ECLI:NL:GHARL:2021:6136, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-06-2021, 200.274.120
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil. Omdat niet is gebleken dat de buurman van de eigenaar exclusief gebruik heeft gemaakt van een strook grond en ook niet dat hij bezit heeft verkregen van een erfdienstbaarheid van overpad op die strook, verwerpt het hof het beroep dat de buurman doet op verjaring

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.274.120
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, NL19.7416)
    
    
    
      
        arrest van 22 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
      
        
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. G.J. Scholten, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: verweerder,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. T.H. Liebregts.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 maart 2020 hier over. 
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van descente en mondelinge behandeling ter plaatse van 14 juli 2020;
      - de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties);
      - het H16-formulier van de zijde van [appellant] met (vervangende) productie 19;
      - de memorie van antwoord;
      - de akte houdende aanvullende producties tevens wijziging van eis van de zijde van [appellant] ;
      - de akte reactie eiswijziging en aanvullende productie van de zijde van [geïntimeerde] .
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Samenvatting en beslissing
      
    
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] is sinds 2018 eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres] 12 te [woonplaats2] . [geïntimeerde] is sinds 1999 eigenaar van het aangrenzende perceel gelegen aan de  [adres] 16. Tussen hen is een geschil gerezen over een strook grond die deel uitmaakt van de inrit die toegang geeft tot het achtererf van [appellant] . Uit de openbare registers valt af te leiden dat de strook grond onderdeel uitmaakt van het perceel van [geïntimeerde] .
      
    
    
      2.2
      Onderstaande foto geeft inzicht in de situatie. De strook grond bevindt zich rechts van de keerwand. In het verleden, voor 2002, bevond zich op of nabij de plek waar nu de keerwand staat een schuur (aan de voorzijde) en een hek (aan de achterzijde).
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3
      In eerste aanleg vorderde [appellant] , kort samengevat, een verklaring voor recht dat hij door (bevrijdende) verjaring eigenaar is geworden van de strook grond. Volgens [appellant] hebben zijn rechtsvoorgangers (de familie [naam1] ) de strook grond vanaf 1946 onafgebroken en exclusief in gebruik gehad als waren zij eigenaar van de gehele inrit. De schuur en het hek vormden vroeger de erfgrens tussen het perceel van [naam1] en het perceel van [geïntimeerde] . Tegenwoordig bevindt de erfgrens zich ter hoogte  van de keerwand, aldus [appellant] .
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft in het vonnis van 3 oktober 2019 geoordeeld dat [appellant] niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht; de door hem gestelde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om te concluderen dat zijn rechtsvoorgangers de strook grond (op een bepaald moment) in bezit hebben genomen (r.o. 5.5). Als gevolg hiervan slaagt het beroep op verjaring niet. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] daarom afgewezen.
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] komt met vijf grieven op tegen het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Daarnaast heeft [appellant] zowel bij memorie van grieven als bij akte (na memorie van grieven) zijn eis gewijzigd en vermeerderd. [appellant] vordert in hoger beroep, kort samengevat, een verklaring voor recht dat hij door verjaring, althans door levering, eigenaar is geworden van de strook grond. Indien en voor zover hij niet de eigendom van de strook grond heeft verkregen, dan is volgens [appellant] (subsidiair) door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad ontstaan. 
      
    
    
      2.6
      Het hof is van oordeel dat de eiswijziging bij akte op grond van de twee-conclusie regel te laat in de procedure is ingediend. Het hof laat die eiswijziging daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing. Het hof is daarnaast van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat hij, althans zijn rechtsvoorgangers, de strook grond in bezit heeft (hebben) genomen. Het hof is het dus met de rechtbank eens en zal het vonnis bekrachtigen. Eenzelfde gebrek aan onderbouwing kleeft aan de stelling dat sprake is van (het voortgezet bezit van) een erfdienstbaarheid van overpad. De in hoger beroep vermeerderde vordering zal daarom worden afgewezen. Hierna legt het hof uit waarom.
      
      
        
          Eiswijziging in hoger beroep 
        
      
      
    
    
      2.7
      
        [appellant] heeft zowel bij memorie van grieven als bij akte (dus: na indiening van de memorie van grieven) zijn eis gewijzigd. Tegen de eiswijziging bij memorie van grieven heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Het hof is ook ambtshalve niet van oordeel dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde, zodat recht zal worden gedaan op de eis zoals die na vermeerdering bij memorie van grieven luidt. [geïntimeerde] heeft zich wel verzet tegen de eiswijziging bij akte. Bij akte vordert [appellant] namelijk voor het eerst een verklaring voor recht dat hij door levering eigenaar is geworden van de strook grond, althans dat hij een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen. Het hof is het met [geïntimeerde] eens. De eiswijziging bij akte is namelijk in strijd is met de zogenoemde tweeconclusieregel: [appellant] had deze eisvermeerdering uiterlijk bij memorie van grieven aan de orde moeten stellen. Er is geen reden waarom dat op dat moment niet had gekund noch zijn er omstandigheden aangevoerd of gebleken op basis waarvan een uitzondering hierop zou moeten worden aanvaard. Het hof zal op de eisvermeerdering zoals gedaan bij akte dan ook geen acht slaan. 
      
    
    
      2.8
      Aan het voorgaande voegt het hof nog toe dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld dat aan alle (cumulatieve) vereisten voor overdracht van de strook grond, althans van een recht van erfdienstbaarheid, is voldaan. Het gaat daarbij namelijk in beide gevallen om ‘onroerende zaken’ zoals bedoeld in artikel 3:89 BW. De overdracht daarvan kan slechts plaatsvinden door inschrijving in de openbare registers van een notariële akte waarin partijen de titel van de overdracht (dat is min of meer de reden van de overdracht) hebben beschreven. Dat een dergelijke notariële leveringsakte is opgemaakt en ingeschreven blijkt niet uit wat [appellant] in zijn processtukken heeft gesteld, zodat alleen al daarom niet is gebleken van een geldige levering van het recht van eigendom of erfdienstbaarheid. Ook om die reden kan die aangevoerde grondslag het door [appellant] beoogde rechtsgevolg (het verkrijgen van eigendom dan wel een erfdienstbaarheid van overpad) niet dragen. 
      
      
        
          Eigendomsverkrijging door verjaring
        
      
      
    
    
      2.9
      De grieven van [appellant] richten zich in de kern tegen de beoordeling door de rechtbank van zijn beroep op eigendomsverkrijging door (bevrijdende) verjaring. Volgens [appellant] heeft de rechtbank miskend dat zijn rechtsvoorgangers diverse bezitshandelingen hebben verricht. In dat kader wijst hij onder andere op het langdurige en exclusieve gebruik van de strook grond door [naam1] , de in het verleden aanwezige fysieke afscheiding van de strook grond ten opzichte van het perceel van [geïntimeerde] door de schuur en het hek (en tegenwoordig door de keerwand), en de omstandigheid dat de inrit (waarvan een gedeelte op de strook grond ligt) uitsluitend toegang gaf en geeft tot het perceel van [naam1] . Ook stelt [appellant] dat [naam1] de inrit (en daarmee de strook grond) heeft verhard en onderhield. Volgens [appellant] oefende [naam1] in ieder geval vanaf 1982 bevoegdheden uit die zijn verbonden aan het eigendomsrecht op de strook grond. [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] weersproken.
      
    
    
      2.10
      Bij de beoordeling van de vraag of door verjaring eigendom van de strook grond is verkregen speelt het juridische begrip ‘bezit’ een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol. In artikel 3:105 BW is namelijk bepaald dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, het goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Met andere woorden: er moet sprake zijn van bezitsdaden. Artikel 3:107 BW omschrijft het bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende (eigenaar) te zijn. Het gaat er daarbij om dat degene die de zaak in bezit heeft genomen zich zodanig moet gedragen dat anderen daaruit moeten afleiden dat die ander vindt dat hij eigenaar is. Het bezit moet openbaar en ondubbelzinnig zijn. Of er op die manier bezit is uitgeoefend moet per geval worden bekeken. Niet wat partijen zelf daarbij hebben gedacht is hierbij maatgevend, maar wat derden uit het gedrag van partijen hebben moeten afleiden. Verder geldt dat als eenmaal een zaak in bezit is genomen, de verjaring wordt voortgezet door de rechtsopvolger van de bezitter.
      
    
    
      2.11
      Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat hij, althans [naam1] , de strook grond op enig moment in bezit heeft genomen. Aan dit oordeel liggen de volgende twee redenen ten grondslag.
      
      
        
          Inbezitneming strook grond?
        
      
      
    
    
      2.12
      Ten eerste blijkt uit de door [appellant] in het geding gebrachte producties dat de vroegere verstandhouding tussen de families [naam1] en [geïntimeerde] kan worden omschreven als die van ‘goede buren’. Uit de verklaring van [naam1] blijkt dat volgens hem de plaatsing van het hek door zijn vader (de toenmalige eigenaar) aan de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] (de ouders van [geïntimeerde] ) is medegedeeld. Hij verklaart verder dat: “dergelijke werkzaamheden … vooraf tussen de buren [werden] besproken”. Er vond dus vooraf afstemming plaats met (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] . Van de zijde van [appellant] is daarnaast erkend dat óók het bestraten van de strook grond door [naam1] plaatsvond in overleg met (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] . Dit alles maakt naar het oordeel van het hof het bestaan van een (stilzwijgende) overeenkomst tot het mogen gebruiken van de grond door [naam1] aannemelijk. Het persoonlijk karakter van de afspraak tussen [naam1] en [geïntimeerde] blijkt ook uit het feit dat uit voormelde verklaring volgt dat er wel werd opgetreden tegen het parkeren op de strook grond door bezoekers van [naam1] . Tegen dat gebruik trad [geïntimeerde] dus in hoedanigheid van eigenaar op. Aldus is niet vast komen te staan dat [naam1] ooit het bezit van de strook grond heeft gekregen, nu blijkt dat hij op enig moment de grond voor (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] op grond van een (stilzwijgende) overeenkomst is gaan houden. Van voortgezet bezit door [appellant] (zijnde de rechtsopvolger van [naam1] ) is daarom evenmin sprake.
      
    
    
      2.13
      Ten tweede heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de strook grond op enig moment niet toegankelijk en bereikbaar was voor (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft in dat kader uitvoerig toegelicht dat hij (en zijn rechtsvoorgangers) toegang heeft (en had) tot de strook grond. Anders dan [appellant] stelt was het perceel van [naam1] niet op enig moment geheel omheind. Een door [geïntimeerde] overgelegde foto uit 2002, waarvan de authenticiteit door [appellant] niet is weersproken, bevestigt dat [geïntimeerde] toegang had tot de strook grond. Volgens [geïntimeerde] werd de strook grond in het verleden bovendien gebruikt voor onderhoud aan en afwatering van de schuur. [appellant] heeft dit laatste erkend. In zoverre was het gebruik van de strook grond door [naam1] niet exclusief. Van (ondubbelzinnig) bezit van de strook grond door [naam1] is niet gebleken. Ook de stelling van [appellant] dat de strook grond optisch één geheel vormde met het perceel van [naam1] is – zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt – op zichzelf of in samenhang met evenmin aanwijzing dat sprake is van inbezitneming. Het enkele gebrek aan een zichtbare scheidslijn tussen de betreffende percelen doet namelijk geen bezit ontstaan. Al met al is niet vast komen te staan dat de handelingen van [naam1] kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie eigenaar van de strook grond te zijn.
      
    
    
      2.14
      Gelet op het vorenstaande is géén sprake geweest van inbezitneming van de strook grond door (de rechtsvoorgangers van) [appellant] . De omstandigheid dat de strook grond toegang gaf tot het perceel van [naam1] en (als onderdeel van de inrit) langdurig werd gebruikt door diezelfde [naam1] (voor onder andere het parkeren van en het sleutelen aan auto’s) zijn daartoe onvoldoende. Omdat voor een beroep op verjaring het bezit van de strook grond vereist is om de verjaringstermijn te laten aanvangen, faalt dit beroep van [appellant] . 
      
    
    
      2.15
      De vorderingen die betrekking hebben op de gestelde eigendomsverkrijging door verjaring moeten worden afgewezen. Grieven één tot en met vier zijn tegen die achtergrond ongegrond. Grief vijf keert zich tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook die grief faalt, omdat [appellant] in eerste aanleg terecht in het ongelijk is gesteld.  
      
      
        
          Erfdienstbaarheid door verjaring
        
      
      
    
    
      2.16
      
        [appellant] heeft bij memorie van grieven in hoger beroep zijn eis vermeerderd in die zin dat hij subsidiair een verklaring voor recht vordert dat door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan. Volgens [appellant] kan uit de wijze waarop hij en zijn rechtsvoorgangers de strook grond voortdurend in gebruik hebben gehad worden afgeleid dat hij het (voortgezet) bezit heeft van een erfdienstbaarheid van overpad. In dat kader wijst hij op dezelfde omstandigheden als die hierboven onder r.o. 2.9 zijn weergegeven (het langdurige gebruik, de omheining, het bestraten van de strook grond etc.). [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] weersproken.
      
    
    
      2.17
      Het hof vindt dat [appellant] evenmin voldoende feitelijk heeft uitgewerkt dat sprake is van het (voortgezet) bezit van een recht van erfdienstbaarheid. Er moet namelijk sprake zijn van feitelijke omstandigheden (gedragingen, een bestendige toestand etc.) waaruit een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Oftewel, het moet gaan om het bezit van het beperkte zakelijk recht zelf en niet van een ander (persoonlijk) recht. Het hof vindt echter dat de concrete omstandigheden duiden op een (stilzwijgende) overeenkomst met [naam1] om – als goede buren – van de strook grond gebruik te mogen maken zolang [geïntimeerde] dat toelaat (zie r.o. 2.12 hierboven). Daarbij komt dat de strook grond ook van nut was en is voor [geïntimeerde] ; het gebruik van de strook grond was dus niet exclusief voor [naam1] in die zin dat alleen hij van de strook grond gebruik maakte. De handelingen die [appellant] aanvoert zijn in ieder geval niet zodanig dat hierdoor de eigendom van de strook grond met een zakelijke last wordt beperkt. De conclusie is daarom dat de door [appellant] naar voren gebrachte concrete omstandigheden, ook tezamen genomen, niet wijzen op een ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid van overpad.
      
    
    
      2.18
      Bovendien heeft [appellant] nagelaten specifiek toe te lichten wanneer volgens hem de verjaringstermijn is begonnen te lopen en wanneer deze zou zijn voltooid. Dit gebrek aan onderbouwing klemt temeer omdat naar de regels van het oud BW alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden bij bezit te goede trouw door verjaring kunnen worden verkregen (artikel 744 BW (oud)). Een recht van overpad was naar het oud BW in de regel een niet voortdurende erfdienstbaarheid, omdat voor de uitoefening daarvan steeds menselijk handelen nodig is (artikel 724 lid 3 BW (oud)). Ook tegen die achtergrond heeft [appellant] onvoldoende aanknopingspunten geboden ter onderbouwing van het door hem gestelde (voortgezet) bezit van een recht van erfdienstbaarheid. 
      
    
  
  
    
      3De Slotsom
    
    
      3.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellant] zal worden afgewezen.  
      
    
    
      3.2
      Het hof zal [appellant] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€    324,-
      - salaris advocaat	€ 2.785,- (2,5 punten x tarief II)
      
    
    
      3.3
      De proceskostenveroordeling zal zoals gevorderd uitvoervaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      4.1
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 oktober 2019;
      
    
    
      4.2
      wijst de in hoger beroep vermeerderde vorderingen van [appellant] af;
      
    
    
      4.3
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.785,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;
      
    
    
      4.4
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.G.J. Gehring, H.E. de Boer en A.A. van Rossum, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021.