ECLI:NL:RBROT:2021:8683, Rechtbank Rotterdam, 01-09-2021, C/10/610027 / HA ZA 20-1210
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststellingsovereenkomst met betrekking tot merkinbreuk. Uitleg van de overeenkomst: inspannings- of resultaatsverbintenis? Matiging boete.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/610027 / HA ZA 20-1210
    
    
    
      
        Vonnis van 1 september 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FLYING DUTCH HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. P.S. Trapman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht 
      
        OLIMP LABORATORIES SP.Z.O.O.,
      gevestigd te Dębica, Polen,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.M. Wertwijn te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Flexpower en Olimp genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 10 december 2020, met producties 1 tot en met 20;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 18;
        
        
          de oproepingsbrieven van de rechtbank van 13 april 2021, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de brieven van de rechtbank van 21 mei 2021, met daarin een zittingsagenda;
        
        
          de spreekaantekeningen van Flexpower, met een aanvullende kostenspecificatie en een aanvulling van de producties 17 en 18;
        
        
          de spreekaantekeningen van Olimp, met een aanvullende kostenspecificatie (productie 18);
        
        
          de notitie inzake agenda, tevens akte tot eisvermindering van Flexpower;
        
        
          de aanvullende spreekaantekeningen van Olimp;
        
        
          het op 17 juni 2021 tijdens de online zitting via Skype verhandelde, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Flexpower is houdster van het Uniemerk FLEXPOWER (hierna: het Flexpower-merk), geregistreerd op 2 januari 2015 onder registratienummer [nummer] voor waren en diensten in verschillende klassen, waaronder klasse 5 (medicinale crèmes; pijnverzachtende crèmes; crèmes, lotions en sprays te gebruiken door sporters ter preventie en verlichting van spier- en gewrichtspijn (voor medisch gebruik)).
      
    
    
      2.2.
      Sinds 2016 brengt Flexpower een in de Verenigde Staten ontwikkelde sportcrème voor professionele en recreatieve sporters (ter ondersteuning van de spieren tijdens sporten en herstel) op de Nederlandse/Europese markt (hierna: het Flexpower-product). Het Flexpower-product, zoals hieronder afgebeeld, is onder andere verkrijgbaar in de webshop van Flexpower en in online en fysieke winkels van sportzaken en bij sportscholen.
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      Olimp is een in 1990 opgerichte Poolse farmaceutische onderneming, die zich onder meer bezighoudt met de productie en verkoop van voedingssupplementen. De producten van Olimp worden wereldwijd verkocht en gedistribueerd, onder andere via de eigen winkels en website van Olimp, via andere winkels en sportscholen. Eén van de producten van Olimp betreft een collageen poeder (glucosamine) ter versterking van kraakbeen, botten en gewrichten, dat op de markt is gebracht onder de naam FLEXPOWER (hierna: het Inbreuk-product, zoals hieronder afgebeeld).
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.4.
      In 2018 is een video geplaatst op het YouTube-account van Olimp, waarvan het volgende screenshot is genomen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 19 juni 2019 is op de Facebook-pagina van Olimp het volgende bericht geplaatst:
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.6.
      Op 2 december 2019 heeft Flexpower een sommatiebrief verzonden aan Olimp en aan drie van haar distributeurs/wederverkopers, waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat het Inbreuk-product inbreuk maakt op haar merkrecht. 
      
    
    
      2.7.
      In e-mailcorrespondentie tussen Olimp en één van haar (door Flexpower aangeschreven) distributeurs staat onder meer het volgende:
      - e-mail van de distributeur aan Olimp op 11 december 2019 om 14:17 uur: 
      
        
          “(…) How will you proceed?
        
        
          We need a binding confirmation from your side concer[n?ing:
        
         That we can construct our legal consultant to modify the cease-and-desist declaration.
         You will refund the cost of approximately 5.000€ (preliminary estimation of the written warning + legal costs). (…)”
      
      - e-mail van Olimp aan de distributeur op 11 december 2019 om 16:32 uur:
      
        “(…) Please note, that the negotiations are proceeded not only in our name but also in the name of all our distributors, including your company. (…)”
      
      - e-mail van Olimp aan de distributeur op 13 december 2019 om 8:23 uur:
      
        
          “ (…) I've received the message from HQ, that the new agreement has been agreed between Olimp and Ploum, in terms of negotiation period extension. 
        
