ECLI:NL:RBASS:2008:BF3930, Rechtbank Assen, 23-09-2008, 07/894 GEMWT
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Opleggen van een last onder dwangsom in verband met overtreding van de voorwaarde van de bouwvergunning.

RECHTBANK ASSEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    
    Kenmerk: 07/894 GEMWT
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 23 september 2008
    
    in het geding tussen
    
    [eiser], [woonplaats]
    
    en
    
    Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Tynaarlo, verweerder.
    
    
    
      I.	Procesverloop
      Bij besluit van 4 september 2007, verzonden op 5 september 2007, heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen het besluit van 3 april 2007 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende het sommeren van eisers om binnen zes weken na de verzenddatum van het besluit op bezwaarschrift de strijdige situatie op het perceel Ter Borchlaan 80 te Eelderwolde op te heffen door de voeg conform het beeldkwaliteitsplan uit te voeren, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeuren van        € 400,-- per dag dat de strijdige situatie voortduurt, met een maximum van € 10.000,--.
    
    
    Namens eisers is bij brief van 8 oktober 2007, aangevuld bij brief van 12 november 2007, tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 29 oktober 2007 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden, later gevolgd door een verweerschrift bij brief van 5 december 2007. De gemachtigde van eiseres heeft hiervan een afschrift ontvangen.
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 18 september 2008, alwaar namens eisers [de vrouw] is verschenen. 
      Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de gemachtigden mr. R.S. Boersma en mw. A.Z. Akkermans.
      II.	Motivering
      Feiten en omstandigheden
      Bij haar oordeelsvorming betrekt de rechtbank de navolgende feiten en omstandigheden.
    
    
    Met het daartoe bestemde formulier hebben eisers op 24 februari 2006 een aanvraag om een reguliere bouwvergunning ten behoeve van het oprichten van een woning met berging op het perceel Ter Borchlaan 80 te Eelderwolde bij verweerder ingediend.
    
    
      Bij besluit van 8 juni 2006, verzonden op 9 juni 2006, heeft verweerder aan eisers een reguliere bouwvergunning onder voorwaarden verleend ten behoeve van het oprichten van een woning met berging op het voornoemde perceel.
      In voorwaarde 7 van de verleende bouwvergunning is aangegeven dat men mag beginnen te voegen, nadat het te voegen gedeelte de goedkeuring heeft van Bouw- en woningtoezicht.
    
    
    Op 30 oktober 2006 heeft een toezichthouder van het team Bouw- en woningtoezicht geconstateerd dat eisers niet conform de verleende bouwvergunning hebben gebouwd, aangezien zij een lichte kleur (crème/lichtgrijze) voeg hebben gebruikt, terwijl de bouwvergunning voor een donkere voeg is verleend.
    
    Verweerder heeft eisers bij brief van 31 oktober 2006 verzocht om de strijdige situatie op het perceel Ter Borchlaan 80 te Eelderwolde uiterlijk voor 1 januari 2007 op te heffen. Dit kan door het vervangen van de gebruikte voeg door een donkere voeg, zoals aangegeven in de verleende bouwvergunning.
    
    Namens eisers is bij brief van 8 november 2006 gereageerd op de voornoemde constateringsbrief.
    
    In reactie daarop heeft verweerder bij brief van 28 november 2006 aan eisers laten weten dat de termijn voor het wijzigen van de voeg verlengd wordt tot uiterlijk 12 januari 2007.
    
    In het kader van het onderzoeken van een mogelijkheid tot legalisering heeft verweerder het door eisers uitgevoerde voegwerk ter advisering voorgelegd aan de welstandscommissie ‘het Drents Plateau’ (hierna: de welstandscommissie). In een advies van 15 december 2006 heeft de welstandscommissie aangegeven dat het door eisers uitgevoerde voegwerk niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Daarbij wordt opgemerkt dat het voegwerk conform de bouwaanvraag en voorgeschreven volgens het beeldkwaliteitsplan antracietkleurig dient te zijn. Het aangebrachte voegwerk wijkt hiervan sterk af.
    
    Bij brief van 19 december 2006, verzonden op 20 december 2006, heeft verweerder eisers verzocht om uiterlijk voor 2 februari 2007 de strijdige situatie op het perceel Ter Borchlaan 80 te Eelderwolde op te heffen. De strijdige situatie kan worden opgeheven door het verwijderen van de gebruikte voeg en de vergunde voeg in het metselwerk aan te brengen.
    
