ECLI:NL:GHSHE:2021:941, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-03-2021, 200.287.412_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bekrachtiging vonnis waarbij appellant sub 1 niet-ontvankelijk in zijn verzoek is verklaard. De rechtbank had daartoe op de voet van artikel 285 lid 1 sub f en 287 lid 2 Fw overwogen dat appellant sub 1 voorafgaand aan zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging heeft ondernomen om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling.
        Hierbij is voorts appellant sub 2 wegens gebrek aan onderliggende uitspraak in eerste aanleg niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep verklaard.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 25 maart 2021
      Zaaknummer	: 200.287.412/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/364496 / FT RK 20/639
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
    
    
    
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
      advocaat: mr. E. van der Maal te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 10 december 2020, als gewezen ten aanzien van [appellant] .
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 december 2020, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en op hen alsnog de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren alsmede de zaak, zo nodig, te verwijzen naar de rechtbank Oost-Brabant om te worden voortgezet met inachtneming van het te wijzen arrest.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 maart 2021. Bij die gelegenheid zijn [appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. Van der Maal, gehoord.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [appellant] en [appellante] d.d. 2 februari 2021;
      - de brief met producties van mr. [mr.] namens [holding] Holding BV, hierna te noemen [holding] , zijnde de aanvrager van het faillissement van [appellant] , inhoudende een verzet tegen toelating tot de schuldsaneringsregeling d.d. 4 februari 2021;
      - de na de zitting ontvangen brief van de advocaat van [appellant] en [appellante] d.d. 12 maart 2021 (inhoudende verzoek tot buiten beschouwing laten verzet [holding] , dan wel het gunnen van een extra reactietermijn).
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellant] en [appellante] hebben de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de gezamenlijke verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] en [appellante] blijkt een totale schuldenlast van € 3.943.396,00. Daaronder bevindt zich een schuld aan [holding] van € 1.000.000,00. Uit genoemde verklaring blijkt dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden omdat het een verzoek betreft voor omzetting faillissement naar een schuldsaneringsregeling.
      
    
    
      3.2.
      
        Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoek verklaard. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 285 lid 1 sub f en 287 lid 2 Fw overwogen dat [appellant] voorafgaand aan zijn verzoek tot toepassing van de
        schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging heeft ondernomen om te komen tot een
        buitengerechtelijke schuldregeling.
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          “2.1.2. 	De rechtbank stelt vast dat voorafgaand aan het verzoek tot toepassing van de
        
        
          schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging is ondernomen om te komen tot een
        
        
          buitengerechtelijke schuldregeling. Dat het faillissement van verzoeker is aangevraagd door
        
        
          een schuldeiser is geen reden voor de rechtbank af te wijken van de voorschriften. De
        
        
          rechtbank merkt nog op dat verzoeker niet failliet is en dat er daarom geen sprake is van een
        
        
          verzoek tot omzetting van faillissement naar WSNP zoals de schuldbemiddelingsinstantie
        
        
          meldt. Verzoeker dient, vanuit een financieel stabiele situatie, allereerst de mogelijkheid van een minnelijk traject te onderzoeken voordat hij gebruik kan maken van de wettelijke
        
        
          schuldsaneringsregeling. Reeds het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek niet toewijsbaar is.
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          Ingevolge artikel 287 lid 2 Fw wordt een schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard
        
        
          indien na een gegunde termijn van één maand ter aanvulling nog steeds gegevens als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw ontbreken. Zo ontbreekt de schuld aan de hypotheekverstrekker in de schuldenlijst en zijn de uit de bankafschriften gebleken betalingen die verzoeker ontvangt uit zijn lopende onderneming ( [onderneming] ) niet opgenomen in de lijst van inkomsten. Het verzoekschrift vormt derhalve niet het door de wetgever beoogde betrouwbaar kompas voor de rechter, en voldoet daarmee niet aan de gestelde eisen.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Zij hebben hiertoe in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Het vonnis waarvan beroep vermeldt ten onrechte slechts [appellant] als procespartij, terwijl het toelatingsverzoek mede door [appellante] is ingediend.
        Voorts zijn [appellant] en [appellante] van mening dat er voorafgaand aan het toelatingsverzoek wel degelijk deugdelijke pogingen zijn ondernomen om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling. Een en ander voor zover dit mogelijk was gelet op het tijdsframe en de omstandigheid dat de communicatie met derden werd bemoeilijkt ten gevolge van de Covid-19 pandemie. De aanvrager van het faillissement, [holding] , alsook de overige schuldeisers hebben evenwel niet met de gedane voorstellen willen instemmen. Een aanvraag om te komen tot een financiering ten behoeve van het afbetalen van [holding] is afgeketst. Mede gezien de omvang van de vordering en opstelling van [holding] is daardoor vast komen te staan dat er geen reële mogelijkheden bestaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Dit mede gezien de beperkte aflosmogelijkheden. Anders dan de Gemeentelijke Kredietbank (hierna: GKB) heeft opgenomen in haar oorspronkelijke verzoekschrift hebben [appellant] en [appellante] dus wel degelijk het minnelijk traject volledig doorlopen waarbij voorstellen zijn geformuleerd aan hun schuldeisers, in het bijzonder de aanvrager van het faillissement.
        Het betreft ook geen verzoek strekkende tot omzetting van het faillissement naar schuldsaneringsregeling nu er nog geen sprake is van een reeds uitgesproken faillissement. Beoogd wordt nu juist om een persoonlijk faillissement zoveel mogelijk te voorkomen. De GKB is verzocht om alsnog een met redenen omklede verklaring op te maken, welke recht doet aan het onderliggende feitencomplex. De GKB heeft de door haar gemaakte fouten onderkend en heeft een aangepaste 285 Fw-verklaring opgemaakt. Uit deze verklaring blijkt genoegzaam dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke regeling te komen.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Hieraan is door en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] en [appellante] geven aan het verzetschrift van mr. [mr.] namens [holding] niet te kennen. 
        Het hof heeft hierop de zaak voor enige tijd geschorst teneinde [appellant] en [appellante] in de gelegenheid te stellen om samen met hun advocaat alsnog van dit verzetschrift kennis te nemen.
        Na hervatting van de mondelinge behandeling geven [appellant] en [appellante] voorts aan dat de rechtbank ten onrechte nog geen uitspraak heeft gedaan met betrekking tot het toelatingsverzoek van [appellante] . Het betreft hier een gezamenlijk verzoek, maar door de rechtbank is alleen op het verzoek van [appellant] beslist.
        Tevens geeft [appellant] aan dat hij voorafgaand aan het faillissementsverzoek wel degelijk geprobeerd heeft om met de aanvrager van zijn faillissement tot een regeling te komen. Dit was volgens [appellant] , in ieder geval op dat moment, ook de enige schuldeiser. Gevraagd naar het grote verschil tussen de schuld aan [holding] zoals die in het faillissementsrekest vermeld is en zoals die thans in het kader van het toelatingsverzoek op de schuldenlijst staat geeft [appellant] aan dat de GKB op laatstgenoemde schuldenlijst alleen de oorspronkelijke leensom vermeld heeft -en zo ook had opgevraagd aan [appellant] - en niet alle bijgekomen rente en kosten heeft meegenomen. [appellant] geeft voorts aan dat hij altijd zorgvuldig en in goed vertrouwen zaken heeft gedaan. Hij is dan ook ten aanzien van zowel het ontstaan als het onbetaald laten van actuele schuldenlast steeds te goeder trouw geweest. [appellante] tekende bij sommige projecten mee, daarbij vertrouwend op het inzicht en de ervaring van  haar echtgenoot. Tot slot geeft [appellant] aan dat hij nog op verschillende wijzen bij diverse, veelal buitenlandse projecten betrokken is die weliswaar nu niet renderen, maar waaruit hij in de toekomst mogelijk wel gelden zal kunnen genereren. Stukken waaruit een en ander zou kunnen worden herleid heeft hij thans niet voorhanden. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.6.1.
        
          Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant] en [appellante] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010: BK4947 dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat. Het beroepschrift is verder binnen de van toepassing zijnde beroepstermijn ingediend. Op grond van vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
          Voor [appellante] geldt dat de rechtbank in het bestreden vonnis niet heeft beslist op haar verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Er is derhalve, kortgezegd, (nog) geen beslissing waartegen [appellante] in hoger beroep zou kunnen komen. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellante] thans in haar hoger beroep om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
        
        
      
      
        3.6.2.
        Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant] ontvankelijk is in het inleidend verzoek. Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring van een daartoe bevoegd persoon te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn.
        
      
      
        3.6.3.
        
          Uit de inhoud van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat [appellant] voorafgaand aan zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling geen deugdelijk minnelijk traject heeft doorlopen. Zowel de originele als de herziene Verklaring Schuldsanering ex artikel 285 lid 1 sub f Fw van 27 november 2020 respectievelijk 15 december 2020 vermelden ook nadrukkelijk dat de GKB namens verzoeker geen aanbod aan diens schuldeisers heeft gedaan (vlg. HR 27 september 2013, NJ 2013, 01714). Dat [appellant] zelf met een of enkele van zijn schuldeisers getracht heeft tot een schikking te komen doet in deze niet ter zake nu [appellant] als verzoeker zelf in het kader van zijn eigen toelatingsverzoek niet gerechtigd is een dergelijk voorstel te doen. De schuldregeling moet immers gezien art. 285 lid 1 onder f Fw worden uitgevoerd door een gemeente of de kredietbank, of een instelling die door de gemeente is gemandateerd, dan wel door andere partijen zoals limitatief benoemd in artikel 48 lid 1 onder c Wet op het consumentenkrediet.
          Uit de memorie van toelichting van de Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (kamerstukken 29 942 nr. 3 vergaderjaar 2004-2005) blijkt dat dit wetsvoorstel onder andere ertoe strekt de regeling van de sanering van schulden van natuurlijke personen te vereenvoudigen en de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen. De wetgever heeft bij deze wijziging onder meer voor ogen gestaan dat het bij economische tegenwind juist klemt dat de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is en wie oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd om met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en die aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze heeft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor deze groep wordt de toegang tot die regeling ook in het nieuwe stelsel niet belemmerd. Strenge toelatingscondities zijn een manier om de schuldenaar tot het uiterste te laten gaan om te trachten een minnelijke regeling te bereiken (vergelijk HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589 en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:696, alsmede ECLI:NL:PHR:2017:384).
        
        
      
      
        3.6.4.
        Uit het bovenstaande blijkt dat wetgever noch rechter een uitzondering heeft willen maken voor de situatie dat er weinig tijd is om een minnelijk traject uit te voeren, zoals wanneer het faillissement van de schuldenaar door een derde is aangevraagd. Een verzoek tot faillietverklaring door een derde kan dus niet in de plaats komen of worden beschouwd als een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen, zoals in het beroepschrift wordt gesteld.Dat een crediteur die faillissement aanvraagt niet genegen zou zijn een aanbod in een minnelijk traject te accepteren is bovendien geen feit van algemene bekendheid. De crediteur kan een afweging maken ten gunste van het aanbod en bovendien bestaat de mogelijkheid van het dwangakkoord, mocht deze crediteur de enige weigerende crediteur zijn.[appellant] had ook een andere persoon of instelling dan de Gemeentelijke Kredietbank ex artikel 48 lid 1 onder c Wet op het consumentenkrediet - waaronder de advocaat van [appellant] zelf - een dergelijk minnelijk traject kunnen uitvoeren. Dit had zelfs nog gedaan, althans geprobeerd, kunnen worden in de tussentijd tussen het vonnis in eerste aanleg en de mondelinge behandeling in hoger beroep. Nu een en ander niet heeft plaatsgevonden komt het hof tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellant] niet in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan worden ontvangen (ECLI:NL:HR:2015:589 en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:696, alsmede ECLI:NL:PHR:2017:384). Ten overvloede merkt het hof op dat hij geen reden ziet om deze zaak aan te houden teneinde [appellant] alsnog in de gelegenheid te stellen om een deugdelijk minnelijk traject door een daartoe bevoegd persoon te laten uitvoeren. De aard van het insolventierecht vraagt om een snelle beslissing op insolventieverzoeken gelet op de belangen van het handelsverkeer.
        
      
      
        3.6.5.
        Voorts voldoet de aanvraag niet aan het bepaalde in art. 285 Fw nu geen deugdelijk overzicht van de schulden is bijgevoegd. In het schuldenoverzicht van de aanvraag staat slechts een totaalbedrag aan schulden van € 3.902.563,= vermeld, terwijl uit de stukken volgt dat de totale schuldenlast van [appellant] minimaal € 22 miljoen bedraagt.
        
      
      
        3.6.6.
        
          Daarbij overweegt het hof, en gelet op het vorengaande ten overvloede, dat ook indien [appellant] wel ontvankelijk in hoger beroep zou zijn geweest zijn verzoek op grond van artikel 288 lid 1 sub b Fw zou zijn afgewezen. [appellant] heeft het hof te weinig informatie verschaft met betrekking tot de diverse geldstromen die ten aanzien van diverse projecten hebben plaatsgevonden. Het is derhalve bij gebrek aan informatie onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de voor hem hieruit voortvloeiende schulden steeds te goeder trouw is geweest. Een en ander klemt bovendien des te meer nu de schuld aan de aanvrager van zijn faillissement conform het faillissementsrekest € 15.664.543,24 bedroeg, terwijl diezelfde schuld op de bij het toelatingsverzoek gevoegde schuldenlijst is opgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,00. De achtergronden van dit enorme verschil kunnen op geen enkele wijze uit de door [appellant] overgelegde stukken worden herleid.
          Voorts is sprake van investeringen in andere projecten in Oostenrijk en een project in Spanje. Ook van de geldstromen van die projecten bevindt zich geen enkele, althans onvoldoende,  concrete en onderbouwde informatie bij de stukken.
        
        
      
      
        3.6.7.
        Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellant] in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
        
      
      
        3.6.8.
        In de na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep aan het hof verzonden brief van hun advocaat maken [appellant] en [appellante] alsnog bezwaar tegen toelating van het verzetschrift van mr. [mr.] , subsidiair verzoeken zij om alsnog op de inhoud van die brief te mogen reageren. Nu, zoals hiervoor overwogen, [appellant] en [appellante] reeds op formele aspecten niet-ontvankelijk zullen worden verklaard, komt reeds om die reden aan dit bezwaar geen belang toe. Overigens dient het bezwaar verworpen te worden. Het is juist dat voornoemd verzetschrift met bijlagen eerst ter zitting in hoger beroep aan [appellant] en [appellante] en hun advocaat is overhandigd, doch het hof heeft hen vervolgens een leespauze gegund. [appellant] en [appellante] hebben daarna ter zitting niet aangegeven meer lees- en of bespreektijd nodig te hebben. Het hof overweegt tevens dat in het kader van een insolventieprocedure de termijnen zonder meer al kort zijn. Overigens is in het faillissementsrekest het verzet tegen een eventueel toelatingsverzoek tot de wettelijke schuldsaneringsregeling reeds aangekondigd. Het na sluiting van de behandeling in hoger beroep door de advocaat van [appellant] en [appellante] bij brief van 12 maart 2021 gemaakte schriftelijke bezwaar is dan ook tardief en overigens ongegrond. Hetzelfde geldt voor de door [appellant] zelf, buiten zijn advocaat om, aan het hof gezonden emailbericht van 14 maart 2021.
        
      
    
    
      3.9.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        ten aanzien van [appellant]:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      
        ten aanzien van [appellante]:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep (wegens gebrek aan onderliggende uitspraak in eerste aanleg).
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en R.L.G. Kraaijvanger en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2021.