ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6436, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-04-2013, 200.097.328
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tegendeelbewijs in het kader van artikel 7:18 lid 2 BW.
        Rol artikel 6:82 BW e.v. naast artikel 7:21 lid 6 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    locatie Arnhem
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.097.328
      (zaaknummer rechtbank Arnhem 211325)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 9 april 2013 
    
    inzake:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Autobedrijf Hazet Ochten B.V.,
      gevestigd te Ochten, gemeente Neder-Betuwe,
      geïntimeerde,
      hierna: Hazet,
      advocaat: mr. M.W. van Ochten,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna: [geïntimeerden],
      advocaat: mr.V.E. Yildirim.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud de vonnissen van 4 mei 2011 en 31 augustus 2011, die de rechtbank Arnhem tussen [geïntimeerden] als eisers en Hazet als gedaagde heeft gewezen.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 oktober 2011,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord, met producties.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
     
    
    3.         De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 31 augustus 2011.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Tegen het vonnis van 4 mei 2011 zijn door Hazet geen grieven gericht, zodat het hoger beroep tegen dat vonnis wordt verworpen.	
    
    
      4.2	[geïntimeerden] heeft op 2 juli 2010 een gebruikte auto van het type ML 400 CDI, merk Mercedes-Benz, kenteken: [kenteken] (hierna: de auto) gekocht van Hazet voor een bedrag van € 16.500, -. Het gaat in deze zaak -kort samengevat- over de vraag of de kosten die [geïntimeerden] heeft gemaakt voor een drietal reparaties aan deze auto, achtereenvolgens op 24 augustus, 24 september en 3 december 2010, alsmede de kosten voor het slepen van de auto naar een garage en de kosten voor door [geïntimeerden] ingehuurd vervangend vervoer door Hazet aan hem vergoed moeten worden.
      [geïntimeerden] legt aan zijn vordering tot vergoeding van deze kosten, die tezamen een bedrag van € 11.928,42 bedragen, ten grondslag dat de auto niet beantwoordt aan de koopovereenkomst, nu deze auto als gevolg van een technisch mankement op 2 augustus 2010 op de A9 is komen stil te staan. Uit onderzoek bij Garagebedrijf [de garage] (hierna: [de garage]) is gebleken dat de turbo’s van de auto zijn ontploft (dit zal hierna worden aangeduid als: schade 1). Datzelfde geldt, aldus [geïntimeerden], voor het feit dat op 17 september 2010 de auto opnieuw is komen stil te staan, nu als gevolg van foutmeldingen/codes in het motormanagementsysteem over de automatische transmissie (dit zal hierna worden aangeduid als: schade 2) en voor de gebleken beschadiging aan de EGR-klep van de auto (hierna te noemen: schade 3). [geïntimeerden] heeft deze drie schades in augustus 2010 (schade 1), op 24 september 2010 (schade 2) en in december 2010 (schade 3) door [de garage] en door haar ingeschakelde derden laten repareren omdat, aldus [geïntimeerden], Hazet niet bereid was deze schades aan de auto kosteloos te herstellen, althans de kosten van deze reparaties geheel voor haar rekening te nemen.
      Hazet verweert zich tegen de vordering van [geïntimeerden] Zij betwist onder meer dat sprake is van non-conformiteit en voorts heeft zij het verweer opgeworpen dat [geïntimeerden] haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld de schades aan de auto zelf te herstellen en haar van de schades 2 en 3 te laat op de hoogte heeft gesteld. Daarnaast betwist Hazet de hoogte van de door [geïntimeerden] gevorderde schade onder meer op het punt van de sleepkosten en de kosten van het vervangend vervoer.
      Bij het bestreden eindvonnis van 31 augustus 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerden] integraal toegewezen. De rechtbank is van oordeel dat nu de auto reeds één maand na aflevering kwam stil te staan met motorpech, op grond van het bepaalde in artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat de auto reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat Hazet de auto, waar het schade 1 betreft, volledig op haar kosten diende te herstellen. Nu Hazet daartoe niet bereid bleek, was [geïntimeerden] gerechtigd het herstel van schade 1 door een derde te doen plaatsvinden en de kosten daarvan op Hazet te verhalen. 
      Daarnaast heeft [geïntimeerden], aldus de rechtbank, recht op vergoeding van de kosten van het slepen van de auto naar [de garage] en de kosten van vervangend vervoer.
      Ten aanzien van schade 2 en 3 is de rechtbank eveneens van oordeel dat het gebreken betreft die non-conformiteit opleveren. Omdat [geïntimeerden] er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat Hazet ook ten aanzien van die schades niet bereid was deze op haar kosten te herstellen, kan [geïntimeerden] naar het oordeel van de rechtbank niet worden tegengeworpen dat zij ten aanzien van schade 2 en 3 Hazet niet opnieuw in gebreke heeft gesteld en niet opnieuw op de voet van 7:23 BW bij Hazet over die schade heeft geklaagd.
    
    
    4.3	Hazet komt met vijf grieven op tegen het vonnis van 31 augustus 2011.
    
    Omvang van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.4	Hazet richt zich in haar beroep niet tegen het oordeel van de rechtbank dat de verkoop van de auto een consumentenkoop betreft (rechtsoverweging 4.1 van het vonnis), noch tegen het oordeel dat de auto -omdat deze reeds na één maand na aflevering kwam stil te staan met motorpech- bij aflevering op grond van het bepaalde in artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed niet aan de overeenkomst te beantwoorden. Evenmin stelt Hazet in beroep ter discussie dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7:21 lid 2 BW verplicht was schade 1 kosteloos te herstellen en dat zij dat heeft geweigerd. Blijkens haar memorie van grieven (onder randnummer 4) berust zij uitdrukkelijk in het oordeel van de rechtbank dat zij de reparatiekosten van schade 1 volledig moet herstellen alsmede gehouden is tot vergoeding van de sleepkosten.
      Het geschil in beroep spitst zich toe op de hoogte van de kosten van vervangend vervoer tijdens de reparatie van schade 1 en de (gestelde) verplichting van Hazet om ook de kosten van de reparaties van schade 2 en 3 volledig aan [geïntimeerden] te vergoeden.
    
    
    
      4.5	Grief 1 ziet op de hoogte van de kosten van vervangend vervoer. Volgens Hazet heeft de rechtbank ten onrechte de volledige kosten toegewezen van vervangend vervoer voor [geïntimeerden] gedurende de tijd dat schade 1 door [de garage] werd hersteld. Naar haar mening komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking nu de factuur daarvoor (productie 10 bij inleidende dagvaarding voor een bedrag van € 1.428, - inclusief btw) is gericht aan de eenmanszaak van [geïntimeerden], [bedrijfsnaam], en [geïntimeerden] dus zelf die schade niet heeft geleden, althans dat op het schadebedrag de btw in mindering moet worden gebracht, omdat [geïntimeerden] dat via zijn bedrijf [bedrijfsnaam] heeft kunnen terugvragen. In de primaire redenering kan Hazet niet worden gevolgd, nu het hof met [geïntimeerden] van oordeel is dat nu [bedrijfsnaam] de eenmanszaak van [geïntimeerden] is, die geen van [geïntimeerden]’s privévermogen afgescheiden vermogen heeft, de aan [bedrijfsnaam] gerichte factuur ook leidt tot kosten/schade voor [geïntimeerden] zelf. 
      Het hof is ten aanzien van de btw van oordeel dat nu Hazet niet heeft gesteld en ook anderszins niet is komen vast te staan dat de auto fiscaal op naam van [bedrijfsnaam] staat, het ervoor moet worden gehouden dat de aan [bedrijfsnaam] voor het vervangend vervoer 
      in rekening gebrachte btw geen aftrekpost vormt en uiteindelijk door [geïntimeerden] in privé zal moeten worden gedragen. Grief 1 faalt.
    
    
    
      4.6 	Met grief 3 richt Hazet zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 en 4.14 van het bestreden vonnis dat de derde schade (aan de EGR-klep) samenhangt met de eerste schade (de verbrande turbo’s). Volgens Hazet is de rechtbank ten onrechte aan haar gemotiveerde betwisting op dit punt voorbij is gegaan.
      Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Artikel 7:18 lid 2 BW bepaalt:
    
    
    “Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet”.
    
    Dit betekent volgens de Memorie van Toelichting bij de invoering van dit wetsartikel dat de koper moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat de zaak afwijkt van het overeengekomene en dat deze afwijking zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. Het is dan aan de verkoper om te stellen en bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst beantwoordde (MvT, Kamerstukken II, 2000/01, nr. 3, p.19). Uit de jurisprudentie van onder andere dit hof volgt, dat mede in het licht van de bepalingen van Richtlijn 1999/44, waarop artikel 7:18 lid 2 BW is geënt, de verkoper in een dergelijk geval daadwerkelijk bewijs van het tegendeel moet leveren (gerechtshof Arnhem, 2 mei 2006, LJN AX6541). Door de rechtbank is onbestreden vastgesteld dat de eerste schade (aan de turbo’s) zich binnen genoemde zes maanden na aflevering heeft voorgedaan. Noch in eerste aanleg noch in beroep heeft Hazet aangeboden bewijs van het tegendeel te leveren. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat wordt vermoed dat de auto reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dat heeft ook te gelden voor de beschadigde EGR-klep nu dit gebrek zich in ieder geval uiterlijk op 3 december 2010 (de dag waarop de reparatie plaatsvond blijkens de factuur, die als productie 16 bij dagvaarding is overgelegd) heeft gemanifesteerd. Ook voor die derde schade geldt derhalve het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW. Nu Hazet noch in eerste aanleg noch in beroep heeft aangeboden bewijs van het tegendeel te leveren, wordt ook ten aanzien van deze derde schade de auto geacht niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord. Of de derde schade in verband staat met de eerste schade is niet van belang.  In dat licht faalt grief 3.
    
    
      4.7	Grief 2, 4 en 5 zien -kort samengevat- op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat Hazet ook ten aanzien van de schades 2 en 3 niet bereid was deze op haar kosten te herstellen, zodat [geïntimeerden] niet kan worden tegengeworpen dat zij ten aanzien van deze schades Hazet niet opnieuw in gebreke heeft gesteld en is overgegaan tot het laten uitvoeren van reparaties door [de garage] (en door haar ingeschakelde derden). Met deze grieven bepleit Hazet dat [geïntimeerden] in ieder geval na 24 september 2010, de dag waarop haar advocaat mr. Van Ieperen inhoudelijk heeft gereageerd op de aanmaningsbrief van de advocaat van [geïntimeerden], mr. Jonker, er niet meer van uit mocht gaan dat Hazet niet bereid was de gebreken aan de auto op haar kosten te herstellen. Dat betekent, aldus Hazet, dat [geïntimeerden] haar ten aanzien van de tweede en derde schade in de gelegenheid had moeten stellen die schades te herstellen. Nu [geïntimeerden] Hazet niet tijdig heeft geïnformeerd over die schades en de voorgenomen reparatie door [de garage], is Hazet ten aanzien van die schade niet in verzuim geraakt, aldus Hazet en dient de vordering van [geïntimeerden] voorzover die ziet op het herstel van de tweede en derde schade te worden afgewezen.
      Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat het bepaalde in artikel 6:82 BW e.v. ook moet worden nageleefd door een koper die op de voet van artikel 7:21 lid 6 BW de kosten van herstel door een derde op de verkoper wenst te verhalen. Dit wordt ook tot uitdrukking gebracht door de woorden “ nadat hij daartoe door de koper schriftelijk is aangemaand” in artikel 7:21 lid 6 BW. Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerden] in beginsel voordat hij tot reparatie van de schades door derden kon overgaan, Hazet schriftelijk moest aanmanen om de reparaties zelf (te laten) uit (te) voeren. Tussen partijen staat vast dat door de brief van [geïntimeerden] van 5 augustus 2010 en de brief van zijn advocaat van 12 augustus 2010 (producties 3 en 4 bij dagvaarding) ten aanzien van de eerste schade die aanmaning heeft plaatsgevonden. Met de rechtbank en [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de voortdurende weigering van Hazet om de eerste schade op haar kosten te herstellen (aan welke weigering de facto eerst met de berusting in de memorie van grieven onder 4 een einde is gekomen), mede in het licht van het bepaalde in artikel 6:83 lid c BW door [geïntimeerden] zo mocht worden opgevat dat Hazet ook ten aanzien van de tweede en derde schade niet bereid zou zijn haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. Daaraan doet niet af dat Hazet -zoals zij stelt in de toelichting op deze grieven- zich in september 2010 tot een advocaat heeft gewend om haar standpunt op zijn juridische merites te laten onderzoeken, nu haar advocaat noch in de brief van 24 september 2010 (waarop Hazet zich ter onderbouwing van haar standpunt beroept), noch in enige brief of uitlating daarna in de periode tot 3 december 2010 (toen de derde schade is hersteld) het standpunt heeft ingenomen dat Hazet alsnog bereid was de schade aan de auto op haar kosten te herstellen. Niet gesteld, noch gebleken is bovendien dat Hazet zelf na inschakeling van haar advocaat tot 3 december 2010 enige uitlating heeft gedaan waaruit [geïntimeerden] heeft kunnen of moeten afleiden dat Hazet haar eerdere standpunt heeft verlaten. Tegen die achtergrond falen de grieven 2, 4 en 5.
    
    
    4.8	Hazet heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof verwerpt daarom haar (algemene) bewijsaanbod.
    
    5. 	Slotsom
    
    De grieven van Hazet falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Hazet worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De partiële restitutievordering (in het petitum van de memorie van grieven sub 3) zal worden afgewezen.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwerpt het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 mei 2011;
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 31 augustus 2011;
    
    wijst de partiële restitutievordering af;
    
    veroordeelt Hazet in de kosten het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 284, - voor verschotten en op € 894, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.
      .