ECLI:NL:RBOVE:2021:3009, Rechtbank Overijssel, 07-07-2021, C/08/247785 / HA ZA 20-182
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis. Geschil over de uitleg van overeenkomsten in het kader van de ontwikkeling van software. Verschil van mening over onder meer de omvang van de minimale afnameverplichting. Tekortkoming. Opschorting. Ontbinding. Uitlating partijen over waardevergoedingsverplichting en wenselijkheid deskundigenbericht

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/247785 / HA ZA 20-182
    
    
    
      
        Vonnis van 7 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PROBEGIN B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: thans mr. W.M. Limberger, aanvankelijk mr. A.G.J. van Rinsum
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        COMMUNIQ B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. P.F.A. Reichenbach.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Probegin en Communiq genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 29 juli 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen, en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 29 oktober 2020 is gehouden; 
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. Van Rinsum;
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. Reichenbach;
        
        
          een B2-formulier van 1 maart 2021, waarmee mr. Limberger zich met ingang van 21 april 2021 als advocaat namens Probegin stelt, in plaats van mr. Van Rinsum.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Probegin drijft een onderneming die gespecialiseerd is in softwareontwikkeling en aanverwante dienstverlening zoals projectmanagement. In dat kader biedt Probegin diensten aan.
      
    
    
      2.2.
      Communiq drijft een onderneming gericht op franchise marketing.
      
    
    
      2.3.
      In april 2019 is er tussen partijen een eerste contact geweest over de mogelijkheden voor Probegin om in opdracht van Communiq één integraal LSM platform – een modulair en online “Local Store Marketing” systeem – te ontwikkelen, in plaats van de verschillende losse en per opdrachtgever op maat gemaakte LSM platforms waarmee Communiq tot dan te werkte. 
      
    
    
      2.4.
      In het kader van het contact tussen partijen over een mogelijke samenwerking is namens Probegin op 7 mei 2019 een “Project Proposal” aan Communiq gestuurd. Dit Project Proposal vermeldt, voor zover hier van belang, onder meer dat het volgende van de zijde van Communiq naar voren is gebracht:
      
      
         “(…)
         In 1e instantie zullen we 1 developer nodig hebben. Dit zal in de tijd wellicht gaan oplopen.
         We willen een flexibele laag, dus altijd de mogelijkheid hebben om per sprint bij- en af te schalen.
        (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      Partijen hebben vervolgens verder onderhandeld. In dat verband heeft [A] (van de zijde van Probegin; hierna: [A]) als bijlage bij een e-mail van 29 mei 2019 aan [B] (van de zijde van Communiq, hierna: [B]) een uitgewerkte uren-inschatting gestuurd, aan de hand van een drietal opties. Optie 2 – waarvoor Communiq uiteindelijk heeft gekozen – vermeldt een inschatting van in totaal 950,5 te besteden uren. In de begeleidende tekst van voornoemde e-mail schrijft [A] onder meer:
      
      
        “Bijgaand ons voorstel/inschatting wij denken voor plus minus 10% een slag om de arm te houden. We hebben kritisch gekeken met betrekking tot de invulling van de uren en de mensen. 2 stevige mediors zouden een heel eind moeten kunnen komen.
      
      
      
        Als alles in 1 tarief stellen wij voor om Euro 38,00 exclusief BTW te hanteren. (…)” 
      
      
    
    
      2.6.
      In het kader van de onderhandelingen hebben partijen in juni en de eerste helft van juli van 2019 gesproken over de precieze tekst van een drietal (op dat moment nog: concept-) overeenkomsten, te weten een concept-Verwerkersovereenkomst, een concept-Deelovereenkomst, en een concept-Mantelovereenkomst. 
      
    
    
      2.7.
      Op 16 juli 2019 is er tussen [B] en [A] ge-e-maild over (onder meer) de inzet van ontwikkelaars, met het oog op de exacte tekst van de overeenkomsten die partijen op het punt stonden te tekenen. [A] schrijft in een e-mail aan [B] onder meer het volgende:
      
      
        “Goedemiddag Willemijn,
      
      
      
        Bijgaand het aangepaste contract. Wat heb ik exact aangepast, wel het volgende :).
         (…)
         Ik heb het uurtarief conform afspraak gezet op Euro 35,00 per uur exclusief BTW.
         (…)
         Aantal consultants initieel is gesteld op 5. Project Manager 1.
         (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van dezelfde dag reageert [B] aan [A] als volgt:
      
      
        “Hoi [A] ,
      
      
      
        Ik zag dat in het contract bij 5.4. nu staat dat het aantal consultants inderdaad is gezet op 5 en dat we het gehele eerste jaar deze 5 moeten afnemen. Echter ik verwacht niet het gehele jaar 5 consultants nodig te hebben. Wil je bij de afname verplichting aangeven dat dit er 1 is. En dat we nu starten met 5 is inderdaad initieel zoals je hieronder in je mail schetst. 
        (…) 
        Kan je dit nog aanpassen?”
      
      
    
    
      2.9.
      Partijen hebben vervolgens – nog steeds op 16 juli 2019 – de Verwerkersovereenkomst, de Mantelovereenkomst, en de Deelovereenkomst ondertekend (hierna, tezamen: de Overeenkomsten).
      
    
    
      2.10.
      De Deelovereenkomst vermeldt onder meer:
      
      
        “5.4. Opdrachtgever gaat een afnameverplichting aan met Probegin voor het inschakelen van 1 Consultants voor een periode van minimaal één jaar, waarbij wordt uitgegaan van 160 uur werk per Consultant per maand. Alleen aan het einde van het jaar kan de afname naar beneden worden bijgesteld. De afname kan tussentijds (met instemming van beide Partijen) wel naar boven worden bijgesteld.”
      
      
    
    
      2.11.
      Op 18 augustus 2019 is Probegin begonnen met haar werkzaamheden voor Communiq.
      
    
    
      2.12.
      Op 10 december 2019 is namens Communiq aan Probegin een e-mail gestuurd, waarin twijfels worden geuit over de geleverde kwaliteit en de voortgang van het werk. Deze e-mail vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “Hierbij ter bevestiging van ons telefoongesprek de volgende zaken.
      
      
      
        Facturen 29988 en 29993 staan in dispuut. Dit hangt samen met onze twijfels over de geleverde kwaliteit en de voortgang van het project LSM platform. 
      
      
      
        Werkzaamheden per direct on hold totdat er een oplossing is.
        (…) 
        Er is een ureninschatting gedaan van 920 uur, inmiddels zitten we op 1705 uur en als we zo doorgaan tot eind van het jaar komen we op 2300 uur en is het project nog niet afgerond.
        (…)
        We snappen dat een ureninschatting iets anders is dan een vaste prijsafspraak voor een project. Maar deze overschrijding is op geen enkele manier te verantwoorden. 
      
      
      
        We horen graag wat jullie oplossing is (…).”
      
      
    
    
      2.13.
      Partijen hebben vervolgens over en weer gecorrespondeerd over de uitvoering van de Overeenkomsten. 
      
    
    
      2.14.
      Communiq heeft per 26 november 2019 de facturen van Probegin onbetaald gelaten. Bij brief van 24 december 2019 heeft Communiq Probegin een ingebrekestelling gezonden en vermeld dat zij de betaling van de openstaande facturen opschort. 
      
    
    
      2.15.
      Communiq heeft bij brief van 7 april 2020 aan Probegin (onder meer) meegedeeld dat zij de Overeenkomsten per die datum ontbindt. 
      
    
    
      2.16.
      Probegin heeft, na verkregen verlof daartoe in april 2020 repeterend conservatoir derdenbeslag doen leggen op door Communiq aangehouden bankrekeningen. Op grond van een hierna tot stand gekomen afspraak tussen partijen heeft Communiq een bankgarantie voor een bedrag van € 100.000,00 gesteld, en heeft Probegin het beslag laten opheffen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Probegin vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Communiq veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 331.261,73, vermeerderd met 2% maandelijkse contractuele rente, althans de wettelijke, vanaf 10 december 2019 tot aan de dag van algehele betaling, en daarnaast de veroordeling van Communiq in de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.431,31, kosten van gelegde beslagen, en de (na)kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vorderingen legt Probegin naar de kern ten grondslag dat Communiq zich op grond van de Overeenkomsten ertoe heeft verplicht om voor de minimale loopijd van de Overeenkomsten van een jaar, niet één maar vijf developers af te nemen. Dit resulteert, met aftrek van de facturen die Communiq al wel heeft betaald, in een nog door Communiq te betalen bedrag van € 331.261,73 tot aan het einde van de Overeenkomsten. Voor het geval de rechtbank Probegin niet in dat standpunt volgt, heeft volgens Probegin – dus subsidiair – te gelden dat Communiq op basis van de Overeenkomsten, en dan met name de minimumafnameverplichting van artikel 5.4 van de Deelovereenkomst, verplicht is om in ieder geval voor één developer, voor een heel jaar te betalen. De overige vier developers zouden dan, aldus Probegin, op flexibele basis zijn ingezet, zodat ook voor die inzet een daarbij passend tarief zou moeten worden betaald. In dit subsidiaire geval zou Communiq gelet op het voorgaande nog een bedrag van € 229.406,74 moeten betalen. 
      
    
    
      3.3.
      Communiq heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Probegin en tot veroordeling van Probegin in de proceskosten.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      In reconventie vordert Communiq dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Probegin veroordeelt tot:
      
        
          een verklaring voor recht dat de tussen Communiq en Probegin gesloten mantelovereenkomst, deelovereenkomst en verwerkersovereenkomst per brief van 7 april 2020, rechtsgeldig door Communiq zijn ontbonden;
        
        
          restitutie aan Communiq van het uit hoofde van de deelovereenkomst betaalde bedrag van € 53.099,81, althans een in redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 202 tot aan voldoening;
        
        
          vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade van Communiq als gevolg van het door Probegin ernstig toerekenbaar tekortschieten, op te maken bij staat en te vereffenen bij wet;
        
        
          de proceskosten en nakosten, bij niet betaling te vermeerderen met wettelijke rente daarover.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Aan haar tegenvorderingen legt Communiq, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Probegin is ernstig tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de Overeenkomsten en heeft verzuimd deze tekortkomingen tijdig te herstellen. Deze tekortkomingen zien, kort samengevat, op de kwaliteit van het geleverde werk en de overschrijding van het aantal uren dat daaraan had mogen worden besteed. De tekortkomingen zijn dusdanig ernstig dat Communiq op grond daarvan terecht buitengerechtelijk de ontbinding van de Overeenkomsten heeft kunnen inroepen. De bedragen van de facturen die Communiq al heeft betaald – ter grootte van een bedrag van € 53.099,81 – dient Probegin terug te betalen, en Probegin is daarnaast aansprakelijk jegens Communiq voor de schade die zij door het tekortschieten van Probegin heeft geleden.
      
    
    
      3.6.
      Probegin concludeert tot afwijzing van de reconventionele vorderingen en tot veroordeling van Communiq in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Probegin vordert in deze procedure een bedrag van Communiq, dat gebaseerd is op wat volgens Probegin tussen partijen is afgesproken over de afname van diensten van haar ontwikkelaars. Probegin neemt primair het standpunt in dat Communiq zich ertoe heeft verplicht om voor een heel jaar (minimaal) voor vijf ontwikkelaars te betalen; en haar vordering is dan ook gebaseerd op het bedrag dat dit volgens Probegin vertegenwoordigt, verminderd met de facturen (tot aan 26 november 2019) die Communiq nog wel heeft betaald. Voor het geval de rechtbank dit standpunt niet volgt, stelt Probegin dat dan in ieder geval de verplichting bestond voor Communiq om een heel jaar voor de diensten van één ontwikkelaar te betalen, en daarnaast een vergoeding te betalen voor de flexibele inzet van vier andere ontwikkelaars. Communiq heeft gemotiveerd betwist dat sprake was van een afnameverplichting anders dan voor slechts één ontwikkelaar voor een enkel jaar.
      
      
        
          Uitleg van de Deelovereenkomst: omvang afnameverplichting
        
      
      
    
    
      4.2.
      Dit brengt de rechtbank tot een beoordeling van de afspraken tussen partijen, met het oog op het beantwoorden van de vraag of voor Communiq een afnameverplichting gold met betrekking tot de diensten van ontwikkelaars, en zo ja, met welke inhoud. 
      
    
    
      4.3.
      In dit verband baseren partijen hun wederzijdse standpunten op verschillende omstandigheden, waaronder ook de tekst van de Overeenkomsten. Waar het debat deze Overeenkomsten betrof, ging het dan voornamelijk om artikel 5.4 van de Deelovereenkomst, zoals hiervoor onder 2.10 weergegeven. De rechtbank zal hieronder door middel van uitleg van onder meer die contractsbepaling vaststellen wat partijen met elkaar hebben afgesproken. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de tussen hen geldende contractsbepalingen. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf).
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank is, met Communiq, op dit punt van oordeel dat partijen enkel een afnameverplichting van één ontwikkelaar, voor één jaar, met elkaar hebben afgesproken, en wel tegen een tarief van € 35,00 exclusief btw, en dat voor (afgezien van contractueel afgesproken meer- en minderwerk) gemiddeld 160 uur per maand. Deze conclusie is gebaseerd op het volgende. 
        Voorafgaand aan het komen tot een definitieve tekst van de Deelovereenkomst – waarin in art. 5.4 een afnameverplichting staat opgenomen – hebben partijen daar meerdere weken over gesproken en onderhandeld. De context van die onderhandelingen werd gevormd door daar weer aan voorafgegane gesprekken tussen partijen, waarin – steeds intensiever – werd afgetast wat partijen over en weer voor elkaar konden betekenen en welke vorm die samenwerking het best kon aannemen. In een relatief vroeg stadium van gesprekken zond Probegin op 7 mei 2019 het Project Proposal, en in dat kader werd gesproken over één ontwikkelaar voor een langere duur, en flexibiliteit in het op- en afschakelen van overige ontwikkelaars. Op 16 juli 2019, de dag waarop later de Overeenkomsten getekend zouden worden, is nog over de tekst van de afnameverplichting van artikel 5.4 Deelovereenkomst gesproken. Het denken over de inzet van ontwikkelaars – en dan met name de mate waarin die vast of juist flexibel moest zijn – bleek op dat moment bij Communiq zich zo te hebben ontwikkeld, dat [B] , namens Communiq aangaf dat wat haar betreft artikel 5.4 Deelovereenkomst diende te reflecteren dat wat Communiq betreft er (maar) één ontwikkelaar voor een heel jaar vast moest worden gelegd, maar dat wel de wens bestond om “initieel” met vijf ontwikkelaars te starten. Die mededeling heeft door Probegin redelijkerwijs niet anders begrepen mogen worden dan dat daarmee werd bedoeld dat Communiq in eerste instantie – dus kennelijk voor het bereiken van bepaalde stappen in het door partijen voorziene ontwikkelingstraject – wilde beschikken over vijf ontwikkelaars, maar dat zij zich niet ertoe wilde verplichten om de diensten van die vijf een heel jaar af te nemen. Die opmerking van [B] leidt ook daadwerkelijk tot aanpassing van de concept-Deelovereenkomst, zodat de vermelding van vijf ontwikkelaars in artikel 5.4, wordt aangepast naar één. Later die dag, op 16 juli 2019, wordt dan ook de Deelovereenkomst getekend, met een artikel 5.4 dat bepaalt dat er de verplichting bestaat om de diensten van één ontwikkelaar voor een jaar af te nemen. Deze stand van zaken, waarin partijen over en weer hebben gesproken over voor welk aantal ontwikkelaars een afnameverplichting zou gelden, Communiq uitdrukkelijk en in duidelijke bewoordingen  heeft aangegeven dat dat aantal één moet zijn en dat zij de vier andere ontwikkelaars wel wilde gebruiken maar hun diensten niet een heel jaar wilde afnemen, en Probegin die in reactie daarop de Deelovereenkomst in die zin aanpast, kan geen andere conclusie worden bereikt dan dat partijen over en weer redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat Communiq enkel voor één ontwikkelaar een afnameverplichting op zich heeft willen nemen. Uit de tekst van artikel 5.4 Deelovereenkomst volgt dat deze afnameverplichting 160 uur per maand inhoudt, en uit de e-mail van [A] van 16 juli 2019 blijkt dat partijen daarbij zijn uitgegaan van een uurtarief van € 35,00 exclusief btw.
      
      
    
    
      4.5.
      Het voorgaande biedt dus geen steun aan het primaire standpunt van Probegin, dat er tussen partijen een afnameverplichting voor vijf ontwikkelaars geldt. Ook biedt het geen aanknopingspunt voor het subsidiaire standpunt van Probegin, dat Communiq – in aanvulling op de afnameverplichting voor één ontwikkelaar – zich er ook toe heeft verplicht om de vier aanvullende ontwikkelaars (kennelijk: eveneens voor de rest van het jaar) tegen een flexibel tarief af te nemen. Aanvullende omstandigheden waaruit dat dan wel kan worden afgeleid heeft Probegin niet gesteld, zodat zij niet zal worden gevolgd in haar subsidiaire standpunt met betrekking tot de vier aanvullende ontwikkelaars. 
      
      
        
          Tussenconclusie: één ontwikkelaar, maar wel voor een heel jaar
        
      
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Communiq vanaf december 2019 geen facturen van Probegin meer heeft betaald, en dat brengt mee dat de tussenconclusie is dat Probegin op grond van het voorgaande in beginsel recht zou hebben op betaling van de uren voor de rest van het op 18 augustus 2019 begonnen contractuele jaar van die ene ontwikkelaar ten aanzien waarvan de afnameverplichting gold.
      
      
        
          Betalingsverplichting Communiq: beroep op opschorting (en ontbinding)
        
      
      
    
    
      4.7.
      Communiq heeft zich echter tegen deze betalingsverplichting verweerd met de stelling dat zij een grond had om haar betaling vanaf december 2019 op te schorten, en dat zij daarna – op 7 april 2020 – ook terecht de ontbinding van de Overeenkomsten heeft ingeroepen, zodat haar betalingsverplichting daarmee ook definitief is komen te vervallen.
      
    
    
      4.8.
      Communiq stelt in dit verband dat zij in december 2019 terecht haar verplichting om facturen van Probegin te betalen mocht opschorten, omdat Probegin in meerdere opzichten niet aan haar verplichtingen voldeed. Communiq stelt in dit verband – kort samengevat – dat Probegin in verschillende opzichten niet de kwaliteit leverde die verwacht mocht worden en dat in verregaande mate de vooraf ingeschatte uren werden overschreden. Communiq stelt daarnaast dat Probegin ook in zoverre is tekortgeschoten dat zij in deze zelfde periode, waarin ook een discussie tussen partijen was ontstaat over de omvang van de hiervoor besproken afnameverplichting, Probegin niet bereid was op verzoek van Communiq één ontwikkelaar ter beschikking te stellen, maar enkel een team bestaande uit meerdere ontwikkelaars wilde leveren.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank is van oordeel dat Probegin inderdaad tekortgeschoten is in haar verplichting om onder de Overeenkomsten op verzoek van Communiq één ontwikkelaar ter beschikking te stellen. Zoals hiervoor is overwogen was er immers geen sprake van een verplichting van Communiq om meer dan één ontwikkelaar af te nemen; de afspraak was immers dat aanvullende ontwikkelaars flexibel konden ‘op- of afgeschaald’. Met andere woorden: Communiq kon er dus ook voor kiezen om voor een periode in de toekomst (al dan niet tijdelijk) met één ontwikkelaar verder te gaan. Op het verzoek van Communiq, in december 2019 gedaan, om gelet op de in haar ogen te rap opgelopen uren voortaan met één ontwikkelaar verder te gaan, had Probegin dan ook moeten ingaan. Communiq heeft echter gesteld dat Probegin heeft geweigerd een enkele ontwikkelaar aan haar ter beschikking te stellen, en enkel bereid te zijn geweest een team ter beschikking te stellen. Dat zou hebben betekend dat Communiq meer zou moeten betalen dan waartoe zij bereid was en zij op basis van de Deelovereenkomst ook verplicht was. Probegin heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist. Integendeel: tijdens de mondelinge behandeling is namens Probegin verklaard dat indertijd richting Communiq is aangegeven dat één ontwikkelaar niet zou functioneren, maar dat alleen in een team van vijf gefunctioneerd kon worden, omdat de ontwikkelaars met het oog op het functioneren in zo’n teamverband waren aangenomen. De rechtbank neemt dan ook als niet (voldoende gemotiveerd) weersproken als vaststaand aan dat Communiq niet, althans niet naar behoren, in staat is gesteld overeenkomstig haar wens vanaf december 2019 met slechts één ontwikkelaar verder te werken. Dat kwalificeert als een tekortkoming aan de zijde van Probegin. Communiq had op grond daarvan het recht om haar betalingsverplichting op te schorten. Dat betekent dat er geen grond bestaat voor de door Probegin gevorderde betaling. 
      
    
    
      4.10.
      Communiq heeft, als gezegd, ook gesteld dat Probegin in verband met de kwaliteit van haar dienstverlening en de daarmee gemoeide uren tekort is geschoten. In het kader van het beroep van Communiq op opschorting, is het niet nodig deze twee verwijten nog nader te onderzoeken, om zojuist al is overwogen dat dit beroep op opschorting slaagt. Deze verwijten zijn echter ook aan de vorderingen van Communiq in reconventie ten grondslag gelegd. Daarop wordt hieronder, bij de bespreking van de reconventie, nog nader ingegaan.
      
    
    
      4.11.
      Hetgeen Communiq aan haar beroep op opschorting ten grondslag legt, legt zij ook ten grondslag aan haar standpunt dat zij bij brief van 7 april 2020 terecht de ontbinding van de Overeenkomsten heeft ingeroepen. Dit standpunt van Communiq zal in het kader van de reconventie, hieronder onder 4.14, worden besproken. Al met al is onvoldoende gesteld en  gebleken dat zijdens Communiq sprake is van schuldenaars- of schuldeisersverzuim, of dat Communiq een in dit verband relevante klachtplicht of zorgplicht heeft geschonden. Ook die stellingen van Probegin kunnen dan ook niet tot een ander oordeel leiden.
      
      
        
          Slotsom in conventie
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande brengt mee dat er op de door Probegin gestelde gronden geen verplichting bestaat voor Communiq om aan Probegin betalingen te verrichten. De conclusie in conventie is dus dat de vordering in hoofdsom van Probegin niet kan worden toegewezen. De vorderingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en beslagkosten delen het lot van de hoofdvordering en zullen eveneens worden afgewezen. Probegin zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de conventie.
      
    
    
      4.13.
      Zoals hierna nog zal blijken, wordt het partijdebat in reconventie na dit vonnis nog voortgezet. Gelet daarop zal ook iedere verdere beslissing in de conventie worden aangehouden.
      
      
        
          in reconventie
        
        
          Ontbinding van de Overeenkomsten
        
      
      
    
    
      4.14.
      Communiq heeft in reconventie allereerst de ontbinding van de Overeenkomsten gevorderd, op grond van een ontbindingsverklaring van 7 april 2020. Deze ontbinding baseert zij op dezelfde gronden als die aan haar opschortingsberoep ten grondslag liggen, te weten: (i) het onmogelijk maken om met één enkele ontwikkelaar te werken; (ii) de onvoldoende kwaliteit van de dienstverlening; en (iii) de ernstige urenoverschrijding.
      
    
    
      4.15.
      Het onmogelijk maken om met één enkele ontwikkelaar te werken is hiervoor, onder 4.9, al aangemerkt als een tekortkoming van de zijde van Probegin. Deze tekortkoming, die immers de voortzetting van de algehele dienstverlening door Probegin onmogelijk maakte, is voldoende ernstig om een ontbinding te rechtvaardigen. Dat betekent dat toen Communiq zich op 7 april 2020 tegenover Probegin op het standpunt stelde dat zij de Overeenkomst wilde ontbinden, daartoe een voldoende grond bestond. De verklaring voor recht dat de Overeenkomsten op die datum buitengerechtelijk zijn ontbonden zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      4.16.
      Dat betekent dat er, in het kader van de ontbinding, geen belang bestaat om nog afzonderlijk te onderzoeken of de andere gestelde tekortkomingen – hiervoor achter (ii) en (iii) genoemd – ook een ontbinding rechtvaardigen. 
      
      
        
          Ongedaanmakingsverplichtingen vanwege ontbinding
        
      
      
    
    
      4.17.
      De ontbinding brengt mee dat al hetgeen partijen ter uitvoering van de Overeenkomsten hebben gepresteerd, ongedaan moet worden gemaakt. Dat betekent enerzijds dat Probegin alle betalingen die zij van Communiq heeft ontvangen moet terugbetalen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat dat gaat om een bedrag van € 53.099,81.
      
    
    
      4.18.
      Anderzijds ontstaat door de ontbinding ook de verplichting voor Communiq om aan Probegin de waarde te vergoeden van de prestaties die Probegin op grond van de Overeenkomsten heeft geleverd. De betalingsverplichtingen die op grond van de ongedaanmakingsverplichtingen over en weer ontstaan kunnen dan met elkaar worden verrekend.
      
      
        
          Akte uitlating over waardevergoeding en wenselijkheid eventueel deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      4.19.
      Over wat de waarde is van de prestaties die Probegin heeft geleverd, bestaat op dit moment onvoldoende duidelijkheid. Enerzijds is dat een punt van discussie tussen partijen, zodat er niet zonder meer vanuit gegaan kan worden dat deze waarde gelijk is aan hetgeen Communiq daarvoor heeft betaald. Anderzijds is dat er het gevolg van dat partijen zich hier in het kader van de waardevergoedingsverplichting nog niet over hebben uitgelaten. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over (1) de waarde van de prestaties die Probegin uit hoefde van de Overeenkomsten heeft geleverd, en (2) de wenselijkheid om – in aanvulling op de nadere uitlating door partijen – deze waarde door een eventueel te benoemen deskundige te laten onderzoeken.
      
      
        
          Schadevergoedingsvordering
        
      
      
    
    
      4.20.
      Communiq heeft zich ook op het standpunt gesteld dat zij door het tekortschieten van Probegin in de nakoming van de Overeenkomsten schade heeft geleden. Omdat deze schade nu nog niet exact vast zou staan, vordert zij verwijzing naar de schadestaatprocedure voor het opmaken daarvan.
      
    
    
      4.21.
      Aan deze schadevergoedingsvordering legt Communiq de tekortkoming ten grondslag die hiervoor al ter sprake kwamen (zie rechtsoverwegingen 4.8 en 4.14). Van die tekortkomingen is hiervoor geoordeeld dat ervan uit kan worden gegaan dat Probegin in die zin is tekortgeschoten, dat zij op grond van de Overeenkomsten één ontwikkelaar ter beschikking had moeten stellen, en dat niet heeft gedaan. Of de andere twee verwijten van Communiq – inzake de kwaliteit en de urenoverschrijding – tekortkomingen opleveren, is hiervoor in het midden gelaten. 
      
    
    
      4.22.
      Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk is geworden. Daarvoor is nodig dat – in dit geval: door Communiq – feiten worden gesteld waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden. De rechtbank is van oordeel dat Communiq niet aan haar stelplicht op dit punt heeft voldaan. Ervan uitgaande dat Probegin aan Communiq de betalingen dient terug te betalen die Communiq in het kader van de Overeenkomsten heeft verricht, is niet onmiddellijk duidelijk welke (aanvullende) schade de gestelde tekortkomingen van Probegin voor Communiq kunnen hebben opgeleverd. Communiq stelt daarover slechts dat deze schade bestaat in “verlies van manuren, winstderving en advocaatkosten”. Zij licht dit verder op geen enkele manier toe, en het valt niet eenvoudig in te zien op welke voor vergoeding in aanmerking komende schade zij hier het oog heeft – anders dan dat ze hetgeen zij heeft betaald terug krijgt. Feiten waaruit haar schade kan volgen draagt zij evenmin aan. Door de rechtbank dit minimale inzicht in wat haar schade mogelijk kan zijn te onthouden, kan niet anders worden geoordeeld dan dat Communiq niet aan haar stelplicht heeft voldaan, hoe beperkt die voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure ook is. Dit deel van het gevorderde zal dus worden afgewezen.
      
    
    
      4.23.
      Gelet op deze afwijzing, hoeft op de overige stellingen van Communiq in dit verband dan ook niet verder te worden ingegaan.
      
      
        
          Tussenbalans in reconventie
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        Communiq heeft terecht op 7 april 2020 de Overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden, en partijen zijn daarom verplicht hetgeen zij op grond van de Overeenkomsten hebben gepresteerd, aan elkaar terug te betalen (waarbij zij hun verplichtingen over en weer kunnen verrekenen): Probegin moet hetgeen Communiq heeft betaald terugbetalen, en Communiq moet de waarde van de prestaties van Probegin vergoeden. Over dit laatste kunnen partijen zich bij akte uitlaten, ook over de vraag of het zinvol is (in aanvulling op de nadere toelichting door partijen) hierover een deskundigenbericht te gelaten.
        De rechtbank merkt daarbij op dat het partijen uiteraard vrij staat om alsnog een schikking te beproeven om op die manier een oplossing in dit geschil te verkrijgen. 
      
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat elk van partijen een akte kan nemen in verband met hetgeen in rechtsoverweging 4.19 is overwogen.
      
    
    
      4.26.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2021 , zodat partijen op die datum ieder afzonderlijk een akte kunnen nemen om zich uit te laten over (1) de waarde van de prestaties die Probegin uit hoefde van de Overeenkomsten heeft geleverd, en (2) de wenselijkheid om – in aanvulling op de nadere uitlating door partijen – deze waarde door een eventueel te benoemen deskundige te laten onderzoeken. De zaak zal vervolgens op de rol komen voor antwoordakte aan beide zijden;
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. T.R. Hidma en mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken door mr. M.A.M. Essed op 7 juli 2021.
      
    
  
  
     Verduidelijking rechtbank: partijen hanteren de aanduidingen developers, ontwikkelaars en Consultants als inwisselbaar; hiermee wordt steeds gedoeld op een persoon die door Probegin voor werkzaamheden bij Communiq wordt ingezet. 
  
  
    type: 
    coll: