ECLI:NL:RVS:2020:3077, Raad van State, 23-12-2020, 202001217/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluiten van 29 mei 2018 heeft de burgemeester van Rotterdam aan de vennootschap een exploitatievergunning, een Drank- en Horecawetvergunning en een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten verleend. Onder de naam Sportcafé Royal Alina exploiteert de vennootschap een horecagelegenheid waarbij de mogelijkheid tot het roken van een waterpijp wordt aangeboden op het perceel de Nieuwe Binnenweg 154a (beletage) in Rotterdam. Dit perceel ligt in de wijk Het Oude Westen. Vanaf 2015 exploiteerde [gemachtigde A] in het souterrain van de Nieuwe Binnenweg 154a een horecagelegenheid met de naam Royal Alina. In verband met noodzakelijk groot onderhoud aan de fundering, is besloten deze horecagelegenheid te verhuizen van het souterrain naar de beletage. Op die manier zou de horecagelegenheid maar een korte periode hoeven te sluiten. Deze zaak gaat over de vergunningen voor de Nieuwe Binnenweg 154a (beletage).

202001217/1/A3.
    Datum uitspraak: 23 december 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    1.    Sportcafé Royal Alina B.V. (hierna: de vennootschap), gevestigd te Rotterdam,
    2.    de burgemeester van Rotterdam
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 februari 2020 in zaak nr. 19/447 in het geding tussen:
    [partij]
    en
    de burgemeester van Rotterdam.
    Procesverloop
    Bij afzonderlijke besluiten van 29 mei 2018 heeft de burgemeester aan de vennootschap een exploitatievergunning, een Drank- en Horecawetvergunning (hierna: Dhw-vergunning) en een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten verleend.
    Bij besluit van 18 december 2018 heeft de burgemeester de door [partij] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en de besluiten van 29 mei 2018 in stand gelaten.
    Bij uitspraak van 3 februari 2020 heeft de rechtbank het door [partij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 december 2018 vernietigd, de besluiten van 29 mei 2018 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
    Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
    De burgemeester heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
    De vennootschap heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De vennootschap heeft nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 december 2020, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. J.C. Herrewijnen, advocaat te Rotterdam, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.W. de Jong en R. Mol, zijn verschenen. Ook is op de zitting [partij], vertegenwoordigd door mr. S.T. Blom, advocaat te Amsterdam, gehoord.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.    Onder de naam Sportcafé Royal Alina exploiteert de vennootschap een horecagelegenheid waarbij de mogelijkheid tot het roken van een waterpijp wordt aangeboden (hierna ook: shisha) op het perceel de Nieuwe Binnenweg 154a (beletage) in Rotterdam. Dit perceel ligt in de wijk Het Oude Westen. Bestuurder van de vennootschap is [bedrijf], waarvan [gemachtigde A] de rechtsgeldig vertegenwoordiger is. Vanaf 2015 exploiteerde [gemachtigde A] in het souterrain van de Nieuwe Binnenweg 154a een horecagelegenheid met de naam Royal Alina. In verband met noodzakelijk groot onderhoud aan de fundering, is besloten deze horecagelegenheid te verhuizen van het souterrain naar de beletage. Op die manier zou de horecagelegenheid maar een korte periode hoeven te sluiten. Deze zaak gaat over de vergunningen voor de Nieuwe Binnenweg 154a (beletage).
        [partij] woont naast Sportcafé Royal Alina. Hij heeft bezwaar gemaakt tegen het verlenen van de vergunningen, omdat hij vreest voor een aantasting van zijn woon- en leefklimaat.
        De burgemeester heeft het bezwaar van [partij] ongegrond verklaard. Hij stelt dat verlening van de exploitatievergunning waarbij ook het bieden van de gelegenheid tot het roken van rookwaar door middel van waterpijpen is toegestaan niet in strijd is met het in het Horecagebiedsplan Centrum 2017-2019 (hierna: het Horecagebiedsplan) opgenomen verbod voor shisha in de wijk Het Oude Westen, omdat dat verbod niet geldt op de Nieuwe Binnenweg. Daarbij komt dat Sportcafé Royal Alina volgens hem feitelijk moet worden aangemerkt als een voortzetting van de inrichting Royal Alina die was gevestigd in het souterrain. Als het Horecagebiedsplan wel in de weg zou staan aan het toestaan van shisha, is volgens de burgemeester van belang dat Royal Alina al shisha aanbood voordat dit in het Horecagebiedsplan als vergunningplichtig is aangemerkt. Op grond van een vaste gedragslijn werd in dergelijke gevallen als overgangsregeling toch een vergunning verleend voor shisha. Nu Sportcafé Royal Alina kan worden gezien als een voortzetting van Royal Alina is vanwege deze gedragslijn terecht een exploitatievergunning verleend waarbij ook shisha is toegestaan, aldus de burgemeester.
    De aangevallen uitspraak
    2.    In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de vestiging van Sportcafé Royal Alina niet kan worden beschouwd als een voortzetting van de horecagelegenheid die was gevestigd in het souterrain. Het is volgens de rechtbank een nieuwe horecagelegenheid. Omdat in het Horecagebiedsplan is opgenomen dat voor het gebied Het Oude Westen waarin ook Sportcafé Royal Alina ligt shisha niet is toegestaan, is de verleende exploitatievergunning volgens de rechtbank in strijd met het Horecagebiedsplan. De burgemeester had de aanvraag om de exploitatievergunning daarom moeten afwijzen en had, gelet op de samenhang tussen deze vergunning en de Dhw-vergunning en de aanwezigheidsvergunning, ook deze twee vergunningen moeten weigeren, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar van 18 december 2018 daarom vernietigd en heeft, zelf voorziend, de besluiten van 29 mei 2018 herroepen.   
    Het hoger beroep van de burgemeester
    3.    De Afdeling ziet zich eerst gesteld voor de vraag of de burgemeester in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.
    4.    In de brief van 1 juli 2020, ingekomen bij de Afdeling op 17 juli 2020, heeft de burgemeester te kennen gegeven incidenteel hoger beroep in te stellen. De gronden die in deze brief zijn aangevoerd, geven er blijk van dat de burgemeester hetzelfde doel nastreeft als de vennootschap met het instellen van hoger beroep, te weten vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, omdat de rechtbank ten onrechte de besluiten van 29 mei 2018 heeft herroepen.
    5.    De aanleiding voor het instellen van incidenteel hoger beroep moet zijn gelegen in het ingestelde principaal hoger beroep. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) blijkt dat een incidenteel hogerberoepschrift dient als 'tegenaanvalswapen' ten opzichte van het principaal hogerberoepschrift en niet als ondersteuning daarvan (uitspraken van de Afdeling van 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:681 en van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2493). Gelet hierop kan het hogerberoepschrift van de burgemeester niet worden aangemerkt als een incidenteel hogerberoepschrift in de zin van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb. De brief van de burgemeester dient daarom als een principaal hogerberoepschrift te worden aangemerkt.
        Nu de termijn voor het instellen van hoger beroep liep van 4 februari 2020 tot en met 16 maart 2020, is het op 17 juli 2020 ontvangen hogerberoepschrift gelet op artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht niet tijdig ingediend. De burgemeester heeft geen feiten of omstandigheden gesteld in verband waarmee redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat hij in verzuim is geweest. De Afdeling zal het hoger beroep van de burgemeester daarom niet-ontvankelijk verklaren.
    Het hoger beroep van de vennootschap
    6.    De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte de beroepsgronden van [partij] die gaan over het Horecagebiedsplan inhoudelijk heeft beoordeeld. Volgens haar strekken de daarin opgenomen normen niet tot bescherming van de belangen van omwonenden en had daarom aan die beroepsgronden moeten worden voorbijgegaan.
    6.1.    De regels in de APV die gaan over exploitatievergunningen en ook de meer specifieke regels die in het Horecagebiedsplan zijn opgenomen, beogen mede de belangen van omwonenden bij een goed woon-en leefklimaat te beschermen. Dat betekent dat de rechtbank terecht is toegekomen aan de vraag of het besluit in strijd is met die regels.
        Het betoog faalt.
    Mocht de burgemeester de vergunningen verlenen?
    7.    De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de burgemeester de exploitatievergunning waarbij ook shisha is toegestaan mocht verlenen. Volgens haar heeft de rechtbank niet onderkend dat Sportcafé Royal Alina een voortzetting is van de horecagelegenheid Royal Alina die voorheen was gevestigd in het souterrain. Omdat de burgemeester de vaste gedragslijn hanteerde dat bestaande horecagelegenheden die voor inwerkingtreding van het Horecagebiedsplan reeds shisha aanboden daarvoor een vergunning kregen, is haar terecht een exploitatievergunning met shisha verleend. Zij voert aan dat de exploitatie met medeweten van de burgemeester een verdieping is verplaatst, omdat in het souterrain funderingswerkzaamheden noodzakelijk waren. Van meet af aan is echter duidelijk geweest dat geen twee horeca-inrichtingen zouden worden geëxploiteerd, hetgeen ook niet is gebeurd. Hoewel er nieuwe vergunningen zijn aangevraagd, was er volgens de vennootschap feitelijk geen sprake van een nieuwe inrichting in de zin van het Horecagebiedsplan.
    7.1.    Het aanbieden van shisha is als gevolg van de inwerkingtreding van het Horecagebiedsplan vergunningplichtig geworden en niet overal toegestaan. Vast staat dat de burgemeester de vaste gedragslijn hanteerde dat een vergunning voor shisha ondanks de inhoud van het Horecagebiedsplan werd gegeven aan bestaande horeca-inrichtingen die voor de inwerkingtreding van het Horecagebiedsplan reeds shisha aanboden.
        Anders dan de rechtbank heeft overwogen, mocht de burgemeester Sportcafé Royal Alina aanmerken als een feitelijke voortzetting van Royal Alina en daarmee als een bestaande horeca-inrichting in de zin van zijn gedragslijn. Daarbij mocht de burgemeester in aanmerking nemen dat het souterrain waar Royal Alina was gevestigd verbouwd moest worden als gevolg van problemen met de fundering en dat na overleg met de verhuurder en ambtenaren van de gemeente is besloten de horeca-inrichting van het souterrain naar de beletage te verhuizen. Bij deze verhuizing is met de pandeigenaar afgesproken dat de funderingswerkzaamheden pas zouden starten nadat de vergunningen waren verkregen voor de exploitatie van de horeca-inrichting op de beletage. Royal Alina is op 17 juli 2018 gesloten, is ook niet meer open geweest en beschikt niet langer over de benodigde vergunningen voor exploitatie van een horeca-inrichting. In oktober 2018 is Sportcafé Royal Alina geopend. De burgemeester was hiervan ook steeds op de hoogte. Ter zitting van de Afdeling is toegelicht dat de verhuizing van het souterrain naar de beletage is gecombineerd met een wijziging van de rechtsvorm van de eenmanszaak Royal Alina naar de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sportcafé Royal Alina, maar dat de horeca-activiteiten niet zijn gewijzigd en dat Sportcafé Royal Alina wordt gedreven door [gemachtigde A], die voorheen Royal Alina exploiteerde.
        Ondanks dat Sportcafé Royal Alina formeel juridisch een andere exploitant heeft dan Royal Alina had, heeft de burgemeester de hiervoor omschreven feitelijke omstandigheden zwaarder kunnen laten wegen en Sportcafé Royal Alina kunnen aanmerken als een bestaande horeca-inrichting die op grond van de vaste gedragslijn recht had op een exploitatievergunning inclusief shisha. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
        Het betoog slaagt. Hetgeen de vennootschap voor het overige in hoger beroep heeft aangevoerd behoeft geen bespreking.
    Tussenconclusie
    8.    Het hoger beroep van de vennootschap is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepsgronden van [partij] behandelen waaraan de rechtbank niet is toegekomen, voor zover die gronden - gelet op wat hiervoor is overwogen - nog van belang zijn.
    Is de verlening van de exploitatievergunning in strijd met artikel 28 van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012?
    9.    [partij] betoogt dat de verlening van de exploitatievergunning in strijd is met artikel 28, zesde lid, aanhef en onder a of b, van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (hierna: de APV). Volgens hem was voor de burgemeester voorzienbaar dat de exploitatie van de horeca-inrichting zou leiden tot een aantasting van de leefbaarheid in de omgeving. [partij] voert aan dat Royal Alina in het verleden in verband kon worden gebracht met criminaliteit en vreest dat ook bij Sportcafé Royal Alina criminele activiteiten zullen plaatsvinden. Daarbij komt dat in de omgeving reeds een aantal shisha-lounges is gevestigd en dat [partij] ernstige overlast ervaart van de exploitatie van de horeca-inrichting.
    9.1.    Artikel 2.28 van de APV luidt:
    "1. […]
    6. Onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8 kan de burgemeester de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken, tijdelijk opschorten of wijzigen, indien naar zijn oordeel:
    a. in of vanuit de openbare inrichting een feit of feiten hebben voorgedaan of aannemelijk is dat in de toekomst zich een feit of feiten gaan voordoen waardoor de openbare orde en/of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting nadelig zal worden beïnvloed;
    b. de exploitant of de beheerder het bij of krachtens de bepalingen in deze paragraaf geregelde overtreedt;
    c. […]."
    9.2.    De burgemeester heeft in het besluit van 18 december 2018 het standpunt ingenomen dat voorafgaand aan de verlening van de exploitatievergunning door de betrokken diensten positief is geadviseerd. In het dossier zijn adviezen van de brandweer en politie opgenomen die beiden geen bezwaar hebben tegen de verlening van de exploitatievergunning. Ook DCMR milieudienst Rijnmond adviseert positief. In het besluit op bezwaar is opgenomen dat DCMR één klacht over geuroverlast heeft ontvangen, maar dat geuroverlast niet objectief kon worden vastgesteld. Voorts is opgenomen dat naar aanleiding van een melding met betrekking tot geluidsoverlast een meting is uitgevoerd door DCMR waarbij geen overschrijding van de normen is vastgesteld. In het besluit op bezwaar is ten slotte vermeld dat overlast kan worden gemeld bij DCMR, de politie of het gemeentelijke horecaloket, waarna indien nodig handhavend zal worden opgetreden. Gelet hierop geeft hetgeen door [partij] is aangevoerd, geen grond voor het oordeel dat de burgemeester de exploitatievergunning in redelijkheid niet heeft kunnen verlenen.
        Het betoog faalt.
    Conclusie
    10.    Het hoger beroep van de burgemeester is niet-ontvankelijk. Het hoger beroep van de vennootschap is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [partij] tegen het besluit van 18 december 2018 ongegrond verklaren.
    11.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.    verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Rotterdam niet-ontvankelijk;
    II.    verklaart het hoger beroep van Sportcafé Royal Alina B.V. gegrond;
    III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 februari 2020 in zaak nr. 19/447;
    IV.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
    V.    veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij Sportcafé Royal Alina B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.312,50 (zegge: dertienhonderdtwaalf euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VI.    verstaat dat de griffier van de Raad van State aan Sportcafé Royal Alina B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.
    Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Duifhuizen, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.   
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2020
    724.