ECLI:NL:GHARL:2021:6794, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-07-2021, 200.279.336/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omvang opdracht aan belastingadviseur.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.279.336/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7936272 CV EXPL 19-4911)
    
    
    
    
      
        arrest van 13 juli 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellante,
      bij de kantonrechter: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. R.J. de Boer, die kantoor houdt te Paterswolde,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde,
      bij de kantonrechter: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.H. Bussink, die kantoor houdt te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding bij de kantonrechter 
    
    
      Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 november 2019 en 10 maart 2020 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 27 mei 2020 gericht tegen het eindvonnis;
      - de memorie van grieven (met producties) van 15 september 2020;
      - de memorie van antwoord (met producties) van 17 november 2020;
      - het tussenarrest van 12 januari 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 maart 2021. Beide partijen hebben voorafgaand aan deze zitting nog nieuwe stukken in het geding gebracht. 
      3. Waar het in deze procedure over gaat
      
      
        
          [geïntimeerde] wil betaling van een factuur voor volgens hem in opdracht van [appellante] verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten. Het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter, dat de door [geïntimeerde] gestelde opdracht niet vaststaat en dat hij geen recht heeft op betaling van zijn volledige factuur.
      
      
      
        Het hof zal die beslissing hierna motiveren.
      
      
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] is werkzaam als belastingadviseur en als zodanig lid van de vereniging Register Belastingadviseurs.
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] , geboren in 1936, is gehuwd geweest met de heer [de echtgenoot] , geboren in 1933 (verder: [de echtgenoot] ). Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, [kind1] en [kind2] . Het huwelijk van [appellante] en [de echtgenoot] is in 1985 door echtscheiding ontbonden. Tot de gemeenschappelijke boedel behoorde een woon/werkpand aan de [a-straat1] te [woonplaats1] . Deze gemeenschappelijke boedel is na de echtscheiding niet verdeeld. [a-straat1] is na de echtscheiding betrokken geweest in een ruilverkaveling; het pand stond nadien kadastraal uitsluitend op naam van [de echtgenoot] geregistreerd.
      
    
    
      4.3
      
        [de echtgenoot] is hertrouwd met [A] en woonde samen met haar in de woning [a-straat1] . In de bijbehorende garage oefende hij met zijn zoon [kind1] , in maatschapsverband, een onderneming op het gebied van autoschadeherstel uit.
      
    
    
      4.4
      
        [de echtgenoot] , die ernstig ziek was, heeft zich in mei 2018 tot [geïntimeerde] gewend met het verzoek hem bij te staan om zijn zaken af te wikkelen op een zodanige wijze dat [kind1] het bedrijf kon voortzetten en [A] in de woning kon blijven wonen. De geldelijke middelen van [de echtgenoot] waren beperkt, evenals de winstgevendheid van het autoschadeherstelbedrijf.
      
    
    
      4.5
      
        Op 4 juni 2018 heeft [appellante] , via een door haar ingeschakelde advocaat, [de echtgenoot] bericht dat ze alsnog tot scheiding en deling van de huwelijksgemeenschap wilde overgaan. [de echtgenoot] heeft dit vervolgens op 8 juni 2018 aan [geïntimeerde] gemeld. [appellante] heeft op 
        11 juni 2018, nadat zij door [de echtgenoot] naar [geïntimeerde] was verwezen, telefonisch contact met [geïntimeerde] opgenomen.
      
      
    
    
      4.6
      
        [geïntimeerde] heeft daarna op 13 juni 2018 een bespreking met [appellante] gehad, waarbij [appellante] een kopie van haar identiteitsbewijs heeft afgegeven. [geïntimeerde] heeft vervolgens de advocaat mr. Susanne Wortmann van kantoor Plas & Bossinade geraadpleegd.  Daarna zijn er enige telefoontjes tussen [geïntimeerde] en [appellante] geweest en heeft op 12 juli 2018 een bespreking tussen [appellante] en [geïntimeerde] plaatsgevonden over een tussen haar en [de echtgenoot] te sluiten vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      4.7
      
        Op 14 juli 2018 hebben [de echtgenoot] en [appellante] een door [geïntimeerde] opgestelde vaststellingsovereenkomst ondertekend.
        Deze vaststellingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
        “Bestaan en hoogte vordering.
        
          [appellante] is bereid haar mogelijke vordering op [de echtgenoot] teniet te laten gaan, onder de voorwaarde dat [de echtgenoot] de toezegging nakomt zoals beschreven onder 2.
        De hoogte van deze mogelijke vordering kan, mocht [de echtgenoot] dan wel zijn
        rechtsopvolger(s) de toezegging van punt 2 niet nakomen, worden vastgesteld op het
        bedrag van de helft van € 86.000, derhalve op € 43.000. 
        (…)
      
      
      
        2. Voorwaarden.
        
          [de echtgenoot] zegt toe dat de zoon van beide partijen, [kind1] , het recht krijgt de
        werkplaats in de woning [a-straat1] , te [woonplaats1] te mogen gebruiken tot de
        pensioengerechtigde leeftijd van [kind1] . [de echtgenoot] zegt toe dat hij en zijn
        rechtsopvolger(s), een redelijk bedrag voor het gebruik van de werkplaats zullen overeenkomen. [de echtgenoot] zegt toe dat hij dan wel zijn rechtsopvolger(s) [kind1] het recht verleent de verschuldigde huur te voldoen bij de verkoop van de woning door [de echtgenoot] dan wel zijn rechtsopvolger(s).
        (…)”
      
      
    
    
      4.8
      
        
          [geïntimeerde] heeft op 10 augustus 2018 een factuur aan [appellante] gezonden met de volgende specificatie
        “Analyse Inventarisatie en analyse situatie - berekeningen verdelingen 	   585
        Bez Hfdweg-+ [a-straat1] Overleg op 13-6, 12-7, 14-7 en 7-8 		   590
        Comm Divers overleg met [appellante] 					   169
        Onderz Beoordeling akte ruilverkaveling 				   180
        Overleg Overleg met P&B inzake juridische aspecten scheiding		   664
        VSO Opstellen vaststellingsovereenkomst 				   371
        Subtotaal 								2.565
        Factuur P&B								2.496
        Subtotaal 								5.061
        BTW 21% 								1.063
        Totaal 									6.124”
      
      
    
    
      4.9
      
        [appellante] heeft geweigerd deze factuur te voldoen.
      
    
    
      4.10
      
        [de echtgenoot] is [in] 2018, na een kort ziekbed, overleden. De eigendom van het perceel [a-straat1] is na zijn dood overgegaan op [A] .
      
    
    
      4.11
      
        [kind1] heeft de onderneming uiteindelijk niet voortgezet en is elders in loondienst getreden.
      
    
    
      4.12
      
        
          [appellante] heeft een klacht ingediend tegen [geïntimeerde] bij de Raad van Tucht van de Vereniging Register Belastingadviseurs. Bij beslissing van 22 februari 2021 is deze klacht gegrond verklaard en is [geïntimeerde] de maatregel van berisping opgelegd. De Raad van Tucht heeft overwogen:
        “Hoewel beklaagde [ [geïntimeerde] , hof] door de opdracht van klaagster [ [appellante] , hof] te aanvaarden, niet heeft gehandeld in strijd met het RBU [Reglement Beroepsuitoefening, hof], had hij zich (eerder) dienen te realiseren dat hij na de ontwikkelingen rondom de eventuele juridische gevolgen van de ruilverkaveling op de aan hem verstrekte opdracht, als professionele adviseur in een bijzonder lastig parket terecht was gekomen en dat zijn gelijktijdige advisering naar klaagster en [de echtgenoot] niet langer houdbaar was. Daarbij heeft beklaagde zich er bij de advisering rondom de vaststellingsovereenkomst van 14 juli 2018 onvoldoende rekenschap van gegeven de belangen van klaagster te bewaken, en is hij in zoverre in zijn zorgplicht jegens klaagster tekort geschoten. Ook heeft beklaagde de kosten van de door hem ingeschakelde externe adviseur ten onrechte bij klaagster gedeclareerd”.
      
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      5.1
      
        [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter (in conventie) kort samengevat gevorderd de veroordeling van [appellante] tot betaling van zijn factuur van 10 augustus 2018.
      
    
    
      5.2
      
        [appellante] heeft in reconventie kort samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat zij geen opdracht aan [geïntimeerde] heeft gegeven, dan wel subsidiair dat de overeenkomst van opdracht wordt vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 maart 2020, de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vorderingen van [appellante] afgewezen, onder veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      6.1
      
        [appellante] vordert in hoger beroep, onder vernietiging van het vonnis van 10 maart 2020, dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen en dat haar in reconventie ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft daartoe vijf bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de kantonrechter opgeworpen, die het hof hierna gezamenlijk zal bespreken.
      
      
        
          Heeft [appellante] een opdracht aan [geïntimeerde] gegeven?
        
      
    
    
      6.2
      
        [geïntimeerde] stelt dat [appellante] hem opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden die hij heeft gefactureerd op 10 augustus 2018. Het meest vergaande verweer dat [appellante] in de procedure heeft ingenomen is dat zij in het geheel geen opdracht aan [geïntimeerde] heeft gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling van het hof heeft zij dit standpunt verlaten en aangeven dat zij op 11 dan wel 13 juni 2018 aan [geïntimeerde] heeft verzocht om te bewerkstelligen dat [kind1] het bedrijf kon voortzetten in de garage van het perceel aan de [a-straat1] te [woonplaats1] en dat zij verder geen geld hoefde en geen behoefte had aan een procedure. Dit is in overeenstemming met de verklaring van [geïntimeerde] dat hij [appellante] om een kopie van een identiteitsbewijs had verzocht, dat [appellante] deze hem had verstrekt op 13 juni 2018 en met (een deel van de) inhoud van de opdrachtbevestiging die [geïntimeerde] naar eigen zeggen op 19 juni 2018 heeft opgesteld en met de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] met de vaststellingsovereenkomst datgene kreeg dat ze voor ogen had, namelijk de mogelijkheid geven aan zoon [kind1] om de werkplaats te blijven gebruiken. Op grond van dit alles kan worden uitgegaan van een opdracht met beperkte strekking, te weten bewerkstelligen dat [kind1] het bedrijf kon voortzetten in de garage van het perceel aan de [a-straat1] te [woonplaats1] . Of de opdracht nog ruimer was komt hierna aan de orde. 
      
      
    
    
      6.3
      Bij het aannemen van deze opdracht – die [geïntimeerde] heeft opgevat als een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW – werd [geïntimeerde] geconfronteerd met de beperkingen die de wet stelt aan het dienen van twee heren (artikel 7:417 BW in samenhang met artikel 7:427 BW) omdat hij al voor [de echtgenoot] optrad. Deze beperking komt erop neer dat dit alleen mag als er geen gevaar is voor een belangenconflict. In zijn processtukken stelt [geïntimeerde] dat hij dit probleem als zodanig heeft onderkend en dit blijkt ook uit de op 19 juni 2018 gedateerde opdrachtbevestiging.
      
    
    
      6.4
      
        De opdracht te bewerkstelligen dat [kind1] het bedrijf aan de [a-straat1] te [woonplaats1] kon voortzetten kon [geïntimeerde] ook uitvoeren, omdat volgens zijn eigen stellingen dit ook de wens van [de echtgenoot] was. Volgens de door [geïntimeerde] opgestelde opdrachtbevestiging zou de opdracht van [appellante] daarnaast ook betrekking hebben op het verkrijgen van een geldelijke uitkering voor [kind2] en zou zijn opdracht verder betrekking hebben op het alsnog bewerkstelligen van een boedelscheiding tussen [appellante] en [de echtgenoot] . [appellante] heeft dit ter zitting bij het hof betwist. Het hof oordeelt dat bij het onderzoeken van een geldelijke uitkering ten voordele van [appellante] / [kind2] de kans op een belangenconflict tussen [appellante] en [de echtgenoot] zeer groot was (immers [geïntimeerde] wist van de financiële krappe situatie van [de echtgenoot] en [A] ) zodat artikel 7:417 BW aan het aannemen van een dergelijke opdracht, zo die al verstrekt zou zijn, in de weg staat. 
        Dat een dergelijke opdracht desondanks is gegeven, acht het hof niet aangetoond. De bewijslast dat een opdracht van die strekking is gegeven, berust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ten volle op [geïntimeerde] . De niet ondertekende opdrachtbevestiging levert onvoldoende bewijs op dat deze opdracht is verstrekt en is evenmin afdoende reden om daarvan voorshands uit te kunnen gaan, laat staan, zoals de kantonrechter heeft gedaan, om de bewijslast om te keren. Weliswaar heeft [appellante] op 4 juni 2018 aan [de echtgenoot] laten weten tot boedelscheiding te willen overgaan, maar dat wilde zij kennelijk slechts om te bewerkstelligen dat [kind1] zijn bedrijf kon blijven uitoefenen aan de [a-straat1] in [woonplaats1] . Een ander belang was er niet en dit belang was al begrepen in de opdracht die hiervoor als vaststaand is aangenomen.
      
      
    
    
      6.5
      Het hof gaat er derhalve van uit dat [appellante] slechts een beperkte opdracht aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, namelijk om een regeling te treffen waarbij [kind1] het bedrijf aan de [a-straat1] kon voortzetten. Of [appellante] nog deels mede-eigenaar was van dat pand, of alleen mogelijk een geldelijke claim had op [de echtgenoot] omdat ten gevolge van de ruilverkaveling [de echtgenoot] enig eigenaar was geworden, is in het licht van die bemiddelingsovereenkomst van beperkt belang.
      
    
    
      6.6
      Die bemiddelingsovereenkomst is niet vernietigbaar op grond van misbruik van omstandigheden. De kantonrechter heeft terecht deze, amper onderbouwde stelling van [appellante] , afgewezen. [appellante] is het niet eens met de vaststellingsovereenkomst en vindt dat er op haar ongeoorloofde druk is uitgeoefend die te ondertekenen. Als daarvan al sprake zou zijn, dan ziet dit niet op het geven van de door haar, uit eigen vrije wil, aan [geïntimeerde] gegeven opdracht, maar op de uitvoering van die opdracht.
      
      
        
          De kosten van mr. Wortmann komen niet voor rekening van [appellante]
        
      
    
    
      6.7
      Volgens [geïntimeerde] was hij met [appellante] overeengekomen dat hij een deskundige zou raadplegen op haar kosten. [appellante] heeft dat betwist. De niet ondertekende opdrachtbevestiging levert op dit punt geen bewijs op ten voordele van [geïntimeerde] . Wat daar verder ook van zij, [geïntimeerde] heeft ter zitting bij het hof erkend dat hij geen overleg heeft gevoerd met [appellante] over het inschakelen van mr. Wortmann en haar ook geen indicatie van de daarmee gemoeide kosten heeft verstrekt. Dat had op grond van artikel 7:403 BW wel op zijn weg gelegen. [geïntimeerde] heeft ter zitting nog aangevoerd dat, als hij dat wel had gedaan, [appellante] ongetwijfeld akkoord was gegaan. [appellante] heeft dat echter hartgrondig betwist. Het hof gaat aan deze veronderstelling van [geïntimeerde] voorbij aangezien voor de juistheid van die stelling nvoldoende steun is te vinden in de feiten. [geïntimeerde] had als professioneel opdrachtnemer anders moeten handelen. Dit betekent dat [geïntimeerde] de hem door mr. Wortmann in rekening gebrachte kosten niet kan doorberekenen aan [appellante] . Het hof hoeft in dat licht niet verder in te gaan op de stellingen van [appellante] dat de werkzaamheden van mr. Wortmann ook betrekking hadden op alleen [de echtgenoot] rakende kwesties, zoals het opstellen van zijn testament waar zij geheel buiten staat.
      
    
    
      6.8
      Het hof passeert daarom het aanbod tot het horen als getuige van mr. Wortmann en haar voormalige kantoorgenote mr. Elzinga-Sneek als niet terzake doende.
      
      
        
          Op welk bedrag aan loon heeft [geïntimeerde] aanspraak?
        
      
    
    
      6.9
      
        [geïntimeerde] heeft in zijn opdrachtbevestiging een uurloon van € 135,- ex btw genoemd en conform dat tarief gedeclareerd. [appellante] heeft dat uurloon als zodanig niet aangevochten, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan. Het hof neemt daarbij de evenmin aangevochten uren die zijn besteed aan overleg met [appellante] en haar deel in de vaststellingsovereenkomst in aanmerking, maar laat uit de opstelling van [geïntimeerde] weg het door hem met mr. Wortmann gevoerde overleg en het onderzoek naar de ruilverkavelingsakte.  Het hof komt dan uit op € 1.715,- aan loon voor mr. [geïntimeerde] , te vermeerderen met 21% btw, derhalve € 2.170,89 in totaal. 
      
    
    
      6.10
      
        [appellante] heeft aangevoerd dat zij niet tevreden is met de uiteindelijk tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. De bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst roepen inderdaad veel vragen op. [geïntimeerde] heeft ter zitting bij het hof ook erkend dat hij in de redactie van de overeenkomst een aantal stappen heeft overgeslagen. Verder valt op dat hij in zijn verweerschrift bij de Raad van Tucht een andere omschrijving geeft van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst dan daarin is verwoord. Het hof is het met de Raad van Tucht eens dat een belastingadviseur met onvoldoende kennis van het contractenrecht zich beter kan onthouden van het opstellen van overeenkomsten ten behoeve van zijn cliënten. [appellante] heeft echter geen juridische stellingen ingenomen op grond waarvan het hof het in rekening gebrachte loon verder terug dient te brengen dan het hof hiervoor onder 6.9 heeft gedaan.
      
    
    
      6.11
      Wel verwerpt het hof op grond van het vorenstaande de subsidiaire stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt als zij niet de volledige vordering van [geïntimeerde] zou hoeven te betalen. 
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      6.12
      De grieven slagen deels. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter, voor zover in conventie gewezen, vernietigen en [appellante] veroordelen tot betaling van € 2.170,89, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 maart 2019. Het hof zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afwijzen aangezien deze zijn gebaseerd op een bijna driemaal zo hoog bedrag en de werkzaamheden uit niet meer hebben bestaan dan werkzaamheden ter voorbereiding van een procedure en daarom begrepen zijn in een eventuele proceskostenveroordeling
      
      
      
    
    
      6.13
      De vordering in reconventie is terecht afgewezen.
      
    
    
      6.14
      Het hof zal de kosten van de procedure (die van de reconventie daaronder begrepen), zowel bij de kantonrechter als bij het hof, compenseren in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dienen te betalen. Per saldo betekent dit dat [geïntimeerde] een aanzienlijk deel van het bedrag dat hij op grond van het vonnis van de kantonrechter bij [appellante] heeft geïnd, aan haar terug moet betalen.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 10 maart 2020, behoudens voor zover daarbij de reconventionele voorderingen zijn afgewezen en bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] tot betaling van € 2.170,89 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 maart 2019 tot de dag van betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, W.P.M. ter Berg en J.E. Wichers  en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      13 juli 2021.