ECLI:NL:RBAMS:2020:7458, Rechtbank Amsterdam, 25-06-2020, C/13/684179 / KG ZA 20-448
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, nakoming exploitatieovereenkomst, corona, buitengerechtelijke ontbinding exploitatieovereenkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aanspraak op volledige omzetgarantie evenzeer in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/684179 / KG ZA 20-448 AB / JD
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      vennootschap onder firma     
      
        LA LUZ EVENTS & CATERING,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres bij concept-dagvaarding,
      advocaat mr. E.M. de Bie te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde, vrijwillig verschenen,
      advocaat mr. J.H.M. Spanjaard te Nieuwkoop.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Clubs & Subs en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Op de mondelinge behandeling van 10 juni 2020 heeft Clubs & Subs haar vorderingen zoals omschreven in de concept-dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat is vonnis aanvankelijk bepaald op 24 juni 2020, waarna deze is verzet naar 25 juni 2020.
      
        Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      
        Aan de zijde van Clubs & Subs:
      - [naam 1] en [naam 2] , vennoten, met mr. De Bie;
      Aan de zijde van [gedaagde] :- [naam 3] en mr. R.L.G. Odekerken, met mr. Spanjaard.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Clubs & Subs is een vennootschap onder firma met als vennoten [naam 1] en [naam 2] , gespecialiseerd in horeca en catering. Zij exploiteert een horecavoorziening in het bedrijfsverzamelgebouw Podium in het complex Quarter Podium aan de [adres] . Zij bereidt en verkoopt daar lunchgerechten en levert lunches aan de in het complex gevestigde bedrijven.
      
    
    
      2.2.
      Eigenaar van het complex is Spectrum NL C.V., die het complex eerder had overgenomen van Hybrook. Op 19 januari 2018 heeft Spectrum een Service Overeenkomst gesloten met D&B Contract Management B.V. met betrekking tot de uitvoering van de faciliteiten in het complex, waaronder de horecafaciliteiten.
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] maakt evenals D&B Contractmanagement B.V. onderdeel uit van D&B The Facility Group B.V. (hierna: D&B). Communicatie over de horecavoorziening in het complex verloopt via D&B.
    
    
      2.4.
      Op 19 maart 2018 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor het exploiteren en faciliteren van horeca in het complex. In de exploitatieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald.
      
      
        
          “2.1	Opdrachtgever [ [gedaagde] , vzr] draagt bij deze op aan Opdrachtnemer [Clubs & Subs, vzr], die bij deze aanvaardt de exploitatie inclusief het leveren van de benodigde kennis en het management van de Restauratieve en Horecafaciliteit (…), strekkende tot kwalitatief hoogwaardige Restauratieve en Horecavoorziening. De exploitatie geschiedt geheel voor rekening en risico van Opdrachtnemer. (…)
        
      
      
    
    
      3.1
      
        Deze Overeenkomst vangt aan per 19 maart 2018 en eindigt op 1 juni 2021. (…)
      
      
    
    
      8.1
      
        In geval van overmacht zal Opdrachtnemer de Huurder(s), HighBrook en de Opdrachtgever en eventuele betrokken belanghebbenden terstond telefonisch dan wel per e-mail informeren over de overmacht situatie, opdat Opdrachtgever, HighBrook en/of Huurder(s) in staat wordt/worden gesteld de schade als gevolg van de overmacht tot een minimum te beperken. (…)
      
      
    
    
      8.4
      
        Verzuimt Opdrachtnemer bovenbedoelde schriftelijke kennisgeving te doen, dan verliest hij het recht zich op overmacht te kunnen beroepen en blijft hij gehouden binnen de overeengekomen termijn te presteren. (…)
      
      
    
    
      9.1
      
        De exploitatie door en voor rekening van de Opdrachtnemer omvat in de meest ruime zin het verzorgen van Restauratieve en Horeca faciliteiten ten behoeve van Bewoners en Bezoekers (…)
      
      
    
    
      12.2
      
        Het restaurant is minimaal van maandag tot en met vrijdag (m.u.v. feestdagen) geopend van 08:00 uur tot 16:00 uur. (…)
        
      
    
    
      13.2
      
        
          Omzet tot EUR 160.000 op jaarbasis wordt gecompenseerd middels 
        
        
          de tussen Opdrachtgever en HighBrook overeengekomen omzetgarantie;”	
        
      
    
    
      13.3
      
        
          Opdrachtnemer factureert per periode van 4 
        
        
          weken de overeengekomen omzetgarantie verminderd met de 
        
        
          daadwerkelijke omzet. (…)
        
      
      
    
    
      16.1
      
        
          De meest gerede partij heeft het recht om deze overeenkomst te
        
        
          ontbinden, onverminderd het recht om nakoming van schade en kosten te vorderen, indien:
        
      
      
      
        
          a.	een van de Partijen, na in gebreke te zijn gesteld, haar 
        
        
          verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt en binnen de daarin gestelde (redelijke) termijn niet alsnog aan haar verplichtingen voldoet; (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In een brief van 4 februari 2020 schreef [gedaagde] aan Clubs & Subs
        onder meer het volgende.
      
      
      
        “Onze opdrachtgever is bijzonder ontevreden over de invulling van de catering, de huurders uiten klachten en weigeren inmiddels de kosten voor de catering te betalen en de omzet blijft substantieel achter.(…)
      
      
      
        
          	Onder deze omstandigheden kunnen wij niet anders dan u mede te delen dat de locatie op zo kort mogelijke termijn gesloten moet worden en de exploitatieovereenkomst derhalve ontbonden wordt.”
      
    
    
      2.6.
      Per brief van 19 februari 2020 aan [gedaagde] heeft Clubs & Subs betwist dat er klachten zijn van huurders over de door haar geleverde diensten en stelde zij dat er geen enkele grond was voor ontbinding.	
      
    
    
      2.7.
      In een brief van 28 februari 2020 van [gedaagde] aan Clubs & Subs schreef zij onder meer het volgende. 
      
      
        “Uw cliënt is onvoldoende in staat gebleken om de geprognotiseerde omzet te realiseren en heeft onvoldoende inspanningen geleverd om te komen tot aanpassingen om deze omzet daadwerkelijk te realiseren en de invulling van het horecaconcept af te stemmen op de huurders in het pand. (…)
        
          Teneinde te komen tot een oplossing zijn wij (…) bereid uw cliënt het volgende voorstel te doen:
        
        
          	1. De overeenkomst tussen [gedaagde] B.V. en Clubs & Subs VOF
        
        
              wordt met ingang van 1 mei 2020 beëindigd;
          
          	2. (…)
          
          	3. In dit voorstel is derhalve sprake van een beëindiging op grond van 
        
        
          artikel 3.2. van de overeenkomst, waarbij er een opzegtermijn van maanden in acht is genomen. Als compensatie voor deze met 3 maanden ingekorte opzegtermijn is [gedaagde] B.V. bereid om eenmalig een bedrag van EUR 8.500 betaalbaar te stellen.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Per brief van 5 maart 2020 aan [gedaagde] heeft Clubs & Subs geschreven dat zij betwist dat huurders van het complex ontevreden zouden zijn over haar diensten en heeft zij het aanbod van beëindiging tegen een afkoopbedrag van 
        € 8.500,- afgewezen. 
      
      
    
    
      2.9.
      Per e-mail van 23 maart 2020 aan Clubs & Subs heeft [gedaagde] onder meer het volgende geschreven.
      
      
        “Zoals u bekend is de horeca gelegenheid die door u wordt geëxploiteerd in het gebouw Podium op last van de overheid met ingang van 13 maart 2020 gesloten in verband met de Corona crisis.Nu er sprake is van een gedwongen sluiting door overheidsmaatregelen die het gevolg zijn van de Corona crisis, betekent dit dat er een overmacht situatie is ontstaan. Deze overmacht situatie betekent dat u geen werkzaamheden meer kunt verrichten en dat [gedaagde] ook niet langer gehouden is een bedrag aan u te vergoeden zolang deze overmacht situatie voortduurt.Ik verzoek u dan ook week 12 van deze factuur te crediteren.”
      
      
    
    
      2.10.
      Per e-mail van 6 april 2020 aan [gedaagde] heeft Clubs & Subs vier voorstellen gedaan over aanpassing dan wel beëindiging van de exploitatieovereenkomst.
      
    
    
      2.11.
      Per brief van 8 april 2020 aan Clubs & Subs heeft [gedaagde] drie van de vier voorstellen afgewezen en over het eerste voorstel een vraag gesteld. Verder heeft [gedaagde] het volgende geschreven.
      
      
        
          “De door Clubs & Subs geëxploiteerde horecagelegenheid (…) is naar aanleiding van overheidsmaatregelen vanaf maandag 16 maart 2020 gesloten. Dit betekent dat er wel degelijk sprake is van een overmachtssituatie. Dit betekent dat Clubs & Subs de exploitatie niet kan uitvoeren en dat [gedaagde] niet gehouden is om een vergoeding te betalen. Concreet betekent dit dat er vanaf week 12 geen betalingen door [gedaagde] zullen worden gedaan tot het moment dat de horeca haar activiteiten vanuit de overheid weer mag opstarten.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Per e-mail van 24 april 2020 heeft [gedaagde] een e-mail van Equity Estate doorgestuurd waarin staat dat zij met geen van de vier voorstellen akkoord gaat en vraagt om bevestiging dat de ruimte per 30 april 2020 leeg en ontruimd aan haar wordt opgeleverd.
      
    
    
      2.13.
      Per brief van 24 april 2020 schreef [gedaagde] aan Equity Estate dat de horeca op de locatie naar tevredenheid is geëxploiteerd.
    
    
      2.14.
      
        Per e-mail van 4 mei 2020 aan Clubs & Subs, schreef [gedaagde] onder meer het volgende:
        
          
          “Uw cliënt houdt de locatie (…) al sinds 16 maart 2020 gesloten. Hij kwijt zich dus niet van zijn contractuele verplichting de locatie dagelijks van 08:00-16:00 open te houden. Dit betreft een fatale datum en deze tekortkomingen kunnen niet ongedaan worden gemaakt. (…) Namens cliënte ontbind ik de overeenkomst tussen partijen dan ook met onmiddellijke ingang. Overigens zou een beroep door uw cliënt op overmacht deze situatie niet veranderen: ook in geval van overmacht is een beroep op ontbinding zonder meer gerechtvaardigd.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Clubs & Subs vordert  samengevat - [gedaagde] te veroordelen
        I	om de openstaande facturen met nummers [factuurnummer 1] , [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] te betalen, voor een totaalbedrag van € 33.565,69, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen;
      
      
      
        II	de buitengerechtelijke kosten van € 1.110,65 te betalen;
      
      
      
        III	tot stipte nakoming van de exploitatieovereenkomst, op straffe van een dwangsom;
      
      
      
        IV	in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Clubs & Subs legt aan haar vorderingen ten gronde dat [gedaagde] uit hoofde van de exploitatieovereenkomst is gehouden om de omzet van Clubs & Subs aan te vullen tot een bedrag van € 160.000,- per jaar. De exploitatieovereenkomst is aangegaan voor de periode 19 maart 2018 tot 1 juni 2021, maar [gedaagde] heeft intussen meerdere malen geprobeerd van de overeenkomst af te komen. Zij heeft zich eind 2019 onterecht beroepen op ontbinding en later op beëindiging van de overeenkomst, omdat er klachten zouden zijn van huurders. Daar is zij van teruggekomen. Nu beroept zij zich op ontbinding, omdat Clubs & Subs tekort zou schieten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst, door niet dagelijks open te zijn. [gedaagde] heeft om die reden de facturen met nummer [factuurnummer 1] , [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] onbetaald gelaten. Clubs & Subs was echter tot sluiten gedwongen door overheidsmaatregelen in verband met de uitbraak van het coronavirus. Er is daarom geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de exploitatieovereenkomst aan de zijde van Clubs & Subs, zodat er ook geen grond is voor ontbinding. Aldus steeds Clubs & Subs.
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] voert aan - samengevat - dat Clubs & Subs geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, dat zij niet verplicht is te betalen en dat zij de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden.
        Op 13 maart 2020 heeft Clubs & Subs de horecafaciliteit in het complex gesloten, waardoor zij tekortschiet in de nakoming van de exploitatieovereenkomst. Zij is volgens artikel 9 van de exploitatieovereenkomst immers gehouden om spijs en dranken aan te bieden aan bewoners en bezoekers van het complex. Artikel 12.2 verplicht haar het restaurant minimaal van maandag tot en met vrijdag (m.u.v. feestdagen) geopend te hebben van 08:00 tot 16:00 uur. 
        Clubs & Subs heeft onterecht eenzijdig besloten haar deuren te sluiten. Haar werkzaamheden kwalificeren namelijk als contractcatering. De veiligheidsregio waartoe Amsterdam behoort heeft contractcatering uitgesloten van de sluitingsplicht in verband met corona. Clubs & Subs verkeert dus in verzuim en het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde] verplicht zou worden tot het betalen van de omzetgarantie aan Clubs & Subs, terwijl laatstgenoemde niet exploiteert. Clubs & Subs heeft de door haar gestelde overmachtssituatie niet gemeld aan [gedaagde] conform artikel 8.1 van de exploitatieovereenkomst, waardoor zij -ingevolge artikel 8.4 - geen beroep kan doen op overmacht.
        Op 4 mei 2020 heeft [gedaagde] de exploitatieovereenkomst ontbonden. Het is daarbij niet relevant of het tekortschieten in de nakoming door Clubs & Subs te wijten is aan overmacht. Voor ontbinding is het immers niet nodig dat een tekortkoming toerekenbaar is aan de wederpartij.Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten is niet voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. Wettelijke handelsrente is niet verschuldigd over een omzetgarantie. Aan een veroordeling tot betaling van een geldsom kan geen dwangsom worden verbonden. Aldus steeds [gedaagde] .
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling4.1.	Op 19 maart 2018 hebben partijen een exploitatieovereenkomst gesloten waarin Clubs & Subs zich heeft verbonden tot het exploiteren van een “Restauratieve en Horecafaciliteit” in het complex. Uit de overeenkomst blijkt dat daaronder moet worden begrepen: het exploiteren van een restaurant voor bewoners en bezoekers, dat minimaal van maandag tot en met vrijdag geopend is van 08:00 uur tot 16:00 uur. [gedaagde] heeft zich in de exploitatieovereenkomst, die van rechtswege eindigt op 1 juni 2021, verbonden tot het garanderen van de omzet van Clubs & Subs tot een bedrag van € 160.000,- per jaar. Op grond van artikel 13.3 van de exploitatieovereenkomst brengt Clubs & Subs iedere vier weken het bedrag dat haar omzet onder de afgesproken € 160.000,- uitkomt in rekening bij [gedaagde] .
    
      4.2.
      Clubs & Subs vordert betaling van haar openstaande facturen en nakoming van de exploitatieovereenkomst. Die vorderingen kunnen in kort geding alleen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van Clubs & Subs zal volgen en indien van haar niet kan worden verlangd dat zij de bodemprocedure afwacht. Voor de geldvordering is dat alleen het geval als uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
    
    
      4.3.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat zij de exploitatieovereenkomst op 4 mei 2020 heeft ontbonden, omdat Clubs & Subs haar deuren op 13 maart 2020 heeft gesloten. Dat verweer gaat niet op. Gelet op de overheidsmaatregelen ter bestrijding van de covid-19 uitbraak en de gevolgen daarvan voor een horecafaciliteit is aannemelijk dat de bodemrechter een beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens het sluiten van de deuren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal achten.
    
    
      4.4.
      Het standpunt van [gedaagde] dat de diensten van Clubs & Subs moeten worden gekwalificeerd als ‘contract catering’ en als zodanig uitgesloten zijn van de door de overheid opgelegde sluitingsplicht is tegenover de gemotiveerde betwisting van Clubs & Subs niet voldoende aannemelijk gemaakt. In artikel 9 van de exploitatieovereenkomst is bepaald dat Clubs & Subs “Restauratieve en Horeca faciliteiten” verzorgt ten behoeve van “Bewoners en Bezoekers”. Clubs & Subs beschikt bovendien over een horecavergunning. Daar komt bij dat Clubs & Subs onweersproken heeft gesteld dat er sinds de overheidsmaatregelen niet of nauwelijks huurders in het complex waren. Er was dus sowieso geen kans op noemenswaardige omzet.
      
    
    
      4.5.
      Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenzeer onaanvaardbaar dat Clubs & Subs ondanks de overheidsmaatregelen onverkort aanspraak maakt op volledige betaling van haar facturen en onverkorte nakoming van de overeenkomst. Aannemelijk is dat haar vordering door de bodemrechter in ieder geval voor de helft zal worden toegewezen. In zoverre voldoet de vordering aan de hiervoor weergegeven maatstaf en is deze toewijsbaar. Clubs & Subs heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij dit geld dringend nodig heeft.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] heeft erop gewezen dat de eigenaar van het gebouw, die haar opdrachtgever is, de huurders van het complex niet bereid heeft gevonden om de omzetgarantie te bekostigen, waartoe die eigenaar zich heeft verplicht jegens [gedaagde] en [gedaagde] op haar beurt jegens Clubs & Subs. De eigenaar wil er nu van af en [gedaagde] zit tussen twee vuren. Dat kan echter niet afdoen aan de verplichtingen die [gedaagde] heeft tegenover Clubs & Subs. Ter zitting is partijen in overweging gegeven met de eigenaar en eventueel de huurders om de tafel te gaan zitten om hier een oplossing voor te vinden.
      
    
    
      4.7.
      Het komt erop neer dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van de facturen en voor het overige tot nakoming van de exploitatieovereenkomst, met dien verstande dus dat nakoming van de omzetgarantie van artikel 13.2 slechts voor de helft wordt toegewezen, dus voorshands beperkt wordt tot een bedrag van € 80.000,-. Het gaat om de volgende facturen:
      - de factuur van 22 maart 2020 met nummer [factuurnummer 1] ten bedrage van € 3.723,08
      - de factuur van 19 april 2020 met nummer [factuurnummer 2] ten bedrage van € 14.950,32 en
      - de factuur van 15 mei 2020 met nummer [factuurnummer 3] ten bedrage van € 14.892,29.
      
        [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van het totaalbedrag van € 33.565,72. Nu niet aannemelijk is dat [gedaagde] de overeenkomst ook na dit vonnis, waarin over haar poging tot ontbinding is geoordeeld, niet zal nakomen, wordt aan de veroordeling tot nakoming geen dwangsom verbonden.
      
    
    
      4.8.
      De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden toegewezen, nu het gaat om een handelsovereenkomst en  [gedaagde] haar primaire betalingsverplichting op grond van de exploitatieovereenkomst niet tijdig is nagekomen.
    
    
      4.9.
      Als op hoofdpunten in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Clubs & Subs begroot als volgt.
      
      
        	- griffierecht		€    2.042,00	- salaris advocaat	€       980,00	Totaal			€    3.022,00te vermeerderen de na dit vonnis ontstane kosten als hierna begroot.
      
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen niet worden toegewezen, nu niet is gebleken dat Clubs & Subs meer heeft gedaan dan het sturen van een herhaalde sommatie aan [gedaagde] . 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven (7) dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 16.782,86 aan [gedaagde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf het tijdstip van verschuldigdheid tot aan de algehele voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] voor het overige tot nakoming van de exploitatieovereenkomst tussen partijen van 19 maart 2018,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de kant van Clubs & Subs begroot op € 3.022,00,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het anders of meer gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2020.