ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5591, Rechtbank Rotterdam, 24-06-2009, 143998 / HA ZA 00-1970 (nieuw)
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appèlzaak. Cao-regeling tot tijdelijke inhouding op loon totdat weer winst wordt gemaakt. Lopende het geding stelt accountant vast dat geen winst is gemaakt. Bindende vaststelling als bedoeld in art 7:904 BW. Rb komt terug op het oordeel dat voor winstvaststelling een deskundigenbericht nodig is. Vorderingen tot nabetaling ingehouden loon niet toewijsbaar. Volgt bekrachtiging.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 143998 / HA ZA 00-1970
    
    Uitspraak: 24 juni 2009                                                              
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1.	de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      NAUTILUS NL, the Union for maritime professionals,
      voorheen genaamd Federatie van Werknemers in de Zeevaart (FWZ)
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	de natuurlijke personen van wie de namen en woonplaatsen 
      blijken uit pagina’s 1 tot en met 8 van de appèldagvaarding d.d. 19 juni 2000,
      appellanten,
      advocaat mr. R.J. Wybenga,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      3.	[geïntimeerde 3],
      4.	[geïntimeerde 4],
      5.	[geïntimeerde 5],
      6.	[geïntimeerde 6],
      alle gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerden,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.
    
    
    Partijen blijven hierna aangeduid als Nautilus en [geïntimeerden].
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1 	De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	tussenvonnis van 17 oktober 2007 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      -	proces-verbaal van de op 6 december 2007 gehouden comparitie van partijen, 
        alsmede de bij die gelegenheid in het geding gebrachte stukken.
    
    
    1.2 	Voorts heeft de rechtbank kennisgenomen van de brief van mr. Wybenga aan de rechtbank d.d. 20 mei 2008, waaruit blijkt dat beide partijen afzien van nadere conclusies.
    
    
    2	De verdere beoordeling
    
    Algemeen
    
    2.1	De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist bij de tussenvonnissen van 23 mei 2002, 26 maart 2003 en 17 oktober 2007, met dien verstande dat zij terugkomt op het oordeel dat een deskundigenonderzoek wenselijk is. 
    
    2.2	De vordering van Nautilus strekt ertoe te doen vaststellen dat de looninhouding die is aangevangen in 1993 op grond van de Regeling Tijdelijke Inhouding (hierna: RTI) als vervat in het Protocol van 10 december 1993 (later neergelegd in drie cao’s) en verlengd bij Protocol van 26 februari 1996 – hierna ook wel: het Tweede Protocol, ten onrechte door [geïntimeerden] is voortgezet, en tot verkrijging van terugbetaling van de aldus ten onrechte ingehouden bedragen. Nautilus stelt zich op het standpunt dat er op enig moment in 1994, respectievelijk in de periode van 1 april 1996 tot 1 januari 2000 door de sector [sector 1] winst is gemaakt, en zij wijst erop dat ingevolge de RTI vanaf het moment waarop weer winst wordt gemaakt door de sector [sector 1] de nader omschreven inhoudingen dienden te worden stopgezet. Daarbij, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Nautilus op dit punt, dient als uitgangpunt te gelden dat een objectieve uitleg van de RTI met zich brengt dat bij verkoop van de gehele vloot, anders dan zou gelden voor een incidentele verkoop van schepen, wel de daarbij behaalde boekwinst bij de in aanmerking te nemen winst moet worden geteld. Verder staat Nautilus een meer beperkte uitleg voor van het begrip ‘reorganisatiekosten’ dan [geïntimeerden]. 
    
    2.3	Subsidiair stelt Nautilus zich in hoger beroep op het standpunt dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat bij verkoop van de gehele vloot de daarbij behaalde boekwinst, anders dan in de RTI is bepaald voor de incidentele verkoop van schepen, wél bij de bepaling van de winst in de zin van de RTI dient te worden betrokken. Nautilus heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat het doel van de RTI, behoud van werkgelegenheid, als gevolg van de verkoop van de gehele vloot niet meer bereikt kon worden. Naar Nautilus nader heeft toegelicht bij brief van 6 november 2007 aan de rechter-commissaris, heeft zij daarbij, anders dan in het vonnis van 17 oktober 2007 onder 3.4 is overwogen, niet het oog op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar op de aanvullende werking daarvan.
    
    2.4	Voorts heeft Nautilus bij de onder 2.3 bedoelde brief te kennen gegeven dat zij een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing verlangt op haar stellingen omtrent wijziging van omstandigheden, waarbij zij mede wijst op de wijze waarop het Tweede Protocol volgens haar zienswijze tot stand is gekomen. Zij verwijst daarbij tevens naar haar akte van 18 oktober 2006, kantnummers 11 en 12, waar een verwijzing is opgenomen naar kantnummer 38 van de memorie van grieven, deeluitmakend van de toelichting op grief V. 
    
    
    
    Plicht [geïntimeerden] tot beëindiging van (toepassing van) het Tweede Protocol?
    
    2.5	Wat betreft het in de voorgaande overweging aangehaalde standpunt van Nautilus overweegt de rechtbank als volgt. Onder kantnummer 10 van de akte van 18 oktober 2006 verdedigt Nautilus de stelling dat verkoop van alle schepen met zich bracht dat het met de RTI nagestreefde doel definitief buiten bereik viel en dat daarmee de grondslag aan die regeling was komen te ontvallen, zodat [geïntimeerden] het Tweede Protocol had behoren te beëindigen. Onder kantnummers 11 en 12 van die akte bespreekt zij omstandigheden die haars inziens aan deze door haar bepleite conclusie niet afdoen. Deze stellingname kan bezwaarlijk anders worden geduid dan een beroep op wijziging van omstandigheden. De rechtbank heeft dat beroep bij vonnis van 17 oktober 2007 onder 3.2 beoordeeld, en beslist dat dat beroep reeds (impliciet) is verworpen in overweging 6.14 van het vonnis van 23 mei 2003. Ook thans ziet de rechtbank geen aanleiding terug te komen op dat oordeel. In aanvulling daarop overweegt de rechtbank nog dat de wijze van totstandkoming van het Tweede Protocol niet kan bijdragen aan de conclusie dat er sprake is van een wel te honoreren beroep op wijziging van omstandigheden, nu een dergelijk beroep naar zijn aard geen betrekking heeft op de totstandkoming van het Tweede Protocol, maar veronderstelt dat er sprake was van een omstandigheid die op het moment van ondertekening van het Tweede Protocol nog in de toekomst gelegen was, terwijl partijen in het intreden van die omstandigheid niet hebben voorzien. 
    
    2.6	De eerdere verwerping van het beroep op onvoorziene omstandigheden impliceert naar het oordeel van de rechtbank in dit geval tevens dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zo dat wel door Nautilus zou zijn gedaan, geen doel zou kunnen treffen. 
     
    2.7	Voor zover Nautilus met haar stellingen omtrent de wijze van totstandkoming van het Tweede Protocol – waarbij zij spreekt van ‘afdwingen’, ‘dreigen’, ‘beentje lichten’ en uiteindelijk ‘misbruik van omstandigheden’ – het oog mocht hebben op enig wilsgebrek bij de totstandkoming van het Tweede Protocol, kan daaraan voorbij worden gegaan, nu Nautilus aan die stellingen geen gevolgen verbindt die de rechtsgeldigheid van het Tweede Protocol raken.
    
    
    Bepaling van ‘winst’
    
    
      2.8	Thans staat in rechte onherroepelijk vast dat voor de vaststelling dat de inhoudingen een einde nemen, getoetst dient te worden of er sprake is geweest van een winst die 
      – voor de verdere duur van de RTI – een in redelijkheid te verwachten duurzaam karaker heeft. 
    
    
    2.9	Voor de toepassing van de RTI wordt ingevolgde de RTI onder ‘winst’ verstaan: het door de externe accountant van [geïntimeerde 1] vastgestelde netto resultaat van de sector [sector 1], inclusief de reorganisatiekosten en exclusief de buitengewone baten en lasten, waarin begrepen het op de verkoop van schepen behaalde resultaat. Niet in geschil is dat in 1993 geen winst is gemaakt.
    
    
      2.10	Bij vonnis van 23 mei 2002 heeft de rechtbank overwogen dat een deskundigen¬bericht wenselijk is bij de beoordeling van de vraag of de sector [sector 1] in de periode 1 januari 1994 - 1 april 1996 winst heeft gemaakt in de hiervoor omschreven betekenis. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, is daarmee immers gegeven dat met ingang van het moment dat winst werd gemaakt in de hiervoor bedoelde zin, de grond is komen te ontvallen aan nadien in de periode tot 1 april 1996 gepleegde inhoudingen. 
      Wat betreft de periode vanaf 1 april 1996 tot 1 januari 2000 heeft de rechtbank bij vonnis van 23 mei 2002 [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen, waaronder bijvoorbeeld een verklaring van haar externe accountant, waaruit de juistheid volgt van de door haar overgelegde kwartaalcijfers over de periode van 1 april 1996 tot 1 oktober 2000 die volgens [geïntimeerden] uitwijzen dat zij verlies is blijven maken. Ook op dit punt hield de rechtbank de mogelijkheid van een deskundigen-bericht open.
    
    
    2.11	Nadat het vonnis van 23 mei 2002 was gewezen, is op verzoek van partijen bij nader tussenvonnis van 26 maart 2003 tussentijds beroep in cassatie toegestaan. Nadat het door Nautilus ingestelde tussentijdse cassatieberoep bij arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2004 is verworpen, heeft [geïntimeerden] ter uitvoering van hetgeen onder 6.14 is overwogen in het tussenvonnis van 23 mei 2002 bij akte d.d. 29 juni 2005 een brief van KPMG d.d. 27 juni 2005 in het geding gebracht. Deze brief vermeldt onder meer:
    
    
      	“(…) In de memorie van antwoord (…) is productie 1 ingebracht. Deze productie behelst een overzicht van de Seacor vesselmanagement activiteiten door [geïntimeerde 2] over de jaren 1996 tot en met 2000. Volledigheidshalve merken wij op dat [geïntimeerde 2] naast de Seacor vesselmanagement activiteiten nog andere activiteiten uitvoert. Uit kostenoverwegingen is besloten om slechts voor één jaar na te gaan of het jaarresultaat van de Seacor vesselmanagement activiteiten ontleend is aan de financiële administratie van [geïntimeerde 2], welke administratie is gecontroleerd in het kader van de controle van de geconsolideerde jaarrekening van [geïntimeerde 1] met daarop afgestemde (ruimere) controletoleranties. 
      	In dit kader is het jaar 1998 geselecteerd. Op grond van onze werkzaamheden bevestigen wij dat het jaarresultaat over 1998, zijnde een verlies van 865.000 guldens, is ontleend aan de financiële administratie van [geïntimeerde 2] Hierbij merken wij op dat de ongedekte kantooroverhead niet is toegerekend aan de Seacor vessel management activiteiten. Indien dit wel zou zijn geschied, dan zou het verlies van deze activiteiten hoger zijn uitgevallen dan het voornoemde bedrag van 865.000 guldens.”.
    
    
    	Bij akte van 2 november 2005 heeft [geïntimeerden] een accountantsverklaring van KPMG d.d. 27 oktober 2005 in het geding gebracht waarin tot uitdrukking komt dat controle van de eerder door [geïntimeerden] overgelegde kwartaalcijfers over het tweede kwartaal 1996 tot en met het derde kwartaal 2000 uitwijst dat, ook met toepassing van enkele correcties, de activiteiten van de sector [sector 1], aangeduid als Sector Seacor Vesselmanagement, over die periode verlieslatend zijn gebleven, uitgaande van een nettowinstbegrip inhoudende: 
    
    	‘het volgens de grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zoals beschreven in de jaarrekeningen van [geïntimeerde 1] over de jaren 1996, 1997, 1998, 1999 en 2000 bepaalde netto resultaat van de Sector Seacor vessel-managementactiviteiten inclusief de reorganisatiekosten en exclusief de buitengewone lasten, waarin begrepen het op de verkoop van schepen behaalde resultaat.”
    
    
      2.12	Bij vonnis van 17 oktober 2007 is vervolgens een begin gemaakt met de beoordeling van de verweren van Nautilus tegen de hiervoor onder 2.11 bedoelde overgelegde accountantsverklaringen. De rechtbank heeft [geïntimeerden] in dat vonnis in de gelegenheid gesteld ter comparitie te reageren op stellingen van Nautilus omtrent de consequenties van de verkoop van de gehele vloot voor de voortgezette toepassing van de RTI na 1 april 1996 en op de stellingen van Nautilus omtrent reorganisatiekosten en
      -voorzieningen, met het verzoek aan partijen zich daaromtrent bij brief voorafgaande aan de comparitie uit te laten. Bepaald is verder dat partijen zich bij die gelegenheid kunnen uitlaten over de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen.
    
     
    2.13	Bij brief van 26 november 2007 aan de rechter-commissaris heeft [geïntimeerden] zich overeenkomstig het verzoek van de rechtbank haar standpunt voorafgaande aan de comparitie op 6 december 2007 op voorhand kenbaar gemaakt. In die brief heeft [geïntimeerden] erop gewezen dat de RTI niet alleen het winstbegrip omschrijft, maar ook de wijze waarop wordt vastgesteld of winst is behaald, te weten door vaststelling van die winst door de externe accountant van [geïntimeerden]. Deze wijze van winstvaststelling dient, aldus [geïntimeerden], te worden aangemerkt als een aan KPMG gevraagd bindend advies, en aan de de daarop door KPMG vastgestelde winst zijn [geïntimeerden] en Nautilus op de voet van het bepaalde in artikel 7:904 BW gebonden, nu dit advies niet is vernietigd, en voor vernietiging daarvan ook geen gronden zijn aangevoerd. Voor benoeming van een of meer deskundigen ter vaststelling van de ‘winst’ is daarom, gelet op het bepaalde in artikel 7:904 lid 2 BW, geen plaats volgens [geïntimeerden]. Ter comparitie heeft [geïntimeerden] daaraan toegevoegd dat dit geldt ten aanzien van het rapport van KPMG van juni 2005, maar ook ten aanzien van het rapport van KPMG over de periode 1994 - april 1996.
    
    2.14	De rechtbank begrijpt de verwijzing van [geïntimeerden] naar het rapport van KPMG over de periode 1994 - april 1996 als een verwijzing naar de brief van 18 juni 1996 (prod. 10 conclusie van antwoord 1e aanleg), aangevuld met de verklaring van KPMG op de comparitie in eerste aanleg. In voornoemde brief heeft de externe accountant van [geïntimeerden], KPMG, aan [geïntimeerden] bericht dat over de boekjaren 1993 tot en met 1995 het nettoresultaat van de sector [sector 1] is onderzocht, waarbij als uitgangspunt is gehanteerd het nettoresultaat inclusief reorganisatiekosten en exclusief, voor zover thans van belang, buitengewone baten en lasten waarin begrepen het op de verkoop van schepen behaalde resultaat.  Deze brief houdt voor zover thans van belang in als volgt:
    
    	“Wij hebben de geconsolideerde jaarrekening van [geïntimeerde 1] te Rotterdam over de boekjaren 1993 tot en met 1995, alsmede het daarin begrepen nettoresultaat van de sector [sector 1], gecontroleerd. Dit onderzoek is verricht in overeenstemming met algemeen aanvaarde controlegrondslagen.
    
    Op grond van dit onderzoek verklaren wij dat het cumulatieve nettoresultaat van de sector [sector 1] over de jaren 1993 tot en met 1995, zoals bepaald op de hiervoor beschreven wijze, niet meer bedraagt dan de som van de inhoudingen over deze jaren (…)”. 
    
    	Uit het bestreden vonnis van 28 april 2000, dat in zoverre in hoger beroep onbestreden is, blijkt (r.o. 2.2 van dat vonnis) dat de externe accountant van [geïntimeerden], KPMG, ter comparitie onder meer heeft verklaard dat er in de onderhavige periode (hetgeen mogelijk, gelet op r.o. 6.13 van het vonnis van de kantonrechter van 11 februari 2000 begrepen moet worden als: in de periode tot 1 april 1996) nooit een moment is geweest dat de sector [sector 1] in de zin van overweging 6.7 van het vonnis van 11 februari 2000 winst heeft gemaakt, te weten een winst die voor de verdere duur van de RTI een in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter heeft. 
    	
    2.15	Ter comparitie die is gehouden ter uitvoering van het vonnis van 11 oktober 2007 heeft Nautilus, zo volgt uit het proces-verbaal van die zitting, op dit punt uitsluitend aangevoerd dat het verweer dat de rapportages van KPMG zijn aan te merken als bindend advies, tardief is.
    
    2.16	Nautilus kan worden toegegeven dat het wenselijk was geweest dat dit punt in een eerder stadium in het geding aan de orde zou zijn gekomen, maar de rechtbank deelt niet haar visie dat daaraan thans voorbij moet worden gegaan omdat het beroep van [geïntimeerden] op het bepaalde in artikel 7:900 BW tardief zou zijn. Deze stelling kon immers nog ter comparitie worden besproken en is bij die gelegenheid ook daadwerkelijk besproken, terwijl vervolgens ook nog de (uiteindelijk niet benutte) gelegenheid is geboden een conclusie na comparitie te nemen.
      
    2.17	In ieder geval in de loop van dit geding zijn verklaringen van de externe accountant beschikbaar gekomen waaruit moet worden afgeleid dat de sector [sector 1] geen winst in de zin van de RTI heeft gemaakt in de periode waarover inhoudingen met toepassing van die regeling hebben plaatsgevonden. 
    
    2.18	Mét [geïntimeerden] is de rechtbank van oordeel dat de RTI, waar het de bepaling van de ‘winst’ in de zin van de RTI betreft, moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereen¬komst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Partijen zijn immers overeengekomen dat ‘winst’ in de zin van de RTI het door de externe accountant vastgestelde nettoresul¬taat is, zoals dat resultaat in de RTI nader is omschreven. Aldus hebben partijen, onmiskenbaar ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich gebonden aan vaststelling door de externe accountant of ‘winst’ in de zin van de RTI is gemaakt. Die vaststelling, die kennelijk eerst in de loop van dit geding heeft plaatsgevonden, bindt partijen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bewoordingen van de RTI op dit punt wel voldoende duidelijk en, ten overvloede, biedt toepassing van de CAO-norm geen aanknopingspunten voor een andere uitleg. 
    
    2.19	Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is de hiervoor bedoelde vaststelling van de externe accountant vernietigbaar indien gebondenheid daaraan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die onaanvaardbaarheid kan zowel haar wortels hebben in de wijze van totstandkoming van de vaststelling van de externe accountant als in de inhoud van die vaststelling. De rechterbank zou haar beslissing slechts in de plaats kunnen stellen van een dergelijke vaststelling indien hetzij de externe accountant niet binnen een aan hem gestelde redelijke termijn beslist, of indien de door de accountant gegeven beslissing, houdende de hiervoor bedoelde vaststelling, is vernietigd. Het een noch het ander doet zich in deze zaak voor. 
    
    2.20	Nautilus heeft ter comparitie nog aangevoerd dat de afspraken niet meebrengen dat [geïntimeerden] de resultaten mag bepalen. Zulks staat echter niet in de weg aan de slotsom dat de RTI inhoudt dat vaststelling van de ‘winst’ is opgedragen aan de externe accountant. Die stelling houdt wel een argument in, dat aan de orde zou kunnen komen bij vernietiging van de vaststelling van de ‘winst’ door de externe accountant van [geïntimeerden], maar dat is, zoals overwogen, thans niet aan de orde. Dat geldt op gelijke voet voor de stelling die Nautilus eveneens ter comparitie heeft ingenomen, dat zij zich het recht heeft voorbehouden de cijfers te laten toetsen, nu de RTI niets inhoudt over een dergelijke toetsing voorafgaande aan vaststelling van de winst op de in de RTI bedoelde wijze. Ook anderszins is niet onderbouwd dat partijen bij de RTI zijn overeengekomen dat aan Nautilus een dergelijke recht tot toetsing toekomt, voordat tot vaststelling van de ‘winst’ zou kunnen worden overgegaan.    
    
    2.21	In dit verband is voorts nog van belang dat de wettelijke regeling van de vaststellings¬overeenkomst een bijzondere regel geeft ten opzichte van zowel artikel 6:248 BW (aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) als artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden), waardoor de werking van die artikelen wordt beperkt. Dat betekent dat er in dit geding niet afzonderlijk ruimte bestaat om de vaststelling van de externe accountant dat geen winst is gemaakt, aan de hand van redelijkheid en billijkheid of van onvoorziene omstandigheden te toetsen. Een en ander leidt ertoe dat voor een deskundigenonderzoek inmiddels geen plaats meer is.
    
    2.22	Nu in dit geding de vaststelling van de externe accountant dat de sector [sector 1] in de aan de orde zijnde perioden geen winst heeft gemaakt op de hiervoor weergegeven gronden als uitgangpunt voor de beoordeling heeft te gelden, zijn de vorderingen van Nautilus, die in alle onderdelen gegrond zijn op de stelling dat op enig moment wél ‘winst’ is gemaakt, reeds op die grond niet toewijsbaar, en falen de grieven derhalve. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft daarom ook geen bespreking meer. 
    
    
    Slotsom en kosten
    
    2.23	De vonnissen waarvan beroep zullen, met verbetering van gronden, worden bekrachtigd. Nautilus zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    4	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Rotterdam op 11 februari 2000 en 28 april 2000 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt Nautilus in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 181,51 aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen, mr. E.J. Rutten en mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      196/209/1876