ECLI:NL:RBZLY:2008:BD8988, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-07-2008, AWB 07/2228
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep tegen opgelegde boete in verband met overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ongegrond verklaard. Bij eiseres is sprake geweest van het louter ter beschikking stellen van (Poolse) arbeidskrachten. In dat geval kan niet worden volstaan met notificatie maar is voor elke vreemdeling een twerkstelling vereist. Wegens het ontbreken van bijzondere omstandigheden geen aanleiding om van beleidsregels af te wijken.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer
      Registratienummer: Awb 07/2228
    
    
    
      Uitspraak 
      in het geding tussen:
    
    
    
      Flevoservice & Flevowash BV,
      gevestigd te Swifterbant, eiseres,
      gemachtigde: mr. M.P. Lewandowski, juridisch adviseur te Tilburg,
    
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    1.Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 22 november 2006 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van               € 24.000,-- in verband met overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 
      Namens eiseres is op 20 december 2006 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
      Bij besluit van 16 november 2007 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar deels gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen voor wat betreft de hoogte van de boete en de hoogte van de boete alsnog bepaald op € 16.000,--. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      Op 20 december 2007 is namens eiseres beroep ingesteld tegen dit besluit.
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
    
    
    
      Het beroep is op 20 mei 2008 ter zitting behandeld. 
      Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Lewandowski voornoemd.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.A. Mreijen.
    
    
    
    2.   Overwegingen
    
    2.1 In geschil is het antwoord op de vraag of het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan. 
    
    De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Eiseres exploiteert op het perceel De Kolk 29 te Swifterbant een groot- en kleinhandel in bedrijfswagens. Ook houdt het bedrijf zich bezig met import en export van bedrijfswagens. Verder exploiteert eiseres een garagebedrijf en een wasstraat en verhuurt zij bedrijfswagens. 
    
    
      Op 1 februari 2006 hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie onderzoek gedaan in de onderneming van eiseres op de locatie De Kolk 29 te Swifterbant.
      De inspecteurs hebben ter plaatse diverse waarnemingen en constateringen gedaan. 
      Hun bevindingen zijn neergelegd in een boeterapport, gedateerd 31 juli 2006. 
      Op 30 augustus 2006 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat is geconstateerd dat eiseres twee arbeidskrachten met de Poolse nationaliteit arbeid in de vorm van monteurswerkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat voor deze arbeid een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Verweerder heeft eiseres medegedeeld voornemens te zijn een boete ter hoogte van € 16.000,--, vermeerderd met 50% wegens recidive, derhalve in totaal € 24.000,--, op te leggen. Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Eiseres heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. 
    
    
    
      Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. 
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete tot een hoogte van € 16.000,--  gehandhaafd. De verhoging van de boete met € 8.000,-- vindt verweerder alsnog onterecht opgelegd. Het primaire besluit wordt dan ook op dit punt herroepen.
      Verweerder heeft overwogen dat vast staat dat twee vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht bij eiseres. Vast staat eveneens dat voor deze arbeid geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, hetgeen volgens verweerder een overtreding van artikel 2 van de Wav oplevert. Volgens verweerder doet de uitzondering op het verbod als bedoeld in artikel 3 van de Wav zich niet voor. Verweerder zet daartoe uiteen dat een tewerkstellingsvergunning niet kan worden verlangd van personen waarop artikel 1 van verordening nr. 1612/68 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschap van toepassing is. Nederland heeft de toepassing van onder andere dit artikel evenwel opgeschort. Pas sinds 1 mei 2007 bestaat er ten aanzien van werknemers uit de Midden- en Oosteuropese landen (MOE-landen) vrij verkeer van werknemers.
      Voor werknemers uit MOE-landen was dus een tewerkstellingsvergunning nodig. Sinds 1 december 2005 bestaat er een uitzondering, neergelegd in de zogenaamde notificatieregeling. Verweerder acht die in casu niet van toepassing.
    
    
    
      Door eiseres is, kort samengevat, betoogd dat uit de Toetredingsakte van Athene van 16 april 2003 voortvloeit dat alleen Duitsland en Oostenrijk mogen afwijken van het in artikel 49 van het Europees Verdrag (EG-verdrag) opgenomen verbod voor de lidstaten om de vrijheid van dienstenverkeer te beperken. Nederland mag dat, anders dan verweerder stelt, niet, aldus eiseres.
      Eiseres stelt zich op het standpunt dat toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Wav strijdig is met artikel 49 van het EG-verdrag en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ). Ook de notificatieregeling is volgens eiseres in strijd met het EG-recht. 
      Artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wav is in dit geval van toepassing, hetgeen ook blijkt uit een advies van de Raad van State. Het gaat immers om dienstverlening in de vorm van tijdelijke verplaatsing van personeel door de Poolse dienstverlener naar het bedrijf van eiseres, dit ter uitvoering van een handelscontract. 
      Voorts stelt eiseres dat de uitleg van het begrip ‘werkgever’ in de Wav in strijd is met het EG-recht en de jurisprudentie van het HvJ.   
      Subsidiair stelt eiseres dat de boete disproportioneel is en ongeschikt is om de beoogde doelen te bereiken. In dat kader stelt eiseres dat in de loop van 2005 en 2006 er geen prioriteit genietend aanbod in de sector metaal beschikbaar is geweest, zodat het door middel van de Wav te beschermen belang ontbrak. Tevens is geen sprake van illegaal verblijf en is geen sprake van sociale dumping en van het ontwijken van fiscale en sociale verzekeringswetten. 
    
    
    Meer subsidiair stelt eiseres dat wegens bijzondere omstandigheden, te weten het geheel ontbreken van een te beschermen belang aan de zijde van verweerder en de gewijzigde arbeidsmarktomstandigheden, aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen.
    
    2.2De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    2.2.1 Artikel 39 van het EG-verdrag bepaalt dat het verkeer van werknemers binnen de gemeenschap vrij is, hetgeen inhoudt afschaffing van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten wat betreft werkgelegenheid, de beloning en andere arbeidsvoorwaarden.
    
    Artikel 49 van het EG-verdrag bepaalt dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de gemeenschap verboden zijn ten aanzien van onderdanen van lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wav geldt dit verbod niet met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    
      2.2.2 Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de controle op 1 februari 2006 twee vreemdelingen werkzaam waren in het bedrijf van eiseres. Zij verrichtten daar monteurswerkzaamheden aan vrachtwagens.
      Beide vreemdelingen hebben de Poolse nationaliteit en waren in dienst bij B.A.M. Vermeer Contracting SP. Z.o.o. te Strzelin, Polen (verder: Vermeer Contracting).
      Voor deze Polen zijn geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven, noch aan eiseres, noch aan de Poolse werkgever.
    
    
    
      2.2.3 Door eiseres is gesteld dat de toepassing van artikel 2 van de Wav in verband met het tewerkstellen van Poolse arbeiders in strijd is met het bepaalde in artikel 49 van het EG-verdrag, reden waarom artikel 2 van de Wav buiten toepassing dient te worden gelaten. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat het arrest van 27 maart 1990 in de zaak Rush Portuguesa (RV 1990,89) zijn geldigheid heeft verloren nu dit is gewezen onder een ander regime, te weten de Toetredingsakte van Spanje en Portugal.
      Eiseres meent dat de uitzondering van artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wav van toepassing is. 
    
    
    
      Ten aanzien van deze grief overweegt de rechtbank dat de Europese Unie op 1 mei 2004 is uitgebreid met 10 nieuwe lidstaten, waaronder Polen. 
      Het lidmaatschap van de nieuwe lidstaten is geregeld in de Toetredingsakte van 23 september 2003. Artikel 24 van deze toetredingsakte bepaalt dat de in de bijlagen V tot en met XIV van deze Akte genoemde maatregelen ten opzichte van de nieuwe lidstaten van toepassing zijn op de wijze als bepaald in die bijlage. 
      Bijlage XII bevat de lijst als bedoeld in artikel 24 betreffende Polen. 
      Paragraaf 2 van genoemde bijlage bevat overgangsbepalingen betreffende het vrij verkeer van personen. 
      Onder punt 1 is (samengevat) bepaald dat voor wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-verdrag slechts volledig van toepassing zijn onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. 
    
    
    
      Punt 2 bepaalt dat in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van verordening (EEG) nr. 1612 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreden van Polen, de huidige lidstaten nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen zullen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding. 
      Onder de punten 3 tot en met 14 is de overgangsregeling uitgewerkt. 
    
    
    Anders dan zijdens eiseres is gesteld is het niet juist dat alleen Duitsland en Oostenrijk (specifiek genoemd in punt 13) gebruik hebben gemaakt van de in de Toetredingsakte geboden mogelijkheid om toetreding van Poolse werknemers tot hun eigen arbeidsmarkten te beperken. Ook België, Denemarken en Finland hebben gekozen voor het gebruikmaken van de overgangstermijn. Alleen Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Zweden hebben besloten tot een volledig vrij verkeer van werknemers van de bij de Toetredingsakte betrokken landen.
    
    
      De staatssecretaris van Sociale zaken en Werkgelegenheid heeft in zijn brief aan de Tweede kamer van 23 januari 2004 (kamerstuk 29407, nr. 1) aangegeven dat de Nederlandse regering in 2001 ook had besloten tot een onmiddellijk vrij verkeer van werknemers uit de toetredende landen per 1 mei 2004. In 2004 is de Nederlandse regering hierop teruggekomen en is alsnog besloten om niet meteen een geheel vrij verkeer van werknemers uit Polen in te voeren. 
      Hieruit volgt dat de artikelen 39 en 49 van het EG-verdrag, alsmede de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening nr. 1612 niet volledig van toepassing zijn ten aanzien van Poolse werknemers. 
    
    
    Met betrekking tot het betoog van eiseres dat aan het arrest van het HvJ inzake Rush Portuguesa geen betekenis meer toekomt overweegt de rechtbank, gelet op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 30 januari 2008 (LJN BC3078) en 23 april 2008 (LJN BD0232), dat dit standpunt niet kan worden gevolgd. Onder bepaalde omstandigheden mogen beperkingen en voorwaarden, zoals het eisen van een tewerkstellingsvergunning, ten aanzien van het vrij verkeer van diensten worden toegepast, aldus de Afdeling in meergenoemde uitspraken.
    
    
      Eiseres heeft zich verder beroepen op de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008 (LJN BC5807). 
      Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat de Afdeling in deze uitspraak met zoveel woorden tot de conclusie is gekomen dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met het bepaalde in artikel 49 van het EG-verdrag berust dat standpunt op een onjuiste lezing van die uitspraak. De Afdeling heeft, in rechtsoverweging 2.4 van die uitspraak, overwogen dat in dat (concrete) geval de eis van een tewerkstellingsvergunning een niet-proportionele maatregel is om toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt te regelen. De Afdeling heeft het antwoord op de vraag of, indien sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die enkel bestaat uit het door een Pools detacherings- dan wel uitzendbedrijf ter beschikking stellen van werknemers, gedurende de periode van de overgangsregeling nooit een tewerkstellingsvergunning mocht worden verlangd, in het midden gelaten.  
    
    
    
      Namens eiseres is, onder verwijzing naar meergenoemde uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008, gesteld dat ook in het onderhavige geval de vergunningplicht een niet-proportionele maatregel is. Bedoeld is Nederlands arbeidsaanbod te beschermen, maar uit het feit dat eiseres vergeefs vacatures heeft geplaatst voor de functie van monteur blijkt wel dat er niets te beschermen viel, want er was geen aanbod, aldus eiseres.
      Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
    In artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wav is bepaald dat een tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd indien er voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is. 
    
    
      In de door eiseres aangehaalde uitspraak van de Afdeling betrof het de functies van matroos, volmatroos en stuurman in de binnenvaart, waarvan al voorafgaand aan de vaststelling van de overtreding was vastgesteld dat hiervoor geen prioriteitgenietend aanbod was. In een dergelijk geval vervalt de in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wav verplicht gestelde toetsing, zodat in een dergelijk geval de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag, aldus de Afdeling.  
      Een vergelijkbare situatie doet zich in het geval van eiseres niet voor. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de overtreding, op 1 februari 2006, voor de functie van monteur een zogenaamde sectorale vrijstelling gold, in die zin dat de in artikel 8, eerste lid, van de Wav  vervatte weigeringsgrond toen niet (meer) van toepassing was. Dat, naar eiseres stelt, door haar opengestelde vacatures niet dan wel moeilijk vervulbaar bleken is onvoldoende voor de conclusie dat ten tijde van de overtreding geen sprake was van prioriteitgenietend aanbod.
      Gelet hierop kan niet worden gezegd dat ten tijde van de overtreding een in het kader van de Wav te beschermen belang ontbrak.  
    
    
    Nu de Afdeling over de vraag of het bepaalde in artikel 2 van de Wav strijdig is met artikel 49 EG-Verdrag reeds haar oordeel heeft uitgesproken ziet de rechtbank, anders dan namens eiseres is verzocht, geen aanleiding hieromtrent prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. 
    
    Gelet op voorgaande overwegingen kan de grief van eiseres, dat in het onderhavige geval artikel 2 van de Wav wegens strijd met artikel 49 EG-Verdrag buiten toepassing moet worden gelaten, niet slagen. 
    
    
      Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres zich - in aanvulling op de al eerder geuite grieven -op het standpunt gesteld dat het begrip ‘werkgever’ zoals dat is gedefinieerd in de Wav strijdig is met EG-recht en de jurisprudentie van het HvJ. In dat kader is verwezen naar een uitspraak van het HvJ van 3 juli 1986 in de zaak van Deborah Lawrie-Blum (zaak 66/85) en  naar een uitspraak van het HvJ van 27 juni 1996 in de zaak van P.H. Asscher (zaak C-107/94). 
      De rechtbank stelt vast dat het HvJ in beide uitspraken uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘werknemer’ in de zin van artikel 48 van het EG-verdrag, thans artikel 39. Nu het hier niet gaat om de vrijheid van werknemersverkeer als bedoeld in artikel 39, maar om de vrijheid van dienstverrichting in de zin van de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71 EG, faalt -reeds hierom- de verwijzing naar meergenoemde uitspraken van het HvJ. 
    
    
    2.2.4 Op het verbod neergelegd in artikel 2 van de Wav geldt in bepaalde gevallen een uitzondering. Daartoe heeft de wetgever in artikel 1e, eerste lid van het Besluit uitvoering Wav (het Besluit) het zogenaamde systeem van notificatie ingevoerd. 
    
    
      Genoemd artikel 1e, eerste lid, van het besluit bepaalt voor zover thans van belang dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
      a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
      b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
      c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    
    
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij eiseres sprake is geweest van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten door Vermeer Contracting te Polen. In dat geval kan niet worden volstaan met notificatie, maar is voor elke vreemdeling een tewerkstellings-vergunning vereist, aldus verweerder. 
      Namens eiseres is dit standpunt bestreden. 
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat beide Poolse werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met Vermeer Contracting voor de periode 9 januari 2006 tot 8 augustus 2006, zeven maanden derhalve. Zij zijn op 10 januari 2006 met hun werkzaamheden voor eiseres begonnen. 
      Eiseres en Vermeer Contracting hebben op 4 januari 2006 een overeenkomst van dienstverlening gesloten, geldig voor de periode 4 januari 2006 tot en met 3 juli 2006. 
      Daarin is overeengekomen dat Vermeer Contracting ten behoeve van eiseres trucks en opleggers zal repareren en aanpassen. 
      Een van de twee Polen, (…), heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeert dat Vermeer Contracting een uitzendbureau is, dat het geen garage- of transportbedrijf is en dat er alleen werk wordt geregeld.
      Zoals in de overeenkomst afgesproken vonden de werkzaamheden plaats op het terrein van eiseres. De Poolse werknemers werkten tussen de overige werknemers van eiseres en werden geacht alleen aan vrachtwagens bestemd voor de export te werken. In de praktijk werkten zij echter ook wel aan andere vrachtwagens. Uit de verklaring van de Poolse werknemers blijkt dat voor hen dezelfde regels gelden als voor de andere werknemers. 
      De heer (..), directeur in dienst bij eiseres, heeft verklaard dat hij de dagelijkse leiding heeft in het bedrijf en dat hij aan het eind van de werkzaamheden controleert of deze goed zijn uitgevoerd. 
    
    
    
      Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van dienstverlening in de vorm van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 
      Aldus kan niet met succes worden gesteld dat de uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid aanhef en onder a, van de Wav van toepassing is. 
      Nu eiseres heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2 van de Wav was verweerder bevoegd een boete op te leggen. 
      2.2.5 Met betrekking tot het betoog van eiseres dat de boete disproportioneel is en die boete gematigd dient te worden overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
    
      Gelet op het met de Wav beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, is het door verweerder gehanteerde, in de bijlage bij de beleidsregels vastgestelde boetenormbedrag niet onevenredig hoog (zie ook de uitspraken van de Afdeling van 2 augustus 2006, JV 2006,361 en 11 juli 2007, JV 2007,385).
      Dit laat, gelet op artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht, onverlet dat als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, van deze beleidsregels moet worden afgeweken. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. Hierbij overweegt de rechtbank, zoals reeds  in rechtsoverweging 2.2.3 is overwogen, dat niet kan worden gezegd dat ten tijde van de constatering van de overtreding een door de Wav te beschermen belang ontbrak. 
    
    
    2.3De eindconclusie is dat verweerder het bestreden besluit op goede gronden heeft genomen. Het beroep van eiseres dient ongegrond te worden verklaard. 
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.Beslissing
    
    De rechtbank
    
    -verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Loman, voorzitter, mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en mr. H.M. Schaak, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier, op
    
     Afschrift verzonden op: