ECLI:NL:GHSHE:2018:2224, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2018, 200.183.933_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: perikelen rond postduiven; eigendomsverkrijging roerende zaak door overdracht; vruchttrekking (art. 5:1 lid 3 BW) en de rol van de vrouwtjesduif daarbij (vgl HR 17/10/86, NJ 87, 985); optreden voor zichzelf of voor een ander?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.183.933/01
    
    
    
      
        arrest van 22 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. L.J. Krijgsman te Enter,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.P.G.M. Gorgels te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 maart 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 8 maart 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2016;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] met twee producties;
      
      
        de antwoordakte van [appellant] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. a)	[appellant] en [geïntimeerde] zijn beiden postduivenhouders. In twee tranches zijn duiven van [appellant] in China verkocht; de eerste tranche betrof 98 duiven, de tweede tranche tussen de 55 en 62 duiven.
      b)	[geïntimeerde] was betrokken bij deze beide verkopen.
      c)	De verkoopopbrengst van de eerste tranche was € 48.004,00. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is overeengekomen dat daarvan 30% bij wege van (verkoop)commissie door [appellant] moest worden betaald. Partijen verschillen van mening over de vraag of door [appellant] daarnaast nog andere bedragen moesten worden betaald uit de opbrengst.
      d)	Omtrent de verkoop van de tweede tranche duiven staat tussen partijen niets vast, anders dan dat ook hier 30% commissie door [appellant] verschuldigd is.
      e)	[geïntimeerde] heeft in Nederland voor [appellant] twee duiven verkocht voor een bedrag van 
      € 5.000,00.
      f)	In België heeft [geïntimeerde] voor een duif, aangeduid als “ [duif 1] ”,
      € 12.000,00 betaald aan de verkoper. Deze duif heeft vervolgens ongeveer twee maanden bij [appellant] op het hok gestaan met instemming van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daarna [duif 1] verkocht aan een derde.
      g)	Een duif van [geïntimeerde] , aangeduid als “ [duif 2] ”, heeft gedurende enige tijd bij [appellant] op het hok gestaan. 
      h)	[appellant] heeft bedragen ad € 25.000,00,  € 7.545,00 en € 3.263,00 ontvangen.
      
      
        6.2.1.
        
          [appellant] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en in conventie, na vermeerdering van eis,  betaling van een bedrag van € 23.208,94 gevorderd (€ 11.760,00 + € 2.975,00 van de “tweede tranche”, € 10.000,00 van de verkoop van [duif 1] , dit alles minus de reeds ontvangen € 3.263,00, met wettelijke rente berekend tot 30 november 2013 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 959,97). Ook heeft [appellant] als provisionele vordering gevorderd de veroordeling tot het overleggen van gegevens met betrekking tot de tweede tranche, met rente en kosten.
      
      
        6.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd de betaling van € 66.012,50 (onderverdeeld in € 2.117,50 ter zake after sales problemen, € 2.475,00 transportkosten, € 9.000,00 kost en inwoning van 25 duiven in China, € 45.000,00 gederfde winst, € 5.000,00 waardedaling [duif 2] , nog te vermeerderen met € 120,00 x 25 per maand vanaf 1 januari 2014) en veroordeling van [appellant] tot het afgeven van veertig nakomelingen van [duif 2] op straffe van een dwangsom of vervangende betaling van € 30.000,00, en van tien nakomelingen van [duif 1] op straffe van een dwangsom of vervangende betaling van € 60.000,00, alles met wettelijke rente, proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
        6.2.3.
        Bij tussenvonnis van 4 februari 2015, hersteld op 11 maart 2015, heeft de kantonrechter vanwege de door [geïntimeerde] opgeworpen exceptie aan [appellant] bewijs opgedragen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] in Nederland duiven aan [geïntimeerde] ter beschikking stelde voor een verkoop en dat [geïntimeerde] de verkoopopbrengst, verminderd met provisie, in Nederland aan [appellant] zou voldoen.
      
      
        6.2.4.
        
          Bij eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. De kantonrechter oordeelde dat [appellant] was geslaagd in de bewijsopdracht, zodat Nederlands recht van toepassing is. De provisionele vordering van [appellant] werd afgewezen omdat [geïntimeerde] de gevraagde stukken inmiddels bij conclusie van repliek had overgelegd. 
          De vordering in conventie werd in alle onderdelen afgewezen omdat kort gezegd, te weinig was gesteld en geen specifiek bewijsaanbod was gedaan.
          De vorderingen in reconventie zijn eveneens als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd. 
        
        
      
      
        6.3.1.
        Het hof zal het geschil in hoger beroep per onderwerp benaderen, en daarbij zowel de grieven in principaal als in incidenteel hoger beroep bespreken.
      
      
        6.3.2.
        Beide partijen zijn in Nederland gevestigd, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, zoals de kantonrechter terecht overwoog.
      
      
        6.3.3.
        Tegen het (deels impliciete en deels expliciete) oordeel van de kantonrechter dat Nederlands recht van toepassing is  - op alle onderdelen van het geschil - zijn geen grieven gericht, zodat dit in hoger beroep vast staat.
      
      
        6.3.4.
        Verder neemt het hof in ogenschouw dat dieren geen zaken zijn, maar dat bepalingen met betrekking tot (de eigendomsverkrijging van) zaken op dieren van toepassing zijn (art. 3:2a BW).
        
        
          
            
              [duif 1]
            
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        De stelling van [appellant] is, dat hij en [geïntimeerde] mede-eigenaar zijn van [duif 1] , ieder voor 50%. Weliswaar heeft [geïntimeerde] deze duif in België gekocht en toen de volledige koopprijs van € 12.000,00 aan de verkoper betaald, maar [appellant] heeft het bedrag van € 6.000,00 dat hij verschuldigd was voor deze gezamenlijke aankoop verrekend met dat wat hij terzake de eerste tranche in China verkochte duiven nog van [geïntimeerde] tegoed had. [geïntimeerde] ontkent deze lezing en betwist de verrekening. Hij stelt dat het inderdaad de bedoeling was dat zij gezamenlijk eigenaar zouden worden, maar dat hij de duif alleen heeft gekocht en betaald. [appellant] heeft van de “deal” afgezien. 
      
      
        6.4.2.
        
          Ter ondersteuning van hun respectieve standpunten wijzen beide partijen op productie 8 bij inleidende dagvaarding, een kennelijk door [geïntimeerde] opgesteld - niet door enige partij ondertekend - gespreksverslag d.d. 5 maart 2013, waarin valt te lezen:
          “Deze duif is door [geïntimeerde] aangekocht en betaald voor 12.000 Euro, afspraak was dat dhr. [appellant] en dhr [geïntimeerde] de duif ieder voor 50% zouden aankopen, in deze deal was tevens meegenomen de duivin van [derde 1] (..)
          
            Tijdens het bezoek van [appellant] medio mei 2012 aan [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] aangegeven uit de deal met de [derde 1] duivin wilde stappen (..) hierop heeft [appellant] aangegeven dat hij dan ook uit de deal met [duif 1] (..) zou stappen.
          
          
            Middels de overschrijving van 3.263 Euro is toen alles in financiele zin afgehandeld. (..)”
          Daarnaast wijst [geïntimeerde] op de verkoop (door hem) via de veiling van [duif 1] , waarbij ene “[voornaam]”, [appellant] dus volgens [geïntimeerde] , had meegeboden (prod. 6 inl. dagv.). Daaruit blijkt dat [appellant] toen erkende geen (mede-)eigenaar van [duif 1] te zijn. 
          
            [appellant] ontkent dat hij “[voornaam]” is.
        
      
      
        6.4.3.
        De kantonrechter heeft overwogen dat  de gestelde verrekening van € 6.000,00 is betwist, dat het gespreksverslag de stelling van [appellant] niet onderbouwt, met name gezien de formulering “zouden aankopen”, dat er niets opschrift staat en dat dit voor risico van [appellant] komt. Het bewijsaanbod van [appellant] in deze is te algemeen geformuleerd. De vordering van [appellant] wordt afgewezen.
        
      
      
        6.5.1.
        
          Met de grieven IV en V in principaal hoger beroep bestrijdt [appellant] dit oordeel. Hij wijst erop dat het verslag door [geïntimeerde] is opgesteld. “Uit de deal stappen” betekent dat de deal is tot stand gekomen en aan het woord “zouden” moet niet teveel waarde gehecht worden. [appellant] heeft verder duidelijk gesteld dat hij – via verrekening – zijn deel van de koopprijs aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Nu [appellant] mede-eigenaar was van [duif 1] , heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem gehandeld door de duif te verkopen. De schade van [appellant] is te bepalen op het deel van de doorverkoopprijs, waarop [appellant] recht had, te weten 
          € 10.000,00.
        
      
      
        6.5.2.
        
          Volgens het toepasselijke Nederlandse recht, artikel 3:84 jo art. 3:90 lid 1 BW, wordt de eigendom van een roerende zaak verkregen door levering door een beschikkingsbevoegde, krachtens een rechtsgeldige titel. De titel van de verkrijging van [duif 1] is koop, daarover bestaat geen onduidelijkheid. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] op enigerlei wijze betrokken was bij de koopovereenkomst met de verkoper, zo is er bijvoorbeeld geen koopovereenkomst overgelegd waarin is vermeld dat zowel [geïntimeerde] als [appellant] de kopers zijn, noch is gesteld dat de betrokkenheid van [appellant] bij de titel op enige andere wijze aan de verkoper bekend is gemaakt. De duif is door de verkoper op enigerlei wijze geleverd en vervolgens uiteindelijk bij [appellant] op het hok terecht gekomen. Nu gesteld noch gebleken is dat deze levering van de duif aan [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk heeft plaatsgevonden of dat de duif rechtstreeks van de verkoper op het hok bij [appellant] terecht is gekomen (zonder dat deze daarbij (longa manu) het bezit of het mede-bezit van [geïntimeerde] is gepasseerd), valt ook hierin geen aanwijzing te vinden voor eigendom of de mede-eigendom van de duif bij [appellant] .
          Nu iedere aanwijzing voor het tegendeel ontbreekt, gaat het hof ervan uit dat de eigendom (en het bezit) van de duif na de koop daarvan is terechtgekomen bij [geïntimeerde] .  Betaling van de koopprijs - die overigens door [geïntimeerde] aan de verkoper is gedaan - is naar Nederlands recht geen element van eigendomsverkrijging van het gekochte.
        
      
      
        6.5.3.
        
          Partijen hadden iets anders afgesproken. Uit het overgelegde gespreksverslag blijkt inderdaad - en [geïntimeerde] ontkent dit ook niet - dat het de bedoeling was dat zij samen eigenaar zouden worden van [duif 1] . Ook de als prod. 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde schriftelijke verklaring van [derde 2] beschrijft dat [appellant] en [geïntimeerde] hadden afgesproken dat zij voor gezamenlijke rekening de duif zouden kopen: “Beide heren dragen voor de helft bij in de aanschafprijs en worden voor de helft eigenaar”. [appellant] en [geïntimeerde] hadden deze afspraak - gegeven het feit dat [geïntimeerde] de duif alleen kocht en de duif  kennelijk alleen aan hem werd geleverd -  moeten effectueren doordat [geïntimeerde] vervolgens de onverdeelde helft van de eigendom van de duif aan [appellant] zou overdragen (en dus leveren). Dat is niet gebeurd. Eenmaal eigenaar geworden van de duif, is [geïntimeerde] dat gebleven. Gesteld noch gebleken is van een latere overdracht aan [appellant] . [appellant] werd houder voor [geïntimeerde] toen [duif 1] bij hem op het hok kwam. 
          Mogelijk zou [appellant] [geïntimeerde] hebben kunnen aanspreken op het niet nakomen van de afspraak dat aan hem, [appellant] , een aandeel in de eigendom van de duif zou moeten worden geleverd, maar dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Het gespreksverslag wijst veeleer op het tegendeel: [appellant] heeft [geïntimeerde] niet aangesproken op nakoming, maar zag daarentegen daarvan juist af (hij stapte uit de deal). 
          Omdat [geïntimeerde] eigenaar was van [duif 1] , heeft hij niet onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld door de duif (al dan niet zonder medeweten van [appellant] ) aan een derde te verkopen. [appellant] heeft uit dien hoofde dus geen vordering tot schadevergoeding jegens [geïntimeerde] .
          De bewijsaanbiedingen van [appellant] worden verworpen, omdat datgene wat hij te bewijzen aanbiedt niet kan leiden tot een ander oordeel.
        
      
      
        6.5.4.
        Dit betekent dat de grieven IV en V in principaal hoger beroep falen.
        
      
      
        6.6.1.
        
          
            In incidenteel hoger beroep ziet grief II ook op de kwestie van [duif 1] , namelijk op diens nakomelingen. 
          
            [geïntimeerde] heeft gesteld dat [duif 1] tien nakomelingen heeft gekregen in de tijd dat hij bij [appellant] op het hok stond en dat hij, als eigenaar van de duif, eigenaar is van diens nakomelingen. Die nakomelingen zijn ieder € 6.000,00 waard en [geïntimeerde] vordert tien maal dit bedrag (of afgifte van de tien nakomelingen). 
          De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, waarbij hij er ook op heeft gewezen dat [geïntimeerde] bij zijn vordering en zijn beroep op art. 5:1 lid 3 BW de rol van de moeder-duif heeft miskend.
        
      
      
        6.6.2.
        
          In de grief bestrijdt [geïntimeerde] de afwijzing van zijn vordering met de toelichting “Het is in strijd met de wet, alsmede met de gebruikelijke gang van zaken, wanneer nakomelingen iemand anders zouden toebehoren dan de eigenaar van [duif 1].” Hiermee miskent [geïntimeerde] wederom de biologische wetmatigheid dat nakomelingen (van duiven) worden geboren uit (eieren gelegd door) een vrouwtje(sduif). 
          De vruchten, waar art. 5:1 lid 3 BW op ziet zijn, wanneer daarmee gedoeld wordt op nakomelingen van dieren, betreffen steeds vruchten van het vrouwelijke dier (behalve bij hermafrodieten, hetgeen volgens Wikipedia bij 5% van de diersoorten het geval is, maar dat geldt niet voor duiven). [geïntimeerde] heeft nog gewezen op HR 17 oktober 1986, NJ 1987, 985, in welk arrest de Hoge Raad heeft geoordeeld dat veulens, als afgescheiden vruchten van een merrie, toekomen aan de eigenaar van de merrie. In dat arrest wordt weliswaar voornamelijk gesproken over “paard”, maar duidelijk is dat de veulens geboren zijn uit een merrie (genaamd [merrie] ), en aan haar eigenaar kwamen de veulens in die zaak toe.
          Mutatis mutandis geldt dit ook bij duiven. De eigendom van de eieren die door een duivin zijn gelegd, komen door vruchttrekking toe aan de eigenaar van de duivin. Vervolgens is deze eigenaar dat ook van de uit die eieren uitgebroede duifjes. (Dit laatste kan anders zijn - en kan er sprake zijn van eigendomsverkrijging door zaaksvorming met geheel andere rechtsgevolgen - in een bedrijfsmatige setting als bedoeld in HR 25 maart 1995, NJ 1996, 158. Gesteld noch gebleken is dat hiervan bij deze nakomelingen sprake is). 
          Uiteraard kunnen betrokkenen afspraken maken over de onmiddellijke doorlevering of de levering bij voorbaat van de eieren (en/of de uitgebroede jongen) aan bijvoorbeeld de eigenaar van de betrokken vader-duif, maar daarover is niets gesteld of gebleken.
        
      
      
        6.6.3.
        Nu evenmin gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] eigenaar was van de moeder-duif (of moeder-duiven) die de door [duif 1] bevruchte eieren heeft (hebben) gelegd, faalt de grief.
        
        
          
            
              [duif 2]
            
          
        
        
      
      
        6.7.1.
        
          
            [duif 2] is eigendom van [geïntimeerde] . Deze duif heeft enige tijd met instemming van [geïntimeerde] bij [appellant] op het hok gestaan. Vervolgens heeft [appellant] geweigerd de duif af te geven aan [geïntimeerde] , omdat hij zich op een opschortingsrecht beriep in verband met vermeende verplichtingen van [geïntimeerde] in verband met [duif 1] . Op enig moment heeft [appellant] [duif 2] teruggegeven aan [geïntimeerde] .
          
            [geïntimeerde] stelt dat [duif 2] in de periode dat deze duif bij [appellant] op het hok stond veertig nakomelingen had gekregen, die aan hem toekwamen, en die hij opvorderde (althans de waarde daarvan bij wege van schadevergoeding/”vervangende betaling”). Daarnaast vorderde [geïntimeerde] de waardedaling van [duif 2] , die € 5.000,00 bedraagt. 
          De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.
        
      
      
        6.7.2.
        Met grief III in incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] hiertegen op. Hij wijst erop dat [appellant] zich ten onrechte op een opschortingsrecht heeft beroepen en dat hij daarom schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] . Letterlijk formuleert [geïntimeerde] het als volgt: “ heeft in eerste aanleg een redelijk bedrag gevorderd aan schade, bestaande uit het aantal van 40 nakomelingen a 750,-- per stuk, ofwel € 30.000,--.” Omdat [geïntimeerde] evenwel geen vermindering van eis heeft genomen, maar daarentegen vordert dat zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen, gaat het hof ervan uit dat hij - net als in eerste aanleg - alternatief nog steeds de afgifte van de veertig nakomelingen vordert én daarnaast nog steeds € 5000,00 ter zake waardedaling van [duif 2] . Gelezen zijn reactie lijkt [appellant] dit ook zo begrepen te hebben.
      
      
        6.7.3.
        
          
            [geïntimeerde] wijst ter onderbouwing van zijn grief op productie 21 bij antwoordakte in eerste aanleg. Dit is een brief van [derde 3] van N.V. [uitgeverij] van 24 maart 2014. In genoemde brief valt onder meer te lezen:
          “Gevolg gevend aan uw verzoek om een waardebepaling van de duif (..) per medio 2011 bericht ik u als volgt. Zoals uit bijgaande documenten blijkt gaat het om een uitzonderlijke prestatieduif die (..).  Met deze resultaten werd deze doffer (..) De duif beschikt eveneens over een degelijke afstamming. (..)
          
            Gelet op het vorenstaande kom ik tot een waarde-indicatie van deze duif per medio 2011 van € 25.000 (..) Gelet op de leeftijd van de duif (5 jaar in 2011) bedraagt de waardevermindering per jaar vanaf dan (..) 20 á 30% per jaar.
          
          
            Kinderen van deze duif vertegenwoordigen een waarde van 1000 á 1500 euro per stuk. Hierbij speelt natuurlijk een rol wie de moeder is (..)”.
          Het hof merkt op dat de onderliggende, in de brief genoemde, stukken niet zijn overgelegd.
        
      
      
        6.7.4.
        Alhoewel in de tekst van de processtukken een enkele keer over [duif 2] wordt gesproken als ware dit een vrouwtjesduif (door het gebruik van het woord “zij”), blijkt uit de hierboven geciteerde waardebepaling van [derde 3] , waarop [geïntimeerde] zich beroept, onomstotelijk dat [duif 2] een mannetje (een doffer) is. Nu gesteld noch gebleken is dat de moeder(s) van de (gestelde) nakomelingen van [duif 2] eigendom is (zijn) van [geïntimeerde] , en evenmin dat er afspraken zijn gemaakt inhoudend dat de eieren/jonge duiven direct na het leggen/uitkomen door de eigenaar van de moeder(s) aan [geïntimeerde] in eigendom zijn overgedragen, is niet komen vast te staan dat de nakomelingen van [duif 2] aan [geïntimeerde] toekwamen en dient de vordering van [geïntimeerde] tot afgifte en/of schadevergoeding/ ”vervangende betaling” te worden afgewezen op dezelfde gronden als hierboven in rov 6.6.2. weergegeven.
      
      
        6.7.5.
        
          Tussen partijen staat vast dat [duif 2] met instemming van [geïntimeerde] bij [appellant] op het hok heeft gezeten. Verder is hierover niets komen vast te staan. Zo heeft [geïntimeerde] bijvoorbeeld niet gesteld gedurende welke periode en hoe lang dat verblijf van [duif 2] is geweest. [geïntimeerde] spreekt in de conclusie van eis in reconventie van “circa anderhalf jaar”, zonder dit nader te preciseren, en [appellant] heeft het over “enige tijd”. Ondanks dat de kantonrechter in zijn eindvonnis reeds constateerde dat niet is gesteld waarom [duif 2] bij [appellant] op het hok zat, is dit ook in hoger beroep niet duidelijk geworden. 
          Het door [geïntimeerde] opgestelde besprekingsverslag van 5 maart 2013 (zie rov6.4.2.) vermeldt “[duif 2] (..) (zit nu op het hok van [appellant] ) Uitgeleend door [geïntimeerde] aan [appellant] , binnen 1 week deze duif retour.” [appellant] heeft in dit verband gesteld: “In het kader van [duif 1] heeft [appellant] na enige tijd zich op het hem toekomende opschortingsrecht beroepen” (mva inc app nr 60).  Ook deze stelling roept meer vragen op dan zij beantwoordt.
          Zonder de precieze omstandigheden te kennen, kan het hof slechts opmerken dat het hem voorshands voorkomt dat er geen duidelijke samenhang - als vereist in artikel 6:52 BW - aanwezig lijkt te zijn tussen de verplichtingen uit de respectieve overeenkomsten met betrekking tot [duif 1] en die met betrekking tot [duif 2] , zodat het erop lijkt dat aan [appellant] geen opschortingsrecht toekwam. Maar zeker is dat niet. Nu immers niets is gesteld door [geïntimeerde] over de aard van de overeenkomst op grond waarvan [duif 2] bij [appellant] gestald was, noch over de rechten en verplichtingen van beide partijen in deze, is niet duidelijk geworden welke verplichting [appellant] had jegens [geïntimeerde] , en wat hij precies opschortte. Evenmin is gesteld hoe lang de gestelde periode van opschorting heeft geduurd. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt immers dat deze periode wel op enig moment is geëindigd. Niet is gesteld dat, wanneer en waarom [geïntimeerde] [duif 2] bij [appellant] heeft opgevraagd, noch wat de reactie van [appellant] was, noch wanneer en waarom [duif 2] is teruggegeven.
          Bij zoveel onduidelijkheid en gebrek aan stellingen komt het hof niet toe aan de beoordeling van de vordering ter zake de gestelde waardevermindering van [duif 2] . Evenmin is er bij gebreke van het voldoen aan zijn stelplicht plaats voor enige bewijslevering aan de zijde van [geïntimeerde] .
        
      
      
        6.7.6.
        De grief faalt dus.
        
        
          
            De “Chinese” duiven
          
        
        
      
      
        6.8.1.
        Duiven van [appellant] zijn in twee tranches verkocht aan kopers in China. [appellant] heeft ter zake betaling gevorderd van [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen omdat, kort gezegd, [appellant] daarvoor onvoldoende had gesteld.
      
      
        6.8.2.
        
          
            [appellant] komt hiertegen op met zijn derde grief in principaal hoger beroep. De toelichting daarvan komt erop neer dat [appellant] stelt dat tussen hem en [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht is gesloten, waarbij [geïntimeerde] – twee maal – in opdracht en voor rekening van [appellant] duiven heeft verkocht in China. [geïntimeerde] moet de door hem ontvangen gelden aan [appellant] afdragen, minus de overeengekomen 30% provisie, aldus [appellant] . De eerste tranche door [geïntimeerde] verkochte duiven van [appellant] is door [appellant] in beginsel financieel afgewikkeld met [geïntimeerde] (zij het dat partijen over het bedrag dat [appellant] moest ontvangen nog van mening verschillen, omdat [geïntimeerde] stelt dat aan hem ook fotokosten toekomen, waarover hierna meer). 
          
            [appellant] benadrukt dat hij met niemand anders dan met [geïntimeerde] zaken heeft gedaan en dat hij nu nog geld (het gevorderde bedrag) van [geïntimeerde] te goed heeft in verband met de verkoop van de tweede tranche.
        
      
      
        6.8.3.
        
          Grief I in incidenteel hoger beroep ziet deels ook op deze kwestie. 
          
            [geïntimeerde] stelt in dit verband allereerst dat hij niet de wederpartij van [appellant] was bij deze verkopen. Dat was het Chinese veilinghuis [veilinghuis] . [geïntimeerde] is slechts agent van [veilinghuis] , met wie hij een agentuurovereenkomst heeft gesloten, en hij heeft als zodanig namens en voor rekening van [veilinghuis] een overeenkomst met [appellant] gesloten. [appellant] wist dit omdat [geïntimeerde] hem dat heeft meegedeeld, [geïntimeerde] heeft zelfs de heer [derde 4] van [veilinghuis] bij [appellant] geïntroduceerd. [appellant] had zijn vorderingen ter zake de verkopen van de duiven dus niet tegen [geïntimeerde] , maar tegen [veilinghuis] moeten instellen.
          Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat de door [appellant] gevorderde bedragen en aantallen niet kloppen. Zo diende [appellant] niet alleen 30% commissie over de verkopen te betalen, maar ook nog de kosten van de gemaakte foto’s. Die kosten dienen derhalve op de verkoopopbrengst in mindering te worden gebracht. Verder heeft [geïntimeerde] bij de tweede tranche niet bemiddeld bij de verkoop van 62 duiven, maar slechts 55 duiven. Tenslotte stelt [geïntimeerde] dat een deel van de duiven om verschillende redenen onverkoopbaar was.
        
        
      
      
        6.9.1.
        Het verweer van [geïntimeerde] , dat hij slechts heeft gehandeld als handelsagent van [veilinghuis] , wordt door [appellant] gemotiveerd betwist. [appellant] stelt dat hij altijd alleen met [geïntimeerde] zaken heeft gedaan: hij heeft aan [geïntimeerde] opdracht gegeven om voor hem duiven te verkopen aan derden. [geïntimeerde] heeft hem nooit gezegd dat hij niet voor zichzelf optrad, aldus [appellant] .
      
      
        6.9.2.
        
          Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] jegens [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst van opdracht tot verkoop van duiven in eigen naam is opgetreden en de overeenkomst dus op eigen naam heeft gesloten, hangt af van hetgeen [appellant] en [geïntimeerde] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. In dit verband is het volgende van belang.
          i)	[derde 2] verklaarde op 14 november 2012 schriftelijk (prod. 1 dagv.) dat hij aanwezig is geweest bij een gesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde] , waarbij afspraken zijn gemaakt, waaronder dat [geïntimeerde] in China duiven gaat veilen van [appellant] . “De afgesproken commissie voor de heer [geïntimeerde] bedraagt 30% van de veilingopbrengst”.
          Als getuige gehoord heeft deze [derde 2] op 14 april 2015 onder meer verklaard “Bij de contacten tussen [geïntimeerde] en [appellant] ben ik verschillende keren bij geweest. U vraagt mij wat er tussen beide heren is besproken en afgesproken. [geïntimeerde] ging de duiven van [appellant] verkopen. [geïntimeerde] heeft daarbij niet aangegeven dat hij namens iemand anders handelde. (..) Er is een zeker percentage afgesproken (..) U vraagt mij naar de tweede veiling. Daar zijn geen andere afspraken over gemaakt (..)”.
          ii)	[geïntimeerde] verklaarde als getuige dat de duiven “door zijn toedoen” zijn geveild en dat hij in die periode werkzaam was voor de website [veilinghuis] . “Als u mij vraagt of ik dat ook tegen [appellant] heb gezegd dan is dat niet expliciet gedaan.”. Verder verklaarde hij zelf contact te hebben gehad met [appellant] . “Met hem is toen afgesproken 30% provisie minus de kosten. Die 30% zouden bij [veilinghuis] blijven, dat heb ik zo niet tegen [appellant] verteld. Ik kan me niet herinneren dat ik gezegd heb tegen [appellant] dat ik namens iemand anders handelde, ik heb wel de naam van de website [veilinghuis] genoemd. (..)”
          iii)	[appellant] zelf heeft als partij-getuige verklaard dat de verkoop via een veiling op de website van [geïntimeerde] zou plaatsvinden en “ heeft nooit tegen mij gezegd dat hij namens iemand anders handelde.”
          Uit deze verklaringen valt af te leiden dat partijen niet gesproken hebben over het feit dat [geïntimeerde] namens een ander dan zichzelf handelde. Evenmin is verklaard dat er tijdens die gesprekken aanwijzingen waren, waaruit [appellant] dat had moeten afleiden.
        
      
      
        6.9.3.
        Daar komt bij dat vaststaat dat [geïntimeerde] voor [appellant] twee duiven in Nederland heeft verkocht en de koopprijs aan deze heeft voldaan. Ten aanzien van de twee tranches in China verkochte duiven is tussen partijen niet betwist dat deze oorspronkelijk van [appellant] waren en dat deze duiven ten behoeve van de verkoop zijn geëxporteerd naar China. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] was afgesproken dat [geïntimeerde] (in ieder geval) 30% van de verkoopopbrengst zou ontvangen als commissie (door [geïntimeerde] aangeduid als “de gebruikelijke verkoopcondities”). Tussen partijen bestaat onenigheid over de vraag of [appellant] naast provisie van 30% ook nog fotokosten aan [geïntimeerde] moest voldoen.
      
      
        6.9.4.
        
          Het feit dat vaststaat dat de verkoopkosten/provisie werd afgetrokken van de door [appellant] te ontvangen verkoopopbrengst - en [appellant] dus in feite deze provisie betaalde - is een verdere zeer sterke aanwijzing voor de stelling van [appellant] dat hij aan [geïntimeerde] opdracht had gegeven om voor zijn, [appellant] ’s, rekening duiven te verkopen in China, en [appellant] kon hieruit met recht mede afleiden dat [geïntimeerde] voor zichzelf optrad. De stelling van [geïntimeerde] dat hij in dit verband optrad als handelsagent voor [veilinghuis] wordt hierdoor ontkracht, want bij een agentuurovereenkomst is het juist de principaal die de overeengekomen provisie aan de handelsagent betaalt (vgl. art. 7:433 BW). 
          Weliswaar heeft [geïntimeerde] verklaringen overgelegd van [derde 4] over de rol van [geïntimeerde] binnen zijn bedrijf, maar daaruit is geen aanwijzing te putten over datgene wat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft meegedeeld, of wat [appellant] uit mededelingen van [geïntimeerde] had mogen afleiden.
        
      
      
        6.9.5.
        De conclusie is dat [appellant] voldoende heeft aangetoond dat [geïntimeerde] bij zowel de eerste als de tweede tranche als opdrachtnemer van [appellant] is opgetreden. Door [geïntimeerde] zijn geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
        
      
      
        6.10.1.
        Door [appellant] is gesteld dat hij bij de tweede tranche 62 duiven (direct of indirect) aan [geïntimeerde] ter verkoop heeft meegegeven. [appellant] heeft dit getal op geen enkele wijze aangetoond. [geïntimeerde] stelt in hoger beroep dat dit er maar 55 waren. Hij wijst op zijn eigen overzicht (prod. 4 cva), waar op de eerste bladzijde 30 duiven staan opgesomd en op de tweede bladzijde 25 duiven onder de noemer “stock list”. (Weliswaar is ook nog overgelegd door [geïntimeerde] - een e-mail van [derde 2] aan hem (“Hallo [geïntimeerde] , Hierbij de duiven [appellant] voor China”, prod. 5 cva) waarin maar 45 duiven worden genoemd, maar kennelijk is dit aantal naderhand weer veranderd). Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] van het aantal van 62 duiven, heeft [appellant] onvoldoende gesteld, om tot bewijslevering te worden toegelaten. Het hof zal in het vervolg uitgaan van 55 duiven bij de tweede tranche. 
      
      
        6.10.2.
        
          
            [appellant] zal wel de door hem gestelde verkoopopbrengst van de tweede tranche ad 
          € 21.050,00 – waarop hij zijn vordering heeft gebaseerd – mogen bewijzen, nu dit door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist.
        
        
      
      
        6.11.1.
        Tussen partijen staat vast dat aan [geïntimeerde] bij beide tranches 30% van de verkoopopbrengst als commissie toekwam. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat [appellant] hem kosten verschuldigd is. Bij de eerste tranche betreffen dit fotokosten, bij de tweede tranche, waarbij [geïntimeerde] ook het vervoer heeft verzorgd, zijn het foto- vervoer- en andere kosten. De daarmee corresponderende bedragen komen in mindering op datgene wat [appellant] van [geïntimeerde] tegoed heeft. 
      
      
        6.11.2.
        
          Door [appellant] is gemotiveerd betwist dat de overeenkomst inhield dat hij, naast 30% commissie, ook fotokosten (voor beide tranches) en vervoerkosten (voor de tweede tranche) moest betalen.
          
            [geïntimeerde] zal dit mogen bewijzen.
        
        
      
      
        6.12.1.
        
          
            [geïntimeerde] stelt dat er bij de eerste tranche after sales problemen zijn opgetreden. In hoger beroep voert hij aan dat de 5 duiven die vermeld staan op prod. 4 bij cva onder “refund list” zagen op de eerste tranche. Er was sprake van “no furterlize” (3x) “no egg” (1x) en “died shipment” (1x). [geïntimeerde] stelt dat hij de aan de kopers geretourneerde koopprijs (minus de provisie) van de 4 niet-goede duiven in mindering mag brengen op het bedrag van de tweede tranche dat hij aan [appellant] moet betalen. 
          
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij ter zake een bedrag van € 2.117,50 in mindering wil brengen op wat hij aan [appellant] moet betalen.
        
      
      
        6.12.2.
        
          [appellant] betwist dat [geïntimeerde] zich op verrekening mag beroepen met het aan [appellant] af te dragen bedrag, omdat er volgens hem geen gebreken kleefden aan de duiven van de eerste tranche, en [geïntimeerde] aan kopers van die duiven geen koopprijs heeft geretourneerd. [geïntimeerde] zal zijn stellingen mogen bewijzen.
        
      
      
        6.13.1.
        
          
            [geïntimeerde] stelt verder dat er veel problemen waren met de duiven van de tweede tranche. Drie duiven waren niet meegekomen met de zending (“no ship”), twee duiven hadden geen eigendomsbewijzen (“no ownership card”) maar zijn wel verkocht, en 25 duiven hadden geen stamboom (“no pedigree”), en zijn niet verkocht. In totaal zijn 27 duiven verkocht, zo stelt [geïntimeerde] in hoger beroep. De “probleemduiven” zijn niet verkocht, zodat daarvan geen opbrengst is af te dragen. Integendeel, aldus [geïntimeerde] , de 25 duiven zonder stamboom zijn een kostenpost, want ze zijn in China gehuisvest en per duif is dat € 20,00 per maand. Dat de duiven, die niet verkocht zijn, hokken bezetten levert nog weer een schadepost op van € 100,00 per duif per maand. [geïntimeerde] heeft ter zake in reconventie een vordering ingesteld, die is afgewezen.
          De kantonrechter, die gelijk het hof (zie rov 6.9.5.) van oordeel was dat [geïntimeerde] als opdrachtnemer van [appellant] had gehandeld, heeft in dit verband overwogen dat [geïntimeerde] had moeten controleren of de duiven, die in zijn opdracht bij [appellant] zijn opgehaald, voorzien waren van de benodigde documenten. Dat hij dit niet heeft gedaan, komt voor rekening van [geïntimeerde] .
        
      
      
        6.13.2.
        
          
            [geïntimeerde] grieft hiertegen met (het tweede deel van) grief 1 in incidenteel hoger beroep. Hij stelt dat de aanbieder ( [appellant] ) dat zelf moet verzorgen. In het licht van het oordeel van de kantonrechter en het hof dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] de duiven in China verkocht, is dit een onvoldoende onderbouwing van dit deel van de grief. Door [geïntimeerde] is nu juist zelf gesteld dat de problemen met de 25 onverkochte duiven zijn veroorzaakt door het niet controleren van de aanwezigheid van de juiste documenten toen de duiven werden opgehaald. Dat is juist. De vordering van [geïntimeerde] zake is terecht afgewezen door de kantonrechter. Daar komt overigens nog bij dat de vorderingen (die [geïntimeerde] overigens op eigen naam instelt) ter zake kostgeld en inkomstenderving ook op geen enkele wijze zijn onderbouwd.
          De grief faalt. 
        
        
      
    
    
      6.14.
      
        [appellant] en [geïntimeerde] zullen, als gezegd, worden toegelaten hun stellingen te bewijzen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
    
      laat [appellant] toe te bewijzen dat [geïntimeerde] de duiven van de tweede tranche in China heeft verkocht voor het bedrag van € 21.050,00;
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat de overeenkomst inhield dat [appellant] , naast 30% commissie, ook fotokosten (voor beide tranches) en vervoerkosten (voor de tweede tranche) moest betalen;
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat er gebreken kleefde aan de 5 duiven van de eerste tranche, als omschreven in de refund list;
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat hij aan de kopers van de 4 gebrekkige duiven uit de refund list de koopprijs heeft geretourneerd; 
    
    
    
      bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr H.A.G. Fikkersals raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 5 juni 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer