ECLI:NL:RBOBR:2020:2513, Rechtbank Oost-Brabant, 29-04-2020, C-01-338339 - HA ZA 18-621
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak gaat het om de vraag of KAW verantwoordelijk is voor lekkages aan het dak van een door haar voor de gemeente ontworpen gebouw.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/338339 / HA ZA 18-621
    
    
    
      
        Vonnis van 29 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelend te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. T. van Wijk te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KAW ARCHITECTEN EN ADVISEURS 3 B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.D. Kraaikamp te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de gemeente en KAW genoemd worden.
    
    
    
      In deze zaak gaat het om de vraag of KAW verantwoordelijk is voor lekkages aan het dak van een door haar voor de gemeente ontworpen gebouw.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 29 mei 2019;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2019 en de daarin genoemde processtukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op verzoek van partijen is de behandeling van de zaak vervolgens aangehouden om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te verkennen. Partijen hebben de rechtbank daarna laten weten dat zij geen schikking hebben bereikt. Vervolgens is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      KAW heeft in opdracht van de gemeente het gebouw “Informatiecentrum Stadspoort Landbouw" ontworpen. Een door de gemeente opgesteld “Programma van Eisen” (PvE) maakt onderdeel uit van de opdracht. Op de opdracht zijn verder algemene voorwaarden van toepassing verklaard, evenals de DNR 2011 (zij het met enige uitzonderingen).
      
    
    
      2.2.
      De gemeente heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met [aannemer] (hierna: de aannemer) op basis van het door KAW opgestelde bestek. 
      
    
    
      2.3.
      Volgens het bestek is het dak van het gebouw als volgt opgebouwd (van onder naar boven):
      
        
          prefab dakelementen;
        
        
          onderdakmembraan;
        
        
          houten regelwerk;
        
        
          open hardhouten delen.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het bestek schrijft met betrekking tot het onderdakmembraan voor dat een folie moet worden gebruikt van Morgo Folietechniek, type Morgo Fassade Economic. Verder staat onder die bestekpost Morgo Nagelband en Morgo Duo Tape beschreven.
      
    
    
      2.5.
      Tijdens de eerste bouwvergadering heeft de aannemer gemeld dat de in het bestek genoemde folie niet geschikt is voor het dak. Daarop is, in overleg met Morgo Folietechniek, een andere folie toegepast, van het type Morgo Fassade Ultra.
      
    
    
      2.6.
      Het gebouw is op 4 september 2013 opgeleverd. Bij de oplevering is melding gemaakt van leksporen.
      
    
    
      2.7.
      
        De aannemer heeft mede namens de gemeente en KAW onderzoek aan het dak laten verrichten door [bedrijf 1] (“ [bedrijf 1] ”). [bedrijf 1] heeft op 9 januari 2014 een opname gedaan en komt in haar rapport tot de volgende conclusie: 
        
          “De problemen die zich voordoen zijn inherent aan gekozen ontwerp van het dak. Dit heeft vooral te maken met geen afdoende waterdichte laag onder de dakafwerking waardoor lekwater de weg niet buiten de constructie vindt. Zoals eerder verwoord is het regenwater lang onderweg omdat het niet synchroon loopt met de ribben”.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 juni 2014 is KAW door de gemeente aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van een niet waterdichte dakconstructie.
      
    
    
      2.9.
      
        [bedrijf 2] heeft  op 2 september 2014 een rapport uitgebracht over de schade aan het gebouw. In het rapport wordt onder meer melding gemaakt van schimmelvorming aan de buitenzijde van het gebouw, waterschade in en tussen de dakelementen aan de binnenzijde, leksporen op en rondom aftimmeringen en leksporen rond binnendeuren van de cv-ruimte en bij de centrale trap.
      
    
    
      2.10.
      In opdracht van de gemeente heeft BDA Dak- en Geveladvies B.V. (“BDA”) ook onderzoek gedaan naar de dakconstructie. BDA heeft op 5 december 2014 haar rapport uitgebracht.
      
    
    
      2.11.
      In opdracht van de gemeente heeft de aannemer het dak inmiddels hersteld. Er zijn nu geen lekkages meer.
      
    
    
      2.12.
      KAW heeft ABT bv (“ABT”) een dossierstudie laten verrichten. ABT heeft op 19 januari 2019 gerapporteerd.
      
    
    
      2.13.
      De gemeente heeft daarna [bedrijf 3] (“ [bedrijf 3] ”) nogmaals onderzoek laten doen naar de oorzaak van de lekkages. [bedrijf 3] onderschrijft in haar rapport de conclusies van [bedrijf 1] en BDA en reageert daarin op de bevindingen van ABT.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Verkort weergegeven vordert de gemeente:
      
        
           een verklaring voor recht dat KAW jegens haar aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen van KAW die verband houden met het project Informatiecentrum Stadspoort Landbouw
        
        
          dat KAW wordt veroordeeld tot het betalen van primair € 192.298,44 en subsidiair van € 160.323,93, vermeerderd met rente
        
        
          dat KAW wordt veroordeeld tot het vergoeden van alle schade die uitstijgt boven de zo-even genoemde bedragen, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente
        
        
          dat KAW wordt veroordeeld tot vergoeding van de werkelijke kosten van de gemeente, althans wordt veroordeeld tot het betalen van € 2.378,24 aan buitengerechtelijke kosten en in de kosten van het geding inclusief nakosten, te vermeerderen met rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      KAW voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De gemeente stelt dat KAW ernstige ontwerpfouten heeft gemaakt, waardoor het dak van het gebouw is gaan lekken. Daarnaast vindt de gemeente dat KAW is tekortgeschoten in de directievoering.
      
      
        
          Aansprakelijkheid erkend door KAW?
        
      
    
    
      4.2.
      Het verst strekkende standpunt van de gemeente is  dat KAW aansprakelijkheid heeft erkend voor de opgetreden lekkage. Daarbij verwijst de gemeente naar de door haar overgelegde productie 16. KAW weerspreekt dat zij in dat stuk aansprakelijkheid heeft erkend, en de rechtbank volgt haar daarin. Weliswaar is de betreffende productie opgesteld door KAW, maar daarin wordt niet meer dan een beschrijving van de oorzaak van de lekkage gegeven. Een erkenning van aansprakelijkheid valt daarin niet te lezen.
      
      
        
          Directievoering door KAW?
        
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt voorop dat de term “directie” niet een vastomlijnde betekenis heeft. KAW stelt terecht dat binnen de systematiek van de DNR 2011 de taken van de architect nader worden ingevuld door middel van de zogenaamde ‘kruisjeslijst’, die door de gemeente is opgesteld en door haar als productie 6 is overgelegd. In die kruisjeslijst worden verschillende fases onderscheiden. Achtereenvolgens zijn dat: Voorontwerp, Definitief ontwerp, Technisch ontwerp bestek, Prijs- en contractvorming, Uitvoeringsgereed, Uitvoering directievoering en Nazorg. Het enkele feit dat KAW in haar inschrijvingsbiljet (productie 7 bij dagvaarding) een post heeft opgenomen voor de fase “Uitvoering directievoering” zegt op zichzelf dan ook niet zoveel: het gaat er nu juist om welke werkzaamheden daar volgens de kruisjeslijst onder vallen.
      
    
    
      4.4.
      
        KAW voert in dat verband aan dat de kruisjeslijst bepaalt dat de werkzaamheden van de architect voornamelijk betrekking hebben op het ontwerptraject. Zo moet de architect het gebouw ontwerpen en vervolgens een technisch ontwerp/bestek opstellen. Volgens diezelfde kruisjeslijst zijn de werkzaamheden van de architect tijdens de uitvoering van het werk (fase Uitvoering directievoering) beperkt tot het geven van advies aan de directie en de
        toezichthouder op het gebied van architectuur/bouwkunde. KAW wijst er verder op dat op grond van de kruisjeslijst tijdens de uitvoering van het werk de directie wordt gevoerd door de projectmanager van de gemeente.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente daar onvoldoende tegenover gesteld. Op zijn minst had van de gemeente verwacht mogen worden dat zij, tegenover het verweer van KAW, nader had geduid in welke uitvoerende en directievoerende taken KAW dan was tekortgeschoten. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht en komt de rechtbank aan verdere bewijslevering op dit punt ook niet toe. 
        Als onvoldoende gemotiveerd weersproken neemt de rechtbank daarnaast aan dat in ieder geval tijdens de uitvoering van het werk de directie werd gevoerd door de projectmanager van de gemeente. Dit volgt ook onmiskenbaar uit de op pagina’s 12 en 13 van de kruisjeslijst beschreven fase voor “Uitvoering directievoering” en de daarop weergegeven T’s (Taken) van de projectmanager. Weliswaar volgt uit die lijst dat KAW op bepaalde onderdelen een adviserende taak had jegens de directie (hier dus: de gemeente), maar ook hier geldt dat de gemeente niet heeft toegelicht op welke wijze KAW in die (adviserende) taken is tekortgeschoten.
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de stelling van de gemeente dat KAW is tekortgeschoten bij de uitvoering en de directievoering moet worden verworpen. Het feit dat de gemeente in een later stadium nog een aanvullende opdracht heeft gegeven aan KAW in verband met het voeren van directie, maakt die conclusie in dit geval niet anders. Daargelaten dat het enkele feit dat er aanvullende werkzaamheden worden opgedragen simpelweg al impliceert dat de door de gemeente bedoelde directievoerende taken dus geen onderdeel uitmaakten van de oorspronkelijke aan KAW verleende opdracht, heeft KAW onweersproken gesteld dat de aanvullende taken uitsluitend te maken hadden met het inpassen van de technische installaties die in het gebouw zouden komen, en geen betrekking hadden op het ontwerp en de uitvoering van de dakconstructie.
      
      
        
          Wanprestatie vanwege ontwerpfouten
        
      
    
    
      4.7.
      De gemeente stelt dat het PvE bepaalt dat het gebouw moet voldoen aan het Bouwbesluit. Ook het toepasselijke artikel 11, vierde lid DNR bepaalt dat rekening gehouden moet worden met de van belang zijnde publiekrechtelijke regelgeving. Op grond van de artikelen 3.22. en 3.23. van het Bouwbesluit moet een gebouw waterdicht zijn, aldus de gemeente. Volgens de gemeente is het door KAW ontworpen dak niet waterdicht omdat verschillende deskundigen hebben vastgesteld dat het dak lekt. Daarbij maakt de gemeente de volgende verwijten aan KAW: de houten regels (of ribben) zijn niet goed ontworpen, de plaatsing van de houten regels is niet juist, de gebruikte folie is functioneel ongeschikt en de goot voor de afvoer van hemelwaterafvoer volstaat niet.
      
      
        
          De houten regels
        
      
    
    
      4.8.
      De gemeente voert het volgende aan.
      
      
        4.8.1.
        De door KAW ontworpen dakconstructie bestaat samengevat uit de volgende onderdelen (van onder naar boven):
        
          
            waterdicht folie van de firma Morgo aangebracht op multiplex;
          
          
            houten ribben aangebracht op het folie;
          
          
            een open houten constructie aangebracht op de houten ribben. 
          
        
        
      
      
        4.8.2.
        
          Regenwater kan door de open houten constructie op het folie lopen. Dat zou niet problematisch hoeven zijn, als de onderliggende constructie van het waterdicht folie daadwerkelijk waterdicht is (ontworpen). Het folie is immers bedoeld om water buiten te houden, waardoor het dak waterdicht had moeten zijn.
          Het ontwerp voorziet erin dat de houten ribben met een schroef worden aangebracht op het waterdicht folie en het multiplex. Vanwege die schroef is er een gat in het waterdichte folie ontstaan. In het rapport van BDA is dit bevestigd. De houten ribben vervormen en gaan 'bewegen' onder invloed van wind en/of water. Daardoor liggen de ribben niet meer strak op het folie en kan (regen)water onder de ribben dringen. De schroef waarmee de ribben op het folie en het multiplex zijn bevestigd, heeft een gat in het folie gecreëerd. Als (regen)water
          onder de ribben dringt, stroomt het via het schroefgat in en onder de dakconstructie.
        
        
      
      
        4.8.3.
        De ribben staan verder niet evenwijdig aan de gevel en de dakrand. Dat betekent dat de ribben niet in een hoek van 90 graden op de nok en de gevel staan. Regenwater dat over het dak naar beneden stroomt, loopt dus niet rechtstreeks de goot in (die volgens de gemeente ook ondeugdelijk is, zie hierna), maar langs de ribben. Omdat de ribben niet evenwijdig aan de gevel zijn ontworpen, is regenwater 'lang' onderweg van de nok van het dak naar gevel en de afvoer. Daardoor krijgt het regenwater meer kans 'onderweg' in kieren en onder de ribben te lopen dan bij een ontwerp waarbij de ribben wel evenwijdig aan de nok staan. Vanwege het ontwerp creëren de ribben als het ware een (extra) regenwaterafvoer, maar dan één met zeer nadelige gevolgen voor de constructie.
        
      
      
        4.8.4.
        Als het water dan de gevel heeft bereikt, loopt het regenwater niet in de afvoer, maar hoopt het regenwater zich op in de hoek van de ribben. Het ophopende regenwater stroomt dan naar de enige plek waar het heen kan: onder de ribben. Eenmaal onder de ribben, stroomt het regenwater in de dakconstructie.
        
      
    
    
      4.9.
      Op zichzelf heeft KAW de in het voorgaande door de gemeente beschreven oorzaak voor het ontstaan van lekkages niet weersproken. Zij wijst er echter op dat het bestek de technische bevestiging van de houten ribben op de onderconstructie niet voorschrijft, en juist bepaalt dat de technische uitwerking van die bevestiging bij de aannemer berust, die daarbij goedkeuring diende te verkrijgen van de directie (de gemeente). Evenmin is in het bestek de exacte plaatsing van de ribben bepaald: ook dat was overgelaten aan de aannemer. ABT bevestigt deze lezing in haar rapport, aldus KAW.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank stelt voorop , nu de gemeente zelf stelt dat zij een aannemingsovereenkomst heeft gesloten op basis van het door KAW opgestelde bestek (zie 2.2.), dat dat impliceert dat de aannemer het gebouw ook overeenkomstig dat bestek realiseert. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente, hoewel dat gelet op de gemotiveerde betwisting door KAW wel op haar weg lag, niet nader geduid in welke besteksparagraaf de in het werk uitgevoerde wijze van het bevestigen van de ribben (zowel op de onderconstructie als de positie op het dak) staat voorgeschreven. Evenmin heeft zij gesteld in welke van KAW eventueel afkomstige beschrijving of tekening deze wijze van bevestigen staat vermeld of voorgeschreven. Bij die stand van zaken moet voor juist worden gehouden dat het hier de aannemer is geweest die heeft gekozen voor de in het werk uitgevoerde bevestigingswijze. De vraag of dat als een voor rekening van de aannemer komende uitvoeringsfout moet worden gezien, kan in dit geding onbeantwoord blijven. De gemeente, die zelf de directie voerde bij de uitvoering, heeft er immers voor gekozen de aannemer niet zelf in rechte te betrekken. Volledigheidshalve merkt de rechtbank daarbij op dat om dezelfde reden van de ter gelegenheid van de comparitie door de gemeente bepleite hoofdelijke aansprakelijkheid van de architect voor uitvoeringsfouten door de aannemer geen sprake is. Daarvoor dient immers vast komen te staan dát er sprake is van voor rekening van de aannemer komende uitvoeringsfouten (zoals het ook in de door de gemeente aangehaalde zaak die heeft geleid tot HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4004 vaststond dat er meerdere aansprakelijke personen waren wiens handelingen op zichzelf schade hadden kunnen veroorzaken). Nu de gemeente niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt de rechtbank aan nadere bewijslevering (al dan niet door deskundigen) niet toe.
      
      
        
          De gebruikte folie
        
      
    
    
      4.11.
      De gemeente stelt dat de gebruikte folie (Morgo Fassade Ultra) functioneel ongeschikt is. KAW betwist dat.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank kan de gemeente hier niet volgen. Onder functionele ongeschiktheid van bouwstoffen wordt verstaan het naar hun aard niet geschikt zijn van deze bouwstoffen voor het doel waarvoor zij zijn bestemd. De toegepaste folie is bedoeld als waterkerende laag en is (op zichzelf) waterdicht. Dat stelt de gemeente nota bene zelf. Geen enkele van de in het dossier betrokken deskundigen komt tot de conclusie dat de in het werk toegepaste (Ultra) folie niet waterdicht is. BDA heeft ook vastgesteld dat er uitsluitend ter plaatse van de mechanische doorboringen en bevestigingen lekkagesporen zijn opgetreden. Op andere plaatsen, dus tussen de ribben in, zijn geen lekkagesporen aangetroffen. Onder deze omstandigheden is niet vast komen staan dat de toegepaste folie functioneel ongeschikt is.
      
      
        
          De hemelwaterafvoer
        
      
    
    
      4.13.
      De gemeente voert het volgende aan. De afvoercapaciteit van de goot om regenwater af te voeren is onvoldoende. Volgens NEN 3215 en NTR 3216 moeten er twee afvoeren zijn, terwijl KAW er slechts één in haar ontwerp heeft opgenomen. Verder is de afvoer uit de goot niet ontworpen aan het einde van de goot, maar in het midden van de goot. Daardoor klotst water dat niet wordt afgevoerd, aan het einde van de goot ofwel over de rand van de goot, dan wel blijft het in de goot staan. Dit water tast vervolgens de gevel aan waardoor schimmel ontstaat. 
      
    
    
      4.14.
      KAW stelt primair dat de gemeente ten aanzien van de hemelwaterafvoer haar klachtplicht heeft verzaakt. Zij stelt dat zij door de gemeente bij brief van 20 juni 2014 aansprakelijk is gesteld voor de vermeende gebreken aan het dak, waarbij zij ten aanzien van de dakgoot slechts heeft gesteld: “Vanwege die ophoping stroomt het water tevens (deels) over de dakgoot heen, waardoor de gevel(constructie) te vochtig wordt en daardoor verkleurd”. Iets anders is, aldus KAW, niet gesteld door de gemeente ten aanzien van de dakgoot. Pas vier jaar later, in de onderhavige procedure, heeft zij uitvoerig uiteengezet dat sprake zou zijn van een goot die niet zou voldoen aan de door de gemeente genoemde normen, terwijl de gemeente al sinds het rapport van BDA (van 5 december 2014) wist van het vermeende gebrek. Subsidiair wijst KAW erop dat BDA in haar rapport een controleberekening heeft uitgevoerd, waaruit volgt dat het ontwerp van het dak voldoet aan de vereiste hemelwaterafvoercapaciteit. Van een gebrek is dus geen sprake, aldus KAW.
      
    
    
      4.15.
      De gemeente heeft tijdens de comparitie niet gereageerd op het (bevrijdende) verweer van KAW inzake het verzuim van de klachtplicht. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende weersproken vast dat de gemeente niet heeft voldaan aan de hier bedoelde klachtplicht.  De gemeente heeft daarom haar rechten en bevoegdheden die haar op grond van het gestelde gebrek aan de goot zouden kunnen toekomen verloren.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.16.
      Op grond van het voorgaande zal de gevorderde verklaring voor recht dat KAW aansprakelijk is uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming worden afgewezen. De andere vorderingen van de gemeente delen dat lot.
      
    
    
      4.17.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KAW worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		3.946,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		4.804,00 (2,0 punten × tarief € 2.402,00)
      Totaal	€ 	8.750,00
      
    
    
      4.18.
      De gevorderde wettelijke rente over de kosten en nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum is vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van KAW tot op heden begroot op € 8.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2020.