ECLI:NL:GHSHE:2021:1655, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-2021, 20-001681-20
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep.

Parketnummer	: 20-001681-20 
  Uitspraak	: 10 maart 2021
  TEGENSPRAAK
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 10 augustus 2020 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken met parketnummers 01-845431-18 en 01-845049-19, tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] (Bondsrepubliek Duitsland) op [geboortedag] 1999,
      met als BRP-adres: [adres verdachte] ,
      thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (01-845431-18 feit 1 en 2, en 01-845049-19) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren. Voorts heeft de rechtbank het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis (in de zaak met parketnummer 01-845049-19) opgeheven. 
    
    
    
      Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen, met aanvulling van een beslissing op het beslag, in die zin dat de bij de verdachte inbeslaggenomen telefoon van het merk Nokia verbeurd zal worden verklaard. 
    
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft primair vrijspraak bepleit ten aanzien van feit 1 in de zaak met parketnummer 01/845431-18 en ten aanzien van de zaak 01-845049-19, en hij heeft subsidiair een strafmaatverweer gevoerd. 
    
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      
        zaak met parketnummer 01-845431-18:
      
    
    
    
      
        1.
        
        hij op of omstreeks 15 augustus 2018 te Eindhoven opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 1,61 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet en/of ongeveer 7,95 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
      
    
    
    
      
        2.
        
        hij op of omstreeks 07 april 2018 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 45,79 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of ongeveer 33,81 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde cocaïne en/of heroïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
      
    
    
    
      
        zaak met parketnummer 01-845049-19:
      
    
    
    
      
        1.
        
        hij op of omstreeks 18 februari 2019 te Eindhoven opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 12 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of ongeveer 5,70 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde cocaïne en/of heroïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
      
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 01-845431-18 onder 1 en 2 en in de zaak met parketnummer 01-845049-19 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
      
        zaak met parketnummer 01-845431-18:
      
    
    
    
      
        1.
        
        hij op 15 augustus 2018 te Eindhoven opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 1,61 gram van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, en ongeveer 7,95 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
      
      
        
        2.
        
        hij op 07 april 2018 te Eindhoven opzettelijk heeft vervoerd, ongeveer 45,79 gram van een materiaal bevattende cocaïne en ongeveer 33,81 gram van een materiaal bevattende heroïne, zijnde cocaïne en heroïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
      
      
        
        zaak met parketnummer 01-845049-19:
      
    
    
    
      
        1.
        
        hij op 18 februari 2019 te Eindhoven opzettelijk heeft vervoerd, ongeveer 12 gram, van een materiaal bevattende cocaïne en ongeveer 5,70 gram van een materiaal bevattende heroïne, zijnde cocaïne en heroïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
      
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    
      
        Bewijsoverwegingen
      
    
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 1 in de zaak met parketnummer 01-845431-18 ten laste gelegde feit. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat – kort en zakelijk weergegeven – op het moment dat de verdachte werd aangehouden er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Derhalve was de aanhouding onrechtmatig en daarmee ook de insluitingsfouillering die erna heeft plaatsgevonden. De bij die insluitingsfouillering aangetroffen verdovende middelen dienen daarom te worden uitgesloten van het bewijs. 
      Ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 2 in de zaak met parketnummer 01-845431-18 ten laste gelegde feit heeft de raadsman zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
    
    
    
      De raadsman heeft vrijspraak bepleit ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 01-845049-19 ten laste gelegde feit. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat – kort en zakelijk weergegeven – er bij het vragen naar het identiteitsbewijs van de verdachte en vervolgens bij de aanhouding en de (insluitings-) fouillering van de verdachte sprake is van misbruik van bevoegdheden. De verdovende middelen die bij de insluitingsfouillering zijn aangetroffen, zijn onrechtmatig verkregen en dienen daarom van het bewijs te worden uitgesloten, aldus de raadsman.
    
    
    
      Het hof overweegt het volgende.
    
    
    
      De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
      Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
    
    
    
      Met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 01-845431-18 onder 1 ten laste gelegde, overweegt het hof – evenals de rechtbank – als volgt. 
    
    
    
      Op grond van het dossier kan worden vastgesteld dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 15 augustus 2018 waarnemen dat midden op de Wilgenroosstraat te Eindhoven – zijnde een niet-doorgaande weg waar meestal alleen bestemmingsverkeer komt – een grijze Fiat personenauto stilstaat. De verbalisanten nemen waar dat een man met zijn hoofd richting het raam van de grijze personenauto gebogen staat die daarna, bij het zien van de politie, wegloopt en als bijrijder plaatsneemt in een andere personenauto (van het merk Mercedes). Wanneer de bestuurder van de grijze Fiat wordt gevraagd wat hij op deze locatie doet, horen de verbalisanten hem verklaren dat hij hier “niks” doet. Wanneer zij hem vragen of hij hier in de buurt woont of iemand kent, horen de verbalisanten hem verklaren dat dit niet het geval is. Wanneer zij hem vragen wie de man is die zojuist bij zijn voertuig had gestaan, horen zij de bestuurder verklaren dat hij dat niet weet. Wanneer de verbalisanten aan de persoon die als bijrijder in de Mercedes is gestapt, vragen wat hij hier aan het doen was, horen zij hem verklaren dat hij medicijnen aan het halen was. Vervolgens horen zij de bestuurder van de Mercedes verklaren dat de bijrijder de jongens uit de Fiat kende. De verbalisanten nemen ondertussen waar dat in het geopende bestuurdersportier van de Fiat een hele stapel verpakkingen van sim-kaartjes ligt. Ook zien zij dat de bijrijder, zijnde de verdachte, iets onder zijn benen wegstopt, naar later blijkt een tweetal telefoons. De verdachte houdt op dat moment een derde telefoon in zijn hand. Bij controle van de persoonsgegevens van de verdachte in de politiesystemen bleek dat hij daarin nog recent in augustus 2018 voorkwam met betrekking tot handel in harddrugs. De later ter plaatse gekomen [verbalisant 3] hoort de bijrijder van de Mercedes verklaren dat hij heroïne gebruikt en ook heroïne op zak heeft. De verbalisanten besluiten daarop om de verdachte en de bestuurder van de Fiat aan te houden op verdenking van de handel in harddrugs, en hen over te brengen naar het politiebureau.
    
    
    
      Het hof dient te beoordelen of deze aanhouding van de verdachte als rechtmatig kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat op het moment dat de verdachte werd aangehouden, uit de bovenvermelde feiten en omstandigheden – in onderlinge samenhang bezien – in voldoende mate een redelijk vermoeden van schuld voortvloeit dat de verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt aan de handel in verdovende middelen. Daarmee is de aanhouding van de verdachte naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig. Na zijn aanhouding is de verdachte op het politiebureau onderworpen aan een onderzoek aan het lichaam waarbij, bij het uitdoen van zijn onderbroek, de verdovende middelen op de grond vielen. De vondst van deze verdovende middelen levert naar het oordeel van het hof geen ‘verboden vrucht’ op, aangezien de aanhouding niet onrechtmatig is en de daaropvolgende insluitingsfouillering ook niet. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en zal de bij de verdachte aangetroffen verdovende middelen voor het bewijs bezigen.
    
    
    
      Met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 01-845049-19 ten laste gelegde, overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      Op grond van het dossier kan worden vastgesteld dat de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 2] op 18 februari 2019 in Eindhoven een grijze scooter zien rijden. De bestuurder van deze scooter, van wie het gezicht maar half zichtbaar is, denken zij te herkennen als [verdachte] . Bij het natrekken van het kenteken blijkt dat de scooter niet verzekerd is. Aan de bestuurder wordt een stopteken gegeven, waaraan hij gehoor geeft. De bestuurder kan geen rijbewijs en ook geen identiteitsbewijs aan de verbalisanten overleggen. Als de bestuurder zijn helm afzet, herkennen de verbalisanten de scooterrijder als verdachte. Bij het bevragen van de systemen blijkt dan dat het rijbewijs van de verdachte door het CJIB is ingenomen, maar door de verdachte niet is ingeleverd. De verbalisanten delen hierop mede dat de verdachte een bekeuring krijgt voor het rijden terwijl krachtens de Wet administratief-rechtelijke handhaving verkeersvoorschriften het rijbewijs is ingenomen. Het identiteitsbewijs wordt nogmaals gevorderd maar wordt door de verdachte niet getoond. Hierop vindt een fouillering plaats waarbij het identiteitsbewijs niet wordt aangetroffen. Vervolgens houden verbalisanten de verdachte aan wegens het niet op eerste vordering tonen van zijn identiteitsbewijs en brengen hem over naar het politiebureau. Bij de insluitingsfouillering op het politiebureau wordt in de broek van verdachte een zak met daarin verdovende middelen aangetroffen. 
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de aanhouding van de verdachte en de daaropvolgende insluitingsfouillering als rechtmatig kunnen worden aangemerkt. Op het moment dat een persoon niet op vordering van de politie inzage geeft in een identiteitsbewijs omdat hij dit naar zijn zeggen niet bij zich heeft, is sprake van overtreding van artikel 447e van het Wetboek van Strafrecht. Dan ontstaat de bevoegdheid om deze persoon staande te houden c.q. aan te houden zoals in het onderhavige geval. Voor zover de raadsman heeft aangevoerd dat sprake is van het oneigenlijk gebruik van opsporingsbevoegdheden (détournement de pouvoir) en dat er geen sprake was van zuiverheid van oogmerk is het hof van oordeel dat dit gelet op de inhoud van het dossier niet aannemelijk is geworden. Het hof merkt daarbij op dat het hof niet inziet waarom het de verbalisanten niet vrijstond om de verdachte naar zijn identiteitsbewijs te vragen en daartoe tot een fouillering over te gaan. Concluderend is het hof van oordeel dat er geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. 
    
    
    
      Het hof verwerpt ook dit verweer. 
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Het in de zaak met parketnummer 01-845431-18 onder 1 bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:
      
        opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
      
      Het in de zaak met parketnummer 01-845431-18 onder 2 bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:
      
        opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
      Het in de zaak met parketnummer 01-845049-19 bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:
      
        opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
    
    
    
    
      
        Op te leggen sanctie
      
    
    
    
      Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
    
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben en (tweemaal) vervoeren van cocaïne en heroïne. Dit zijn voor de gezondheid van personen schadelijke stoffen. De voorhanden gehouden hoeveelheid vertegenwoordigt een aanzienlijke waarde en was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in cocaïne en heroïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door de gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stoffen. Kennelijk heeft de verdachte zich laten leiden door het oogmerk van financieel gewin ten koste van anderen.
    
    
    
      Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof eveneens gelet op de inhoud van een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 18 december 2020, waaruit blijkt dat de verdachte vóór het plegen van de onderhavige feiten niet eerder is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten. 
    
    
    
      Voorts heeft het hof rekening gehouden met de huidige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals die tijdens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zijn gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de raadsman van de verdachte naar voren gebracht dat het momenteel goed gaat met de verdachte, dat hij in Turkije woont met zijn vrouw en dat hij een baan heeft bij een callcenter.
      Het hof acht, gelet op de bestaande oriëntatiepunten, de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de omstandigheid dat de verdachte vóór het plegen van de onderhavige feiten ten aanzien van de Opiumwet niet eerder onherroepelijk is veroordeeld, een lagere straf passend dan door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd.
    
    
    
      Alles afwegende, en mede in verband met een juiste normhandhaving, is het hof van oordeel dat een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen, met aftrek van voorarrest, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, passend en geboden is. 
    
    
    
      Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    
    
      
        Beslag
      
    
    
    
      De hierna te noemen onder de verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven goederen, dienen naar het oordeel van het hof, nu het strafvorderlijk belang zich daartegen niet verzet, aan hem te worden teruggegeven.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 01-845431-18 onder 1 en 2 en in de zaak met parketnummer 01-845049-19 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het in de zaak met parketnummer 01-845431-18 onder 1 en 2 en in de zaak met parketnummer 01-845049-19 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
      Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    
    
      
        zaak met parketnummer 01-845431-18, onder 1:
      
    
    - 1.00 STK simkaart, Lebara, goednummer: 1390548
    - 1.00 STK simkaart, goednummer: 1390553
    - 1.00 STK simkaart, goednummer: 1390556
    - 6.00 STKS geld (biljetten), totaal € 155,00, 1389427
    - 1.00 STK Iphone, zwart, goednummer: 1389429
    - 1.00 STK Iphone, wit, goednummer: 1389431
    - 1.00 STK telefoon, zwart, goednummer: 1389433
    - 1.00 STK navigatiesysteem, Tomtom, goednummer: 1389453
    
    
      
        zaak met parketnummer 01-845431-18, onder 2:
      
    
    - 1.00 STK telefoon, Nokia, zwart, goednummer: 1335116	
    
    
      
        zaak met parketnummer 01-845049-19:
      
    
    - 1.00 STK smartphone, Iphone, goednummer: 1470667
    - 1 STK geld, totaal: € 151,50, goednummer: 1470691
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. N.J.L.M. Tuijn, voorzitter,
      mr. D.A.E.M. Hulskes en mr. M.A.M. Wagemakers, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. C. Schenker, griffier,
      en op 10 maart 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.