat de vonnissen waarvan beroep berusten op feitelijke en juridische misslagen, maar laat na (gemotiveerd) aan te geven dat en waarom er sprake is van evidente, direct duidelijke en redelijkerwijs niet voor discussie vatbare misslagen. Voor zover [Grieks specialiteitenrestaurant] inhoudelijke en procedurele bezwaren aanvoert tegen de bestreden vonnissen en de totstandkoming daarvan, overweegt het hof dat indien er tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke en procedurele argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, dit niet betekent dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Een inhoudelijke beoordeling van de stellingen zoals aangevoerd in de memorie van grieven onder grief I, grief II en grief IV, waar [Grieks specialiteitenrestaurant] ter verdere toelichting naar verwijst, zou naar het oordeel van het hof bovendien leiden tot een verkapt hoger beroep. Daarvoor is geen plaats in het kader van dit incident waarin het hof de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet laten.
      
    
    
      3.9.
      Voorts dient de kans zeer groot te zijn dat herstel van de aangevoerde misslagen in hoger beroep leidt tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. Aan dit vereiste is in dit geval evenmin voldaan. Voor de aangevoerde procedurele verzuimen zoals het ten onrechte aanvullen van de feitelijke grondslag geldt, dat procedurele verzuimen over het algemeen in hoger beroep kunnen worden hersteld en in dat geval niet tot een andere uitkomst in hoger beroep zullen leiden. Ten aanzien van de aangevoerde inhoudelijke verzuimen is gesteld noch gebleken dat de kans zeer groot is dat na herstel daarvan de in eerste aanleg toegewezen vorderingen in hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      3.10.
      Bovenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de vonnissen waarvan beroep niet berusten op kennelijke feitelijke of juridische misslagen die de schorsing van de tenuitvoerlegging van deze vonnissen rechtvaardigen. 
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      3.11.
      Voor zover [Grieks specialiteitenrestaurant] heeft gesteld dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van [Tapasbar] bij executie van het bestreden eindvonnis overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.12.
      Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechtbank de vordering heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het uitgangspunt is dus dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan de belangen van degene die de veroordeling heeft verkregen. 
      
    
    
      3.13.
      Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft gekregen, in dit geval [Tapasbar] , wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Hetgeen [Grieks specialiteitenrestaurant] heeft aangevoerd onder 20.-23. van de incidentele memorie doet aan dat belang naar het oordeel van het hof niet af. 
      
    
    
      3.14.
      Tegenover het belang van [Tapasbar] stelt [Grieks specialiteitenrestaurant] dat tenuitvoerlegging van het vonnis onvermijdelijk zal leiden tot haar faillissement omdat zij in financieel zwaar weer verkeert. Het gestelde is gelet op de betwisting onvoldoende onderbouwd om tot de conclusie te kunnen leiden dat de tenuitvoerlegging klaarblijkelijk een noodtoestand bij [Grieks specialiteitenrestaurant] zal doen ontstaan of dat [Tapasbar] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging.
      
    
    
      3.15.
      Andere belangen aan de zijde van [Grieks specialiteitenrestaurant] waarvoor het belang van [Tapasbar] zou moeten wijken zijn gesteld noch gebleken. Het hof ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de belangen van [Grieks specialiteitenrestaurant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van [Tapasbar] bij executie van het beroepen eindvonnis van 16 oktober 2019.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat geen gronden aanwezig zijn om de tenuitvoerlegging van het beroepen eindvonnis van 16 oktober 2019 ex artikel 351 Rv te schorsen. Deze incidentele vordering van [Grieks specialiteitenrestaurant] dient dan ook te worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      3.17.
      Het hof zal de beslissing over de proceskosten in het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.18.
      De hoofdzaak is verwezen naar de rol van 18 februari 2020 voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst af de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 18 februari 2020 voor memorie van antwoord;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer