ECLI:NL:RBGEL:2019:338, Rechtbank Gelderland, 02-01-2019, C/05/285046 / HA ZA 15-350
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-01-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:RBGEL:2016:2775, ECLI:NL:RBGEL:2016:4940 en ECLI:NL:RBGEL:2017:3054. Berekening opbrengsten op grond van zogenaamd speciebeding na deskundigenbericht.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      
        Vonnis in gevoegde zaken van 2 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/285046 / HA ZA 15-350 / 592\17\167 van
    
    
  
  
    
      1 [eisers c.s.]
    wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B.V. eiser]
        
      
      gevestigd te Wassenaar
      eisers
      advocaten: mr. A.A. Boot en mr. C.F. van der Vlis, beiden te Amsterdam 
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN
      
      
        (VOORHEEN: DIENST LANDELIJK GEBIED)
      
      zetelend te ‘s-Gravenhage
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        BUREAU BEHEER LANDBOUWGRONDEN
      
      zetelend te Utrecht
      gedaagden
      advocaat: mr. F. Sepmeijer te ’s-Gravenhage
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/285340 / HA ZA 15-364 / 592\17\167 van 
    
    
  
  
    
      1MARIA ELISABETH EDGE- [eisers c.s.]
    wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk
    2.	TEUN [eisers c.s.]
    wonende te [woonplaats] , België
    3.	FRANS ANTON WILLEM [eisers c.s.]
    wonende te [woonplaats]
    4.	STEVEN DOLF [eisers c.s.]
    wonende te [woonplaats] , België
    5.	VIVIËNNE ROSALIE CAROLINE [eisers c.s.]
    wonende te [woonplaats]
    6.	[eiser 6]
    wonende te [woonplaats]
    7.	[eiser 7]
    wonende te [woonplaats]
    8.	[eiser 8]
    
      wonende te [woonplaats]
      allen in hun hoedanigheid van deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap van wijlen de heer A.H.M. [eisers c.s.]
      eisers
      advocaten: mr. A.A. Boot en mr. C.F. van der Vlis, beiden te Amsterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN
      
      
        (VOORHEEN: DIENST LANDELIJK GEBIED)
      
      zetelend te ‘s-Gravenhage
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        BUREAU BEHEER LANDBOUWGRONDEN
      
      zetelend te Utrecht
      gedaagden
      advocaat: mr. F. Sepmeijer te ’s-Gravenhage 
    
    
    
    
      Partijen zullen ook hierna weer [eisers c.s.] ., de Staat, BBL en [erfgenamen c.s.] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in beide zaken
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 26 april 2017,
      - het definitieve rapport van de deskundige H.Ch. Pullen (hierna: de deskundige) van 15 mei 2017,
      - de conclusies na deskundigenbericht tevens houdende akte wijziging van eis van [eisers c.s.] . en [erfgenamen c.s.] van 26 juli 2017,
      - de antwoordconclusies van de Staat en BBL van 6 september 2017,
      - de aktes houdende uitlatingen van [eisers c.s.] . en [erfgenamen c.s.] van 18 oktober 2017,
      - de aktes houdende uitlaten producties van de Staat en BBL van 15 november 2017.
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vordering
    
    
      
        in de zaak 15-350
      
    
    
    
      2.1
      
        Na wijziging van eis vordert [eisers c.s.] ., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
        A. 
        
          primair:
        BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan [eisers c.s.] . een bedrag van € 901.886,80 te voldoen, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 7 november 2014, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag van volledige betaling,
        
          subsidiair:
        BBL te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst door betaling aan [eisers c.s.] ., binnen 5 dagen na toezending van het rapport, van het bedrag dat de deskundige vaststelt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 7 november 2014, indien dit bedrag de hoogte van de contractuele boete overstijgt, althans - indien de waarde van de specie de contractuele boete niet overstijgt - BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na toezending van het rapport de direct opeisbare boete ter hoogte van € 226.890,11 aan [eisers c.s.] . te betalen,
        
          meer subsidiair:
      
      - BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan [eisers c.s.] . een bedrag van € 139.704,01 te voldoen, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 7 november 2014, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag van volledige betaling,
      - BBL te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst door betaling aan [eisers c.s.] ., binnen 5 dagen na toezending van het rapport, van het bedrag dat de deskundige vaststelt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 7 november 2014,
      
        B.
        BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis de buitengerechtelijke kosten van adviseurs van € 37.596,90, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, aan [eisers c.s.] . te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening,
        C.
        BBL te veroordelen tot betaling van de proceskosten binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente indien niet binnen 15 dagen wordt betaald.
      
      
    
    
      2.2
      
        [eisers c.s.] . heeft bij zijn wijziging van eis vermeld dat hij de gewijzigde vordering niet langer richt tegen de Staat omdat de rechtbank in het tussenvonnis van 6 april 2016 heeft geoordeeld dat hij niet ontvankelijk is in zijn vorderingen tegen de Staat. Hij heeft voorts vermeld dat hij de oorspronkelijk onder B. van het petitum in de dagvaarding gevorderde boete van € 453.780,22 wegens het niet nakomen van het kettingbeding niet meer in de gewijzigde eis heeft opgenomen, omdat de rechtbank deze vordering in voormeld tussenvonnis reeds heeft afgewezen.
      
      
        
          in de zaak 15-364
        
      
      
    
    
      2.3
      
        Na wijziging van eis vorderen [erfgenamen c.s.] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
        A. 
        
          primair:
        BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan [erfgenamen c.s.] een bedrag van € 1.627.368,- te voldoen, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 
        7 november 2014, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag van volledige betaling,
        
          subsidiair:
        BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan [erfgenamen c.s.] een bedrag van € 229.584,- te voldoen, althans een door de rechtbank te bepalen
        bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 
        7 november 2014, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag van volledige betaling,
        
          meer subsidiair:
      
      - BBL te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst door betaling aan [erfgenamen c.s.] , binnen 5 dagen na toezending van het rapport, van het bedrag dat de deskundige vaststelt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 
      	7 november 2014, indien dit bedrag de hoogte van de contractuele boete overstijgt, althans 
      - indien de waarde van de specie de contractuele boete niet overstijgt - BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na toezending van het rapport de direct opeisbare boete ter hoogte van € 226.890,11 aan [erfgenamen c.s.] te betalen,
      - BBL te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst door betaling aan [erfgenamen c.s.] , binnen 5 dagen na toezending van het rapport, van het bedrag dat de deskundige vaststelt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 
      	7 november 2014,
      - te verklaren voor recht dat BBL, nadat gebruik is gemaakt van de verleende ontgrondingsvergunning op de percelen die voorheen aan [erfgenamen c.s.] toebehoorden, gehouden is [erfgenamen c.s.] binnen 5 dagen na uitvoering van deze werkzaamheden uit hoofde van het speciebeding een (schade)vergoeding te betalen van € 1.627.368,- althans
      	€ 229.584,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag,
      - te verklaren voor recht dat BBL, nadat gebruik is gemaakt van de verleende ontgrondingsvergunning op de percelen die voorheen aan [erfgenamen c.s.] toebehoorden, gehouden is [erfgenamen c.s.] binnen 5 dagen na uitvoering van deze werkzaamheden een (schade)vergoeding te betalen ter hoogte van het bedrag dat de deskundige vaststelt, indien dit bedrag de hoogte van de contractuele boete overstijgt, althans - indien de waarde van de specie de contractuele boete niet overstijgt - BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na toezending van het rapport de direct opeisbare boete ter hoogte van € 226.890,11 aan [erfgenamen c.s.] te betalen,
      - te verklaren voor recht dat BBL, nadat gebruik is gemaakt van de verleende ontgrondingsvergunning op de percelen die voorheen aan [erfgenamen c.s.] toebehoorden, gehouden is [erfgenamen c.s.] binnen 5 dagen na uitvoering van deze werkzaamheden een (schade)vergoeding te betalen ter hoogte van het bedrag dat de deskundige vaststelt,
      
        B.
        BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis de buitengerechtelijke kosten van adviseurs van € 62.070,88, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, aan [erfgenamen c.s.] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening,
        C.
        BBL te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 15e dag na het in deze te wijzen vonnis, alsmede in de nakosten ter hoogte van € 131,- dan wel, indien betekening van de uitspraak plaatsvindt, € 199,-.
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [erfgenamen c.s.] hebben bij hun wijziging van eis vermeld dat zij de gewijzigde vordering niet langer richten tegen de Staat omdat de rechtbank in het tussenvonnis van 6 april 2016 heeft geoordeeld dat zij niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen tegen de Staat. Zij hebben voorts vermeld dat zij de oorspronkelijk onder B. van het petitum in de dagvaarding gevorderde boete van € 453.780,22 wegens het niet nakomen van het kettingbeding niet meer in de gewijzigde eis hebben opgenomen, omdat de rechtbank deze vordering in voormeld tussenvonnis reeds heeft afgewezen.
        
          3	De verdere beoordeling in de zaak 15-350
        
      
    
    
      3.1
      De rechtbank blijft bij hetgeen zij in de eerdere in deze zaak gewezen tussenvonnissen heeft overwogen en beslist. [eisers c.s.] . heeft ernstige twijfels aan de deskundigheid en de gezaghebbendheid van de deskundige, met name omdat hij door [eisers c.s.] . gewezen moest worden op door [eisers c.s.] . eerder ingenomen stellingen. Dat de deskundige die stellingen niet zelf heeft ontdekt wil echter nog niet zeggen dat hij niet deskundig is op zijn vakgebied. De rechtbank heeft daar gelet op hetgeen hierna volgt overigens geen twijfels over. 
      
    
    
      3.2
      De deskundige heeft op alle door de rechtbank gestelde vragen geantwoord. Hij gaat uit van een totale hoeveelheid afgegraven en nog af te graven specie van 159.600 m3. Daarover zijn partijen het ook eens.
      
    
    
      3.3
      Over de omvang van de niet vermarktbare deklaag zijn partijen het niet eens. De deskundige heeft aanvankelijk het door BBL in het geding gebrachte rapport van Cubic Square gevolgd, dat uitgaat van 54% aan dekgrond (ca. 86.000 m3), maar naar aanleiding van kritiek van de adviseur van [eisers c.s.] ., De Lorijn, is hij daarop teruggekomen. Zijn redenering luidt (blz. 18):
      
      
        “Terecht stelt de heer De Lorijn namens [eisers c.s.] . dat BBL gebruik heeft gemaakt van boor- en sonderingsgegevens uit verschillende datasets en verschillende jaren, waarbij een groot aantal boor- en sonderingsgegevens niet in het (te) ontgraven gebied liggen (voor wat de betreft de voormalige percelen van [eisers c.s.] .). De monsters HB6, HB7, HB8, HB9, HB10 en HB11 van Fugro GeoServices B.V. zijn wel gelegen binnen het (te) ontgraven gebied en zijn bovendien van recente datum. Hieruit blijkt dat ca. 159.600 m3 wordt ontgraven van de voormalige percelen van [eisers c.s.] . en dat ca. 18.400 m3 als dekgrond kan worden aangemerkt.”
      
      
      
        Kennelijk (mede) in dit verband voert BBL aan dat de deskundige ten onrechte de oude boringen buiten beschouwing heeft gelaten en dat boring HB11 ten onrechte door de deskundige wel is meegenomen, terwijl deze buiten de ontgravingscontour ligt. De rechtbank laat dit punt echter, gelet op hetgeen hierna nog volgt, verder in het midden.
      
      
    
    
      3.4
      Over de kwaliteit van het vermarktbare zand heeft de deskundige onder meer opgemerkt (blz. 12):
      
      
        “De heer De Lorijn heeft in een eigen tabel de relevante meetgegevens van de door Fugro GeoServices B.V. uitgevoerde grondboringen (HB6 t/m HB11) verwerkt (..)
        (..)
        De gemiddelde korrelgrootte van al het materiaal in µm (D50) ligt voor het gedeelte van [eisers c.s.] . tussen de 250 µm en 300 µm, zo blijkt uit de tabel van de heer De Lorijn.
        (..)
        Wanneer alleen asfaltzand wordt samengesteld kan ca. 37.671 m3 worden gemaakt (..) Dit lijkt tevens het economisch optimum.”
      
      
      
        En op bladzijde 26:
      
      
      
        “Na uitsplitsing blijkt dat er van al het materiaal ca. 90.435 m3 vermarkt kan worden als fijn zand (drainage-, aanvul-, cunet- en ophoogzand) en ca. 37.671 m3 vermarkt kan worden als grover zand (asfaltzand). Verder kan in het gunstigste geval ca. 13.093 m3 ongesorteerde grind worden vermarkt.”
      
      
    
    
      3.5
      Uitgaande van de genoemde hoeveelheden en uitsplitsingen en met inachtneming van een totaalbedrag van € 786.442,- aan kosten van winning komt de deskundige uit op een totale netto-opbrengst van € 124.981,- (blz. 35), zoals weergegeven in onderstaande tabel:
      
      
        
          
        
      
    
    
      3.6
      Uit de door de deskundige geanalyseerde specie volgt dat deze, in navolging van De Lorijn, het grofste zand en het grind heeft ontleend aan de monsters uit de boringen HB10 en HB11 van het rapport van Fugro van 5 maart 2015 (productie 21 bij dagvaarding).  Dat is terug te vinden in de door de deskundige in zijn rapport opgenomen tabellen 1 (blz. 19) en 9 (blz. 24). Vrijwel alle korrels groter dan 500 µm zijn van die 2 boringen afkomstig. BBL heeft er op gewezen dat HB11 zich buiten de in het geding zijnde ontgravingscontour bevindt. Blijkens het genoemde kaartje op blz. 11 van het rapport van Cubic Square van 27 juli 2015 moet worden vastgesteld dat dat inderdaad zo is: HB11 bevindt zich in de omputlocatie. Alleen al om die reden kunnen de monsters afkomstig uit HB11 niet worden meegenomen. De deskundige heeft dat echter wel gedaan. De deskundige heeft overigens in zijn rapport wel vermeld (blz. 8 en 17) dat de boringen HB10 en HB11 vragen oproepen omdat de laagvolgorde geologisch niet zo voorkomt in de natuur. Hij verklaart echter niet waarom hij toch de resultaten van die boringen betrekt bij zijn bevindingen.
      
    
    
      3.7
      Daarnaast heeft BBL ter plaatse van de boringen HB10 en HB11 controleboringen gedaan (M-HB10 en M-HB11). Uit het eerder genoemde desbetreffende rapport van 27 juli 2015 wordt onder meer geciteerd (blz. 27 en 28):
      
      
        “ [eisers c.s.] ” heeft (..) zelf 11 boringen in haar voormalige terreinen laten maken door fa. Fugro (..) De laatste serie van 2 boringen HB10 en HB11 roept vragen op waar een zeer groffe laag grind als toplaag wordt vermeld. Vermoed werd dat het hier een voormalig depot zou kunnen betreffen, omdat de laagvolgorde geologisch/lithologisch zo niet in de natuur voorkomt.
        (..)
        Om hier onverklaarbare redenen blijkt de boringen zoals aangegeven door “ [eisers c.s.] ” grover dan de feitelijke omstandigheden. Er is vrijwel nihil gehalte op zeef 2 mm aangetroffen, nodig voor de benaming ‘grind’ zoals “ [eisers c.s.] ” aangeeft in rapportage van Fugro.
        (..)
        Uit de tabel blijken de gehalten op zeef 1mm maximaal 2.3%, hetgeen duidelijk te weinig is voor het kunnen classificeren tot industriezand (zie benodigde 8% gehalte in par. 2.2). Ondanks de benaming ‘grof’ voor HB10 en HB11 blijkt er bij hertoetsing geen basis-industriezand aanwezig in de twee boringen (..)”
      
      
    
    
      3.8
      
        [eisers c.s.] . maakt bezwaar tegen de controleboringen van Cubic Square omdat deze zijn uitgevoerd zonder hem daarvan in kennis te stellen. Daarnaast zijn die boringen slechts uitgevoerd tot circa 1,8 meter onder maaiveld, aldus [eisers c.s.] . BBL heeft daarop door Cubic Square op 3 augustus 2017 een nieuw onderzoek ter toetsing van - onder meer - deze boringen laten uitvoeren. Deze toetsboringen - voor zoveel hier van belang TB10 en TB11 -  hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van een gerechtsdeurwaarder, die daarvan een proces-verbaal heeft opgemaakt. De boringen en bemonsteringen worden in productie 22 weergegeven; in productie 23 (rapport van 30 augustus 2017) bevinden zich de analyses. Uit dit laatste rapport worden hier weergegeven de twee figuren op blz. 18 ervan:
      
      
        
          
        
      
      
      
        Volgens het rapport zijn de volgende conclusies uit deze toetsboringen te trekken:
      
      
      
        “(..)
      
      3. HB10 heeft tot 3m-mv plausibele monsters/zevingen. Daaronder is het monster van 3 tot 4m-mv te grof. Beneden 4m-mv is HB10 plausibel.
      4. M-HB10 heeft plausibele monsters/zevingen, maar de laagbeschrijving tussen 0.40 en 1.80m-mv is te grof.
      5. HB11 laat tot 8m+NAP een te grof monster/zeving zien. Ook de laagbeschrijving is te grof. Daaronder zijn de monsters/zevingen plausibel.
      6. M-HB11 is een korte boring, maar de monsters/zeving en laagbeschrijving zijn plausibel.
      
      
        Het bovenstaande heeft een neerwaarts effect op het in eerdere rapportage bepaalde volume grof zand (..)” 
      
      
    
    
      3.9
      Ook bij de laatste boringen is [eisers c.s.] . niet uitgenodigd. In zijn laatste rapport van 16 oktober 2017 maakt De Lorijn daar een heel punt van en neemt hij afstand van de controleboringen van Cubic Square. De laatste monstername is echter wel met meerdere waarborgen omringd en gelet daarop had het op de weg van [eisers c.s.] . (De Lorijn) gelegen om daarop ook inhoudelijk in te gaan, te meer nu bij de laatste boringen wél dieper is gegraven dan 1,8 meter beneden maaiveld.
      
    
    
      3.10
      Voor industriezand en grind is in ieder geval een voldoende groot aandeel korrels groter dan 1 mm en/of 2 mm (volgens BBL zelfs 4 mm) nodig (vgl. deskundigenrapport blz. 12). Voor asfaltzand is dat volgens de deskundige gemiddeld 6% aan korrels groter dan 1 mm. Daarnaast dient voor asfaltzand 34 % van de korrels meer dan 500 µm te zijn (blz. 11 van het rapport). Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat [eisers c.s.] . onvoldoende feiten heeft gesteld die staven dat een voldoende rendabele hoeveelheid industriezand en grind kan worden gewonnen. Volgens de deskundige was nog een netto-opbrengst te behalen van € 124.981,-, maar deze is in hoofdzaak gebaseerd op de gegevens van de boringen HB10 en HB11. Volgens de op dit punt onvoldoende weersproken bevindingen van Cubic Square in haar laatste twee rapporten geven die boringen een veel te rooskleurig beeld van de werkelijkheid, terwijl HB11 ook nog eens in de omputlocatie ligt, dus buiten de ontgravingscontour. [eisers c.s.] . heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de specie ook zonder de boringen HB10 en HB11 zodanige eigenschappen en productmixen kon opleveren, dat het netto-resultaat uiteindelijk toch positief had kunnen worden gewaardeerd. Gegeven de lage percentages voor korrels groter dan 250 µm in de monsters ontleend aan de boringen HB 6, 7 en 9 (zie tabel 1 op blz. 19 van het deskundigenrapport) had het de op de weg van [eisers c.s.] . gelegen om juist daarover meer in detail te treden. Alleen al gelet op het voorgaande kan in redelijkheid niet worden aangenomen dat er een positieve netto-opbrengst zal resteren. 
      
    
    
      3.11
      Daar komt bij dat de door de deskundige geraamde opbrengst van het grind onzeker is. De deskundige zegt hierover (blz. 23, 25, 26, 27):
      
      
        “Wellicht is de hoeveelheid groter dan 2 mm te verkopen in de vorm van ongesorteerde grind. De verkoop van ongesorteerde grind is echter geen makkelijke opgave.
        (..)
        Nogmaals dient te worden vermeld dat de verkoop van ongesorteerde grind geen vanzelfsprekendheid is.
        (..)
        Verder kan in het gunstigste geval ca 13.093 m3 ongesorteerde grind worden vermarkt.
        (..)
        Verder zouden de mogelijkheden moeten worden bekeken om de ongesorteerde grind te verkopen aan een marktpartij.”
      
      
      
        De deskundige begroot de gemiddelde opbrengst voor ongesorteerd grind op € 166.936,- (blz. 34). Hij voegt daar echter meteen aan toe:
      
      
      
        “Hierbij moet worden aangetekend dat de opbrengst van ongesorteerde grind weleens fors lager zou kunnen uitvallen en in het ergste geval is de hoeveelheid ongesorteerde grind in zijn geheel niet te verkopen.”
      
      
      
        In zijn reactie op het deskundigenrapport laat [eisers c.s.] . het aandeel grind en de waardering daarvan geheel onbesproken. De rechtbank komt tot de conclusie dat de door de deskundige begrote opbrengst voor ongesorteerd grind bepaald niet zeker is. In wat de deskundige het ergste geval noemt is de uiteindelijke netto-opbrengst van de specie van 
        € 124.981,- daardoor dus al zo goed als tenietgedaan.
      
      
    
    
      3.12
      De door [eisers c.s.] . gemaakte opmerkingen over de winningskosten kunnen aan het bovenstaande (3.10 én 3.11) onvoldoende afdoen. Weliswaar gaat de rechtbank ervan uit dat de kosten van grondverwerving daartoe niet kunnen worden gerekend - de percelen zouden immers hoe dan ook worden afgegraven in het kader van de PKB ‘Ruimte voor de Rivier’ (onderdeel Millingerwaard) - maar deze bedragen volgens het rapport van de deskundige ‘slechts’ € 27.132,- (blz. 30).
      
    
    
      3.13
      Volgens [eisers c.s.] . zijn de marktprijzen inmiddels een stuk hoger dan de prijzen die door de deskundige zijn gehanteerd, stammend uit de “crisisperiode van 2008 tot en met 2015”. De rechtbank constateert dat het grootste deel van de percelen van [eisers c.s.] . toen ook is afgegraven, hetgeen [eisers c.s.] . volgens het speciebeding recht geeft op 50% van de toen realiseerbare netto-opbrengst, dus ook volgens het destijds geldende prijsniveau. Voor zover de grond nog zal worden afgegraven heeft BBL aangevoerd dat de prijzen van zand en grind niet omlaag zijn gegaan door de crisis. BBL gaat echter niet in op de door [eisers c.s.] . overgelegde actuele prijslijst van K3Delta (productie 43). Wat daar ook van zij, die verschillen worden daardoor niet zodanig (het overgrote deel is immers al in 2014 afgegraven), ook niet in combinatie met de vorige overweging, dat zij hier voldoende kunnen bijdragen aan een realistisch positief netto-resultaat.
      
    
    
      3.14
      De primaire vordering - daargelaten dat het gevorderde bedrag bij toewijzing ingevolge het speciebeding nog gehalveerd had moeten worden - is dus niet toewijsbaar, de subsidiaire vordering evenmin, ook niet tot betaling van de boete wegens schending van het speciebeding: het speciebeding is immers niet geschonden om reden van het niet afdragen van de helft van enig positief netto-resultaat ( [eisers c.s.] . heeft verder niets gesteld waaruit zou voortvloeien dat het beding anderszins zou zijn geschonden en dat op grond daarvan de boete van € 226,890,11 (f. 500.000,-) verschuldigd zou zijn). Hetzelfde geldt daarom ook voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Daar komt bij dat het hier niet gaat om een onteigeningsgeding waarin in beginsel steeds aanleiding is voor het toekennen van een vergoeding voor deskundige bijstand. Het overige gevorderde betreft verschillende lagere varianten op het primair gevorderde bedrag. Die zijn gegeven het voorgaande evenmin toewijsbaar.	
      
    
    
      3.15
      De rechtbank zal de beslissing in deze zaak voor het overige aanhouden totdat in de zaak van [erfgenamen c.s.] een eindbeslissing wordt gegeven, nu het gaat om twee gevoegde zaken.
      
      
    
  
  
    
      4De verdere beoordeling in de zaak 15-364
    
    
      4.1
      De rechtbank blijft bij hetgeen zij in de eerdere in deze zaak gewezen tussenvonnissen heeft overwogen en beslist. De rechtbank gaat voorbij aan de ernstige twijfels van [erfgenamen c.s.] aan de deskundigheid en de gezaghebbendheid van de deskundige, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1 reeds is overwogen. 
      
    
    
      4.2
      De deskundige heeft op alle door de rechtbank gestelde vragen geantwoord. Hij gaat uit van een totale hoeveelheid nog af te graven specie van 290.000 m3. Daarover zijn partijen het uiteindelijk ook wel eens. BBL is aanvankelijk uitgegaan van 281.000 m3. In het laatste rapport van Cubic Square (productie 28, blz. 21) komt deze tot volumes variërend van 286.000 m3 tot 298.000 m3. De rechtbank zal daarom met de deskundige uitgaan van 290.000 m3.
      
    
    
      4.3
      Over de omvang van de niet vermarktbare deklaag zijn partijen het niet eens. De deskundige heeft aanvankelijk het door BBL in het geding gebrachte rapport van Cubic Square gevolgd, dat uitgaat van 53% aan dekgrond (ca. 149.000 m3), maar naar aanleiding van kritiek van de adviseur van [erfgenamen c.s.] , De Lorijn, is hij daarop teruggekomen. Zijn redenering luidt (blz. 45):
      
      
        “Terecht stelt de heer De Lorijn namens [erfgenamen c.s.] dat BBL gebruik heeft gemaakt van boor- en sonderingsgegevens uit verschillende datasets en verschillende jaren, waarbij een groot aantal boor- en sonderingsgegevens niet in het (te) ontgraven gebied liggen (voor wat de betreft de voormalige percelen van Erven [eisers c.s.] ). De monsters HB1, HB2, HB3, HB4 en HB5 van Fugro GeoServices B.V. zijn wel gelegen binnen het (te) ontgraven gebied en zijn bovendien van recente datum. Hieruit blijkt dat ca. 290.000 m3 wordt ontgraven van de voormalige percelen van [erfgenamen c.s.] en dat ca. 29.700 m3 als dekgrond kan worden aangemerkt.”
      
      
      
        Kennelijk (mede) in dit verband voert BBL aan dat de deskundige ten onrechte de oude boringen buiten beschouwing heeft gelaten. BBL stelt echter niet dat die oude boringen binnen het (te) ontgraven terrein van [erfgenamen c.s.] zijn genomen en dat is blijkens het kaartje op blz. 11 van het rapport van Cubic Square van 27 juli 2015 ook grotendeels niet het geval.
      
      
    
    
      4.4
      Meer in breder verband betoogt BBL in zijn antwoordconclusie na deskundigenbericht gemotiveerd dat de deklaag veel ruimer moet worden genomen dan Fugro had vastgesteld. De stelling wordt door [erfgenamen c.s.] vervolgens als opportunistisch aangemerkt, waarop BBL dan weer uitvoerig reageert in de laatste akte. Het is de rechtbank nog niet duidelijk hoe op dit punt verder moet worden beslist. Gegeven de door partijen gevoerde discussie heeft de rechtbank behoefte aan een nadere schriftelijke toelichting van de deskundige over de omvang van de deklaag, waarbij tevens de herboringen van Cubic Square uit het rapport van 3 augustus 2017 (productie 27 bij de antwoordconclusie na deskundigenbericht van BBL) moeten worden betrokken. De rechtbank gaat aan de bezwaren van [erfgenamen c.s.] tegen dit rapport voorbij om dezelfde reden, zoals hiervoor reeds is overwogen in 3.9. Indien de deskundige tot het advies zou komen dat moet worden uitgegaan van een grotere deklaag dan 29.700 m3, dan kan dat alleen relevant zijn als, zoals hierna onder 4.9 nog wordt gemotiveerd, de deskundige ook van een te laag prijspeil bij de verkoop van de specie is uitgegaan.
      
    
    
      4.5
      Over de kwaliteit van het vermarktbare zand heeft de deskundige onder meer opgemerkt (blz. 38 en 39):
      
      
        “De heer De Lorijn heeft in een eigen tabel de relevante meetgegevens van de door Fugro GeoServices B.V. uitgevoerde grondboringen (HB1 t/m HB5) verwerkt (..)
        (..)
        De gemiddelde korrelgrootte van al het materiaal in µm (D50) ligt voor het gedeelte van [erfgenamen c.s.] tussen de 250 µm en 300 µm, zo blijkt uit de tabel van de heer De Lorijn.
        (..)
        Wanneer alleen asfaltzand wordt samengesteld kan ca. 20.820 m3 worden gemaakt (..) Dit lijkt tevens het economisch optimum.”
      
      
      
        En op blz. 50:
      
      
      
        “Wanneer de economische of technische haalbaarheid buiten beschouwing wordt gelaten, volgt dat 239.480 m3 geclassificeerd kan worden als fijn zand (aanvulzand, ophoogzand, zand in zandbed en wellicht drainzand) en 20.820 m3 als asfaltzand kan worden samengesteld. Deze typen zanden zijn dan ook vermarktbaar.”
      
      
    
    
      4.6
      Uitgaande van de genoemde hoeveelheden en uitsplitsingen en met inachtneming van een totaalbedrag van € 1.457.176,- aan kosten van winning komt de deskundige uit op een totale (negatieve) netto-opbrengst van € - 211.920,- (blz. 59), zoals weergegeven in de volgende tabel:
      
        
          
        
      
      
    
    
      4.7
      Voor industriezand is in ieder geval een voldoende groot aandeel korrels groter dan 1 mm nodig (vgl. deskundigenrapport blz. 39). Voor asfaltzand is dat volgens de deskundige gemiddeld 6% aan korrels groter dan 1 mm. Daarnaast dient voor asfaltzand volgens het door de deskundige gehanteerde recept 34 % van de korrels meer dan 500 µm te zijn (blz. 38 van het rapport). De deskundige vermeldt dat in de specie van [erfgenamen c.s.] gemiddeld 0,96% korrels groter dan 1 mm zitten en 6,6% korrels groter dan 500 µm (blz. 46). Dat de deskundige niettemin mogelijk acht dat asfaltzand wordt gerealiseerd op basis van dit aandeel korrels van die grootte getuigt dus al van een zeer genereuze benadering. De opmerking van [erfgenamen c.s.] onder 15 van hun conclusie na deskundigenbericht dat De Lorijn heeft willen aantonen dat ook zand vanaf een minimale korrelgrootte van 250 µm wordt gebruikt om industriezand te vervaardigen moge juist zijn, er kan pas sprake zijn van industriezand als dergelijke korrels worden gemixt met korrels vanaf 500 µm groot en die zijn er (blijkens productie 46 van [erfgenamen c.s.] ) maar in zeer beperkte mate. Uit het voortgaande vloeit voort dat [erfgenamen c.s.] onvoldoende feiten hebben gesteld die staven dat een voldoende rendabele hoeveelheid industriezand kan worden gewonnen. Onder die omstandigheden ziet de rechtbank op zichzelf geen reden - dus los van de omvang van de deklaag - om de waardering omtrent de vermarktbare specie door de deskundige niet te volgen, tenzij de deskundige op basis van die laatste boringen nog redenen ziet om zijn standpunt ten aanzien van de samenstelling van de specie aan te passen.
      
    
    
      4.8
      De door [erfgenamen c.s.] gemaakte opmerkingen over de winningskosten kunnen vooralsnog, naar de huidige stand van zaken, niet bewerkstelligen dat de door de deskundige begrote negatieve netto-opbrengst omslaat in een positieve. Weliswaar gaat de rechtbank ervan uit dat de kosten van grondverwerving daartoe niet kunnen worden gerekend - de percelen zouden immers, zoals overwogen in 3.12, hoe dan ook worden afgegraven - maar deze bedragen volgens het rapport van de deskundige ‘slechts’ € 49.300,- (blz. 54). Op de door de deskundige begrote omvang van de winningskosten hebben [erfgenamen c.s.] in feite geen kritiek. Zij verwerken deze zelfs in hun berekening van het resultaat op blz. 12 en 13 van hun conclusie na deskundigenbericht. 
      
    
    
      4.9
      
        Volgens [erfgenamen c.s.] zijn de marktprijzen inmiddels een stuk hoger dan de prijzen die door de deskundige zijn gehanteerd, stammend uit de “crisisperiode van 2008 tot en met 2015”. BBL heeft aangevoerd dat de prijzen van zand en grind niet omlaag zijn gegaan door de crisis. BBL gaat echter niet in op de door [eisers c.s.] . overgelegde actuele prijslijst van K3Delta (productie 43). Die komt voor vulzand/ophoogzand uit op een prijs van € 6,- per ton. Gegeven de door deskundige weergegeven omrekenfactor van 1,6 (blz. 42 van het rapport) is dat € 9,- per m3 (excl. btw). Dat zou de opbrengst voor fijn zand brengen van € 1.053.712,- (prijspeil deskundige) naar € 2.155.320,- (prijspeil K3Delta). Ook bij het asfaltzand zou een aanmerkelijk verschil ontstaan tussen dat wat de deskundige aan opbrengst heeft begroot (€ 191.544,-) en die volgens het prijspeil van K3Delta 
        (€ 331.870,-). Dan resteert er mogelijk toch een positief eindresultaat, mede afhankelijk van de omvang van de deklaag (zie hiervoor onder 4.4) en de kosten van verwijdering van die deklaag, door de deskundige voor de door hem vastgestelde te verwijderen hoeveelheid van 29.700 m3 begroot op € 44.550,- (blz. 54). Ook op dit punt bestaat dus behoefte aan een nadere schriftelijke toelichting door de deskundige.
      
      
    
    
      4.10
      
        De deskundige heeft opgemerkt dat op basis van alleen de hoeveelheden en kwaliteit zand afkomstig van de voormalige percelen van [erfgenamen c.s.] economisch gezien geen klasseerinstallatie kan worden geëxploiteerd (blz. 53). Om die reden zou gebruik moeten worden gemaakt van de klasseerinstallatie van K3Delta. De kosten van het zuigen en persen van het vermarktbare zand naar die klasseerinstallatie (€ 333.184,-), het klasseren zelf (€ 505.856,- + € 81.776,- + € 78.090,- + € 291.536,-) en het beladen van de schepen die het verder transporteren (€ 57.266,-) heeft de deskundige in totaal begroot op 
        € 1.347.708,- (blz. 54 en 55).
      
      
    
    
      4.11
      BBL heeft aangevoerd dat het niet waarschijnlijk is dat K3Delta het haar vergunde volume aan te ontgraven grond zal willen verminderen ten behoeve van het niet hoogwaardige zand van de voormalige percelen van [erfgenamen c.s.] . Naar het oordeel van de rechtbank moet er echter van worden uitgegaan dat de af te graven grond van de voormalige percelen van [erfgenamen c.s.] sowieso onder de ontgrondingsvergunning valt (nu die grond hoe dan ook zal worden afgegraven). Het door BBL genoemde bedrijfseconomische argument doet hier dus niet ter zake.
    
    
      4.12
      Onder 2.41 van haar antwoordconclusie na deskundigenbericht (vanaf “Voorts”), alsmede onder 2.42, 2.47, 2.48 - 2.50 van die conclusie voert BBL verschillende redenen aan waarom de winningskosten door de deskundige te laag zijn begroot. Daarnaast stelt BBL onder 2.53 van haar conclusie dat de deskundige ten onrechte geen kostenpost heeft opgenomen voor acquisitie, kwaliteitszorg afwijkingen, aanpassingen korrelopbouw, debiteurenbeheer en handelsmarge. De deskundige zal worden verzocht om ook op al deze onderdelen nog in te gaan. Verzocht zal worden om daarbij ook in te gaan op productie 30 van BBL, voor zover deze op de winningskosten (en verkoopkosten) betrekking heeft.
      
    
    
      4.13
      De deskundige dient dus nog nader geraadpleegd te worden, door middel van een aanvullend schriftelijk advies, over de volgende onderwerpen:
      - de omvang van de deklaag (4.3 en 4.4)
      - de samenstelling van de specie wanneer de laatste boringen van BBL aanleiding geven het standpunt van de deskundige aan te passen (4.7)
      - de marktprijzen (4.9)
      - de winningskosten (inclusief verkoopkosten) (4.12).
      Naar waarschijnlijkheid zal een en ander gepaard gaan met een aanvullend voorschot ten behoeve van de deskundige. Dit voorschot komt vooralsnog voor rekening van [erfgenamen c.s.] .
      
    
    
      4.14
      Voordat de deskundige door de rechtbank zal worden verzocht in bovengenoemde zin aanvullend te adviseren, dienen partijen zich eerst hierover uit te laten. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte.
      
    
    
      4.15
      BBL wordt verzocht in zijn akte uitlating ook aandacht te besteden aan de actuele stand van zaken betreffende de afgraving van de grond van de voormalige percelen van [erfgenamen c.s.] , en/of de planning hiervan.
      
    
    
      4.16
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
        Hie
        
          5	De beslissing
        
      
      
      
        De rechtbank
      
      
      
        
          in de zaak 15-350:
        
      
      
    
    
      5.1
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
        
          in de zaak 15-364:
        
      
      
    
    
      5.2
      verwijst de zaak naar de rol van 13 februari 2019 voor gelijktijdige uitlating bij akte door partijen, uitsluitend omtrent hetgeen onder 4.13 en 4.14 is overwogen en door BBL bovendien over hetgeen onder 4.15 is overwogen. Op de uitlating door BBL over dit laatste punt kunnen [erfgenamen c.s.] dan zo nodig nog bij antwoordakte reageren; 
      
    
    
      5.3
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. S.J. Peerdeman, R.J.J. van Acht, en K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2019.