ECLI:NL:RBAMS:2017:7077, Rechtbank Amsterdam, 28-09-2017, C/13/633238 / KG ZA 17-872
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het geschil tussen partijen is terug te voeren op de vraag hoe de oorspronkelijke Trust Deed en de daarbij behorende Terms - overeengekomen tussen gedaagden - moeten worden uitgelegd. De wijziging van deze akten is slechts een verduidelijking van wat daarvoor al gold, zodat van de rechtsgeldigheid van die wijziging moet worden uitgegaan. Gedaagde sub II was op grond van de Trust Deed en de Terms bevoegd om daarmee in te stemmen. Van Paulianeus handelen kan dan ook geen sprake zijn.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/633238 / KG ZA 17-872 PS/JvS
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        HBK MASTER FUND L.P.,
      gevestigd op de Kaaimaneilanden,
      eiseres in de hoofdzaak bij dagvaarding van 28 juli 2017,
      advocaten mrs. D.G.J. Heems en M.S. Breeman te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        BELUGA FINANCE CORPORATION S.A.
      
      gevestigd te Luxemburg,
      eiseres in het incident tot voeging, 
      gevoegde partij aan de zijde van eiseres in de hoofdzaak,
      advocaat mr. A.J.M. Dekkers,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MESDAG DELTA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaten mrs. J.A. van de Hel en M.A.E.C. van Haren te Amsterdam,
    
    
    2. de stichting
    
      
        STICHTING SECURITY TRUSTEE MESDAG DELTA,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaten mrs. C.M. Harmsen en R.J.W. Analbers te Amsterdam,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident tot voeging.
    
    
    
      Eiseres zal hierna HBK worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk als Mesdag Delta c.s. worden aangeduid en afzonderlijk als Mesdag Delta en de Trustee. Eiseres tot voeging zal worden aangeduid als Beluga.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Ter terechtzitting van 14 september 2017 heeft HBK gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
      
    
    
      1.2.
      Voorafgaand aan de zitting heeft Beluga een incidentele conclusie houdende vordering tot voeging aan de zijde van HBK (ex artikel 217 Rv) met producties ingediend. Mesdag Delta c.s. heeft tegen de vordering tot voeging verweer gevoerd, waarbij de Trustee zich van een pleitnota heeft bediend. De voorzieningenrechter heeft de voeging ter zitting toegestaan. Daartoe heeft zij overwogen dat - gelet op de ter zitting door Beluga overgelegde overzichten d.d. 6 juni 2017 en 23 juni 2017 en de daarbij gegeven toelichting - voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat Beluga thans houder is van Notes in de klassen E en F, waarmee Beluga een zelfstandig belang bij de uitkomst van deze procedure heeft. 
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft Mesdag Delta c.s. verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. HBK, Mesdag Delta en de Trustee hebben ieder een akte houdende producties en een pleitnota in het geding gebracht. Mesdag Delta c.s. heeft voorts een ‘Overzicht relevante feiten en omstandigheden’ in het geding gebracht. Ter zitting heeft HBK nog een viertal overzichten van State Street d.d. 13 september 2017 overgelegd, die een actualisering van haar productie 15 vormen. 
      
    
    
      1.4.
      Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Partijen
    
    
      2.1.
      Mesdag Delta is een financieringsvehikel van de Breevastgroep, een investeerder in vastgoed. Mesdag Delta heeft in 2007 voor EUR 638.350.000,- toonderobligaties uitgegeven op de Ierse beurs (hierna: de Notes). De Notes zijn onderverdeeld  in verschillende klassen, variërend van A tot en met F en X, die ieder een eigen rentevergoeding en risicoprofiel kennen. De opbrengst van de Notes is doorgeleend aan verschillende entiteiten binnen de Breevastgroep. Mesdag Delta is opgericht met als enig doel het uitgeven van de Notes en het doorlenen van de opbrengst daarvan aan entiteiten van de Breevastgroep.
      
    
    
      2.2.
      HKB is een wereldwijd investeringsfonds. De beleggers in HBK zijn voornamelijk institutionele beleggers, waaronder wereldwijd gevestigde pensioen-fondsen, stichtingen en overheidsfondsen. HBK heeft vanaf 2012 tot en met maart 2016 verschillende (klassen van de) Notes gekocht, waarvan het merendeel in 2012 is aangekocht. HBK houdt op dit moment voor een totaal van EUR 14.150.000 aan Notes. Zij houdt met name Notes met een hoog risicoprofiel, onder meer een omvangrijk pakket aan Notes van de klassen E en F. 
    
    
      2.3.
      De Trustee functioneert als trustee in het Notes-programma van Mesdag Delta. De Trustee is belast met de behartiging van de belangen van de houders van de Notes. Mesdag Delta heeft een zogenaamde parallelle schuld aan de Trustee voor een gelijk bedrag als de uitstaande som onder de Notes. Voor de nakoming van die parallelle schuld heeft Mesdag Delta verschillende pandrechten verstrekt aan de Trustee op (onder meer) de vorderingen van Mesdag Delta op haar debiteuren. 
      
      
        
          Aanleiding tot het kort geding
        
      
      
    
    
      2.4.
      De voorwaarden van de Notes zijn vastgelegd in een Trust Deed van 23 juli 2007, een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst waarbij (onder meer) de Trustee en Mesdag Delta partij zijn (hierna: de Trust Deed). Bij de Trust Deed behoren (als bijlage 5) de Terms and Conditions of the Notes (hierna: de Terms). Op 27 december 2016 heeft Mesdag Delta met instemming van de Trustee een wijziging doorgevoerd in de Trust Deed en in de Terms. Het geschil tussen partijen betreft, kort gezegd, de vraag of deze wijziging toelaatbaar is en - meer in het bijzonder - of de rechten van de houders van Notes met een hoger risicoprofiel, zoals HBK, daardoor niet op ontoelaatbare wijze worden geschonden. 
      
      
        
          De uitgifte van de Notes en de voorwaarden van de Notes
        
      
      
    
    
      2.5.
      De Notes zijn uitgegeven teneinde met de opbrengst daarvan een deel van de lening te kunnen overnemen die een consortium van vier Nederlandse banken (NIBC, Fortis, SNS en FGH) in 2006 had verschaft aan een negental vennootschappen van de Breevastgroep ter financiering van een omvangrijke vastgoedportefeuille. De overeenkomst van geldlening tussen het consortium en de inleners is opgenomen in een Facilities Agreement van 28 december 2006 (hierna: de Facilities Agreement). De inleners zijn eigenaren van diverse kantoorpanden en winkelpanden in Nederland en zullen hierna, evenals in de transactiedocumentatie de Borrowers worden genoemd.  
      
    
    
      2.6.
      Het overgenomen deel van de lening betreft een vordering in hoofdsom groot EUR 638.350.000,-, die hierna, in navolging van de transactiedocumentatie, de Senior Loan zal worden genoemd.
      
    
    
      2.7.
      Op 25 juli 2007 - twee dagen na de uitgifte van de Notes - is de volledige rechtsverhouding onder de Senior Loan door het consortium van Nederlandse banken, met medewerking van de Borrowers, op grond van contractoverneming naar Nederlands recht (ex artikel 6:159 BW), overgedragen aan Mesdag Delta. Daarbij zijn ook mee overgegaan de hypotheekrechten die de Borrowers op het gefinancierde vastgoed hadden verstrekt en de pandrechten die zij op hun (huur)vorderingen op derden hadden verstrekt. 
      
    
    
      2.8.
      De vervaldatum van de Senior Loan is 28 december 2016.
      
    
    
      2.9.
      De Notes die Mesdag Delta heeft uitgegeven, zijn ingedeeld in verschillende klassen, oplopend - voor zover hier van belang - van klasse A tot en met F, waarbij zowel de rentevergoeding als het risicoprofiel oploopt van A naar F. Het volgende overzicht is ontleend aan het prospectus dat Delta Mesdag bij de uitgifte van de Notes heeft uitgegeven: 
      
      
        
          
        
      
      
      
        Het risicoprofiel vertaalt zich ook in een rating. In de laatste kolom staan de ratings vermeld die de Rating Agencies Fitch en S&P (hierna gezamenlijk, evenals in de hierna te bespreken documenten, de Rating Agencies genoemd) bij uitgifte aan de Notes hebben toegekend. 
      
      
    
    
      2.10.
      De Trust Deed en de daarin opgenomen Terms verwijzen voor de daarin gebruikte definities naar de zogenoemde Master Definitions Agreement van 23 juli 2007 (hierna: Master Definitions Agreement). Op al deze overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing verklaard. De rechtbank Amsterdam is daarin aangewezen als bevoegde rechter. Van de inhoud van deze overeenkomsten is voorts het volgende van belang.
      
    
    
      2.11.
      Ingeval de Trustee een zogenoemde Enforcement Notice (hierna: Enforcement Notice) aan Mesdag Delta heeft doen uitgaan, dient Mesdag Delta de door haar ontvangen opbrengsten van de Senior Loan sequentieel op de verschillende klassen van Notes uit te keren, in die zin dat eerst de houders van de Notes A volledig worden voldaan, een eventueel overschot wordt uitgekeerd aan de houders van Notes B, het daarna resterende overschot aan de houders van Notes C, enzovoorts. De Trustee kan een dergelijke Enforcement Notice doen uitgaan als - kort samengevat en voor zover hier van belang - Mesdag Delta in verzuim is met de voldoening van haar verplichtingen tegenover de houders van de Notes of anderszins uit met name omschreven gebeurtenissen (zoals beslaglegging, een akkoord met haar crediteuren of een faillissement) van betalingsmoeilijkheden van Mesdag Delta blijkt. 
      
      
        De vervaldatum van de Notes is 25 januari 2020. 
      
