ECLI:NL:OGHACMB:2021:336, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 17-09-2021, SXM2021H00103
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsingsverzoek ex artikel 272 Rv toegewezen.

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
    
      op de vordering tot schorsing ex artikel 272 Rv van:
    
    
    
      
        RBC Royal Bank N.V,
      
      gevestigd te Sint Maarten,
      hierna te noemen: “RBC”,
      oorspronkelijk gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, 
      thans appellante,   
      verzoekster tot schorsing,
      gemachtigde: mr. M.M. Hofman-Ruigrok                        ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Kishco Trading Company N.V.,
      
      gevestigd te Sint Maarten,
      hierna te noemen: “Kishco”,
      oorspronkelijk eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
      thans geïntimeerde,  
      verweerster in het incident tot schorsing,
      gemachtigde: mr. P. Soons.                 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij op 20 augustus 2021 ter griffie ingediende akte is RBC in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 17 augustus 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2.
      Bij op 20 augustus 2021 ingediend en ter griffie ingekomen afzonderlijk verzoekschrift, met producties, heeft RBC een vordering ingesteld die ertoe strekt dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 17 augustus 2021 wordt geschorst totdat in hoger beroep bij onherroepelijk vonnis zal zijn beslist, kosten rechtens. 
      
    
    
      1.3.
      Bij op 27 augustus 2021 ter griffie ingediend verweerschrift, met producties, heeft Kishco geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van RBC in de proceskosten onder bepaling dat, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan eiseres zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is. 
      
    
    
      1.4.
      Op 7 september 2021 hebben beide partijen per e-mail pleitnotities ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Bij de beoordeling van een vordering op de voet van artikel 272 Rv geldt hetgeen de Hoge Raad op 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) heeft overwogen:
      
      
        
          a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
        
      
      
      
        
          b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        
      
      
      
        
          c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
        
      
      
      
        
          d. Het voorgaande geldt in de volgende gevallen:
        
      
      
      
        
          i. in een incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad;
        
        
          ii. in een incident tot zekerheidstelling;
        
        
          iii. in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging;
        
        
          iv. in een kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld.
        
      
      
      
    
    
      2.2.
      Voor de achtergrond van de zaak wordt verwezen naar de in het bestreden vonnis in rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.13. opgesomde feiten die bij de beoordeling tot uitgangspunt zijn genomen. RBC heeft sinds 2007 aan Kishco en aan haar gelieerde vennootschappen hypothecaire geldleningen verstrekt. Kishco is in verzuim komen te verkeren in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningen. Bij brief van 16 mei 2019 heeft RBC aan Kishco opgaaf gedaan van een vordering van ongeveer USD 3.984.026,35 (rov. 2.8 van het bestreden vonnis). RBC heeft ter incasso van haar vordering op Kishco aan haar verhypothekeerde registergoederen van Kishco en een derde executoriaal verkocht. RBC heeft daarbij makelaarskosten en juridische kosten gemaakt die zij bij Kishco in rekening heeft gebracht door deze kosten op te tellen bij de restvordering die RBC op Kishco had na de verkoop van de verhypothekeerde registergoederen en bij haar heeft geïncasseerd. In het bestreden vonnis is RBC op vordering van Kishco veroordeeld om die gelden (deels) terug te betalen. De veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is niet afzonderlijk gemotiveerd.   
      
    
    
      2.3.
      RBC heeft aan haar incidentele vordering ex art. 272 Rv, voor zover van belang, ten grondslag gelegd dat het bedrijf van Kishco (een winkel in huishoudelijke artikelen) ten tijde van de executoriale verkopen is gesloten en dat de rekeningen die Kishco bij haar aanhield zijn opgeheven. Zij begrijpt dat Kishco niet langer actief is en geen business meer exploiteert. Daardoor loopt RBC een aanzienlijk en realistisch restitutierisico, waardoor de belangen van RBC zwaarder wegen dan die van Kishco. 
      
    
    
      2.4.
      Kishco heeft het gestelde restitutierisico gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij vanaf midden 2019 een winkel en warenhuis exploiteert in gedeelde bedrijfsruimte aan de Locas Tree Drive nummer I, Cole Bay, en dat zij rekeningen aanhoudt bij twee deviezen banken. Zij heeft haar verweer onderbouwd met producties die bij het verweerschrift zijn overgelegd, waaronder een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel van 24 augustus 2021 (productie 1), betalingsbewijzen aan TELEM van laatstelijk 14 juli 2021 (productie 2 en 3) en verzekeringspolissen met betrekking tot een vierdeurs Mitsubishi Spacewagon ten name van Kishco en een Hyundai Truck ten name van Kwik Bargains N.V., Bush Road 40, beide tijdvak januari 2021 – 27 januari 2022 (productie 8),
      
    
    
      2.5.
      Kishco heeft verder ter onderbouwing van haar verweer als producties overgelegd nota’s van UTS en Telem met geadresseerde Kwik Bargains, #40 Bush Road, Philipsburg, Sint Maarten respectievelijk Kishco Trading, Locas Tree Drive 1, Cole Bay, Sint Maarten en  (producties 2 en 3), foto’s van huishoudelijke artikelen en dichte dozen op een onbekende locatie (producties 4 en 5), een kopie van een niet op naam gestelde salarisslip over de maand juli 2021 (productie 6), een kopie-stuk van Chevron Caribbean met sold to Kishco Trading Company, #1 Locus Tree Drive, Colebay (…) met verder niet gespecificeerde bedragen tussen de 0.30 en 113.24 tijdvak 4/9/2021 tot 6/30/2021 (productie 7), een Insurance Policy Schedule met vermelding “Electronics Store” als business of profession en als verzekerde Kishco Trading Co, Locus Tree Drive #1, Cole Bay, St. Maarten, voor de periode 27 januari 2021 – 27 januari 2022 en een Insurance Policy Schedule met verzekerde Kwik Bargains, Bush Road #40, Philipsburg, St. Maarten (productie 8), een blanco voorgedrukte factuur (productie 9), een statement of account van First Caribbean International Bank van 8 maart 2021 met als geadresseerde Kishco Trading Company, Bush Road 40, Cul de Sac, Sint Maarten (productie 10) en een ongedateerd rekeningoverzicht van WIB (productie 11).
      
    
    
      2.6.
      Het Hof is met RBC van oordeel dat Kishco met haar producties haar gestelde belang, te weten dat zij het door RBC verschuldigde bedrag nodig heeft om rendement te maken en haar winkelvoorraad aan te vullen om aan de aantrekkende vraag te kunnen voldoen, onvoldoende heeft onderbouwd en het door RBC gestelde restitutierisico onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Meer in het bijzonder kan uit de onder 2.5 aangehaalde producties niet worden afgeleid dat zij – naar haar zeggen – goederen aan particulieren en bedrijven levert, zes personen op de payrol heeft staan, benzine- en verzekeringskosten maakt voor haar bestelbusjes en vrachtwagens die worden gebruikt voor het afleveren van de goederen, noch dat zij bankrekeningen aanhoudt waarop mutaties plaatsvinden die met bedrijfsactiviteiten in verband kunnen worden gebracht. Verder verdient opmerking dat op enkele van de producties gegevens zijn weggelakt waardoor zij niet objectief verifieerbaar zijn. Bedoelde producties wijzen erop dat Kishco probeert de waarheid - dat zij niet actief is – te verhullen en bieden daardoor juist steun aan het door RBC gestelde restitutierisico. Dat Kishco nog staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, een telefoonabonnement en een verzekeringspolis voor een personenauto op haar naam heeft staan en wellicht nog een truck tot haar beschikking heeft, is onvoldoende aanwijzing dat sprake is van relevante bedrijfsactiviteiten. Hier wreekt zich meer in het bijzonder dat Kishco geen enkele in- of verkoopfactuur heeft overgelegd en evenmin van aan haar te linken winkelinventaris. 
      
    
    
      2.7.
      Gelet op het voorgaande - en gelet ook op de achtergrond van de zaak waarin het gaat over omvangrijke en langdurig onbetaald gelaten schulden van Kishco - is het door RBC gestelde restitutierisico genoegzaam komen vast te staan. In verband hiermee en in het licht van het onder rov. 2.6 overwogene over het belang van Kishco, leidt afweging van de wederzijdse belangen ertoe dat de vordering van RBC toewijsbaar is. 
      
    
    
      2.8.
      De slotsom is dat de vordering van RBC als na te melden zal worden toegewezen. Kishco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      - schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat in hoger beroep bij onherroepelijk vonnis zal zijn beslist;
      
      - veroordeelt Kishco in de kosten van dit schorsingsincident aan de zijde van RBC gevallen, tot op heden begroot op NAf 2.000,- aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de veertiende dag na dit vonnis. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, Th.G. Lautenbach en A.S. Arnold, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en uitgesproken op 17 september 2021, in tegenwoordigheid van de griffier.