ECLI:NL:RVS:2021:1793, Raad van State, 11-08-2021, 202006464/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 21 oktober 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Beverwijk [appellant] gelast de activiteiten van de kebabzaak aan de [locatie] te Beverwijk te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 7.500,00. [appellant] is eigenaar van het (bedrijfs)pand aan de [locatie] te Beverwijk. Het pand heeft twee verdiepingen. Als bestuurder van [bedrijf] exploiteert [appellant] in de bovenste verdieping van het pand een partycentrum met een feestzaal. Een ruimte in de benedenverdieping van het pand (hierna: de ruimte) wordt verhuurd aan [partij]. Bij brief van 29 mei 2019 heeft Beverwijkse Bazaar B.V. een handhavingsverzoek ingediend bij het college tegen de met het bestemmingsplan strijdige exploitatie van de kebabzaak aan de [locatie]. Beverwijkse Bazaar B.V. stelt dat wet- en regelgeving buiten het terrein van de Bazaar veelvuldig wordt overtreden waardoor de Bazaar door oneerlijke concurrentie schade lijdt.

202006464/1/R1.
    Datum uitspraak: 11 augustus 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord­-Holland van 12 november 2020 in zaak nr. 20/4828 en 20/3279 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Beverwijk.
    Procesverloop
    Bij besluit van 21 oktober 2019 heeft het college [appellant] gelast de activiteiten van de kebabzaak aan de [locatie] te Beverwijk te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 7.500,00.
    Bij besluit van 30 maart 2020, verzonden op 30 april 2020, heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 12 november 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 juli 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. F.H.J. Koster, rechtsbijstandverlener te Beverwijk, en het college, vertegenwoordigd door M. Bos, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [partij], vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], gehoord.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellant] is eigenaar van het (bedrijfs)pand aan de [locatie] te Beverwijk (hierna: het pand). Het pand heeft twee verdiepingen. Als bestuurder van [bedrijf] exploiteert [appellant] in de bovenste verdieping van het pand een partycentrum met een feestzaal. Een ruimte in de benedenverdieping van het pand (hierna: de ruimte) wordt verhuurd aan [partij].
    Bij brief van 29 mei 2019 heeft Beverwijkse Bazaar B.V. een handhavingsverzoek ingediend bij het college tegen de met het bestemmingsplan strijdige exploitatie van de kebabzaak aan de [locatie]. Beverwijkse Bazaar B.V. stelt dat wet- en regelgeving buiten het terrein van de Bazaar veelvuldig wordt overtreden waardoor de Bazaar door oneerlijke concurrentie schade lijdt.
    Bij besluit van 21 oktober 2019 heeft het college [appellant] gelast om de activiteiten van de kebabzaak in de ruimte binnen acht weken te beëindigen en beëindigd te houden onder oplegging van een dwangsom van € 7.500,00 ineens. Volgens het college wordt in strijd gehandeld met artikel 2.1, aanhef en eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Het college stelt dat de exploitatie van de kebabzaak in strijd is met de bestemming "Bedrijf" die ingevolge het bestemmingsplan "Haven De Pijp - Parallelweg" op het perceel rust. Het college stelt dat het gebruik van de ruimte voor de kebabzaak, in tegenstelling tot de partyzaal op de bovenverdieping, niet onder de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan valt. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Haven De Pijp - Parallelweg" op 31 mei 2013 (hierna: de peildatum) was de ruimte volgens het college in gebruik als opslag. Het na de peildatum exploiteren van een kebabzaak in de ruimte is volgens het college in strijd met het bestemmingsplan omdat dit een verzwaring is van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik. Bij besluit van 30 maart 2020 heeft het college het door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    De rechtbank heeft het beroep van [appellant] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat de vestiging van de kebabzaak in de ruimte in strijd is met het bestemmingsplan omdat daarmee de afwijking van het in het bestemmingsplan toegestane gebruik ter plaatse is vergroot. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] als overtreder kan worden aangemerkt.
    [appellant] heeft naar aanleiding van de opgelegde last de activiteiten van de kebabzaak beëindigd, maar wenst dat deze activiteiten weer kunnen worden hervat. Hij kan zich met de uitspraak van de rechtbank niet verenigen.
    Wettelijk kader
    2.       Artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht luidt: "Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt."
    Artikel 5:32, eerste lid, luidt:
    "Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen."
    Artikel 24.2, aanhef en onder a en b, van de planregels van het bestemmingsplan "Haven De Pijp - Parallelweg" luidt:
    "Voor gebruik luidt het overgangsrecht als volgt:
    a. het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet;
    b. het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in dit lid onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind;"
    Bijlage 2 ‘Staat van Horeca-activiteiten’ bij de planregels geeft de volgende omschrijvingen:
    "Categorie I 'lichte horeca'
    Horeca bedrijven die, gelet op hun activiteiten en de aard van de omgeving, overwegend overdag en 's avonds zijn geopend. Dit hoofdzakelijk voor de verstrekking van etenswaren, maaltijden en dranken al dan niet in combinatie met het tegen vergoeding verstrekken van logies. Hierdoor veroorzaken zij slechts beperkte hinder voor omwonenden. Binnen deze categorie worden de volgende subcategorieën onderscheiden:
    […]
    - cafetaria;
    […]
    - shoarmazaak/grillroom
    […]
    Categorie 3 ‘zware horeca’
    Bedrijven die voor een goed functioneren ook 's nachts geopend zijn. Dit hoofdzakelijk voor de verstrekking van dranken al dan niet in combinatie met etenswaren en maaltijden en die tevens een groot aantal bezoekers aantrekken en daardoor grote hinder voor de omgeving met zich mee kunnen brengen: Horeca bedrijven zoals:
    […]
    - zalenverhuur/partycentrum […]"
    De gronden van het hoger beroep
    3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de exploitatie van de kebabzaak in het pand in strijd is met het bestemmingsplan. Volgens [appellant] was de ruimte op de peildatum in gebruik als feestruimte en niet zoals het college stelt als opslagruimte. [appellant] voert aan dat onaannemelijk is dat de ruimte werd gebruikt voor opslag omdat het pand over twee feestruimtes beschikt, één grote feestruimte op de bovenverdieping en één kleinere feestruimte op de benedenverdieping. Dit komt volgens [appellant] overeen met de inschrijving van [bedrijf] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel waarin is opgenomen dat het pand wordt gebruikt voor de exploitatie van één of meer feestruimtes. Dat het pand twee feestruimtes heeft blijkt volgens [appellant] ook uit de op 8 februari 2016 verstrekte vergunning als bedoeld in de toenmalige Drank- en horecawet waarin staat dat de vergunning geldt voor twee oppervlaktes in het pand. [appellant] stelt dat op grond van de huurovereenkomst de kleinere feestruimte op de benedenverdieping met ingang van 15 juli 2015 wordt verhuurd voor de exploitatie van de kebabzaak. De stelling van het college dat uit de verleende omgevingsvergunning van 2 februari 2010 blijkt dat op de peildatum de benedenverdieping werd gebruikt als opslag is volgens [appellant] onjuist. Het college miskent volgens [appellant] dat 2 februari 2010 niet de werkelijke peildatum is en dat de door het college aangewezen ruimtes niet de ruimtes zijn waar het om gaat.
    [appellant] voert subsidiair aan dat de verandering van het gebruik van de ruimte, van feestzaal naar kebabzaak, legaal is op grond van artikel 24.2, onder b, van de planregels. De afwijking van het strijdige gebruik van het bestemmingsplan is volgens hem door de verandering naar aard en omvang verkleind. De in de bijlage van het bestemmingsplan opgenomen Staat van Horeca-activiteiten bepaalt namelijk dat een feestzaal onder de zware horeca in categorie 3 valt terwijl een kebabzaak onder de lichtere horecacategorie 1 valt.
    Ter zitting heeft [appellant] betoogd dat ten tijde van de peildatum de ruimte al in gebruik was als restaurant. Volgens hem valt het gebruik van de ruimte als restaurant daarom onder het overgangsrecht en is de exploitatie van de ruimte door [partij] als kebabzaak, waarvan een minder grote ruimtelijke uitstraling uitgaat dan van het restaurant, ook toegestaan.
    3.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:115), rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is.
    3.2.    Niet in geschil tussen partijen is dat het partycentrum dat in het pand wordt geëxploiteerd onder de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan "Haven De Pijp-Parallelweg" valt. Gelet op het beroep van [appellant] op de beschermende werking van gebruiksovergangsrecht speelt de vraag of de ruimte op de peildatum, 31 mei 2013, in gebruik was als feestruimte dan wel of zoals het college betoogt de ruimte ten tijde van de peildatum in gebruik was voor opslag. In beide gevallen is echter de vraag aan de orde of de exploitatie van de kebabzaak in de ruimte na de peildatum een verkleining is van de afwijking zoals bedoeld in artikel 24.2, onder b, van de planregels. De rechtbank heeft de laatste vraag ontkennend beantwoord en is daarom niet toegekomen aan beantwoording van de eerste vraag.
    De rechtbank heeft wel vastgesteld dat uit de bouwtekeningen van het pand blijkt dat de oppervlakte van de ruimte, inclusief twee toiletten en een trappenhuis, 71,7 m² bedraagt. Deze oppervlakte is veel kleiner dan de oppervlakte van 422 m² van de feestzaal op de bovenverdieping van het pand. De rechtbank heeft terecht overwogen dat gelet op deze afmetingen er vanuit moet worden gegaan dat de ruimte op de benedenverdieping, voor zover deze als feestruimte werd gebruikt, ondersteunend was aan de feestruimte op de bovenverdieping. De ruimte op de benedenverdieping is gelet op de kleine oppervlakte niet geschikt voor feesten met een groot aantal bezoekers.
    De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat door de vestiging van een kebabzaak in 2015 in de ruimte de afwijking van het in het bestemmingsplan toegestane gebruik niet kleiner is geworden. Door het vestigen van een kebabzaak in het pand is er een tweede, andersoortige horecagelegenheid bijgekomen die, zo is ter zitting gebleken, andere openingstijden hanteert en een eigen bezoekersstroom genereert die los staat van de bezoekersstroom van het partycentrum. Door de komst van een kebabzaak wordt de ruimtelijke uitstraling van het pand in zijn totaliteit vergroot. De wijziging van het gebruik van de ruimte naar een kebabzaak valt daarom niet onder de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht en is in strijd met het bestemmingsplan. Dat een feestzaal gelet op de Staat van Horeca-activiteiten onder horecacategorie 3 valt en een kebabzaak onder horecacategorie 1 leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij is van belang dat de horecacategorie 3 ziet op grote aantallen bezoekers en de ruimte vanwege zijn beperkte oppervlakte daarvoor niet geschikt is.
    Dat op 8 februari 2016 een Drank- en Horecawetvergunning is verleend aan [bedrijf] voor een feestzaal en een eethuis leidt ook niet tot een ander oordeel. Het college heeft ter zitting terecht gesteld dat het verlenen van een dergelijke vergunning niet betekent dat het college niet handhavend mag optreden tegen met het bestemmingsplan strijdige gebruik.
    Voor zover [appellant] subsidiair heeft aangevoerd dat ten tijde van de peildatum de ruimte al in gebruik was als een los van het partycentrum bestaand zelfstandig restaurant vergelijkbaar met het gebruik dat plaatsvond door de exploitatie van de ruimte als kebabzaak door [partij], heeft hij dit niet aan de hand van stukken of anderszins aannemelijk gemaakt.
    Het betoog faalt.
    4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij als overtreder moet worden aangemerkt. [appellant] voert aan dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt omdat hij niet degene is die de kebabzaak exploiteert maar via zijn [bedrijf] slechts de verhuurder van de ruimte is. Verder voert hij, onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling van 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3347, aan dat hij niet in staat is om de last uit te voeren en het gebruik van de ruimte door [partij] te beëindigen. [appellant] stelt dat in de huurovereenkomst voor de ruimte is opgenomen dat opzegging door de verhuurder binnen tien jaar niet mogelijk is.
    4.1.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellant] als overtreder kan worden aangemerkt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat [appellant] eigenaar van het (bedrijfs)pand aan de [locatie] is en als eigenaar en bestuurder van [bedrijf] de ruimte verhuurt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:849), moet, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, onder "gebruiken van gronden" als bedoeld in deze bepaling mede worden verstaan het "laten gebruiken van gronden" (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 94). De Afdeling stelt vast dat nadrukkelijk uit de verhuurovereenkomst met de exploitant van de kebabzaak volgt dat de benedenverdieping is verhuurd als cafetaria. Gelet hierop heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling in dit geval terecht geoordeeld dat het college [appellant] kon aanmerken als overtreder. Indien uit feiten en omstandigheden blijkt dat de verhuurder overtreder is, komt de vraag aan de orde of de verhuurder het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, vormt een contractuele verhouding van verhuurder tot zijn huurder geen beletsel om de last uit te voeren. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD8310. Dat de voor [appellant] benodigde privaatrechtelijke toestemming ontbreekt bij het uitvoeren van de last komt voor zijn risico. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de huurdersbescherming niet zo ver strekt dat door de huurovereenkomst aan een opgelegde last wegens strijd met het bestemmingsplan nooit kan worden voldaan.
    Het betoog faalt.
    5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door het college opgelegde last in het besluit van 21 oktober 2019 onvoldoende duidelijk is. Hij voert aan dat in het besluit geen last is te vinden die moet worden nageleefd. Volgens [appellant] is het besluit van het college van 21 oktober 2019 ook innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk omdat zowel wordt gesproken over de mogelijkheid van het indienen van een zienswijze als het indienen van een bezwaarschrift tegen het besluit.
    [appellant] voert verder aan dat het onduidelijk is dat in het besluit van 21 oktober 2019 wordt genoemd dat hij acht weken de tijd krijgt om aan de last te voldoen en dat het besluit op bezwaar van 30 maart 2020 vervolgens vermeldt dat als hij na vier weken de overtreding niet heeft beëindigd het college een last onder dwangsom van € 5.000,00 zal opleggen.
    5.1.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de last in het besluit van 21 oktober 2019 voldoende duidelijk is beschreven. In dat besluit is op pagina 4 duidelijk beschreven dat [appellant] wordt verplicht om binnen acht weken na de datumstempel van het besluit de activiteiten van de tweede horecalokaliteit ([partij]) te beëindigen en beëindigd te houden. In het besluit van 21 oktober 2019 is verder beschreven dat aan dat besluit een voornemen tot een last onder dwangsom en een door [appellant] daartegen ingediende zienswijze vooraf zijn gegaan. Het college heeft de in de zienswijze van [appellant] aangevoerde gronden beschreven en deze vervolgens besproken op pagina 3 onder het kopje ‘Overwegingen’. Op pagina 8 van het besluit staat dat [appellant] tegen dit besluit bezwaar kan maken. [appellant] heeft binnen de begunstigingstermijn aan de last voldaan, zodat deze kennelijk voor hem duidelijk was.
    Het college heeft ter zitting gesteld dat de in het besluit op bezwaar van 30 maart 2020 opgenomen mededeling dat aan [appellant] een last onder dwangsom van € 5.000,00 zal worden opgelegd als hij niet binnen vier weken de overtreding heeft beëindigd, een verschrijving is geweest. De Afdeling stelt vast dat het college in het besluit van 30 maart 2020 het advies van de bezwaarschriftencommissie, om het bezwaarschrift ongegrond te verklaren en het besluit van 21 oktober 2019 ongewijzigd in stand te laten, heeft overgenomen. Gelet op deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat het besluit van 30 maart 2020 voldoende duidelijk is. Hierbij is in aanmerking genomen dat vermelde mededeling als een vooraankondiging is geformuleerd en niet op rechtsgevolg is gericht.
    Het betoog faalt.
    Conclusie
    6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
    7.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, griffier.
    Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.         
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2021
    191-970