ECLI:NL:GHARL:2021:6950, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-07-2021, 200.282.827/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil over realiseren dakterras op plat dak. Artikel 5:50 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.282.827/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 127029)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Cadans Beheer en Management B.V.,
      gevestigd te Rolde,
      appellante,bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Cadans,
      advocaat: mr. C.J. Bungay, die kantoor houdt te Yde,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [geïntimeerde1],
      
        2. [geïntimeerde2],
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
      geïntimeerden,
      bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. C.E. van der Wijk, die kantoor houdt te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 januari 2021 hier over.
      
    
    
      1.2
      
        Op grond van dit tussenarrest heeft op 20 mei 2021 een descente plaatsgevonden. 
        Het hiervan opgemaakte proces-verbaal zich in afschrift bij de stukken. 
        Beide partijen hebben op het proces-verbaal gereageerd, Cadans in een brief van haar
        advocaat van 2 juli 2021, [geïntimeerden] c.s. in een brief van hun advocaat van diezelfde datum. 
        Het hof stelt vast dat de opmerkingen van de advocaten niet van belang zijn voor het oordeel
        van het hof.  
      
      
    
    
      1.3
      Daarna is een datum voor arrest vastgesteld.
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
      2.1
      
        Het gaat in dit geschil tussen de eigenaren van twee naast elkaar gelegen panden om de 
        vraag of op het platte dak van het pand van Cadans een dakterras mag worden gerealiseerd 
        en of Cadans ervoor moet zorgen dat de huurders van haar pand het gebruik van het platte 
        dak beëindigen. 
      
      
    
    
      2.2
      
        De rechtbank heeft Cadans verboden op het platte dak een dakterras te realiseren en 
        geboden om ervoor te zorgen dat haar huurders het gebruik van het platte dak beëindigen. De 
        andere vorderingen van [geïntimeerden] c.s. - het verwijderen van een deel van het dakterras, het 
        afsluiten van de toegangsdeur tot het platte dak en betaling van € 10.000,- immateriële 
        schadevergoeding - heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft de tegenvordering 
        (‘vordering in reconventie’) van Cadans afgewezen. Die vordering houdt in dat het 
        
          [geïntimeerden] c.s. wordt verboden om inbreuken te maken op het eigendomsrecht van Cadans.
      
      
    
    
      2.3
      
        Het hof bevestigt de beslissing van de rechtbank op het punt van het realiseren van het 
        dakterras en voor wat betreft de tegenvordering van Cadans. De vordering om Cadans te 
        gebieden ervoor te zorgen dat haar huurders het platte dak niet gebruiken, is volgens het hof 
        (op dit moment) niet toewijsbaar. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de 
        relevante feiten te vermelden en door daarna de bezwaren (‘grieven’) van Cadans tegen de 
        beslissing van de rechtbank te bespreken. Zo nodig zal het hof ook ingaan op de door 
        
          [geïntimeerden] c.s. bij de rechtbank aangevoerde stellingen, die de rechtbank heeft verworpen of 
        onbesproken heeft gelaten.
      
      
      
    
  
  
    
      3De relevante feiten
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerden] c.s. zijn eigenaar van het pand (een bovenwoning) aan de [adres] 17A 
        in [woonplaats1] . 
      
    
    
      3.2
      
        Cadans is sinds 2001 eigenaar van het naastgelegen pand aan de [adres] 15 en 
        15A. De vorige eigenaar van dat pand, [naam1] , heeft in de jaren ’90 een opbouw op de 
        bestaande woning gebouwd. Deze opbouw bestond eerst uit een puntdak, en is in 2000/2001 
        vervangen door een vierkante opbouw, dus met een plat dak. In de opbouw zijn in 2016 vier 
        studio’s gerealiseerd. Naast de opbouw is een plat dak aanwezig van ongeveer 16 meter lang 
        en 2,30 meter breed. Aan de rand van het platte dak bevindt zich een muurtje van ongeveer 
        een meter hoog. Vanuit de studio’s geven een deur en twee openslaande deuren toegang tot 
        het platte dak. Naast het platte dak, ongeveer 2,50 meter lager, bevindt zich het terras van 
        
          [geïntimeerden] c.s. Aan dat terras grenzen de keuken, de hal en de woonkamer. De opbouw en het 
        platte dak bevinden zich op de hoogte van de zolderverdieping van de woning van 
        
          [geïntimeerden] c.s. 
      
    
    
      3.3
      
        Cadans heeft haar pand verhuurd. De begane grond is in gebruik als restaurant, de 
        bovenliggende verdiepingen, waaronder de studio’s, als woonhuis. 
      
    
    
      3.4
      
        In de huurcontracten betreffende de studio’s is vermeld dat het de huurders niet is 
        toegestaan het platte dak “zonder noodzaak te betreden”.  
      
      
      
      
    
    
      3.5
      
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben in februari 2017 op eigen initiatief en zonder overleg met Cadans 
        een scherm op de muur langs het platte dak geplaatst. Na protest van Cadans hebben ze dat 
        scherm weer verwijderd. 
      
    
    
      3.6
      
        In maart 2017 hebben [geïntimeerden] c.s. een handhavingsverzoek gedaan aan (Burgemeester 
        en Wethouders) de gemeente Assen (hierna: de gemeente) met betrekking tot de 
        gerealiseerde dakopbouw, en de verbouwing ervan, en het gebruik van het platte dak als 
        dakterras. De gemeente heeft meegedeeld dat niet handhavend zal worden opgetreden omdat 
        de dakopbouw gelegaliseerd kan worden. 
      
    
    
      3.7
      Cadans heeft daarop een omgevingsvergunning aangevraagd voor de activiteit bouwen van de al gerealiseerde dakopbouw en voor het realiseren van een dakterras. De vergunning is haar op 15 oktober 2018 verleend. Het daartegen door [geïntimeerden] c.s. ingediende bezwaar is bij besluit van de gemeente van 13 februari 2019 verworpen. In het door de gemeente in dit besluit overgenomen advies van de algemene commissie bezwaarschriften is onder meer opgemerkt dat de gemeente wel tot het verlenen van de omgevingsvergunning moest overgaan gezien het limitatief/imperatieve stelsel van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en dat de civielrechtelijke bezwaren van [geïntimeerden] c.s. niet in de weg staan aan een vergunningverlening. 
      
    
    
      3.8
      In een brief van 11 maart 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerden] c.s. Cadans gesommeerd handhavend op te treden richting zijn huurders en om zich te onthouden van het realiseren van een dakterras. Cadans heeft in een e-mail van 22 maart 2019 van haar bestuurder [naam2] (hierna: [naam2] ) aan de advocaat van [geïntimeerden] c.s. de sommatie van de hand gewezen. 
    
  
  
    
      4
      4.	De motivering van de beslissingDe omvang van het geschil in hoger beroep4.1	[geïntimeerden] c.s. hebben geen hoger beroep (‘incidenteel appel’)  ingesteld. Dat betekent dat de beslissing van de rechtbank om de vorderingen tot verwijdering van een deel van het dakterras, tot het afsluiten van de toegang tot het platte dak en tot vergoeding van immateriële schade af te wijzen, in hoger beroep niet ter discussie staan. Juridische uitgangspunten4.2	De vordering van [geïntimeerden] c.s. om Cadans te verbieden een dakterras te realiseren op het platte dak is gebaseerd op artikel 5:50 BW. Op grond van artikel 5:50 lid 1 BW is het de eigenaar van het ene erf niet toegestaan om binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf (onder meer) balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover die op dat naburige erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het naburig erf daar toestemming voor heeft gegeven. De afstand van twee meter wordt, volgens artikel 5:50 lid 3 BW, gemeten rechthoekig uit de buitenkant van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn van de erven. 
    
    
      4.3
      
        In een arrest uit 2003 overwoog de Hoge Raad: “Uit het slot van art. 5:50 lid 1 blijkt dat deze bepaling ertoe strekt de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken. Gelet op deze strekking kan ook een plat dak op een uitbouw een soortgelijk werk in de zin van die bepaling zijn. Daartoe is vereist dat het gaat om een dak dat blijkens zijn constructie - bekleding, toegangsmogelijkheden, balustrade - kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt.” De Hoge Raad volgde met dit oordeel de conclusie van 
        AG Langemeijer, die in zijn conclusie onder meer schreef:“Om te beginnen is niet essentieel dat het balkon een vrijhangende constructie is. Een vast aan de grond verbonden uitbouw, waarop zich een balkonachtig dakterras bevindt, kan worden aangemerkt als een ‘soortgelijk werk’ in de zin van artikel 5:50 BW. Aan de andere kant is duidelijk, dat de enkele omstandigheid dat vanaf het dak van een gebouw uitzicht wordt verkregen op het buurerf niet toereikend is om te spreken van een 'balkon of soortgelijk werk'. Die opvatting zou immers tot gevolg hebben dat praktisch ieder bouwwerk binnen twee meter van de erfgrens wordt verboden. Het ligt dan ook in de rede, de wettelijke bepaling uit te leggen aan de hand van de strekking ervan. Een dak, zelfs een plat dak, is in het algemeen niet een geschikte verblijfplaats om van daaruit regelmatig zijn buren te begluren. Een dakterras, dan wel een plat dak dat door zijn constructie eenvoudig als dakterras kan worden ingericht, is wel daarvoor geschikt. Het Hof van Cassatie noemt: de bekleding van het plat dak, de toegangsmogelijkheden, een eventuele balustrade. Dit lijken mij belangrijke aanwijzingen voor de rechter om te beoordelen of hij te maken heeft met een 'balkon of soortgelijk werk'. Ik zou de grootte van het dakterras niet als een beslissend of zwaarwegend criterium willen voorstellen. Op zich is juist, dat een groot dakterras minder mogelijkheden biedt om onopgemerkt de buren te begluren: de observant staat immers zelf te kijk. Daartegenover staat, dat de hoogte van het dakterras of de inrichting, zoals de hoogte van de borstwering, aan een dakterras het karakter van een observatiepost kunnen geven. Het verdient aanbeveling, de beoordeling hieromtrent over te laten aan de rechter die over de feiten oordeelt.” 
      
      
    
    
      4.4
      Cadans heeft zich tegen de vordering van [geïntimeerden] c.s. om haar te verbieden het dakterras te realiseren onder meer verweerd met een beroep op verjaring. De eigenaar van het naburige erf kan zich tegen een inbreuk op het verbod van artikel 5:50 lid 1 BW verzetten door beëindiging van de ongeoorloofde toestand te vorderen. Het recht om dat te doen verjaart (extinctieve verjaring) 20 jaren na de dag volgend op die waarop de ongeoorloofde toestand is ontstaan (vgl. artikel 3:314 BW). De eigenaar van het andere erf (het erf met het balkon of het soortgelijke werk) kan bovendien door verjaring (verkrijgende verjaring)  een erfdienstbaarheid verkrijgen die inhoudt dat het naburige erf de ongeoorloofde werken moet dulden. Daarvoor is op grond van artikel 3:99 BW een onafgebroken bezit te goeder trouw van 10 jaar vereist. Die goede trouw kan slechts worden aangenomen wanneer de bezitter meent rechthebbende te zijn op grond van een inschrijving in de openbare registers (vgl. artikel 3:23 BW). Ontbreekt de goede trouw, dan kan ook een erfdienstbaarheid worden verkregen door verjaring, wanneer het recht om verwijdering te vorderen extinctief is verjaard (vgl. artikel 3:105 lid 1 BW). Daarvoor is ononderbroken bezit van 20 jaar vereist. 
      
    
    
      4.5
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben hun vorderingen ook gebaseerd op artikel 5:37 BW, dat de eigenaar van een erf verbiedt om aan eigenaars van andere erven hinder toe te brengen. Die hinder bestaat in dit geval, naar het hof de stellingen van [geïntimeerden] c.s. begrijpt, uit schending van de privacy van [geïntimeerden] c.s. Door het gebruik dat de huurders van Cadans van het platte dak maken, maken zij inbreuk op de privacy van [geïntimeerden] c.s., doordat zij vanaf het platte dak zicht hebben op het terras van [geïntimeerden] c.s. en in de woning van [geïntimeerden] c.s. kunnen kijken, aldus [geïntimeerden] c.s. 
    
    
      4.6
      Of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Onrechtmatige hinder kan zich ook voordoen vanwege, of mede vanwege, inkijk vanuit vensters, balkons of soortgelijke werken, die niet in strijd zijn met artikel 5:50 BW. Maar het enkele feit dat de huurders van Cadans gebruik maken van het platte dak en vanaf dat dak naar het erf van [geïntimeerden] c.s. (kunnen) kijken, betekent nog niet dat sprake is van onrechtmatige hinder. In een dichtbevolkt en intensief bebouwd land als Nederland, en zeker in de steden, is het bijna onontkoombaar dat buren in meerdere of mindere mate zicht hebben op elkaars erf en ook bij elkaar naar binnen kunnen kijken. Of dat gebruik hinder oplevert is afhankelijk van de ernst en intensiteit daarvan en de gevolgen daarvan voor [geïntimeerden] c.s. Het uitgangspunt is dat onrechtmatige hinder een zaak is tussen degene die de hinder veroorzaakt en degene die hinder ondervindt. Als de hinder wordt veroorzaakt door huurders, kunnen die daarop rechtstreeks worden aangesproken. Dat doet er niet aan af dat ook de verhuurder onder omstandigheden met succes op de hinder kan worden aangesproken, indien hij het in zijn macht heeft adequate maatregelen te treffen om de hinder te voorkomen, maar nalaat die maatregelen te treffen.  
      
      
        
          Valt het platte dak op dit moment onder het bereik van artikel 5:50 BW?
          4.7	Volgens Cadans valt het platte dak niet onder het bereik van artikel 5:50 BW. Het dak is volgens haar, allereerst, niet geschikt als dakterras en wordt daar ook niet voor gebruikt. Zij wijst erop dat tijdens de plaatsopneming in de procedure bij de rechtbank door de rechter, volgens het proces-verbaal van de plaatsopneming, is vastgesteld dat het platte dak op dat moment “constructief niet geschikt is voor een dakterras”. Bovendien bevindt slechts een deel van het terras zich binnen 2 meter van de erfgrens en is er vanaf een nog geringer deel van het terras (binnen 50 cm vanaf de rand van het dak) uitzicht op het erf van [geïntimeerden] c.s. 
      
      
    
    
      4.8
      Het antwoord op de door Cadans opgeworpen vraag of het platte dak onder het bereik van artikel 5:50 BW valt, is niet gemakkelijk te geven. Zoals bij de relevante feiten al is vermeld, is niet zomaar sprake van een plat dak, maar is het dak via een deur en twee openslaande deuren toegankelijk vanuit de studio’s in de opbouw. Op het dak is bovendien een muurtje van ongeveer een meter hoog gebouwd. Het feit dat het dak via enkele deuren toegankelijk is en het gegeven dat en het dak bovendien wordt afgeschermd door een muurtje wijzen erop dat het dak bestemd is als dakterras. Daar staat tegenover dat de dak constructief niet geschikt is om te worden gebruikt als dakterras. De nu aanwezige dakbedekking is daarvoor niet geschikt. Er zijn geen tegels op het dak aangebracht; intensief gebruik van het dak leidt tot beschadiging van de nu aanwezige dakbedekking. Wat de rechter daarover bij de plaatsopneming in de procedure bij de rechtbank, op 16 januari 2020, heeft vastgesteld, gold ruim een jaar later, tijdens de plaatsopneming door de raadsheer-commissaris, nog steeds. 
      
    
    
      4.9
      Al met al is het hof van oordeel dat vanwege het ontbreken van een geschikte bekleding het platte dak op dit moment nog niet kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt, in de zin van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Daarvoor is nodig dat ook de dakbedekking geschikt wordt gemaakt - bijvoorbeeld door het aanbrengen van tegels - voor het intensieve(re) gebruik dat inherent is aan het gebruik van een plat dak als dakterras. Dat het dak nu al structureel zo gebruikt wordt, is onvoldoende aannemelijk geworden. Het enkele feit dat de huurders van de studio’s er wel eens op staan en op het dak geruime tijd stoelen en een tafel hebben gestaan, is daarvoor onvoldoende. Het feit dat de bewoners van de studio’s er wel eens een wasrek plaatsen evenmin. Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat niet ter discussie staat dat het gebruik van het platte dak volgens de huurcontracten niet aan de huurders is toegestaan. Deze bepaling in de huurcontracten wijst er ook niet op dat het platte dak bestemd is om als dakterras te worden gebruikt. 
      
      
        
          De vordering om te verbieden een dakterras te realiseren
          4.10	Het feit dat het platte dak op dit moment nog niet onder het bereik van artikel 5:50 BW valt, betekent niet dat de vordering om Cadans te verbieden een dakterras te realiseren niet toewijsbaar is. Indien voldoende aannemelijk is dat Cadans een dakterras wil realiseren en de nieuwe situatie, met een dakterras, wel in strijd is met het verbod van artikel 5:50 lid 1 BW hebben [geïntimeerden] c.s. wel voldoende belang bij een verbod om dit plan te realiseren. 
      
      
    
    
      4.11
      Het is voldoende aannemelijk dat Cadans een dakterras wil realiseren. De gemeente heeft, op aanvraag van Cadans, aan Cadans een vergunning verleend om op het platte dak een dakterras te realiseren. Dat wijst erop dat Cadans de bedoeling heeft om een dakterras te realiseren. Als zij die bedoeling niet heeft, valt niet in te zien waarom zij om de vergunning heeft gevraagd. Tijdens de mondelinge behandeling van het bezwaar van [geïntimeerden] c.s. tegen de vergunning door de algemene commissie bezwaarschriften heeft de echtgenote van [naam2] volgens het verslag van de mondelinge behandeling onder meer gezegd:“Mevrouw [naam3] merkt op dat zij het dakterras heeft aangevraagd vanwege het bezwaar van de heer en mevrouw [geïntimeerden] dat er mensen op het plat dak liepen. De tuindeuren zorgen voor licht in de woning maar mevrouw [naam3] kan de mensen niet telkens verbieden om naar buiten te gaan. Het staat weliswaar in het huurcontract en het is verboden om op het dak te komen. Maar nu de vergunning er ligt is het voor mevrouw [naam3] klaar. (…)Mevrouw [naam3] geeft desgevraagd aan dat ze de aanvraag niet wil veranderen. Het is gekocht zoals het was. Dus logisch dat de mensen die er nu wonen gebruik willen maken van het plat dak. De vorige bewoners hadden die behoefte niet omdat zij gebruik konden maken van de tuin.  (…)De heer [naam4] vraagt of naar aanleiding van de vergunning het huurcontract wordt aangepast. Mevrouw [naam3] erkent dit maar pas als er aanpassingen zijn gedaan aan het dak zoals de balustrade aan de voorkant en het dak wordt voorzien van vlonders om de bitumen te beschermen.”  Deze opmerkingen van mevrouw [naam3] wijzen erop dat Cadans het platte dak geschikt wil maken voor het gebruik als dakterras, onder meer door er vlonders aan te brengen, waardoor het bitumen niet kan beschadigen bij intensiever gebruik. Als die aanpassingen zijn aangebracht, is een situatie ontstaan waarin het dak “blijkens zijn constructie - bekleding, toegangsmogelijkheden, balustrade - kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt”. 
      
    
    
      4.12
      Ook als het dakterras op het platte dak wordt gerealiseerd - doordat de vloer wordt aangepast (bijvoorbeeld door er vlonders op aan te brengen) - is volgens Cadans nog geen sprake van een met het verbod van artikel 5:50 lid 1 BW strijdige situatie. Cadans voert daartoe allereerst aan dat het dakterras zich niet binnen twee meter van de erfgrens bevindt. De afstand van de gevel van de tweede verdieping tot de rand van het platte dak bedraagt (minstens) 2,3 meter, zoals de rechtbank ook heeft vastgesteld, aldus Cadans. Het hof volgt Cadans niet in deze stelling. Cadans verwart de afstand van de gevel van de opbouw tot aan de rand van het platte dak - die 2,30 meter bedraagt (het platte dak is 2,30 meter breed) - met de afstand van de rand van het platte dak tot aan de erfgrens met [geïntimeerden] c.s. Die afstand is veel minder dan 2 meter, omdat de rand van het platte dak (beter: de gevel precies onder die rand), grenst aan het perceel van [geïntimeerden] c.s. De rechtbank heeft, overigens niet bestreden door Cadans, niet voor niets vastgesteld dat het terras van [geïntimeerden] c.s. zich (ongeveer 2,5 meter lager) naast het terras van [geïntimeerden] c.s. bevindt. Daarmee bevindt het ‘soortgelijke werk’ in de zin van artikel 5:50 lid 1 BW (het dakterras in wording) zich binnen 2 meter van de grenslijn. 
      
    
    
      4.13
      Cadans stelt vervolgens dat slechts een beperkt deel van het platte dak uitzicht geeft op het erf van [geïntimeerden] c.s., en dan nog alleen vanuit staande positie. Ook indien dat juist is, betekent dat niet dat geen sprake is van strijd met artikel 5:50 lid 1 BW. Cadans heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat wanneer de buitenste naar het erf van [geïntimeerden] c.s. gekeerde rand van het platte dak tot aan de grenslijn wordt gemeten (vgl. artikel 5:50 lid 3 BW) de afstand tot het erf van [geïntimeerden] c.s. minder dan 2 meter bedraagt. Dat een (aanzienlijk) deel van het dak vervolgens wel op meer dan 2 meter afstand ligt en/of geen uitzicht heeft op het erf van [geïntimeerden] c.s. is vervolgens niet van belang. Als de buitenste naar het erf van [geïntimeerden] c.s. gekeerde rand van het platte dak binnen twee meter van het erf van [geïntimeerden] c.s. is gelegen, is het gehele platte dak vanaf het moment dat het een dakterras is geworden een ‘soortgelijk werk’ dat is gelegen binnen twee meter van de grens van het naburige erf, in de zin van artikel 5:50 lid 1 BW. 
      
    
    
      4.14
      Cadans stelt verder dat [geïntimeerden] c.s. en haar rechtsvoorgangers haar toestemming hebben gegeven om een dakterras te realiseren. Op een eventuele toestemming van rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] c.s. kan Cadans zich tegenover [geïntimeerden] c.s. niet met succes beroepen. Een dergelijke toestemming is een voor inschrijving in de openbare registers vatbaar feit (artikel 3:17 lid 1 onder a BW). Is de toestemming niet ingeschreven, dan werkt zij niet tegenover latere verkrijgers, die van de toestemming geen weet hebben (artikel 3:23 lid 1 BW). Cadans, op wie de stelplicht en bewijslast rusten van het bevrijdende verweer dat toestemming is verleend, heeft niet gesteld dat een eventuele toestemming is ingeschreven en evenmin dat [geïntimeerden] c.s. die toestemming kenden. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of Cadans de gestelde toestemming door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] c.s. voldoende heeft onderbouwd. 
      
    
    
      4.15
      Volgens Cadans hebben [geïntimeerden] c.s. haar zelf ook toestemming gegeven om een terras te realiseren, doordat [geïntimeerden] c.s. bij de verbouwing in 2000/2001 hebben ingestemd met de plaatsing van een muur aan de rand van het platte dak en doordat zij in 2018 een handhavingsverzoek hebben gedaan vanwege het ontbreken van een omgevingsvergunning voor de opbouw en het dakterras. Zij hebben Cadans daarmee gedwongen een omgevingsvergunning voor (onder meer) het realiseren van een dakterras aan te vragen. Door niet in beroep te gaan tegen het afgeven van die vergunning zijn ze met de 
      
      
      
        omgevingsvergunning voor het terras akkoord gegaan, aldus nog steeds Cadans, die er ook op wijst dat [geïntimeerden] c.s. vervolgens twee handhavingsverzoeken bij de gemeente Assen heeft ingediend om Cadans te dwingen het terras af te bouwen conform de omgevingsvergunning. 
      
      
    
    
      4.16
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij rond de verbouwing in 2000/2001 toestemming hebben gegeven voor het realiseren van een dakterras. Volgens hen hebben zij rond die verbouwing niet overlegd met de toenmalige eigenaar van het pand van Cadans, [naam1] . Dat dit overleg wel heeft plaatsgevonden, blijkt ook niet uit de door Cadans overgelegde brief van [naam1] aan de heer [naam2] . In die brief staat alleen dat er een “afscherming” moet komen op het platte dak om inkijkproblemen voor de buren te voorkomen, niet dat [naam1] met [geïntimeerden] c.s. heeft afgesproken dat die “afscherming” moet worden geplaatst. Bovendien betekent, gelet op wat hiervoor is overwogen over de vereisten voor een dakterras, het enkele feit dat overleg heeft plaatsgevonden over de plaatsing van een muur op het platte dak nog niet dat ook is overlegd over, en al helemaal niet dat overeenstemming is bereikt over, de aanleg van een dakterras op het platte dak. Cadans heeft haar stelling dat [geïntimeerden] c.s. in 2000/2001 toestemming hebben gegeven voor de aanleg van een dakterras dan ook onvoldoende onderbouwd. Om die reden zal het hof haar ook niet tot het bewijs van die stelling toelaten. 
      
    
    
      4.17
      Uit de gang van zaken rond de handhavingsverzoeken en de vergunningverlening kan Cadans niet in redelijkheid afleiden dat [geïntimeerden] c.s. (impliciet) toestemming hebben gegeven voor het aanleggen van het dakterras. [geïntimeerden] c.s. hebben met hun acties op dit punt juist ondubbelzinnig te kennen gegeven dat zij er niet mee konden instemmen dat het platte dak gebruikt werd als dakterras. Dat was Cadans uiteraard ook duidelijk, zou haar in elk geval in redelijkheid duidelijk hebben moeten zijn, haar uitgebreide maar daardoor nog niet overtuigende betoog van het tegendeel ten spijt. 
      
    
    
      4.18
      Cadans heeft zich, ten slotte, ook op verjaring beroepen. Uit wat hiervoor is overwogen, is voor elk van de in theorie mogelijke vormen van verjaring noodzakelijk dat sprake is van een dakterras. Pas op dat moment is sprake van een ongeoorloofde toestand (een toestand in strijd met artikel 5:50 BW), dan wel van het bezit van een erfdienstbaarheid verkrijgen die inhoudt dat het naburige erf het op grond van artikel 5:50 lid 1 BW  ongeoorloofde werk moet dulden. Die situatie heeft zich, zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen, nog niet voorgedaan. Het beroep op verjaring kan alleen om die reden al niet gehonoreerd worden.  
      
    
    
      4.19
      De conclusie is dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. om Cadans te verbieden het dakterras (verder) te realiseren, toewijsbaar is.  
      
      
        
          De vordering om Cadans te verplichten ervoor te zorgen dat de huurders het gebruik van het platte dak staken
          4.20	De vordering van [geïntimeerden] c.s. om Cadans te veroordelen ervoor te zorgen dat de huurders c.q. gebruikers van haar pand het gebruik van het platte dak/dakterras zullen staken, kan niet gebaseerd worden op artikel 5:50 BW, alleen al omdat nog geen sprake is van een dakterras. De vordering is mogelijk wel toewijsbaar op de andere door [geïntimeerden] c.s. aangevoerde grondslag, onrechtmatige hinder. Daarvoor is noodzakelijk dat komt vast te staan dat [geïntimeerden] c.s. onrechtmatige hinder ondervinden als gevolg van het gebruik van het 
      
      
      
      
        platte dak door de huurders van Cadans, dat Cadans die hinder kan voorkomen of kan verminderen, maar dat niet (voldoende) doet. Stelplicht en bewijslast van het feit dat sprake is van onrechtmatige hinder (mede) door nalatigheid van Cadans, rusten op [geïntimeerden] c.s.	 
      
      
    
    
      4.21
      Het hof vindt het aannemelijk dat de huurders van Cadans in het verleden gebruik hebben gemaakt van het platte dak. [geïntimeerden] c.s. hebben foto’s overgelegd waarop zichtbaar is dat er stoelen op het platte dak staan, dat er personen op stoelen op het platte dak zitten en dat er een tafel staat. Maar daarmee staat de duur en de intensiteit van de hinder door dat gebruik nog niet vast. Ook staat daarmee nog niet vast dat dit gebruik een (ernstige) inbreuk oplevert in de privacy van [geïntimeerden] c.s., omdat gesteld noch gebleken is dat wanneer de huurders gebruik maken van het platte dak zij ook het terras en de woning van [geïntimeerden] c.s. in de gaten houden. Dat laatste is zolang de huurders op het dak zitten ook helemaal niet mogelijk. Ze moeten daarvoor op het dak staan, dicht bij het muurtje aan de rand van het dak. 
      
    
    
      4.22
      Bovendien heeft Cadans gemotiveerd bestreden dat haar huurders structureel en/of intensief gebruik maken van het platte dak. Zij heeft in dat verband, nogmaals, gewezen op de bepaling uit het huurcontract met de huurders, waarin het gebruik van het dak verboden wordt, en op correspondentie tussen haar en haar huurders waarin zij haar huurders het gebruik van het dak uitdrukkelijk verbiedt. Omdat die correspondentie dateert van na het vonnis van de rechtbank en Cadans haar huurders vanwege dat vonnis ‘de pin op de neus zet’, komt daaraan geen doorslaggevende betekenis toe, maar uit die correspondentie blijkt wel dat Cadans zich er tegenover haar huurders op beroept dat zij geen recht hebben op het gebruik van het platte dak. Dat is ook in het huurcontract bepaald.
      
    
    
      4.23
      Onder deze omstandigheden hebben [geïntimeerden] c.s. onvoldoende onderbouwd dat zij tot nu toe meer dan incidenteel geconfronteerd worden met huurders van Cadans die het platte dak gebruiken onder meer om vanaf het dak het erf (terras en woning) van [geïntimeerden] c.s. te bekijken, waardoor structureel inbreuk wordt gemaakt op de privacy van [geïntimeerden] c.s. De vordering van [geïntimeerden] c.s. om Cadans te veroordelen ervoor te zorgen dat haar huurders het platte dak niet gebruiken, is om die reden nu niet toewijsbaar. Het is ook onvoldoende aannemelijk dat deze situatie in de toekomst zal veranderen, gelet op het feit dat Cadans het haar huurders niet toestaat om het platte dak, dat daar volgens haar eigen stellingen ook niet voor geschikt is, te gebruiken. 
      
      
        
          De vordering van Cadans om [geïntimeerden] c.s. te veroordelen zich te onthouden van inbreuken op haar eigendomsrecht
          4.24	Het staat niet ter discussie dat [geïntimeerden] c.s. in het verleden zonder toestemming van Cadans een scherm hebben geplaatst op de muur van het platte dak. Het staat ook niet ter discussie dat [geïntimeerden] c.s. daarmee onrechtmatig hebben gehandeld. [geïntimeerden] c.s. zijn zich daarvan bewust en hebben hun excuus gemaakt voor deze actie. Cadans heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gegronde vrees bestaat dat [geïntimeerden] c.s. opnieuw een vergelijkbare actie zullen ondernemen. 
      
      
    
    
      4.25
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben na het vonnis van de rechtbank diverse malen geprobeerd aan te tonen dat Cadans in strijd heeft gehandeld met het vonnis. Zij hebben daartoe foto’s genomen van het platte dak en de zich daar bevindende voorwerpen. Dat [geïntimeerden] c.s. daarbij inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht van Cadans door het platte dak te betreden, heeft Cadans onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof merkt daarbij op dat op een door Cadans overgelegde foto zichtbaar is dat de heer [geïntimeerde1] vanaf een ladder op zijn terras met één hand op het muurtje van het platte dak op het platte dak kijkt, mogelijk met de bedoeling vervolgens een foto te nemen. Dat leunen op het muurtje levert niet een (voldoende ernstige) inbreuk op het eigendomsrecht van Cadans op. 4.26	Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de vordering van Cadans niet toewijsbaar. Het hof merkt op dat het niet met ongelijke maten meet door de vordering van [geïntimeerden] c.s. betreffende het verbod om een dakterras te realiseren, wel toe te wijzen. Cadans heeft een vergunning aangevraagd om een dakterras te kunnen realiseren en mevrouw [naam3] heeft klip en klaar uitgesproken dat dat dakterras na het verlenen van de vergunning er ook gaat komen. Gelet daarop hebben [geïntimeerden] c.s. een redelijk belang bij toewijzing van hun vordering Cadans te verbieden om het dakterras te realiseren. Zij hebben er ook belang bij dat dit verbod wordt verstrekt met een dwangsom, als prikkel voor Cadans om zich aan dit verbod te houden en het dakterras niet (verder) te realiseren. 
      
      
        
          Conclusies
          4.27	 De vordering van [geïntimeerden] c.s. betreffende het gebruik van de huurders van Cadans van het dak is niet toewijsbaar. Het vonnis van de rechtbank op dit punt (5.2 van het dictum) kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd, net als dat deel van de dwangsom dat betrekking heeft op deze veroordeling (5.3 van het dictum). Alleen de vordering van 
        
          [geïntimeerden] c.s. betreffende het verbod op het realiseren van het dakterras is toewijsbaar. Het vonnis van de rechtbank op dit punt (5.1 van het dictum) kan bekrachtigd worden. Dat geldt ook voor de afwijzing door de rechtbank van de overige vorderingen van [geïntimeerden] c.s. 
        (5.6 van het dictum), van de vordering van Cadans (5.7 van het dictum) en van de dwangsomveroordeling voor zover die betrekking heeft op het realiseren van het dakterras (5.3 van het dictum). 
      
      
    
    
      4.28
      Bij deze stand van zaken zijn partijen in de oorspronkelijke conventie over en weer op belangrijke punten in het ongelijk gesteld, waardoor er reden is voor een compensatie van de proceskosten. De proceskostenveroordeling in conventie (punt 5.4 van het dictum) zal dan ook worden vernietigd. De proceskostenveroordeling in reconventie zal worden bekrachtigd (punt 5.8 van het dictum). In hoger beroep zijn beide partijen op belangrijke punten in het ongelijk gesteld. De proceskosten in hoger beroep zullen daarom worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland op 25 maart 2020 tussen partijen heeft gewezen voor wat betreft het dictum onder 5.1, 5.3 (maar alleen voor wat betreft het in het dictum onder 5.1 vastgelegde verbod) en 5.5 tot en met 5.8;
    
    
    
      vernietigt dat vonnis voor wat betreft het dictum onder 5.2, 5.3 (maar alleen voor wat betreft het in het dictum onder 5.2 vastgelegde gebod) en 5.4,en doet in zoverre recht als volgt:
    
    
    
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerden] c.s. betreffende het gebruik door de huurders van het platte 
      dak op het pand van Cadans af;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure bij de rechtbank in conventie en van het hoger 
      beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
      Dit vonnis is gewezen door mrs. H. de Hek, K.M. Makkinga en I. Tubben en is uitgesproken 
      door de rolraadsheer op 20 juli 2021, in aanwezigheid van de griffier. 
    
  
  
     Hoge Raad 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547.
  
  
     Onder andere HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235, NJ 1991/476, HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823 en HR 2 september 2011 ECLI:NL:HR:2011:BQ5099.
  
  
     Vgl. conclusie AG Assink, ECLI:NL:PHR:2019:1372, voor het artikel 81 RO arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:477. 
  
  
     Vgl. conclusie AG Hartlief, ECLI:NL:PRH:2020:129, voor het art. 81 RO arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1258.