ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0608, Rechtbank Oost-Nederland, 05-02-2013, 06/850163-11
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Een verdachte in wiens computerprullenbak ongeveer 90 kinderpornografsiche afbeeldingen zijn aangetroffen is vrijgesproken voor het voorhanden hebben van die afbeeldingen.
       
      De rechtbank is van oordeel dat er sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking en daarmee van een onherstelbaar vormverzuim. De rechtbank heeft daar de consequentie aan verbonden dat de bewijsmiddelen die door middel van de doorzoeking zijn verkregen en de bewijsmiddelen die het resultaat zijn van de doorzoeking, van het bewijs uitgesloten moeten worden. Wat als bewijs resteert, is de verklaring van verdachte ter terechtzitting dat hij wist dat er zich kinderpornografische afbeeldingen in de prullenbak van zijn computer bevonden. Hij had deze aangetroffen op een oude harde schijf die hij in de computer had geïnstalleerd. Hij heeft deze afbeeldingen naar de prullenbak verwijderd. Verdachtes verklaring ter zitting dat hij - zoals ten laste is gelegd - kinderpornografische afbeeldingen voorhanden zou hebben gehad, vindt geen steun in de overige bewijsmiddelen. 
      
      De verdachte wordt daarom vrijgesproken.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND 
      Team strafrecht
    
    
    Zittingsplaats Zutphen
    
    Meervoudige kamer
    
    
      Parketnummer: 06/850163-11
      Uitspraak d.d.: 5 februari 2013
      Tegenspraak  
    
    
    
    VONNIS
    
    in de zaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats op 1971],
      wonende te [plaats, adres].
      Raadsman: mr. Pel, advocaat te Hattem.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 
      10 augustus 2012 en 22 januari 2013.
    
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 8 juli 2010, in ieder geval op 8 juli 2010 te Apeldoorn en/of elders in Nederland,
    
    (circa) 191, althans een (groot) aantal, afbeeldingen/multimediafiles (te weten foto's),
    
    danwel één of meerdere gegevensdragers (te weten (een harde schijf van) een PC (merk Siemens Fujitsu) en/of een externe harde schijf (merk Sweex)), bevattende die afbeeldingen/multimediafiles,
    
    van (telkens) (een) seksuele gedraging(en) waarbij (een) persoon/personen is/zijn betrokken of schijnbaar is/zijn betrokken, die (kennelijk) de leeftijd van 18 jaar nog niet had(den) bereikt,
    
    in zijn bezit heeft gehad en/of
    
    één of meerdere van die afbeelding(en)/multimediafile(s) heeft verspreid en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd,
    
    welke afgebeelde seksuele gedraging(en) in algemene zin (telkens) bestaat/bestaan uit (een) geheel en/of (een) gedeeltelijk ontkle(e)d(e) minderjarige(n) die
    
    
      - op een dusdanige wijze poseert/poseren dat haar/zijn/hun geslachtsde(e)l(en)   nadrukkelijk in beeld wordt/worden gebracht, met het kennelijke doel om seksuele prikkeling op te wekken en/of
      - door een penis en/of (een) vinger(s), danwel een vibrator, althans een  voorwerp, wordt/worden gepenetreerd althans ontuchtig wordt/worden betast en/of
      - een ander penetreren en/of ontuchtig betasten en/of
      - masturbeert/masturberen,
    
    
    van welke afgebeelde gedraging(en) een selectie bestaat (zie pag. 51 - 53 van het dossier) onder meer bevattende -zakelijk weergegeven- :
    
    
      - een foto (bestandsnaam '[naam 1]) van een naakte jongen van 12 à 14 jaar die met opgetrokken been op een bank zit;
      - een foto (bestandsnaam '[naam 2]) van twee naakte jongens van 10 à 12 resp. 12 à 14 jaar oud, die gearmd poseren;
      - een foto (bestandsnaam '[naam 3]) van twee jongens van 12 à 14 resp. 14 à 16 jaar oud, waarbij de jongere jongen naakt op een bank ligt terwijl hij in zijn anus wordt gepenetreerd door de oudere jongen, die enkel een t-shirt draagt;
      - een foto (bestandsnaam '[naam 4]') van een naakte jongen van 4 à 6 jaar oud dat met opgetrokken benen op een bed ligt terwijl hij een erectie heeft;
      - een foto (bestandsnaam '[naam 5]') van een naakte jongen die in het water tegen een opblaasboot leunt en een erectie heeft;
      - een foto (bestandsnaam '[naam 6]') van een meisje van 15 à 17 jaar oud dat gekleed in een openvallend blousje/jurkje met gespreide benen op de grond in een kennelijke studioruimte zit;
    
    
    terwijl verdachte van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt;
    
    
      art 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht
      art 240b lid 2 Wetboek van Strafrecht
    
    
    
    Taal- en/of schrijffouten
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten en/of kennelijke omissies voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Overwegingen ten aanzien van het bewijs
    
    Aanleiding van het onderzoek
    
    Op 8 juli 2010 werd een brigadier van politie te Apeldoorn benaderd door een medewerkster van 's-Heerenloo, een instelling voor geestelijk- en lichamelijk gehandicapten. Zij deelde mee dat een bewoner van haar afdeling een zedenverleden had en een terugval had. Op de computer van de afdeling waren kinderpornografische afbeeldingen gevonden. Het kon niet anders dan dat verdachte zich daaraan schuldig had gemaakt. Er is vervolgens een onderzoek ingesteld.
    
    
    Standpunt van de verdediging
    
    
      Namens verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De doorzoeking en inbeslagneming is om meerdere redenen in strijd met de wet en strikt onrechtmatig geweest. Er is geen sprake geweest van het doelbewust tekort doen aan de belangen van verdachte, maar wel van een grove verontachtzaming van diens belangen
      Er was geen machtiging van de rechter-commissaris, vooraf noch achteraf. Bij de doorzoeking was geen rechter-commissaris en/of een officier van justitie en/of hulp officier van justitie aanwezig. Er is niet gebleken van een dringende noodzakelijkheid om zo te handelen. Bovendien was er geen toestemming van verdachte zelf voor de doorzoeking. De politie is afgegaan op een toestemming van de bewindvoerder van verdachte. Deze gaat echter niet over het woonrecht van verdachte en was dus niet bevoegd tot het geven van toestemming. Een juridische dwaling van de politie rechtvaardigt het optreden niet. Verdachte zelf is niet vanaf het begin van de doorzoeking aanwezig geweest en toen hij arriveerde is hem niet alsnog om toestemming gevraagd. 
      Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de onrechtmatige doorzoeking dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het daardoor verkregen materiaal en de vruchten daarvan. Het in beslag genomen materiaal en vervolgens daaraan verrichte onderzoekshandelingen dienen niet in aanmerking te worden genomen bij het bewijs. Dan resteert dus alleen de eigen verklaring van verdachte. Nu er overigens geen toelaatbare bewijsmiddelen zijn dient verdachte van het ten laste gelegde vrijgesproken te worden. 
    
    
    
    Standpunt van de officier van justitie
    
    De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ontvankelijk is in de vervolging. De politie heeft gedwaald ten aanzien van de door de bewindvoerder gegeven toestemming om de woon- en hobbyruimte van verdachte te doorzoeken. Hoewel er sprake is van een vormverzuim, is verdachte niet doelbewust of met grove veronachtzaming het recht op een eerlijk proces ontnomen, nu een machtiging tot doorzoeking, gelet op de ernst van de verdenking, ook achteraf bezien verleend zou zijn. Derhalve behoeft aan het vormverzuim geen rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering te worden verbonden en kan met de constatering van het vormverzuim worden volstaan. 
    
    
    Beoordeling door de rechtbank1
    
    
      De bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming in een woonruimte is een van de meest ingrijpende dwangmiddelen van het Wetboek van Strafvordering en daarom omgeven met een aantal waarborgen voor de burger. 
      Ten aanzien van de doorzoeking overweegt de rechtbank als volgt.
      Er is voorafgaande aan de doorzoeking geen toestemming tot doorzoeking gevraagd aan de verdachte zelf. Het ontbreken van de toestemming van verdachte maakte in beginsel een machtiging van de rechter-commissaris tot doorzoeking noodzakelijk. Niet is gebleken dat de politie hieromtrent voorafgaand overleg heeft gevoerd met de officier van justitie. Evenmin is gebleken van een dringende noodzakelijkheid die maakte dat het optreden van de rechter-commissaris en/of de officier van justitie niet kon worden afgewacht. Hierbij zij opgemerkt dat de melding vanuit 's Heerenloo dateerde van een dag eerder dan de doorzoeking en de politie kennelijk wel kans had gezien om bijstand van rechercheurs van Bureau Kinderpornografie Regionale Zeden Zaken te organiseren. 
      De politie heeft voorafgaand aan de uitvoering van de doorzoeking wel een bestuurder van de stichting, die als bewindvoerder van verdachte was aangesteld, om toestemming gevraagd. De rechtbank is echter van oordeel dat de politie niet mocht afgaan op de door deze bewindvoerder gegeven toestemming. Het behoort immers niet tot de wettelijke taakstelling en bevoegdheden van een bewindvoerder om een dergelijke toestemming te geven. Overigens ook naar aanleiding van het contact met de bewindvoerder heeft de politie kennelijk geen overleg gehad met de officier van justitie. 
      Voorts is niet gebleken dat aan verdachte zelf alsnog toestemming is gevraagd om zijn woonruimte te mogen doorzoeken op het moment dat verdachte zijn eigen woning betrad terwijl de doorzoeking reeds gaande was. 
    
    
    Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking en daarmee van een onherstelbaar vormverzuim, dat dermate ernstig is dat niet kan worden volstaan met enkel de vaststelling daarvan. Zij zal daar de consequentie aan verbinden dat de bewijsmiddelen die door middel van de doorzoeking zijn verkregen en de bewijsmiddelen die het resultaat zijn van de doorzoeking van het bewijs uitgesloten moeten worden. 
    
    
      Wat als bewijs resteert, is de verklaring van verdachte ter terechtzitting dat hij wist dat er zich kinderpornografische afbeeldingen in de prullenbak van zijn computer bevonden. Hij had deze aangetroffen op een oude harde schijf die hij in de computer had geïnstalleerd. Hij heeft deze afbeeldingen naar de prullenbak verwijderd. 
      Verdachtes verklaring ter zitting dat hij - zoals ten laste is gelegd - kinderpornografische afbeeldingen voorhanden zou hebben gehad, vindt geen steun in de overige bewijsmiddelen. 
      De verdachte zal daarom worden vrijgesproken. 
    
    
    De overigens gevoerde verweren behoeven geen bespreking. 
    
    
    Beslag
    
    Niettegengestaande een vrijspraak kan onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen worden opgelegd wanneer wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan. In deze zaak zijn op een app-pc (computer) en een opslag HD (harde schijf) verboden kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. De aan verdachte toebehorende in beslaggenomen en nog niet teruggegeven computer en de harde schijf dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Deze beslissing is gegrond op de artikelen 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    * verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    
      * beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
          een app-pc (computer) en een opslag HD (harde schijf).
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Vos, voorzitter, Troost en Cremers, rechters, in tegenwoordigheid van Jansen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 5 februari 2013.
    
    
    
      Voetnoten:
      1 Wanneer hierna verwezen wordt naar dossierpagina's, betreft dit delen van in de wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal, als bijlagen opgenomen bij (stam)proces-verbaal nummer PL0620-2010101101-6, gesloten en ondertekend op 26 januari 2011.