ECLI:NL:GHDHA:2021:1699, Gerechtshof Den Haag, 07-09-2021, 200.251.805
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Eindarrest na getuigenverhoor.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer:		200.251.805/01
      Zaaknummer rechtbank	: 	6676464 CV EXPL 18-6561
    
    
    
      
        arrest van 7 september 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Yasbouw B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: Yasbouw,
      advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      wonende te Vlaardingen, 
      2. Bonito Holding B.V.,
      gevestigd te Vlaardingen,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] en Bonito,
      advocaat: mr. A.W. van der Linden te Tilburg.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      In het arrest van het hof van 24 maart 2020 (hierna: het tussenarrest) is het verloop van de procedure tot dat moment beschreven. In dat arrest heeft het hof Yasbouw toegelaten een aantal stellingen te bewijzen. Beide partijen hebben meerdere getuigen doen horen. Daarna heeft Yasbouw een memorie na enquête met productie genomen, waarop [geïntimeerde sub 1] en Bonito hebben gereageerd bij memorie (van antwoord) na enquête. Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      Voor een beschrijving van de relevante feiten verwijst het hof naar rov. 2 van het tussenarrest. Hierna zullen dezelfde verkorte aanduidingen als in dat arrest worden gebruikt. Kort gezegd heeft het geschil tussen partijen betrekking op een onbetaald gebleven factuur van Yasbouw ten bedrage van € 12.961,52 inclusief btw, waarvoor Yasbouw Bonito, bestuurder van haar opdrachtgever Sarda, en [geïntimeerde sub 1] , bestuurder van Bonito, aansprakelijk houdt. [geïntimeerde sub 1] en Bonito betwisten enig bedrag aan Yasbouw verschuldigd te zijn. De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat aan Bonito en [geïntimeerde sub 1] geen persoonlijk ernstig verwijt is te maken en heeft de vorderingen van Yasbouw afgewezen. 
    
    
      2.2
      In het tussenarrest heeft het hof Yasbouw toegelaten te bewijzen dat:
      
      
        (A) vóór eind 2016 bij Sarda en Daweko aanmaningen, dwangbevelen en dagvaardingen binnenstroomden die vanaf eind 2016 werden gevolgd door aanvragen van het faillissement van Sarda en Daweko;
      
      
      
        (B) er eind januari 2017 geen reëel uitzicht bestond dat de vordering uit hoofde van het Biomass-project in juli 2017 zou worden geïncasseerd. 
      
      
      
        Yasbouw heeft over beide onderdelen van de bewijsopdracht als getuigen laten horen [getuige 1] en [getuige 2] . [geïntimeerde sub 1] en Bonito hebben, eveneens over beide onderdelen van de bewijsopdracht, laten horen [geïntimeerde sub 1] , [getuige 3] en [getuige 4] . 	
      
      
      
        
          De bewijsopdracht onder (A)
        
      
      
      
        3	Partijen zijn het er over eens dat Yasbouw erin is geslaagd op dit punt het opgedragen bewijs te leveren. [geïntimeerde sub 1] en Bonito hebben in hun memorie na enquête erkend dat er voorafgaande aan het verstrekken van de opdracht aan Yasbouw incassoprocedures en faillissementsaanvragen zijn geweest en dat er in januari 2017 sprake was van een zorgelijke (financiële) situatie bij Sarda. Als niet langer betwist staat dan ook vast dat [geïntimeerde sub 1] eind januari 2017 (in het tussenarrest is ten onrechte vermeld: januari 2016; hof) bekend was met liquiditeitsproblemen van Sarda die moesten worden opgelost (rov 3.9 van het tussenarrest). 
      
      
      
        
          De bewijsopdracht onder (B)
        
      
      
    
    
      4.1
      De [getuige 1] , die het voornemen had om samen te werken met [geïntimeerde sub 1] , heeft verklaard dat Bio Power Plant Amsterdam (BPA) het Biomass-project exploiteerde, dat Daweko als architect van dat project daarmee in 2016 al vier jaar bezig was en in die periode voor haar werkzaamheden facturen aan BPA stuurde waarvan soms een kleine stukje (de btw) werd voldaan. De afspraak was dat er betaald zou worden zodra de financiering van het Biomass-project rond was; toen hij erbij betrokken raakte, stond er meer dan een miljoen Euro open, aldus [getuige 1] . Volgens zijn verklaring is [getuige 1] zelf met [geïntimeerde sub 1] bij BPA geweest om te spreken over de vordering en hoorde hij dat BPA met investeerders bezig was en dat de verwachting was dat de financiering binnen vier tot zes weken rond zou komen. Eind 2016 was een potentiële financier afgehaakt, volgens [getuige 1] . Hij heeft ook verklaard dat hij met BPA geen moment heeft meegemaakt waarop hij dacht dat ze bijna rond waren met de financiering; het bleef maar hangen. 
      
    
    
      4.2
      De [getuige 2] , die op zich had genomen voor Sarda Nederland klanten te benaderen en de organisatie op te zetten, heeft verklaard dat hij uit een gesprek tussen [getuige 1] en [geïntimeerde sub 1] heeft begrepen dat er inzake het Biomass-project veel discussie met de opdrachtgever was over het rondkomen van de financiering en dat hij zelf hierbij niet betrokken was. Verder heeft hij verklaard dat er problemen waren met schuldeisers en leveranciers en dat hij veel brieven heeft gezien van incassobureaus en advcocaten aan Daweko en Sarda. 
      
    
    
      4.3
      De [getuige 3] , gehoord in contra-enquête, heeft verklaard dat hij de INB-groep, die in 2012 was begonnen met de ontwikkeling van het Biomass-project, leidde en dat drie partijen die zich hadden aangesloten tot eind 2016 voorwaardelijke financiële toezeggingen hadden gedaan. De voorwaardelijke toezeggingen waren afhankelijk van de betrokkenheid van AEB, het afvalenergiebedrijf van Amsterdam. Eind 2016 was (vrijwel) alles gereed voor de bouw van de centrale, maar de financiering was nog niet rond, aldus [getuige 3] . Voor alle partijen die hadden voorgefinancierd, waaronder Sarda/Daweko, stond volgens hem vast dat eind 2016 betaald zou worden. Volgens zijn verklaring kwam er in december 2016/begin 2017 een kink in de kabel: als een donderslag bij heldere hemel trok AEB zich terug. Daarop is vanaf april 2017 gepraat met een Engels fonds. In oktober 2017 leek er overeenstemming te komen maar toen ging AEB weer op de rem staan en gaf zij aan dat het project niet door mocht gaan. “Toen hield het echt op”, aldus [getuige 3] . Uiteindelijk is er een deal gekomen, waarbij alle betrokkenen de helft van hun geld terugkregen, en in de zomer van 2018 is alles overgedragen aan AEB. Wat betreft de financiële positie van Sarda/Daweko heeft [getuige 3] verklaard dat hij wist dat die slecht was. Hij heeft in 2016/begin 2017 aan de betrokken contractspartijen, waaronder Sarda/Daweko, meegedeeld dat er problemen waren met het consortium en dat men op zoek was naar een alternatief, zo verklaarde [getuige 3] . 
      
    
    
      4.4
      De [getuige 4] heeft verklaard dat hij [geïntimeerde sub 1] lange tijd, tot begin 2019, heeft geholpen bij het overeind houden van zijn bedrijf, dat hij eind 2016/begin 2017 namens [geïntimeerde sub 1] betrokken was bij onderhandelingen met de fiscus, dat hij bekend was met het Biomass-project en de fiscus daarover informeerde, dat er duidelijke afspraken waren over de betaling en dat hij vond dat het project realiteitswaarde had.
      
    
    
      4.5
      
        [geïntimeerde sub 1] zelf, ten slotte, heeft als getuige verklaard dat hij er eind 2016 van uitging dat de betaling van de facturen van Sarda/Daweko vanuit het Biomass-project echt zou gaan plaatsvinden. Het project werd al aanbesteed bij aannemers en er was een startdatum gepland. Er werd eind 2016 van uitgegaan dat de financier voor de bouw van de biomassacentrale er was. Hij, [geïntimeerde sub 1] , wist niet wie dat was. [geïntimeerde sub 1] ging er volgens zijn verklaring van uit dat zeer binnenkort gebouwd zou worden omdat er anders geen aannemers zouden worden geselecteerd. 
      
    
    
      4.6
      Het hof is gelet op deze verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, van oordeel dat Yasbouw het haar opgedragen bewijs als verwoord in rov. 2.2 sub (B) eveneens heeft geleverd. Uit de verklaring van [getuige 1] volgt dat er vanuit BPA weliswaar de verwachting is uitgesproken dat de financiering snel rond zou komen maar dat het nooit concreet is geworden. [getuige 3] heeft verklaard dat de positieve verwachtingen eind 2016/begin 2017, die overigens niet waren gebaseerd op onvoorwaardelijke toezeggingen, werden doorkruist door het afhaken van AEB. Hij heeft betrokkenen, waaronder [geïntimeerde sub 1] , van die problemen op de hoogte gesteld, aldus [getuige 3] . [geïntimeerde sub 1] zelf stoelde zijn verwachting omtrent aanstaande betalingen niet op concrete toezeggingen maar op vermoedens, zo volgt uit zijn verklaring. Daarmee staat vast dat er eind januari 2017 geen reëel uitzicht was dat de vordering uit hoofde van het Biomass-project in juli 2017 door Sarda/Daweko zou worden geïncasseerd. Integendeel, voor zover er eind 2016 positieve verwachtingen (en geen zekerheden) dienaangaande waren, zijn die eind 2016/begin 2017 juist weer doorkruist door het afhaken van AEB.  Het enkele vertrouwen bij [geïntimeerde sub 1] dat het ‘goed zou komen’  is daartegenover onvoldoende, te meer omdat de facturen van Daweko (en/of Sarda) al jaren niet door BPA werden voldaan. 
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      4.7
      De hiervoor vermelde gang van zaken, in samenhang met de zorgelijke financiële situatie bij Sarda en Daweko, had [geïntimeerde sub 1] ervan moeten weerhouden eind januari 2017 een opdracht bij Yasbouw te plaatsen. Hij had, gelet op de problemen die in januari 2017 (nog steeds) bestonden bij het Biomass-project, redelijkerwijze behoren te begrijpen dat Sarda niet aan haar verplichtingen jegens Yasbouw zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarop is niet van invloed dat, zoals [geïntimeerde sub 1] en Bonito betogen, met de opdracht aan Yasbouw een relatief gering bedrag gemoeid was. Feit was immers dat de situatie eind januari 2017 aldus was dat de betaling van Yasbouw afhankelijk was van de betalingen aan Sarda/Daweko uit het Biomass-project. Dat tijdens de getuigenverhoren nog een alternatieve oorzaak voor de problemen is genoemd -Post NL- verandert dit niet. Uit de verklaringen over dit onderwerp blijkt niet dat Post NL eind januari 2017 een activiteit betrof die ondanks de hiervoor besproken financiële problemen, (voldoende) vertrouwen kon geven dat Yasbouw (uiteindelijk) wél zou kunnen worden voldaan. Wat in het getuigenverhoor nog is verklaard over het NPG-krediet doet niet af aan wat het hof in 3.11 van het arrest van 24 maart 2020 heeft overwogen. De stellingen van [geïntimeerde sub 1] en Bonito onderbouwen ook niet, althans onvoldoende, dat zij er ten tijde van de opdracht aan en/of werkzaamheden van Yasbouw op mochten vertrouwen dat dat krediet zou worden verkregen en dat Yasbouw daaruit op enigerlei wijze, direct of indirect, zou kunnen worden voldaan. Slotsom is dus dat [geïntimeerde sub 1] als (indirect) bestuurder van Sarda terzake van de benadeling van Yasbouw persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat Bonito en hij onrechtmatig hebben gehandeld jegens Yasbouw. Zij dienen de door Yasbouw geleden schade te vergoeden (vgl. rov 3.4 van het tussenarrest).
      
      
        
          Grieven
          
        
      
      5 Dit betekent dat de grieven I en grief II (voor het overige) slagen. Daarmee dient de omvang van het toe te wijzen bedrag te worden bepaald. 
      
      6 [geïntimeerde sub 1] en Bonito hebben naar voren gebracht dat Yasbouw door haar vordering strekkende tot betaling van de factuur geen schadevergoeding maar nakoming vordert. In ieder geval de btw kan geen deel uitmaken van de vordering tot schadevergoeding en voor het overige is de vordering onvoldoende gesubstantieerd, aldus [geïntimeerde sub 1] en Bonito. 
      
        Het hof overweegt dat de vordering van Yasbouw wel degelijk vergoeding van schade, geleden doordat Sarda haar betalingsverplichting jegens Yasbouw niet is nagekomen, betreft. Nu Yasbouw met een oninbare en onverhaalbare factuur is blijven zitten, kan de geleden schade in beginsel gelijk worden gesteld aan het negatieve contractsbelang en dat komt overeen met (de omvang van) de factuur, rekening houdend met eventueel bespaarde kosten. 
        Het hof verwerpt, ten slotte, het betoog dat de btw niet moet worden meegewogen bij de vaststelling van de schade. Yasbouw is btw verschuldigd over de door haar voor haar werkzaamheden aan Sarda in rekening gebrachte vergoeding. Mocht Yasbouw intussen btw hebben teruggevraagd wegens oninbaarheid van haar vordering op Sarda, dan dient zij deze alsnog af te dragen ten titel van de veroordeling die met dit arrest wordt gegeven.
      
      7 Dat leidt tot alsnog toewijzing van de vordering van Yasbouw strekkende tot betaling van € 13.993,98 met kosten. De vordering betreffende de verklaring voor recht (rov 2.2. tussenarrest) zal worden afgewezen omdat Yasbouw daarbij, naast de veroordeling tot betaling van schadevergoeding, geen belang heeft. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [geïntimeerde sub 1] en Bonito hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Daarbij zal rekening worden gehouden met de getuigentaxe van de aan de zijde van Yasbouw gehoorde [getuige 2] en met de beslagkosten. Omdat de beslagstukken niet door Yasbouw zijn overgelegd, zal het hof deze bepalen op 1 punt van het liquidatietarief in eerste aanleg en op de explootkosten van het beslag (aan te tonen door het overleggen van het desbetreffende exploot).
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en Bonito hoofdelijk tot betaling van (€ 13.993,98 plus € 914,94 is) € 14.908,92 aan Yasbouw;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en Bonito hoofdelijk in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van Yasbouw in eerste aanleg begroot op (€ 87,36 aan dagvaardingskosten en € 952,- aan griffierecht is) € 1.039,26 aan verschotten en € 600,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op (€ 105,71 aan dagvaardingskosten plus € 2.020,- aan griffierecht is plus € 500,- aan getuigentaxe is) € 2.625,71 aan verschotten en € 3.342,- aan salaris advocaat, en € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85 indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    - bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de datum van de uitspraak, dan wel voor wat betreft het bedrag van € 85,- na de datum van betekening, moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en Bonito in de beslagkosten begroot op € 300,-  voor het beslagrekest te vermeerderen met de gemaakte deurwaarderskosten voor het leggen van beslag op een onroerende zaak, waarbij laatstvermelde kosten door Yasbouw dienen te worden aangetoond door overlegging van het daarop betrekking hebbende expoot; 
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, C.J. Verduyn en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.