ECLI:NL:OGEAA:2021:422, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 07-09-2021, AUA202101986
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeid. Ontbinding. Positief drugstest. Geen dringende reden, maar wel sprake van een gewichtige reden.

Beschikking van 7 september 2021
    Behorend bij E.J. nr. AUA202101986
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        COMPANIA ARUBIANO DI BUS (ARUBUS) N.V.,
      gevestigd in Aruba, 
      verzoekster,
      hierna ook te noemen: Arubus,
      gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz, M.R.M. Reinkemeyer en I.R. Wever,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [verweerder],
      wonende in Aruba, 
      verweerder,
      hierna ook te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: de advocaat mr. G. de Hoogd.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 16 juli 2021;
      - de brief van Arubus met producties, ingediend op 16 augustus 2021;
      - het verweerschrift met producties, ingediend op 18 augustus 2021;
      - de pleitnota van Arubus;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 19 augustus 2021, waarbij zijn verschenen Arubus bijgestaan door haar gemachtigde mrs. Reinkemeyer en Wever, alsmede dhr. [naam chef] (chef V.D.) en mw. [naam HR manager] (HR manager) en verweerder in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Emerencia, occuperende voor mr. De Hoogd.
      
    
    
      1.2
      De datum voor de beschikking is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      Arubus is een onderneming die belast is met het openbaar busvervoer in Aruba. [verweerder] is op 1 mei 2007 als buschauffeur in dienst getreden van Arubus.
      
    
    
      2.2
      
        In artikel 8.5 jo. 8.5.4 van de tussen partijen geldende CAO staat, voor zover van belang:
        	“De werknemer zal: 
        
          	(…)
        
        
          Onder diensttijd niet onder invloed zijn van drugs/alcohol. Ook zal hij/zij geen alcoholische dranken/drugs, onder diensttijd bij zich hebben en/of gebruiken.”
      
      
    
    
      2.3
      Op grond van artikel 3 van de Landsverordening Personenvervoer dient een buschauffeur in het bezit te zijn van een rijvergunning, die wordt afgegeven door de Directie Openbaar Personenvervoer (hierna: DOPV). In verband met de verlenging van deze rijvergunning door DOPV dient een buschauffeur een jaarlijkse keuring te ondergaan. In het kader van deze keuring heeft [verweerder] op 23 april 2021 tijdens werktijd en in opdracht van Arubus bij het Fundacion Servicio Laboratorium Medico Aruba HOH (Labhoh) een urine drugtest ondergaan. Deze test is positief uitgevallen voor het gebruik van THC.
      
    
    
      2.4 [
      verweerder] is op 28 april 2021 geschorst met behoud van loon hangende een onderzoek in verband met de positieve uitslag op THC.
      
    
    
      2.5
      
        In de ontslagbrief van 30 april 2021 staat, voor zover van belang:
        “(…) 
        
          Een rijvergunning wordt niet verleend aan een buschauffeur als zijn/haar drugstest positief uitvalt. Uw positieve drugstest betekent dat het u niet meer is toegestaan om personen met onze bussen te vervoeren in het kader van openbaar vervoer en komt erop neer dat u uw functie als buschauffeur niet meer kan uitoefenen.
        
        
          Voorts is het onze werknemers verboden om tijdens werkuren onder invloed te zijn van drugs op grond van artikel 8.5.4. van onze CAO, die op u van toepassing is. U heeft zich aldus schuldig gemaakt aan een verboden feit volgens de CAO en de regels van ons bedrijf, wetende dat dit gevolgen zou kunnen hebben voor uw functie. Wij achten dit volstrekt onacceptabel.
        
        
          Her voorgaande levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet, hetgeen u bij deze met onmiddellijke ingang wordt verleend. (…).”
      
      
    
    
      2.6
      Op 3 mei 2021 heeft [verweerder] bij Medlab een drugstest bij wijze van bloedonderzoek laten afnemen. Deze test is negatief uitgevallen voor het gebruik van ‘marihuana’.
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 28 mei 2021 heeft de (voormalige) gemachtigde van [verweerder] Arubus bericht dat [verweerder] op 3 mei 2021 negatief is getest voor marihuana en mede op grond daarvan de nietigheid van het ontslag wordt ingeroepen en Arubus heeft gesommeerd [verweerder] weder te werk te stellen. Verder wordt in deze brief aangegeven dat [verweerder] positief is getest voor marihuana, omdat twee metselaars marihuana hebben gerookt terwijl zij bij hem thuis onderhoudswerkzaamheden hebben verricht.
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 1 juni 2021 heeft de gemachtigde van Arubus [verweerder] bericht dat zij volhard in het ontslag. Arubus vond de verklaring van [verweerder] ongeloofwaardig.
      
    
    
      2.9
      Bij e-mailbericht van 15 juni 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] Arubus bericht dat [verweerder] tussen 15 en 23 april 2021 na zijn eerste Covid vaccinatie pijn kreeg in de arm, nek en borst en een daarvoor een zalf heeft gebruikt die achteraf THC bleek te bevatten en dit een plausibele uitleg is waarom de drugstest van 23 april 2021 positief is uitgevallen voor THC.
      
    
    
      2.10
      Bij e-mailbericht van 16 juni 2021 bericht de gemachtigde van Arubus [verweerder] wederom dat zij volhardt in het ontslag en dat de verklaringen van [verweerder] ongeloofwaardig en inconsistent zijn.
      
    
    
      2.11
      Op 18 augustus 2021 heeft [verweerder] wederom een drugstest bij wijze van bloedonderzoek laten afnemen. Ook deze test is negatief uitgevallen voor het gebruik van marihuana.
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK
    
    
      3.1
      Arubus verzoekt het Gerecht (naar het Gerecht begrijpt) om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover de arbeidsrelatie tussen Arubus en [verweerder] nog mocht bestaan, zo spoedig mogelijk althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen, primair op grond van een dringende reden, subsidiair op grond van veranderingen van omstandigheden en met veroordeling van [verweerder] tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2 [
      verweerder] voert verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
      
      
        
          4. 
          DE BEOORDELING
        
      
      
    
    
      4.1
      Ingevolge artikel 7A:1615w, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is iedere partij te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Als gewichtige redenen worden onder meer beschouwd omstandigheden welke een dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615o lid 1 BW zouden hebben opgeleverd, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Ingevolge artikel 7A:1615p, eerste lid, BW worden voor de werkgever als dringende reden in vorenbedoelde zin beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. 
      
    
    
      4.2
      Ter beoordeling van het Gerecht ligt dan ook de vraag voor of de door Arubus gestelde daden, eigenschappen of gedragingen van [verweerder] een dringende reden opleveren, dan wel dat zich veranderingen in de omstandigheden hebben voorgedaan die van dien aard zijn dat niet van Arubus kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.
      
    
    
      4.3
      Volgens Arubus ligt de dringende reden erin dat (1) het [verweerder] door de positieve drugstest niet meer toegestaan is zijn functie van buschauffeur uit te oefenen en (2) dat hij in strijd met artikel 8.5.4 van de CAO tijdens werktijd onder invloed was van drugs. 
      
    
    
      4.4 [
      verweerder] betwist dat hij drugs (heeft) gebruikt en dat hij op 23 april 2021 “onder invloed” was van drugs. [verweerder] stelt dat op die bedoelde dag ook niets aan zijn rijgedrag te merken was. Volgens [verweerder] is het positief resultaat mogelijk het gevolg van passief roken of van een door hem gebruikte medicinale marihuana zalf tegen pijn. Verder stelt [verweerder] dat hij op de hoogte was van de dag waarop de drugstest zou worden afgenomen en nimmer bewust drugs zou gebruiken om zijn baan op het spel te zetten. 
      
    
    
      4.5
      Anders dan Arubus stelt heeft de positieve uitslag van de drugstest niet automatisch tot gevolg dat [verweerder] gedurende zijn werktijd op 23 april 2021 onder invloed was van drugs. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen het effect van THC die 1 tot 3 uren aanhoudt en de dagen waarop de THC sporen nog in de urine of in het bloed te treffen zijn. [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat op bedoelde dag niets aan zijn rijgedrag is opgemerkt. Nu de standpunten van partijen op dit punt lijnrecht tegenover elkaar staan, is niet komen vast te staan dat [verweerder] tijdens werktijd onder invloed was van drugs. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van de dringende reden liggen in dit geval bij Arubus. In een ontbindingsprocedure als de onderhavige komt het aan op een betrekkelijke snelle beoordeling van de feiten, waarbij voor bewijslevering geen plaats is. Dit heeft tot gevolg dat de door Arubus aangevoerde dringende reden niet vast is komen te staan.
      
    
    
      4.6
      Vervolgens komt het Gerecht toe aan de vraag of sprake is van dusdanige veranderingen in de omstandigheden dat van Arubus niet gevergd kan worden het dienstverband met [verweerder] voort te zetten.
      
    
    
      4.7
      Vast staat dat [verweerder] positief is getest op de door Labhoh uitgevoerde drugstest voor THC. [verweerder] heeft niet gesteld dat deze test niet conform de gebruikelijke procedure is afgenomen. Uit de drugstest resultaten blijkt dat THC sporen boven de afkap waarde van 50 ng/ml THC in de urine van [verweerder] zijn aangetroffen. Op grond van deze grenswaarde kan door het Gerecht de conclusie worden getrokken dat er een bepaald hoeveelheid THC in de urine van [verweerder] is aangetroffen, waaruit niet blijkt dat het gaan om een klein hoeveelheid THC sporen die door passief roken of die per ongeluk door het gebruik van een THC zalf via de ogen of de mond in het lichaam terecht zijn gekomen. Deze stellingen van [verweerder] worden om die reden gepasseerd. Het Gerecht zal er verder van uitgaan dat de drugstest op 23 april 2021 correct is afgenomen en dat [verweerder] positief is getest voor het gebruik van THC. Dat [verweerder] vervolgens op 3 mei en 18 augustus 2021 negatief is getest op het gebruik van THC maakt dat niet anders. Drugssporen van THC blijven immers van kortere duur in het bloed dan in de urine.
      
    
    
      4.8
      
        Arubus heeft gewezen op de essentiële betekenis van het veiligheidsbelang van haar passagiers, dat verband houdt met het expliciete verbod in de CAO op drugsgebruik. Nu [verweerder] door het positieve resultaat op de drugstest in het kader van de keuring niet in aanmerking zal komen voor een rijvergunning en ingevolge artikel 3 van de Landsverordening Personenvervoer daardoor niet meer bevoegd zal zijn om de functie van buschauffeur bij Arubus uit te oefenen, is er sprake van een verandering van de omstandigheden die van dien aard dat van Arubus niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voort te laten duren. Het verweer van [verweerder] dat het Arubus vrij zou staan om de verlenging van de rijvergunning aan te vragen op basis van een negatief bloedonderzoek testresultaat van [verweerder] op 3 mei 2021 en de positieve urinetest 23 april 2021 daarbij buiten beschouwing te laten, wordt verworpen.
        Daarmee zou immers ten onrechte van Arubus gevergd worden dat zij de feiten verdoezelt bij een voor de veiligheid van passagiers zo belangrijke periodieke toets voor afgifte van een rijvergunning voor personenvervoer.  De conclusie is dan ook dat sprake is van een gewichtige reden. Dat brengt met zich dat het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zal worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.9
      De arbeidsovereenkomst zal dan ook met ingang van na te melden datum worden uitgesproken.
      
    
    
      4.10
      Het Gerecht ziet geen aanleiding aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen nu de gewichtige reden het gevolg is van een omstandigheid die aan [verweerder] zelf kan worden toegerekend. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, blijft artikel 7A:1615w lid 6 BW verder buiten beschouwing.
      
    
    
      4.11
      Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
      
      
      
      
      
        
          5. 
          DE BESLISSING
        
      
      
      
        Het Gerecht:
      
      
    
    
      5.1
      ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 8 september 2021;
      
    
    
      5.2
      compenseert de proceskosten en wel zo dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.3
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 september 2021, in tegenwoordigheid van de griffier.