ECLI:NL:OGEAC:2020:107, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 04-05-2020, CUR201901118
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2020-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gebouwde waterbak is 10m3 kleiner dan overeengekomen. Aannemer en architect zijn jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor diens extra kosten van waterleveranties door watertruck.
      
      formele relaties: CUR2020H00206 en CUR2020H00181

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
      
    
    
    
      
        VONNIS 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [EISER],
      te Curaçao,
      eiser,
      gemachtigde: mr. L.N. Asjes,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1[GEDAAGDE SUB 1],
    
      zaakdoende onder de naam […],
      
        2. EXCELCO BOUW N.V.,
      te Curaçao, 
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. M.F. Bonapart.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als eiser, ALR en Excelco.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het procesverloop
    Het procesverloop blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift van 29 maart 2019
    - de conclusie van antwoord van ALR 
    - de conclusie van antwoord van Excelco
    - de akte bij comparitie van eiser
    - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 november 2019
    - de conclusie van repliek 
    - de conclusie van dupliek van ALR
    - de conclusie van dupliek van Excelco.
    
    
      Vonnis is nader bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    a. a) Op 9 augustus 2011 heeft eiser aan Excelco opdracht gegeven tot de bouw van een huis te Seru Boca Estate [kavelnummer] te Santa Barbara, met als aanneemsom NAf 1.976.190,47 exclusief stelposten en OB. 
    
    b) ALR, in het bijzonder de aan ALR verbonden heer [naam medewerker ALR], heeft in opdracht van eiser onder meer bestektekeningen gemaakt. 
    
    c) Op de tekening overgelegd als productie 17 bij het verzoekschrift is door ALR een ‘waterbassin’ getekend met als maten “1.8x3.2x5.0m (inwendige maat)”. 
    
    d) Bij een e-mail over meerwerk van 4 juni 2013 schrijft [naam medewerker ALR] aan eiser:
    
    
      “Bij het meerwerk is ook opgenomen de watertank ten bedrage van NAfls. 23,842.00. 
      Voor dit onderdeel refereer ik aan de notulen van bouwvergadering nr. 21 dd. 20-6-’13. De aannemer heeft toen ons geïnformeerd dat hij de watertank niet heeft opgenomen in zijn begroting (omissie).” 
    
    
    e) Eiser heeft hierop opdracht gegeven de waterbak bij wijze van meerwerk aan te leggen. De ‘betaalstaat meerwerk terreininrichting’ vermeldt als afmetingen 
    3.80x3.80x3.00m en een totaalbedrag van NAf 23.842.
    
    f) Eiser heeft Excelco het overeengekomen bedrag van de waterbak (inclusief omzetbelasting NAf 25.272) voldaan.
    
    g) Bij e-mail van 24 mei 2018 heeft eiser [naam medewerker ALR] als volgt bericht:
    
    
      “Bij het ontwerp en de bouw van ons huis, hebben wij in overleg bepaald dat er een waterbak aangelegd zou worden met een inhoud van 30m3. Dit getal was gebaseerd op het feit dat grijs water geleverd wordt door tankwagens met een capaciteit van ongeveer 30m3 en dat per tankwagen een vast bedrag moet worden afgerekend ongeacht de hoeveelheid water die afgeleverd wordt.
      De waterbak is door Excelco uitgevoerd als meerwerk. De calculatie is gemaakt op een maatvoering van 3,80x3,80,3,00m. Oftewel een inhoud van 43,32m3. Hiervoor is een bedrag van Nafl 23.842 ex OB aan ons in rekening gebracht (betaalstaat meerwerk Excelco Bouw 19 juni 2013).
      Zoals je ongetwijfeld nog weet, heb ik reeds kort na oplevering mijn twijfels uitgesproken over de inhoud van de waterbak. Bij die gelegenheid bevestigde jij zonder enig voorbehoud dat de waterbak een inhoud heeft van 30m3 en zelfs meer dan dat. Overeenkomstig de betaalstaat meerwerk is dat op papier inderdaad het geval.
      Nu ben ik er achter gekomen dat mijn twijfels juist waren. Na wederom een duidelijke indicatie te hebben gekregen over de daadwerkelijke omvang van de waterbak, ben ik er zelf in afgedaald en heb de effectieve omvang opgemeten. Die is:
      3,50 x 2,30 x 2,10m. Oftewel een inhoud van 17m3, een verschil van 26m3 met hetgeen de aannemer zegt gebouwd te hebben.
      Zowel de aannemer als de toezichthouder zijn dus hier schromelijk tekortgeschoten, waardoor ik grote schade heb geleden en nog lijd. Deze is als volgt te becijferen. Bij de berekening ga ik er van uit dat wij per waterbestelling de helft van de in de tankwagen beschikbare hoeveelheid water hebben gekregen, zodat wij dus het dubbele aan waterkosten hebben gehad en zullen houden. Wij praten nu over de periode van globaal 5 jaar (september 2013 t/m mei 2018), met gemiddeld een leverantie per week:
      5 x 52 x Nafl 185 (incl OB) = Nafl 48.100. Mijn waterrekening zou dus Nafl 24.050 lager zijn geweest als de waterbak met de afgesproken dimensies zou zijn gebouwd.
      Verder heb ik dus ook aanzienlijk teveel betaald voor de waterbak, die dus meer dan de helft kleiner is dan afgesproken. lk begroot dit op een Nafl 10.000.
      Tenslotte noteer ik nog de in de toekomst te lijden schade doordat de tekortkoming een blijvend karakter heeft, tenzij het wordt opgelost.
      lk zie het bovenstaande in de eerste plaats als een verantwoordelijkheid voor de toezichthouder op de bouw, waarvoor jouw kantoor verantwoordelijk was. Daarom stuur ik dit bericht nu in eerste instantie nog niet naar Excelco Bouw. Graag verneem ik jouw voorstel voor een oplossing.”
    
    
    h) Bij e-mail van 5 juni 2018 antwoordt [naam medewerker ALR]:
    
    
      “In de betaalstaat (en begroting) van Excelco is inderdaad een bak groot 3.80 x 3.80 x 300 m3 opgenomen. Als ik rekening houdt met dikte van de omringende constructie (ca. 200 mm) zou de inhoud van de bak, ca. 3.40 x 3.40 x 2.60m3 = 30.00 m3 moeten zijn. Het door jou gemeten verschil (van de inhoud) is dus 13.00 m3 met de op de betaalstaat opgenomen bak. De 30.00 m3 is gebaseerd geweest op de oorspronkelijke inhoud van de bak zoals eerder besproken (was oorspronkelijk ook zo op de tekeningen aangegeven). De bak heeft conform jou meting dus een inhoud welke ca. 40% kleiner is dan aangegeven en waarvoor opdracht is verleend.
      Wij zullen deze kwestie verder met een de aannemer uitzoeken, wat ten grondslag ligt aan deze afwijking van de opdracht en een afdoende oplossing te vinden. We proberen je hierover op korte termijn te informeren.”
    
    
    i. i) In opdracht van ALR heeft een derde de waterbak opgemeten. Hij kwam uit op een inhoud van 19 m3.
    
    j) Bij brieven van 4 september 2018 heeft eiser gedaagden aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van de discrepantie in de overeengekomen en gerealiseerde afmetingen van de waterbak en heeft hij aanspraak gemaakt op terugbetaling van de te veel in rekening gebrachte aanlegkosten (17 of 19m3 in plaats van 30m3), door eiser begroot op Naf 10.000. 
    
    k) Bij e-mail van 26 september 2018 heeft de bestuurder van Excelco eiser onder meer het volgende geschreven:
    
    
      “Ik had [naam medewerker ALR] in Kooyman laatst hierover gesproken, hij had mij gezegd dat de afmeting van de regenbak goed was en zelfs 3m3 groter was.”
    
    
    l) Bij brief van 1 oktober 2018 heeft [naam medewerker ALR] aansprakelijkheid afgewezen, met de stelling dat eiser in 2010 opdracht had gegeven voor een watertank met een inhoud van 20m3. [Naam medewerker ALR] schrijft onder meer:
    
    
      “Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor geleden schade vanwege een te kleine tank wordt deze aansprakelijkheid, overwegende het voorgaande, door ons afgewezen. De door de aannemer geleverde watertank heeft immers het volume, 20 m3, welke in onze aanbieding opgenomen was.”
    
    
    m) Bij brief van 3 oktober 2018 reageert eiser onder meer met het volgende:
    
    
      “De gewenste inhoud bepaalden wij gezamenlijk op 30m3. Immers, water zou door trucks met een capaciteit. van 30m3 worden afgeleverd, waarvoor per levering, ongeacht de hoeveelheid afgenomen water een vast bedrag afgerekend moet worden. Dit is informatie die van jou afkomstig was. Niets was dus logischer dan de capaciteit van de bak op minimaal 30m3 vast te stellen.
    
    
    
      Toen ik in februari 2011 tekeningen van jou kreeg, bleek de waterbak ingetekend te zijn met vermelding van een inhoud van 20m3. Per email van 21 februari 2011, wees ik jou op die foute vermelding en gaf ik aan dat afgesproken was dat de inhoud 30m3 zou worden. Per mail van 23 februari 2011 bevestig jij dat de inhoud van de watertank gecorrigeerd zou worden.
    
    
    
      Dat gebeurde voortvarend. Op en bestektekening ‘situatie' van 14 februari 2011 komt een wijziging per 22 februari 2011, waarbij de watertank is ingetekend met een inhoud van 30m3. Deze tekening is opgenomen in het boekje Omschrijving en Voorwaarden nr. 11-01.
    
    
    
      Er kan dus geen onduidelijkheid bestaan over het feit dat dat door ons de opdracht is verstrekt om een watertank met een inhoud van 30m3 te bouwen.”
    
    
    n) Op 16 januari 2019 heeft ook Excelco de waterbak opgemeten. Zij kwam tot een inhoud van 23.44 m3 (tot en met rand en trapezium).
    
    o) Eiser heeft de waterbak in de periode oktober 2013 tot en met oktober 2019 laten vullen door een watertruck van ene [naam] met een capaciteit van 30m3. De prijs daarvoor bedroeg NAf 185 per leverantie, ongeacht de afgenomen hoeveelheid water. 
    
    p) Eind oktober 2019 heeft eiser voor het eerst zijn waterbak kunnen vullen met irrigatiewater van Santa Barbara dat wordt geleverd via een aparte waterleiding en dat wordt afgerekend per afgenomen hoeveelheid. Volgens de watermeter is de bruikbare inhoud van de waterbak 19.62 m3. Sindsdien betrekt eiser geen water meer van watertrucks. 
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1
      Eiser vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        A.	te verklaren voor recht dat ALR en/of Excelco jegens eiser wanprestatie hebben gepleegd daar zij niet zoals overeengekomen aan eiser een waterbak met een inhoud van 30m3 hebben geleverd;
        B.	gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van de door eiser als gevolg van de gepleegde wanprestatie geleden schade ad NAf 27.888, zulks vanaf 29 oktober 2013 tot 1 maart 2019, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2013 tot de dag der algehele voldoening en de buitengerechtelijke incassokosten ad 15%; 
        C.	gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van de door eiser vanaf 1 maart 2019 geleden en nog te lijden gemiddelde schade van NAf 11.100 per jaar, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2019 tot de dag der algehele voldoening en de buitengerechtelijke incassokosten ad 15%, zulks totdat Seru Boca zal worden aangesloten op het irrigatiewaterproject van Santa Barbara Plantation.
        D.	Excelco te veroordelen tot betaling van het door het door eiser aan Excelco onverschuldigd betaald bedrag van NAf 11.372, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2013 tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad NAf 1.705; 
        E.	gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de andere zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
      
      
    
    
      3.2
      Gedaagden hebben verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3
      Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover voor de beoordeling van belang ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Aan de vorderingen van eiser ligt ten grondslag dat overeengekomen is dat een waterbak met een inhoud van 30m3 zou worden gebouwd, maar dat een waterbak met een aanzienlijk kleine inhoud is opgeleverd.
      
    
    
      4.2
      Eiser heeft genoegzaam aangetoond - voor zover dat in dit geding nog door gedaagden wordt betwist - dat aanvankelijk afgesproken is dat de waterbak een inhoud van 30m3 zou krijgen. Dat blijkt onder meer uit:
      - de onder 2 c) genoemde tekening van [naam medewerker ALR];
      - de onder 2 e) genoemde betaalstaat van [naam medewerker ALR]/Excelco; 
      - de onder 2 g) genoemde e-mail van eiser;
      - de onder 2 h) genoemde e-mail van [naam medewerker ALR]. 	
      
    
    
      4.3
      Verder is genoegzaam aangetoond dat de opgeleverde waterbak aanzienlijk kleiner is. Bij de verdere beoordeling zal worden uitgegaan van een inhoud van 20m3. Dit op basis van:
      - de onder 2 i) genoemde meting door een derde (19 m3);
      - de onder 2 l) genoemde e-mail van [naam medewerker ALR] (20 m3)
      - de onder 2 n) genoemde meting door Excelco (23,44 m3 t/m rand en trapezium);
      - de onder 2 p) genoemde inhoudsmeting met de watermeter (19,62m3).
      
    
    
      4.4
      Gedaagden stellen in dit geding dat in overleg is afgeweken van de oorspronkelijk overeengekomen afmetingen van de waterbak, hetgeen verband zou houden met een gewijzigde locatie van de bak en het beperkte bereik op die nieuwe locatie van de gebruikte graafmachine. Eiser betwist dat hierover iets is afgesproken. Het verweer van gedaagden zal worden gepasseerd. Niet alleen is de onderbouwing daarvan in het licht van de betwisting daarvan onvoldoende, maar bovendien vindt dit verweer geen enkele steun in de overgelegde correspondentie en stukken en is het daarmee zelfs in strijd. Gedaagden hebben onverklaard gelaten hoe het kan dat zij, als een dergelijke afwijkende afspraak daadwerkelijk was gemaakt, daarvan in de hiervoor onder 2 genoemde correspondentie geen melding hebben gemaakt en daar voorafgaand aan dit geding ook niet naar hebben gehandeld. Verwezen wordt naar:
      - de onder 2 h) en 2 l) genoemde e-mails van [naam medewerker ALR], waarin hij eerst stelt dat de waterbak wel degelijk 30m3 is en vervolgens dat de bak voldoet aan de 20m3 in de aanbieding van ALR;
      - de onder 2 k) genoemde e-mail van Excelco;
      - het feit dat zowel ALR als Excelco de waterbak zijn gaan opmeten na het beklag door eiser (2 i) en 2 n);
      - het feit dat er geen schriftelijke vastlegging van een afwijkende afspraak (in notulen of anderszins) is;
      - het feit dat de volledige aanneemsom (voor 30m3) in rekening is gebracht en in ontvangst genomen (2 e) en 2 f);
      - de door eiser als productie 20 overgelegde verklaring van Seru Boca-toezichthouder […].
      
    
    
      4.5
      Gedaagden hebben dus niet de prestatie geleverd die was overeengekomen, te weten (het toezien op) de bouw van een waterbak van 30m3. In plaats daarvan is een bak van slechts 20m3 geleverd. Dat levert een tekortkoming op in de nakoming van hun verbintenissen. Gesteld noch gebleken is dat die tekortkoming niet aan gedaagden kan worden toegerekend. Zij zijn dan ook schadeplichtig jegens eiser.
      
    
    
      4.6
      Eiser stelt als gevolg van de wanprestatie van gedaagden schade te hebben geleden doordat hij extra kosten heeft moeten maken voor waterleveranties door een watertruck. Zoals door eiser al in de correspondentie voorafgaand aan dit geding is gesteld en door gedaagden toen niet is bestreden, heeft eiser in overleg met [naam medewerker ALR] gekozen voor een waterbak van 30m3, omdat dat ook de inhoud was van de watertruck die Seru Boca aandeed. Eiser heeft voorts, mede met het door hem als productie 18 overgelegde overzicht, aannemelijk gemaakt dat een waterleverantie NAf 185 per keer kostte, ongeacht de afgenomen hoeveelheid en dat de watertruck gemiddeld wekelijks water kwam brengen. De door ALR overgelegde e-mail van een hovenier die concludeert dat de beplanting van de tuin zou toekunnen met 50m3 en later met 20m3 per maand, brengt niet mee dat eiser zijn waterverbruik daartoe had moeten beperken, nog daargelaten de betwisting door eiser van de juistheid van deze schatting en nog daargelaten dat daarin het zwembad niet is meegenomen. Te meer gelet op het feit dat gedaagden eiser er niet op hebben gewezen dat een te kleine waterbak was aangelegd en zij eiser nog in 2018 bevestigden dat de waterbak de overeengekomen inhoud van 30m3 had, kunnen zij eiser in redelijkheid niet tegenwerpen dat hij geen bonnen van de waterleveranties over de periode 2013 - 2018 (meer) heeft. De wanprestatie van gedaagden is pas na de metingen in 2018 en 2019 vast komen te staan. Op deze grond faalt ook het verweer van gedaagden dat eiser zijn schade had moeten beperken. Bovendien is van voldoende concrete, in relevante mate goedkopere alternatieven niet gebleken. 
      
    
    
      4.7
      Ter comparitie heeft eiser zijn eis in die zin verminderd, dat zijn schade zich beperkt tot de periode oktober 2013 tot en met 17 oktober 2019, omdat zijn perceel in die laatste maand is aangesloten op het irrigatiesysteem van Santa Barbara. Bij de begroting van de schade kan derhalve tot uitgangspunt worden genomen dat eiser gedurende zes jaar gemiddeld wekelijks Naf 185 heeft betaald voor waterleveranties. Als de waterbak de overeengekomen grootte (30m3) zou hebben gehad in plaats van 20m3, zou de bak de 10m3 meer water per keer hebben kunnen ontvangen en zou de watertruck 1/3 keer minder vaak hebben hoeven komen. Dat resulteert in een door gedaagden aan eiser te betalen schadebedrag van (zes jaar x 52 weken x NAf 185 x 1/3 =) NAf 19.240. 
      
    
    
      4.8
      De in dit geding door gedaagden ingenomen stelling dat de locatie van de waterbak van invloed was op de constructie en op de mogelijkheden van de gebruikte graafmachine, wat daar verder van zij, kan aan het voorgaande niet afdoen. Dat geldt ook voor de verwijzing door ALR naar algemene voorwaarden. De relevantie van die voorwaarden voor de onderhavige vorderingen blijkt niet uit die voorwaarden zelf en ook niet uit de daarop gegeven toelichting.
      
    
    
      4.9
      Van Excelco vordert eiser voorts NAf 11.372 terzake het bedrag dat hij te veel heeft betaald voor de waterbak. In de berekening die ten grondslag ligt aan dit bedrag gaat eiser er echter ten onrechte van uit dat hij betaald heeft voor een bak van 32,5m3 (en niet 30m3), dat de waterbak 45% kleiner is uitgevallen en dat de prijs dus 45% lager had moeten zijn. Bij het door eiser gehanteerde uitgangspunt dat de prijs zich recht evenredig verhoudt met de inhoudsmaat, welk uitgangspunt door gedaagden niet is bestreden, heeft eiser 1/3 te veel betaald (hij had voor 20m3 moeten betalen, niet voor 30m3). Dit leidt ertoe dat Excelco bij wijze van schadevergoeding dan wel ter ongedaanmaking wegens partiële ontbinding aan eiser (1/3 x 25.272 =) NAf 8.424 dient te betalen. 
      
    
    
      4.10
      Gelet op de in de brieven van eiser van 4 september 2018 gestelde termijn, zijn gedaagden vanaf 24 september 2018 in verzuim met hun betalingsverplichtingen. Vanaf die datum is de wettelijke rente toewijsbaar.  
      
    
    
      4.11
      ALR en Excelco zullen op de voet van artikel 60 Rv als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen het door eiser ten aanzien van ieder van hen betaalde griffierecht. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen conform artikel 136 sub III Procesreglement Civiele Zaken.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    Het gerecht:
    
    
      5.1
      verklaart voor recht dat ALR en Excelco jegens eiser te kort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen terzake de waterbak;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan eiser van NAf 19.240, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2018 tot de dag der algehele voldoening;  
      
    
    
      5.3
      veroordeelt Excelco aan eiser te betalen NAf 8.424, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2018 tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten aan eiser te betalen NAf 1.500 terzake buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      5.5
      veroordeelt ALR in de proceskosten, aan de zijde van eiser begroot op NAf 750 aan griffierecht, NAf 306,50 aan oproepingskosten en NAf 3.000 voor salaris gemachtigde, bij niet-voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis;
      
    
    
      5.6
      veroordeelt Excelco in de proceskosten, aan de zijde van eiser begroot op NAf 750 aan griffierecht, NAf 256,50 aan oproepingskosten en NAf 3.000 voor salaris gemachtigde, bij niet-voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis;
      
    
    
      5.7
      verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2020.