        
          Negotiations mentioned above shall be proceeded in terms of full-covering of entire distribution scheme, including our distributors. (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 10 januari 2020 is tussen Flexpower en Olimp een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst is opgesteld in zowel de Engelse als de Poolse taal. De Engelse tekst - die blijkens artikel 16 van de overeenkomst prevaleert - luidt, voor zover relevant, als volgt:
      
      
        
          “(…) I. OBLIGATIONS OF OLIMP SPORT
        
      
      
      1. After the Sell-off Period, Olimp Sport, its distributors and resellers will immediately cease and desist the sale, the offering for sale, the import and export and the keeping in stock of the Infringing Products.
      
      2. After the Sell-off Period, Olimp Sport, its distributors and resellers will immediately cease and desist from any use of the FLEXPOWER-trademark or any similar trademark in advertising, promotional materials or other publications in European Union, including but not limited to the Internet.
      
      3. After the Sell-off Period, Olimp Sport will immediately instruct its distributors to cease and desists from any use of the word FLEXPOWER in connection with the resale of the Infringing Product.
      
      4. After the Sell-off Period, Olimp Sport will immediately instruct its distributors to inform the distributors' respective resellers to promptly cease and desist from any use of the word FLEXPOWER in connection with advertising, promotion, offering for sale, selling and importing the Infringing Product.
      
      
        
          II. SIX MONTH SELL-OFF, PAYMENT AND COMPENSATION
        
      
      
      5. Olimp Sport will pay an amount of EUR 9,000 (…) as a lump sum for damages (…) within 10 business days after signing this Agreement.
      
      6. In addition, Olimp Sport will pay an amount of EUR 4,000 (…) within 10 business days after signing this Agreement, for the reimbursement of the legal costs incurred by Flexpower.
      
      7. In return, Flexpower will grant Olimp Sport a sell-off period of six months (Sell-off Period) in which Olimp Sport, its distributors and resellers will be permitted to sell-off the Infringing Products currently in stock. This means that Olimp Sport, its distributors and resellers will be allowed to sell-off the Infringing Products until July 8, 2020.
      
      
        
          III. PENALTY
        
      
      
      8. Olimp Sport will pay an immediately payable one-off penalty of EUR 2,500.- (in words: two thousand and five hundred euros) and EUR 500.- (in words: five hundred euros) for each day on which or each time that it fails to adhere to (any part of) the aforementioned under article 1 until 7 of this Agreement.
      
      
        
          IV. FINAL PROVISIONS
        
      
      
      9. This Agreement shall be subject to and be interpreted in accordance with the laws of The Netherlands and any dispute arising from this Agreement shall be subject to the exclusive jurisdiction of the Rotterdam courts. (…)”
      
    
    
      2.9.
      Op of rond 13 mei 2020 heeft Olimp het volgende e-mailbericht verzonden aan haar distributeurs:
      
      
        
          “(…) As you know we must change flex power to flex xplode.
        
      
      
      
        
          Please stop selling this product from now in EU and following countries (…)
        
      
      
      
        
          below are some guidelines for urgent implementation:
        
      
      
      
        
          Please take this information seriously
        
      
      
      
        
          According to the signed settlement, after the expiry of the sales period, i.e. after July 8, 2020, Olimp, its distributors and resellers are obliged to stop selling, offer for sale, import and export, and maintain stocks of products with the FLEX POWER mark. After the sale period, Olimp, its distributors and sellers must immediately stop using the FLEX POWER trademark in advertising, promotional materials or other publications in the European Union, including the Internet
        
      
      
        
          
            After July 8, 2020, the FLEX POWER product cannot be marketed on the whole EU market. It means - it cannot be available anywhere in both stationary and online stores.
          
        
        
          
            If the other party will notice that the product is still being marketed through us or our resellers, this could be considered as a breaking of the settlement terms. There is a penalty of EUR 2,500 + EUR 500 extra for each day / infringement.
          
        
        
          
            In order to avoid a penalty, our company must ensure that a product with the FLEX POWER label disappears from the market after July 8.
          
        
        
          
            Please inform our distributors and resellers within the EU about it - they need to stop selling FLEX POWER product after July 8.
          
        
      
      
      
        
          Product must be withdrawn from the market by July 8 -, please take care of it.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Vervolgens heeft Olimp in mei 2020 een brief gestuurd aan haar distributeurs, waarin onder meer het volgende staat: 
      
      
        
          “(…) We would like to kindly inform you that due to contractual obligations binding Olimp (…) and its distributors, product "FLEX POWER" is withdrawn from trading on July 9, 2020.
        
      
      
      
        
          Starting from July 9, 2020, sales, offering for sale, import, export and maintaining stocks of the product "FLEX POWER" is not allowed. From the same date, there is also a total ban on the use of the "FLEX POWER" trademark in advertising, promotional materials or other publications in the European Union and United Kingdom, including but not limited to online.
        
      
      
      
        
          We would like to emphasize that the above-mentioned rules apply to both the manufacturer: Olimp (…), as well as to all its distributors and sellers, who are also obliged to strictly
        
        
          comply with them.
        
      
      
      
        
          At the same time, we would like to inform you that you are obliged to inform your further
        
        
          distributors and sellers about the obligation to withdraw the product "FLEXPOWER" from the market as of July 9, 2020, and to immediately cease using the "FLEX POWER" mark in any form, i.e. in connection with advertising, promotion, offering for sale, sale, export and importing the "FLEX POWER" product.
        
      
      
      
        
          In case of failure to comply with the above-mentioned rules, you must be aware of the liability arising from infringement of the provisions of the Industrial Property Law regarding introducing on the market the products bearing someone else's trademark, including claims for compensation for damages and return unreasonably obtained benefits, in particular constituting possible recourse claims in connection with contractual obligations binding Olimp (…) and its distributors.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 3 augustus 2020 - en dus na het verstrijken van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde “sell-off period”, die verliep op 8 juli 2020 - heeft (de advocaat van) Flexpower Olimp in gebreke gesteld in verband met de niet-nakoming van de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Daarbij is Olimp gesommeerd om zich te houden aan de vaststellingsovereenkomst en de verbeurde boetes te betalen. In reactie op deze ingebrekestelling heeft Olimp zich op het standpunt gesteld dat van niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst geen sprake is.
      
    
    
      2.12.
      Na 3 augustus 2020 heeft Olimp haar distributeurs nogmaals per e-mail geschreven om hen ter herinneren aan de gewijzigde situatie per 8 juli 2020.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      Flexpower heeft, na vermindering van eis, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht te verklaren dat Olimp toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, doordat Olimp, haar distributeurs en wederverkopers nog het Inbreukmakende product te koop aanbieden;
        
        
          voor recht te verklaren dat Olimp toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, doordat Olimp, haar distributeurs en wederverkopers nog gebruik maken van tekens die identiek zijn aan het Flexpower-merk;
        
        
          Olimp te veroordelen tot betaling aan Flexpower van de door haar als gevolg van het schenden van de vaststellingsovereenkomst verschuldigde boete van € 2.500,00 alsmede € 500,00 vermenigvuldigd met iedere dag waarop de overtreding plaats heeft gevonden, welk bedrag tot de dag van dagvaarding € 73.500,00 beloopt en waaraan het aantal dagen tot en met dit vonnis moeten worden toegevoegd, het aldus verschuldigde bedrag aan boete te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        
          Olimp te gebieden haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst na te komen, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag waarop de overtreding voortduurt, met dien verstande dat aan deze contractuele boete na dagtekening van het vonnis verbonden wordt dat Olimp deze pas verbeurt indien Flexpower Olimp op de hoogte heeft gesteld van een tekortkoming in de nakoming van dit vonnis en deze tekortkoming niet binnen zeven dagen door Olimp verholpen wordt;
        
        
          Olimp te veroordelen in de kosten van het geding ex artikel 1019h Rv, te begroten conform de door Flexpower overgelegde specificatie(s), althans op een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          Olimp te veroordelen tot betaling aan Flexpower van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere overtreding van de hierboven in punten 1 en/of 2 en/of 4 en/of 5 gegeven bevelen, alsook voor elke dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Olimp met de naleving van deze bevelen geheel of deels in gebreke blijft.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Olimp heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Flexpower in de volledige en evenredige kosten van het geding zoals bedoeld in artikel 1019h Rv, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    Rechtsmacht en toepasselijk recht
    
    
      4.1.
      Het geschil heeft een internationaal karakter omdat Olimp is gevestigd in Polen. Ambtshalve moet daarom de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en, zo ja, welk recht op de vorderingen van toepassing is. In artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen een forumkeuze voor de rechter te Rotterdam en een rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen. In hun (aanvullende) spreekaantekeningen hebben partijen desgevraagd bevestigd dat zij kiezen voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. De rechtbank is daarom bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen en zal bij de beoordeling daarvan Nederlands recht toepassen. 
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      4.2.
      Flexpower stelt dat het Inbreuk-product sinds 8 juli 2020 online nog door tientallen distributeurs en wederverkopers van Olimp is aangeboden, waarbij zij gebruik maken van aan het merk van Flexpower identieke tekens. Voorts stelt zij dat de reclame-uitingen van Olimp zelf nog steeds op YouTube en Facebook staan. Olimp betwist deze feitelijke stellingen niet en deze staan daarom tussen hen als feiten vast. Olimp heeft er wel op gewezen dat Flexpower sinds 8 juli 2020 geen fysieke exemplaren van het Inbreuk-product heeft gekocht of heeft kunnen kopen. Dit heeft Flexpower niet betwist en dit staat dus ook tussen partijen vast.
      
    
    
      4.3.
      Het verwijt dat Flexpower aan Olimp maakt is tweeledig:
      
        
          Olimp schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst omdat de distributeurs en wederverkopers het Inbreuk-product nog online aanbieden en daarbij gebruik maken van identieke tekens;
        
        
          Olimp schiet toerekenbaar tekort omdat zij zelf de YouTube-video en het Facebook-bericht niet heeft verwijderd.
        
      
      
    
    
      4.4.
      In deze procedure moet de vraag worden beantwoord of Olimp haar uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden. De rechtbank beoordeelt de in dit verband gemaakte verwijten hierna achtereenvolgens.
      
      
        
          Ad a) Handelwijze distributeurs en wederverkopers
        
      
      
    
    
      4.5.
      Flexpower stelt dat de vaststellingsovereenkomst voor Olimp de verplichting inhield om er voor te zorgen dat al haar distributeurs en wederverkopers per 8 juli 2020 zouden zijn gestopt met het aanbieden van het Inbreuk-product en het gebruik van een overeenstemmend teken. Volgens Flexpower heeft Olimp zich verbonden om dit resultaat te bereiken en verbeurt Olimp een boete omdat haar distributeurs en wederverkopers niet zijn gestopt. Olimp betwist dit. Volgens haar heeft zij zich slechts verbonden tot een inspanning, niet tot een resultaat.
      
    
    
      4.6.
      
        Partijen twisten dus over de vraag hoe de vaststellingsovereenkomst moeten worden uitgelegd. 
        In dat kader wijzen beide partijen er terecht op dat een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst, omdat - zoals tussen partijen niet in geschil is - sprake is van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld en daarbij beiden werden bijgestaan door juridisch deskundigen, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Anders dan Olimp heeft betoogd, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenaamde Haviltex-criterium). Flexpower beroept zich zowel op het een (taal) als op het ander (verwachtingen).
      
      
      
        
          Taalkundige uitleg van de vaststellingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.7.
      Volgens Flexpower is de tekst helder en kan deze niet tot discussie leiden, nu de verplichtingen van de artikelen 1 en 2 immers voor “Olimp Sport, its distributors and resellers” gelden. Juist om die reden staat in artikel 7 een lange “sell-off period” van zes maanden en staat in artikel 8 dat Olimp een boete verbeurt als zijzelf, haar distributeurs en wederverkopers de verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomen. De artikelen 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst moeten volgens Flexpower gelezen worden als een (aanvullende) rectificatieplicht in de zin van “en daarnaast moet je deze distributeurs en wederverkopers informeren over het feit dat je inbreuk hebt gemaakt op het Flexpower-merk”. 
      
    
    
      4.8.
      Olimp brengt hier tegenin dat haar distributeurs en wederverkopers geen partij zijn bij de overeenkomst. Om het in de artikelen 1 en 2 beoogde resultaat te bereiken, is in de artikelen 3 en 4 van de overeenkomst de verplichting voor Olimp opgenomen om na de “sell-off period” haar distributeurs te instrueren en de distributeurs te verzoeken om op hun beurt hun wederverkopers te informeren. Als Olimp verantwoordelijk was geweest voor het (verdere) handelen van haar distributeurs en wederverkopers, zou dat als een actieve verplichting voor Olimp (moeten) zijn geformuleerd en zouden de artikelen 3 en 4 ook overbodig zijn geweest. Op grond van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst zal Olimp alleen dan een boete verbeuren als zíj zich niet houdt aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, aldus Olimp.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank is van oordeel dat een taalkundige uitleg van de overeenkomst zowel de lezing van Flexpower toelaat, als die van Olimp. Vóór de lezing van Flexpower pleit dat in artikel 7 een uitverkoopperiode voor Olimp en haar distributeurs en wederverkopers tot 8 juli 2020 staat. Hierin staat echter níet dat Olimp aansprakelijk is als de distributeurs en wederverkopers - die geen partij bij de overeenkomst zijn - niet zijn gestopt per 8 juli 2020. Zo’n aansprakelijkheid kan ook niet uit het boetebeding in artikel 8 worden afgeleid. Daarin staat niet dat Olimp een boete verbeurt als haar afnemers niet stoppen. Voorts moest Olimp op grond van de artikelen 3 en 4 haar distributeurs pas ná 8 juli 2020  instrueren om te stoppen en moest zij hen toen pas verzoeken hun wederverkopers overeenkomstig te informeren. Dit valt qua tijd niet te verenigen met de door Flexpower aangehangen uitleg van de artikelen 1 en 2 - dat Olimp zich heeft verplicht om het resultaat te bereiken dat ook haar distributeurs en wederverkopers de merkinbreuk uiterlijk per 8 juli 2020 zouden hebben beëindigd. De overeenkomst kan, louter taalkundig, dan ook ook net zo goed worden uitgelegd zoals Olimp doet, namelijk dat Olimp zelf moest stoppen per 8 juli 2020 en dat zij zich ervoor moest inspannen dat de distributeurs en wederverkopers ook zouden stoppen door hen te instrueren en (laten) informeren. 
      
      
        
          Verwachtingen
        
      
      
    
    
      4.10.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of de omstandigheden van het geval meebrengen dat, hoewel taalkundig zowel een resultaatsverplichting als een inspanningsverplichting in de overeenkomst kan worden gelezen, Flexpower redelijkerwijs toch op grond van feiten en omstandigheden mocht verwachten dat Olimp zich tot het eerste  verbond. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.11.
      Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (artikel 150 Rv) draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een overeenkomst bij een bepaalde uitleg, de stelplicht en bewijslast ter zake van die uitleg. Nu Flexpower zich beroept op de door haar gestelde rechtsgevolgen van de vaststellingsovereenkomst (boete) ligt het op haar weg om voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht verwachten dat Olimp een resultaatsverbintenis op zich nam. 
      
      
      
    
    
      4.12.
      Flexpower leidt dat af uit de volgende omstandigheden:
      
        
          Nadat Flexpower op 2 december 2019 Olimp en drie van haar distributeurs c.q. wederverkopers had gesommeerd, heeft Olimp Flexpower gevraagd om niet langer rechtstreeks met haar distributeurs en wederverkopers te onderhandelen. Olimp wilde de kwestie niet alleen voor zichzelf, maar ook voor al haar distributeurs en wederverkopers oplossen en gaf duidelijk aan dat zij ook de belangen van de aangeschreven distributeurs en wederverkopers ging behartigen. Dat Olimp aansprakelijkheid aanging voor haar distributeurs en wederverkopers was voor Flexpower een strikte voorwaarde om de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Alternatief was dat Flexpower haar rechten zou handhaven tegenover iedereen die daarop inbreuk maakte, maar dat wilde Olimp niet en daarom is zij zelf deze verantwoordelijkheid aangegaan. 
        
        
          Dat Olimp aansprakelijkheid voor  haar distributeurs en wederverkopers op zich nam blijkt ook uit de correspondentie tussen Olimp en haar distributeurs/wederverkopers, als hiervoor onder 2.7, 2.9 en 2.10 weergegeven. 
        
      
      
    
    
      4.13.
      Olimp erkent dat zij in haar contacten met (de advocaat van) Flexpower heeft aangegeven dat de geschillen die Flexpower met de distributeurs van Olimp had ook deel moesten uitmaken van de schikkingsonderhandelingen. Volgens Olimp betekent dit echter niet dat zij de vaststellingsovereenkomst ook namens haar distributeurs of wederverkopers heeft gesloten, of dat zij verantwoordelijkheid voor het gedrag van haar distributeurs/wederverkopers heeft genomen. Olimp betwist in dat kader andere indrukken te hebben gewekt of toezeggingen te hebben gedaan. Verantwoordelijkheid voor het (verdere) handelen van haar distributeurs en wederverkopers zou ook niet mogelijk zijn, gelet op het grote, wereldwijde en niet-selectieve distributienetwerk van Olimp. Wel was het - om tot een oplossing van het geschil te komen - de bedoeling van Olimp om actie te ondernemen richting haar gehele distributienetwerk en zich op die manier in te spannen om verdere verhandeling van het Inbreuk-product en verder gebruik van het Flexpower-merk na 8 juli 2020 te voorkomen. Volgens Olimp is dit een gebruikelijke regeling, waarmee werd beoogd dat door zowel consumenten als distributeurs geen Inbreuk-producten meer konden worden afgenomen na de “sell-off period”. Voor mogelijke inbreuken na 8 juli 2020 zouden de distributeurs en wederverkopers dan zelf verantwoordelijk zijn, aldus Olimp. 
      
    
    
      4.14.
      Uit de stellingname van beide partijen volgt dat tussen hen niet in geschil is dat Olimp de rol van haar distributeurs en wederverkopers wilde betrekken bij de onderhandelingen. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet dat Olimp ook aansprakelijkheid voor het handelen van die distributeurs en wederverkopers op zich heeft willen nemen. Het aannemen van een dergelijke vergaande verplichting vereist naar het oordeel van de rechtbank dat Olimp zich daarover in niet voor misverstand vatbare bewoordingen zou hebben uitgelaten, of op zo’n wijze de indruk zou hebben gewekt dat zij zich garant zou stellen voor de nakoming van de overeenkomst door haar distributeurs/wederverkopers dat Flexpower daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Om aan te kunnen nemen dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, is onvoldoende gesteld of gebleken. De onder 2.7, 2.9 en 2.10 bedoelde correspondentie tussen Olimp en haar distributeurs/wederverkopers kan niet als zodanig worden aangemerkt, nu deze immers ook kan worden uitgelegd op de door Olimp bepleite wijze (dat zij zich zou inspannen om tot een oplossing te komen waarbij ook haar distributeurs en wederverkopers betrokken zouden worden, zonder jegens Flexpower de verantwoordelijkheid voor die distributeurs en wederverkopers op zich te nemen). 
      
    
    
      4.15.
      Flexpower heeft ook nog een beroep gedaan op confraternele (niet in het geding gebrachte) correspondentie. Ter zitting is haar gevraagd wat daarin precies is gecommuniceerd dat volgens haar de verwachting van een resultaatsverbintenis rechtvaardigt. Volgens Flexpower is daarin duidelijk de indruk gewekt dat de onderhandelingen ook betrekking hadden op de distributeurs en wederverkopers en dat de te sluiten overeenkomst ook voor hen zou gelden. Olimp heeft dit betwist. Echter, zelfs als Flexpower zou bewijzen dat die indruk is gewekt, leidt dat niet tot een ander oordeel. Immers, dat impliceert niet noodzakelijk dat men het over een resultaatsverplichting had.  
      
    
    
      4.16.
      Bij dit alles neemt de rechtbank ook in aanmerking dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, de vaststellingsovereenkomst is opgesteld door (de advocaat van) Flexpower. Dat de door Flexpower bepleite vergaande aansprakelijkheid van Olimp voor het handelen van derden niet expliciet in de overeenkomst is opgenomen, kan ook om die reden niet ten nadele van Olimp strekken. Olimp heeft ter zitting overigens gesteld dat, als de door Flexpower bedoelde aansprakelijkheid wel expliciet in de overeenkomst zou zijn opgenomen, zij daarmee niet akkoord zou zijn gegaan.  
      
    
    
      4.17.
      Conclusie van het voorgaande is dat door Flexpower onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel zouden moeten leiden dat Olimp aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen van haar distributeurs en wederverkopers. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. 
      
    
    
      4.18.
      Dat het Inbreuk-product na afloop van de “sell-off period” nog online is aangeboden door distributeurs/wederverkopers van Olimp, dan wel dat door deze distributeurs/wederverkopers in online uitlatingen nog gebruik is gemaakt van het Flexpower-merk, kan dan ook niet tot aansprakelijkheid van Olimp leiden. De vorderingen van Flexpower zijn in zoverre dus niet toewijsbaar.
      
      
        
          Ad b) Handelwijze van Olimp zelf
        
      
      
    
    
      4.19.
      Volgens Flexpower heeft Olimp de vaststellingsovereenkomst overtreden, door de hiervoor onder 2.4 en 2.5 bedoelde uitlatingen op Facebook en YouTube niet te verwijderen en na 8 juli 2020 op die manier nog gebruik te maken van het Flexpower-merk. Daarmee is sprake van een schending van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst, aldus Flexpower.
      
    
    
      4.20.
      Olimp brengt daar - onbetwist – tegenin dat zij al tijdens de uitfaseringsperiode is gestart met “re-branding” van het Inbreuk-product, dat zij vervolgens op de markt is gaan brengen onder de naam “Flex Xplode”. Wat betreft de uitlatingen op Facebook en YouTube kan volgens Olimp in redelijkheid geen sprake zijn van overtreding van de vaststellingsovereenkomst. Met betrekking tot het bericht op Facebook voert Olimp aan dat dit dateert van 19 juni 2019 en dat niemand zo ver zal terug scrollen op een Facebookpagina. Over de video op YouTube voert Olimp aan dat deze al in 2018 is geplaatst en slechts 80 keer bekeken is.
      
    
    
      4.21.
      In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst heeft Olimp zich verbonden om het gebruik van het Flexpower-merk te staken en gestaakt te houden, onder andere in reclame-uitingen of promotiemateriaal op het internet. Door de onder 2.4 en 2.5 weergegeven uitlatingen niet te verwijderen, heeft Olimp in strijd gehandeld met deze uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Tussen partijen is niet in geschil dat de uitlatingen ten tijde van de mondelinge behandeling op 17 juni 2021 nog online stonden. Ter zitting heeft Olimp aangevoerd dat deze uitlatingen op de achtergrond zijn geraakt, omdat de focus uitging naar de enorme organisatie van het terughalen van het Inbreuk-product, het uitverkopen tijdens de uitfaseringsperiode en het aanschrijven van haar gigantische netwerk. Dit is een enorme klus geweest, aldus Olimp. De rechtbank is van oordeel dat daarin geen rechtvaardiging voor het online laten staan van de uitlatingen kan worden gevonden. Dat geldt temeer, omdat Flexpower onweersproken heeft gesteld dat al in de eerste sommatiebrief van 2 december 2019 een screenshot van de Facebookpagina stond, met het verzoek het betreffende bericht te verwijderen. Dat verwijdering van de uitlatingen onmogelijk of bezwaarlijk zou zijn, is niet door Olimp gesteld en evenmin gebleken. Hetgeen Olimp overigens heeft aangevoerd (over de data van plaatsing en het aantal views) is bij de beantwoording van de vraag óf de vaststellingsovereenkomst is overtreden niet relevant. Hierop zal hierna onder 4.23 e.v. worden teruggekomen.
      
    
    
      4.22.
      Conclusie van het voorgaande is dat Olimp artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst zelf dus wel heeft overtreden.
      
      
        
          Boete/matiging
        
      
      
    
    
      4.23.
      In artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst is op overtreding van (onder meer) artikel 2 een boete van € 2.500,00 ineens en € 500,00 voor elke dag of iedere overtreding gesteld. Flexpower heeft aangevoerd dat zij (al in haar ingebrekestelling van 3 augustus 2020) heeft gekozen voor een boete per dag in plaats van een boete per overtreding. Volgens Flexpower is de boete gaan lopen op 8 juli 2020 en waren op de dag van dagvaarding 142 dagen verstreken, zodat de boete op dat moment was opgelopen tot € 73.500,00 (€ 2.500,00 + 142 dagen x € 500,00). Voor matiging van de boete is volgens Flexpower geen aanleiding.
      
    
    
      4.24.
      Olimp heeft primair betwist een boete verschuldigd te zijn ter zake van de uitlatingen op Facebook en YouTube. Subsidiair heeft zij een beroep op matiging gedaan.
      
    
    
      4.25.
      Omdat Olimp ondanks (herhaalde) sommatie artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden en op schending van artikel 2 een boete is gesteld, volgt de rechtbank Olimp niet in haar verweer dat geen boete verschuldigd is. Wat betreft het beroep van Olimp op matiging stelt de rechtbank voorop dat een bedongen boete ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW op verlangen van de schuldenaar kan worden gematigd, als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter moet daarbij terughoudendheid betrachten. Matiging kan alleen aan de orde zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
      
    
    
      4.26.
      Ter onderbouwing van haar beroep op matiging heeft Olimp aangevoerd dat de gevorderde boete per dag voor het gebruik van het Flexpower-merk in één enkel Facebook-bericht en één video op YouTube buiten proportie is. Flexpower heeft door die uitlatingen geen schade geleden, temeer nu de uitlatingen al oud en dus niet goed toegankelijk meer zijn. Bovendien heeft Olimp er alles aan gedaan om de overeenkomst na te komen. Olimp heeft het gebruik van het Flexpower-merk na afloop van de “sell-off period” (los van de bedoelde uitlatingen) direct gestaakt en gestaakt gehouden en heeft de focus gelegd op het terughalen van het Inbreuk-product uit haar netwerk.
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde boete - die op de dag van de mondelinge behandeling al was opgelopen tot ruim meer dan € 150.000,00 - moet worden gematigd omdat de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat genoegzaam door Olimp is gesteld en onvoldoende door Flexpower is weersproken dat de betreffende uitlatingen op Facebook en YouTube (nog) slechts minimale impact hebben. Olimp heeft onbetwist gesteld dat ver moet worden terug gescrold op de tijdlijn van de Facebookpagina van Olimp (namelijk tot 19 juni 2019) om het betreffende bericht op Facebook te vinden. Dat Flexpower hinder ondervindt van het betreffende bericht is daarmee niet aannemelijk geworden. Wat betreft de video op YouTube, die sinds mei 2018 online staat, is niet in geschil dat deze slechts 80 keer bekeken is. Al met al is, gelet op de betwisting daarvan door Olimp, onvoldoende door Flexpower gesteld en evenmin gebleken dat Flexpower schade ondervindt van de uitlatingen. De rechtbank betrekt bij haar oordeel ook dat hoofddoel en -strekking van de vaststellingsovereenkomst is dat de Inbreuk-producten van de markt verdwijnen. In dat kader bezien zijn twee oude reclame-uitlatingen die online zijn blijven staan van ondergeschikt belang. Anderzijds is de rechtbank met Flexpower van oordeel dat niet goed valt in te zien waarom de uitlatingen, ondanks herhaalde sommatie door Flexpower, niet door Olimp zijn verwijderd, zoals op grond van de vaststellingsovereenkomst wel vereist is. Al met al komt de rechtbank in de gegeven omstandigheden een boete van € 15.000,00 redelijk voor. De gevorderde boete zal dan ook tot dit bedrag worden toegewezen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.28.
      Het voorgaande heeft de volgende consequenties voor de hierboven in 3.1 weergegeven door Flexpower ingestelde vorderingen:
      
        
          de vordering sub 1) zal worden afgewezen;
        
        
          de vordering sub 2) zal worden afgewezen, omdat Flexpower niet heeft gesteld welk (afzonderlijk) belang zij, los van de hierna te bespreken vordering sub 3), heeft bij de onder 2) gevorderde verklaring voor recht;
        
        
          de vordering sub 3) zal worden toegewezen tot het hiervoor onder 4.27 genoemde bedrag van € 15.000,00. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        
          de vordering sub 4) zal worden toegewezen op die wijze, dat Olimp zal worden geboden de onder 2.4 en 2.5 bedoelde uitlatingen van Facebook en YouTube te verwijderen. De onder 6) gevorderde dwangsomveroordeling zal ten aanzien van deze veroordeling worden toegewezen, zij het gematigd en gemaximeerd.
        
      
      
    
    
      4.29.
      Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren op de in de beslissing vermelde wijze.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Olimp om aan Flexpower te betalen een bedrag van € 15.000,00 (vijftienduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 10 december 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      gebiedt Olimp om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de hiervoor onder 2.4 en 2.5 bedoelde uitlatingen van Facebook en YouTube te verwijderen,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Olimp om aan Flexpower een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Olimp niet aan de in 5.2 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman. Het is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 1 september 2021.
        1977/2502