ECLI:NL:RBASS:2010:BN0697, Rechtbank Assen, 08-07-2010, 09/104
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2010-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: De rechtbank stelt vast dat de curator na zijn verzoek tot heropening van het faillissement daarvoor geen toestemming heeft gekregen in de vorm van een bevel tot vereffening en verdeling. Gemachtigde heeft dit bevel ook niet zelf gevraagd.
        Dat gemachtigde het indienen van een verzoek achterwege heeft gelaten acht de rechtbank verklaarbaar vanuit de opvatting dat door de pandconstructie de bate (de planschadevergoeding) buiten de boedel valt (separatie): er is ten tijde van het instellen van het beroep geen bate van de boedel (een beroep op paulianeus handelen is er dan ook -nog- niet).
        Dus was de enige mogelijkheid voor de gemachtigde om te trachten de curator te bewegen om, met toestemming van de rechter-commissaris, tot heropening over te gaan om in het kader van vereffening beroep in te (doen) stellen. In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de curator is gebeld door de gemachtigde, dat hij wel voor diens voorstel voelde en in het verzoek aan de rechter-commissaris vermeldde dat gemachtigde heeft verteld dat de boedel wellicht met een aanvullend percentage gebaat zou kunnen zijn bij een goede afloop van de procedure terwijl er een garantie is voor de kosten.
        Nu de rechter-commissaris geen bevel tot vereffening en verdeling heeft gegeven, bestond de BV ten tijde van het instellen van het beroep niet meer. Gemachtigde kon dus niet rechtsgeldig het beroep instellen als door hem is beoogd.

RECHTBANK ASSEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Kenmerk: 09/104 BELEI
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    in het geding tussen
    
    RM Project BV en [Beheersmaatschappij], gevestigd te Oosterhesselen,
    
    en
    
    Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Coevorden, verweerder.
    
    
    I.	Procesverloop
    
    
      Op 23 december 2008 heeft verweerder beslist op de bezwaren die door mr. R. Snel, advocaat, op naam van RM PROJECT BV zijn ingediend tegen het besluit van verweerder van 2 oktober 2007.
      Op 4 februari 2009 heeft mr. Snel voor RM Project BV i.l. en voor [Beheersmaatschappij] beroep ingesteld tegen dit besluit. 
    
    
    Na inzending van de stukken en een verweerschrift is de behandeling van de zaak verwezen naar een terechtzitting.
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 31 mei 2010, alwaar mr. R. Snel is verschenen om RM Project BV i.l. en [Beheersmaatschappij] in rechte te vertegenwoordigen en hun standpunt toe te lichten. [De heer] is daarbij in persoon verschenen. Voor RM Project BV is niemand verschenen
      Verweerder is verschenen bij mr. W. Klostermann, advocaat.
    
    
    Na de behandeling ter zitting is meegedeeld dat de rechtbank uitspraak zal doen op 8 juli 2010.
    
    II.	Motivering
    
    Vorderingen
    
    
      Mr. Snel vordert dat de rechtbank het besluit op bezwaar vernietigt en verweerder gelast om binnen 4 weken nogmaals op het bezwaar te beslissen. Daarbij moet verweerder dan een ‘definitieve beslissing’ op het planschadeverzoek nemen, zo nodig met inschakeling van een deskundige onpartijdige adviseur. Verweerder moet ook een schadevergoeding van € 500,- per half jaar toekennen wegen het overschrijden van een redelijke beslistermijn.
      [Beheersmaatschappij]
    
    
    
      Mr. Snel heeft in zijn hoedanigheid van advocaat beroep ingesteld voor [Beheersmaatschappij]. Die rechtspersoon heeft echter nimmer bezwaar gemaakt tegen het besluit in primo van verweerder van 2 oktober 2007.
      Dit beroep kan dus niet worden ontvangen.
    
    
    RM Project BV/RM Project B.V. i.l.
    
    Mr. Snel
    
    Mr. Snel heeft in zijn hoedanigheid van advocaat ook beroep ingesteld voor RM Project BV i.l.. In het verleden droeg de vennootschap RM Project BV de naam Ermerzand BV.
    
    In verband met dit beroep stelt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden vast.
    
    
      Ermerzand BV is opgericht door Henex Holding B.V., die daarbij is vertegenwoordigd door haar directeur [directeur].
      Hij heeft besloten tot oprichting van de vennootschap om daarin een project onder te brengen. Dit project is betiteld met ‘Ermerzand’. De bedoeling was om op gronden, die toen nog eigendom waren van de gemeente Sleen, een recreatie- en verblijfscomplex te realiseren.
    
    
    In 1991 is Ermerzand BV erfpachter geworden en aangevangen met de realisatie van het project. Later heeft zij de grond gekocht en eind 1999 is de -blote- eigendom aan haar overgedragen.
    
    
      Ermerzand BV was niet tevreden over de mogelijkheden en rentabiliteit van het project. Zij heeft ingezet op een uitbreiding van de mogelijkheden voor verblijf en recreatie.
      Bij brief van 9 september 1997 heeft zij verweerder verzocht die uitbreiding planologisch mogelijk te maken. Verweerder wilde dit wel.
      In de daarop volgende planologische procedure is er volgens mr. Snel een fout gemaakt, althans iets gebeurd waardoor RM Project BV volgens hem schade leed: een kaart die eerder onderdeel was van de door Ermerzand BV nagestreefde uitbreiding van de planlogische mogelijkheden en waarmee zij zich kon verenigen (ontwerpbestemmingsplankaart), is vervangen door een andere kaart met minder mogelijkheden voor verblijfsrecreatie. Die kaart is onderdeel geworden van de gewijzigde bestemming, met als gevolg dat op een deel van de gronden niet de door Ermerzand BV beoogde bestemming kwam te rusten, maar een verkeersbestemming. 
      Dit heeft zich voltrokken in 2001.
    
    
    Ermerzand BV heeft haar naam gewijzigd in RM Project BV.
    
    
      Op 12 december 2005 heeft mr. Snel namens RM Project BV (‘tot mij heeft zich gewend Ermerzand BV (inmiddels geheten RM Project BV) met het verzoek ..’), een aanvraag ingediend om planschadevergoeding als bedoeld in artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO).
      Op 2 oktober 2007 is dit verzoek afgewezen.
      Op 9 oktober 2007 heeft mr. Snel ten name van RM Project BV een bezwaarschrift ingediend.
      Op 13 februari 2008 is dit toegelicht bij de Commissie voor rechtsbescherming (de Commissie). Die had vernomen dat al op 29 augustus 2006 het faillissement van RM Project BV was uitgesproken. Dit is voorgehouden aan mr. Snel. Vervolgens heeft de Commissie een nader onderzoek ingesteld.
    
    
    
      Dit onderzoek heeft er toe geleid dat mr. Snel een stuk heeft geproduceerd getiteld ‘Overeenkomst alsmede pandakte’. Dit stuk vermeldt dat de inhoud weergeeft hetgeen op 20 maart 2006 is overeengekomen en geleverd .
      Volgens dit stuk is er eerder een koop gesloten tussen RM Project BV en [Beheersmaat[Beheersmaatschappij]]. 
      Het stuk vermeldt enerzijds een verplichting van [Beheersmaatschappij] om € 300.000.,- te betalen (onbekend is aan wie), en anderzijds een verplichting van RM Project BV om:
      1. een planschadeprocedure te voeren op kosten van [Beheersmaatschappij]
      2. daartoe alle instructies van [Beheersmaatschappij] op te volgen
      3. de opbrengst van die procedure te doen toekomen aan [Beheersmaatschappij].
    
    
    
      Volgens mr. Snel heeft deze constructie de volgende achtergrond.
      Op 20 maart 2006 is de grond verkocht en geleverd aan [Beheersmaatschappij]. Bekend was toen dat er wellicht nog een schadevergoeding zou kunnen volgen. De bedoeling van partijen was dat die dan aan de nieuwe eigenaar van de grond zou toekomen. Die bedoeling werd gevoed door de deplorabele vermogenstoestand van RM Project BV (die inderdaad iets meer dan 5 maanden later failleerde).
      Die bedoeling leverde echter een complicatie op in het bestuursrechtelijke traject.
      Als [Beheersmaatschappij] in zijn hoedanigheid van contractueel gerechtigde tot de opbrengst van de bestuursrechtelijke procedure, die procedure zou aanvangen (door het indienen van een bezwaarschrift), dan zou hij volgens mr. Snel niet-ontvankelijk worden verklaard als gevolg van de jurisprudentie over de eis dat slechts belanghebbenden toegang hebben tot bezwaar en tot de bestuursrechter. Ingevolge die jurisprudentie zou [Beheersmaatschappij] niet als belanghebbende gelden omdat zijn belang langs civiele weg tot stand is gekomen: indirect-belanghebbende en dus geen belanghebbende in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.
      Die complicatie moest worden ondervangen door de procedure op naam van RM Project te voeren terwijl daarin het standpunt van [Beheersmaatschappij] zou worden ingenomen en diens belang zou worden nagestreefd.
    
    
    
      Uit de ‘Overeenkomst alsmede pandakte’ volgt verder dat RM Project BV aan [Beheersmaatschappij] pandrecht heeft geleverd op de toekomstige planschadevergoeding en dat zij verplicht is de gemeente daarvan mededeling te doen met het verzoek de vergoeding aan [Beheersmaatschappij] te betalen.
      De achtergrond hiervan is de bedoeling om bij het ontstaan van de vordering (door een toekenningsbeslissing), dit vermogensbestanddeel buiten de faillissementsboedel te houden en om te voorkomen dat de curator het geld in handen krijgt.
      Mr. Snel heeft op de vraag van de rechtbank of er dan wel een -rechtstreeks- belang van RM Project ten opzichte van verweerder is, geantwoord dat de cessie niet is meegedeeld aan de gemeente en dat de curator de betaling zou moeten doorsluizen naar [Beheersmaatschappij], zodat RM Project BV geacht kan worden wel een eigen belang (het ontvangen van de betaling) te behartigen.
    
    
    
      Op 8 mei 2008 heeft de Commissie een tweede hoorzitting gehouden. Zij heeft zich verenigd met het door mr. Snel toen verdedigde standpunt dat het faillissement van RM Project BV niet in de weg stond aan het zijn van belanghebbende. 
      De Commissie heeft geadviseerd het bezwaarschrift gegrond te verklaren en hernieuwd advies in te winnen over de schadeclaim.
    
    
    
      Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren gegrond verklaard. Het besluit in primo is vervangen door de beslissing om ter ongedaanmaking van eventueel nadeel een planologische procedure te voeren om de bestemming wegverkeer op te heffen en te vervangen door de destijds door Ermerzand BV nagestreefde bestemming. Verweerder weigert een bedrag te betalen.
      Verweerder heeft in verband hiermee ter zitting onder meer betoogd dat [Beheersmaatschappij] de ‘materiële eigenaar van de planschadeclaim’ is en dat dubbel voordeel dreigt: ‘dat de gemeente al jaren veelvuldig met [Beheersmaatschappij] in overleg is ten behoeve van de verdere planologische inpassing van zijn wensen….Het gaat wat betreft verweerder niet aan dat het ten behoeve van [Beheersmaatschappij] geheel wegnemen van de schadeoorzaak door herstel van de oude bestemming gepaard zou moeten gaan met uitkering aan [Beheersmaatschappij] van een enorm bedrag voor juist het verlies van die oude bestemming.’
    
    
    
      De rechtbank heeft ter zitting zelf andere onderwerpen aan de orde gesteld: wat is in verband met het faillissement de status van RM Project BV, al dan niet in staat van liquidatie? Is er wel procesbevoegdheid? Is er betrokkenheid (geweest) van de curator? Wat zal de curator doen als betaald wordt en is er in dit verband een procesbelang dat door mr. Snel mag worden behartigd?
      Mr. Snel heeft daarop onder meer verwezen naar de stukken in het faillissementsdossier. Hij betoogt onder meer dat RM Project BV nog in staat van liquidatie verkeert, daardoor procesbevoegdheid heeft en belanghebbende in de zin van de Awb is, en dat bezien zal moeten worden wie gerechtigd is om een betaling door de gemeente te ontvangen. Een betaling zal echter wel moeten worden doorgesluisd naar [Beheersmaatschappij].
    
    
    
      Aan het faillissementsdossier ontleent de rechtbank de volgende gegevens, die strekken tot aanvulling van hetgeen hiervoor is vermeld:
      - op 3 mei 2005 is de grond door Ermerzand BV verkocht aan [Beheersmaatschappij];
      - op 18 augustus 2006 heeft [directeur] namens Henex Holding BV besloten dat het faillissement wordt aangevraagd van RM Project BV. Daarmee heeft hij een advocaat belast;
      -  na de indiening van het faillissementsverzoek heeft de rechtbank op 29 augustus 2006 zitting gehouden. RM Project BV is toen vertegenwoordigd door een advocaat. Deze heeft meegedeeld dat er een aanzienlijke vordering van de fiscus is, dat de fiscus beslag heeft aangekondigd, en dat er nog meer problemen spelen terwijl er geen middelen zijn om alle claims te voldoen. Hij heeft niets verteld over de ‘Overeenkomst alsmede pandakte’ van 20 maart 2006;
      - op 29 augustus 2006 is RM Project BV failliet verklaard; 
      - in het eerste faillissementsverslag meldt de curator dat er met de nodige aandacht zal worden gekeken naar transacties die zijn geschied, ‘een en ander is mede noodzakelijk vanwege geruchten in het circuit’;
      - bij gebrek aan voldoende boedelactief is het niet tot onderzoek van die transacties gekomen;
      - op 5 juni 2008 heeft de curator rekening en verantwoording van het beheer van de boedel afgelegd. Hij heeft een uitdelingslijst ingediend;
      - op 30 oktober 2008 is de uitdelingslijst verbindend geworden en daardoor is toen het faillissement geëindigd;
      - op 16 december 2008 heeft de rechter-commissaris zijn goedkeuring verleend aan de rekening en verantwoording van de curator;
      - op 30 januari 2009 heeft mr. Snel zich tot de curator gewend, onder meer als volgt: ‘Ik behartig de belangen van [Beheersmaatschappij].. …[Beheersmaatschappij]. is sinds december 2005 bezig het planschadeverzoek gehonoreerd te krijgen. ... In de bezwaarfase is er van de zijde van de gemeente op gewezen dat RM Project Bv inmiddels is gefailleerd. Bij het instellen van bezwaar heb ik mij dat niet gerealiseerd. Ik heb de bezwaarschriftencommissie er echter van kunnen overtuigen dat het faillissement niet leidt tot niet-ontvankelijkheid.
      Teneinde die discussie in elk geval in de beroepsfase overbodig te maken zou ik u willen verzoeken ermee in te stemmen dat ik namens de curator van RM Project BV beroep instel.;
      - de curator heeft dit verzoek voorgelegd aan de rechter-commissaris, onder meer als volgt overwegend: ‘De boedel verkeerde per 30 oktober 2008 van rechtswege in staat van insolventie, hetgeen op dat moment leidde tot ontbinding van de vennootschap. .. Afgelopen vrijdag ontving ik een e-mail van confrère R. Snel. .. Om [Beheersmaatschappij] te faciliteren zou het faillissement moeten worden heropend…Graag overleg ik met u. Gezien het feit dat confrère Snel uiterlijk op 4 februari a.s. een pro forma beroep moet indienen, is het van belang dat vóór die tijd een standpunt wordt bepaald’.;
      - de rechter-commissaris heeft om inlichtingen gevraagd over de achtergrond van het belang van [Beheersmaatschappij];
      - de curator heeft daarop bij brief van 3 februari 2009 meegedeeld dat hij niets wist van de Overeenkomst en pandakte en dat daarvan geen stukken zijn aangetroffen in het dossier. Ook heeft hij meegedeeld dat hij, naar aanleiding van een ander geschil, een schikking heeft getroffen met [Beheersmaatschappij] en dat daarbij met betrekking tot het hele project over en weer finale kwijting is verleend;
      - nog diezelfde dag heeft de rechter-commissaris beslist dat het faillissement niet wordt heropend;
      - de curator heeft dit bij brief meegedeeld aan mr. Snel;
      - tegen de beschikking van de rechter-commissaris is geen rechtsmiddel aangewend.
    
    
    Al deze gegevens waren noch verweerder, noch de rechtbank bekend. Zij zouden niet aan het licht zijn gekomen als de rechtbank niet ambtshalve navraag had gedaan. Dit terwijl die gegevens van essentieel belang zijn, als volgt.
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 2:19 eerste lid aanhef en onderdeel c van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt een rechtspersoon ontbonden na faillietverklaring, hetzij door opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten (art. 16 FW), hetzij door insolventie (art. 173 jo. 193 FW). Dit is een rechtstoestand waarvoor geen nadere beslissing of andere handeling nodig is: de status treedt van rechtswege in.
      Die status is ingetreden op 30 oktober 2008. Toen was de rechtspersoon ontbonden.
      Dit heeft echter geen absolute werking omdat een rechtspersoon daarna nog beperkt kan voortbestaan. Of dit het geval is hangt af van wat zich voordoet.
      Het vijfde lid van artikel 2:19 BW bepaalt namelijk dat een rechtspersoon na ontbinding nog voortbestaat ‘voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is’. Is dat niet nodig, dan bestaat de rechtspersoon niet voort. Komt er bijvoorbeeld een bate voor de boedel na, dan bestaat de rechtspersoon wel voort doch uitsluitend voor de afwikkeling van die bate. Is dat het geval, dan moet in stukken die van de rechtspersoon uitgaan aan zijn naam worden toegevoegd ‘in liquidatie’. De curator is dan bij uitsluiting van anderen degene die namens de rechtspersoon optreedt. De curator kan echter niet zelfstandig beslissen tot een dergelijk optreden.
    
    
    Blijkt er na het einde van het faillissement nog van baten van de boedel die ten tijde van de vereffening niet bekend waren, dan heeft de curator een bevel van de rechter-commissaris tot vereffening en verdeling nodig om ten aanzien van die baten te kunnen handelen voor de failliete rechtspersoon (‘heropening faillissement’). De curator, maar ook een belanghebbende kan een dergelijk bevel van de rechter-commissaris uitlokken (artikel 194 FW).
    
    
      De vraag is nu wat in casu de rechtstoestand was ten tijde van het instellen van het beroep.
      Op 4 februari 2009 heeft mr. Snel op naam van RM Project BV i.l. beroep ingesteld. Om dit beroep te kunnen ontvangen moest RM Project BV in staat van liquidatie verkeren nu zij eerder failliet was verklaard en het faillissement was geëindigd. Bovendien moest zij dan rechtsgeldig vertegenwoordigd worden door mr. Snel.
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat de curator na zijn verzoek tot heropening van het faillissement daarvoor geen toestemming heeft gekregen in de vorm van een bevel tot vereffening en verdeling. Mr. Snel heeft dit bevel ook niet zelf gevraagd.
      Dat mr. Snel het indienen van een verzoek achterwege heeft gelaten acht de rechtbank verklaarbaar vanuit diens opvatting dat door de pandconstructie de bate (de planschadevergoeding) buiten de boedel valt (separatie): er is ten tijde van het instellen van het beroep geen bate van de boedel (een beroep op paulianeus handelen is er dan ook -nog- niet).
      Dus was de enige mogelijkheid voor mr. Snel om te trachten de curator te bewegen om, met toestemming van de rechter-commissaris, tot heropening over te gaan om in het kader van vereffening beroep in te (doen) stellen. In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de curator is gebeld door mr. Snel, dat hij wel voor diens voorstel voelde en in het verzoek aan de rechter-commissaris vermeldde dat mr. Snel heeft verteld dat de boedel wellicht met een aanvullend percentage gebaat zou kunnen zijn bij een goede afloop van de procedure terwijl er een garantie is voor de kosten.
    
    
    Nu de rechter-commissaris geen bevel tot vereffening en verdeling heeft gegeven, bestond RM Project BV ten tijde van het instellen van het beroep niet meer. Mr. Snel kon dus niet rechtsgeldig het beroep instellen als door hem is beoogd.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    III.	Beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    -	verklaart de beroepen niet-ontvankelijk.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.H.J. Lennaerts, voorzitter, en mr. W.P. Claus en mr. H.J. ter Schegget, rechters, in aanwezigheid van mr. C.T. Hofman, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    mr. C.T. Hofman	mr. A.H.J. Lennaerts
    
    In het openbaar uitgesproken op 8 juli 2010
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op: