ECLI:NL:GHAMS:2019:170, Gerechtshof Amsterdam, 22-01-2019, 200.234.941/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vader op grond van artikel 3 HKBV 1961 van rechtswege met het gezamenlijk gezag belast, welk gezag niet rechtsgeldig is beëindigd bij de Marokkaanse echtscheidingsbeschikking (i.v.m. onbevoegdheid Marokkaanse rechter). Verhouding HKBV 1961 en HKBV 1996.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.234.941/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/623369 / FA RK 17-775 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 22 januari 2019 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. Z. Taspinar te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.M. Kraan te Amsterdam.
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
    
    - de minderjarige [kind A] (hierna te noemen: [kind A] );
    - de minderjarige [kind B] (hierna te noemen: [kind B] );
    - de minderjarige [kind C] (hierna te noemen: [kind C] ). 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      locatie: Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 29 november 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 27 februari 2018 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 29 november 2017.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 26 april 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. Op 1 mei 2018 heeft zij een aanvulling op het verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      2.3
      De man heeft op 5 juni 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. Het hof heeft ter zitting beslist dat punt 4 tot en met 22 van dit verweerschrift buiten beschouwing zal worden gelaten aangezien de man hierin een reactie geeft op het verweer van de vrouw, hetgeen in strijd is met de zogenoemde twee-conclusie-regel.
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de man van 19 maart 2018 met een bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
      - een brief van de zijde van de man van 20 maart 2018 met een bijlage, ingekomen op 22 maart 2018;
      - een brief van de zijde van de man, gedateerd 7 april 2018, ingekomen op 7 mei 2018.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 9 november 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw S. Benjamin. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn van 2004 tot 2015 met elkaar gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn geboren:
      - [kind A] , op [datum 1] 2007 te [geboorteplaats a] ;
      - [kind B] , op [datum 2] 2009 te [geboorteplaats a] ; en
      - [kind C] , op [datum 3] 2010 te [geboorteplaats a] . 
      
        [kind A] , [kind B] en [kind C] (hierna tezamen ook: de kinderen) wonen bij de vrouw. 
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de rechtbank te Tanger, Marokko, van 19 maart 2015 is – voor zover in hoger beroep van belang – de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de vrouw eenhoofdig is belast met het gezag over de kinderen.
      
    
    
      3.3
      Bij de stukken bevindt zich een vaststellingsovereenkomst tussen partijen van 14 juli 2017. Blijkens de vaststellingsovereenkomst zijn partijen onder meer de volgende (reguliere) omgangsregeling overeengekomen:
      - de kinderen hebben omgang met hun vader elke vier weken het weekend van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 18.00 uur. De vader haalt de kinderen op uit school en brengt hen zondagavond bij de woning van de moeder.
      - de kinderen hebben omgang met hun vader in de tweede week na de vierwekelijkse weekendregeling elke maandag uit school tot woensdagochtend. De vader haalt de kinderen op uit school en draagt er zorg voor dat de kinderen woensdagmorgen naar school gaan.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over de kinderen te belasten afgewezen. Daarnaast is een omgangsregeling bepaald in die zin dat de man de kinderen bij zich zal hebben:
      - elke vier weken het weekend van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 18.00 uur. De man haalt de kinderen op uit school en brengt hen zondagavond bij de woning van de vrouw;
      - in de tweede week na de vierwekelijkse weekendregeling elke maandag uit school tot woensdagochtend. De man haalt de kinderen op uit school en draagt er zorg voor dat de kinderen woensdagmorgen naar school gaan;
      - om het jaar in de zomervakantie een periode van zes weken, met dien verstande dat de kinderen in de zomer 2018 bij de man zullen zijn. Ten aanzien van de kortere vakanties dient de man uiterlijk drie weken van tevoren aan de vrouw mee te delen hoe die worden ingevuld. 
      
    
    
      4.2
      
        In principaal hoger beroep verzoekt de man de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
        
          primair: 
        
        I. een verklaring voor recht af te geven inhoudende dat partijen gezamenlijk met het gezag zijn belast over de kinderen welke staande het huwelijk zijn geboren, dan wel te bepalen dat partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag zijn belast over de kinderen op grond van het huwelijk tussen partijen welke is gesloten in 2004 te Marokko;
        II. de vaststellingsovereenkomst te wijzigen, in die zin dat een zorg/omgangsregeling wordt vastgesteld inhoudende dat de kinderen om de week het weekend bij de man zullen verblijven;
        III. te bepalen dat de kinderen elk weekend Arabische lessen zullen volgen en dat de vrouw de kinderen ook naar Arabische les brengt indien deze les valt in haar weekend;
        
          subsidiair:
        
        IV. het verzoek tot vaststelling van het gezamenlijk gezag van de man over de kinderen alsnog toe te wijzen. 
      
      
    
    
      4.3
      
        De vrouw verzoekt de verzoeken van de man in principaal hoger beroep onder I, III, en IV ongegrond te verklaren, dan wel af te wijzen en zijn verzoek onder II gegrond te verklaren, en daarbij te bepalen dat het weekend begint op vrijdag na school om 14.15 en eindigt op zondag om 18.00 uur.
        In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de daarin opgenomen omgangsregeling gedurende de zomervakanties betreft en in plaats daarvan te bepalen dat de kinderen in 2018 één week bij de familie van de man zullen verblijven, waar de man dan contact met de kinderen kan hebben. 
      
      
    
    
      4.4
      De man verzoekt het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Gezag
      
    
    
    
      5.1
      De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om hem mede met het gezag over de kinderen te belasten heeft afgewezen en voert ter onderbouwing onder meer het volgende aan. Na de bestreden beschikking heeft de man zijn advocaat medegedeeld dat partijen van 2004 tot 2015 gehuwd zijn geweest. De kinderen zijn staande het huwelijk geboren zodat de man van rechtswege is belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. Het gegeven dat bij de Marokkaanse echtscheidingsbeschikking is bepaald dat het eenhoofdig gezag aan de vrouw toekomt, verandert dit niet nu de rechtbank te Tanger niet bevoegd was hieromtrent een beslissing te nemen. Indien het hof meent dat het gezag alsnog inhoudelijk getoetst moet worden voert de man aan dat er niets aan in de weg staat om ook hem met het gezag te belasten. Partijen zijn wel degelijk in staat tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. De minimale noodzakelijke communicatie tussen partijen is aanwezig en partijen zijn in staat om samen afspraken te maken, aldus de man. 
      
    
    
      5.2
      De vrouw meent dat de rechtbank terecht het verzoek van de man met betrekking tot het gezamenlijk gezag heeft afgewezen en voert ter onderbouwing het volgende aan. De stelling van de man dat partijen van rechtswege zijn belast met het gezamenlijk gezag over de kinderen kan niet slagen nu bij de Marokkaanse echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de vrouw eenhoofdig met het gezag over de kinderen is belast. De vrouw voert daarnaast aan dat het onderlinge vertrouwen tussen partijen ontbreekt en dat de communicatie tussen partijen nog steeds te wensen overlaat. Partijen zijn bovendien nog steeds verdeeld over een aantal fundamentele zaken, zodat de kinderen klem of verloren dreigen te raken indien beide partijen het gezag over hen zouden hebben. De vrouw dient als dagelijkse opvoeder dan ook het eenhoofdig gezag over hen te hebben, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.3
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard geen reden te zien om de man niet mede met het gezag te belasten. De ouders hebben een positieve ontwikkeling laten zien en zijn het afgelopen jaar zelfstandig in staat geweest om afspraken te maken over de omgangsregeling. De positieve ontwikkeling is echter nog pril. De raad refereert zich om die reden aan het oordeel van het hof. 
      
    
    
      5.4
      
        Ter beoordeling aan het hof ligt allereerst voor of de man reeds van rechtswege mede met het gezag over de kinderen is belast en zo ja, of dit gezag nog immer voortduurt. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
        De eerste vraag die door het hof beantwoord dient te worden, is of er ten tijde van de geboortes van de kinderen van rechtswege een gezagsverhouding is ontstaan tussen de man en de kinderen. Het hof stelt vast dat het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (hierna: HKBV 1996) ten tijde van de geboortes van de kinderen in 2007, 2009 en 2010 nog niet in werking was getreden. Bij de beantwoording van de eerste vraag is dan ook het destijds geldende verdrag, te weten het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb. 1968, 101 (hierna: HKBV 1961), van toepassing. Op grond van artikel 3 van laatstgenoemd verdrag dient het recht van de nationaliteit van het kind toegepast te worden bij de vaststelling of van rechtswege een gezagsverhouding is ontstaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben, zodat het Nederlands recht van toepassing is. Ingevolge artikel 1:251, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) oefenen de ouders gedurende het huwelijk het gezag gezamenlijk uit. Nu de kinderen staande het huwelijk van de ouders zijn geboren, is de man op grond van het HKBV 1961 en het Nederlands recht ten tijde van de geboortes van de kinderen aldus van rechtswege met het gezamenlijk gezag over de kinderen belast. 
      
      
      
        De vraag die vervolgens door het hof beantwoord dient te worden, is of de inwerkingtreding van het HKBV 1996 op 1 mei 2011 een wijziging in de gezagsverhouding tussen de man en de kinderen heeft meegebracht. Deze vraag dient naar het oordeel van het hof ontkennend beantwoord te worden. Het uitgangspunt van het HKBV 1996 en de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming (hierna: de Uitvoeringswet) is immers dat de ouderlijke verantwoordelijkheid zoals die bestond vóór de inwerkingtreding van het HKBV 1996, na de inwerkingtreding van dit verdrag gerespecteerd dient te worden. Artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet bepaalt dienaangaande dat de inwerkingtreding van het HKBV 1996 de ouderlijke verantwoordelijkheid die voordien van rechtswege aan een persoon is toegekomen onverlet laat. De gezagsverhouding tussen de man en de kinderen zoals deze voor de inwerkingtreding van het HKBV 1996 is ontstaan, blijft aldus ook na de inwerkingtreding van dit verdrag bestaan. 
      
      
      
        De vraag die tot slot ter beantwoording aan het hof voorligt, is of door de beschikking van de rechtbank te Tanger van 19 maart 2015 het gezag van de man rechtsgeldig is beëindigd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Nu de beslissing van de Marokkaanse rechter is genomen na de inwerkingtreding van het HKBV 1996 en zowel Nederland als Marokko partij zijn bij dit verdrag, is dit verdrag van toepassing op de erkenning van de Marokkaanse beschikking van 19 maart 2015, voor zover daarbij een beslissing omtrent het gezag over de kinderen is genomen. Het uitgangspunt van het HKBV 1996 is dat de door de autoriteiten van een Verdragsluitende Staat genomen maatregelen van rechtswege in alle andere Verdragsluitende Staten worden erkend. Op grond van artikel 23, tweede lid, van het HKBV 1996 kan de erkenning echter worden geweigerd indien de maatregel is genomen door een autoriteit wiens bevoegdheid niet was gebaseerd op een van de in de artikel 5 tot en met 10 van het verdrag bedoelde gronden. Het hof is van oordeel dat de Marokkaanse rechter in het onderhavige geval niet bevoegd was een beslissing te nemen omtrent het gezag over de kinderen. Artikel 5 lid 1 HKBV 1996 bepaalt immers dat rechterlijke autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, bevoegd zijn maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of vermogen. Volgens vaste jurisprudentie dient het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aldus te worden uitgelegd, dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, kunnen de duur, de regelmaat, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar het naar school gaat en de familiale en sociale banden van het kind in die staat van belang zijn. In het onderhavige geval zijn de kinderen allen in Nederland geboren, hebben zij de Nederlandse nationaliteit en wonen zij al hun hele leven in Nederland. Zij gaan hier naar school, spreken (uitsluitend) de Nederlandse taal en gaan hier naar naschoolse activiteiten. Het hof is dan ook van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de kinderen ten tijde van de Marokkaanse beschikking in Nederland was gelegen, en dat overigens ook nog steeds is. Dit brengt mee dat de Marokkaanse rechter op grond van artikel 5 HKBV 1996 niet bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek omtrent het gezag over de kinderen. De artikelen 6 tot en met 10 van het HKBV 1996 kunnen evenmin tot bevoegdheid van de Marokkaanse rechter leiden. Nu de Marokkaanse rechter aldus niet bevoegd was om een beslissing te nemen omtrent het gezag over de kinderen, is de Marokkaanse beschikking van 19 maart 2015 ten aanzien van de gezagsbeslissing in Nederland niet voor erkenning vatbaar. Dit leidt er derhalve toe dat door deze beschikking het gezag van de man niet rechtsgeldig is beëindigd en nog immer voortduurt. 
      
      
    
    
      5.5
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de man vanaf de geboorte van de kinderen van rechtswege tezamen met de vrouw met het gezag over elk van hen is belast, welk gezag nog immer voortduurt. Het primaire verzoek van de man ten aanzien van het gezag zal derhalve worden toegewezen. Het hof komt dan ook niet toe aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek van de man ten aanzien van het gezag, zodat een inhoudelijke toets of het gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van de kinderen is, achterwege kan blijven. Het hof merkt in dit verband nog wel op dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de verhouding tussen de ouders is verbeterd en dat zij de afgelopen periode zelfstandig in staat zijn geweest om afspraken omtrent de kinderen te maken, hetgeen in het belang van de kinderen een positieve ontwikkeling is. Ook overigens is het hof, zoals ook door de raad ter zitting in hoger beroep is verklaard, van contra-indicaties tegen de uitvoering van het gezamenlijke gezag niet gebleken. 
      
      
        
          Omgang/zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.6
      Zoals reeds hiervoor is overwogen oefenen de ouders gezamenlijk het gezag uit. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) omvatten. 
      
    
    
      5.7
      
        Ter zitting in hoger beroep hebben partijen overeenstemming bereikt over de reguliere zorgregeling. Zij zijn overeengekomen dat de kinderen eenmaal per twee weken een weekend van vrijdag uit school om 14.15 uur tot zondag om 18.00 uur bij de man verblijven.
        De vrouw heeft voorts haar verzoek in incidenteel appel gewijzigd, in die zin dat zij de huidige vakantieregeling – waarbij de kinderen om het jaar in de zomervakantie zes weken bij de man verblijven – vastgelegd wil zien, met dien verstande dat de kinderen in de zomer van 2019 bij de man zullen verblijven. De man heeft hiermee ingestemd. 
      
      
    
    
      5.8
      
        Het hof komt hetgeen partijen zijn overeengekomen in het belang van de kinderen als juist voor en zal de overeengekomen zorgregeling aldus vastleggen. Ten aanzien van de overige (korte) vakanties overweegt het hof dat partijen tot nu toe in staat zijn gebleken om hier in onderling overleg zelf afspraken over te maken. Het hof zal dit dan ook voor de toekomst aan partijen overlaten, met dien verstande dat de man – zoals ook door de rechtbank is bepaald – tenminste drie weken voor aanvang van de vakantie aan de vrouw dient mee te delen hoe die vakantie bij hem zal worden ingevuld. 
        Ten aanzien van het verzoek van de man te bepalen dat de kinderen elk weekend Arabische lessen zullen volgen, overweegt het hof dat dit een invulling van de zorg- en opvoedingstaken betreft. De kinderen verblijven afwisselend een weekend bij de moeder dan wel de vader. Naar het oordeel van het hof is het aan de ouder bij wie de kinderen dat weekend verblijven om te bepalen hoe aan de zorg- en opvoedingstaken invulling wordt gegeven. Het hof zal dit verzoek van de man dan ook afwijzen. 
      
      
    
    
      5.9
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof, in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [de man] , geboren op [datum 4] 1979 te [geboorteplaats a] , en [de vrouw] , geboren op [datum 5] 1982 te [geboorteplaats b] (Marokko), gezamenlijk zijn belast met het gezag over hun kinderen:
    
    - [kind A] , geboren op [datum 1] 2007 te [geboorteplaats a] ,
    - [kind B] , geboren op [datum 2] 2009 te [geboorteplaats a] , 
    - [kind C] , geboren op [datum 3] 2010 te [geboorteplaats a] ,
    
    
      bepaalt in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dat de man de kinderen bij zich zal hebben:
    
    - eenmaal per twee weken een weekend van vrijdag uit school om 14.15 uur tot zondag om 18.00 uur;
    - om het jaar in de zomervakantie een periode van zes weken, met dien verstande dat de kinderen in de zomer van 2019 bij de man zullen zijn. Ten aanzien van de kortere vakanties dient de man uiterlijk drie weken voor aanvang van de vakantie aan de vrouw mee te delen hoe die zal  worden ingevuld;
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. J. Kok en mr. A.P. Vaatstra, in tegenwoordigheid van mr. S.C.G.A. Duivenvoorde als griffier, en is op 22 januari 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.