ECLI:NL:RBGEL:2019:432, Rechtbank Gelderland, 06-02-2019, 325097
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op uitspraak ECLI:NL:RBGEL:2018:3628
        Onrechtmatige daad; zorgfraude?
        De gemeente heeft bewijs aangedragen voor fraude met PGB-gelden en de zorgverlener krijgt gelegenheid tegenbewijs te leveren.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/325097 / HA ZA 17-424
    
    
    
      
        Vonnis van 6 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelend te Nijmegen ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.P.J.M. Naus en mr. T. van Malssen te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RIGTER B.V.,
      gevestigd te [woonplaats 1] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        R2 B.V.,
      gevestigd te [woonplaats 1] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde3]
        ,
      gevestigd te [woonplaats 1] ,
    
    4.	[gedaagde4],
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. G.J.W. Pulles te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna de Gemeente worden genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als Rigter B.V., R2, [gedaagde3] en [gedaagde4] . R2, [gedaagde3] en [gedaagde4] worden gezamenlijk aangeduid als R2 c.s.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 22 augustus 2018
      - de akte na tussenvonnis tevens vermeerdering van eis met producties 72 tot en met 121 van de Gemeente van 19 september 2018 
      - de akte na tussenvonnis met producties 29 tot en met 53 van R2 c.s. van 17 oktober 2018
      - de antwoordakte na tussenvonnis tevens vermeerdering van eis met producties 122 tot en met 143 van de Gemeente van 14 november 2018
      - de antwoordakte van R2 c.s. van 19 december 2018.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is weer vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      2.1.
      
        De rechtbank verwijst naar voormeld tussenvonnis en de rechtbank blijft daarbij.
        Voor een goed begrip van de zaak vat de rechtbank nog eens samen wat in de kern in dat tussenvonnis is overwogen en beslist:
        1)	de Gemeente is in beginsel wel ontvankelijk in haar (geld)vorderingen bij de civiele rechter (rov. 5.4);
        2)	maar de vorderingen tegen en van Rigter B.V. kunnen in dit geding niet behandeld worden, omdat Rigter B.V. tijdens de procedure failliet is verklaard. Dit betreft het grootste deel van de uitbetaalde zorggelden (bijna 92%) (rov. 5.1 en 5.13);
        3)	[gedaagde3] en [gedaagde4] zijn niet aansprakelijk voor mogelijk ten onrechte aan Rigter B.V. uitbetaalde zorggelden en het onvermogen van Rigter B.V. om die gelden terug te betalen, omdat de Gemeente in haar dagvaarding onvoldoende heeft gesteld en toegelicht om dat op hen te kunnen verhalen wegens bestuurdersaansprakelijkheid of een eigen onrechtmatige daad (rov. 5.19). Zij zijn ook niet aansprakelijk voor de gestelde onttrekkingen omdat onvoldoende is geconcretiseerd waarom de verschillende onttrekkingen onrechtmatig zijn tegenover de Gemeente (rov. 5.18); 
        4)	ten aanzien van R2 en mogelijk ten onrechte aan R2 uitbetaalde zorggelden moet de Gemeente haar stellingen en vorderingen op dossierniveau nader onderbouwen, waarbij de rechtbank de verhaalsactie heeft beperkt tot de budgethouders, die concreet en met een summiere onderbouwing waren benoemd. Dat zijn: [client1] , [client2] , [client3] en [client4] (rov. 5.20-21);
        5)	daarbij geldt:(i) het hanteren van vaste maandbedragen was een gebruikelijke en door de SVB geaccepteerde werkwijze (rov. 5.6);(ii) het enkele feit dat de aantallen zorguren die vermeld stonden op de declaraties niet steeds overeenstemden met het feitelijk aantal geleverde zorguren brengt nog niet mee dat sprake was van onrechtmatig handelen (rov. 5.7);
        (iii) maar voorwaarde is dan wel dat over een langere periode bezien het aantal verleende uren zorg gemiddeld genomen overeenstemt met het aantal zorguren waarop de maandbedragen zijn gebaseerd (rov. 5.8) en (iv) R2 c.s. kan onrechtmatig handelen jegens de Gemeente worden aangerekend indien het laten uitbetalen van pgb-gelden zodanig onzorgvuldig of opzettelijk onjuist heeft plaatsgevonden dat sprake is van fraude of ander misbruik waardoor pgb-gelden oneigenlijk zijn besteed (rov. 5.8).
      
      
    
    
      2.2.
      Na het tussenvonnis heeft de Gemeente de vier hierboven genoemde gevallen nader uitgediept en onderbouwd met een grote hoeveelheid producties. Daarbij heeft de Gemeente ook haar geldvordering aangepast. Bij akte van 19 september 2018 heeft de Gemeente haar eis in die zin gewijzigd dat zij hoofdelijke veroordeling van R2 c.s. vordert tot betaling van € 106.755,19, bestaande uit € 10.858,35 ten aanzien van [client3] , € 46.642,59 ten aanzien van [client2] en € 49.254,25 ten aanzien van [client1] . Bij akte van 14 november 2018 heeft de Gemeente haar eis vervolgens vermeerderd in die zin dat zij tevens hoofdelijke veroordeling van R2 c.s. vordert tot betaling van € 49.901,60 ten aanzien van [client4] . De vordering op R2 c.s. wegens onrechtmatig gedeclareerde en/of ongerechtvaardigd ontvangen pgb-gelden bedraagt daarmee ten aanzien van die vier budgethouders in totaal € 156.656,79 in hoofdsom. 
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank zal hieronder die vier gevallen behandelen en daarbij de door de Gemeente gekozen volgorde aanhouden.
      
      
        
          Het geval [client3]
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [client3] , ook wel [client3] genaamd, is volgens R2 c.s. in oktober 2015 bij R2 aangemeld en na ontslag uit detentie op 9 november 2015 bij R2 gaan wonen. Op grond van het op 30 oktober 2015 aangevraagde Toekenningsbesluit kreeg [client3] recht op ‘gestructureerd beschermd wonen met intensieve begeleiding en verzorging’ (een ZZP 4C-pakket). Volgens de door de Gemeente overgelegde ‘Onderbouwing aantal uren (direct en indirect cliëntgebonden) per week per zorgzwaartepakket’ van de NZa geeft het ZZP 4C-pakket recht op gemiddeld 12 tot 15 uren individuele begeleiding per week (exclusief dagbesteding/collectieve begeleiding).
      
    
    
      2.5.
      
        Tussen R2 en [client3] zijn op 5 november 2015 twee zorgovereenkomsten gesloten, die door de Gemeente zijn overgelegd. De eerste heeft 1 november 2015 als ingangsdatum en de tweede 5 november 2015. In artikel 9.2 van deze tweede overeenkomst staat dat R2 een vast aantal uren zorg verleent die plaats kunnen vinden op alle dagen van de week en dat de te leveren zorg 56,08 uren per maand bedraagt tegen een vergoeding van € 3.365,00 per maand. Voorts staat daar dat R2 dit bij grote afwijkingen aanpast in de facturen. 
        Daarnaast is een op 5 november 2015 gedateerde huurovereenkomst tussen R2 en [client3] overgelegd voor woning 12 aan de [adres] met een huurprijs van € 350,00 per maand inclusief bijkomende leveringen en diensten.
        Volgens R2 is de zorgovereenkomst tussen R2 en [client3] per 1 maart 2016 geëindigd.
      
      
    
    
      2.6.
      Volgens de door de Gemeente overgelegde en door R2 c.s. niet bestreden facturen heeft R2 - na een verder niet ter zake doende debet- en creditfactuur voor het bedrag van € 2.805,00 - bij opeenvolgende, telkens op de laatste dag van de desbetreffende maand gedateerde, maandfacturen over de maanden november en december 2015 en januari, februari en maart 2016 telkens een maandtarief van € 3.365,00 in rekening gebracht. Uit een door de Gemeente overgelegde en door R2 c.s. niet bestreden begeleidende e-mail volgt dat de facturen rechtstreeks aan de SVB werden toegestuurd. Uit de door de Gemeente overgelegde en door R2 c.s. niet bestreden budgetoverzichten van de SVB blijkt dat de SVB voor de periode van 1 - 4 november 2015 een bedrag van € 509,33 en voor de periode van 5 - 30 november 2015 een bedrag van € 2.804,17 aan R2 heeft betaald en dat de SVB daarna de volledige bedragen van de maandfacturen over de maanden december 2015 en januari en februari 2016 heeft betaald. Daarna heeft de SVB nog maandenlang pgb-geld van [client3] aan R2 betaald, zulks in ieder geval voor de maanden maart tot en met juni 2016, maar R2 heeft die gelden aan de SVB terugbetaald, nadat zij hierop op 4 augustus 2016 door de SVB was aangesproken.
    
    
      2.7.
      Volgens de door de Gemeente overgelegde en door R2 niet bestreden Detentieverklaring van de Dienst Justitiële Inrichtingen is [client3] in de periode vanaf 9 november 2015 opnieuw in [naam instelling] gedetineerd geweest van 4 december 2015 tot 11 december 2015, van 22 januari 2016 tot 19 februari 2016 en vanaf 4 maart 2016. Dat was dus gedurende 5 van de 18 weken van de looptijd van de zorgovereenkomst. Het betrof volgens R2 c.s. een zogenaamde PIJ-maatregel, een strafrechtelijke behandelmaatregel voor jeugdigen met een ontwikkelingsstoornis of psychische aandoening.
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank acht vooralsnog onaannemelijk dat aan [client3] tijdens die periodes van detentie in die justitiële jeugdinrichting, die zelf ook de nodige zorgverleners in dienst zal hebben, door zorgverleners van R2 de overeengekomen intensieve zorg en individuele begeleiding is verleend. Op zichzelf ligt wel voor de hand, en blijkt ook uit na te melden Mextra-registraties, dat sommige medewerkers van R2 hem wel eens in die inrichting zullen hebben opgezocht of op een andere wijze bemoeienis met hem zullen hebben gehad, maar dat kan dan hooguit een paar uren per week zijn geweest en de rechtbank acht vooralsnog in elk geval niet geloofwaardig dat dat gemiddeld 12 tot 15 uren per week heeft gekost. Op grond van de hierboven onder 2.1 sub 5 (iii) genoemde voorwaarde had het tekort in die weken op voorhand of achteraf moeten worden ingehaald. Op voorhand een voorschot nemen lijkt uitgesloten omdat R2 zelf stelt dat zij op de detenties niet heeft kunnen anticiperen en achteraf inhalen lijkt niet gebeurd te kunnen zijn. Er kan immers van worden uitgegaan dat alleen al in de vier volle weken van detentie van 22 januari tot 19 februari 2016 een tekort van ongeveer 50 uren intensieve zorg moet zijn ontstaan en R2 stelt zelf dat de zorgovereenkomst per 1 maart 2016 is beëindigd. Het lijkt vrijwel ondoenlijk en R2 c.s. heeft ook niet gesteld dat dat grote tekort van ongeveer 50 uren intensieve en individuele zorg in die laatste 10 dagen is ingehaald.
      
    
    
      2.9.
      De tussenconclusie is dat vooralsnog kan worden aangenomen dat R2 reeds vanwege de tussengelegen periodes van detentie aan [client3] lang niet de overeengekomen aantallen uren zorg heeft verleend en vervolgens heeft nagelaten om, zoals in de zorgovereenkomst was voorzien, de maandfacturen daaraan aan te passen. Dit kwalificeert jegens [client3] als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Aan het betoog van R2 c.s. dat R2 een kamer voor [client3] beschikbaar moest houden, gaat de rechtbank voorbij. Daarvoor had R2 een afzonderlijke huurovereenkomst met [client3] . In het tussenvonnis heeft de rechtbank al overwogen dat de huur niet uit het pgb mocht worden betaald (zie rov. 5.10). Ook faalt het betoog dat zorgverleners en een collectieve zorginfrastructuur klaar moesten blijven staan. Zorgaanbod in de achterwacht is geen intensieve zorg en individuele begeleiding, behoudens voor zover daadwerkelijk tijd aan de cliënt wordt besteed waarmee door de NZa tot op zekere hoogte rekening is gehouden bij de begroting van het aantal benodigde uren (0,10 uur per week bij ZZP 4C). Ten slotte faalt het beroep op de overeengekomen ‘opzegtermijn’. Er waren geen opzeggingen voor die tussenliggende periodes.
      
    
    
      2.10.
      R2 wist uiteraard dat de overeengekomen zorg werd betaald door de SVB en gefinancierd door de Gemeente. R2 declareerde rechtstreeks bij de SVB. Daarbij heeft R2 onrechtmatig jegens de SVB en de Gemeente gehandeld door stelselmatig het volledige maandtarief te blijven declareren en daarbij haar mededelingsplicht te schenden en niet te melden dat er in de tussentijd periodes van een week en van vier weken waren geweest waarin geen of aanzienlijk minder zorg kon / hoefde te worden verleend. Zelfs blijkt uit de stukken dat R2 gewoon is blijven declareren nadat de zorgovereenkomst was geëindigd. In het bijzonder heeft de rechtbank hierbij het oog op de overgelegde factuur over de maand maart 2016, gedateerd 31 maart 2016 waarbij voor de periode van 1 tot en met 31 maart 2016 het volle maandtarief werd gedeclareerd zonder melding van de reeds ingetreden beëindiging van de zorgovereenkomst. Over de maanden april, mei en juni 2016 is ook nog het volle maandtarief betaald, maar die facturen zijn niet aan de rechtbank overgelegd. Dit kwalificeert als onrechtmatig handelen zoals hierboven onder 2.1 sub 5 (iv) bedoeld. Bovendien is sprake van ongerechtvaardigde verrijking van R2 ten koste van de Gemeente.
    
    
      2.11.
      Hier komt nog het volgende bij.
      
    
    
      2.12.
      De Gemeente heeft een uitdraai overgelegd van de uren die door de medewerkers van R2 zijn geregistreerd in het door R2 gebruikte online-cliëntendossier Mextra, dat een tijdschrijf-component en een inhoudelijke component bevat. Daarbij heeft de Gemeente onder meer verwezen naar een door haar overgelegde verklaring van een medewerker van de Rigtervennootschappen, [naam] , een woon-zorg begeleider en ook stagebegeleider, die heeft verklaard dat de zorgverleners consequent rapporteerden in Mextra en dat de registratie over het algemeen punctueel was. [naam] verklaart daarbij dat de geregistreerde tijden niet alleen het ‘1 op 1’ contact met de cliënt betroffen, maar ook een tijdscomponent voor het cliëntenoverleg met het team of voor administratieve afhandeling. Tevens heeft de Gemeente verwezen naar een vergelijking van een uitdraai uit het programma en de persoonlijke registratie van na te noemen cliënt [client2] , die vrijwel volledig met elkaar corresponderen. Hieraan voegt de rechtbank toe dat de rechtbank er op zichzelf alle begrip voor heeft dat zorgverleners worstelen met hun administratieve lasten, vooral na de invoering van de Wmo 2015, en klagen dat hun dit onevenredig veel tijd kost, maar dat dit onverlet laat dat de zorgverleners toch op de een of andere wijze zullen moeten bijhouden hoeveel tijd zij aan de echte zorgverlening besteden en dat zij dit ook zullen moeten invoeren in een registratiesysteem om die zorg bij de desbetreffende debiteuren te kunnen declareren en verantwoorden. De Gemeente stelt dat R2 daarvoor het programma ‘Mextra’ gebruikte en dit wordt door R2 c.s. erkend, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      2.13.
      
        Uit het door de Gemeente overgelegde overzicht blijkt dat door medewerkers van R2 in totaal de volgende hoeveelheid tijd is ingevoerd in het dossier [client3] : 2 uur en 25 minuten in november 2015, 20 minuten in december 2015, 6 uren in januari 2016, 13 uren en 25 minuten in februari 2016 en 1 uur in maart 2016. In totaal is dus volgens deze registratie in die periode van ruim 4 maanden, inclusief de ‘opzegtermijn’ gedurende de maand maart waarop R2 c.s. zich beroept, in totaal 23 uren en 10 minuten zorg aan [client3] verleend. Hierbij constateert de rechtbank dat van die ruim 23 uren bijna 8 uren tijdens de detenties werden opgevoerd ( [client3] zat ook meer dan een kwart van de looptijd gedetineerd). Volgens deze registratie is gemiddeld over de gehele periode van dienstverlening dus slechts ongeveer 5,55 uren per maand daadwerkelijk zorg verleend. 
        Ook dit wettigt de voorlopige conclusie dat R2 in de periode van ongeveer 4 maanden dat daadwerkelijk zorg aan [client3] is verleend, bij lange na niet het met [client3] overeengekomen en bij de SVB gedeclareerde gemiddelde aantal zorguren van 56,08 uren per maand heeft verleend en dat R2 onrechtmatig jegens de Gemeente heeft gehandeld door wel gedurende die hele periode (en ook daarna nog) het volle maandtarief bij de SVB te declareren. 
      
      
    
    
      2.14.
      De op bovenstaande registratie van R2 berustende berekeningen van de Gemeente komen erop uit dat in de casus [client3] in totaal € 12.064,83 te veel aan R2 is betaald. R2 c.s. is het er niet mee eens dat te veel aan R2 is betaald, maar die berekening is als zodanig niet door haar bestreden. Vervolgens hanteert de Gemeente een foutenmarge van 10% voor de accuratesse van het Mextra-systeem en daarmee stelt de Gemeente haar schade en terugvorderingsrecht voor de casus [client3] op € 10.858,35.
      
    
    
      2.15.
      De rechtbank overweegt dat in een zaak als deze, waarin de Gemeente bij de civiele rechter een geldvordering indient op grond van onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking, geldt dat de Gemeente de stelplicht en de bewijslast draagt ten aanzien van de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. In die stelplicht en die bewijslast acht de rechtbank de Gemeente vooralsnog geslaagd. Hetgeen de Gemeente met betrekking tot het geval [client3] heeft gesteld en vooralsnog heeft onderbouwd met de door haar aangedragen bewijsmiddelen leidt voorshands tot de conclusie dat haar geldvordering uit onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking ten bedrage van € 10.858,35 toewijsbaar is.
      
    
    
      2.16.
      In beginsel zou de rechtbank nu R2 c.s. moeten toelaten tot tegenbewijs, maar R2 c.s. heeft na het tussenvonnis en de concretisering van de vorderingen geen aanbod tot tegenbewijs gedaan. R2 c.s. beroept zich op bewijsnood, omdat zij zelf geen toegang meer zou hebben tot Mextra. Maar dit laat de rechtbank voor haar eigen rekening en risico. R2 is een vennootschap die op grond van de wet verplicht is om met betrekking tot haar onderneming zelf een behoorlijke boekhouding en administratie bij te houden en te bewaren. Verder stelt R2 c.s. dat zorgverleners, die indertijd zorg hebben verleend en daarover kunnen verklaren, door het gebeurde niet meer bereikbaar of bereid zijn zich hierover uit te laten. Ook dat is voor haar risico. De rechtbank zal R2 c.s. ambtshalve nog de gelegenheid geven om tegenbewijs te leveren tegen de aanname dat R2 voor [client3] ten minste € 10.858,35 te veel heeft gedeclareerd bij de SVB en dat de Gemeente dit bedrag van R2 kan terugvorderen op grond van onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking. 
      
      
        
          Het geval [client2]
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [client2] had ook een Toekenningsbesluit voor een ZZP 4C-pakket en ook [client2] had intensieve begeleiding nodig. De Gemeente heeft een op 1 november 2015 tussen R2 en [client2] , naast een afzonderlijke huurovereenkomst, gesloten zorgovereenkomst overgelegd, waarin onder meer in artikel 9 is bepaald dat de door R2 te leveren zorg 68,92 uren per maand bedraagt tegen een zorgvergoeding van € 4.135,00 per maand en in artikel 19 dat de zorgvergoeding maandelijks wordt gefactureerd bij de SVB. De zorgovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2017. Daarna is hij gaan vallen onder Rigter B.V.
      
    
    
      2.18.
      Voorts heeft de Gemeente een aantal maandfacturen van R2 overgelegd, waarbij R2 aan [client2] voor maanden in 2015, 2016 en 2017 telkens een maandtarief van € 4.135,00 in rekening heeft gebracht. In totaal is voor de zorgverlening aan [client2] door de SVB € 66.160,00 aan R2 betaald. 
      
    
    
      2.19.
      Hiertegenover heeft de Gemeente een verklaring van [client2] overgelegd, waarin deze verklaart dat hij zelf een urenspecificatie heeft bijgehouden en dat daaruit blijkt dat hij te weinig begeleiding kreeg. Daarnaast heeft de Gemeente een uitdraai uit Mextra overgelegd over de periode waarin [client2] bij R2 zat en volgens deze uitdraai is aan [client2] over de laatste twee maanden van 2015 vanuit R2 gemiddeld 1,125 uur per maand besteed, in het jaar 2016 gemiddeld 15,12 uur per maand en in de eerste vijf maanden van 2017 gemiddeld 15,7 uur per maand. Het door [client2] bijgehouden urenlijstje correspondeert met de uitdraai uit Mextra, zij het dat in Mextra iets meer tijd is geschreven. De door de Gemeente overgelegde pagina’s uit het logboek van R2 over de maanden november en december 2015 en het jaar 2016 bieden geen enkele indicatie dat [client2] meer begeleiding/zorg zou hebben ontvangen dan in het Mextra-overzicht is opgenomen.
      
    
    
      2.20.
      Dit een en ander wettigt de voorlopige conclusie dat R2 stelselmatig en over de gehele looptijd van de zorgovereenkomst voor [client2] aanzienlijk meer zorgtijd bij de SVB in rekening heeft gebracht en door de SVB betaald heeft gekregen dan waarop zij aanspraak had en dat dit, vanwege het structurele karakter daarvan, jegens de Gemeente een onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking oplevert en aanspraak geeft op vergoeding van het teveel betaalde.
      
    
    
      2.21.
      De Gemeente berekent haar terugvorderingsrecht op basis van de geregistreerde zorg met een foutenmarge van 10% op ten minste € 46.642,59. Hier geldt hetzelfde als wat de rechtbank ten aanzien van [client3] overwoog: R2 c.s. wordt toegelaten tot tegenbewijs. 
      
      
        
          Het geval [client1]
        
      
      
    
    
      2.22.
      Ook de casus van [client1] was een van de weinige gevallen, die door de Gemeente vóór het tussenvonnis als voorbeeld waren genomen en concreet waren gemaakt. De Gemeente heeft bij haar conclusie van antwoord in reconventie een verklaring van de moeder van [client1] overgelegd waarin deze verklaart dat zij regelmatig had geklaagd dat de aan haar dochter geleverde zorg niet overeenkwam met de hoeveelheid zorg waarop zij recht had. Daarbij verklaarde de moeder van [client1] ook dat een factuur was ondertekend met een voor haar onbekende handtekening terwijl zij als enige bevoegd was om de facturen te accorderen. Daarvan had zij een fraudemelding gedaan bij de SVB. De Gemeente heeft bij die conclusie die factuur overgelegd met daarbij een andere factuur, die wel door de moeder van [client1] zou zijn ondertekend. De rechtbank heeft die valsheid in het tussenvonnis bij de beoordeling van de gestelde eigen onrechtmatige daad van [gedaagde4] in het midden gelaten omdat [gedaagde4] die valsheid heeft ontkend en bij vaste maandbedragen voor de uitbetaling daarvan niet was vereist dat budgethouders declaraties bij de SVB indienden. Het komt erop neer dat de rechtbank ervan uitging dat er geen causaal verband was tussen de (gestelde) valsheid en de mogelijk onterechte uitbetaling van de declaraties. De Gemeente stelt nu, onder overlegging van een e-mail van een zorgmanager van de Rigtergroep aan de moeder van [client1] van 12 december 2016, dat vanuit de SVB wel facturen met een verantwoording en koppeling met de Wmo werden verlangd. Dit wordt op zichzelf niet betwist door R2 c.s. R2 c.s. betwist slechts dat het zetten van handtekeningen verplicht was. De rechtbank zal dit op dit moment nog steeds in het midden laten, omdat ook los van de gestelde valsheid de voorlopige conclusie kan worden getrokken dat eveneens aan [client1] structureel minder zorg is verleend dan overeengekomen en gedeclareerd. 
      
    
    
      2.23.
      Ook [client1] had een Toekenningsbesluit voor een ZZP 4C-pakket. Volgens het door de Gemeente overgelegde Onderzoeksverslag van de GGD had zij recht op beschermd wonen met 12 tot 15 uren per week aan specialistische begeleiding en in de overgelegde zorgovereenkomst tussen R2 en [client1] is vastgelegd dat zij recht had op 56,08 uren zorg tegen een zorgvergoeding van € 3.365,00 per maand met ingang van 3 november 2015.
      
    
    
      2.24.
      
        Ten aanzien van [client1] heeft de Gemeente drie facturen overgelegd. Al eerder, bij de conclusie van antwoord in reconventie, had de Gemeente de facturen van 31 januari 2016 en 31 december 2015 overgelegd. Bij deze facturen, waarvan de eerste volgens de Gemeente was voorzien van een valse handtekening, werd voor de maanden januari 2016 en december 2015 een maandtarief van € 3.365,00 en € 3.366,00 in rekening gebracht. Bij haar akte na tussenvonnis heeft de Gemeente ook een factuur van 31 december 2016 overgelegd, waarbij voor de maand december 2016 (weer) het maandtarief van € 3.365,00 in rekening werd gebracht, maar werd bijgeschreven: “In de zorgovereenkomst is een vast maandloon overeengekomen. Vanuit de wet WMO wordt er maandelijks 56,08 uur gemiddeld geleverd tegen een uurloon van € 60,-”.
        In totaal is voor [client1] door R2 € 67.516,00 bij/door de SVB gefactureerd en betaald.
      
      
    
    
      2.25.
      Uit de door de Gemeente overgelegde uitdraai uit Mextra volgt dat over de laatste twee maanden van 2015 vanuit R2 gemiddeld 3,28 uur per maand aan [client1] is besteed, in het jaar 2016 gemiddeld 10,725 uur per maand en in de eerste vier maanden van 2017 gemiddeld 9,8 uur per maand. Het overgelegde logboek biedt geen indicatie dat [client1] meer begeleiding/zorg zou hebben ontvangen dan in het Mextra-overzicht is opgenomen. Op deze getallen baseert de Gemeente dat, met inachtneming van een foutmarge van 10%, € 49.254,25 te veel is betaald en moet worden terugbetaald op grond van onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking.
      
    
    
      2.26.
      Hier geldt hetzelfde als wat de rechtbank ten aanzien van [client2] overwoog: dit een en ander wettigt de voorlopige conclusie dat R2 stelselmatig en over de gehele looptijd van de zorgovereenkomst voor [client1] aanzienlijk meer zorgtijd bij de SVB in rekening heeft gebracht en door de SVB betaald heeft gekregen dan waarop zij aanspraak had en dit levert, vanwege het structurele karakter hiervan, jegens de Gemeente een onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking op en geeft de Gemeente aanspraak op vergoeding van het teveel betaalde. R2 c.s. wordt toegelaten tot tegenbewijs.
      
      
        
          Het geval [client4]
        
      
      
    
    
      2.27.
      
        De casus van [client4] ligt eigenlijk heel eenvoudig.
        Voor [client4] is op 17 juni 2016 een PGB-aanvraag gestuurd aan de Gemeente Nijmegen, [client4] heeft vanaf 8 augustus 2016 in [adres] ingeschreven gestaan, de zorgverlening aan [client4] is door R2 aan de SVB gedeclareerd en de SVB heeft voor die zorg vanaf begin juli 2016 tot en met oktober 2017 in totaal € 49.901,60 aan R2 betaald.
        R2 c.s. stelt echter zelf dat R2 het in juli 2016 niet verantwoord vond om [client4] in de beschermde woonomgeving van R2 te laten wonen en besloot om [client4] ‘tijdelijk’ te plaatsen in de Kazerne in Arnhem. Uit al het overgelegde materiaal volgt dat dat altijd zo is gebleven en dat [client4] de overeengekomen en gedeclareerde zorg nooit in Nijmegen heeft ontvangen. De Gemeente heeft een verklaring van [client4] overgelegd en zij verklaart dat zij nooit in Nijmegen heeft gewoond en daar geen enkele dag heeft gezeten. [client4] verklaart dat zij ergens in de zomer in 2016 rechtstreeks vanuit Tiel aan de [adres] is komen wonen en dat zij de zorg altijd van Rigterzorg Arnhem heeft ontvangen, niet van R2. Haar naam komt niet voor op het door de Gemeente overgelegde overzicht van de bewoners van R2 en zij wordt ook nergens genoemd in de logboeken van de [adres] , terwijl de voormalig woonbegeleider in dienst van Rigter Arnhem, [naam] , in de door de Gemeente overgelegde verklaring verklaart dat [client4] op de locatie Kazerne op de [adres] woonde, dat zij ingeschreven stond in Nijmegen, maar altijd heeft gewoond in Arnhem. R2 c.s. stelt zelf dat [client4] heeft geweigerd om in Nijmegen te gaan wonen.
      
      
    
    
      2.28.
      Het komt erop neer dat met al het overgelegde bewijsmateriaal vooralsnog bewezen is dat [client4] de overeengekomen en in Nijmegen gedeclareerde zorg nooit in Nijmegen heeft ontvangen. Die zorg is hoogstwaarschijnlijk niet door R2 verleend, maar door een van de Arnhemse rechtspersonen van de Rigtergroep, en die zorg had in elk geval niet in Nijmegen bij de SVB gedeclareerd mogen worden. R2 mocht er niet van uitgaan dat Nijmegen dit wel met Arnhem zou afrekenen. R2 had niet in Nijmegen mogen declareren of ten minste daarbij moeten melden dat de zorg niet in Nijmegen, maar in Arnhem was verleend. Gesteld noch gebleken is dat R2 dat ooit bij de SVB heeft gemeld. Dit was onrechtmatig, terwijl de Gemeente de voor [client4] door de SVB in Nijmegen aan R2 betaalde pgb-gelden ook wegens ongerechtvaardigde verrijking kan terugvorderen.
      
      
        
          De bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde3] en [gedaagde4] ten aanzien van de genoemde casus nader beschouwd
        
      
      
    
    
      2.29.
      In het tussenvonnis heeft de rechtbank in rov. 5.19 geoordeeld dat er onvoldoende grond is om te komen tot een toewijzing van de vordering van de Gemeente tot veroordeling van [gedaagde3] en/of [gedaagde4] tot vergoeding van (25% van) door de SVB in de jaren 2015 en 2016 aan Rigter B.V. uitbetaalde pgb-gelden en in het bijzonder ook dat door de Gemeente onvoldoende was gesteld om aan te kunnen nemen dat ter zake sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde3] en/of [gedaagde4] of aansprakelijkheid van [gedaagde4] uit eigen onrechtmatige daad. Dit was een bindende eindbeslissing, maar dit gold alleen als een bindende eindbeslissing voor de mogelijk ten onrechte aan de failliet verklaarde vennootschap Rigter B.V. uitbetaalde en niet meer op Rigter B.V. verhaalbare pgb-gelden. 
      
    
    
      2.30.
      De rechtbank acht zich niet gebonden aan deze beslissing voor de aan R2 uitbetaalde pgb-gelden, waarvoor de rechtbank de Gemeente immers de gelegenheid heeft gegeven om haar verwijten nader te concretiseren en te onderbouwen en R2 c.s. om daarop te reageren. Indien en voor zover het tussenvonnis op dit onderdeel anders zou moeten of mogen worden begrepen, dan komt de rechtbank hierop terug om te voorkomen dat einduitspraak wordt gedaan op een ondeugdelijke grondslag. Uit het bovenstaande volgt namelijk dat de rechtbank vooralsnog van oordeel is dat, als in rechte komt vast te staan dat R2 in de vier besproken gevallen zo onzorgvuldig en opzettelijk onjuist bij de SVB heeft gedeclareerd zoals door de Gemeente is onderbouwd, dat sprake is van fraude of ander misbruik waardoor pgb-gelden oneigenlijk zijn besteed. Bovendien heeft de Gemeente na het tussenvonnis nadere argumenten en bewijsmiddelen aangedragen op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat [gedaagde3] en [gedaagde4] daarvoor persoonlijk een voldoende ernstig verwijt treft om bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 jo. 2:11 BW aan te kunnen nemen. 
      
    
    
      2.31.
      Het betreft in het bijzonder het aan de recente uitspraak van het gerechtshof  ’s Gravenhage van 31 juli 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1802) ontleende argument dat van een bestuurder van een zorginstelling mag worden verwacht dat hij over elementaire kennis beschikt over de wijze van declareren dan wel zich hierin in voldoende mate laat adviseren en dat hij, als hij financiën in zijn portefeuille heeft, een bijzondere verantwoordelijkheid draagt voor een correcte wijze van declareren. Een bestuurder van een zorginstelling die zich intensief bezig houdt met de bedrijfsvoering en heeft geweten van malversaties in het declaratiegedrag en daarbij betrokken is geweest, heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de zorginstelling heeft gehandeld in strijd met haar wettelijke en contractuele verplichtingen en die bestuurder is naast de vennootschap aansprakelijk voor de daaruit ontstane schade.
      
    
    
      2.32.
      Wat dat betreft heeft de Gemeente een verklaring overgelegd van de ex-werknemer, tevens ex-partner van [gedaagde4] , [naam] , die heeft verklaard dat [gedaagde4] de baas was en dat zij besliste als het om geld ging of andere belangrijke zaken. De ex-directeur van de Rigtergroep, [naam] , heeft verklaard dat altijd alles via [gedaagde4] moest, dat de facturatie altijd een gedoe was, dat [naam] en [gedaagde4] het financiële hart waren en dat [gedaagde4] voor iedere knaak moest fiatteren. Bovendien is er een verklaring van zorgmanager [naam] die heeft verklaard dat [gedaagde4] op alles op financieel gebied het antwoord moest geven. Voorts heeft de Gemeente een aantal interne e-mails van [gedaagde4] overgelegd, waaruit ook volgt dat zij zich intensief en op detail niveau bezig hield met de facturatie aan en betalingen door de SVB. 
      
    
    
      2.33.
      
        Ten aanzien van de casus [client4] verklaart de eerder genoemde [naam] dat er vanaf het moment dat zij daar werkte, begin 2016, post voor een mevrouw kwam op de [adres] maar dat niemand haar kende, dat er brieven van de SVB bleven komen en dat toen de situatie in het teamoverleg is besproken en is besloten om dit voor te leggen aan [gedaagde4] , die vertelde dat het een cliënt van Rigter was die nu nog in Arnhem verbleef, maar binnenkort naar de [adres] zou komen. [naam] verklaart dat zij, toen zij drie maanden later nog niemand zagen verschijnen, maar wel steeds post, weer contact hebben opgenomen met [gedaagde4] en dat [gedaagde4] toen vertelde dat de cliënt in Arnhem zou blijven wonen en de post in Nijmegen zou blijven aankomen en dat ‘alles geregeld was’. [naam] verklaart: “Zij was de baas en wij waren personeel. Wij hadden het al zo druk, dat het voor kennisgeving werd aangenomen”. [naam] verklaart dat zij het er met een collega over had dat dit niet kon kloppen. [naam] verklaart dat de post voor die mevrouw tot in oktober 2017 bleef komen en dat de dame op de foto ( [client4] ) nooit op de [adres] heeft verbleven en een (woon)ruimte en of begeleiding heeft gehad. 
        Voorts heeft de Gemeente een verklaring overgelegd van mevrouw [naam] , de medewerker van de Rigtervennootschappen die de huurovereenkomst van [client4] namens R2 heeft ondertekend en die verklaart dat dit ondertekenen haar werd opgedragen, dat [gedaagde4] altijd haantje de voorste was als het om de financiën ging en dat zij eigenlijk altijd een vinger in de pap had, alsmede dat zij de druk voelde en zich geïntimideerd voelde door [gedaagde4] om de huurovereenkomsten zo snel mogelijk op te maken en te ondertekenen. De reden hiervoor was dat alles begon met de huurovereenkomst. Als de huurovereenkomst er was dan kon die cliënt worden ingeschreven op het adres en konden de financiële zaken worden geregeld.
        De eerdergenoemde [naam] heeft verklaard dat [client4] geen indicatie kreeg in Arnhem, maar wel in Nijmegen en dat [gedaagde4] ‘met de oplossing’ kwam om [client4] bij R2 neer te zetten, waar ze ook een huurcontract heeft gekregen, maar dat ze feitelijk in Arnhem woonde. De eerdergenoemde [naam] heeft verklaard dat [client4] een pgb ontvangt van Nijmegen maar in Arnhem woont en dat dit een beslissing van [gedaagde4] was.
        Dat [gedaagde4] wist, in elk geval reeds in oktober 2016, dat [client4] in Arnhem zat en niet verbleef in het appartement van R2 in Nijmegen en dat R2 werd betaald voor de zorg, blijkt ook uit het verslag van [gedaagde4] zelf dat R2 c.s. in het geding heeft gebracht, terwijl R2 c.s. ook nog een e-mail van [gedaagde4] van 7 oktober 2016 heeft overgelegd, waarin [gedaagde4] schrijft: “Zij is aangemeld voor Nijmegen en we hebben als zodanig haar aangenomen. Arnhem zal haar niet accepteren en dus zij moet wel naar Nijmegen”.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      2.34.
      Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank de Gemeente vooralsnog geslaagd in het bewijs dat R2 op grond van onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking in totaal een bedrag van € 156.656,79 aan de Gemeente zal moeten betalen, te vermeerderen met de gevorderde en verder niet afzonderlijk bestreden wettelijke rente en beslagkosten. Op de betwisting van de grondslag voor buitengerechtelijke incassokosten heeft de Gemeente niet gereageerd en die kosten heeft de Gemeente in haar aktes na het tussenvonnis niet meer als schadepost opgevoerd. Ook de kostenposten als genoemd in
    
    
      4.9
      van de dagvaarding heeft de Gemeente in haar aktes na het tussenvonnis niet meer als schadepost opgevoerd. De rechtbank gaat ervan uit dat deze kosten verder buiten beschouwing kunnen blijven.
      
    
    
      2.35.
      De rechtbank zal echter eerst R2 c.s. de gelegenheid geven om tegenbewijs te leveren tegen de aanname dat R2 jegens de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door aanzienlijk minder uren zorg te verlenen dan overeengekomen en gedeclareerd en dat de Gemeente daardoor schade heeft geleden tot het bedrag van (tenminste) € 156.656,79 en/of dat R2 tot dat bedrag ten koste van de Gemeente is verrijkt zonder dat daarvoor een redelijke grond aanwezig was, alsmede dat [gedaagde3] en [gedaagde4] ter zake op grond van hun bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn.
      
    
    
      2.36.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      3.1.
      laat R2 c.s. toe tot tegenbewijs tegen de hierboven onder [2.35] geformuleerde aanname,
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 februari 2019 voor uitlating door R2 c.s. of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      3.3.
      bepaalt dat R2 c.s., indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      3.4.
      bepaalt dat R2 c.s., indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden maart tot en met mei 2019 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      3.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. G.J. Meijer in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4,
      
    
    
      3.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      3.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. D.M.I. de Waele en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019.