ECLI:NL:RBZLY:2008:BG2832, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29-10-2008, Awb 07/2183 WIA
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eisers arbeidsongeschiktheid per einde wachttijd niet duurzaam is. Voorts is in geschil of verweerder de vakantietoeslag op juiste wijze bij de berekening van het WIA-dagloon heeft betrokken.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer
      Registratienummer: Awb 07/2183 WIA
    
    
    
      Uitspraak 
      in het geding tussen:
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: C. Wools, Maatschappelijke Dienstverlening Flevoland (MDF)
    
    
    en
    
    
      de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), 
      gevestigd te Amsterdam (kantoor Almere), verweerder.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 11 mei 2007 heeft verweerder eiser met ingang van 18 mei 2007 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeid (WIA) toegekend in de vorm van een
      loongerelateerde werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-uitkering), waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 80 tot 100%.
      Tegen dit besluit is op 14 juni 2007 een bezwaarschrift ingediend.
      Op 28 september 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
      Bij het bestreden besluit van 15 november 2007 is het bezwaar ongegrond verklaard.
      Op 14 december 2007 is tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
      Verweerder heeft op 4 maart 2008 een verweerschrift ingezonden.
      Het beroep is op 18 september 2008 ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank behandeld. Eiser is met zijn gemachtigde verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A.J.G. Lindeman.
    
    
    
    2. Overwegingen
    
    Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eisers arbeidsongeschiktheid per einde wachttijd (18 mei 2007) niet duurzaam is. Voorts is in geschil of verweerder de vakantietoeslag op juiste wijze bij de berekening van het WIA-dagloon heeft betrokken.
    
    Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      Eiser was werkzaam in wisselende dienstverbanden. Met ingang van 7 mei 2004 was hij werkzaam als schoonmaker, laatstelijk gedurende 38 uur per week  Op 20 mei 2005 heeft eiser zich voor die werkzaamheden ziek gemeld wegens psychische en fysieke klachten.
      In het kader van de beoordeling van zijn aanspraken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering is eiser op 20 februari 2007 bij de verzekeringsarts geweest. Deze heeft zijn bevindingen vastgelegd in een rapport van 17 april 2007. Op 3 mei 2007 heeft eiser met de arbeidsdeskundige gesproken. Raadpleging van het Claimbeoordelings- en Borgingssysteem (CBBS) heeft onvoldoende arbeidsmogelijkheden opgeleverd om tot een resterende verdiencapaciteit te kunnen komen, hetgeen heeft geleid tot de conclusie dat eiser voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt beschouwd dient te worden.
      Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals hiervoor is weergegeven.
    
    
    Het bestreden besluit berust op het standpunt dat eiser met ingang van 18 mei 2007 volledig maar niet duurzaam arbeidsongeschikt is. Op deze grond heeft verweerder eiser een WGA-uitkering en geen arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA-uitkering).
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Eiser maakt aanspraak op een IVA-uitkering op grond van de verwachting dat er slechts een geringe kans is op verbetering. In dit verband heeft eiser gewezen op zijn fysieke klachten als gevolg van slijtage. Daarnaast is met betrekking tot zijn psychische klachten sprake van tegenstrijdige berichten over zijn herstelmogelijkheden. Eiser is van mening dat ook bij verbetering van zijn psychische gesteldheid er geen benutbare mogelijkheden zullen zijn en er onvoldoende functies geduid zullen kunnen worden. 
    
    In artikel 47 van de WIA staat vermeld wanneer recht bestaat op een IVA-uitkering. Onder andere geldt de voorwaarde dat sprake moet zijn van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid. 
    
    
      Op grond van artikel 4, eerste lid, van de WIA is sprake van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid indien de verzekerde als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling duurzaam slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur.
      In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat in het eerste lid onder duurzaam wordt verstaan een medisch stabiele of verslechterende situatie.
      In het derde lid van genoemd artikel is bepaald dat onder duurzaam mede wordt verstaan een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat.
    
    
    Het standpunt van verweerder dat eiser niet duurzaam arbeidsongeschikt is, is gebaseerd op het rapport van de verzekeringsarts en de bezwaarverzekeringsarts.
    
    De verzekeringsarts heeft eiser gezien op 20 februari 2007. Voorts heeft de verzekeringsarts het dossier van eiser bestudeerd. De verzekeringsarts heeft in het rapport van 17 april 2007 vastgesteld dat sprake is van een dysthyme stoornis, scoliose en gewrichtsklachten. De claim op volledige arbeidsongeschiktheid is niet te onderbouwen. Er is geen sprake van het ontbreken van duurzaam benutbare mogelijkheden. De beperkingen en functionele mogelijkheden voor arbeid zijn in de Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) neergelegd. De belangrijkste beperkingen bestaan ten aanzien van rugbelasting, locomotorische handelingen en persoonlijk en sociaal functioneren. Tevens kan eiser twee dagen niet werken in verband met deeltijdtherapie.
    
    
      Tijdens de bezwaarprocedure is op 9 november 2007 rapport uitgebracht door de bezwaarverzekeringsarts. Deze was aanwezig op de hoorzitting en heeft eiser op 9 november 2007 onderzocht. Tevens is kennis genomen van via eiser verkregen informatie van de behandelend sector.
      Na weging van de onderzoeksbevindingen, de beschikbare informatie en de bezwaren van eiser, heeft de bezwaarverzekeringsarts geen reden gezien om eiser duurzaam arbeidsongeschikt te achten. De bezwaarverzekeringsarts heeft daartoe aangegeven dat de slijtageklachten niet in een jaar zijn ontstaan en feitelijk gelijk zijn aan de toestand daarvan bij aanvang van de verzekering. Ten aanzien van de psychische klachten heeft de bezwaarverzekeringsarts vastgesteld dat sprake is van een depressie. De persoonlijkheid heeft weliswaar narcistische trekken maar dienaangaande is geen stoornis vastgesteld en dit heeft eiser er niet aan in de weg gestaan altijd te werken. Omdat de deeltijdbehandeling is gestopt komt de duurbeperking te vervallen, zodat de bezwaarverzekeringsarts een medisch heronderzoek naar actuele mogelijkheden aangewezen acht. De voor eiser aangenomen beperkingen leiden volgens de bezwaarverzekeringsarts niet tot volledige arbeidsongeschiktheid. Er is geen sprake van opname of bedlegerigheid en activiteiten van het dagelijks leven of activiteiten binnen het gezin en huishouden ontbreken niet. Er is sprake van een stemmingsstoornis maar de stemmingsgerelateerde verschijnselen zijn niet absoluut en afhankelijk van de context zodat er geen aanleiding is om te spreken van een duurzaam en niet te beïnvloeden chronische ernstige psychiatrische aandoening. Uit de stukken is de bezwaarverzekeringsarts niet gebleken dat de kans op herstel afwezig is. In de afsluitbrief ter zake van eisers deelname aan psychiatrische deeltijdbehandeling van 29 oktober 2007 is namelijk het advies gegeven een meer individuele vorm van therapie te zoeken. Hierop heeft de bezwaarverzekeringsarts de conclusie gebaseerd dat de verwachting bestaat dat eisers situatie met adequate therapie zal verbeteren. 
    
    
    In het nadere rapport van de bezwaarverzekeringsarts van 24 februari 2008 heeft de bezwaarverzekeringsarts in reactie op het beroepschrift aangegeven dat, kort gezegd, slijtage of artrose niet leidt tot duurzame arbeidsongeschiktheid en in zijn algemeenheid licht en afwisselend werk mogelijk is bij artrose. Voorts bestaat er voor de bezwaarverzekeringsarts geen reden om mee te gaan in de negatieve toekomstvisie van eiser. Hiervoor is geen aanknopingspunt gelegen in de informatie van de behandelaars. 
    
    
      De rechtbank overweegt dat verweerders verzekeringsartsen bij het vaststellen van de duurzaamheid volgens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken Tweede Kamer, 2004-2005, 30034, nr. 3. p. 29) het volgende beoordelingskader dienen te hanteren:
      1. Is herstel uitgesloten?
      Eerst beziet de verzekeringsarts of de prognose “herstel uitgesloten” van toepassing is. Zo ja, dan is er sprake van duurzaamheid. Zo nee, dan vervolgt de verzekeringsarts het onderzoek door het eerstvolgende jaar te bezien.
      2. Wat is de prognose voor het eerste jaar?
      Is er in het eerste jaar een meer dan geringe kans op herstel, dan is er geen sprake van duurzaamheid. Is er in dat eerste jaar geen of een geringe kans op herstel, dan wordt ook de kans op herstel op enig moment in de toekomst bij de beoordeling betrokken.
      3. Wat is de prognose voor de toekomst?
      Is er in de toekomst, dat wil zeggen binnen een periode van vijf jaar, een meer dan geringe kans op herstel, dan is er geen sprake van duurzaamheid. Is er ook in de toekomst een geringe kans op herstel, dan is er sprake van duurzaamheid.
    
    
    De rechtbank stelt vast dat uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage die aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd niet blijkt dat de bezwaarverzekeringsarts het hiervoor omschreven beoordelingskader in acht heeft genomen. In dit verband wijst de rechtbank op het volgende.
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat eiser met zijn ziektebeeld en de daaruit voortvloeiende fysieke en psychische beperkingen niet valt onder de categorie volledig arbeidsongeschikten waarbij herstel is uitgesloten en de mogelijkheid om te functioneren definitief verloren is gegaan. De bezwaarverzekeringsarts is vervolgens nagegaan of eiser valt onder de categorie van volledig arbeidsongeschikten met kans op herstel. Uit de rapportage is de rechtbank niet gebleken dat de bezwaarverzekeringsarts daarbij een onderscheid heeft gemaakt tussen de prognose in het eerste jaar na einde wachttijd (18 mei 2007) en de kansen daarna. 
    
    
      Voorts stelt de rechtbank ten aanzien van de inschatting van de herstelmogelijkheden op basis van de thans voorhanden zijnde informatie van de behandelend sector het volgende vast.
      Psychiater Verkade heeft vastgesteld dat sprake is van een dysthyme stoornis bij een persoonlijkheid met versterkt narcistische trekken en een niet sterk ontwikkeld introspectief vermogen. Bij aanvang van de geadviseerde psychiatrische deeltijdbehandeling, die eiser vanaf 3 juli 2006 tot 6 juni 2007 heeft gevolgd, heeft de psychiater opgemerkt dat de klachten op As I minder snel zullen verdwijnen als er ook sprake is van persoonlijkheidsscheefgroei en dat de prognose moeilijk is. Vervolgens heeft de psychiater in augustus 2007 gerapporteerd dat eiser uitgebreid heeft kunnen profiteren van het behandelaanbod en dat de komende tijd zal leren wat het eiser gebracht heeft. Eind oktober 2007 heeft psychotherapeut Tromp gerapporteerd over de deeltijdbehandeling. Eiser is geadviseerd om met de groep te stoppen en te denken aan individuele therapie, zoals gesprekken met het algemeen maatschappelijk werk of sociaal psychiatrisch verpleegkundige. Hij is naar de psychiater terugverwezen voor vervolgbehandeling. Blijkens het verslag van de hoorzitting in bezwaar is eiser terugverwezen naar de huisarts.
    
    
    Uit de hiervoor weergegeven informatie van de behandelend sector blijkt de rechtbank niet of eiser werkelijk van de psychiatrische behandeling heeft geprofiteerd. Evenmin is duidelijk of de psychiater het advies van individuele therapie in het geval van eiser zinvol heeft geacht en wat de achtergrond is van eisers terugverwijzing naar de huisarts. De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten hiernaar onderzoek te verrichten.
    
    Daarnaast heeft verweerder de kans op herstel uitsluitend gebaseerd op de vaststelling dat vanuit de behandelend sector een individuele behandeling is geadviseerd en aldus sprake is van een resterende behandelmogelijkheid. In de Memorie van Toelichting van de WIA (Kamerstukken Tweede Kamer, 2004-2005, 30034, nr. 3. p. 31) valt te lezen dat de verzekeringsarts bij de beoordeling van de duurzaamheid  een afweging zal moeten maken tussen medische factoren als het ziektebeeld, de behandelbaarheid en resterende behandelmogelijkheden en persoongebonden factoren als eigenschappen van de verzekerde om zich aan te kunnen passen aan veranderde omstandigheden en compensatiemogelijkheden te ontwikkelen en activiteiten van de verzekerde die erop gericht zijn mogelijkheden optimaal te ontwikkelen en te benutten. Met de enkele vaststelling dat gelet op het ziektebeeld van eiser een resterende behandelmogelijkheid bestaat en de verwachting bestaat dat eisers situatie met adequate therapie zal verbeteren heeft verweerder zich onvoldoende uitgelaten over de behandelbaarheid van eiser, mede gelet op de interferentie met persoonsgebonden factoren zoals die uit de beschikbare medische informatie naar voren komt. De conclusie dat de kans op herstel bij eiser niet afwezig is, is hiermee niet voorzien van een draagkrachtige motivering.
    
    Dat verweerder geen reden heeft gezien om tot het ontbreken van geen duurzaam benutbare mogelijkheden te concluderen brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het ontbreken van duurzaam benutbare mogelijkheden als bedoeld in artikel 2.5 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (voorheen de Standaard GDBM) moet worden onderscheiden van duurzame arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 4 van de WIA. In artikel 2.5 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten worden situaties omschreven waarin de verzekeringsarts geen belastbaarheidspatroon hoeft op te stellen, namelijk als er geen benutbare mogelijkheden zijn of als de mogelijkheden niet duurzaam zijn. Anders dan in het kader van duurzame arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA wordt geëist, hoeft het hierbij niet te gaan om een situatie die niet binnen een periode van vijf jaar herstelt.
    
    Gelet op het bovenstaande berust het bestreden besluit op onvoldoende onderzoek en is het niet voorzien van een draagkrachtige motivering. Het bestreden besluit komt derhalve in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep zal dan ook gegrond verklaard worden.
    
    Nu verweerder gelet op het voorgaande alsnog zorgvuldig onderzoek dient te verrichten en de beslissing op bezwaar van een draagkrachtige motivering dient te voorzien, ziet de rechtbank geen aanleiding om het advies van een medisch deskundige in te winnen.
    
    Uit proceseconomische redenen ziet de rechtbank wel aanleiding eisers grieven tegen de arbeidskundige grondslag van het bestreden besluit te beoordelen.
    
    Wat betreft de arbeidskundige grondslag heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat de berekening van het WIA-dagloon niet correct is. Ten onrechte is geen rekening gehouden met de opgebouwde vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. Uit het Handboek UWV: Dagloon Walvis (hierna: het Handboek) heeft eiser afgeleid dat op hem de overgangsbepaling van artikel 24, tweede lid, van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen (hierna: het Besluit) van toepassing is. In het Handboek is een overgangsbepaling neergelegd die regelt dat in het geval betaling van vakantietoeslag buiten het refertejaar valt, alsnog een bedrag aan vakantietoeslag aan het refertejaar toegerekend dient te worden. Hieruit dient volgens eiser afgeleid te worden dat in zijn geval opgebouwde rechten meegenomen moeten worden. Daarbij is eiser, anders dan verweerder, van mening dat wel degelijk sprake is van opgebouwde vakantietoeslag. Eiser heeft de pech dat de uitbetaling van de vakantietoeslag in mei net na zijn referteperiode valt en ondervindt nadeel ten opzichte van vergelijkbare uitkeringsgerechtigden, wier uitbetalingen van de vakantietoeslag in mei net binnen de referteperiode vallen.
    
    Ook ten dezen blijft verweerder bij zijn standpunt zoals ingenomen in het bestreden besluit. Dit komt neer op het volgende. Het is vast komen te staan dat bij de werkgever van eiser geen sprake was van een opbouwsysteem voor vakantietoeslag, dat de referteperiode voor de berekening van het WIA-dagloon de periode van 24 april 2004 tot en met 23 april 2005 is en dat in die periode slechts het vakantietoeslag van € 10,79 dat in mei 2004 voor eiser is vastgesteld in de dagloonberekening meegenomen mag worden. Het bedrag van € 1.080,77 vakantietoeslag dat in mei 2005 is vastgesteld kan op grond van de WIA en het Besluit niet in de dagloonberekening worden meegenomen omdat dit bedrag buiten de referteperiode valt.
    
    
      De rechtbank stelt vast dat de berekening van het WIA-dagloon in overeenstemming met artikel 13 van de WIA en artikel 3 en 24 van het Besluit heeft plaatsgevonden. 
      Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het onderhavige geval terecht uitgegaan van het loon dat eiser in het refertejaar daadwerkelijk heeft genoten en door de werkgever aan verweerder is opgegeven. Zoals de rechtbank in de uitspraak van 21 november 2007 (LJN: BE9461) reeds heeft overwogen, voorziet het Besluit immers niet in een afwijkingsmogelijkheid. Daarbij is tevens overwogen dat aan de keuze in de overgangsregeling voor de in de referteperiode uitbetaalde vakantietoeslag inherent is dat niet in alle gevallen hetzelfde resultaat wordt bereikt als bij een keuze voor de opgebouwde vakantietoeslag en dat het resultaat in een aantal gevallen ongunstig is voor de uitkeringsgerechtigde.
    
    
    
      De rechtbank constateert voorts dat het door verweerder gevoerde beleid buitenwettelijk begunstigend beleid is. Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB, zie onder meer de uitspraak van 22 maart 2007, LJN: BA1451) dient dergelijk beleid door de bestuursrechter terughoudend te worden getoetst. Dit houdt in dat de aanwezigheid en de toepassing van dat beleid als een gegeven wordt aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of het beleid op consistente en niet onredelijke wijze is toegepast.
      Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de rechtbank dat de overgangsbepaling in het Handboek ziet op de situatie dat betaling van vakantietoeslag buiten het refertejaar valt. In dat geval dient alsnog een bedrag aan vakantietoeslag aan het refertejaar te worden toegerekend omdat het niet redelijk zou zijn om in het geheel geen vakantietoeslag mee te nemen terwijl deze wel onderdeel hoort uit te maken van het dagloon. Nu eiser in de referteperiode wel vakantietoeslag uitbetaald heeft gekregen - zij het dat dit een bedrag betrof van € 10,79 -  valt hij niet onder de in het Handboek voorziene uitzonderingssituatie. De rechtbank ziet dan ook geen reden om te oordelen dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de overgangsbepaling in het geval van eiser niet toe te passen.
    
    
    Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De situatie van eiser is niet vergelijkbaar met de situatie van uitkeringsgerechtigden wier uitbetalingen van vakantietoeslag in mei net binnen de referteperiode vallen. Voorts is het de rechtbank niet gebleken dat eiser in vergelijking met uitkeringsgerechtigden, wier uitbetalingen van vakantietoeslag in mei – net als in het geval van eiser - buiten de referteperiode vallen, ongelijk wordt behandeld.
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een veroordeling tot vergoeding van proceskosten, aangezien niet is gebleken dat eiser kosten heeft gemaakt voor door derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
     
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 15 november 2007;
      - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      - gelast dat het UWV aan eiser het betaalde griffierecht van € 39,-- vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. F.G. van Arem, voorzitter, mr. A. Oosterveld en A.I. van der Kris, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Willemse als griffier, op