ECLI:NL:GHARL:2021:7401, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-08-2021, 200.277.113
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Vordering afnemer wordt toegewezen. Vordering vanwege advisering door Spaar Select. Dexia had behoren te weten van advisering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.277.113
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7113007)
    
    
    
      
        arrest van 3 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde, 
      bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.
      
    
    
      1.2.
      
        Het verdere verloop blijkt uit: 
        - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 juni 2021, met de daarin vermelde stukken.
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 juli 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
      
    
    
      2.2.
      Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten). 
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contract
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde maand-
                termijnen/inleg
              
              
                Datum eind-
                afrekening
                
              
              
                Resultaat bij beëindiging overeenkomst
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [nummer1]
                
              
              
                AllRound Sparen met maandbetaling
              
              
                11-1-2000
              
              
                € 7.351,56
              
              
                28-9-2006
              
              
                € 625,49
              
            
            
              
                II
              
              
                
                  [nummer2]
                
              
              
                AllRound Sparen met maandbetaling
              
              
                11-1-2000
              
              
                € 3.675,78
                
              
              
                28-9-2006
              
              
                € 312,74
              
            
            
              
                III
              
              
                
                  [nummer3]
                
              
              
                AllRound Sparen met voortuitbetaling
              
              
                11-1-2000
              
              
                € 6.262,56
              
              
                28-9-2006
              
              
                € 625,49
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 
      
    
    
      2.4.
      
        [geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst een fiscaal voordeel van € 840,21 genoten. De overeenkomsten zijn geëindigd in een positief saldo van in totaal € 1.563,72.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd. 
      
    
    
      3.2.
      Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie na vermindering van eis – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en fiscaal voordeel ad € 840,21), vermeerderd met wettelijke rente te voldoen. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        omvang hoger beroep
      
    
    
      4.1.
      Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in zijn akte van 25 mei 2021 verklaard afstand te doen van zijn standpunten omtrent het belang van Dexia bij haar vorderingen. Dexia heeft in haar brief van 8 juni 2021 haar eerste grief over verjaring ingetrokken, hetgeen zij op de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Deze onderwerpen behoeven daarom geen bespreking. 
      
    
    
      4.2.
      De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:
      - de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);
      - het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V);
      - de proceskostenveroordeling (grief VI).
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - advisering
          4.3.	In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
      
      
    
    
      4.4.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Blijkens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE-register. Dat Spaar Select zich, zoals Dexia op de zitting in hoger beroep naar voren bracht, als (mede)aanbieder van Dexia-producten presenteerde, maakt niet dat zij in juridisch opzicht als aanbieder heeft te gelden. Dat geldt temeer nu Spaar Select niet als effecteninstelling geregistreerd stond en Dexia wel. Voor analoge toepassing van het arrest HR 12 april 2019 op dit punt is dan ook geen plaats. Overigens staat tussen partijen vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.
      
    
    
      4.5.
      
        [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd: 
      - [geïntimeerde] werd door Spaar Select benaderd. De medewerker van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ), stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [geïntimeerde] door te nemen. [geïntimeerde] heeft hiermee ingestemd.
      - Tijdens het eerste gesprek heeft [de medewerker van Spaar Select] met [geïntimeerde] gesproken over zijn financiële situatie. [geïntimeerde] heeft aan [de medewerker van Spaar Select] aangegeven dat hij vermogen had opgebouwd om een nieuwe schuur te bouwen achter zijn huis zodra hij met de VUT zou gaan. [de medewerker van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] geadviseerd om dat vermogen niet op de spaarrekening te laten staan, maar te investeren in het product ‘Allround Sparen’. Het betrof een veilig product met mooie rendementen. [de medewerker van Spaar Select] heeft zijn verhaal ondersteund met rekenvoorbeelden. Daarnaast adviseerde [de medewerker van Spaar Select] om twee effectenleaseovereenkomsten af te sluiten met maandbetalingen, zodat [geïntimeerde] een grotere schuur kon bouwen. De hoogte van de vooruitbetaling is gebaseerd op het beschikbare spaargeld en de maandelijkse betalingen zijn bepaald aan de hand van het inkomen van [geïntimeerde] .
      - [geïntimeerde] heeft het advies van de tussenpersoon opgevolgd. Het spaargeld van [geïntimeerde] van NLG 9.600,- is vooruitbetaald in de effectenleaseovereenkomst ‘Allround Sparen’ en daarnaast heeft hij twee effectenleaseovereenkomsten ‘Allround Sparen’ met maandbetalingen afgesloten.
      
    
    
      4.6.
      Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      4.7.
      
        [geïntimeerde] betoogt – onderbouwd met stukken – dat hij met een medewerker van Spaar Select in algemene zin over zijn financiële situatie heeft gesproken. [geïntimeerde] heeft in het gesprek aangegeven dat hij spaargeld heeft opgebouwd om een schuur achter zijn woning te bouwen zodra hij met de VUT zou gaan. Daarop heeft [de medewerker van Spaar Select] hem aangegeven dat hij dat spaargeld niet op zijn spaarrekening moest laten staan maar dat geld moest aanwenden om een effectenleaseproduct te financieren. Op advies van [de medewerker van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] NLG 9.600,- vooruitbetaald en daarnaast ook nog twee andere overeenkomsten gesloten om zo een nog grotere schuur te kunnen bouwen, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Uit het door Dexia overgelegde financieel overzicht volgt – zoals [geïntimeerde] stelt – dat hij ten aanzien van de overeenkomst I een bedrag van € 4.356,60 (omgerekend NLG 9.600,-) heeft vooruitbetaald. 
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van het hof had het gegeven de gedetailleerde onderbouwing van de stellingen door [geïntimeerde] , op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door hem gestelde voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select met hem heeft gesproken over zijn persoonlijke financiële situatie en in dat verband een advies heeft uitgebracht dat onder meer inhield dat hij zijn spaargeld beter een andere bestemming kon geven dan hij tot dan toe deed en dat inhield welk bedrag aan maandelijkse inleg [geïntimeerde] kon besteden. Met name door deze aspecten is de conclusie van het hof dat [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies heeft verstrekt. Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
      
    
    
      4.9.
      Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden
      
    
    
      4.10.
      Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.
      
    
    
      4.11.
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [geïntimeerde] anders dan in de arresten van 3 november 2020 het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere niet overgelegd, maar op basis van de andere overgelegde producties zoals benoemd in de arresten van 3 november 2020, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen. 
    
    
      4.12.
      
        De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor Dexia geen belang meer bij een bespreking van de andere door [geïntimeerde] opgeworpen grond voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of Spaar Select heeft gehandeld als orderremisier. Grief V blijft daarom onbesproken. 
        
          omvang schade
        
      
    
    
      4.13.
      Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten), volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven van Dexia falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    
      5.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 332,-
      - salaris advocaat		€ 2.228,- (2 punten x appeltarief II) 
    
    
      5.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
        bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 juli 2019;
      
        veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
        veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
  
  
     HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990.
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984.