      
    
    
      2.12.
      Mesdag Delta kan echter ook reeds voorafgaand aan de verzending van een Enforcement Notice (en dus ook voorafgaand aan de vervaldatum van de Notes) uitdelingen verrichten ter terugbetaling van de hoofdsom van de Notes. Zij dient dat gelijktijdig met de rentebetaling te doen, op de daarvoor bepaalde datum, eens per drie maanden, als daarvoor gelden beschikbaar zijn. In de artikelen 13 en 14 van de Trust Deed en artikel 6 sub c en d van de Terms is vastgelegd welke rangorde - pro rata dan wel sequentieel - Mesdag Delta dan in acht dient te nemen ten aanzien van de verschillende klassen Notes. Blijkens de hieronder op te nemen tekst van deze bepalingen, zoals deze tot de wijziging daarvan op 27 december 2016 luidde, moet daarbij worden onderscheiden al naar gelang de gelden die Mesdag Delta kan uitkeren verband houden met een Disposal (hierna: Disposal). Het komt erop neer dat als de voor uitkering beschikbare gelden afkomstig zijn van een Disposal, de gelden pro rata over de verschillende klassen Notes moeten worden verdeeld, en als de gelden niet van een Disposal afkomstig zijn, de gelden sequentieel over de klassen moeten worden verdeeld. 
      
    
    
      2.13.
      De artikelen 13 en 14 van de Trust Deed luidden tot 27 december 2016:
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
    
    
      2.14.
      Artikel 6 sub c en d van de Terms luidde tot 27 december 2016, voor zover van belang: 
      
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.15.
      In de Master Definitions Agreement is het begrip Disposal als volgt gedefinieerd:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.16.
      Op grond van artikel 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms is de Trustee onder bepaalde omstandigheden bevoegd, zonder toestemming van de houders van de Notes, in te stemmen met een wijziging van de Trust Deed of de Terms. Artikel 14 sub b van de Terms luidt, voor zover van belang: 
      
      
        
          
            
              
            
          : 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Artikel 31 van de Trust Deed luidt:
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
    
    
      2.17.
      Ten aanzien van de rechten en bevoegdheden van de Trustee bepaalt de Trust Deed voorts: 
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.18.
      In het prospectus is bepaald dat Mesdag Delta niet onderworpen is aan enig vergunningvereiste als bedoeld in artikel 2:11 van de Wet op het financieel toezicht omdat de Notes uitsluitend zullen worden aangeboden aan professionele marktpartijen in de zin van artikel 1:1 van die wet. 
      
    
    
      2.19.
      Omtrent de mogelijkheid voor een Borrower om tot een verkoop van zijn onroerend goed over te gaan is in het prospectus het volgende bepaald:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.20.
      Omtrent de verschillen in risicoprofiel van de onderscheiden klassen Notes bepaalt het prospectus onder meer het volgende: 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.21.
      Omtrent de betekenis van berichten van de Rating Agencies aan de Trustee bepaalt het prospectus het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.22.
      In de Facilities Agreement is - voor zover van belang - het volgende opgenomen (de markering is aangebracht door de advocaten van Mesdag Delta):
      
      
        
          
        
      
      
      
        Artikel 24.1 van de Facilities Agreement luidt:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.23.
      In de jaarrekening van Mesdag Delta over 2011 is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          De gebeurtenissen vanaf eind 2016
        
      
      
    
    
      2.24.
      De vervaldatum van de Senior Loan - 28 december 2016 - is verstreken zonder dat de Borrowers zijn overgegaan tot aflossing daarvan. Op 23 december 2016 had Mesdag Delta al een bericht openbaar gemaakt waarin stond dat zij niet verwachtte dat de Borrowers op 28 december 2016 de Senior Loan zouden aflossen.
      
    
    
      2.25.
      Middels een bericht van 27 december 2016 heeft Mesdag Delta openbaar gemaakt dat zij, met toestemming van de Trustee, de artikelen 13 en 14 van de Trust Deed, alsmede artikel 6 sub c en sub d van de Terms heeft gewijzigd in die zin dat opbrengsten van - kort gezegd - verkopen die worden ontvangen na 28 december 2016 slechts pro rata over de verschillende klassen Notes kunnen worden verdeeld. Door de wijziging luidt artikel 13 van de Trust Deed thans als volgt (de onderstreepte tekst is toegevoegd en de doorgehaalde tekst is verwijderd):
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        Door de wijziging luidt artikel 14 van de Trust Deed thans als volgt:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        Door de wijziging luidt artikel 6 sub c van de Terms thans als volgt:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        Door de wijziging luidt artikel 6 sub d van de Terms thans als volgt:
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.26.
      De Trustee heeft voorafgaand aan het doorvoeren van de wijziging aan de Rating Agencies gevraagd te bevestigen dat de wijziging geen negatieve gevolgen zou hebben voor de ratings van de Notes. Zowel Fitch als S&P heeft die bevestiging afgegeven. Fitch heeft in dit verband bij e-mail van 19 december 2016 geschreven:
      
      
        
          ‘In relation to the draft amendment (…) the clarification of the language in relation to the application of disposal proceeds does not raise a credit concern as this is how we have always viewed the structure working.’
        
      
      
    
    
      2.27.
      Op 13 februari 2017 heeft de Trustee een bericht gepubliceerd waarin zij stelt dat er in de markt onduidelijkheid bestond over de wijze waarop opbrengsten van Disposals aan de houders van de Notes zouden worden uitgedeeld en dat de wijzigingen slechts een verduidelijking van de Trust Deed en bijbehorende Terms op dit punt inhouden.
      
    
    
      2.28.
      Op 25 januari 2017 publiceerde Mesdag Delta een Investor Report waarin zij beschrijft dat de Borrowers een verkoop van onroerend goed aan het voorbereiden zijn. 
      
    
    
      2.29.
      Op 25 april 2017 publiceerde de Special Servicer, de partij die ten behoeve van de houders van de Notes de Senior Loan incasseert (hierna: Special Servicer), een Special Servicing Report. Daarin beschrijft de Special Servicer dat zij meermaals besprekingen heeft gehad met de Borrowers over een vrijwillige verkoop van het onroerend goed en kondigt zij aan dat het onroerend goed in 2017 en 2018 zal worden verkocht.
      
    
    
      2.30.
      Per brief van 3 juli 2017 heeft HBK de wijziging met een beroep op artikel 3:45 BW buitengerechtelijk vernietigd. Mesdag Delta c.s. heeft vervolgens afwijzend gereageerd op een verzoek van HBK om de vernietiging te erkennen dan wel om toe te zeggen dat zij geen uitdelingen tot terugbetalingen van de hoofdsom onder de Notes zal doen conform de wijziging. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      HBK vordert - samengevat - het volgende:
      
      
        
          Primair
        
      
      
      
        I.	Mesdag Delta te verbieden uitdelingen te doen ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes die verband houden met een Disposal, terwijl geen Enforcement Notice is uitgegaan, totdat in een bodemprocedure een vonnis over de geldigheid van de wijziging kracht van gewijsde heeft verkregen of HBK en Mesdag Delta een schikking hebben bereikt met betrekking tot de wijziging;
      
      
      
        II.	de Trustee te verbieden om op enigerlei wijze haar medewerking te verlenen aan uitdelingen ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes die verband houden met een Disposal, terwijl geen Enforcement Notice is uitgegaan, totdat in een bodemprocedure een vonnis over de geldigheid van de wijziging kracht van gewijsde heeft verkregen of HBK en Mesdag Delta een schikking hebben bereikt met betrekking tot de wijziging;
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        III.	Mesdag Delta te gebieden bij iedere uitdeling ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes die verband houdt met een Disposal, terwijl geen Enforcement Notice is uitgegaan, een bedrag te reserveren op een onverpande bankrekening en dit niet aan enige andere partij uit te delen, gelijk aan de aanspraak van HBK, alsof onder artikel 13 van de Trust Deed en artikel 6 sub c van de Terms in dat geval een pro-rata-uitkering aan alle klassen Noteholders zou volgen, totdat in een bodemprocedure een vonnis over de geldigheid van de wijziging kracht van gewijsde heeft verkregen of HBK en Mesdag Delta een schikking hebben bereikt met betrekking tot de wijziging;
      
      
      
        IV.	de Trustee te verbieden enige handeling te verrichten in het kader van uitkering ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes van het onder III. genoemde te reserveren bedrag, totdat in een bodemprocedure een vonnis over de geldigheid van de wijziging kracht van gewijsde heeft verkregen of HBK en Mesdag Delta een schikking hebben bereikt met betrekking tot de wijziging;
      
      
      
        
          Primair en subsidiair
        
      
      
      
        V.	dat een toewijzend bevel wordt gegeven onder de voorwaarde dat HBK binnen acht weken na wijzen van dit vonnis de dagvaarding in de bodemzaak betekent aan Mesdag Delta c.s., bij gebreke waarvan het gegeven bevel vervalt;
      
      
      
        Mesdag Delta c.s. te veroordelen
      
      
      
        VI.	tot betaling van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke keer dat Mesdag Delta aan het gevorderde onder I. dan wel III. niet voldoet, en de Trustee voor elke keer dat hij niet aan het gevorderde onder II. en IV. voldoet;
      
      
      
        VII.	tot betaling van de kosten van dit geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      
      
      
        een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      3.2.
      HBK stelt daartoe het volgende. De wijziging van de Trust Deed en de Terms is niet slechts een verduidelijking, maar wijzigt de wijze van verdeling van de opbrengsten van een verkoop van onroerend goed voorafgaand aan een Enforcement Notice van de Trustee van pro rata parte naar sequentieel, waarmee de wijziging een materiële benadeling vormt van de houders van de lager gerangschikte Notes, zoals HBK. De Trustee was dan ook niet bevoegd op basis van artikel 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms om in te stemmen met de wijziging. De ongewijzigde rating van de (onderscheiden klassen van) Notes maakt dat niet anders. De Trustee dient zich op grond van deze bepalingen immers altijd een eigen oordeel te vormen over de vraag of een voorgestelde wijziging materieel benadelend is voor de houders van (een bepaalde klasse) Notes, ook als de voorgestelde wijziging is voorgelegd aan de Rating Agencies en de Rating Agencies hebben bevestigd dat de wijziging niet leidt tot wijziging van de rating van de Notes in negatieve zin. Aangezien de door Mesdag Delta voorgestelde wijziging materieel benadelend is, ontbrak de (vertegenwoordigings)bevoegdheid van de Trustee om in te stemmen met de wijziging. De onbevoegd gegeven instemming is daarmee zonder effect gebleven, zodat de wijziging niet tot stand is gekomen dan wel de houders van de Notes niet kan binden.
      
      
        Subsidiair stelt HBK zich op het standpunt dat, indien de wijziging rechtsgeldig overeen is gekomen, zij deze wijziging binnen een jaar op grond van artikel 3:45 BW buitengerechtelijke heeft vernietigd. De wijziging is onverplicht overeengekomen, terwijl Mesdag Delta (en de Trustee) wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van HBK, althans houders van lager gerangschikte Notes het gevolg zou zijn. Nu sprake is van paulianeus handelen door Mesdag Delta en de Trustee, hebben zij tevens onrechtmatig gehandeld, aldus - nog steeds - HBK.
      
      
    
    
      3.3.
      Mesdag Delta c.s. voert verweer, dat zich als volgt laat samenvatten. Zij kwam er op enig moment achter dat er een tekstuele inconsistentie bestond tussen de definities van Disposal in de Master Definitions Agreement en het prospectus aan de ene kant en in de Facilities Agreement aan de andere kant. In de Master Definitions Agreement en het prospectus ontbreekt in de definitie bij vergissing een koppeling met (de tekst van) artikel 24.1 van de Facilities Agreement. In laatstgenoemd artikel is opgenomen onder welke voorwaarden de Borrowers het onroerend goed mogen verkopen. Een van deze voorwaarden is dat de Borrowers niet in verzuim mogen zijn ten aanzien van hun betalingsverplichtingen (een Loan Event of Default). Het moet voor de (professionele) lezer van deze stukken echter duidelijk zijn dat die koppeling wel is bedoeld. Een kenmerk van commercial mortgage-backed securities als de Notes is nu juist dat verliezen op het onderliggende onroerend goed eerst worden afgewenteld op de effecten met het hoogste risicoprofiel en pas als laatste op de effecten met het laagste risicoprofiel. In het prospectus staat - in overeenstemming hiermee - ook dat ‘any losses on the Senior Loan’ gedragen zullen worden, eerst door de F-Notes, dan door de E-notes, dan door de D-Notes, enzovoorts. Dit staat ook in de jaarrekeningen van Mesdag Delta, die aan alle houders van Notes ter beschikking staan. Verzuim van de Borrowers is nu juist een indicatie dat de Borrowers niet meer in staat zijn de lening (volledig) terug te betalen en dat dus verliezen op de Senior Loan geleden zullen worden. De uitleg die HBK geeft aan de tekst van de Trust Deed en bijbehorende Terms druist in tegen wat de standaardpraktijk is. Uit het feit dat de Rating Agencies in de wijziging geen aanleiding hebben gezien om de rating van de verschillende klassen Notes aan te passen, volgt dat zij ook de uitleg van Mesdag Delta c.s. volgen. De perceptie in de markt is ook altijd geweest dat de documentatie gelezen moet worden zoals Mesdag Delta c.s. doet. Bij dit alles komt nog dat de definitie van Disposal zoals die is opgenomen in de Facilities Agreement grotendeels - en in ieder geval voor wat betreft de link naar de beperkingen die worden gesteld aan een Disposal - in lijn is met de standaarden die in de (vastgoed)financieringsmarkt gelden. De beperkingen die aan een Disposal worden gesteld waren bovendien in het prospectus opgenomen. De wijziging behelst dan ook niet een wijziging van de rechten die aan de verschillende klassen van Notes verbonden zijn, maar is slechts een verduidelijking van wat al gold. De Trustee was dan ook bevoegd op grond van de artikelen 19.1 sub e en 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms in te stemmen met de wijziging. Van paulianeus handelen is ook geen sprake, want van een benadeling van de houders van (een klasse van) Notes als gevolg van de wijziging is geen sprake. Aldus - steeds - Mesdag Delta c.s.
      
    
    
      3.4.
      De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      HBK heeft een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen om daarin in kort geding ontvankelijk te zijn. Zij heeft aan de hand van de in rechtsoverweging 2.28 en 2.29 genoemde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat het zeer wel mogelijk is dat de Borrowers op korte termijn zullen overgaan tot verkoop van hun onroerend goed, waarna Mesdag Delta in beginsel een uitkering van de opbrengsten daarvan aan de houders van de Notes zal doen met inachtneming van de wijziging. Als dat gebeurt, zullen de houders van E- en F-Notes geen uitkering ontvangen. Dat levert voor HBK als houder van E- en F-notes een aanzienlijk verhaalsrisico op ingeval uiteindelijk zou blijken dat de wijziging (jegens haar) niet rechtsgeldig is. Mesdag Delta heeft immers geen ander vermogen of andere inkomsten dan de gelden die zij van de Borrowers ontvangt en die keert zij in beginsel direct uit aan de houders van de Notes. 
      
    
    
      4.2.
      Het geschil tussen partijen is terug te voeren op de vraag hoe de oorspronkelijke Trust Deed en de daarbij behorende Terms - overeengekomen tussen Mesdag Delta en de Trustee - moeten worden uitgelegd. Als de wijziging van deze akten, zoals die op 27 december 2016 in een nadere overeenkomst tussen Mesdag Delta en de Trustee vorm heeft gekregen, slechts een verduidelijking is van wat daarvoor al gold, moet van de rechtsgeldigheid van de wijziging worden uitgegaan. De Trustee was dan bevoegd daarmee in te stemmen op grond van artikel 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms. Van paulianeus handelen kan dan ook geen sprake zijn.  
      
    
    
      4.3.
      Voor toewijzing van de vorderingen van HBK is vereist dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de uitleg van HBK van de oorspronkelijke Trust Deed en Terms zal volgen. 
    
    
      4.4.
      In de Trust Deed en de bijbehorende Terms zijn de aan de Notes verbonden rechten vastgelegd, maar de kopers/houders van de Notes zijn bij die overeenkomsten geen partij en zijn bij de totstandkoming daarvan ook niet betrokken geweest. Dit brengt mee dat bij de uitleg daarvan in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt aan de bewoordingen waarin deze overeenkomsten zijn vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van deze overeenkomsten en de overige documentatie betreffende de Notes die voor kopers ervan beschikbaar was (zoals de Master Definitions Agreement en het prospectus) en gelet op de aard en strekking van de rechtsverhoudingen die in deze overeenkomsten zijn belichaamd (vgl. o.m. HR 23 maart 2001, NJ 2003/715). Bij die uitleg kan in beginsel geen rol spelen de tekst van documenten die niet kenbaar waren voor de kopers van Notes, zoals de tekst van de Facilities Agreement, waarin de (onderliggende) leningen tussen Mesdag Delta en de Borrowers zijn geregeld. Wel kunnen bij die uitleg de opvattingen en gebruiken in de bewuste bedrijfstak en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende interpretaties worden betrokken. Dit laatste geldt zeker in dit geval, nu de Notes slechts door professionele marktpartijen kunnen worden aangekocht en de bijbehorende documentatie dus voor professionele marktpartijen is opgesteld, die vertrouwd verondersteld mogen worden met de opvattingen en gebruiken in de bedrijfstak. Voorts zal uitgangspunt moeten zijn - naar ook het prospectus volgt - dat bij discrepanties tussen het prospectus en de werkelijke tekst van de relevante overeenkomsten (die voor de kopers van Notes kenbaar zijn) deze laatste in beginsel beslissend zijn.
      
    
    
      4.5.
      Op zichzelf heeft HBK er terecht op gewezen dat voor de definitie van Disposal in de artikelen 13 en 14 van de Trust Deed en artikel 6 sub c en d van de Terms moet worden teruggegrepen op de Master Definitions Agreement en dat uit de daar gegeven definitie (die ook in het prospectus is opgenomen) niet volgt dat van een Disposal geen sprake meer kan zijn na het intreden van verzuim bij de Borrower.
      
    
    
      4.6.
      Daar staat echter tegenover dat als de letterlijke tekst van de definitie van Disposal uit de Master Definitions Agreement (en het prospectus) beslissend zou worden geacht, dat tot onaannemelijke rechtsgevolgen zou leiden. Mesdag Delta c.s. heeft er in dit verband terecht op gewezen dat dan bijvoorbeeld ook een verkoop van het onroerend goed door de hypotheekhouder krachtens diens recht van parate executie een Disposal zou zijn en dus tot een verdeling pro rata over de verschillende klassen Notes zou moeten leiden. Kort gezegd, zou bij alle verkopen van onroerend goed pro rata moeten worden verdeeld, zolang de Trustee nog geen Enforcement Notice aan Mesdag Delta heeft doen uitgaan. Tot het doen uitgaan van die Enforcement Notice kan de Trustee echter niet zo maar besluiten. Daarvoor is vereist - kort samengevat en voor zover hier van belang - dat Mesdag Delta in verzuim is met de voldoening van haar verplichtingen tegenover de houders van de Notes of anderszins uit bepaalde (in de Trust Deed met name omschreven) gebeurtenissen zoals beslaglegging, een akkoord met haar crediteuren of een faillissement van betalingsmoeilijkheden van Mesdag Delta blijkt. Die situatie kan zeer wel pas intreden na de vervaldatum van de Notes, dus na 25 januari 2020. Dat het verschil in risicoprofiel ten aanzien van de terugbetaling van de hoofdsom van de onderscheiden klassen Notes zich pas dán zou doen voelen, is niet erg aannemelijk, vooral niet omdat de structuur van de transactie er - blijkens de voor de kopers van Notes beschikbare informatie - sterk op gericht is om de periode tussen de vervaldatum van de Senior Loan en de vervaldatum van de Notes te benutten om het onroerend goed zo gunstig mogelijk te verkopen. Het beheer van de Senior Loan wordt bij aanvang van die periode (grotendeels) overgedragen van de Servicer naar de Special Servicer, die tracht een zo hoog mogelijke opbrengst voor het onroerend goed te genereren. Als de opbrengsten daarvan pro rata zouden worden verdeeld over de verschillende klassen Notes, zou er weinig overblijven van het uitgangspunt als neergelegd in het prospectus (zie rechtsoverweging 2.20) dat ‘any Losses on the Senior Loan will be borne’ volgens de watervalmethode (dat wil zeggen eerst door de F-Notes, dan door de E-notes, enzovoorts). Ook zou dat rechtsgevolg sterk afwijken van wat bij een transactie als deze (inzake commercial mortgage-backed securities) gebruikelijk is.  
      
    
    
      4.7.
      Tegen de uitleg van HBK pleit ook dat er zwaarwegende aanwijzingen zijn dat de perceptie in de markt steeds is geweest dat van een Disposal in de zin van deze bepalingen geen sprake meer kan zijn na het intreden van verzuim van de Borrower, zodat verkopen van onroerend goed na 28 december 2016 sequentieel moeten worden verdeeld. De volgende aanwijzingen worden van belang geacht:
      
      
        
          Zowel Fitch als S&P heeft in december 2016 schriftelijk aan de Trustee bevestigd dat de wijziging van de documentatie geen verandering in de rating van de verschillende klassen van Notes tot gevolg zou hebben. Niet in geschil is dat dit anders zou zijn als zij de uitleg van HBK van de oorspronkelijke documentatie zouden hebben gevolgd. De verklaring die Fitch in dit verband heeft afgegeven (opgenomen in rechtsoverweging 2.26) is veelzeggend. Fitch en S&P zijn deskundig in de relevante markt en mogen geacht worden hun bevestiging niet lichtvaardig te hebben afgegeven. De Terms gaan daar ook van uit waar zij bepalen (zie rechtsoverweging 2.16) dat de Trustee ‘without further enquiry’ mag aannemen dat de uitoefening van haar bevoegdheden niet tot materieel nadeel zal leiden voor de belangen van de houders van een bepaalde klasse Notes indien de Rating Agencies schriftelijk hebben bevestigd dat de op dat moment geldende rating niet naar beneden zal worden bijgesteld als gevolg van de uitoefening van die bevoegdheden. Op dit punt prevaleert de tekst van de Terms boven die van het prospectus, dat op dit punt enigszins anders luidt (zie rechtsoverweging 2.21). Aan de waarde van de mededelingen van de Rating Agencies kan in dit geval te meer grote waarde worden gehecht nu - naar onweersproken is gesteld - zij al voor het afgeven van hun bevestigingen van december 2016 waren geconfronteerd met de (vermeende) onduidelijkheid over de wijze waarop verkoopopbrengsten na een Loan Event of Default zouden moeten worden verdeeld. 
        
        
          Ook bij die eerdere gelegenheden heeft noch S&P noch Fitch aanleiding gezien de rating van de verschillende klassen Notes aan te passen. Op 27 oktober 2015 heeft S&P de ratings van de A-D Notes wel op credit watch negative geplaatst naar aanleiding van de bedoelde (vermeende) onduidelijkheid over de verdelingsmaatstaf voor verkoopopbrengsten na een Loan Event of Default. S&P heeft vervolgens contact gehad met de Servicer, NIBC, en daarbij is door NIBC bevestigd dat volgens haar dergelijke verkoopopbrengsten sequentieel moeten worden uitgekeerd. Dit was voor S&P voldoende om de Notes weer van credit watch negative af te halen en de rating ongewijzigd gelaten. Fitch heeft in mei 2016 ook aandacht aan de (vermeende) onduidelijkheid besteed, daarover ook contact met NIBC gehad en naar aanleiding daarvan ook geen wijziging doorgevoerd.
        
        
          Goldman Sachs heeft de Trustee in oktober 2016 geschreven dat zij ook verwachtte dat na een Loan Event of Default de verkoopopbrengsten sequentieel zouden worden verdeeld.
        
        
          Het lijkt erop dat de prijzen waarvoor de onderscheiden klassen van Notes werden en worden verhandeld ook de uitleg van Mesdag Delta c.s. steunen. De door Mesdag Delta in haar pleitnota opgenomen schermprints van (bied)prijzen laten geen relevante verschillen zien tussen de (bied)prijzen voor de verschillende klassen Notes van voor en na de wijziging. Het had op de weg van HBK (en Beluga) gelegen om te komen met gegevens over prijzen waaruit blijkt dat zij voorafgaand aan de wijziging niet alleen stonden in hun uitleg van het verdelingsmechanisme bij verkoop na een Loan Event of Default. Dat hebben zij echter nagelaten. Opmerkelijk is dat HBK niets kwijt wil over de prijzen waarvoor zij haar E-Notes en F-Notes voorafgaand aan de wijziging heeft gekocht. Uit de door HBK (als productie 19) in het geding gebrachte e-mail van [naam 1] van HBK aan [naam 2] van HBK van 14 november 2012 lijkt ook te volgen dat de marktprijzen op dat moment in lijn waren met de uitleg van Mesdag Delta c.s. en niet met die van HBK.  
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het moet er voorshands dan ook voor worden gehouden dat een gemiddeld oplettende professionele belegger bij lezing van de voor hem beschikbare documentatie betreffende de Notes moet hebben begrepen dat de definitie van Disposal in de Master Definitions Agreement op een vergissing berustte en dat vergeten is toe te voegen dat het om een Disposal moet gaan die de Borrower in zijn verhouding tot Mesdag Delta is toegestaan, wat meebrengt dat een Disposal na het intreden van verzuim van de Borrowers niet denkbaar is. Voor deze uitleg pleit dat in het prospectus is opgenomen (zie rechtsoverweging 2.19) wanneer een Borrower onroerend goed mag vervreemden. Die passage stemt niet alleen in grote lijnen overeen met artikel 24.1 van de Facilities Agreement, maar ook met de standaarden die in de (vastgoed)financieringsmarkt gelden. De definitie van Disposal in de Master Definitions Agreement wijkt van die standaarden af.
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het vorenstaande is het vooralsnog aannemelijk dat de bodemrechter de uitleg van Mesdag Delta c.s. zal volgen en derhalve zal oordelen dat de wijziging niet leidt tot een materiële benadeling van (een bepaalde klasse van) houders van Notes, zodat het de Trustee vrijstond om tot verduidelijking van de Trust Deed en Terms over te gaan. 
    
    
      4.10.
      Dit laatste kan overigens ook reeds worden afgeleid uit het feit dat de Trustee op grond van de Terms ‘without further enquiry’ mag aannemen dat de uitoefening van haar bevoegdheden niet tot materieel nadeel zal leiden voor de belangen van de houders van een bepaalde klasse Notes indien de Rating Agencies schriftelijk hebben bevestigd dat de geldende rating niet naar beneden zal worden bijgesteld als gevolg van de uitoefening van die bevoegdheden. 
      
    
    
      4.11.
      Nu de uitleg van Mesdag Delta c.s. vooralsnog voor juist wordt gehouden en het er dus voor moet worden gehouden dat de wijziging slechts een verduidelijking inhoudt, kan de wijziging ook niet met een beroep op artikel 3:45 BW worden vernietigd en kan daarin ook niet een onrechtmatig handelen van Mesdag c.s. jegens HBK worden gezien. 
      
    
    
      4.12.
      Mede gelet op de over en weer betrokken belangen moet dit ertoe leiden dat de vorderingen van HBK worden afgewezen. Een toewijzing van de primaire maar - zij het in mindere mate - ook van de subsidiaire vordering zou er immers toe leiden dat Mesdag Delta aan de houders van de hoger gerangschikte Notes niet, althans niet tijdig de uitkering kan doen waarop dezen recht hebben na de wijziging. De wijziging is tegenover hen immers rechtsgeldig nu op de bovenvermelde gronden moet worden aangenomen dat de Trustee bevoegd was om daarmee in te stemmen. Zelfs indien de bodemrechter uiteindelijk zal oordelen dat HBK de wijziging toch met succes op grond van artikel 3:45 BW buitengerechtelijk heeft vernietigd, doet die vernietiging niet af aan hun rechten, omdat de vernietiging ingevolge lid 4 van dit artikel relatieve werking heeft. Nu de voorzieningen die HBK vordert ertoe zullen leiden - naar niet is betwist - dat andere houders van Notes niet (althans niet tijdig) ontvangen waarop zij recht hebben, is voor het treffen van die voorzieningen in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond.
      
    
    
      4.13.
      HBK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mesdag Delta worden begroot op:
      
      - griffierecht 		€ 618,00
      - salaris advocaat 	€ 816,00
      
        ------------- +
        Totaal 			€ 1.434,00
      
      
      
        De kosten aan de zijde van de Trustee worden begroot op:
      
      
      - griffierecht 		€ 618,00
      - salaris advocaat 	€ 816,00
      
        ------------- +
        Totaal 			€ 1.434,00
      
      
      
        In het voegingsincident zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken, omdat niet aannemelijk is dat Beluga naast de kosten die zij heeft gemaakt voor de hoofdzaak extra kosten heeft moeten maken in verband met het verweer van Mesdag Delta c.s. tegen haar vordering tot voeging.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt HBK in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Mesdag Delta en tot op heden begroot op € 1.434,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt HBK in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de Trustee en tot op heden begroot op € 1.434,00,
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2017.
      
    
  
  
    type: JvS
    coll: