ECLI:NL:GHARL:2013:BY9745, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-01-2013, 200.117.214
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Ook de omstandiheid dat door de toepassing van artikel 288 lid 2 sub d Faillissementswet feitelijk de termijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 288 lid 1 sub b Fw wordt verlengd tot tien jaar, kan geen afbreuk doen aan het imperatieve karakter van de in artikel 288 lid 2 sub d Fw omschreven afwijzingsgrond.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    zittingsplaats Arnhem
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.117.214
      (rekestnummer rechtbank 234644/FT-RK)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 28 januari 2013
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. S. Kroesbergen.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 november 2012 is het verzoek van appellant (hierna te noemen: [appellant]) tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar voornoemd vonnis.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 22 november 2012 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en te bepalen dat hij alsnog zal worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling dan wel (zo begrijpt het hof) de zaak voor een verdere inhoudelijke behandeling terug te verwijzen naar de rechtbank.
    
    2.2	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, alsmede van de brief met bijlagen van 4 januari 2013 van de advocaat van [appellant].
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 januari 2013, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat.
    
    2.4	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1 	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is gebleken dat op [appellant] van 20 oktober 2003 tot 17 november 2005 de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, die destijds tussentijds is beëindigd omdat, kort gezegd, [appellant] niet heeft voldaan aan de verplichting om de rechtbank bij de toelating juist en volledig te informeren over een niet te goeder trouw ontstane schuld aan Visa. Uit een door de bewindvoerder op 2 februari 2005 ontvangen brief van een incassobureau was namelijk gebleken dat [appellant] in april en mei 1999 een drietal extra ANWB Visa creditcards op naam van zijn in oktober 1999 overleden vader had aangevraagd en gebruikt, waarbij [appellant] bij de aanvraag verschillende geboortedata had opgegeven en zich de ene keer als broer en de andere keer als zoon had opgevoerd. De rechtbank overweegt in haar vonnis van 17 november 2005 dat het aannemelijk is dat, indien de rechtbank op het moment van toelating van de vordering (van Visa) op de hoogte zou zijn geweest, [appellant] niet zou zijn toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en dat [appellant] een zodanig verwijt treft voor zijn handelwijze, dat de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd dient te worden. 
    
    3.2	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het hernieuwde toelatingsverzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, ten aanzien van [appellant] de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest en de uitzonderingsgevallen als bedoeld in artikel 288 lid 2 onder d Faillissementswet (hierna: Fw) niet van toepassing zijn. De rechtbank heeft daarbij gewezen op het imperatieve karakter van artikel 288 lid 2 sub d Fw en de daarop betrekking hebbende vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad.
    
    3.3	[appellant] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en is van mening dat in de gegeven omstandigheden de toepassing van artikel 288 lid 2 sub d Fw strijdig is met de bedoeling van de wet. [appellant] stelt daartoe, kort samengevat en voor zover thans van belang, dat de rechtbank in 2005 toepassing heeft gegeven aan artikel 288 lid 1 sub b Fw, in die zin dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] niet te goeder trouw was ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan Visa. De rechtens juiste situatie zou derhalve geweest zijn dat [appellant] niet toegelaten had moeten zijn tot de schuldsaneringsregeling. Indien de rechtens juiste situatie zich had voorgedaan, zou [appellant] nu wel toegelaten kunnen worden omdat de toets van de goede trouw enkel ziet op de schulden die in de vijf jaar voorafgaand aan de dag van indiening van het verzoekschrift zijn ontstaan of onbetaald gelaten. Door nu toepassing te geven aan artikel 288 lid 2 sub d Fw wordt daarmee feitelijk de termijn van vijf jaar verlengd tot tien jaar, aldus Abdehla Ali. Dit heeft de wetgever niet bedoeld en daarmee is de Faillissementswet op dit punt innerlijk tegenstrijdig omdat bij de wetwijziging van 2008 geen rekening is gehouden met gevallen als deze, waarbij de termijn van vijf jaar een rol speelt of speelde.
    
    3.4	Het hof merkt vooreerst op dat de rechtbank in haar vonnis van 17 november 2005 de tussentijdse beëindiging niet - zoals [appellant] in zijn beroepschrift heeft gesteld -  heeft gebaseerd op (het huidige) artikel 288 lid 1 sub b Fw (de goede trouwtoets), maar op artikel 350 Fw, zoals dat gold voor de wetswijziging per 1 januari 2008. In het bijzonder heeft de rechtbank zich destijds gebaseerd op vaste jurisprudentie (zie het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002 (JOL 2002, 406), waarbij de Hoge Raad, kort gezegd, heeft beslist dat de schuldsaneringsregeling tussentijds kon worden beëindigd op grond van feiten of omstandigheden, welke plaatsvonden vóór de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Overigens is deze in de jurisprudentie ontwikkelde grond voor tussentijdse beëindiging met de totstandkoming van de per 1 januari 2008 gewijzigde Faillissementswet, verankerd in de in het huidige artikel 350 lid 2 onder f Fw omschreven grond voor tussentijdse beëindiging. 
    
    3.5	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de wetgever met de wetswijziging per 1 januari 2008 om economische redenen een bewuste keuze heeft gemaakt om, behoudens de in artikel 288 lid 2 sub d Fw vermelde uitzonderingen, een hernieuwde toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling binnen tien jaar na het einde van een eerdere schuldsaneringsregeling niet toe te staan. (vergelijk Hoge Raad 12 juni 2009, LJN BH7357). Gelet op het imperatieve karakter van deze afwijzingsgrond, is het hof van oordeel dat er in beginsel geen ruimte is voor een andere beslissing dan een afwijzing van het verzoek en dat in een dergelijk geval evenmin de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw kan worden toegepast. De omstandigheid dat door de toepassing van artikel 288 lid 2 sub d Fw feitelijk de termijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 288 lid 1 sub b Fw wordt verlengd tot tien jaar, kan naar het oordeel van het hof geen afbreuk doen aan het imperatieve karakter van de in artikel 288 lid 2 sub d Fw omschreven afwijzingsgrond. 
    
    3.6	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 november 2012.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L.M. Croes en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2013.