ECLI:NL:RBDHA:2021:9368, Rechtbank Den Haag, 25-08-2021, 09/095750-21
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Encrochat. Beslissingen van de rechter-commissaris op onderzoekswensen. Toewijzing van de verzoeken tot het voegen van de machtiging ex artikel 126uba Sv en de daaraan gerelateerde stukken, waarbij voor de officier van justitie de weg van artikel 149b Sv openstaat.

Verwijzing
    
      Op 8 juni 2021 heeft de rechtbank de strafzaak tegen de verdachte [verdachte] naar de rechter-commissaris verwezen ter verrichting van datgene wat de rechter-commissaris in het belang van het onderzoek noodzakelijk of anderszins nuttig en wenselijk acht. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat de raadsman drie weken na ontvangst van het gehele procesdossier onderzoekswensen kan indienen bij de rechter-commissaris. 
      De rechter-commissaris begrijpt dat de bedoeling van de rechtbank is dat de rechter-commissaris op alle verzoeken van de verdediging beslist, dus ook verzoeken tot het voegen van stukken als bedoeld in artikel 315 Sv. De oudste rechter heeft dit desgevraagd aan de rechter-commissaris bevestigd. 
    
    
  
  
    Verzoeken verdediging
    Op 22 juni 2021 heeft de raadsman onderzoekswensen ingediend. 
    
    
      De raadsman heeft ten aanzien van de “hack van Encrochat” volstaan met het herhalen van de onderzoekswensen die hij eerder heeft gedaan in een Amsterdamse strafzaak (onderzoek 26Douglasville). In de brief van de raadsman van 2 maart 2021 zijn deze onderzoekswensen als volgt omschreven:
    
    
      
        machtiging RC inzake 26Lemont, incl. vordering (met onderliggend pv's);
      
      
        machtigingen RC verlengingen, incl. vorderingen en onderliggende pv's;
      
      
        Franse machtigingen, incl. vordering (met onderliggende pv's);
      
      
        JIT-overeenkomst;
      
      
        hack server-data (+ machtigingen, vorderingen en onderliggende pv's);
      
      
        overzicht toegevoegde server-data;
      
      
        wijze live meekijken en opslag;
      
      
        technische specificaties hack;
      
      
        lijst strafrechtelijk onderzoeken;
      
      
        welke woordenlijsten/zoeksleutels zijn gebruikt?
      
      
        compensatie schending voorwaarden RC;
      
      
        overige stukken in het kader van de hack bij EncroChat die nog niet verstrekt zijn;
      
      
        alle chats van gebruikers EncroChat binnen onderhavig onderzoek;
      
      
        overzicht van in beslag genomen goederen die nog niet onderzocht zijn;
      
      
        notulen vergadering JIT-overleggen en Europol-overleggen, (bijv. 19 februari 2020).
      
    
    Bij repliek van 29 april 2021 (nog steeds in het onderzoek 26Douglasville) heeft de raadsman aanvullende onderzoekswensen geformuleerd, te weten het horen van de volgende getuigen (door de rechter-commissaris zijn in de opsomming letters in plaats van cijfers gebruikt):
    
      
        LAP0796, officier van justitie werkzaam bij het Landelijk Parket;
      
      
        LAP0797, officier van justitie werkzaam bij het Landelijk Parket;
      
      
        LAP0798, officier van justitie werkzaam bij het Landelijk Parket;
      
      
        Verbalisant [Nummer] , werkzaam bij de Dienst Landelijke Recherche;
      
      
        Rechercheur [Nummer] , inspecteur bij de Landelijke Eenheid;
      
      
        Rechercheur [Nummer] , inspecteur bij de Landelijke Eenheid;
      
      
        Rechercheur [Nummer] , werkzaam bij de Landelijke Eenheid;
      
      
        Rechercheur [Nummer] , werkzaam bij de Landelijke Eenheid;
      
      
        mr. [naam] , officier van justitie te Nederland;
      
      
        mr. [naam] , officier van justitie te Nederland;
      
      
        de e.a. [naam] , werkzaam als rechter-commissaris bij de Rechtbank Rotterdam;
      
      
        
          [naam] , politiechef. 
      
    
    
    
      Voorts heeft de raadsman vragen aan het OM gesteld, één vraag over eventuele medewerking van KPN (repliek van 29 april 2021) en tien in het kader van de hack van Encrochat (e-mail van 22 juni 2021). 
    
    
    
      Met betrekking tot de materiële inhoud heeft de raadsman de volgende wensen ingediend:
    
    
      de verdediging wenst een complete dataset te verkrijgen van alle chatgesprekken die vanuit 26Lemont zijn overgeheveld aan onderzoek Kaus;
    
    
      het horen van de medeverdachte [naam] als getuige;
    
    
      aansluiting bij toekomstige (getuigen)verzoeken in de zaken van “de overige medeverdachten”.
      
    
  
  
    Standpunt officier van justitie 
    Bij brief van 14 juli 2021 (bijlage 1) heeft de officier van justitie gereageerd op de onderzoekswensen. 
    
      
        De officier van justitie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de onderzoekswensen 1 tot en met 15, met dien verstande dat de officier van justitie de machtiging 126uba zal voegen bij de processtukken en zal laten verantwoorden op basis van welke informatie de rechter-commissaris later is verzocht om toestemming tot gebruik van de gegevens voor het onderzoek Kaus. 
      
      
        De officier van justitie heeft zich aanvankelijk niet uitgelaten over de getuigenverzoeken a tot en met l. Na daarop te zijn geattendeerd door de rechter-commissaris heeft de officier van justitie bij brief van 16 augustus 2021 (bijlage 2) alsnog gereageerd. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken met betrekking tot de “rechtmatigheidsgetuigen”. 
      
      
        De officier van justitie heeft gereageerd op de door de verdediging gestelde vragen. 
      
      
        (I) De officier van justitie merkt op dat een dataset ter beschikking kan worden gesteld van de chatgesprekken waaraan het toestel dat aan de verdachte wordt toegeschreven heeft deelgenomen, maar dat er geen verdedigingsbelang is voor het ter beschikking krijgen van meer dan die gegevens.
      
      
        (II) De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek om de medeverdachte te horen onvoldoende is onderbouwd. 
      
      
        (III) De officier van justitie is van mening dat het verzoek om aansluiting bij eventuele getuigenverhoren in de zaak van de medeverdachte vooralsnog dient te worden afgewezen. 
      
    
    
  
  
    Beoordeling onderzoekswensen
    De rechter-commissaris overweegt als volgt. 
    
    
      
        Vooraf
      
      De raadsman heeft ten aanzien van de onderzoekswensen ‘1 tot en met 15’ en ‘a tot en met l’ volstaan met een verwijzing naar stukken uit een Amsterdamse zaak. De rechter-commissaris begrijpt daaruit dat het de raadsman in deze zaak gaat om onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack van Encrochat in algemene zin en dat specifieke verwijzingen in die stukken naar de Amsterdamse zaak buiten beschouwing kunnen worden gelaten.
      In zijn begeleidende e-mail van 22 juni 2021 meldt de raadsman dat in die zaak naar verwachting in juli een beslissing zal volgen. Voor de goede orde zij vermeld dat de rechter-commissaris kennis heeft genomen van deze (gepubliceerde) beslissing.
    
    
    
      De rechter-commissaris zal ten aanzien van de onderzoekswensen vergelijkbare categorieën hanteren als de rechtbank Amsterdam:
    
    
      
        verzoeken die zien op het Franse onderzoek, waaronder de hack zelf en de interceptietool, de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk en de totstandkoming daarvan, en de wijze waarop Nederland de Encrochat-data heeft verkregen (verzoeken 3, 4, 7, 8, 10, 12 en 15 alsmede getuigenverzoeken a-j en l);
      
      
        verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26Lemont en de machtiging ex artikel 126uba Sv die door de rechter-commissaris is verleend (verzoeken 1, 2, 5, 6, 9 en 11 alsmede getuigenverzoeken k en l);
      
      
        verzoek met betrekking tot de chats zelf (verzoek 13/I);
      
      
        overige verzoeken (verzoeken 14, II en III).
      
    
    
    
      
        Ad 1. Verzoeken die zien op het Franse onderzoek, waaronder de hack zelf en de interceptietool, de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk en de totstandkoming daarvan, en de wijze waarop Nederland de Encrochat-data heeft verkregen (verzoeken 3, 4, 7, 8, 10, 12 en 15 alsmede de getuigenverzoeken a-j en l)
      
      De verdediging heeft verzocht diverse stukken aan het dossier toe te voegen. De verdediging acht deze stukken van belang voor de rechtmatigheidstoets in het kader van artikel 359a Sv en daarmee de vragen ex artikel 348 en 350 Sv. Daarbij is de verdediging ingegaan op het vertrouwensbeginsel. De verdediging stelt zich op het standpunt dat er een begin van aannemelijkheid is voor een actieve betrokkenheid van Nederland bij de hack van Encrochat en het delen van de informatie afkomstig uit die hack, en ook voor een schending van artikel 6 en 8 EVRM. Het vertrouwensbeginsel moet opzij worden geschoven en de verdediging moet in staat worden gesteld te toetsen of de Franse autoriteiten op een rechtmatige wijze hebben gehandeld. 
    
    
    
      Volgens de officier van justitie heeft de verwerving van de Encrochat-communicatie in Frankrijk rechtmatig plaatsgevonden en is geen sprake van een gegrond vermoeden dat een flagrante schending van de fundamentele rechten van de verdachte heeft plaatsgevonden en evenmin dat feitelijk sprake is geweest van een onderzoek onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten in Frankrijk. 
    
    
    
      
        Frans strafrechtelijk opsporingsonderzoek
      
      Over de rol van de Franse autoriteiten neemt de rechter-commissaris het volgende in aanmerking. De inzet (vanaf de server) van de interceptietool en de daarvoor benodigde aanvragen en toetsing hebben in Frankrijk plaatsgevonden. De Encrochat-data zijn verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden, waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft verleend. Frankrijk heeft de aanvraag tot machtiging en inzet op basis van eigen feiten en omstandigheden onderbouwd. Feiten of omstandigheden betreffende lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken zijn niet gebruikt om de aanvraag tot machtiging (nader) te onderbouwen, aldus het OM. Dit rechtvaardigt de conclusie dat het ten aanzien van de Encrochat-hack gaat om een opsporingsonderzoek onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. 
    
    
    
      Met name in de brief van 29 april 2021 heeft de raadsman aandacht gevraagd voor betrokkenheid van Nederlandse autoriteiten. Zo heeft hij gesteld dat de interceptiesoftware mede lijkt te zijn ontwikkeld door de Nederlandse autoriteiten. Ook in Engelse stukken komt volgens hem een sterke betrokkenheid van Nederland naar voren, omdat daarin staat beschreven hoe het JIT (en niet Frankrijk) de hack heeft geconstrueerd en ontworpen en dat Nederland een leidinggevende rol heeft gehad in de JIT-overleggen. 
      Uit andere stukken, zoals laatstelijk de begeleidende brief d.d. 7 juli 2021 bij het verstrekken van de machtiging 126uba (zie hierna), volgt dat het OM ontkent dat Nederland een rol heeft gehad bij de ontwikkeling en uitvoering van de interceptietool. Ook stelt het OM dat binnen een JIT weliswaar intensief wordt overlegd en afstemming wordt gezocht, maar dat dat niet wegneemt dat elk deelnemend onderzoeksteam onderzoek doet conform de wettelijke regels van het land waaronder het ressorteert. 
      Bij deze stand van zaken ziet de rechter-commissaris thans onvoldoende (concrete) aanwijzingen voor de stelling van de raadsman dat de hack van Encrochat (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Nader onderzoek hiernaar door middel van het voegen van stukken of het horen van getuigen is, mede in het licht van het vertrouwensbeginsel, dan ook niet aangewezen.
    
    
    
      
        Vertrouwensbeginsel
      
      De discussie spitst zich toe op de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel, zoals door de Hoge Raad uitgelegd in zijn arrest van 5 oktober 2010:
    
    
    
      
        Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels
      
    
    
    
      
        Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.
      
    
    
    
      Concreet betekent dit dat het niet de taak van de Nederlandse strafrechter is om te controleren of de machtiging door de Franse rechter op juiste (wettelijke) gronden is verleend, dan wel om na te gaan of daar gebreken aan kleven. Dat is alleen anders indien artikel 6 EVRM in het geding is door de wijze waarop van de resultaten van het betreffende onderzoek in de strafzaak van de verdachte gebruik gemaakt wordt. 
    
    
    
      De verdediging heeft aangevoerd dat er sterke aanwijzingen zijn dat door de Franse autoriteiten, bij onder andere de inzet van de interceptietool en het hacken en opnemen van communicatie, in strijd is gehandeld met Richtlijn 2002/58/EG, een schending van artikel 8 EVRM. Mogelijk is daarmee ook sprake van een schending van artikel 6 EVRM als de berichten voor het bewijs worden gebruikt, maar dat hangt af van de aard van een eventuele onrechtmatigheid. Om dat te kunnen toetsen dient de verdediging in het bezit te worden gesteld van de betreffende stukken. 
    
    
    
      Voor wat betreft de verwijzing naar Richtlijn 2002/58/EG overweegt de rechter-commissaris als volgt.
      Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58/EG (Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de activiteiten van de Staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2020 (La Quadrature du Net) volgt dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof van Justitie legt uit (r.o. 101) dat elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatiediensten binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen. Het Hof van Justitie vervolgt in dat arrest (r.o. 103): “Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn (EU) 2016/680 (…), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.”
      Er is niet gebleken dat bij de interceptie van de Encrochat-data een verwerkingsverplichting is opgelegd aan een aanbieder van een elektronische communicatiedienst. Er was sprake van rechtstreekse (“live”) interceptie van de chats, welke gegevens vervolgens zijn gedeeld met Nederland en verwerkt. Daarom is de rechter-commissaris van oordeel dat deze activiteiten niet vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58/EG.
    
    
    
      De raadsman heeft nog gesteld dat het onderzoek in Frankrijk de soevereiniteit in Nederland raakt, omdat Frankrijk de gegevens c.q. telefoons van Nederlandse Encrogebruikers die zich op Nederlandse grond bevonden heeft binnengehaald en onderzocht. Wat er van de precieze werkwijze ook zij, niet gesteld of gebleken is dat een eventuele soevereiniteitsschending raakt aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces.
    
    
    
      Derhalve komt de rechter-commissaris tot het oordeel dat er thans geen begin van aannemelijkheid is dat inbreuk wordt gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces door de wijze waarop van de resultaten van de onderzoekshandelingen – waarvan de uitvoering heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten – in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt. Dat leidt tot afwijzing van de verzoeken tot het voegen van de stukken die hiermee verband houden. 
    
    
    
      De raadsman heeft nog aangevoerd dat de gevraagde stukken juist nodig zijn om te kunnen toetsen of de Franse autoriteiten op een rechtmatige wijze hebben gehandeld. Voor zover daarmee een beroep wordt gedaan op het beginsel van equality of arms, in casu: de toegang tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek, slaagt dit beroep niet. Het voegen van de betreffende stukken zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via een omweg, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou toetsen. Dat is naar het oordeel van de rechter-commissaris in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. 
      Dit levert niet automatisch een schending van artikel 6 EVRM op. Bij de beoordeling of sprake is geweest van een eerlijk proces, moet uiteindelijk acht worden geslagen op de procedure als geheel. Vanuit het gezichtspunt van equality of arms zijn ook de hierna te nemen beslissingen op de andere onderzoekswensen van belang. 
    
    
    
      
        Conclusie
      
      Op grond van het voorgaande zullen de verzoeken 3, 4, 7, 8, 10, 12 en 15, alsmede de getuigenverzoeken a tot en met j en l (welke getuigen zouden moeten worden bevraagd naar aanleiding van de Engelse stukken en de communicatie rondom de Encrochat-hack) worden afgewezen.
    
    
    
      
        Ad 2. Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26Lemont en de machtiging ex artikel 126uba Sv die door de rechter-commissaris is verleend (verzoeken 1, 2, 5, 6, 9 en 11 alsmede getuigenverzoeken k en l)
      
      De verdediging heeft gesteld dat het onderzoek 26Lemont dient te gelden als voorbereidend onderzoek naar de verdachten van 26Douglasville (de rechter-commissaris zal dit lezen als: Kaus), dan wel – indien dit niet de situatie is – dient dit niet van doorslaggevende betekenis te zijn op de vraag of een onrechtmatigheid in het verkrijgen van de Encrochat-berichten kan doorwerken in het onderzoek Kaus en de vragen ex artikel 348 en 350 Sv. 
      De verdediging wenst te kunnen toetsen of de machtiging wel op juiste gronden is afgegeven en of aan de vereisten in artikel 126uba Sv en aanverwante artikelen is voldaan. De verdediging meent dat er sterke aanwijzingen zijn dat artikel 126uba Sv is ingezet voor een doel waar deze bevoegdheid eigenlijk niet voor bestemd is. Daarom verzoekt de verdediging (onder meer) om de machtiging van de rechter-commissaris, inclusief alle onderliggende stukken. 
    
    
    
      De officier van justitie heeft aangevoerd dat het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen de verdachte, het onderzoek Kaus voor wat betreft de Encrochat-gegevens, een aanvang neemt met het, met toestemming van de zaaksofficieren van 26Lemont, delen van de onderzoeksresultaten uit het onderzoek 26Lemont. Dat betekent volgens de officier van justitie dat het onderzoek 26Lemont en de grondslag daarvoor in beginsel niet zijn onderworpen aan de toetsing van het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen de verdachte. Wel zouden gevolgen kunnen worden verbonden aan een onrechtmatigheid begaan jegens de verdachte in een ander onderzoek, zoals 26Lemont. In lijn met uitspraken van diverse rechtbanken zal de officier van justitie de machtiging van de rechter-commissaris bij de processtukken voegen. 
    
    
    
      
        Voorbereidend onderzoek en 359a Sv
      
      Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat de verdachte, althans de accountnaam [Accountnaam] waaraan hij door de politie wordt gekoppeld, voorkomt in onderzoek 26Lemont. De eerste vraag van de raadsman aan het OM – of [Accountnaam] dan wel de naam van de verdachte in 26Lemont naar voren is gekomen in de zin van aangedragen criminele samenwerkingsverbanden die op een lijst stonden bij de rechter-commissaris ten tijde van het verlenen van de machtiging – heeft de officier van justitie met ‘nee’ beantwoord. Daarom is de rechter-commissaris van oordeel dat het onderzoek 26Lemont niet als voorbereidend onderzoek jegens de verdachte kan worden aangemerkt. 
    
    
    
      De verdediging heeft terecht verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, waarin de Hoge Raad onder meer het volgende heeft overwogen:
    
    
    
      
        (…) dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte (…). (…) dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. 
      
    
    
    
      Voor de stelling van de verdediging dat een eventuele onrechtmatigheid in de verwerking van de Encrochat-berichten van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en de vervolging van de verdachte in onderzoek Kaus is veel te zeggen. De verwerking van de Encrochat-data uit onderzoek 26Lemont hebben geresulteerd in een verdenking jegens de verdachte, wat heeft geleid tot zijn aanhouding, en ook de tenlastelegging leunt (sterk) op de inhoud van de berichten die aan de verdachte worden toegeschreven. Kennisneming van stukken omtrent die verwerking kan daarom in het belang van de verdediging zijn met het oog op een eventueel te voeren rechtmatigheidsverweer. 
    
    
    
      
        Verzoeken 1 en 2
      
      De officier van justitie heeft inmiddels de machtiging van de rechter-commissaris d.d. 27 maart 2020 bij de stukken gevoegd, voorzien van een begeleidende brief van het OM d.d. 7 juli 2021. De voeging heeft plaatsgevonden op grond van de volgende overweging die door diverse rechtbanken (in vrijwel gelijkluidende zin) is gebruikt: 
    
    
    
      
        Het feit dat de rechter-commissaris diverse voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik van de dataset 26Lemont voor andere opsporingsonderzoeken, doet vermoeden dat de rechter-commissaris belangen van de gebruikers heeft afgewogen tegen de relevante opsporingsbelangen en daarbij aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit heeft getoetst. De rechtbank kan dit op basis van de nu verkregen stukken echter niet nagaan. Zowel de verdediging als de rechtbank beschikt slechts over het dictum van de 126uba-machtiging en niet over de inhoudelijke afwegingen van de rechter-commissaris om tot verlening van de machtiging over te gaan. De rechtbank wil op dit punt nader worden geïnformeerd.
      
    
    
    
      De rechtbanken willen dus vooral geïnformeerd worden over de afweging die de rechter-commissaris bij het opstellen van de voorwaarden voor het gebruik van de dataset heeft gemaakt met betrekking tot de belangen van de gebruikers en welke toets hij ten aanzien van de subsidiariteit en proportionaliteit heeft aangelegd. 
    
    
    
      De verdediging heeft echter nog een ander punt naar voren gebracht, namelijk het gebruik van de bevoegdheid van artikel 126uba Sv. De raadsman stelt dat het Nederlandse Wetboek van Strafvordering geen bepaling heeft die ziet op de verwerking van bulkdata om daarin te speuren naar potentiële feiten. Het lijkt er volgens de raadsman sterk op dat door het OM is gezocht naar een wettelijke grondslag en dat toen is geconcludeerd dat artikel 126uba Sv hier de beste c.q. minst slechte optie voor is. Voorts wil de verdediging toetsen of aan alle vereisten van artikel 126uba Sv en aanverwante artikelen is voldaan, bijvoorbeeld het vereiste van artikel 126uba lid 1 en 126t lid 1 Sv dat er een redelijk vermoeden van betrokkenheid van een persoon bij het in georganiseerd verband plegen van misdrijven bestaat. 
    
    
    
      De rechter-commissaris stelt voorop dat het debat of de machtiging wel of niet ten overvloede is geweest en of de juiste wettelijke grondslag is gekozen, op de terechtzitting kan worden gevoerd. Evenwel maakt de machtiging inmiddels deel uit van de processtukken en moet deze op haar merites kunnen worden beoordeeld.
    
    
    
      De rechter-commissaris constateert dat de machtiging niet alle door de verdediging opgeworpen vragen lijkt te beantwoorden. De (deels gezwarte) machtiging bevat bijvoorbeeld niet (expliciet/ zichtbaar) alle onderdelen van het bevel, zoals is voorgeschreven in artikel 126uba lid 3 juncto 126nba lid 4 Sv. In de machtiging wordt wel verwezen naar de vordering (p. 5: “machtigt (…) overeenkomstig de vordering”), processen-verbaal van de politie en een brief van de officier van justitie, maar deze stukken zijn niet gevoegd. Naar het oordeel van de rechter-commissaris moet de verdediging in de gelegenheid worden gesteld een rechtmatigheidstoets uit te voeren naar het gebruik/de verwerking van deze data met het oog op een eventueel verweer daaromtrent. Daarvoor kan niet worden volstaan met de machtiging, ook de andere daaraan gerelateerde stukken – zoals de vordering, de onderliggende processen-verbaal, de genoemde brief en het/de op de machtiging gevolgde bevel(en) (verzoek 1) – zullen moeten worden verstrekt. Datzelfde geldt voor de verlengingen (verzoek 2). 
    
    
    
      De rechter-commissaris ziet onder ogen dat het voegen van al deze stukken (in hun geheel) gevoelig ligt. Zo staat in de begeleidende brief bij het verstrekken van de machtiging beschreven dat het respecteren van het staatsgeheim van Frankrijk meebrengt dat door de zaaksofficieren van 26Lemont is besloten om de passages in de beschikking die op dat deel betrekking hebben, zwart te maken. Verder hebben de onderzoeksbelangen de zaaksofficieren van 26Lemont doen besluiten om de bijbehorende vordering en onderliggende stukken niet te delen. In de vordering wordt volgens het OM informatie gedeeld die andere lopende opsporingsonderzoeken zou schaden, indien deze informatie nu wordt geopenbaard, zowel betreffende het onderzoek 26Lemont als nog lopende onderzoeken. Overigens lijkt het OM thans iets stelliger dan eerder: in de brief van het OM van 28 september 2020 (p. 5/10) staat vermeld dat de onderzoeksbelangen zich verzetten tegen ‘integrale openbaarmaking’. 
      Desalniettemin is de rechter-commissaris van oordeel dat de afweging welke stukken (en welke delen daaruit) wel en niet gevoegd kunnen worden, niet (uitsluitend) bij het OM moet liggen. De rechter-commissaris verwijst daarvoor naar artikel 149b Sv: als de officier van justitie vanwege belangen als vermeld in artikel 187d lid 1 Sv, zoals een zwaarwegend opsporingsbelang, de voeging van bepaalde stukken of gedeelten daarvan bij de processtukken achterwege wil laten, behoeft hij daartoe een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. 
    
    
    
      Gelet op het voorgaande zal de rechter-commissaris beslissen dat de verzoeken 1 en 2 zullen worden toegewezen en dat de betreffende 126uba-machtiging en de daaraan gerelateerde stukken in beginsel volledig en ongezwart bij de processtukken dienen te worden gevoegd. Wel staat daarbij de weg van artikel 149b Sv open. De rechter-commissaris kan op vordering van de officier van justitie een machtiging verlenen om bepaalde stukken niet te voegen of onderdelen daaruit te ‘zwarten’. Anders dan de rechtbank kan de rechter-commissaris wel kennis nemen van de volledige inhoud van de stukken. 
      Voor de goede orde merkt de rechter-commissaris op dat deze beslissing ook geldt voor de 126uba-machtiging die inmiddels al deels gezwart door het OM bij de stukken is gevoegd. Deze machtiging zal in beginsel ongezwart moeten worden gevoegd, tenzij de rechter-commissaris een machtiging voor het zwarten van bepaalde delen heeft verleend. 
      Mocht blijken dat ter zake van dezelfde stukken al een machtiging ex artikel 149b Sv is verleend om bepaalde (delen van) stukken niet te voegen, kan die machtiging in deze zaak worden gebruikt en is het niet nodig om op basis van deze beslissing opnieuw een machtiging te vorderen. Dat is mogelijk, omdat het kennelijk stukken van meer algemene aard betreft, welke niet specifiek zien op onderzoek Kaus. Tevens wordt hiermee de kring van personen die kennis moet nemen van (potentieel) gevoelige informatie beperkt gehouden. 
    
    
    
      
        Verzoeken 5 en 6
      
      De verzoeken 5 en 6 hebben betrekking op de server-data (die moeten worden onderscheiden van telefoon-data). De verkrijging van de server-data heeft niet plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek jegens de verdachte. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een vormverzuim, althans van een vormverzuim dat van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar of de (verdere) vervolging van de verdachte. Daarom zullen deze verzoeken, die bovendien deels zijn toegespitst op het Amsterdamse onderzoek en niet op onderhavig onderzoek, worden afgewezen. 
    
    
    
      
        Verzoek 9
      
      Verzoek 9 heeft betrekking op de lijst strafrechtelijke onderzoeken. De verdediging wil kennelijk weten of onderzoek Kaus op die lijst stond en heeft die vraag ook gesteld aan de officier van justitie (vraag 4). De officier van justitie heeft de vraag in zijn reactie beantwoord. Het verzoek zal daarom worden afgewezen bij gebrek aan belang.
    
    
    
      
        Verzoek 11
      
      Verzoek 11 heeft betrekking op de voorwaarden die de rechter-commissaris in de 126uba-machtiging heeft opgenomen. Nu de machtiging inmiddels is gevoegd en gelet op de beslissing ten aanzien van verzoek 1, is naar het oordeel van de rechter-commissaris het belang bij dit verzoek komen te vervallen, zodat het verzoek zal worden afgewezen. 
    
    
    
      
        Getuige k
        De rechter-commissaris zal dit verzoek afwijzen, om dezelfde reden als verzoek 11.
    
    
    
      
        Getuige l
      
      Voor zover deze getuige moet worden gehoord over welke informatie met de rechter-commissaris is gedeeld, is het belang van een verhoor van deze getuige met de beslissing op verzoek 1 komen te vervallen. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen. 
    
    
    
      
        Ad 3. Verzoek met betrekking tot de chats zelf (verzoek 13/I);
      
      De verdediging verzoekt om een complete dataset van alle chatgespreken die vanuit onderzoek 26Lemont zijn overgeheveld aan onderzoek Kaus. 
    
    
    
      De officier van justitie heeft medegedeeld dat een dataset ter beschikking kan worden gesteld van de chatgesprekken waaraan het toestel dat aan de verdachte wordt toegeschreven heeft deelgenomen, maar geen verdedigingsbelang te zien voor het ter beschikking krijgen van meer dan die gegevens. 
    
    
    
      Gelet op de toezegging van de officier van justitie behoeft dit verzoek geen beslissing meer voor zover het betrekking heeft op de chatgesprekken waaraan het toestel dat aan de verdachte wordt toegeschreven heeft deelgenomen. Voor zover de verdediging meer wil ontvangen, is het verzoek onvoldoende onderbouwd. Mede gelet op de privacybelangen van derden is het verzoek niet zonder meer toewijsbaar. 
    
    
    
      
        Ad 4. Overige verzoeken
      
      
        Verzoek 14
      
      De verdediging verzoekt om een overzicht van in beslag genomen goederen die nog niet onderzocht zijn. Of dit verzoek, afkomstig uit de lijst onderzoekswensen in de Amsterdamse zaak, ook betrekking heeft op de onderhavige zaak is niet duidelijk. Hoe dan ook is dit verzoek niet onderbouwd en zal het reeds om die reden worden afgewezen. 
    
    
    
      
        Verzoek II
      
      Het verzoek tot het horen van de medeverdachte [naam] zal worden toegewezen. De verdediging wil hem bevragen over de betrokkenheid en de rol van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten. In het licht van de tenlastelegging (medeplegen) en de inhoud van het dossier (bijvoorbeeld de melding dat de verdachte de rechterhand van de medeverdachte zou zijn), is er een verdedigingsbelang bij het horen van de medeverdachte als getuige. 
    
    
    
      
        Verzoek III
      
      De verdediging wil zich aansluiten bij (toegewezen) verzoeken van de medeverdachte. 
    
    
    
      De rechter-commissaris merkt op dat de werkwijze binnen het Haagse kabinet van de rechter-commissaris is dat de verdediging in een voorkomend geval een uitnodiging zal krijgen om, zoals de raadsman zelf al benoemt, een onderbouwd verzoek te doen om een in de zaak van de medeverdachte te horen getuige tevens in de zaak van de verdachte te horen. Dit verzoek behoeft daarom thans geen beslissing. 
    
    
    
      
        Vragen verdediging
      
      De verdediging heeft vragen aan het OM gesteld, waarop de officier van justitie heeft gereageerd. Omdat het geen verzoeken aan de rechter-commissaris betreft, leiden ze niet tot een beslissing van de rechter-commissaris. 
    
    
  
  
    Beslissing 
    De rechter-commissaris:
    
      
        wijst de verzoeken 1 en 2 toe en draagt de officier van justitie op om de stukken waarop deze verzoeken zien (de 126uba-machtiging en de daaraan gerelateerde stukken, zoals de vordering, de onderliggende processen-verbaal, de in de machtiging genoemde brief en het/de op de machtiging gevolgde bevel(en), ook van de verlengingen) bij de processtukken te voegen, op de wijze zoals hiervoor overwogen, waarbij voor de officier van justitie de weg van artikel 149b Sv openstaat; 
      
      
        verstaat dat verzoek 13/I geen beslissing meer behoeft voor zover dit betrekking heeft op de chatgesprekken waaraan het toestel dat aan de verdachte wordt toegeschreven heeft deelgenomen, en wijst het verzoek voor het overige af;
      
      
        wijst verzoek II tot het horen van de medeverdachte [naam] (geboren [geboortedatum] ) als getuige toe; 
      
      
        verstaat dat verzoek III geen beslissing behoeft;
      
      
        wijst alle andere verzoeken af. 
      
    
    
    
    
    
      mr. M.L. Ruiter
      rechter-commissaris
    
  
  
     Rechtbank Amsterdam, 16 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3707.
  
  
     ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.1.
  
  
     Hof van Justitie EU, 6 oktober 2020, C-511/18, C512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791.
  
  
     Vgl. HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2; HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9070, r.o. 2.5 (over de rechtsgevolgen van een inbreuk op de soevereiniteit van een andere staat door Nederlandse opsporingsambtenaren). 
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o. 2.2.2.