ECLI:NL:GHARL:2021:4707, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-05-2021, 200.259.316
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht. Beroep op verjaring/niet voldoen aan klachtplicht verworpen. Oud-werknemer niet gebonden aan wijziging rentepercentage. Uitleg pensioenovereenkomst (C-polis). Streefregeling. Kapitaalverzekering met pensioenclausule.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.259.316
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 6847150)
    
    
    
    
      
        arrest van 18 mei 2021 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. B. Degelink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca en Aanverwante Bedrijf ‘‘Horeca Nederland’’, h.o.d.n. ‘‘Koninklijk Horeca Nederland’’,
      gevestigd te Woerden,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: KHN,
      advocaat: mr. M.W. Minnaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof heeft in deze zaak op 8 september 2020 een tussenarrest uitgesproken waarbij een comparitie van partijen is bepaald. Die zitting is gehouden op 9 februari 2021. Aan het einde van de zitting heeft het hof de zaak aangehouden tot 9 maart 2021 om partijen de gelegenheid te geven een minnelijke oplossing van de zaak te bereiken.
      
    
    
      1.2
      Op 9 maart 2021 hebben partijen het hof bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt. Zij hebben het hof verzocht om arrest te wijzen. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
        
          2.	De beoordeling van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          samenvatting en beslissing
        
      
      
    
    
      2.1
      
        [appellant] is als directeur in dienst geweest bij KHN. De arbeidsovereenkomst is per 31 december 2017 geëindigd vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door [appellant] . Tot zijn arbeidsvoorwaarden behoorde een individuele pensioenregeling in de vorm van een zogenoemde C-polis. Het pensioen van [appellant] is verzekerd bij Nationale Nederlanden (NN). De afspraken over de pensioenvoorziening zijn vastgelegd in een pensioenbrief. In de loop van het dienstverband zijn verschillende pensioenbrieven van kracht geweest. [appellant] vindt (primair) dat de pensioenuitkering die hij ontvangt te laag is en dat KHN verplicht is om de pensioenovereenkomst alsnog na te komen en het tekort aan te vullen in de vorm van betaling van een aanvullende koopsom. Hij beroept zich (meer) subsidiair op onrechtmatige daad en dwaling.
      
    
    
      2.2
      Het hof beslist dat de primaire vordering van [appellant] toewijsbaar is, maar dat [appellant] zijn vordering eerst nog nader moet onderbouwen. Dit oordeel wordt hierna uitgelegd. Het hof zal eerst ingaan op de vordering op grond van artikel 843a lid 1 Rv van KHN.
      
      
        
          incidentele vordering tot afgifte van pensioenoverzichten en polisbladen
        
      
      
    
    
      2.3
      KHN vraagt het hof om [appellant] te veroordelen zijn pensioenoverzichten en polisbladen over te leggen. Zij vindt het belangrijk om die informatie te hebben in verband met haar beroep op verjaring/verzaking van de klachtplicht (zie hierna). [appellant] verzet zich daartegen. Volgens hem kan KHN deze vordering niet voor het eerst in hoger beroep instellen en bovendien heeft KHN daarbij onvoldoende belang.
      
    
    
      2.4
      Het hof wijst de vordering af. Op zichzelf is het mogelijk om voor het eerst in hoger beroep een zogenoemde exhibitievordering in te stellen. De regeling van artikel 843a Rv behelst een incidentele vordering die op grond van artikel 353 Rv ook van toepassing is in hoger beroep. Het hof wijst de vordering toch niet toe, omdat KHN niet aannemelijk heeft gemaakt dat die stukken voldoende relevant zijn voor haar rechtspositie. De pensioenuitvoerder NN heeft namelijk in december 2015 aan [appellant] geschreven dat hij door de gedaalde rente (veel) minder pensioen kan aankopen dan hij op basis van zijn pensioenoverzichten zou verwachten. Dat betekent dat die pensioenoverzichten geen indicatie kunnen vormen voor de stelling van KHN dat [appellant] al eerder op de hoogte ervan was dat zijn pensioenuitkering lager uitviel. In hoeverre de polisbladen voor die stelling wel relevante informatie zouden bieden is door KHN niet gesteld. 
      
      
        
          vooraf
        
      
      
    
    
      2.5
      Ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst en gold de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) en de Regelen Verzekeringsovereenkomst PSW (Regelen PSW). De PSW is per 1 januari 2007 vervangen door de Pensioenwet (PW).
      
      
      
      
      
      
        
          klachtplicht en verjaring
        
      
      
    
    
      2.6
      Volgens KHN kan het hof aan een inhoudelijke behandeling van de zaak niet toekomen, omdat [appellant] te laat heeft geklaagd en zijn subsidiaire beroep op dwaling is verjaard. Dit verweer gaat niet op. 
      
    
    
      2.7
      Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij daarover niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Deze klachtplicht heeft tot doel de schuldenaar te beschermen tegen late en (daardoor) moeilijk te betwisten klachten over gebrekkige nakoming van een verbintenis. Bij de vraag of de uit art. 6:89 BW voortvloeiende onderzoeks- en meldingsplicht tijdig is nagekomen, kan betekenis worden toegekend aan het feit dat de opbouw van pensioen voor een niet-deskundige werknemer moeilijk te doorgronden is en dat daarom niet te snel kan worden aangenomen dat een niet-deskundige werknemer heeft kunnen of moeten begrijpen op welke wijze zijn of haar pensioen is berekend en wat daarvan de consequenties zijn voor de hoogte van een pensioenuitkering. Indien een werknemer echter door uitdrukkelijke en kenbare informatie wist of moest begrijpen dat de werkgever bepaalde pensioenverbintenissen niet meer zou nakomen, zal de werknemer binnen bekwame tijd moeten protesteren.
      
    
    
      2.8
      
        [appellant] baseert zijn primaire vordering tot nakoming van de pensioenovereenkomst op de stelling dat hij nooit heeft ingestemd met het vaste rentepercentage van 5,5% dat is opgenomen in de pensioenbrief 2004. Volgens [appellant] is hij hiervan pas op de hoogte gekomen door een brief van KHN van 16 mei 2017, die een reactie was op vragen aan zijn kant die waren opgekomen toen hij zich bij het naderen van zijn pensioenleeftijd in 2016 in zijn pensioen ging verdiepen. KHN stelt dat [appellant] al veel eerder op de hoogte was van de vaste rente van 5,5%, te weten toen hij de pensioenbrief 2004 in 2007 kreeg toegezonden, althans in 2010/2011, toen [appellant] inhoudelijke vragen heeft gesteld aan KHN over (de hoogte van) zijn pensioen.
      
    
    
      2.9
      Het gaat er dus om wanneer [appellant] op de hoogte kwam van het vaste rentepercentage van 5.5% en hij redelijkerwijs had moeten ontdekken dat invoering van dat percentage tot een lagere pensioenuitkering (en daarmee in zijn visie tot een tekortkoming in de nakoming van de pensioenovereenkomst) zou leiden. Omdat het percentage in de pensioenbrief 2004 is opgenomen, betekent dit dat niet relevant is in hoeverre [appellant] zich in 1989/1990 inhoudelijk heeft bezig gehouden met zijn pensioenvoorziening, zoals KHN stelt. KHN heeft de pensioenbrief 2004 in 2007 aan [appellant] toegezonden en hem niet geïnformeerd over het opnemen van een vast rentepercentage in afwijking van eerdere pensioenbrieven. Het hof verwijst naar de gang van zaken zoals hierna weergegeven onder 2.18 tot en met 2.20 en oordeelt dat [appellant] in 2007 niet op de hoogte is gekomen van het vaste rentepercentage van 5,5% of dat hij daarvan redelijkerwijs op de hoogte moet zijn gekomen. Daarbij komt nog dat het voor [appellant] op dat moment redelijkerwijs niet duidelijk hoefde te zijn wat de gevolgen daarvan zouden zijn voor de hoogte van zijn pensioenuitkering. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet is gebleken dat [appellant] , ook als hij, zoals KHN stelt, financieel goed onderlegd is, bijzondere kennis had van pensioenen en dat de (opbouw van) pensioenen voor een leek in het algemeen een moeilijk te doorgronden materie is. 
      
    
    
      2.10
      In 2010 en 2011 heeft [appellant] aan KHN vragen gesteld over zijn pensioen. KHN verwijst naar e-mails van [appellant] van 2 december 2010 en 20 april 2011. [appellant] heeft tijdens de zitting toegelicht dat hij zich in die periode vooral heeft beziggehouden met het nabestaandenpensioen en dat blijkt ook uit de betreffende e-mails: de meeste vragen gaan daarover. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat hij geen antwoord op de betreffende e-mails heeft gekregen. De omstandigheid dat [appellant] in de mail van 20 april 2011 ook een vraag stelt over wat hij kan verwachten als pensioen, oordeelt het hof onvoldoende om daaruit te kunnen concluderen dat [appellant] redelijkerwijs op de hoogte was of moest zijn van de (in zijn visie) gebrekkige nakoming van de pensioentoezegging. 
      
    
    
      2.11
      Het hof concludeert dus dat [appellant] niet eerder dan 2016, toen hij onderzoek ging doen naar zijn pensioen, op de hoogte was of moest zijn van de gestelde tekortkoming aan de zijde van KHN. Dat betekent dat het beroep op schending van de klachtplicht en verjaring niet slaagt.
      
      
        
          de kwalificatie van de pensioenovereenkomst
        
      
      
    
    
      2.12
      Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen vormt de vraag welke verplichtingen voor KHN uit de pensioenovereenkomst voortvloeien. Die verplichtingen zijn vastgelegd in de pensioenbrief. De pensioenbrief is gedurende het dienstverband een aantal malen gewijzigd, maar partijen zijn het erover eens dat de aard van de pensioenverzekering daardoor niet is veranderd. Daarom zal het hof daarover eerst oordelen en daarna de gebondenheid van [appellant] aan de wijziging van de pensioenbrief 2004 bespreken.
      
    
    
      2.13
      
        
          [appellant] is na een fusie in 1991 in dienst getreden bij KHN. De toen geldende arbeidsvoorwaarden, inclusief zijn pensioentoezegging, zijn ongewijzigd gebleven. Destijds gold de pensioenbrief 1989, die later is vervangen door achtereenvolgens de pensioenbrief 1994, de pensioenbrief 1995 en de pensioenbrief 2004. De artikelen waaraan partijen een verschillende uitleg geven, zijn in deze brieven in grote lijnen gelijk gebleven. Deze luiden in Pensioenbrief 1995:
        
          “Artikel 4
        
          Grootte van het beoogde ouderdomspensioen
        
      
      
        1. Het beoogde jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt 2,33% van de op de ingangsdatum geldende pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren.
      
      
        2. Bij verhoging van de pensioengrondslag wordt het beoogde jaarlijkse ouderdomspensioen op 1 januari samenvallend met of eerstvolgend op de verhogingsdatum verhoogd met 2,33% van die verhoging vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren. 
      
      
        
          (…)
        
        
          Artikel 6
        
        
          Uitvoering
        
      
      
        1. Ter uitvoering van deze pensioenregeling hebben wij u in staat gesteld een verzekering te sluiten met de Maatschappij (polisnr. 8547051) onder de bij haar geldende bepalingen. 
      
      
        Terzake van genoemde verzekering kunt u tijdens uw dienstverband met ons geen enkele rechtshandeling verrichten zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ons als werkgever. (…)
      
      
        2. De grootte en vorm van de verzekering zijn/worden zodanig bepaald dat het verzekerd kapitaal, daarbij tevens rekening houdend met de eventueel gegarandeerde winstuitkeringen, voldoende zijn om op de uitkeringsdatum het beoogde pensioen te verkrijgen. 
      
      
        Hierbij is uitgegaan van een prognose van de op die datum geldende koopsomtarieven voor dadelijk ingaande pensioenen.
      
      
        3. Indien de pensioengrondslag, de burgerlijke staat en/of de prognose van de koopsomtarieven verandert, zullen wij u in staat stellen - indien dit naar het oordeel van de Maatschappij nodig is - de verzekering aan te passen per 1 januari samenvallend met of eerstvolgend op de datum van zo'n verandering.
      
      
        
          Een verhoging van het beoogde pensioen alsmede een aanpassing van de verzekering vindt slechts plaats voor zover de Maatschappij deze volgens de daarvoor overeengekomen
        
        
          regels aanvaardt.
        
      
      
        4. Indien uit de verzekering hogere of lagere pensioenuitkeringen voortvloeien dan is beoogd - als gevolg van afwijkingen van de in lid 2 aangegeven prognoses en/of
      
      
        als gevolg van de voor de verzekering geldende bepalingen - zal de pensioenaanspraak gelijk zijn aan dat hogere resp. lagere bedrag. (…
      
      
        5. (…)De betaling van premie voor de verzekering ontheft ons van iedere financiële verplichting ter zake van deze pensioenregeling.
      
      
        
          Artikel 7
        
        
          Financiering
        
        
          De kosten van de pensioenregeling zijn geheel voor onze rekening.”
      
      
    
    
      2.14
      
        [appellant] en KHN zijn het er niet over eens hoe deze bepalingen moeten worden uitgelegd. Volgens [appellant] heeft hij op grond van de pensioenafspraken recht op een verzekerd pensioenkapitaal, dat voldoende moet zijn om op de pensioendatum het beoogde pensioen te kunnen aankopen bij NN, uitgaande van een prognose van de op de pensioendatum geldende koopsomtarieven. Bij wijziging van de prognose moet het pensioenkapitaal zo worden aangepast dat het opnieuw voldoende is om op de pensioendatum het beoogde pensioen te kunnen aankopen. KHN stelt dat die uitleg zou meebrengen dat sprake is van een gegarandeerde pensioenuitkering. Zij legt de pensioenafspraken aldus uit dat sprake is van een streefregeling, die inhoudt dat wordt gestreefd naar een bepaalde pensioenhoogte, maar die geen garantie inhoudt dat het beoogde pensioen ook daadwerkelijk kan worden aangekocht. 
      
    
    
      2.15
      Bij de uitleg van de bepalingen uit de pensioenbrief gaat het niet alleen om de bewoordingen daarvan, maar ook om welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan elkaars wilsuitingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      2.16
      Partijen zijn het er wel over eens dat sprake is van een streefregeling, maar zij twisten erover wat de betekenis daarvan is in deze zaak. Het hof volgt de uitleg van [appellant] . Uit de pensioenbrief blijkt dat een jaarlijks ouderdomspensioen wordt beoogd ter hoogte van 2,33% van de geldende pensioengrondslag vermenigvuldigd met het aantal pensioenjaren. KHN stelt daartoe [appellant] in staat om op haar kosten een kapitaalverzekering te sluiten, waarvan de grootte zodanig is dat het verzekerd kapitaal voldoende is om op de uitkeringsdatum het beoogde pensioen te verkrijgen. Voor de berekening wordt uitgegaan van een prognose van de op de pensioendatum geldende koopsomtarieven voor dadelijk ingaande pensioenen. Maar daar bovenop is overeengekomen in artikel 6 lid 3 dat KHN [appellant] in staat stelt om, als dat naar het oordeel van NN nodig is, de verzekering jaarlijks aan te passen als die prognose verandert. Vaststaat dat er gedurende de looptijd van de verzekering geen aanpassingen zijn gedaan in dit opzicht, terwijl wel (aanzienlijke) wijzigingen ten aanzien van de koopsomtarieven zijn opgetreden. KHN stelt dat als er wel aanpassingen gedaan zouden zijn, de kosten daarvoor niet voor haar rekening zouden komen. Het hof volgt die stelling niet, omdat in artikel 7 ongeclausuleerd staat dat de kosten voor de pensioenregeling geheel voor rekening van KHN zijn. De pensioenbrief 2004 (die voor de uitleg eveneens relevant is omdat partijen het erover eens zijn dat deze geen wijziging bracht in de aard van de streefregeling) bepaalt in artikel 9 eveneens dat de kosten van de pensioenregeling geheel voor rekening van KHN zijn en maakt daarbij inzichtelijk dat de financiering bestaat uit premies voor beoogd ouderdomspensioen voor toekomstige dienstjaren en uit koopsommen voor beoogd ouderdomspensioen over reeds verstreken dienstjaren indien een achterstand bestaat in de financiering. Daarnaast staat vast dat de aanpassingen die er wel zijn gedaan, te weten die verband hielden met wijziging van de pensioengrondslag als gevolg van salarisstijgingen, wèl volledig door KHN zijn gefinancierd. Deze wijze van uitvoering vormt een indicatie voor de hiervoor benoemde uitleg. Het hof verwerpt dan ook de stelling dat dat onverplicht gedaan zou zijn, zoals KHN aanvoert, en dat daaraan geen verdergaande rechten kunnen worden ontleend. Deze uitleg maakt artikel 6 lid 4 niet betekenisloos, zoals KHN bepleit, omdat dat artikel betekenis houdt bij beëindiging van de verzekering, dan wel het uitblijven van nadere aanpassingen van de verzekering voor het bereiken van de pensioendatum. Het is eerder andersom, namelijk dat bij de uitleg die KHN voorstaat de bepaling die aan lid 4 voorafgaat, artikel 6 lid 3, inhoudsloos zou worden. De regeling houdt dus in dat KHN [appellant] in staat stelt op haar kosten ten behoeve van zijn pensioenuitkering een kapitaal te verzekeren, dat in beginsel zou mee bewegen met de salarisontwikkeling en de actuele grondslagen. Uit de bewoordingen van lid 2, dat de verzekerde kapitalen voldoende zijn om de op de uitkeringsdatum beoogde pensioenen (omschreven in artikel 4) te verkrijgen, volgt bovendien dat het gaat om een kapitaalverzekering met pensioenclausule, waarbij er bij de vaststelling van de hoogte van het te verzekeren kapitaal naar wordt gestreefd dat met het verzekerde kapitaal in de toekomst een ouderdomspensioen kan worden aangekocht op basis van het eindloon.
      
    
    
      2.17
      De wijziging van de koopsomtarieven worden vooral veroorzaakt door stijging van de levensverwachting en daling van de marktrente. Partijen zijn het erover eens dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan en dat deze er de oorzaak van zijn dat, nu er geen jaarlijkse aanpassingen zijn gedaan, het verzekerd kapitaal te laag was bij de pensioendatum. Uit wat hiervoor onder 2.16 is overwogen volgt dat het hof KHN niet volgt in haar redenering dat niet zij, maar NN (als contractspartner van [appellant] ) is tekortgeschoten door [appellant] niet tussentijds op aanpassingen te wijzen. KHN voert verder aan dat NN voor het eerst bij brief van 18 november 2017 heeft gemeld dat het verzekerd kapitaal in verband met deze ontwikkelingen onvoldoende was. Door [appellant] is echter een brief van NN van december 2009 aan KHN overgelegd, waarin KHN erop wordt gewezen dat er een “aanzienlijke kans” is dat er voor haar werknemer(s) te weinig kapitaal is verzekerd om het gewenste ouderdomspensioen aan te kopen en op de mogelijkheid van aanpassing van de pensioenregeling aan de actuele marktrente. Maar zelfs als KHN er niet op zou zijn gewezen, doet dat aan haar financieringsverplichting als zodanig niet af. Ook uit het tot 1 januari 2007 geldende artikel 9a van de Regelen PSW vloeit de verplichting tot jaarlijkse affinanciering van een streefregeling als de onderhavige voort. Thans bepaalt artikel 17 Pensioenwet dat de verwerving van pensioenaanspraken in het kader van een uitkeringsovereenkomst of kapitaalovereenkomst gedurende de deelneming ten minste evenredig in de tijd plaatsvindt. Daarom is het naar het oordeel van het hof ook niet van belang om welke reden er destijds geen aanpassing heeft plaatsgevonden.
      
      
        
          wijziging van de marktrente in de pensioenbrief 2004
        
      
      
    
    
      2.18
      
        Op 20 april 2007 heeft KHN een nieuwe pensioenbrief, de pensioenbrief 2004, aan [appellant] toegestuurd. In de begeleidende korte brief staat in de aanhef dat het de implementatie van de Wet (kortgezegd) Witteveen per 1 juni 2004 betreft en daarin staat ook: “De belangrijkste wijziging betreft het gewijzigde opbouwpercentage ouderdomspensioen (OP) van 2.33% naar 2% (fiscaal maximum voor eindloonregelingen).” [appellant] heeft de pensioenbrief 2004 voor akkoord ondertekend. In die pensioenbrief staat, behalve de in de aanbiedingsbrief genoemde wijziging van het opbouwpercentage, in het artikel over de uitvoering (artikel 8, maar ongeveer gelijkluidend aan artikel 6 pensioenbrief 1995) een clausule over een vast rentepercentage:
        “Bij de berekening van de grootte van de kapitaalverzekering is uitgegaan van een prognose van de op de uitkeringsdatum geldende koopsomtarieven voor dadelijk ingaande pensioenen.
        
          Het bij deze berekening gehanteerde rentepercentage bedraagt 5,5%. Dit percentage zal eveneens worden gehanteerd in het geval de verzekering wordt aangepast aan het salaris”.
      
      
    
    
      2.19
      
        [appellant] stelt dat de wijziging in een vast rentepercentage van 5,5% voor hem nadelig is en dat hij daaraan niet gebonden is. KHN betwist dat: [appellant] heeft de pensioenbrief 2004 ondertekend en heeft dus ondubbelzinnig ingestemd met de wijziging. Bovendien was in 2007 geen sprake van een nadelige wijziging, omdat het percentage van 5,5% nagenoeg overeenstemde met de toen geldende marktrente.
      
    
    
      2.20
      Vaststaat dat KHN [appellant] niet heeft gewezen op het feit dat de pensioenbrief 2004 voor het eerst een vast rentepercentage bevatte. Dit betreft een wijziging ten opzichte van de eerdere pensioenbrieven, die, in elk geval in potentie, gevolgen kon hebben voor de omvang van het verzekerd kapitaal, en daarmee voor de pensioenuitkering voor [appellant] , en welke wijziging het (aanmerkelijke) risico meebracht dat dat kapitaal op de pensioendatum onvoldoende zou blijken. Daarbij is van belang dat zowel in 2004 als in 2007 de marktrente al lager was dan 5,5%. Het gaat dus om een essentiële wijziging van de pensioenvoorwaarden. In de begeleidende brief bij de pensioenbrief staat deze wijziging niet en wordt als belangrijkste wijziging slechts het opbouwpercentage genoemd. In die omstandigheden hoefde [appellant] er niet op bedacht te zijn dat de pensioenbrief 2004 nog een andere belangrijke wijziging inhield. Nu KHN [appellant] daarop niet heeft gewezen en hem evenmin heeft ingelicht over de mogelijke gevolgen daarvan, mocht zij er niet op vertrouwen dat [appellant] daarmee instemde, ook al heeft [appellant] de pensioenbrief voor akkoord ondertekend. Daarbij is van belang dat de pensioenbrief acht pagina’s beslaat, een formeel stuk is met diverse artikelen en in hoge mate overeenstemde met de eerdere pensioenbrieven. Omdat [appellant] geen andere belangrijke wijzigingen hoefde te verwachten dan die van het in de aanbiedingsbrief genoemde opbouwpercentage, volgt het hof KHN niet in haar stelling dat [appellant] het rentepercentage (dat halverwege het stuk stond) moet hebben gezien. Veeleer is aannemelijk dat [appellant] die nieuwe brief vóór ondertekening niet helemaal heeft doorgelezen, zoals hij stelt. De positie van [appellant] als directeur en de omstandigheid dat de C-polis op verzoek van [appellant] na de fusie is overgenomen door KHN maken dat niet anders.
      
    
    
      2.21
      Het hof oordeelt dus dat de het rentepercentage van 5,5% van de pensioenbrief 2004 niet rechtsgeldig tussen partijen is overeengekomen en dus niet tussen hen geldt. Het vaste rentepercentage is het enige onderdeel waarop de bezwaren van [appellant] zich richten, zodat de pensioenbrief 2004 hem voor het overige wel bindt. Voor de bepaling van de pensioenaanspraken geldt dat deze beoordeeld moeten worden aan de hand van de artikel 6 lid 2 van de pensioenbrief 1995, dus uitgaand van een prognose van de op de pensioendatum geldende koopsomtarieven voor dadelijk ingaande pensioenen.
      
      
      
      
        
          gevolgen 
        
      
      
    
    
      2.22
      KHN stelt terecht dat het achteraf niet mogelijk is om met een dergelijke prognose te werken. Het hof is het in zoverre met KHN eens, dat dit in de weg staat aan toewijzing van een verklaring voor recht dat KHN moet uitgaan van een prognose van het op de pensioendatum geldende koopsomtarief. Maar dat neemt niet weg dat aan de pensioenovereenkomst voldaan kan worden door een berekening te maken op basis van de actuele rekenrente. Dat in die benadering de actuele rente in de plaats treedt van de prognose is te wijten aan het feit dat KHN haar jaarlijkse verplichting tot aanpassing van het benodigd kapitaal niet is nagekomen ingevolge artikel 9 sub b van de pensioenbrief 2004. KHN voert verder aan dat dit uitgangspunt leidt tot fiscale bovenmatigheid, omdat inmiddels een fiscaal minimum voor rekenrente geldt van 4%. Vaststaat dat dit fiscaal minimum is ingevoerd na de inwerkingtreding van (de op dit punt nog tussen partijen geldende afspraken in) de pensioenbrief 1995. Het gaat om een voorwaarde die wordt gesteld om gebruik te kunnen maken van bepaalde fiscale voordelen op grond van de Wet op de loonbelasting 1964. De invoering van een dergelijke fiscale regeling betekent op zichzelf niet dat KHN zich niet langer zou hoeven te houden aan de met [appellant] gemaakte pensioenafspraken. KHN stelt geen zwaarwegende omstandigheden waarom dat in dit geval anders zou zijn. 
      
    
    
      2.23
      Het voorgaande betekent dat de vordering van [appellant] tot nakoming van de pensioenovereenkomst in beginsel toewijsbaar is. [appellant] vordert in dat verband dat KHN wordt veroordeeld tot het betalen van een zodanige koopsom aan NN dat [appellant] een ouderdomspensioen van € 37.125,- bruto per jaar van de leeftijd 65 tot 67 jaar en een levenslang ouderdomspensioen van € 45.281,- bruto per jaar vanaf de leeftijd 67 jaar bij NN kan aankopen. Hij legt een brief van 27 juli 2017 van NN over, waaruit de onderbouwing van zijn vordering blijkt. Hoewel de gevorderde bedragen door KHN niet voldoende zijn betwist (die betwisting is slechts algemeen en houdt verband met het hiervoor verworpen verweer van KHN over de aard van de pensioenverzekering), zijn deze niet zonder meer toewijsbaar, mede omdat het hof een toelichting mist op de genoemde brief van 27 juli 2017 en de bedragen niet voldoende duidelijk uit die brief volgen. Het hof zal [appellant] dan ook, overeenkomstig zijn aanbod, toelaten tot nader bewijs van de door hem gevorderde bedragen door bij akte het overleggen van een actuele berekening met toelichting daarop.
      
      
        
          vordering in verband met verhoging verzekerd kapitaal vanwege de gestegen levensverwachting
        
      
      
    
    
      2.24
      
        [appellant] vordert een bedrag van € 25.000,-, omdat hij dit bedrag heeft betaald op een (naar tussen partijen vaststaat gunstig) aanbod van NN om een aanvullende koopsom te betalen die nodig was om het pensioenkapitaal te verhogen in verband met de gestegen levensverwachting. Uit wat het hof hiervoor heeft beslist volgt dat deze kosten ook voor rekening van KHN behoren te komen. Dit betekent dat dit onderdeel van de vordering toewijsbaar is. 
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door [appellant] . KHN zal daarna de gelegenheid krijgen om te reageren. Het hof geeft partijen in overweging te onderzoeken of zij op basis van de beslissingen in dit arrest zelf tot een oplossing van het geschil kunnen komen. In dat overleg kunnen zij ook de mogelijke consequenties van het fiscaal minimum van de rekenrente meenemen.
      
    
    
      3.2
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende,
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 juni 2021 voor het nemen van een akte door [appellant] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.H.H.A. Moes en T.J. Zuiderman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:RBMNE:2019:100