ECLI:NL:RBSGR:2008:BE8780, Rechtbank 's-Gravenhage, 25-07-2008, AWB 07/39462
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / tbs / 3 EVRM / vertrekplicht naar derde landen
        Aan eiser is in 2001 de maatregel van tbs opgelegd. Eiser is door verweerder op grond van artikel 67, eerste lid aanhef en onder b Vw 2000 ongewenst verklaard. Niet in geschil is dat eiser niet terug kan keren naar het land van herkomst, Iran.
        Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet terug kan keren naar een ander land dan Iran. Verweerder meent daarmee uitvoering te hebben gegeven aan een uitspraak van de ABRS in een geschil inzake de intrekking van eisers asielvergunning. De ABRS overwoog in die uitspraak dat verweerder ten onrechte niet had onderzocht of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting naar Iran of enig ander land.
        Eiser had zich in de visie van verweerder tot derde landen moeten wenden teneinde aan zijn vertrekplicht te voldoen en heeft zich volgens verweerder onvoldoende inspanningen getroost om aan te tonen dat het voor hem ook duurzaam onmogelijk is om naar een ander land dat Iran te vertrekken. De rechtbank acht deze redenering van verweerder onjuist. Nu het niet mogelijk is eiser naar zijn eigen land van herkomst uit te zetten, ligt de vraag voor of het mogelijk is dat eiser toegang tot een ander derde land krijgt. Verweerder heeft de bewijslast hiervan geheel bij eiser gelegd. De rechtbank acht dit een onjuiste interpretatie van meergenoemde uitspraak van de ABRS van 25 februari 2005. De rechtbank is voorts van oordeel dat dit standpunt van verweerder ook niet past in het systeem van de Vw 2000. In asielzaken kan verweerder een vreemdeling de zogenoemde derde landen exceptie tegenwerpen (ondermeer artikel 31 tweede lid, onder h,i en j Vw 2000). Hiervoor is, in ieder geval, vereist dat de asielzoeker in dat derde land heeft verbleven. Het is daarbij aan verweerder om aan te tonen dat een bepaald land, waar de asielzoeker heeft verbleven, kan worden aangemerkt als land van eerder verblijf in de zin van artikel 31, tweede lid onder h,i en j Vw 2000 en het is ook aan verweerder om aan te tonen dat dit land duurzaam bescherming biedt tegen refoulement (C4/3.9 VC 2000). Verweerder kan haar eigen onderzoeksplicht ook niet omzeilen onder verwijzing naar eisers vertrekplicht. De redenering van verweerder in de bestreden beschikking brengt eiser ook in een onmogelijke positie. Die redenering brengt namelijk mee dat eiser zich tot een niet nader te noemen aantal staten zou moeten wenden en aantonen dat hij daar hij geen toegang zal kunnen krijgen. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd zelf aangegeven niet te weten op basis van welke criteria beoordeeld moet worden of eiser aan de, volgens verweerder op hem rustende, vertrekplicht heeft voldaan.
        Ook het bepaalde in artikel 63 Vw 2000 is een aanwijzing dat het aan verweerder is om een vreemdeling die niet vertrekt uit te zetten. Bovendien miskent verweerder dat eiser, gelet op de opgelegde terbeschikkingstelling, niet aan zijn vertrekplicht kán voldoen. Hij is door de opgelegde maatregel van terbeschikkingstelling van zijn vrijheid beroofd. Hij kan niet gaan en staan waar hij wil en kan reeds uit dien hoofde geen feitelijke invulling geven aan een vertrekplicht.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
    nevenzittingsplaats Groningen, vreemdelingenkamer
    meervoudige kamer
  
  
  
  Zaaknummer: Awb 07/39462
  
  
  Uitspraak in het geschil tussen:
  
  
    
      [vreemdeling]
    
    geboren op [geboortedatum],
    van Iraanse nationaliteit, 
    V-nummer [V-nummer], 
    eiser, 
    gemachtigde: mr. U.H. Hansma, advocaat te Groningen
  
  
  en
  
  
    DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE, 
    (Immigratie- en Naturalisatiedienst), 
    te 's-Gravenhage,
    verweerder,
    vertegenwoordigd door mr. F. Croonen, ambtenaar ten departemente.
  
  
  
  1. Ontstaan en loop van het geding
  
  1.1. Bij beslissing van 27 maart 2007 is eiser op grond van artikel 67, eerste lid aanhef en onder b Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) ongewenst verklaard.
  
  1.2. Eiser heeft daartegen op 16 april 2007 op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt. De gronden van bezwaar zijn op 19 juni 2007 ingediend. Verweerder heeft aangegeven dat het maken van bezwaar de rechtsgevolgen van deze beslissing niet opschort. 
  
  1.3. Bij beslissing op bezwaar van 15 oktober 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiser van 16 april 2007 ongegrond verklaard.
  
  1.4. Op 17 oktober 2007 heeft eiser daartegen op nader aan te voeren gronden beroep ingesteld. De gronden van beroep zijn op 14 december 2007 ingediend. Op 17 januari 2008 zijn aanvullende gronden van beroep ingediend.
  
  1.5. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiser toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld om nadere gegevens te verstrekken. Bij brief van 7 maart 2008 heeft eiser een nadere reactie ingestuurd. Verweerder heeft op 17 maart 2008 een pleitnota ingediend.   
  
  1.6. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 18 maart 2008.  Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
  
  
  2. Rechtsoverwegingen
  
  Feiten en standpunten van partijen
  
  2.1. Eiser is afkomstig uit Iran. Hij is op 13 oktober 1994 uit Iran gevlucht wegens vrees voor vervolging door de Iraanse autoriteiten, nadat bij hem een pakje was gevonden met informatie over de Mudjaheddin. Op eisers aanvraag om toelating als vluchteling van 27 oktober 1994 heeft verweerder in eerste instantie negatief beschikt. Bij besluit op bezwaar van 12 oktober 1995 is eisers bezwaar door verweerder gegrond verklaard en is eiser tot Nederland  toegelaten als vluchteling. Begin 1996 heeft eisers gezin zich bij hem gevoegd. Op 25 september 1999 heeft eiser zijn echtgenote en dochter vermoord. Eisers zoon is daarna onder toezicht geplaatst.
  
  2.2. Bij vonnis van 20 juni 2000 van de meervoudige strafkamer van de arrondissementsrechtbank te Zwolle is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 jaar onvoorwaardelijk. Tevens is eiser de maatregel van ter beschikking stelling met bevel tot dwangverpleging opgelegd. Het vonnis is door het Gerechtshof te Arnhem op 21 december 2000 bevestigd en op 12 februari 2001 onherroepelijk geworden. 
  
  2.3. Bij beslissing van 21 maart 2003 heeft verweerder eisers verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd ingetrokken. Bij uitspraak van 8 september 2004 is een daartegen door eiser ingesteld beroep door de rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 25 februari 2005 is deze uitspraak door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd. Het bij de rechtbank ingediende beroep van eiser is daarbij gegrond verklaard en de beslissing van verweerder van 21 maart 2003 vernietigd.
  
  2.4. Bij beslissing van 14 juni 2006 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de termijn gedurende welke eiser onder de maatregel van ter beschikkingstelling valt, met bevel dat hij van overheidswege zal worden verpleegd, verlengd met 1 jaar.
  
  2.5. Op 11 oktober 2006 heeft verweerder een voornemen uitgebracht om eiser ongewenst te verklaren op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) en om de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd ingaande 25 september 1999 in te trekken op grond van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, Vw 2000.
  
  2.6. Op 15 november 2006 heeft eiser een zienswijze ingediend tegen verweerders voornemen de verblijfsvergunning asiel in te trekken.
  
  2.7. Met betrekking tot het voornemen tot intrekking van de verblijfsvergunning en de ongewenstverklaring is eiser op 15 februari 2007 gehoord. 
  
  2.8. Verweerder heeft bij beslissing van 27 maart 2007 (wederom) besloten de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd op grond van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, Vw 2000 in te trekken. Een hiertegen door eiser ingesteld beroep is door de rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, bij uitspraak van 16 november 2007, niet-ontvankelijk verklaard. 
  
  
  Standpunt verweerder
  
  2.9. Verweerder stelt zich in de onderhavige procedure op het volgende standpunt. Verweerder acht zich bevoegd om eiser ongewenst te verklaren. Verweerder is met eiser van oordeel dat de procedure tot intrekking van de verblijfsvergunning (waarvan het beroep door de rechtbank niet-ontvankelijk is verklaard) en de procedure tot ongewenstverklaring met elkaar verband houden, hetgeen betekent dat voorzover dat verband er is, verweerder het standpunt van eiser zoals dat naar voren is gebracht in de procedure betreffende de verblijfsvergunning, in de onderhavige beoordeling zal betrekken. Verweerder meent, anders dan eiser, dat het grote tijdsverloop sinds het gepleegde delict niet aan een ongewenstverklaring van eiser in de weg staat. Daarbij acht verweerder van belang dat geen rechtsregel voorschrijft dat de procedure tot intrekking van de verblijfsvergunning en de procedure tot ongewenstverklaring tegelijkertijd doorlopen dienen te worden. Bovendien is eiser door verweerder nooit expliciet medegedeeld dat afgezien zou worden van ongewenstverklaring. Dat in het verleden in 2001 door de Korpschef van de regiopolitie Drenthe een voorstel tot ongewenstverklaring is gedaan, zonder dat daaraan door verweerder een vervolg is gegeven, doet daaraan niet af. Het bestreden besluit is dan ook niet in strijd met het vertrouwensbeginsel.
  
  Hoewel verweerder van mening is dat eiser aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij uitzetting naar Iran een duurzaam reëel risico loopt om te worden onderworpen aan een behandeling als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens (EVRM), staat dit niet in de weg aan de ongewenstverklaring van eiser, nu eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet mogelijk is om zich in een ander derde land te vestigen. Dat de zogenaamde derde-landen toets aan eiser tegengeworpen kan worden vloeit voort uit de uitspraak van de ABRS van 25 februari 2005 in de zaak van eiser. In die uitspraak heeft de ABRS overwogen dat verweerder ten onrechte niet had onderzocht of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting van eiser naar Iran of enig ander land. Eiser heeft een vertrekplicht en dient Nederland op grond van het bepaalde in artikel 61 Vw 2000 eigener beweging te verlaten. Uit de uitspraak van de ABRS van 7 augustus 2006, JV 2006/371 volgt dat dit ook geldt indien er sprake is van een schending van artikel 3 EVRM. Verweerder verwijst in dit verband tevens naar de uitspraak van de ABRS van 18 juli 2007, inzake [naam], registratienummer 200701663/1 en 200701811/1. Hierin oordeelde de ABRS dat indien duurzame schending van artikel 3 EVRM wordt aangenomen, de vreemdeling voorts aannemelijk heeft gemaakt dat hij nog altijd niet kan worden uitgezet, dat vertrek naar een ander land dan het land van herkomst ondanks voldoende inspanningen om te voldoen aan zijn vertrekplicht, niet mogelijk is en de vreemdeling zich daarnaast in een uitzonderlijke situatie bevindt, er voor verweerder aanleiding is om te beoordelen of het blijvend onthouden van een verblijfsvergunning disproportioneel is. Dat eiser zich in een tbs-instelling bevindt doet daaraan niet af. De omstandigheid dat de ongewenstverklaring tot effect zou hebben dat eiser niet met proefverlof zou kunnen en als gevolg daarvan de tbs niet zal kunnen worden opgeheven, is een kwestie waar verweerder buiten staat. In de brief van de toenmalige Minister van Justitie aan de Tweede Kamer van de Staten Generaal van 27 oktober 2004 zijn deze problemen inzake het ongewenst verklaren van tbs-gestelden onderkend. Uit de brief moet worden afgeleid dat het primaat ligt bij het vreemdelingenrecht; met andere woorden: de ongewenstverklaring heeft prioriteit ten opzichte van de (vordering tot) tbs. De gevolgen van de ongewenstverklaring voor de aan eiser opgelegde tbs kunnen (en moeten) aan de orde worden gesteld in de strafrechtelijke procedure, waarin het voortduren van de tbs wordt beoordeeld. 
  
  Verweerder acht het bestreden besluit niet strijdig met het bepaald in artikel 8 EVRM. Weliswaar is er sprake van familieleven tussen eiser en zijn zoon, doch er is geen sprake van ”more than normal emotional ties” tussen vader en zoon. Eiser heeft (sinds 2006) schriftelijk en telefonisch contact met zijn zoon, hetgeen hij ook vanuit Nederland kan voortzetten. Eisers zoon heeft voorts de Nederlandse nationaliteit, zodat hij in staat is zijn vader in het buitenland op te zoeken. De stelling dat eiser een vriendin heeft is door hem niet nader onderbouwd, zodat ook daarin geen schending van artikel 8 EVRM gelegen kan zijn. Gelet op de zwaarte van het door eiser gepleegde delict valt de belangenafweging uit in eisers nadeel. De inmenging in het gezinsleven acht verweerder dan ook gerechtvaardigd. Van een schending van het privé-leven in de zin van artikel 8 EVRM eerste lid is evenmin sprake. Dat daarvan sprake zou zijn is ook niet nader geconcretiseerd.
  
  Standpunt eiser
  
  2.10. Eiser stelt zich allereerst op het standpunt dat verweerder impliciet de beslissing heeft genomen om eiser niet ongewenst te verklaren. Op 4 oktober 2001 is al een voornemen uitgebracht door de korpschef om eiser ongewenst te verklaren. Op dit voornemen is echter geen besluit gevolgd, ook niet nadat naar aanleiding van een voornemen om eisers verblijfsvergunning asiel in te trekken tijdens een hoorzitting eisers visie op een eventuele ongewenstverklaring is gevraagd. Gesteld kan derhalve worden, volgens eiser, dat de toenmalige omstandigheden voor verweerder geen aanleiding vormden om eiser ongewenst te verklaren. In dat verband heeft eisers gemachtigde ter zitting nog gewezen op een memo van de IND van 10 mei 2004 aan de vreemdelingendienst in Assen, inhoudende dat artikel 3 EVRM een ongewenstverklaring van eiser onmogelijk maakt. Om in 2007 alsnog tot ongewenstverklaring van eiser over te kunnen gaan zijn nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden nodig. Zonder die nieuwe feiten en gewijzigde omstandigheden zou immers sprake zijn van willekeur in de besluitvorming van verweerder. Deze nieuwe feiten en omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken.
  
  Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat het vertrouwensbeginsel zich verzet tegen ongewenstverklaring. Ook wijst eiser op het feit dat van een bestuursorgaan mag worden verwacht dat binnen een redelijke termijn aan de betrokkene wordt duidelijk gemaakt wat er met hem zal gebeuren. Uitgaande van het eerste voornemen tot ongewenstverklaring zijn 5 ½ jaar verstreken, hetgeen eiser onredelijk lang vindt. In eisers visie had verweerder, gelijktijdig met de (eerste) intrekking van de verblijfsvergunning tot ongewenstverklaring moeten overgaan.
  
  
    Eiser is voorts van mening dat verweerder eerdere toezeggingen dat eiser in Nederland zijn TBS behandeling mag afmaken niet nakomt. Deze toezeggingen zijn gedaan tijdens de mondelinge behandeling van het beroep tegen de intrekking van de verblijfsvergunning asiel, in welke procedure de rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen, op 8 september 2004 uitspraak heeft gedaan. Gewezen is op rechtsoverweging 2.11 van die uitspraak. 
    Ook deze gedane toezegging staat derhalve aan de ongewenstverklaring van eiser in de weg.
  
  
  
    Eiser stelt dat het bepaalde in artikel 3 EVRM zich verzet tegen de ongewenstverklaring. Eiser heeft aannemelijk gemaakt dat hij niet kan terugkeren naar Iran. Verweerder kan niet van eiser, met een beroep op zijn vertrekplicht, verlangen dat hij zich tot willekeurige derde landen wendt met het verzoek hem toe te laten. Andere landen zullen eiser de gepleegde delicten ook tegenwerpen. Verweerder gaat voorbij aan het feit dat eiser zich in een tbs-kliniek bevindt en om die reden niet in staat is enige actie inzake te ondernemen teneinde Nederland te verlaten. Er is sprake van excessief formalisme aan de zijde van verweerder, verwijzend naar de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) in de zaak Rodrigues da Silva gepubliceerd in JV 2006,90. De ongewenstverklaring van eiser is ook overigens in strijd met artikel 3 EVRM. Eiser wordt een internationale outlaw die nergens een leven kan leiden. Het besluit is ook strijdig met het motiveringsbeginsel omdat niet is ingegaan op de stellingen van eiser met betrekking tot de disproportionaliteit van de intrekking van de verblijfsvergunning. 
    De vergelijking die verweerder trekt met de zaak [naam] (ABRS 18 juli 2007) gaat scheef. In die zaak betrof het een vreemdeling die anders dan eiser niet beschikte over een verblijfsvergunning en aan wie het bepaalde in artikel 1 F VLV was tegengeworpen. Ook was er geen sprake van een situatie waarin artikel 3 EVRM zich duurzaam verzette tegen uitzetting en was geen tbs opgelegd.
    Ten aanzien van de bescherming van het recht op private-life als bedoeld in het eerste lid van artikel 8 EVRM doet eiser een beroep op de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) van 6 februari 2001, 44599/98 (Bensaïd tegen het Verenigd Koninkrijk). In dit verband wijst eiser er op dat hij geestelijk kwetsbaar is, getuige het feit dat hij in TBS verband behandeld wordt. Om eiser in deze kwetsbare situatie te dwingen tot een volkomen rechteloos bestaan is strijdig met het recht op respect voor zijn privé leven. Eiser zal als een zombie moeten leven. Hij heeft geen recht op hulp, voorzieningen, verblijf, huisvesting of welke andere basisbehoefte dan ook. Eiser heeft zeer belangrijke sociale contacten in Nederland. Het belangrijkste sociale contact is dat met zijn zoon. Deze zoon woont in Nederland en zoekt al geruime tijd toenadering tot eiser. Eiser heeft in de procedure een brief van zijn zoon overgelegd, waaruit blijkt dat ook deze wil dat zijn vader in Nederland blijft. Met betrekking tot het tweede lid van artikel 8 EVRM blijft eiser van mening dat er wel degelijk sprake is van “more than normal emotional ties” met zijn zoon. Zijn zoon en hij hebben elkaar nodig bij het verwerken van het misdrijf. Het onderhouden van contact in het buitenland is geen optie omdat niet duidelijk is welk buitenland dit zou moeten zijn. Eiser heeft een extreem zwaar leven gehad. Hij is gevlucht uit zijn moederland, heeft hard gewerkt aan de overkomst van zijn familie. Toen zijn familie eenmaal in Nederland was, heeft hij zich verraden gevoeld en in extreme en blinde woede de misdrijven gepleegd die reden vormen voor zijn ongewenstverklaring. Vervolgens heeft eiser meer dan 8 jaar moeten afwachten hoe de afwikkeling van zijn leven verder zou gaan en nog steeds is dit niet duidelijk. Het respect voor zijn privé leven is volledig weggevallen. 
  
  
  Tenslotte is aangegeven dat voor de te maken belangenafweging nog van belang is dat het recidive risico bij eiser door deskundigen als laag is ingeschat. In dit verband wijst eiser op een rapport van 7 januari 2008 van Prof. Dr. [naam], klinisch en forensisch psychologe uit Utrecht die tot een andere beoordeling van de recidive kans is gekomen dan de van Mesdagkliniek, waar eiser behandeld wordt. De tbs zal bij de ongewenstverklaring van eiser niet opgeheven kunnen worden nu op grond van het beleid proefverlof niet mogelijk is.
  
  Beoordeling van het beroep
  
  2.9. In artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw 2000 is bepaald dat een vreemdeling ongewenst kan worden verklaard, indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd. 
  
  2.10. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder op grond van artikel 67, eerste lid, onder b Vw 2000 bevoegd was om eiser ongewenst te verklaren. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag of verweerder bij de gebruikmaking van deze bevoegdheid in strijd is gekomen met beginselen van behoorlijk bestuur en met Verdragsbepalingen.
  
  2.11. De rechtbank zal bij zijn oordeelsvorming dezelfde volgorde aanhouden die partijen hebben aangehouden bij de bespreking van de diverse aspecten van de zaak.  
  
  2.12. Vertrouwensbeginsel
  
  
    Met betrekking tot het vertrouwensbeginsel, het beginsel dat door het bestuursorgaan opgewekte verwachtingen dienen te worden gehonoreerd, overweegt de rechtbank als volgt.
    De rechtbank deelt eisers standpunt in deze niet. Aan de omstandigheid dat in 2001 door de korpschef van de regiopolitie Drenthe een voorstel tot ongewenstverklaring is gedaan aan verweerder, waaraan verweerder tot 2007 geen gevolg heeft gegeven, kon eiser niet het vertrouwen ontlenen dat verweerder nimmer tot ongewenstverklaring zou overgaan. Allereerst heeft verweerder zich nooit schriftelijk in die zin tegenover eiser uitgelaten. De memo van de IND Zwolle aan de vreemdelingendienst kan niet anders worden gezien dan als een interne notitie van een medewerker aan een andere medewerker in de uitvoeringsketen. De memo was niet gericht aan eiser en is ook niet aan hem bekend gemaakt. Eiser heeft er met het toezenden van de gedingstukken in het kader van het onderhavige beroep pas kennis van kunnen nemen. Ook aan het tijdsverloop tussen meergenoemd voorstel van de korpschef en het thans bestreden besluit kan eiser, naar het oordeel van de rechtbank, redelijkerwijs geen verwachtingen ontlenen. De besluitvorming terzake van ongewenstverklaringen is niet aan een termijn gebonden in die zin dat na verloop van een bepaalde periode geen gebruik meer zou kunnen worden gemaakt van deze bevoegdheid. Bovendien is een eventuele ongewenstverklaring ook na 2001 nog aan de orde gekomen. Tijdens een hoorzitting naar aanleiding van verweerders voornemen om de verblijfsvergunning asiel van eiser in te trekken is eiser gevraagd naar zijn standpunt met betrekking tot een eventuele ongewenstverklaring. Ook hieruit kon eiser afleiden dat verweerder zijn streven om tot een ongewenstverklaring van eiser te komen nog niet had opgegeven.
  
  
  De rechtbank overweegt ten aanzien van de stelling van eiser dat de gemachtigde van verweerder ten tijde van de zitting van 29 juli 2004 het vertrouwen heeft gewekt dat eiser de tbs behandeling in Nederland mocht afmaken, hetgeen volgens eiser impliceert dat hij niet ongewenst zou worden verklaard, als volgt. De uitspraak van de rechtbank in de asielzaak van 8 september 2004 is door de ABRS vernietigd bij uitspraak van 25 februari 2005. Het opschorten van een beoordeling van eventuele strijdigheid van een uitzetting met artikel 3 EVRM, zoals verweerder volgens de rechtbank terecht had gedaan, was volgens de ABRS in strijd met artikel 45 van de Vw 2000, ook indien de vreemdeling nog in een TBS kliniek wordt verpleegd. Gelet op het dictum van de uitspraak van de ABRS van 25 februari 2005, diende verweerder zijn standpunt ter zake te herzien. Eiser kan geen rechten ontlenen aan een standpunt dat door de hoogste rechter in deze onhoudbaar is geacht. Ook overigens ziet de rechtbank hierin geen schending van het vertrouwensbeginsel, nog daargelaten dat verweerders gemachtigde niet bevoegd is zich uit te laten over eventuele aanspraken van eiser op een tbs behandeling (in Nederland). Een toezegging als door eiser bedoeld kan ook niet in de uitlating gezien worden.   
  
  2.13. Artikel 3 EVRM
  
  Ingevolge artikel 61, eerste lid, juncto artikel 67, derde lid, Vw 2000 dient eiser als gevolg van de ongewenstverklaring Nederland uit eigen beweging te verlaten. 
  
  2.14. De ABRS heeft in zijn uitspraak van 25 februari 2005 in de zaak van de intrekking van de asielvergunning van eiser – zakelijk weergegeven - overwogen dat de verhouding tussen artikel 45 en artikel 29 eerste lid van de Vw 2000 met zich brengt dat verweerder de afhandeling van de asielaanvraag van de desbetreffende vreemdeling op zodanige wijze dient in te richten en af te bakenen dat zo mogelijk wordt voorkomen dat deze in een situatie komt te verkeren dat deze niet wordt toegelaten maar evenmin wordt uitgezet. Dit uitgangspunt is volgens de ABRS van overeenkomstige toepassing op de beoordeling of een verleende verblijfsvergunning moet worden ingetrokken en geldt volgens de ARBS evenzeer in gevallen waarin de verleende verblijfsvergunning om andere redenen wordt ingetrokken en de vreemdeling niettemin niet wordt uitgezet. Ook in deze gevallen – waar naar het oordeel van de rechtbank ook de onderhavige ongewenstverklaring onder valt - moet het besluit tot intrekking er blijk van geven dat verweerder heeft onderzocht of de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 van het EVRM zich duurzaam verzet tegen zijn uitzetting. Het besluit van 21 maart 2003 (de intrekking van de asielvergunning) impliceert ingevolge het bepaalde in artikel 45 tweede lid van de Vw het voornemen tot uitzetting van appellant, mogelijk naar het land van herkomst. Dit besluit geeft er volgens de ABRS evenwel geen blijk van dat daaraan het blijkens het vorenoverwogene vereiste onderzoek ten grondslag lag. Met name heeft verweerder volgens de ABRS in zijn uitspraak van 25 februari 2005 niet onderzocht of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 EVRM zich duurzaam tegen de uitzetting naar het land van herkomst of enig ander land verzet.
  
  Nu eiser ongewenst is verklaard is het gevolg daarvan dat hem geen verblijfsvergunning kan worden verleend zolang de ongewenstverklaring voortduurt. Dat betekent dat de vraag of schending van artikel 3 EVRM zich voordoet thans niet langer in de procedure tot intrekking van de asielvergunning beoordeeld dient te worden, doch dat deze beoordeling dient plaats te vinden in het kader van de onderhavige procedure tot ongewenstverklaring. Ook hier geldt dat zoveel mogelijk dient te worden voorkomen dat de vreemdeling in een situatie komt te verkeren dat deze niet kan worden toegelaten en evenmin kan worden uitgezet. Verweerder dient in het kader van deze procedure – en gelet op hetgeen door de ABRS in de uitspraak van 25 februari 2005 is overwogen en in r.o. 2.14 van die uitspraak staat weergegeven - te onderzoeken of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 EVRM zich duurzaam tegen uitzetting naar het land van herkomst of enig ander land verzet. 
  
  
    Verweerder heeft deze toets in het bestreden besluit inzake de ongewenstverklaring ook als uitgangspunt genomen. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting naar Iran en heeft ook kenbaar gemaakt dat hij niet tot uitzetting daarheen over zal gaan. Eiser had zich in de visie van verweerder echter ook tot derde landen moeten wenden teneinde aan zijn vertrekplicht te voldoen en heeft zich volgens verweerder onvoldoende inspanningen getroost om aan te tonen dat het voor hem ook duurzaam onmogelijk is om naar een ander land dat Iran te vertrekken. 
    De rechtbank acht deze redenering van verweerder onjuist. Het besluit moet er blijk van geven dat door verweerder is onderzocht of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting naar Iran danwel naar een ander derde land. Nu het niet mogelijk is eiser naar zijn eigen land van herkomst uit te zetten, ligt de vraag voor of het mogelijk is dat eiser toegang tot een ander derde land krijgt. 
    Verweerder heeft de bewijslast hiervan geheel bij eiser gelegd. De rechtbank acht dit een onjuiste interpretatie van meergenoemde uitspraak van de ABRS van 25 februari 2005. De rechtbank is voorts van oordeel dat dit standpunt van verweerder ook niet past in het systeem van de Vw 2000. In asielzaken kan verweerder een vreemdeling de zogenoemde derde landen exceptie tegenwerpen (ondermeer artikel 31 tweede lid, onder h,i en j Vw 2000). Hiervoor is, in ieder geval, vereist dat de asielzoeker in dat derde land heeft verbleven. Het is daarbij aan verweerder om aan te tonen dat een bepaald land, waar de asielzoeker heeft verbleven, kan worden aangemerkt als land van eerder verblijf in de zin van artikel 31, tweede lid onder h,i en j Vw 2000 en het is ook aan verweerder om aan te tonen dat dit land duurzaam bescherming biedt tegen refoulement (C4/3.9 VC 2000).
    Verweerder kan haar eigen onderzoeksplicht ook niet omzeilen onder verwijzing naar eisers vertrekplicht. De redenering van verweerder in de bestreden beschikking brengt eiser ook in een onmogelijke positie. Die redenering brengt namelijk mee dat eiser zich tot een niet nader te noemen aantal staten zou moeten wenden en aantonen dat hij daar hij geen toegang zal kunnen krijgen. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd zelf aangegeven niet te weten op basis van welke criteria beoordeeld moet worden of eiser aan de, volgens verweerder op hem rustende, vertrekplicht heeft voldaan.
    Ook het bepaalde in artikel 63 Vw 2000 is een aanwijzing dat het aan verweerder is om een vreemdeling die niet vertrekt uit te zetten. Bovendien miskent verweerder dat eiser, gelet op de opgelegde terbeschikkingstelling, niet aan zijn vertrekplicht kán voldoen. Hij is door de opgelegde maatregel van terbeschikkingstelling van zijn vrijheid beroofd. Hij kan niet gaan en staan waar hij wil en kan reeds uit dien hoofde geen feitelijke invulling geven aan een vertrekplicht.
  
  
  
    De vergelijking van verweerder met de uitspraak van de ABRS in de zaak [naam] gaat niet op, nu in die zaak sprake was van een verblijfsrechtelijke beoordeling van iemand aan wie het bepaalde in artikel 1 F Vluchtelingenverdrag was tegengeworpen. Van tbs en ongewenstverklaring was in die casus geen sprake. Ook de vergelijking met de, ook door verweerder aangehaalde uitspraak van de ABRS van 5 februari 2007, JV 2007/105 gaat mank. Daar was wel sprake van een ongewenstverklaring van iemand die een tbs behandeling onderging, doch in die casus bestond geen gevaar voor refoulement in het land van herkomst. Bovendien was in die kwestie sprake van uitzetting, derhalve vertrek onder regie van verweerder, met gebruikmaking van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen.
    Het bestreden besluit gaat hieraan voorbij en is derhalve in strijd met artikel 7:12 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gebrekkig gemotiveerd. Verweerder zal thans een nieuw besluit dienen te nemen en invulling aan zijn onderzoeksplicht moeten geven. Indien alsdan en na onderzoek vast komt te staan dat aannemelijk is gemaakt dat artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting naar het land van herkomst of enig ander land, zal door verweerder beoordeeld dienen te worden wat daarvan de consequenties zijn voor de ongewenstverklaring van eiser en of de ongewenstverklaring, met alle gevolgen voor de (on)mogelijkheid tot proefverlof in het kader van de tbs, disproportioneel is of niet. Daarbij zal verweerder dan tevens dienen te beoordelen of er, gelet op de gevolgen die de ongewenstverklaring zou hebben voor (de terbeschikkingstelling van) eiser, sprake is van schending van eisers privé leven als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM. Voorzover verweerder ter zitting heeft betoogd -en partijen hebben hierover ter zitting uitgebreid gedebatteerd- dat bij vreemdelingen die zich aan ernstige strafbare feiten schuldig hebben gemaakt en dientengevolge ter beschikking zijn gesteld, het primaat altijd bij de ongewenstverklaring ligt, volgt de rechtbank verweerder daarin niet. Verweerder is steeds gehouden de eventuele disproportionaliteit van de ongewenstverklaring te beoordelen. De rechtbank wijst nog op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem d.d. 29 april 2008 waarin is geoordeeld dat in het geval van een ongewenst verklaarde vreemdeling die ter beschikking is gesteld er twee alternatieven zijn, te weten afwijzing of toewijzing van de vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling, en dat beide alternatieven tot een onoplosbare situatie voor onbepaalde tijd lijken te leiden. Verweerder zal aan deze consequenties - zo daar aan toegekomen wordt- aandacht moeten besteden bij de beoordeling van de eventuele disproportionaliteit van de ongewenstverklaring. Deze vragen komen in de onderhavige procedure echter nog niet aan de orde, nu het bestreden besluit vernietigd wordt en verweerder eerst nadere invulling aan zijn onderzoeksplicht moet geven. 
    Gelet op het vorenoverwogene kunnen de gronden van eiser die betrekking hebben op schending van artikel 8, eerste en tweede lid, EVRM onbesproken blijven. De rechtbank laat om diezelfde reden ook een beoordeling achterwege van de door eiser gestelde disproportionaliteit als gevolg van een door verweerder berusten in eisers aanwezigheid in Nederland zonder hem een verblijfsvergunning te verstrekken.
    Voorzover eiser nog heeft betoogd dat er geen gevaar voor recidive is gelet op de rapportage die door Prof. [naam] is uitgebracht, overweegt de rechtbank dat de vraag of er gevaar voor recidive bestaat voorbehouden is aan beantwoording door de strafrechter, in casu het Gerechtshof. Naar de rechtbank heeft begrepen heeft het Gerechtshof besloten in de zaak waarin de verlenging van de terbeschikkingstelling is gevorderd, nader deskundigen-onderzoek te doen plaatsvinden naar de vraag of er gevaar voor recidive bestaat. De vreemdelingenrechter treedt niet in die vraag. Uitgangspunt voor de vreemdelingenrechter is dat ten tijde van het bestreden besluit er sprake was van een terbeschikkinggestelde vreemdeling. Mocht dat ten tijde van het nieuw te nemen besluit door de uitspraak van het Gerechtshof niet langer het geval zijn dan is dat een omstandigheid die door verweerder in de nieuwe beoordeling, zal moeten worden betrokken. 
  
  
  2.15. Het beroep is gegrond.
  
  2.16. Verweerder wordt veroordeeld in de proceskosten die eiser redelijkerwijs voor dit geding heeft moeten maken. 
  
  
  3. Beslissing
  
  De rechtbank: 
  
  
    - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 15 oktober 2007;
    - bepaalt dat verweerder opnieuw op eisers bezwaar dient te beslissen met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644,=  onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier dient te voldoen;
  
  
  
  Deze uitspraak is gedaan door mr. L.W. Janssen, voorzitter, en mr. D.M. Schuiling en A.S. Venema-Dietvorst als leden, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H.W.Wind als griffier op 25 juli 2008.
  
  
  Tegen de uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Ingevolge artikel 85 Vw 2000 dient het beroepschrift, in aanvulling op de vereisten gesteld in artikel 6:5 Algemene wet bestuursrecht, één of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 is niet van toepassing.
  
  
  Afschrift verzonden: