ECLI:NL:GHAMS:2021:2577, Gerechtshof Amsterdam, 10-08-2021, 200.287.693/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253c BW, gezamenlijk gezag; hoofdverblijfplaats.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.287.693/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/301569 / FA RK 20-1827 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 10 augustus 2021 inzake
    
    
    
      
        
          [de moeder] , 
      
      wonende te [woonplaats] , thans feitelijk verblijvende te [verblijfplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.J.C. Engels te Heerhugowaard,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] , 
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. E. Cekic te Uitgeest.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt na te noemen minderjarigen:
    
    - [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ); 
    - [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ); 
    - [kind 3] (hierna te noemen: [kind 3] ).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar het proces-verbaal van mondelinge uitspraak als bedoeld in artikel 30p Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 28 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 28 december 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde uitspraak van 28 september 2020.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 23 februari 2021 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 17 maart 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de moeder en de vader zijn geboren:- [kind 1] , geboren [in] 2010; 
      - [kind 2] , geboren [in] 2012;
      - [kind 3] , geboren [in] 2014, 
      
        hierna tezamen ook te noemen: de kinderen.
        De vader heeft de kinderen erkend. Als gevolg  van de bestreden uitspraak, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, oefenen de ouders gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
      
      
    
    
      3.2
      Bij mondelinge uitspraak van 14 april 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing in kort geding bepaald dat de kinderen in de oneven weken bij de vader en in de even weken bij de moeder verblijven, waarbij het wisselmoment plaatsvindt op vrijdag om 17.00 uur.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden uitspraak is op verzoek van de vader bepaald dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over de kinderen worden belast en de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader zal zijn. De beslissing over de omgangsregeling/verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de omgangsregeling) is pro forma aangehouden tot 24 maart 2021, waarbij de advocaten van partijen zijn verzocht de rechtbank schriftelijk te berichten over het verloop en (eventueel) de resultaten van het traject ‘Ouderschap Blijft’ (hierna: Ouderschap Blijft), waarna de rechtbank zal beslissen over de verdere voortgang van de procedure. 
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt, naar het hof begrijpt, met (gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden uitspraak, het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen alsnog af te wijzen en de beslissing ten aanzien van het gezag pro forma aan te houden, in afwachting van de resultaten van Ouderschap Blijft. 
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden uitspraak te bekrachtigen, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Gezag
      
    
    
    
      5.1
      Ter beoordeling ligt aan het hof de vraag voor of de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag moeten worden belast. 
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 1:253c, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Dit verzoek wordt op grond van het tweede lid van artikel 1:253c BW slechts afgewezen indien a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.3
      De moeder voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de thans geldende tijdelijke co-ouderschapsregeling dient te resulteren in een wijziging van het gezag, in die zin dat de ouders met het gezamenlijk gezag worden belast. Nu de beslissing over het gezag samenhangt met de beslissing over de omgangsregeling, had de beslissing over het gezag tot dezelfde pro forma datum moeten worden aangehouden, in afwachting van de resultaten van Ouderschap Blijft. Er is volgens de moeder geen sprake van een goede verstandhouding, communicatie en samenwerking tussen partijen. Vanwege onverwerkte emoties kunnen zij niet op een constructieve wijze met elkaar communiceren, waardoor de kinderen klem dreigen te raken tussen de ouders. 
      
    
    
      5.4
      De vader voert aan dat de moeder misbruik heeft gemaakt van haar eenhoofdige gezag. De moeder heeft de vader niet over de kinderen geïnformeerd en hij is niet betrokken bij de beslissingen die zij over hen heeft genomen. Uit de emailcorrespondentie tussen de ouders blijkt daarnaast dat de moeder de vader diskwalificeert, wat zijn uitwerking op de kinderen heeft. De moeder veronachtzaamt haar verplichting om de band tussen de kinderen en de vader te bevorderen. Uit niets blijkt dat de vader, die nu feitelijk de dagelijkse beslissingen ten aanzien van de kinderen neemt, de moeder belemmert in de uitoefening van het gezamenlijk gezag. De kinderen zitten niet klem tussen de ouders. De vader betwist dat de beslissing over het gezag had moeten worden aangehouden, nu deze beslissing niets te maken heeft met de nog te bepalen definitieve omgangsregeling. 
      
    
    
      5.5
      De raad heeft ter zitting geadviseerd de bestreden uitspraak te bekrachtigen, omdat gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen is. Gezamenlijk gezag is tevens een goede basis voor deelname door partijen aan Ouderschap Blijft. 
      
    
    
      5.6
      Het hof overweegt als volgt. Anders dan de moeder kennelijk meent, heeft de rechtbank haar beslissing met betrekking tot het gezag niet gebaseerd op de door de voorzieningenrechter bepaalde co-ouderschapsregeling, maar op het uitgangspunt in de wet dat ouders gezamenlijk de verantwoordelijkheid over hun kinderen dienen te dragen. Hierbij heeft de rechtbank het van groot belang geacht dat beide ouders gedwongen worden elkaar te informeren en te consulteren over de kinderen. Het hof sluit zich hierbij aan. Dat de rechtbank over de omgang nog geen beslissing heeft genomen vormt daarom onvoldoende aanleiding om de beslissing over het gezag aan te houden. Bovendien verdraagt een actieve juridische procedure zich niet goed met deelname aan het traject Ouderschap Blijft. Het hof acht het, met de rechtbank, in het belang van de kinderen dat partijen zich richten op dat traject. Daarom zal het hof een eindbeslissing nemen op het hoger beroep.  
      
    
    
      5.7
      Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. Dit betekent dat een gebrekkige communicatie tussen ouders in beginsel geen beletsel hoeft te vormen voor een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, zolang dit maar niet ten koste gaat van, of schadelijk is voor de kinderen. 
      
    
    
      5.8
      Het hof constateert dat momenteel sprake is van een slechte communicatie en moeizame verstandhouding tussen de ouders. Hoewel partijen (nog) niet in staat zijn gebleken om op een constructieve wijze op ouderniveau met elkaar te communiceren en zij er (nog) niet in zijn geslaagd om afspraken over de kinderen te maken, is het hof van oordeel dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor de conclusie dat zij niet in staat zullen zijn om (op termijn) in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over de kinderen te kunnen nemen. Duidelijk is dat beide ouders veel van de kinderen houden en zich zeer betrokken bij hen voelen. De kinderen hebben een goede band met beide ouders. Het is in het belang van de kinderen noodzakelijk dat partijen onder professionele begeleiding hun onderlinge communicatie en samenwerking met betrekking tot het ouderschap verbeteren. Partijen zijn hiertoe bereid en hebben stappen gezet door zich aan te melden voor Ouderschap Blijft. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat dit traject inmiddels is aangevangen en dat partijen tot dan toe aan twee bijeenkomsten hebben deelgenomen. Het hof acht het van belang dat de ouders op basis van gelijkwaardigheid aan dit traject kunnen deelnemen. Gesteld noch gebleken is dat de vader, in het geval er belangrijke beslissingen over de kinderen moeten worden genomen, niet bereid is tot overleg met de moeder en tot het verlenen van de benodigde toestemming. Evenmin is aannemelijk dat de problemen die er zijn in de onderlinge communicatie van partijen een zodanig negatieve weerslag op de kinderen hebben dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat zij als gevolg van het gezamenlijk gezag klem of verloren zouden raken tussen de ouders. Ook andere redenen die eenhoofdig gezag noodzakelijk maken zijn het hof niet gebleken. Het hof is daarom van oordeel dat niet is voldaan aan de in artikel 1:253c, tweede lid, BW genoemde gronden voor afwijzing van het verzoek. De bestreden uitspraak zal op dit punt worden bekrachtigd. 
      
      
        
          hoofdverblijfplaats
        
      
      
    
    
      5.9
      De moeder voert aan dat de rechtbank ten onrechte de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader heeft bepaald, met de overweging dat de kinderen niet op haar woonadres kunnen worden ingeschreven. Tijdens de relatie van partijen heeft de moeder altijd de zorg voor de kinderen op zich genomen, terwijl de vader fulltime werkte. Omdat de moeder geen eigen woning kon bemachtigen, nadat zij na de beëindiging van de relatie van partijen tegen haar zin de woning moest verlaten, zijn partijen tijdelijk overgegaan tot een doordeweeks verblijf van de kinderen bij de vader. De moeder woont sinds 1 februari 2020 samen met haar partner in een chalet in [verblijfplaats] . De kinderen kunnen op dat adres niet worden ingeschreven. De moeder heeft getracht met de vader afspraken over de omgang te maken, maar hij heeft eenzijdig besloten dat de kinderen voortaan om de week een week bij ieder van de ouders verblijven. De moeder acht het in het belang van de kinderen dat zij eenmaal per twee weken in het weekend bij de vader verblijven vanwege hun schoolgang, de fulltime baan van de vader en het sinds de uitvoering van de huidige omgangsregeling veranderde gedrag van de kinderen. De moeder heeft de tegemoetkomingen in de kosten van de kinderen nodig om rond te kunnen komen. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder subsidiair verzocht de beslissing over de hoofdverblijfplaats zes maanden aan te houden in afwachting van de verkrijging door haar van een andere woning. 
      
    
    
      5.10
      De vader voert aan dat hij tijdens de relatie van partijen ook veelvuldig voor de kinderen heeft gezorgd en hij sinds het uiteengaan van partijen structureel de zorg voor hen op zich heeft genomen. Na de beëindiging van de relatie heeft de moeder ingestemd met een co-ouderschapsregeling, aan welke regeling zij zich tot medio februari 2020 heeft gehouden. Nadat de moeder bij haar partner in [verblijfplaats] was ingetrokken, bleek dat de kinderen niet op dat adres konden worden ingeschreven. De moeder woont daar nog steeds. De kinderen zijn opgegroeid in de woning van de vader. In de omgeving van die woning bevinden zich school, vriendjes en sport. De kinderen zijn gebaat bij continuïteit en stabiliteit in hun omgeving. Nu de kinderen hun hoofdverblijf bij de vader hebben, is een einde gekomen aan de financiële benadeling van de kinderen door de moeder. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader bezwaar gemaakt tegen aanhouding van de beslissing over de hoofdverblijfplaats. 
      
    
    
      5.11
      De raad heeft ter zitting geadviseerd de bestreden uitspraak te bekrachtigen. Het is in het belang van de kinderen om de hoofdverblijfplaats bij de vader te handhaven, omdat dit rust geeft. 
      
    
    
      5.12
      Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken blijkt dat de moeder in november 2019 de voormalige gezamenlijke woning heeft verlaten en de vader in die woning is blijven wonen. De moeder woont sinds 1 februari 2020 samen met haar partner in een recreatiewoning (chalet). Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de woonsituatie van de moeder sinds de bestreden uitspraak niet is gewijzigd, in die zin dat zij nog steeds in het chalet woont en de kinderen niet op haar woonadres kunnen worden ingeschreven. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat zij zes tot zeven jaar op de wachtlijst voor een sociale huurwoning staat, onlangs de zevende plek op de wachtlijst heeft bereikt en een woonurgentie heeft aangevraagd. Zij hoopt binnen zes maanden over vervangende woonruimte te kunnen beschikken. De feitelijke situatie is echter dat de moeder er op dit moment (nog) niet in is geslaagd om alternatieve woonruimte te verkrijgen waar de kinderen kunnen worden ingeschreven. Dat de moeder, zoals zij stelt, tijdens hun relatie het grootste deel van de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen, legt hiertegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat partijen de door de voorzieningenrechter vastgestelde week-op-week-af-regeling nog steeds uitvoeren. In de gegeven omstandigheden wordt het belang van de kinderen het meest gediend met bepaling van het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader, zodat de kinderen op zijn adres kunnen worden ingeschreven. De moeder heeft haar stelling dat er zorgen over de kinderen zijn, tegenover de betwisting door de vader, onvoldoende toegelicht, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. Gelet op het hiervoor overwogene zal ook op dit punt de bestreden uitspraak worden bekrachtigd. Ook hier ziet het hof geen aanleiding om de zaak aan te houden, zoals de moeder ter zitting heeft voorgesteld, in welk verband wordt verwezen naar het hiervoor onder 5.6 overwogene.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.13
      Er is onvoldoende aanleiding om de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, zoals door de vader is verzocht. Iedere partij dient de eigen kosten te dragen.
      
    
    
      5.14
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de uitspraak waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze beschikking toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      bepaalt dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A.N. van de Beek en mr. A.V.T. de Bie, in tegenwoordigheid van mr. L. Meulman als griffier en is op 10 augustus 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.