ECLI:NL:GHDHA:2018:725, Gerechtshof Den Haag, 14-03-2018, 200.226.816/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot intrekking schriftelijke aanwijzing en uitbreiding omgangsregeling. Beroep tegen het niet tijdig beslissen ex. art. 1:265 lid 4 BW ontvankelijk.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer	: 200.226.816/01
      rekestnummer rechtbank	: JE RK 17-3005
      zaaknummer rechtbank	: C/10/535251 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 14 maart 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellante]
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. R.W. de Gruijl te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering,
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: 
      
        [de vader] ,
      wonende op een bij de gecertificeerde instelling bekend adres,
      hierna te noemen: de vader.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      locatie: Rotterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 oktober 2017, hierna: de bestreden beschikking, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 3 november 2017 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De gecertificeerde instelling heeft op 22 december 2017 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - op 3 november 2017 een journaalbericht van de zijde van de moeder van diezelfde datum met bijlage;
      - op 14 februari 2018 een faxbericht van de zijde van de gecertificeerde instelling van diezelfde datum met bijlage. 
      
    
    
      2.4.
      De raad heeft bij brief van 8 januari 2018, bij het hof ingekomen op 9 januari 2018, laten weten in het kader van deze procedure geen onderzoek te hebben verricht en daarom niet ter zitting te zullen verschijnen.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 15 februari 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - namens de moeder mr. L. Berendsen-de Gruijl, kantoorgenoot van mr. R.W. de Gruijl;
      - namens de gecertificeerde instelling [vertegenwoordiger van de GI] en [vertegenwoordiger van de GI] .
      De moeder, de vader en de raad zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
    
    
      2.6
      Na de mondelinge behandeling heeft mr. L. Berendsen-de Gruijl met toestemming van het hof de beschikking van 14 februari 2018 van de rechtbank Rotterdam naar het hof verzonden. Bij deze beschikking is de schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling waarbij de contacten tussen de ouders en de hierna te noemen minderjarigen verder waren beperkt tot één keer per maand, vervallen verklaard. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
      - de vader en de moeder oefenen samen het ouderlijk gezag uit over de minderjarigen [de minderjarige 1] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [de minderjarige 1] , en [de minderjarige 2] , geboren [in] 2017 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [de minderjarige 2] , hierna ook gezamenlijk te noemen: de minderjarigen;
      - bij beschikking van 24 maart 2017 zijn de minderjarigen onder toezicht gesteld met ingang van  24 maart 2017 tot 24 maart 2018;
      - bij beschikking van 24 juli 2017 is de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarigen in een voorziening voor pleegzorg verlengd tot 22 november 2017.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar primaire verzoek om het fictieve weigeringsbesluit van 14 september 2017 te vernietigen, en daarmee samenhangend ook in haar subsidiaire verzoek om een omgangsregeling vast te stellen waarbij de moeder iedere week, dan wel eens in de twee weken (met de vader) voor de duur van één dagdeel (4 uur) met alle minderjarigen (on)begeleide omgang heeft en meer subsidiair om een omgangsregeling vast te stellen die de kinderrechter in het belang van de minderjarigen acht en die in ieder geval (veel) uitgebreider is dan de huidige omgangsregeling.
      
    
    
      4.2
      De moeder is het niet eens met deze beslissing.
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - haar ontvankelijk te verklaren in haar beroepschrift tegen het fictieve weigeringsbesluit van 14 september 2017;
      - het fictieve weigeringsbesluit van 14 september 2017 te vernietigen;
      - te bepalen dat er een schending is geweest van artikel 6 EVRM;
      - een omgangsregeling vast te stellen waarbij zij iedere week, dan wel eens in de twee weken (met de vader) voor de duur van één dagdeel (4 uur) met alle minderjarigen (on)begeleide omgang heeft;
      - dan wel om een omgangsregeling vast te stellen die het hof in het belang van de minderjarigen acht en die in ieder geval (veel) uitgebreider is dan de huidige omgangsregeling.
      
    
    
      4.4
      De gecertificeerde instelling verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde beroep, dan wel het beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, - kort samengevat - aan dat zij de gecertificeerde instelling op 30 augustus 2017 per email heeft verzocht om een wekelijkse bezoekregeling vast te stellen middels het geven van een schriftelijke aanwijzing. De gecertificeerde instelling zou binnen een week overleg plegen waarin het verzoek van de moeder besproken zou worden en vervolgens zou een terugkoppeling aan haar advocaat volgen. In de daarop volgende week, noch op een later moment heeft de advocaat van de moeder iets mogen vernemen van de gecertificeerde instelling. Om die reden heeft de moeder het uitblijven van een beslissing aangemerkt als een fictieve weigering. De wetgever heeft zeer nadrukkelijk gekozen voor een termijn van twee weken. Ten onrechte heeft de kinderrechter geoordeeld dat na het verstrijken van de veertien dagen nog geen sprake is van een fictieve weigering. De moeder verwijst in zoverre naar het bepaalde in artikel 1:265 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW. Voor zover de gecertificeerde instelling de termijn van twee weken al kon opschorten had zij alsnog binnen de wettelijke termijn kunnen beslissen. Indien het door de gecertificeerde instelling gestuurde emailbericht aan de advocaat van de moeder rechtens voldoende zou zijn om de wettelijke termijn van veertien dagen op te schorten dan wordt op onaanvaardbare wijze afbreuk gedaan aan de door de wetgever opgenomen rechtsbescherming. Bovendien heeft de gecertificeerde instelling onjuist gehandeld door niet alsnog een beslissing te nemen op het verzoek van de moeder na het aangetekende beroep tegen het fictieve weigeringsbesluit. 
        Voorts komt de moeder op tegen het oordeel van de rechtbank dat, indien de moeder wel ontvankelijk zou zijn, haar verzoek tot  verruiming van de omgangsregeling zou zijn afgewezen wegens de door de gecertificeerde instelling gestelde kindsignalen. De moeder voert daartoe aan dat zij geen zicht heeft op het gedrag van de minderjarigen bij de pleegouders. Er is geen zogenoemde Choplist door de gecertificeerde instelling ingebracht zodat artikel 6 EVRM is geschonden. De rechtbank had niet aan de hand van een incompleet dossier mogen beschikken. Volgens de moeder verlopen de bezoeken met de minderjarigen goed en heeft de gecertificeerde instelling onvoldoende gemotiveerd waarom de huidige zeer karige omgangsregeling noodzakelijk en in het belang van de minderjarigen is. De moeder acht een ruimere omgangsregeling passend en geboden zodat de moeder haar pedagogische kwaliteiten kan tonen en kan worden voorkomen dat binnen afzienbare tijd wordt gesteld dat de aanvaardbare termijn is verstreken. Contact is een recht, geen plicht. 
        Ter zitting van het hof is nog namens de moeder gesteld dat de omgangsregeling goed verloopt en dat de laatste schriftelijke aanwijzing, waarbij de frequentie van de omgangsregeling is gewijzigd naar één keer per maand, vorige week door de rechtbank vervallen is verklaard. 
      
      
    
    
      5.2
      
        De gecertificeerde instelling voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting, - kort samengevat - aan dat bij schriftelijke aanwijzing van 23 mei 2017 de omgangsregeling is vastgesteld, zijnde een begeleid bezoek van één uur per twee weken. Op 29 augustus 2017 is voor de eerste keer verzocht een nieuwe schriftelijke aanwijzing met een ruimere contactregeling te doen toekomen, waarop op dezelfde dag is gereageerd. Vervolgens is op 30 augustus 2017 opnieuw om een schriftelijke aanwijzing verzocht. Ook daarop heeft de gecertificeerde instelling gereageerd, met de boodschap dat de omgangsregeling intern wordt besproken tijdens een overlegmoment met betrokken partijen en dat daarna een terugkoppeling zou volgen. De jeugdzorgwerker heeft 7 september 2017 tweemaal vergeefs geprobeerd om met de ouders een afspraak te maken. Nadien hebben de ouders een op 19 september 2017 gemaakte afspraak afgezegd. Omdat de advocaat van de moeder reeds op 14 september 2017 beroep bij de rechtbank heeft ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op het verzoek van de moeder, heeft de gecertificeerde instelling gemeend dat een beslissing op het verzoek tot wijziging van de omgangsregeling ex artikel 1:265 lid 1 BW niet meer aan de orde was.
        Het belang van de minderjarigen staat voorop en de gecertificeerde instelling meent dat een uitbreiding van de omgangsregeling niet in het belang van [de minderjarige 1] is. Er zijn diverse pogingen ondernomen om met de ouders in gesprek te gaan over de bezoekregeling en de veiligheid tijdens de bezoekregeling maar daar hebben de ouders geen gehoor aan gegeven.
        De gecertificeerde instelling ziet geen reden om de omgangsregeling uit te breiden. De minderjarigen laten zorgelijk gedrag zien na de bezoeken en aanpassing naar een lagere frequentie ligt meer in de rede. De ouders ontkennen de zorgelijke signalen die [de minderjarige 1] toont en zien de ernst van de zorgen niet in. 
        Ter zitting van het hof heeft de gecertificeerde instelling erkend dat de laatste schriftelijke aanwijzing waarbij de contactregeling verder was beperkt naar één keer per maand, door de rechtbank vervallen is verklaard. 
        Volgens de gecertificeerde instelling loopt de omgangsregeling op zich goed omdat de pleegouders erbij zijn maar de periode voor en na de bezoeken zijn voor de minderjarigen erg belastend. De periode voor de bezoeken hebben invloed op het gedrag van [de minderjarige 1] . Zijn woedeaanvallen nemen dan toe, hij poept en plast in zijn broek en beschadigt zichzelf. 
        De gecertificeerde instelling acht de bezoeken voor [de minderjarige 2] ook belastend. [de minderjarige 2] heeft het TMT syndroom, een zeldzame ziekte waardoor hij wekelijks naar de fysiotherapeut moet, speciale bijvoeding krijgt, veel doktersbezoeken moet afleggen en rond de bezoeken slaapt hij slechter en drinkt moeilijk. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Het hof stelt het volgende voorop. Vast staat dat namens de moeder op 30 augustus 2017 een verzoek bij de gecertificeerde instelling is ingediend om een wekelijkse bezoekregeling vast te stellen, waarbij in ieder geval één dagdeel (on)begeleide omgang plaatsvindt. Aangezien de gecertificeerde instelling niet binnen twee weken heeft gereageerd heeft de moeder het niet tijdig beslissen van de gecertificeerde instelling als een zogenaamd fictief weigeringsbesluit opgevat. 
        Om die reden heeft de moeder op 14 september 2017 de rechtbank verzocht om het fictieve weigeringsbesluit van diezelfde dag te vernietigen, subsidiair om een omgangsregeling vast te stellen waarbij de moeder iedere week, dan wel één keer per twee weken (met vader) voor de duur van één dagdeel (4 uur) omgang met de minderjarigen heeft, dan wel een omgangsregeling vast te stellen die veel uitgebreider is dan de huidige omgangsregeling. 
      
      
    
    
      5.4
      Het hof oordeelt als volgt. Aangezien de gecertificeerde instelling reeds op 23 mei 2017 een schriftelijke aanwijzing heeft gegeven waarbij de omgangsregeling is vastgesteld op één keer per twee weken gedurende een uur en die schriftelijke aanwijzing op 30 augustus 2017 nog van toepassing was, beschouwt het hof het verzoek van de moeder van die datum, zoals ter zitting van het hof is besproken, als een verzoek om de schriftelijke aanwijzing van 23 mei 2017 ex artikel 1:265 lid 1 BW wegens gewijzigde omstandigheden geheel of gedeeltelijk in te trekken en de omgang uit te breiden. Op grond van het tweede lid van genoemd artikel dient de gecertificeerde instelling binnen twee weken op een dergelijk verzoek te beslissen. Nu gebleken is dat de gecertificeerde instelling niet binnen twee weken op het verzoek van de moeder heeft beslist, stond dit ingevolge het vierde lid van artikel 1: 265 BW gelijk met afwijzing van het verzoek van de moeder, hetgeen ook wel een fictief weigeringsbesluit wordt genoemd. Voor moeder stond dan ook de weg open om hiertegen in beroep te gaan bij de kinderrechter. De stelling van de gecertificeerde instelling, dat zij niet in de gelegenheid is geweest om binnen twee weken op het verzoek van de moeder te reageren omdat de ouders niet dan wel slecht bereikbaar waren, de ouders vervolgens een afspraak hebben afgezegd en de gecertificeerde instelling niet alsnog een beslissing heeft genomen omdat op dat moment al een verzoek van de moeder bij de rechtbank was ingediend, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De gecertificeerde instelling had bij de beslissing op dat verzoek kunnen meenemen dat de ouders niet (op korte termijn) hun medewerking wilden verlenen aan een gesprek. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de kinderrechter de moeder ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep. Het hof zal de moeder alsnog ontvankelijk verklaren in haar beroep tegen het fictieve weigeringsbesluit en de zaak inhoudelijk beoordelen. 
      
    
    
      5.5
      Nu het fictieve weigeringsbesluit de contacten tussen de minderjarigen en de gezaghebbende ouders betreft is het bepaalde in artikel 1:265f BW van toepassing. Het eerste lid bepaalt dat de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing van de minderjarigen, voor de duur daarvan de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarigen kan beperken. Volgens het tweede lid kan de kinderrechter in een dergelijk geval voor de duur van de uithuisplaatsing een omgangsregeling vaststellen die hem in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de omgangsregeling overeenkomstig de schriftelijke aanwijzing van 23 mei 2017 op zich prima verloopt maar de (gedrags)problematiek van de minderjarigen maakt, zoals door de gecertificeerde instelling gesteld, dat de begeleide omgangsregeling van één keer per twee weken gedurende een uur eigenlijk al teveel is gebleken. Het hof heeft geen reden om hieraan te twijfelen. Voor [de minderjarige 1] geldt dat hij voor en na de bezoeken zorgwekkend gedrag laat zien door zichzelf te verwonden, in zijn broek te poepen en plassen en woedeaanvallen heeft. [de minderjarige 2] heeft het TMT syndroom, een zeldzame aandoening, waardoor zijn spieren heel slap zijn, hij wekelijks fysiotherapie heeft, speciale bijvoeding heeft en veel doktersbezoeken moet afleggen. Gelet op deze problematiek  en zorgen ziet het hof geen reden om een uitgebreidere omgangsregeling vast te stellen dan de regeling overeenkomstig de schriftelijke aanwijzing van 23 mei 2017. Het hof wijst af het inleidende verzoek tot vernietiging van het fictieve weigeringsbesluit van 14 september 2017, welk besluit inhoudt de afwijzing van het verzoek van de moeder als gevolg van het niet tijdig daarop beslissen. Deze beslissing brengt mee dat het hof het verzoek van de moeder de contactregeling zoals neergelegd in de schriftelijke aanwijzing van 23 mei 2017 geheel of gedeeltelijk in te trekken, zal afwijzen net als het verzoek van de moeder een omgangsregeling vast te stellen in die zin dat de contacten tussen de moeder en de minderjarigen worden uitgebreid.
      
    
    
      5.6.
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
        6.	De beslissing 
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw beschikkende:
      
      
      
        wijst af het inleidende verzoek van de moeder tot vernietiging van het fictieve weigeringsbesluit van 14 september 2017, en 
      
      
      
        wijst af het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de in de schriftelijke aanwijzing van 23 mei 2017 van de gecertificeerde instelling opgenomen omgangsregeling.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Zonneveld, I. Obbink-Reijngoud en A.S. Mertens-de Jong, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en is op 14 maart 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.