ECLI:NL:GHSHE:2021:2522, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-08-2021, 200.278.342_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Hoger beroep. Schadestaat. Gebondenheid aan bindende eindbeslissingen in de hoofdzaak.
        Uitleg grieven. Onrechtmatige daad en regres bij hoofdelijke aansprakelijkheid van de vertegenwoordigers van een rechtspersoon in oprichting.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.278.342/01
    
    
    
      
        arrest van 10 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. L.J.M.G. Kunzeler te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.W. Kok te Tegelen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/256568 / HA ZA 18-540)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 12 februari 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in principaal hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de conclusie van eis van [appellanten] ;
      
      
        de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] ;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellanten] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
    
    
  
  
    
      3De gronden voor de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
      3.1.
      Bij vonnis van 4 april 2018 heeft de rechtbank Limburg (locatie Roermond) voor recht verklaard dat [appellanten] jegens [geïntimeerde] een regresrecht toekomt en dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] . De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft aan die beslissing (samengevat) het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        3.2.1.
        
          [appellanten] en [geïntimeerde] zijn ieder alleen/zelfstandig bestuurder van een eigen (beheer)vennootschap. Die drie vennootschappen hebben gezamenlijk op 3 februari 2016 twee vennootschappen opgericht, waaronder PPH Beheer BV. Al daarvoor is PPH Beheer i.o., vertegenwoordigd door [appellant 1] , [appellant 2] en [geïntimeerde] in privé een schriftelijke koopovereenkomst aangegaan met een aantal vennootschappen en natuurlijke personen (hierna: de verkopers) voor de aandelen in een onderneming, een bedrijfspand en een aantal CNC-machines. De leveringsdatum is vastgesteld op 5 februari 2016.
        
      
      
        3.2.2.
        Op 5 februari 2016 heeft PPH Beheer BV niet meegewerkt aan levering: [geïntimeerde] is die dag niet bij de notaris verschenen.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [naam] heeft [appellanten] aangesproken tot vergoeding van de schade van de verkopers. Daartoe is door een aan hem gelieerde vennootschap een factuur van € 89.540,00 inclusief btw (€ 74.000,00 exclusief btw) aan de eenmanszaak van [appellant 1] verzonden. [appellanten] hebben vervolgens [geïntimeerde] en zijn vennootschap aansprakelijk gesteld en in rechte betrokken.
        
      
      
        3.2.4.
        De rechtbank oordeelde – voor zover hier relevant – dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en dat Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank stelde vast dat PPH Beheer BV tegenover de verkopers toerekenbaar tekortgeschoten was en dat [geïntimeerde] , [appellanten] op grond van artikel 2:203 BW hoofdelijk in privé aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade (r.o. 4.3.8.). Omdat het [geïntimeerde] is die door nalaten de tekortkoming heeft veroorzaakt, is hij intern – jegens [appellanten] – volledig draagplichtig (r.o. 4.4.2.) en heeft hij daarnaast jegens hen onrechtmatig gehandeld. De rechtbank heeft de zaak naar de schadestaat verwezen, voor begroting van de schade waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is.
        
      
    
    
      3.3.
      Tegen het vonnis in de hoofdzaak is geen hoger beroep ingesteld.
      
      
        
          In deze schadestaatprocedure
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellanten] hebben aan [geïntimeerde] een schadestaat betekend en de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 1.265.575,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank een bedrag van € 19.776,14 toegewezen (te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.300,90 vanaf 5 februari 2015 en over € 17.475,24 vanaf 10 september 2018). De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
      
      
        
          In hoger beroep
        
      
    
    
      3.6.
      
        [appellanten] zijn tijdig in (principaal) hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Zij vorderen de vernietiging van het vonnis voor zover hun vorderingen zijn afgewezen en tegen die afwijzing gegriefd is, en alsnog toewijzing van die vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
      
    
    
      3.7.
      
        
          [geïntimeerde] voert verweer en is in incidenteel hoger beroep gekomen van het vonnis.
        Hij vordert:
        a. te bevestigen het bestreden vonnis uitgezonderd de omstandigheid dat rechtsoverweging 3.1.1 van gemeld vonnis gezag van gewijsde heeft;
        b. appellanten in de vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans hun vordering in appel af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen;
        c. appellanten te veroordelen in kosten van de procedure in eerste aanleg en appel te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
      
      
      
        
          De beoordeling van het hoger beroep
        
      
    
    
      3.8.
      Aangezien [geïntimeerde] in Duitsland woont, dient het hof (ambtshalve) de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te beoordelen. Het hof stelt voorop dat een schadestaat procedure een voortzetting van de procedure in de hoofdzaak is. In het vonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank op basis van de forumkeuze in de koopovereenkomst tussen PPH Beheer BV i.o. en de kopers de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aangenomen. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van deze schadestaatprocedure vloeit uit die beslissing voort. De toepasselijkheid van Nederlands recht is tussen partijen niet in geschil.
      
      
        
          In incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      3.9.
      Als meest verstrekkend verweer voert [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep aan dat hij niet in persoon aangesproken kan worden, omdat PPH Beheer BV na haar oprichting de rechtshandelingen van haar vertegenwoordigers heeft bekrachtigd, zodat [geïntimeerde] , [appellanten] op grond van het bepaalde in artikel 2:203 lid 2 BW niet langer (in privé) aansprakelijk zijn. De rechtbank heeft dat verweer verworpen, onder meer omdat aan het vonnis in de hoofdzaak gezag van gewijsde toekomt en het overleggen van de akten mede daarom als tardief moet worden aangemerkt. Pas in de schadestaatprocedure heeft [geïntimeerde] (voor het eerst) een tweetal onderhandse bekrachtigingsakten overgelegd waaruit blijkt dat, anders dan is vastgesteld in de hoofdprocedure, PPH Beheer B.V. en PPH OG B.V. alle rechtshandelingen, verricht namens de vennootschappen door haar oprichters en bestuurders in de periode vóór haar oprichting, hebben bekrachtigd.
      
    
    
      3.10.
      Uitgangspunt in een schadestaatprocedure is gebondenheid aan beslissingen die genomen zijn in de hoofdzaak. Die gebondenheid heeft een op beperking van het debat gerichte functie en geldt voor zover het gaat om bindende eindbeslissingen. Weliswaar bestaat een beperkte mogelijkheid terug te komen op bindende eindbeslissingen, voor zover die berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Dit geldt echter niet voor de overwegingen die ten grondslag liggen aan de vaststelling van aansprakelijkheid in de hoofdzaak waarbij de verwijzing naar de schadestaatprocedure is uitgesproken (vgl. HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2247, HR 30 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2383, HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674 en laatstelijk onder meer HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2138). Bovendien is voor een bekrachtiging in de zin van artikel 2:203 lid 1 BW vereist dat de verklaring daartoe tot de wederpartij is gericht en die wederpartij heeft bereikt (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:144). Dat is gesteld noch gebleken. Het incidentele hoger beroep slaagt daarom niet.
      
    
    
      3.11.
      In zijn memorie herhaalt [geïntimeerde] ook zijn verweren tegen de kosten die in eerste aanleg zijn toegewezen, maar aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] beperkt zich kennelijk – gelezen in het licht van zijn petitum onder a (zie onder 3.7 – tot de grief tegen r.o. 3.1.1. van het bestreden vonnis en voor zover [geïntimeerde] bedoelde met de herhaling van zijn verweer een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling te bestrijden, is dat voor [appellanten] niet voldoende kenbaar geweest.
      
      
        
          In principaal hoger beroep
        
      
    
    
      3.12.
      
        [appellanten] voeren twee grieven aan tegen het bestreden vonnis. Met grief 1 komen zij op tegen de afwijzing van hun vordering van € 89.540,00. Volgens hen heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat dit bedrag – ongeveer gelijk aan de kosten van de door de verkopers ingeschakelde bemiddelaar – geen schade vormde voor de verkopers omdat – de rechtbank heeft dat als vaststaand aangenomen – er uiteindelijk sprake was van een geslaagde verkoop (aan een derde). [appellanten] voeren aan dat het hier gaat om een door hen met de verkopers getroffen schikking toen van verkoop aan een derde nog geen sprake was. [appellanten] (en [geïntimeerde] ) waren aansprakelijk voor de schade van de verkopers die het gevolg was van de tekortkoming van PPH Beheer BV i.o. Die schade was – destijds – nog niet bekend, maar zij moesten rekening houden met een lagere verkoopopbrengst van het onroerend goed en een boetebeding van € 20.000,00. Het voorstel van [naam] , namens de verkopers, dat de verkopers af zouden zien van “het verder verhalen van verkoopverlies” hebben zij aanvaard. Achteraf gezien, dat staat als onbetwist door [geïntimeerde] vast, is het onroerend goed voor een bedrag van € 100.000,00 minder dan de overeengekomen prijs overgedragen.
      
    
    
      3.13.
      Deze grief slaagt. Uit de brief van 1 april 2016 van [naam] (overgelegd als productie 9 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) blijkt dat het gaat om een schikkingsvoorstel van de verkopers tegen finale kwijting: wanneer [appellanten] dat voorstel zouden accepteren zouden verkopers afzien van de direct opeisbare boete van € 20.000,00 en het verder verhalen van verkoopverlies. Dat dat een onredelijk schikkingsvoorstel was dat [appellanten] niet hadden mogen accepteren, valt in de gegeven omstandigheden en bij gebreke van een nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet geeft, niet in te zien. Met de acceptatie van die schikking is dat bedrag in beginsel de schade van [appellanten] in privé geworden. Het overeengekomen schikkingsbedrag (exclusief de BTW, zie overweging 3.15) kan dan ook op grond van de door [geïntimeerde] jegens [appellanten] gepleegde onrechtmatige daad (zie uitdrukkelijk r.o. 4.3.9 en r.o. 4.3.11 van het vonnis in de hoofdzaak d.d. 4 april 2018) ten volle worden toegewezen.
      
    
    
      3.14.
      De andere argumenten van [geïntimeerde] , waarom hij niet gehouden is enig bedrag te voldoen, overtuigen evenmin. Hij is jegens de verkopers samen met [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van de vennootschap in oprichting en is daarom jegens [appellanten] volledig draagplichtig. De omstandigheid dat de verkopers alleen [appellanten] hebben aangeschreven, is daarom niet relevant. Het stond de verkopers vrij ieder van de kopers voor het geheel aan te spreken. Het beroep op bekrachtiging van de rechtshandelingen door de vennootschap kan [geïntimeerde] niet baten (zie overweging 3.10 hiervoor). Zijn betoog dat [naam] niet namens de verkopers optrad, althans niet namens de verkopers van het vastgoed, is onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt dat verweer. 
      
    
    
      3.15.
      
        [appellanten] hebben niet onderbouwd dat de btw component voor hen schade is. Dat betekent dat het overeengekomen bedrag van € 74.000,00 als schade veroorzaakt door het onrechtmatig handelen (in dit geval: nalaten) van [geïntimeerde] toewijsbaar is. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar vanaf het moment van betalen van het bedrag. Er is € 58.080,00 betaald op 8 april 2016. Als onvoldoende gemotiveerd betwist neemt het hof aan dat dit bedrag namens [appellant 1] als schadevergoeding aan de verkopers is betaald. Exclusief 21% btw gaat het hier om een schadebedrag (voor [appellant 1]) van € 48.000,00. [appellanten] stellen ook dat een aan [appellant 2] gelieerde vennootschap ([de vennootschap]) op 12 maart 2018 een bedrag van € 20.000,00 en op 20 december 2018 een bedrag van € 12.200,00 aan de aan [naam] gelieerde vennootschap heeft betaald. [de vennootschap] heeft – volgens [appellanten] – haar vordering op [geïntimeerde] aan [appellant 2] gecedeerd. De betaalde bedragen komen echter niet overeen met het factuurbedrag (€ 58.080,00 plus € 20.000,00 plus € 12.200,00 is € 90.280,00) en de omschrijving bij de betalingen door [de vennootschap] vermelden “Terugbetaling lening” en “rente aflossing”. Zodoende is onvoldoende onderbouwd dat met deze betaling – namens [appellant 2] – de schadevergoeding al aan de verkopers is betaald. De wettelijke rente is daarom alleen toewijsbaar over het bedrag van € 48.000,00 vanaf 8 april 2016. Grief 1 slaagt. Voor alle duidelijkheid overweegt het hof nog dat dit niet wegneemt dat het (schikkings)bedrag van € 74.000,00 ten volle kan worden toegewezen als, wegens onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], door [appellanten] in hun vermogen geleden schade (zie onder 3.13 hiervoor). Wettelijke rente kan echter slechts worden toegewezen vanaf het moment of de momenten waarop daadwerkelijke betalingen hebben plaatsgevonden in mindering op het met verkopers overeengekomen schikkingsbedrag.
      
    
    
      3.16.
      Met grief 2 in principaal hoger beroep komen [appellanten] op tegen de afwijzing van hun vordering van € 24.509,00. Zij baseren die vordering op de kosten van uren die zij tevergeefs aan het project hebben besteed. Zij vorderen vergoeding van die uren tegen hun gebruikelijke uurtarief.
      
    
    
      3.17.
      Die grief faalt. Op grond van de wet bestaat vermogensschade uit geleden verlies of gederfde winst (art. 6:96 lid 1 BW). De uren die [appellanten] hebben besteed aan het voorbereiden van de transactie vallen daar niet onder. Zij stellen dat zij in de uren die zij kwijt zijn geweest aan de voorbereiding van de transactie niet beschikbaar konden zijn voor hun vennootschappen. Zij hebben echter niet onderbouwd dat zij als gevolg daarvan daadwerkelijk inkomsten zijn misgelopen. Zij stellen niet dat er concrete opdrachten waren, waar zij van hebben afgezien omwille van het voorbereiden van deze transactie. Hun ondernemingen hebben mogelijk schade geleden (omzetverlies), doordat [appellanten] daarvoor niet beschikbaar waren, maar zoals de rechtbank terecht overwoog, is dat geen (eigen) schade van [appellanten] , zodat zij daarvan geen vergoeding kunnen vorderen.
      
    
    
      3.18.
      De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen – niet vaststaande – stellingen of verweren zijn, die – indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      3.19.
      Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt. Dat leidt tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van € 74.000,00 als schade te vermeerderen met de wettelijke rente over € 48.000,00 vanaf 8 april 2016, zoals hiervoor vermeld. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [appellanten] in principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
      
    
    
      3.20.
      De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 100,89
      - griffierecht		€ 1.727,00
      totaal verschotten		€ 1.827,89
      - salaris advocaat		€ 2.031,00 (1 punt × tarief IV)
      en in incidenteel hoger beroep op:
      - salaris advocaat		€ 1.015,50 (1 punt × 0,5 × tarief IV)
      
    
    
      3.21.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) van 12 februari 2020 voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
      
      
        4.1.1.
        veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 74.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 48.000,00 vanaf 8 april 2016;
        
      
    
    
      4.2.
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 1.827,89 voor verschotten, op € 2.031,00 voor salaris in principaal hoger beroep en op € 1.015,50 voor salaris in incidenteel hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 255,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
      
    
    
      4.5.
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en P. Kuipers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 augustus 2021.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer