ECLI:NL:GHARL:2018:11052, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-12-2018, 200.189.002
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; vordering van vader tegen zoon uit onverschuldigde betaling; terugbetaald aan en/of verrekend met moeder die uit de echtelijke woning was vertrokken? waardering bewijslevering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.189.002
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 3907902)
    
    
    
      
        arrest van 18 december 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser en geopposeerde,
      hierna: de vader,
      advocaat: mr. E.R. Jonker,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Geïntmeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde en opposant,
      hierna: de zoon,
      advocaat: mr. W.E. van Engelenhoven.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 april 2017 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van comparitie van 14 augustus 2017, die werd aangehouden;
      - een akte van de zoon met producties;
      - een antwoordakte van de vader met producties;
      - nadat de voortzetting van de comparitie was bepaald tegen 26 september 2018, heeft de advocaat van de vader bij rolbericht van 10 september 2018 medische verklaringen over de vaders gezondheidstoestand ingezonden en bij brief van 21 september 2018 meegedeeld dat de vader op advies van zijn artsen de voortzetting van de comparitie niet zou bijwonen;
      - een schriftelijke reactie daarop van de advocaat van de zoon van een 10 september 2018;
      - de beslissing van het hof om de voortzetting van de comparitie geen doorgang te laten vinden.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof op basis van de door partijen overgelegde stukken arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Bij factuur van 6 januari 2014 (productie 4 bij verzetdagvaarding) heeft de zoon, handelend onder de naam van zijn Onderhoudsbedrijf [x] , aan de familie [x] (zijn ouders) € 20.000 inclusief btw als voorschot in rekening gebracht “t.b.v. werkzaamheden aan uw woning (…)”.
      
    
    
      2.2
      Onder verwijzing naar deze voorschotnota is op 10 februari 2014 ten laste van de vaders en/of rekening € 20.000 betaald aan Onderhoudsbedrijf [x] (productie 5 bij verzetdagvaarding).
      
    
    
      2.3
      Op 19 juni 2014 is de echtgenote van de vader, tevens moeder van de zoon, uit de echtelijke woning vertrokken. Zij was met de vader in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
      
    
    
      2.4
      De zoon heeft op dezelfde wijze als onder 2.1 vermeld, een creditnota d.d. 3 juni 2014 uitgeschreven voor hetzelfde bedrag (productie 2 bij akte van de zoon na enquête; de vader ontkent de ontvangst). Het factuurnummer is gelijk aan de onder 2.1 genoemde nota. 
      
    
    
      2.5
      Bij verzoekschrift van 2 september 2014 heeft de moeder echtscheiding verzocht, die op 22 december 2014 is uitgesproken.
      
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 27 oktober 2014 en bij brief van 12 december 2014 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) hebben de achtereenvolgende advocaten van de vader aan de zoon de geldlening van € 20.000 opgezegd en hem in gebreke gesteld. De zoon heeft niet rechtstreeks aan de vader terugbetaald.	
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        De vader heeft aanvankelijk enkel op grond van geldlening het bedrag van € 20.000 van de zoon gevorderd, te vermeerderen met primair een contractuele vergoeding van € 250 per maand en subsidiair de wettelijke rente, alsmede met buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
        Bij verstekvonnis van 28 januari 2015 heeft de kantonrechter de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen, maar de andere vorderingen toegewezen met veroordeling van de zoon in de proceskosten.
        Bij dagvaarding van 19 februari 2015 heeft de zoon tijdig verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. De vader heeft bij conclusie van repliek (antwoord in oppositie), tevens wijziging c.q. vermeerdering van eis zijn vordering subsidiair gebaseerd op onverschuldigde betaling en tevens veroordeling gevorderd van de zoon om, samengevat, gespecificeerde opgave te doen van zijn inkomens- en vermogenspositie en van zijn voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen. De zoon heeft een conclusie van repliek in oppositie genomen, gevolgd door een akte van de vader.
        In oppositie heeft de kantonrechter bij vonnis in verzet van 1 juli 2015 de zoon in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij het bedrag van € 20.000 heeft terugbetaald.
        Na getuigenverhoor (van de zoon, zijn moeder, [getuige 3] , en zijn vriendin, [getuige 4] ) en tegengetuigenverhoor (van wijkagent [Y] ) heeft de zoon een akte met producties genomen, waarop de vader een antwoordakte heeft genomen.
        Bij eindvonnis in verzet van 2 maart 2016 heeft de kantonrechter de zoon in zijn bewijs geslaagd geoordeeld, het verstekvonnis vernietigd en het door de vader gevorderde alsnog afgewezen met compensatie van de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      Tegen de vonnissen van 1 juli 2015 en 2 maart 2016 richt de vader zijn hoger beroep, onderverdeeld in acht grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Na verweer van de zoon tegen de door de vader (primair) gestelde overeenkomst van geldlening heeft de vader zich aan het oordeel van de rechter gerefereerd en zijn vordering subsidiair gegrond op onverschuldigde betaling. Vanwege deze referte is het gevorderde niet toewijsbaar op de primaire grondslag.
      
    
    
      4.2
      Tussen partijen is niet langer in geschil dat de betaling van € 20.000 door de vader aan de zoon onverschuldigd was. Op grond van artikel 6:203 BW is de zoon daarom in beginsel verplicht tot terugbetaling van € 20.000. Daartegen heeft de zoon echter onder meer aangevoerd dat hij dat bedrag in gedeelten heeft betaald aan en/of ten behoeve van de moeder. Omdat het hier om een bevrijdend verweer gaat, heeft de kantonrechter, in overeenstemming met de hoofdregel van artikel 150 Rv., terecht de bewijslast hiervan op de zoon gelegd en hem tot die bewijslevering toegelaten. Toen vervolgens bleek dat de zoon zich in dat kader tevens op verrekening beriep, waarvan de bewijslast eveneens op hem rust, heeft de kantonrechter in het eindvonnis praktisch, juist en, zonder processuele benadeling van de vader, het bewijsmateriaal tevens in het kader van dit verweer beoordeeld.
      
    
    
      4.3
      De getuigen aan de zijde van de zoon hebben, zij het tamelijk globaal, in zijn voordeel verklaard, zoals weergegeven in rov. 2.5, 2.6 en 2.7 van het eindvonnis.
      
    
    
      4.4
      Bij de beoordeling van die getuigenverklaringen moet worden vooropgesteld dat de zoon, op wie de bewijslast rust, op grond van artikel 164 lid 2 Rv partijgetuige is, zodat zijn verklaring over de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarnaast moet worden bedacht dat de getuigenverklaring van de moeder afkomstig is en zij zich in de vechtscheiding tegen de vader volledig gesteund weet door de zoon; ter comparitie is wel gebleken dat het gezin is verdeeld in twee kampen: de moeder en de zoon aan de ene kant en vader en mogelijk de andere zoon in Duitsland aan de andere kant. Dan is er nog de getuigenverklaring van de vriendin van de zoon. Het gaat dus om verklaringen van getuigen die in hoge mate met de zoon sympathiseren, hetgeen dan eens te belangrijker maakt of hun getuigenverklaringen steun vinden in of aanknopen bij voldoende betrouwbare stukken. 
      
    
    
      4.5
      Tot en met de comparitie in hoger beroep heeft de zoon maar mondjesmaat stukken in het geding gebracht waaruit de door hem gestelde terugbetaling zou moeten blijken, één pagina met daarop vermeld "III" van een volgens hem door de moeder bijgehouden schriftje van inkomsten en uitgaven en een (ongetekende) verklaring van een schildersbedrijf [S] (producties 1 en 3 bij akte na enquête) en pas drie pagina’s van dat schriftje (kaft schriftje en twee pagina's waarop staat geschreven "I" en "II", productie 1 bij memorie van antwoord). Aan het slot van de comparitie in hoger beroep heeft het hof de zoon verplicht tot overlegging van alle denkbare specificaties, facturen, nota’s en dergelijke welke direct en/of indirect de door hem gestelde betalingsvormen ondersteunen (pagina 9 van het proces-verbaal van 14 augustus 2017). Bij opvolgende akte heeft de zoon slechts een kasboek van zijn Onderhoudsbedrijf [x] over de maanden juni tot en met augustus 2014 overgelegd, een factuur van een autoverhuurbedrijf, een bankafschrift met een betaling, een e-mail van de advocaat van de moeder over een betaling, een rekening van Teakshop, een bon wegens geleverde meubelen en tenslotte een bankafschrift met een betaling. Dit lijkt heel wat, maar is, nader beschouwd, toch nog steeds erg summier.
      
    
    
      4.6
      In het volgens de moeder door haar bijgehouden schriftje staan als betalingen in 2014 door de zoon vermeld: € 2.500 (contant) op 23 juni voor huur huisje, autohuur en spullen zoals handdoeken, drogist etc., € 1.650 (contant) op 30 juni voor betaling woonruimte tot en met 31 juli, € 1.000 (contant) op 3 juli voor huur auto tot en met 31 juli, € 1.000 op 22 juli, € 400 per bank op 1 augustus, € 1.500 op 4 augustus voor advocaat, € 4.360 op 6 augustus voor meubels, € 4.010 op 7 augustus voor Media Markt (tv, koelkast, wasmachine, droger, strijkijzer, koffieapparaat etc.) en als aanbetaling stoffering en bed, matrassen, kussens etc., € 1.000 op 8 augustus voor uitzet (pannen, handdoeken, bestek etc.), € 915 op 18 augustus voor schade Golf bumper, reservesleutel en schade aan en afrekening van huurauto, € 1.500 (contant) op 23 augustus en € 250 (per bank) op 27 augustus. 
      
    
    
      4.7
      Het gaat – kortom – om in een kort tijdsbestek van slechts enkele maanden vóór 2 september 2014 verrichte betaling van vele duizenden euro’s, nogal veel geld, dat grotendeels contant aan de moeder of een leverancier c.q. dienstverlener te haren behoeve zou zijn betaald. Verder valt op dat de zoon benadrukt dat al deze betalingen zouden zijn gedaan tot en met augustus 2014. Dit was in de periode dat moeder op grond van artikel 1:97 lid 1 BW nog alleen bevoegd was tot het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Daarin kwam verandering door haar verzoek tot echtscheiding van 2 september 2014 toen de huwelijksgoederengemeenschap ingevolge artikel 1:99 lid 1, aanhef en onder b. BW werd ontbonden, waarna het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties op grond van artikel 3:170 lid 2 BW nog slechts kon geschieden door de vader en de moeder tezamen. 
      
    
    
      4.8
      
        De verklaring van schildersbedrijf [S] betreft werkzaamheden in oktober 2014; betaling daarvan vóór 2 september 2014 is gesteld noch gebleken, volgt niet uit de bij akte na comparitie overgelegde stukken en ligt ook niet voor de hand. 
        Voor de bij akte na comparitie in hoger beroep door de zoon overgelegde producties geldt het volgende. Aan de in het kasboek van Onderhoudsbedrijf [x] geboekte privé-opnamen over de maanden juni tot en met augustus 2014 komt weinig betekenis toe omdat dit stuk niet is geverifieerd en/of in een groter verband gebracht van een jaarrekening; zo ontbreken daarbij ook over een langere periode doorlopende rekeningafschriften. De auto is volgens de factuur van [Z] Autoverhuur verhuurd aan de zoon en niet blijkt dat dit ten behoeve van de moeder is gebeurd. De advocaat heeft € 1.400 in zijn boekhouding getraceerd aan betalingen voor de echtscheiding van de moeder. Daaruit blijkt niet in welke periode deze betalingen hebben plaatsgevonden (voor of na de indiening van het echtscheidingsverzoek). Dan is er nog een rekening van de Teakshop wegens geleverde teakmeubelen, een tv (plasma en kleuren) voor in totaal € 2.212,50, welk bedrag echter volgens die rekening pas is betaald op 20 november 2014. Verder is er een moeilijk leesbare bon van 6 augustus 2014 “op rekening” voor geleverde meubels voor € 2.460 aan de zoon. Daaruit blijkt niet of dit ten behoeve van de moeder is gebeurd en evenmin in welke periode betaling heeft plaatsgevonden. 
        Het aanbod van de zoon om getuigen te horen “waaronder derden waaraan door hem namens de moeder betalingen zijn verricht” is in het licht van het voorgaande onvoldoende toegespitst op concrete stellingen, zodat het wordt gepasseerd. De zoon heeft nog aangeboden om (zonder nadere specificatie) schriftelijke bescheiden over te leggen, maar daartoe heeft hij alle gelegenheid gehad, zodat ook aan dit aanbod wordt voorbijgegaan.
        Tenslotte zijn er nog wel twee bankoverschrijvingen van de zoon naar de moeder van € 400 en € 250 op 1 respectievelijk 27 augustus 2014. Deze betalingen heeft de vader niet bestreden.
      
      
    
    
      4.9
      
        Vanaf het moment dat de moeder de echtelijke woning verliet (19 juni 2014) had de zoon er rekening mee moeten houden dat alle mogelijke relevante gegevens in verband met beweerde uitgaven voor zijn moeder van belang werden en moesten worden bewaard. Desondanks heeft hij geen facturen of betalingsbewijzen overgelegd van de huur van de woning, de advocaatkosten, van autoreparaties, de aangekochte inboedel, spullen aangekocht bij Media Markt, de stoffering, de schilder en de elektricien, zoals door de moeder in het schriftje zijn vermeld. Aldus is de zeer wel aannemelijke mogelijkheid open gebleven dat de betalingen in het geheel niet hebben plaatsgevonden dan wel niet aan en/of ten behoeve van de moeder dan wel niet in de periode vóór 2 september 2014.
        Met uitzondering van de per bank overgeschreven bedragen van € 400 en € 250, die de moeder op grond van artikel 1:97 lid 1 BW ten behoeve van de gemeenschap mocht accepteren en dus in mindering strekken op het bedrag van € 20.000, heeft de zoon, ondanks de voor hem gunstige getuigenverklaringen, de gespannen gezinsverhouding in aanmerking genomen, niet boven een redelijke mate van twijfel aangetoond dat hij de andere bedragen vóór 2 september 2014 aan of ten behoeve van de moeder heeft betaald. Dit geldt te meer op grond van zijn e-mail van 29 december 2014 (productie 3 bij verzetdagvaarding) waarin hij nog schreef dat hij toen een bedrag van € 16.528,93 “nagenoeg aan haar (had, hof) terugbetaald”. Hoe deze uitspraak zich verhoudt tot zijn stelling dat hij voor eind augustus 2014 een bedrag van € 20.000 aan of ten behoeve van zijn moeder had betaald (zie onder 4.7) heeft de zoon niet nader toegelicht. 
      
      
    
    
      4.10
      
        De zoon heeft zich er nog beroepen dat de vader door de betalingen is gebaat als bedoeld in artikel 6:32 BW en dat hij, de zoon, in ieder geval op redelijke gronden heeft aangenomen dat de moeder als schuldeiser tot de prestatie gerechtigd was of dat uit anderen hoofde aan haar moest worden betaald als voorzien in artikel 6:34 lid 1 BW.
        Naar het oordeel van het hof is echter de vader, van wie de moeder was weggegaan en aan het scheiden was, niet door die betalingen gebaat aangezien de betalingen niet in zijn vermogen zijn gevloeid. Daarom mocht de zoon ook in redelijkheid niet aannemen dat de moeder alleen tot de terugbetaling gerechtigd was. Beide verweren worden verworpen. 
      
      
    
    
      4.11
      Derhalve is het aan de zoon om, onweersproken aan de vader, terug te betalen en is het aan de ouders hun ontbonden huwelijksgoederengemeenschap onderling af te wikkelen
      
    
    
      4.12
      Tegen de afwijzing door de kantonrechter van vordering tot veroordeling van de zoon om gespecificeerde opgave te doen van zijn inkomens- en vermogenspositie en van zijn voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen heeft de vader geen grief gericht, zodat deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde komt. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep slaagt grotendeels. Het bestreden tussenvonnis zal worden bekrachtigd maar het bestreden eindvonnis in oppositie zal worden vernietigd. Op grond van onverschuldigde betaling is de vordering tot betaling van € 20.000 onder aftrek van € 650 toewijsbaar, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente vanaf 5 november 2014 tot de dag der voldoening. Tegen de afwijzing van de niet accessoire buitengerechtelijke kosten heeft de vader geen grief gericht, zodat deze in hoger beroep niet meer aan de orde zijn. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
    
    
      5.2
      Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het in verzet gewezen tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 1 juli 2015;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 2 maart 2016 en het verstekvonnis van die kantonrechter van 28 januari 2015 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt de zoon tot betaling aan de vader van € 19.350, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 november 2014 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg. Ch.E. Bethlem en J. Ekelmans, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.