ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5861, Rechtbank Amsterdam, 27-02-2013, 1381154 \ HA EXPL 12-292
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schadevergoeding op grond van tekortkoming in de nakoming bij herstel van een laptop. Op grond van de algemene voorwaarden geen aansprakelijkheid indien er geen back-up is gemaakt, tenzij een afwijkende afspraak is gemaakt. Nadere bewijslevering.

vonnis
      RECHTBANK  AMSTERDAM
    
    
    Afdeling privaatrecht
    
    
      Zaaknummer en rolnummer: 1381154 \ HA EXPL  12-292
      Uitspraak: 27 februari 2013
    
    
    
      Vonnis van de kantonrechter
      in de zaak van:
    
    
    
      [A],
      wonende te --,
      eiseres,
      nader te noemen [A],
      gemachtigde mr. X.H.C. Woodhouse, DAS Rechtsbijstand,
    
    
    t e g e n 
    
    
      de besloten vennootschap
      Expert Laren B.V.,
      gevestigd te Laren,
      gedaagde,
      nader te noemen Expert,
      gemachtigde mr. G.J.A.M. Bogaers.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -	de dagvaarding van 11 september 2012, met producties;
      -	de conclusie van antwoord, met producties.
    
    
    Ingevolge tussenvonnis van 7 november 2012 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken bevinden zich bij de stukken.  
    
    Daarna is vonnis bepaald.
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    Feiten en omstandigheden
    
    
      1.	Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
      1.1 Op 14 oktober 2010 is tussen partijen een koopovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten waarbij [A] van Expert voor een bedrag van     € 649,- een laptop van het merk Sony heeft gekocht.
    
    
    1.2 De factuur betreffende de overeenkomst van 14 oktober 2010 vermeldt onderaan: “Op al onze aanbiedingen, overeenkomsten en leveringen zijn van toepassing de op de achterzijde afgedrukte Algemene Voorwaarden Elektronische Detailhandel.”  
    
    
      1.3 De Algemene Voorwaarden Elektronische Detailhandel luiden, voor zover van belang, als volgt:
      “(…)
      Kwaliteit
      (…)
      5 Bij producten die met fabrieksgarantie worden geleverd, kan de klant zich met klachten ook rechtstreeks tot de fabrikant of importeur wenden. Desgevraagd kan de ondernemer daarbij tussen de klant en de fabrikant of importeur bemiddelen, bijvoorbeeld door het product namens en voor risico van de klant te sturen naar de fabrikant of importeur
      (…)
      Schadevergoeding
      17 De door de klant geleden schade die het gevolg is van een tekortschieten van de ondernemer wordt vergoed tot maximaal het bedrag van de koop. Gevolgschade en schade wegens te late aflevering komt nimmer voor vergoeding in aanmerking. Artikel 7:21 BW wordt uitgesloten.(…)Schade komt niet voor vergoeding in aanmerking indien deze later dan 12 maanden na aflevering van het verkochte aan het licht treedt. (…)
    
    
    
      1.4 De ‘Voorschriften, Garantie en Ondersteuning’ van Sony, die in de doos van de laptop waren bijgevoegd, (pagina 14) luiden, voor zover van belang, als volgt:
      “BELANGRIJK: Voordat het product wordt gerepareerd en voor het geval dat Sony gegevens moet wissen, moet u een back-up maken van de inhoud van uw harde schijf, inclusief de eventuele gegevens die u hebt opgeslagen of software die u hebt geïnstalleerd op de harde schijf. Sony wijst alle aansprakelijkheid van de hand voor eventuele schade aan of verlies van programma’s, gegevens of andere informatie die is opgeslagen op media of onderdelen van een productservice.
      (…)
      Voorwaarden 
      (…)
      2 Haal verwijderbare gegevensopslagmedia of accessoires weg voordat u het product inlevert voor reparatie onder garantie. Zo voorkomt u schade of verlies/verwijdering.”
    
    
    1.5 [A] is de eigenaresse van een beautysalon. Zij heeft de overeenkomst gesloten handelend ten behoeve van haar bedrijf.
    
    1.6 Op 23 september 2011 heeft [A] de laptop bij Expert ter reparatie aangeboden, waarna Expert de laptop heeft doorgezonden naar Serviceplanet. Serviceplanet heeft vervolgens een zogenoemde bypass aangelegd in verband met op de laptop aanwezige vertragende werkende software en bestanden. Expert heeft de laptop op 6 oktober 2011 teruggegeven aan [A]. De inhoud van de harde schijf van de laptop was toen niet (meer) toegankelijk voor [A].
    
    
    
    Vordering en verweer
    
    
      2.	[A] vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Expert zal worden veroordeeld tot betaling van:
      a. € 4.437,50 aan hoofdsom;
      b. € 714,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
      d. de wettelijke handelsrente vanaf 16 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
      e. de proceskosten.
    
    
    3.	[A] legt, kort gezegd, aan de vordering ten grondslag dat de laptop niet heeft beantwoord aan de overeenkomst alsmede dat Expert niet heeft voldaan aan haar verplichting de gebreken aan de laptop deugdelijk te herstellen, waardoor [A] schade heeft geleden.  
    
    4.	Expert voert verweer tegen de vordering.
    
    5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    Beoordeling
    
    Non-conformiteit
    
    6.	De kantonrechter gaat voorbij aan het beroep van [A] op non-conformiteit van de laptop nu haar vordering enkel is gebaseerd op de, door [A] gestelde, schade die is ontstaan naar aanleiding van de werkzaamheden die zijn verricht ter herstel van de laptop. [A] betoogt ook zelf dat deze schade los dient te worden gezien van de mogelijke non-conformiteit van de laptop. Aan de stelling dat de laptop niet beantwoordt aan de koopovereenkomst, heeft [A] geen gevolgen verbonden, althans de gevorderde schade ziet daar niet op. De verweren die zien op de non-conformiteit behoeven geen verdere bespreking. 
    
    Algemene voorwaarden
    
    7.	[A] stelt zich daarnaast op het standpunt schade te hebben geleden naar aanleiding van de reparatie van de laptop, voor welke schade Expert aansprakelijk is. Nakoming van de verplichting van Expert de laptop deugdelijk te repareren, is blijvend onmogelijk, aldus [A]. Expert voert verweer met een beroep op haar algemene voorwaarden alsmede op die van Sony en waaruit volgt dat Expert niet aansprakelijk is voor door [A] geleden schade.
    
    8.	Voor de beoordeling dient eerst vastgesteld te worden of de Algemene Voorwaarden Elektronische Detailhandel en/of de ‘Voorschriften, Garantie en Ondersteuning’ van Sony van toepassing zijn op de overeenkomst. Eerstgenoemde voorwaarden worden door Expert gehanteerd en zullen hierna worden aangeduid als de algemene voorwaarden van Expert. De ‘Voorschriften, Garantie en Ondersteuning’ van Sony worden hierna aangeduid als de algemene voorwaarden van Sony. 
    
    9.	[A] betwist de toepasselijkheid van zowel de algemene voorwaarden van Expert als die van Sony. Zij stelt hiertoe dat zij vóór of tijdens het sluiten van de koopovereenkomst niet heeft ingestemd met de toepasselijkheid van deze voorwaarden. Zij heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet aanvaard. Pas nadat zij aan de kassa in de winkel van Expert de laptop had afgerekend, is aan haar de factuur overhandigd met daarop een verwijzing naar de algemene voorwaarden van Expert. Expert, noch [A] heeft getekend voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, hoewel het formulier daarvoor ruimte laat. Verder zijn de algemene voorwaarden van Expert niet afgedrukt op de achterzijde van de factuur. [A] stelt daarnaast dat Expert zich niet kan beroepen op de algemene voorwaarden van een derde, te weten Sony. Voor zover de voorwaarden van Expert en/of die van Sony wel van toepassing worden geacht, zijn deze (ten dele) vernietigbaar gezien het bepaalde in artikel 6:233 onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Expert heeft [A] niet de redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden van Expert en van Sony kennis te nemen, aldus [A].
    
    10.	Expert betoogt dat [A] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Expert alsmede van die van Sony heeft aanvaard. De algemene voorwaarden van Expert zijn voordat [A] de laptop betaalde aan haar overhandigd. De algemene voorwaarden van Sony zijn bij de laptop bijgesloten. Verder wordt op de factuur verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Expert alsmede die van Sony. [A] heeft toen niet geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden van Expert waren afgedrukt op de achterzijde van de factuur. Verder, aldus Expert, had [A], die bedrijfsmatig handelde, er op bedacht moeten zijn dat algemene voorwaarden deel uit zouden maken van de overeenkomst. 
    
    11.	De kantonrechter stelt voorop dat de vraag of algemene voorwaarden zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (art. 6:127 e.v. BW). Niet is vereist dat voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden door partijen wordt getekend. Op de factuur die [A] heeft gekregen, wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Expert. [A] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat zij deze voorwaarden niet heeft gekregen. De betwisting door [A] dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van de factuur waren afgedrukt is onvoldoende gemotiveerd gezien in het licht van hetgeen daarvoor door Expert naar voren is gebracht en onderbouwd, te meer omdat uit de toelichting door [A] ter zitting blijkt dat zij wel degelijk kennis had genomen van de algemene voorwaarden. [A] verklaarde immers bekend te zijn met de garantietermijn. De kantonrechter laat voorts in het midden de vraag of de factuur met verwijzing naar de algemene voorwaarden van Expert voorafgaand, tijdens dan wel na de betaling van de laptop aan [A] is overhandigd. Ook namelijk indien zij de algemene voorwaarden direct na de betaling heeft gekregen, heeft [A] naar het oordeel van de kantonrechter de gelding hiervan aanvaard. Immers, zij heeft de factuur met daarop de verwijzing naar de algemene voorwaarden van Expert zonder voorbehoud of protest aangenomen. [A] had, ingeval zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet wenste te aanvaarden, dit ook direct na de betaling kenbaar kunnen maken. Een aanvaarding is gezien artikel 3:37 lid 1 BW vormvrij en kan ook liggen in een gedraging, zoals in het onderhavige geval de acceptatie van de factuur zonder tegenwerping. Hierbij speelt een rol dat tussen de betaling en de overhandiging van de factuur direct na de betaling slechts een zeer kort tijdsbestek ligt. Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat [A] zich ter zake de reparatie van de laptop ook zelf heeft beroepen op de in de voorwaarden opgenomen fabrieksgarantie van een jaar. Ter comparitie heeft zij verklaard dat zij de gebreken aan de laptop al wel eerder had geconstateerd en dat zij expres vóór het verstrijken van een termijn van een jaar na de koop toch maar naar Expert is gegaan voor de reparatie. Dit valt niet te rijmen met de stelling van [A] dat de algemene voorwaarden toepassing missen.
    
    12.	Het vorenstaande geldt eveneens ten aanzien van de algemene voorwaarden van Sony. Naar deze algemene voorwaarden wordt verwezen op de factuur, immers bij de daarop vermelde garantietermijn van de fabrieksgarantie. Verder wordt in artikel 5 van de algemene voorwaarden van Expert verwezen naar deze fabrieksgarantie. Gelet op deze verwijzing naar de fabrieksgarantie, welke garantie deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van Sony, en de omstandigheid dat niet is geprotesteerd tegen de toepasselijkheid ervan, maken dat de toepasselijkheid stilzwijgend door [A] is aanvaard. Verder heeft Expert onbetwist gesteld dat [A] de algemene voorwaarden van Sony heeft ontvangen. Onduidelijk is dan ook op grond waarvan de algemene voorwaarden van Sony desondanks vernietigbaar zouden zijn. 
    
    13.	Reeds gezien het vorengaande stuit het beroep van [A] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden ex artikel 6:233 onder b BW af. Zij heeft onvoldoende betwist de stelling van Expert dat aan haar de mogelijkheid is geboden kennis te nemen van de algemene voorwaarden. 
    
    14.	De kantonrechter komt tot de slotsom dat op de overeenkomst tussen [A] en Expert de algemene voorwaarden van Expert en van Sony van toepassing zijn.
    
    Tekortkoming in de nakoming
                 
    15.	Met betrekking tot de gestelde (blijvende) tekortkoming in de nakoming betoogt [A] het volgende. [A] heeft de laptop bij Expert aangeboden naar aanleiding van door haar gestelde gebreken. De laptop was traag, bijvoorbeeld bij het bekijken van bedrijfsfilms van You Tube, liep vast en de muis van de laptop veroorzaakte een tikkend geluid. Toen zij de laptop aanbood ter reparatie heeft zij met een medewerker van Expert, de heer [B], de afspraak gemaakt dat met haar telefonisch contact op zou worden genomen indien in het kader van het uitvoeren van herstelwerkzaamheden het wachtwoord van de laptop benodigd was. [A] wilde voorkomen dat derden toegang zouden krijgen tot haar bedrijfsgegevens. Indien nodig, kon zij altijd nog de keuze maken al dan niet haar wachtwoord kenbaar te maken. [A] is niet telefonisch benaderd voor het afgeven van haar wachtwoord. Toen zij de laptop terugkreeg, bleken de gegevens van haar harde schijf niet langer toegankelijk te zijn en was er nog slechts een leeg besturingssysteem op de laptop aanwezig. Desgevraagd heeft een medewerker van Expert, vermoedelijk de heer [B], [A] meegedeeld dat de gegevens van de harde schijf niet meer teruggeplaatst konden worden op de laptop. [A] heeft daaropvolgend besloten de laptop te laten repareren door een computerspecialist die de bestanden, applicaties en instellingen heeft teruggeplaatst. [A] betwist dat op haar de verplichting rustte een back-up van haar gegevens te maken voordat zij de laptop ter reparatie aanbood. Zij beschikte wel over een back-up, echter deze was gedateerd.
    
    16.	Expert voert verweer. Hiertoe voert zij aan dat ingevolge de algemene voorwaarden van Sony [A] een recente back-up van haar gegevens had behoren te maken. De door [A] gestelde schade is het gevolg van het nalaten van [A] nu zij heeft verzuimd een recente back-up te maken. Voor de schade is Expert niet aansprakelijk. Expert heeft de laptop naar Serviceplanet gebracht in verband met de gebreken die [A] had geconstateerd. Deze gebreken, aldus Expert, waren het gevolg van de door [A] veroorzaakte overbelasting van de laptop met films van You Tube. Serviceplanet heeft een zogeheten bypass aangelegd om het overige geheugen van de harde schijf bereikbaar te maken en de beschadigd geraakte en vertraging veroorzakende gegevens te omzeilen. Serviceplanet pleegt in de regel geen contact op te nemen met Expert omtrent het verwijderen van gegevens van door Expert aangeboden laptops. Expert betwist dat bij de inname van de laptop in de winkel de afspraak is gemaakt dat contact met [A] zou worden opgenomen voor het geval haar wachtwoord benodigd was.
    
    17.	Onweersproken heeft Expert gesteld dat Serviceplanet een zogenoemd Service Center is dat voor Sony werkzaamheden verricht aan apparaten van Sony. Verder staat vast dat Expert ingevolge het in het vorengaande aangehaalde artikel 5 van haar algemene voorwaarden de laptop in de hoedanigheid van bemiddelaar tussen [A] en Sony heeft doorgezonden naar Serviceplanet. Niet is gesteld of gebleken dat [A] hiervan niet op de hoogte was. Gelet op het bepaalde op pagina 14 van de algemene voorwaarden van Sony stelt de rechtbank vast dat [A] een recente back-up van haar gegevens had behoren te maken toen zij de laptop inleverde ter reparatie en deze door Expert werd doorgezonden naar Serviceplanet. Dit ter voorkoming van het kwijtraken van gegevens. Dit heeft zij niet gedaan. Bij deze stand van zaken is Expert gelet op het bepaalde in de algemene voorwaarden niet aansprakelijk voor schade die is ontstaan ten gevolge van de omstandigheid dat [A] voor haar actuele relevante gegevens en programma’s niet heeft opgeslagen. [A] had er, gezien het bepaalde in de algemene voorwaarden van Sony, op bedacht kunnen en moeten zijn dat gegevens en instellingen verloren zouden kunnen gaan bij de reparatie. 
    
    18.	Echter, Expert kan naar het oordeel van de kantonrechter haar aansprakelijkheid niet zonder meer van de hand wijzen met een beroep op de algemene voorwaarden van Sony en de daarin opgenomen bepalingen met betrekking tot het maken van een back-up, indien aan [A] door (een medewerker van) Expert is toegezegd dat met [A] eerst contact zou worden gezocht voor het verkrijgen van het wachtwoord van de laptop teneinde toegang te krijgen tot bestanden. In dat geval is er een afwijkende afspraak gemaakt ten opzichte van het bepaalde in de algemene voorwaarden. Voorts had in dat geval de medewerker van Expert uit de mededeling van [A] ten aanzien van haar wachtwoord kunnen en moeten begrijpen dat op de laptop gegevens stonden die voor [A] van betekenis waren en die zij onaangetast wilde zien. De mededeling van [A] zou immers geen betekenis hebben indien zij bepaalde gegevens en bestanden niet (ongeschonden) had willen behouden. Expert had Serviceplanet dan op de hoogte moeten stellen van de afspraak, zodat ook Serviceplanet kenbaar zou zijn geweest met de aard van de gegevens en de bestanden, zodat niet zonder voorafgaand contact en zonder instemming bestanden ontoegankelijk zouden zijn gemaakt.
    
    15.	Op [A] rust de bewijslast van de stelling omtrent de door haar gestelde en door Expert betwiste afspraak met Expert. Zij heeft op dit punt nog geen bewijs geleverd. Zij heeft bewijs aangeboden door middel van getuigenbewijs. De rechtbank zal [A] toelaten tot het bewijs van haar stelling. 
    
    19.	Indien [A] slaagt in het bewijs van haar stelling is Expert aansprakelijk en komt de vraag aan de orde of en in welke mate Expert schade dient te vergoeden. De stellingen die partijen te dien aanzien hebben ingenomen zal de kantonrechter alsdan in de beoordeling betrekken. Slaagt [A] niet in de bewijsopdracht, dan zal de rechtbank het gevorderde afwijzen. 
    
    20.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
    I.	laat [A] toe te bewijzen dat zij op 23 september 2011 met de heer [B], althans met een medewerker van Expert, de afspraak heeft gemaakt dat met haar contact zou worden opgenomen indien in het kader van de reparatie/het herstel van de laptop haar wachtwoord benodigd was;
    
    II.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 maart 2013 voor uitlating door [A] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
    
    III.	bepaalt dat [A], indien zij geen bewijs wil leveren door getuigen, maar wel bewijsstukken wil overleggen, zij die stukken direct (op de rolzitting van 27 maart 2013) in het geding moet brengen;
    
    IV.	bepaalt dat [A], indien zij bewijs wil leveren door het horen van getuigen, zij opgave dient te doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de komende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald;
    
    
      V.	     bepaalt dat dit verhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van 
                   mr. K. Mans in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te  
                         Amsterdam;
    
    
    
            VI.	     bepaalt dat beide partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor   
                          alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten 
                          toesturen;
    
    
    
          VII.     houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. K. Mans, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    De griffier							De kantonrechter