ECLI:NL:RBROT:2021:6638, Rechtbank Rotterdam, 09-07-2021, C/10/620404 / KG ZA 21-510
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: KG. Executiegeschil. Vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis in afwachting van hoger beroep wordt afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/620404 / KG ZA 21-510
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HOSTED ENERGIE B.V.,
      gevestigd te Oud-Beijerland,
      eiseres,
      advocaat mr. M.G.T. Uphus te Oud-Beijerland,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LEVENDAAL ADVIES GROEP B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. B. el Ouath te Hoogvliet Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Hosted en Levendaal genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 18 juni 2021;
        
        
          de 17 producties van Hosted;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de 3 producties van Levendaal; 
        
        
          de mondelinge behandeling op 25 juni 2021;
        
        
          de pleitnota van Hosted.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Hosted maakt ten behoeve van het sluiten van energiecontracten enerzijds collectieve tariefafspraken met diverse energieleveranciers, anderzijds sluit zij overeenkomsten met bemiddelaars die bemiddelen bij het tot stand komen van energiecontracten tussen de energieaanbieders en de eindverbruikers van energie, voornamelijk zakelijke klanten.
      
    
    
      2.2.
      In januari 2019 heeft Hosted een overeenkomst gesloten met Levendaal, op grond waarvan Levendaal bemiddelingswerkzaamheden verricht. Bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen een energieleverancier en de klant door bemiddeling van Levendaal, ontvangt Levendaal een voorschot op de vergoeding (commissie), die gebaseerd is op de (geprognosticeerde) omzet van de klant gedurende de looptijd van de overeenkomst. Het restant van de commissie wordt bij het einde van de looptijd van het contract uitgekeerd of (in bijzondere gevallen) alsnog in mindering gebracht.  
      
    
    
      2.3.
      Bij factuur van 11 maart 2019 heeft Levendaal een bedrag van € 118.355,23 bij Hosted in rekening gebracht met als omschrijving “t/m Januari ’19”. Hosted heeft de hoogte van dit bedrag betwist.
      
    
    
      2.4.
      Bij factuur van 11 juni 2019 heeft Levendaal een bedrag van € 143.143,50 bij Hosted in rekening gebracht met als omschrijving “Aanvullend factuur diensten januari, februari 2019”. Hosted heeft de verschuldigdheid van deze factuur betwist. 
      
    
    
      2.5.
      Op 28 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam aan Levendaal verlof verleend om verschillende conservatoire derdenbeslagen te leggen ten laste van Hosted, waarbij de vordering is begroot op € 270.000,00. Op 29 augustus 2019 zijn de betreffende derdenbeslagen ten laste van Hosted gelegd. In het daarna door Hosted aanhangig gemaakte kort geding, waarin zij opheffing van de beslagen vorderde, heeft de voorzieningenrechter de vordering herbegroot op € 70.000,00 en het beslag voor zover gelegd voor het meerdere opgeheven.
      
      
        2.6.1
        Levendaal heeft een bodemprocedure (zaaknummer C/10/582901 / HA ZA 19-897) jegens Hosted aanhangig gemaakt, waarin zij onder meer vordert Hosted te veroordelen tot betaling van de twee facturen ad € 261.486,73 en tot het jaarlijks bieden van inzicht in de inkomsten bestaande in de 30% per door Levendaal binnengehaalde bemiddelingsovereenkomst die jaarlijks zal worden uitbetaald. Hosted heeft in reconventie onder meer gevorderd de op 29 augustus 2019 gelegde conservatoire beslagen op te heffen en Levendaal te veroordelen aan Hosted te betalen een bedrag van € 30.251,31 aan negatieve rekening-courantstand.
        
      
      
        2.6.2
        
          Bij vonnis van 2 december 2020 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen en is er een deskundige benoemd. Bij vonnis van 27 januari 2021 is bepaald dat ieder van partijen een bedrag van € 24.684,00 moet betalen aan voorschot voor de kosten van de deskundige. Bij (herstel)vonnis van 17 februari 2021 is dat bedrag gecorrigeerd naar 
          € 21.175,00 voor iedere partij. Bij brief van 19 februari 2021 heeft de advocaat van Levendaal de rechtbank laten weten dat Levendaal het voorschotbedrag op dat moment niet kan voldoen, omdat zij in een slechte financiële positie verkeert door de pandemie. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over het voortprocederen, waarna de zaak voor vonnis is gezet.
        
        
      
      
        2.6.3
        Op 9 juni 2021 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. In het vonnis is, voor zover relevant, het volgende overwogen:
        
        
          
            “(…)
          
        
      
    
    
      2.3.
      
        Levendaal voert in haar akte aan dat zij heeft aangetoond dat Hosted ten onrechte niet heeft betaald voor verschillende contracten. Van haar kant is sprake van buitengewone omstandigheden waardoor zij geen voorschot kan betalen, welke omstandigheden niet in haar nadeel uitgelegd moeten worden, aldus Levendaal. Levendaal stelt voor een deskundige te benoemen die een lager bedrag voor het onderzoek vraagt, dan wel om de zaak aan te houden tot het financieel beter gaat. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Hosted stelt zich primair op het standpunt dat de vordering van Levendaal moet worden afgewezen, omdat Levendaal geen bewijs heeft geleverd door middel van een deskundigenbericht. Subsidiair stelt Hosted zich op het standpunt dat de bedragen die Levendaal niet heeft onderbouwd, de bedragen die zij dubbel/te veel heeft gefactureerd, de commissiebedragen voor de betwiste contracten en de bedragen voor de contracten waarbij niet is voldaan aan het switchvenster of waarbij sprake is van onjuiste klantgegevens/ klantsleutels moeten worden afgewezen. Dit komt volgens Hosted neer op een bedrag van € 84.944,08. Voor zover bewijslevering nog noodzakelijk is en de bewijslast ter zake op Hosted rust, wenst Hosted dat hiervoor de deskundige wordt benoemd. 
      
      
      
        
          De verdere beoordeling in conventie 
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In het tussenvonnis van 25 maart 2020 is overwogen dat op basis van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken nog niet kan worden beoordeeld of Levendaal aanspraak heeft op betaling van de vergoedingen die zij vordert; om deze reden is een deskundigenoordeel bevolen. Levendaal heeft niet voldaan aan haar verplichting om de helft van het begrote voorschot te betalen. Haar voorstel om een goedkopere deskundige te zoeken, is niet reëel. Zowel partijen als de rechtbank hebben voorafgaand aan de benoeming van mr. Singewald lang moeten zoeken naar een geschikte deskundige. De destijds door Levendaal voorgestelde (goedkopere) deskundige voldeed niet aan de eisen van de rechtbank, een andere potentiële deskundige was niet bereid het onderzoek uit te voeren en een door de rechtbank benaderde deskundige was voor partijen niet acceptabel en vroeg een nog hoger voorschot. De rechtbank zal daarom niet alsnog overgaan tot benoeming van een andere deskundige.
      
      
    
    
      2.6
      
        
          Het voorstel van Levendaal om de zaak aan te houden tot het financieel beter gaat,
        
        
          is te vaag, aangezien Levendaal hier geen enkele termijn aan verbindt of onderbouwd stelt wanneer zij verwacht wel in staat te zijn het voorschot te betalen. Het is in strijd met een goede procesorde om deze procedure voor onbepaalde duur aan te houden, zonder enig concreet vooruitzicht wanneer de zaak hervat zou kunnen worden. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Dit betekent dat op basis van de stukken die nu voorhanden zijn een oordeel over de vordering van Levendaal moet worden gegeven. Ervan uitgaande dat Levendaal financieel niet in staat is het voorschot te betalen (zij laat na deze stelling te onderbouwen), komt deze omstandigheid voor haar rekening en risico ten aanzien van de door Hosted betwiste contracten. In aanmerking nemend wat in het tussenvonnis van 25 maart 2020 is overwogen over de verdeling van de bewijslast betekent dit dat slechts toewijsbaar zijn de vergoedingen voor de contracten die Hosted niet betwist. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        
          Hosted heeft bij haar akte nog eens uiteengezet welke commissiebedragen die 
        
        
          Levendaal vordert zij betwist. Dit komt neer op een totaalbedrag van € 84.944,08. De 
        
        
          overige commissiebedragen heeft Hosted onvoldoende onderbouwd betwist. Dit betekent dat Hosted nog een bedrag van € 176.542,65 (€ 261.486, 73 - € 84.944,08) aan Levendaal is verschuldigd.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        Hosted doet voorts een beroep op verrekening van het bedrag aan retourprovisie en boetes dat per 8 november 2019 in mindering strekt op de vordering van Levendaal. Om dit beroep op verrekening te kunnen beoordelen, zal eerst de vordering in reconventie moeten worden beoordeeld.
      
      
      
        
          De verdere beoordeling in reconventie
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        Hosted vordert (voorwaardelijk) een bedrag van € 30.251,31 aan negatieve rekening-courantstand. Om het bedrag aan boetes te kunnen vaststellen dat Hosted terecht aan Levendaal kon opleggen in verband met schendingen van haar verplichtingen uit de overeenkomst, waren de uitkomsten van het gelaste deskundigenbericht relevant. Aan het (subsidiaire) voorstel van Hosted om alsnog een deskundigenonderzoek te bevelen voor de stellingen waarvan zij de bewijslast draagt, wordt voorbijgegaan, aangezien ook Hosted niet is overgegaan tot het betalen van het voorschot. Omdat het deskundigenbericht geen doorgang kan vinden, kan niet worden vastgesteld dat de boetes die Hosted aan Levendaal heeft opgelegd, terecht waren. Dit betekent dat de vordering van Hosted op dit punt als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen.
      
      
    
    
      2.14.
      
        
          Hosted vordert ook opheffing van de door Levendaal gelegde beslagen. Voor zover er op dit moment nog beslagen liggen, was dit niet onterecht, aangezien Hosted nog een bedrag aan Levendaal moet betalen. Er is dan ook geen grond voor opheffing of schadevergoeding.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De verdere beoordeling in conventie 
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        
          Uit het oordeel in reconventie volgt dat niet kan worden vastgesteld dat Hosted een tegenvordering heeft op Levendaal, zodat het beroep op verrekening wordt afgewezen. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3. De beslissing
    
    
      
        De rechtbank
      
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        veroordeelt Hosted tot betaling aan Levendaal van het bedrag van € 179.083,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 176.542,65 vanaf 11 september 2019 tot de dag van volledige betaling. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          veroordeelt Hosted om Levendaal jaarlijks inzicht te bieden in de contracten die door de medewerkers van Levendaal zijn afgesloten in verband met de commissieafspraken, vanaf 1 augustus 2021 en vervolgens jaarlijks op 1 april van ieder jaar dat de overeenkomsten nog lopen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat Hosted hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          wijst de vorderingen af,
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij dagvaarding van 21 juni 2021 heeft Hosted tegen het vonnis van 9 juni 2021 hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Hosted vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair: 
        
      
      
        
          de tenuitvoerlegging van het in de procedure met nummer C/10/582901 / HA ZA 19-897 tussen Hosted en Levendaal op 9 juni 2021 gewezen vonnis te schorsen totdat in hoger beroep zal zijn beslist;
        
        
          Levendaal te verbieden nieuwe beslagen te leggen ten laste van Hosted totdat in hoger beroep zal zijn beslist, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding en € 500,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
        
      
      
        subsidiair:
      
      - te bepalen dat Levendaal het in de procedure met nummer C/10/582901 / HA ZA 19-897 tussen haar en Hosted op 9 juni 2021 gewezen vonnis slechts tegen zekerheidstelling mag executeren, totdat in hoger beroep zal zijn beslist;
      
        primair en subsidiair:
      
      
        
          iedere andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie noodzakelijk acht;
        
        
          Levendaal te veroordelen in de kosten van dit geding.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Levendaal voert verweer en concludeert tot afwijzing. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Uitgangspunt in een executiegeschil als dit is, dat een veroordeling, hangende een daartegen ingesteld rechtsmiddel, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Daarbij moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en de daaraan ten grondslag liggende vastgestelde feiten en oordelen. De kans van slagen van het aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel blijft buiten beschouwing, tenzij sprake is van een kennelijke misslag. 
      
    
    
      4.2.
      
        Hosted stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van een kennelijke misslag. Zij heeft in de bodemprocedure wel degelijk verweer gevoerd. Dat hield in dat voor de tweede factuur (bedoeld onder 2.4) geen grondslag was, omdat deze niet was gespecificeerd, en dat wat betreft de eerste factuur (2.3), waarvan wel een specificatie was overgelegd, de deskundige voor een groot deel van de contracten moest beoordelen of deze naar behoren tot stand gekomen waren en of aan Levendaal een voorschot op de commissie toekwam. Door geen acht te slaan op het verweer in de eerdere processtukken is de rechtbank er in het vonnis kennelijk en ten onrechte vanuit gegaan dat het volledige door Levendaal gefactureerde bedrag gedekt was door goede contracten en dat alleen het in de akte van 7 april 2021 door Hosted berekende bedrag voor afwijzing gereed lag.
        Daarnaast heeft Hosted een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan ter zake van haar vordering tot verrekening in conventie en haar vordering in reconventie. De redenering op grond waarvan de rechtbank dit bewijsaanbod heeft afgewezen, namelijk dat in een eerder stadium een voorschot ter zake van een ander bewijsthema niet was betaald, acht Hosted ook een misslag. Zij heeft immers niet geweigerd om te betalen. Bovendien kon zij niet betalen, want er was aanvankelijk een onjuist bedrag voor het voorschot vermeld en Hosted moest de juiste nota afwachten.
      
      
    
    
      4.3.
      In feite is Hosted het niet eens met het oordeel van de rechtbank. Dat sprake is van een kennelijke misslag in die zin dat de rechtbank in 2.8 en het dictum evident een verkeerd getal heeft opgenomen is door Hosted gesteld noch onderbouwd. Het kan zijn dat de rechtbank ten onrechte een deel van haar verweer buiten beschouwing heeft gelaten, zoals door Hosted is betoogd, maar dat is niet zo duidelijk dat dit is aan te merken als een kennelijke misslag. Dat vergt een inhoudelijke beoordeling van het geschil en daar leent een executiegeschil zich niet voor. Dat dient in de procedure in hoger beroep te worden uitgemaakt. Datzelfde geldt voor de stelling dat de rechtbank heeft miskend dat het om voorschotten gaat, die nog verrekend moeten worden.
      
      
        Hetzelfde geldt voor de stelling van Hosted dat het evident verkeerd is dat de rechtbank een eindvonnis heeft gewezen in plaats van een tussenvonnis waarin Hosted in de gelegenheid wordt gesteld om alsnog het aangeboden deskundigenbewijs te leveren. Hoewel Hosted kan worden toegegeven dat die beslissing niet voor de hand lag heeft de rechtbank die beslissing wel gemotiveerd. Daarbij heeft zij de vaststaande omstandigheid dat Hosted het eerder vastgestelde voorschot niet heeft betaald meegewogen. Of dit oordeel juist is, vergt een inhoudelijke toetsing die plaats dient te vinden in de hoger beroepsprocedure, ook op het punt van het meewegen van het niet betalen van het voorschot. In het herstelvonnis van 17 februari 2021 is bepaald dat het LDCR nieuwe voorschotnota’s aan partijen diende te sturen met het juiste bedrag. Of en wanneer dat is gebeurd is onduidelijk. Wat daarvan zij, een kennelijke misslag is deze beslissing niet.
      
      
    
    
      4.4.
      Subsidiair voert Hosted aan dat de rechtbank geen gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en dat de tenuitvoerlegging van het vonnis dient te worden geschorst totdat in hoger beroep is beslist, omdat haar belang bij schorsing van het vonnis zwaarder weegt dan het belang van Levendaal bij onverwijlde tenuitvoerlegging daarvan. 	 
      
    
    
      4.5.
      Het standpunt van Hosted dat de kans aanzienlijk is dat in de bodemprocedure een aanzienlijk lager door Hosted te betalen bedrag wordt toegewezen, is niet relevant voor de beoordeling in dit executiegeschil. De kans van slagen in het hoger beroep dient immers in dit geding buiten beschouwing te worden gelaten.
      
      
        Hosted wijst er daarnaast op dat de executie van het vonnis zal leiden tot een noodtoestand bij haar, nu zij enerzijds de aan haar door de energiemaatschappijen uitgekeerde voorschotten ter zake van door Levendaal gesloten contracten voor een groot deel niet uitgekeerd heeft gekregen of al terug heeft moeten betalen en zij dit voorschot anderzijds wel moet betalen aan Levendaal. Hoewel voor de hand ligt dat deze omstandigheid de financiële positie van Hosted niet ten goede komt, heeft Hosted niet onderbouwd dat haar vermogenspositie dermate nijpend is dat zij deze tegenslag niet kan dragen. Ter zitting heeft zij verklaard dat zij haar situatie financieel goed op orde heeft en desgevraagd heeft zij geantwoord dat zij niet de verwachting heeft als gevolg van de executie van het vonnis om te vallen. 
        De door haar gestelde noodtoestand is derhalve niet aannemelijk geworden.
        Verder voert Hosted aan dat zij een aanzienlijk risico loopt dat zij het in het vonnis toegewezen bedrag na betaling niet meer terug zal kunnen krijgen van Levendaal. Levendaal heeft dit gemotiveerd betwist. Blijkens de akte van Levendaal (voor de rol van 
        7 april 2021) had zij op dat moment vanwege de coronacrisis niet de middelen om het voorschot van de deskundige te betalen, maar was dat een tijdelijke situatie. Thans stelt Levendaal wel over financiële middelen te beschikken. Ter zitting heeft zij toegelicht dat zij zich bezig houdt met een nieuw project en dat er dus wel degelijk activiteiten plaatsvinden binnen de onderneming. Gelet op die betwisting ligt het op de weg van Hosted om aannemelijk te maken dat haar vrees voor restitutierisico gegrond is. Daaraan heeft zij echter te weinig handen en voeten gegeven. 
      
      
      
        Dit tezamen bezien, is er onvoldoende grond om het belang van Hosted bij schorsing van het vonnis zwaarder te laten wegen dan het belang van Levendaal bij onverwijlde tenuitvoerlegging daarvan. Dat betekent dat de gevorderde schorsing van de executie van het vonnis van 9 juni 2021 wordt afgewezen.
      
      
    
    
      4.6.
      Het gevorderde verbod aan Levendaal om nieuwe beslagen ten laste van Hosted te leggen, wordt bij gebreke van een grondslag afgewezen. Niet toegelicht is voorts dat er aanleiding is om thans nieuwe beslagen te verwachten.
      
    
    
      4.7.
      Nu Hosted zoals gezegd haar vrees voor een restitutierisico aan de kant van Levendaal niet heeft onderbouwd, kan van Levendaal niet gevergd worden slechts tegen zekerheidstelling te executeren. Het subsidiair gevorderde ligt daarom eveneens voor afwijzing gereed.
      
    
    
      4.8.
      Ter zitting heeft Levendaal gesteld dat Hosted na twee jaar meer gegevens moet hebben over de stand van zaken omtrent de contracten en de commissies en dat Hosted die gegevens dient te verstrekken aan Levendaal. Voor zover Levendaal daarmee een eis in reconventie heeft willen instellen, wordt dat alleen al omdat het te laat is buiten beschouwing gelaten.
      
    
    
      4.9.
      Hosted zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Levendaal worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat	€	1.016,00
      Totaal	€ 	1.683,00
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Hosted in de proceskosten, aan de zijde van Levendaal tot op heden begroot op € 1.683,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Hosted in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2021.
        2091 / 106