    Naar aanleiding van de vooraankondiging dwangsom bij brief van 19 december 2006 is namens eisers bij onjuist gedateerde brief, ontvangen op 24 januari 2007, een zienswijze bij verweerder ingediend.
    
    Bij primair besluit van 3 april 2007, verzonden op 4 april 2007, heeft verweerder eisers gesommeerd om de strijdige situatie op het perceel Ter Borchlaan 80 te Eelderwolde uiterlijk voor 19 mei 2007 op te heffen door de gebruikte voeg te verwijderen en de vergunde voeg in het metselwerk aan te brengen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeuren van € 400,-- per dag dat de strijdige situatie voortduurt, met een maximum van    € 10.000,--.
    
    Eisers hebben bij brief van 8 mei 2007 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
    
    Bij brief van 8 mei 2007 hebben eisers tevens aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    Ter zitting van 23 mei 2007 hebben eisers het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken, nadat verweerder heeft toegezegd dat het verbeuren van de opgelegde dwangsom wordt uitgesteld totdat op het bezwaarschrift en eventueel het beroep van eisers is beslist.
    
    Eisers zijn in de gelegenheid gesteld om het bezwaarschrift mondeling toe te lichten bij de Commissie voor bezwaarschriften (hierna: de Commissie), van welke gelegenheid zij op 17 juli 2007 gebruik hebben gemaakt. Een verslag van de hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.
    
    De Commissie heeft verweerder bij brief van 27 juli 2007 geadviseerd het bezwaarschrift van eisers ongegrond te verklaren.
    
    
      Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder overneming van het advies van de Commissie en ongegrondverklaring van het bezwaarschrift van eisers, eisers gesommeerd om binnen zes weken na de verzenddatum van het besluit op bezwaar de strijdige situatie op het voornoemde perceel op te heffen door de voeg conform het beeldkwaliteitsplan uit te voeren, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeuren van € 400,-- per dag dat de strijdige situatie voortduurt, met een maximum van € 10.000,--.
      Standpunten partijen
      Eisers merken op dat bij een tekening van een gevel is aangegeven dat ten minste 40% van de gevels uit rode bakstenen volgens monstertype K04-32, voegen VM3513, bestaat. Naar de mening van eisers is deze voorwaarde blijkbaar pas bij de vaststelling van het beeldkwaliteitsplan opgenomen, aangezien dit niet voorkwam in de kavelinformatie van de gemeente Tynaarlo, november 2004. Deze kavelinformatie was overigens voor eisers aanleiding om het bouwplan te ontwerpen.
    
    
    Eisers stellen zich op het standpunt dat ten tijde van de aanvraag en het verlenen van de bouwvergunning het beeldkwaliteitsplan via het uitwerkingsplan nog geen rechtskracht had gekregen. In dit verband wijzen eisers erop dat het uitwerkingsplan ‘het Groene Lint’ pas op 20 juni 2006 normatieve werking heeft gekregen omtrent het wel of niet verlenen van een bouwvergunning in relatie tot welstandsnormen. Naar de mening van eisers heeft verweerder dan ook ten onrechte een aanschrijving gebaseerd op het voornoemde beeldkwaliteitsplan, aangezien de bouwvergunning met de onheus voorgeschreven kleur voeg verleend is voor de inwerkingtreding van dit uitwerkingsplan.
    
    
      Voorts wijzen eisers erop dat hun woning gelegen is binnen een cluster van woningen. Hun woning met de huidige keuze van de voegen is afgestemd op de bestaande bouw, die in sommige gevallen witte voegen heeft, zoals ook de woningen gelegen aan de Ter Borchlaan 74, 72 en 60. Naar de mening van eisers is er dan ook sprake van een zekere afstemming binnen de clusters van vier woningen, zoals aangegeven in het beeldkwaliteitsplan. Tevens kan worden gesteld dat ook de nieuwbouwwoning aan de Ter Borchlaan 86 voorzien is van een lichtere voeg (VM3513). Eisers kunnen dan ook niet begrijpen dat deze woning wel een lichtere voeg mag hebben en hun woning niet.
      Eisers merken voorts op dat het vervangen van de voeg ongeveer € 10.000,- zal bedragen. Naar de mening van eisers zijn deze kosten zodanig buitensporig dan wel exceptioneel dat dit in redelijkheid niet van ze gevraagd kan worden.
    
    
    Verweerder merkt op dat eisers een donkerrode baksteen en een donkere voeg hebben aangevraagd. Indien eisers aangeven dat dit nooit de bedoeling is geweest, moeten er in de visie van verweerder vraagtekens worden gezet bij de informatie die is verschaft bij de aanvraag om bouwvergunning. Van een gerechtvaardigd beroep op het eventueel niet (tijdig) bekend maken van de kleur baksteen en voeg, kan naar de mening van verweerder in ieder geval geen sprake zijn. Op 20 maart 2006 hebben eisers zelfs monsterstenen laten zien van de rode bakstenen. 
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat de wettelijke grondslag voor de onderhavige aanschrijving gelegen is in het feit dat er in afwijking van de verleende bouwvergunning is gebouwd door eisers. Dit brengt schending van het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet met zich. In dit verband wijst verweerder erop dat in het kleurenschema, dat is gewaarmerkt en daarmee onderdeel is van de verleende bouwvergunning, duidelijk staat aangegeven dat een donkere voeg wordt gebruikt. Daaraan is niet voldaan nu door eisers een lichte voeg is gebruikt. Op het moment dat de strijdige situatie voor de gemeente is komen vast te staan, was het beeldkwaliteitsplan wel aanwezig en vastgesteld.
    
    Verweerder is voorts van mening dat de nu ontstane situatie uitsluitend is veroorzaakt door het handelen van eisers. Er is niet conform de vergunning gebouwd. Om die reden is er naar de mening van verweerder dan ook geen sprake van een exceptionele situatie, zoals eisers dit zien. Als er al sprake is van een dergelijke situatie, dan is dit uitsluitend aan eisers zelf te wijten. De voeg dient donker te zijn en op welke wijze dit wordt bewerkstelligd is in handen van eisers. 
    
    De mening van eisers dat de in hun ogen buitensporige kosten voldoende reden zijn om niet te gaan handhaven, wordt door verweerder niet gedeeld. Dat zou in de visie van verweerder namelijk betekenen dat gemeenten vaak niet meer handhavend kunnen optreden bij strijdige situaties. Immers, veelal zijn er kosten gemoeid met handhaving. De handhavingplicht van gemeenten zou dan wel erg eenvoudig worden uitgehold. De hoogte van de kosten is wel onderdeel van de belangenafweging, maar kan in de visie van verweerder niet zonder meer betekenen dat een bijzondere omstandigheid aanwezig is die aanleiding zou kunnen zijn om af te zien van handhavend optreden. In de visie van verweerder weegt het algemeen belang bij handhaving in het onderhavige geval zwaarder dan het specifieke belang van eisers. De ruimtelijke uitstraling van de woningen in het nieuwbouwplan Ter Borch, en zeker in het zogenaamde hofje van vier, waarin de woning van eisers is gelegen, is voor verweerder erg belangrijk. Er is niet voor niets een beeldkwaliteitsplan opgesteld. Door het gebruik van een lichte voeg is de gevel van eisers dominant (opvallend) aanwezig. Bij de andere drie woningen in het hofje is dit duidelijk niet aan de orde. Juist het voorkomen van deze lichte voeg is erg belangrijk bevonden en is reden om specifiek een voorwaarde aan de bouwvergunning te verbinden.
    
    Op basis van bij verweerder bekende informatie, gebaseerd op objectief bepaalbare maatstaven, bedragen de kosten om de geplaatste voegen te verwijderen ongeveer                € 5.682,30.
    
    
      Verweerder geeft voorts aan dat eisers in het beroepschrift verwijzen naar een drietal woningen, die een witte (lichte) voeg schijnen te hebben. Deze woningen betreffen echter bestaande woningen. Verweerder wijst er op dat deze woningen niet onder het toepassingsbereik van het beeldkwaliteitsplan vallen. Daarbij zijn dit ook niet de woningen die binnen het zogenaamde hofje van de woning van eisers vallen (nummers 76 tot en met 82). Dit acht verweerder van belang, omdat het beeldkwaliteitsplan met name zo is opgesteld dat de vier woningen in het desbetreffende hofje in ieder geval bij elkaar aansluiten. Het moet als één geheel worden beoordeeld en ruimtelijk gezien goed bij elkaar passen.
      Toepasselijke regelgeving
    
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    Artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht luidt als volgt:
    
    
      “1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
      3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
      4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
      5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”
      Beoordeling
      In het onderhavige geval dient beoordeeld te worden of verweerder bevoegd was tot handhavend optreden.
    
    
    Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank neemt dit als een vaststaand gegeven aan, dat eisers in het onderhavige geval in afwijking van de aan de bouwvergunning gekoppelde voorwaarde en bijbehorend kleurenschema een lichte voeg hebben aangebracht. Hieruit volgt dat eisers in strijd hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet.
    
    Aangezien er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift was verweerder bevoegd tot het nemen van een handhavingsbesluit.
    
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Vooropgesteld dient te worden dat de onderhavige aanschrijving gebaseerd is op een overtreding van een aan de verleende bouwvergunning verbonden voorwaarde, zodat er sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. De stelling van eisers dat de onderhavige aanschrijving van verweerder ten onrechte gebaseerd is op overtreding van het beeldkwaliteitsplan berust dan ook op een onjuiste feitelijke aanname. Reeds om die reden kan deze grief geen doel treffen.
    
    Inhoudelijk wordt voorts als volgt overwogen.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in het onderhavige geval terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. In dit verband wijst de rechtbank erop dat in het kader van legalisering achteraf door de welstandscommissie het inmiddels in werking getreden beeldkwaliteitsplan in de advisering is betrokken. Vastgesteld dient te worden dat de welstandscommissie mede naar aanleiding van het bepaalde in het beeldkwaliteitsplan tot de slotsom is gekomen dat het uitgevoerde bouwplan met de lichte voeg niet passend is binnen de omgeving en om die reden dan ook niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Aangezien eisers geen deskundig tegenadvies hebben overgelegd mocht verweerder, ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), het voornoemde welstandsadvies ten grondslag leggen aan het oordeel dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie in het onderhavige geval.
    
    Een andere bijzondere omstandigheid om van handhaving af te zien, kan gelegen zijn in een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
    
    Voor zover eisers zich beroepen op het gelijkheidsbeginsel, daarbij verwijzend naar drie andere woningen met een lichte(re) voeg in de directe omgeving, overweegt de rechtbank dat dit beroep niet kan slagen. Terecht heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, anders dan de woning van eisers, dit reeds bestaande woningen betrof op het moment van het vaststellen van het beeldkwaliteitsplan, zodat reeds om die reden niet kan worden gesproken van gelijke gevallen. In dit verband is voorts namens eisers, onder overlegging van een foto, ter zitting betoogd dat ook de woning op het perceel Ter Borchlaan 40 voorzien is van een lichte voeg. Daarop heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting aangegeven dat de bewoners van het voornoemde perceel eveneens aangeschreven zijn om de kleur van de aangebrachte voegen in overeenstemming te brengen met de op grond van de bouwvergunning voorgeschreven kleur. Gelet hierop is er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt dan ook. 
    
    
    
    De rechtbank overweegt voorts dat uit vaste jurisprudentie van de ABRS, waarbij verwezen wordt naar de uitspraak gepubliceerd in AB 2005/50, volgt dat onevenredigheid bij het wegen van de (conflicterende) belangen niet snel wordt aangenomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan van de door verweerder gemaakte belangenafweging in het onderhavige geval niet gezegd worden dat deze kennelijk onredelijk is. In dit verband dient voorop gesteld te worden dat eisers zonder de daartoe vereiste instemming van verweerder een afwijkende voeg hebben aangebracht en daarmee het risico over zich hebben afgeroepen dat verweerder handhavend zou optreden. Voorts betreft het belang van eisers een financieel belang, waarbij het gaat om de kosten van de verwijdering van de reeds aangebrachte voeg. De rechtbank stelt vast dat eisers, los van de kosten van verwijdering van de aangebrachte voeg en het aanbrengen van de voorgeschreven voeg, niets anders hebben gesteld met betrekking tot de onevenredigheid van de opgelegde last onder dwangsom. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft aangegeven dat de bestaande voegen van de woning van eisers gekleurd kunnen worden en dat verweerder daarmee zou kunnen instemmen. Gelet op de voorgaande overwegingen heeft de rechtbank geen grond kunnen vinden voor het oordeel dat verweerder door gebruikmaking van vorenomschreven bevoegdheid om handhavend op te treden in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. 
    
    Gelet op de voorgaande overwegingen is het beroep van eisers ongegrond. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken.
    
    
      Beslist wordt als volgt.
      III.	Beslissing
    
    
    De rechtbank:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Aldus gegeven door mr. W.P. Claus, voorzitter en uitgesproken in het 
      openbaar op 23 september 2008
      door mr. W.P. Claus, in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats, griffier.
    
    
    
    
    
    
    mr. H.L.A. van Kats				mr. W.P. Claus
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
    
    Afschrift verzonden op: