ECLI:NL:GHSHE:2020:2643, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-08-2020, 200.169.572_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vervolg op tussenarrest van 30 oktober 2018/aansprakelijkheid leden raad van toezicht bij zorginstelling/onverschuldigde betaling in verband met teveel gedeclareerde werkzaamheden

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.169.572/01
    
    
    
      
        arrest van 25 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. J.W.M. van Haren te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [stichting] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. N.P.F.E. van der Peet te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/178923/HA ZA 13-117 gewezen vonnis van 12 november 2014.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 30 oktober 2018 ;
      
      
        de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] met haar productie 39;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 mei 2019;
      
      
        de akte houdende opgave getuigen in contra-enquête en houdende bezwaar tegen verzoek deskundigenbericht;
      
      
        het proces-verbaal van contra-enquête van 14 oktober 2019;
      
      
        de memorie na enquête van [geïntimeerde] , met haar producties 40 tot en met 42;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [appellanten] . 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor (tussen)arrest bepaald. 
    
    
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      9.1.
      Bij het tussenarrest van 30 oktober 2018 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen welke delen van de uitbetaalde declaraties van [appellanten] betrekking hadden op toezichthoudende werkzaamheden die in redelijkheid –ook in een crisissituatie- van een toezichthouder mogen worden verwacht en daarom niet voor additionele vergoeding (dat wil zeggen bovenop de forfaitair vastgestelde vergoedingen) in aanmerking kwamen.
      
      
        9.2.1.
        In haar akte na tussenarrest heeft [geïntimeerde] aangegeven dat zij het bewijs wil leveren met een deskundigenbericht, uit te brengen door een deskundige van de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in Zorg en Welzijn (hierna: NVTZ), en door het doen horen van getuigen. [geïntimeerde] heeft op 20 mei 2019 drie getuigen doen horen. De vierde verschenen, getuige, de heer [getuige] van de NVTZ, heeft [geïntimeerde] bij die gelegenheid niet doen horen (hij is tijdens de verhoren van de andere opgeroepen getuigen vertrokken). Bij gelegenheid van die getuigenverhoren heeft [geïntimeerde] aangegeven dat zij wil dat het hof eerst een beslissing neemt over haar verzoek tot het gelasten van een deskundigenbericht door een deskundige van de NVTZ. Als het hof dit verzoek afwijst, wil [geïntimeerde] alsnog de heer [getuige] doen horen als getuige.
        
        
          In dezelfde akte heeft [geïntimeerde] verder aangevoerd dat zij, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, alsnog toegelaten moet worden tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van de stellingen van [appellanten] dat de besluitvorming van 5 augustus 2010 en 7 september 2010 bestaat en, zo ja, dat die rechtsgeldig is. 
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft in de akte (onder 3.1.) ook aangevoerd dat het besluit van 5 augustus 2010, geen rechtsgrond kan zijn voor de ook door het hof vastgestelde bestuurswerkzaamheden die [appellant 2] in de bewuste periode heeft verricht. Die bestuurshandelingen van [appellant 2] dienen daarom voor zijn eigen rekening en risico te blijven, aldus [geïntimeerde] . Dit geldt volgens [geïntimeerde] te meer, omdat [appellant 2] steeds heeft ontkend bestuurstaken te hebben verricht.
        
        
      
      
        9.2.2.
        
          [appellanten] verzetten zich tegen het verzoek van [geïntimeerde] om een deskundige van het NVTZ te benoemen. Zij wijzen erop dat [geïntimeerde] de deskundige wil laten beoordelen welke additioneel in rekening gebrachte werkzaamheden onder de reguliere vaste jaarvergoeding van een toezichthouder vallen en daarom niet voor additionele vergoeding in aanmerking komen. Die beoordeling is volgens hen echter aan het hof, niet aan een deskundige. Het staat [geïntimeerde] vrij om te kiezen voor het inbrengen van een bericht van een partijdeskundige, maar dat heeft zij niet gedaan, aldus [appellanten] .
        
        
          
            [appellanten] voeren verder aan dat [getuige] niet als deskundige is aan te merken. Omdat (de Raad van Toezicht van) [geïntimeerde] lid is van de NVTZ is [getuige] , die directeur van de NVTZ is, bovendien niet als onpartijdig aan te merken. Dat volgt volgens hen ook uit het feit dat [geïntimeerde] eerder al [getuige] als (partij) getuige naar voren heeft geschoven. Bovendien kan [getuige] niet uit eigen wetenschap verklaren over het probandum. Hij kan alleen zijn eigen mening geven. [geïntimeerde] heeft de kans gehad om [getuige] als getuige te horen, maar heeft die kans niet benut. Er is daarom geen grond om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen hem alsnog te horen als getuige.
        
        
        
          
            [appellanten] stellen verder vast dat [geïntimeerde] volgens hen bij punt 2 van haar akte probeert om twee eindbeslissingen van het hof weer ter discussie stellen.
        
        
      
      
        9.2.3.
        Het hof beslist als volgt.
        
        a. 	Het hof zal [geïntimeerde] niet (alsnog) toelaten tot het leveren van tegenbewijs als verzocht. Het hof heeft in het tussenarrest van 30 oktober 2018 (onvoorwaardelijk) geoordeeld (zie r.o. 6.7.3. en 6.8.1.) dat de gewraakte besluiten bestaan en rechtsgeldig zijn. Het hof ziet geen aanleiding in wat [geïntimeerde] op dit punt aanvoert om terug te komen op de betreffende eindbeslissingen in het tussenarrest.
        
        b.	Artikel 194, eerste lid Rv bepaalt onder andere dat de rechter een bericht van deskundigen kan bevelen. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Het hof ziet in dit geval geen grond om een deskundigenbericht te bevelen. De bewijsopdracht betreft in de kern een concrete vraag naar welke werkzaamheden feitelijk/daadwerkelijk door [appellanten] in de betreffende periode zijn uitgevoerd en hoe die gekwalificeerd moeten worden: als reguliere werkzaamheden van een toezichthouder, als uitvoering van beheers- en bestuurstaken of als toezichthoudende werkzaamheden die wat van een toezichthouder (ook in een crisissituatie) mag worden verwacht overstijgen. Dit alles bezien tegen de achtergrond van een ernstige bestuurscrisis binnen [geïntimeerde] . Vervolgens zal de vraag moeten worden beantwoord of er door [appellanten] teveel is gedeclareerd en zo ja hoeveel, zodat dit  moet worden terugbetaald. 
        
        
          Voor een beoordeling van deze vragen heeft het hof geen behoefte aan een bericht van een deskundige. Het hof zal de vragen zelf aan de hand van de in het geding gebrachte stukken, het partijdebat en de resultaten van de bewijslevering door [geïntimeerde] beoordelen.
        
        
        c.	Gezien het voorgaande en het door [geïntimeerde] bij het getuigenverhoor gemaakte voorbehoud ten aanzien van het al dan niet horen van [getuige] , zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om de heer [getuige] alsnog als getuige te doen horen. Dat [getuige] directeur is van de NVTZ doet, anders dan [appellanten] bepleiten, niet ter zake. Het hof kan en mag niet vooruitlopen op wat [getuige] als getuige al dan niet kan verklaren over wat te bewijzen is opgedragen.  
        
      
    
    
      9.3.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het opgeven door beide partijen van de verhinderdata voor het doen horen van de getuige [getuige] . 
      
      
        Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 8 september 2020 voor het opgeven door beide partijen van hun verhinderdata voor het getuigenverhoor van de getuige [getuige] in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de getuige [getuige] zal worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze na genoemde roldatum te bepalen dag en uur;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.I.M.W. Bartelds en P.V. Eijsvoogel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2020.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer