ECLI:NL:GHDHA:2019:1180, Gerechtshof Den Haag, 21-05-2019, 200.182.227/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onrechtmatige daad, fraude met facturen. Bewijslastverdeling, bewijswaardering.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 		200.182.227/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank: 	1168211 \ CV EXPL 12-33447
    
    
    
      
        arrest van 21 mei 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. R.W. Keus te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Delfland,
      gevestigd te Delft,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: GGZ Delfland,
      advocaat: mr. D.J.G. Timmermans te Leiden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het tussen partijen aanhangige geding verwijst het hof naar het arrest van 25 juli 2017 (hierna: het tussenarrest). 
      
    
    
      1.2
      GGZ Delfland heeft vervolgens een memorie van antwoord na tussenarrest (abusievelijk aangeduid als: memorie van antwoord na pleidooi) genomen en producties overgelegd. Bij brief van 22 september 2017 heeft zij een rectificatie aangebracht op de bij productie 59 gegeven toelichting per factuur. [appellant] heeft op de memorie van GGZ Delfland gereageerd met een antwoord-memorie na tussenarrest, met producties.
      
    
    
      1.3
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      In het tussenarrest is – kort gezegd – overwogen dat de grieven van [appellant] falen voor zover hierin wordt betoogt dat er sprake was van een normale zakelijke samenwerking met [betrokkene 1] en ook voor zover daarin besloten ligt dat er geen aanwijzingen zijn voor onrechtmatig handelen van [appellant] . Het hof heeft verder geoordeeld dat daarmee nog niet vaststaat of en zo ja in hoeverre [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft GGZ Delfland verzocht om een nadere toelichting op welke fraude-incidenten haar vordering ziet en om een specificatie van haar vordering van € 431.620,-, waarbij zij tevens dient toe te lichten waarom [appellant] (naast [betrokkene 1] ) aansprakelijk is.
      
    
    
      2.2
      GGZ Delfland heeft naar aanleiding van het tussenarrest een specificatie gegeven van haar vordering en heeft daarbij per onderdeel van de vordering (factuur) toegelicht waarom zij van mening is dat desbetreffende factuur frauduleus is en welke schade zij als gevolg daarvan heeft geleden. Samengevat weergegeven komt de toelichting van GGZ Delfland hierop neer:
      
        
          GGZ Delfland heeft 242 facturen overgelegd, die zij (aanvankelijk) als frauduleus heeft bestempeld. Daarvan heeft GGZ Delfland 21 facturen (aangemerkt als A-facturen) bij nader inzien akkoord bevonden. Er resteren dus 221 facturen die volgens GGZ Delfland frauduleus zijn. Het hof merkt in dit verband op dat GGZ Delfland reeds in de conclusie van antwoord in reconventie (nr. 64) een lijst van de – volgens haar – frauduleuze facturen heeft opgenomen. De in die lijst opgenomen facturen maken ook onderdeel uit van de facturen die GGZ Delfland na het tussenarrest heeft overgelegd.
        
        
          GGZ Delfland is in haar memorie van antwoord na tussenarrest tot de conclusie gekomen dat de totale schade die zij door toedoen van [appellant] heeft geleden € 715.193,41 bedraagt. Dat bedrag ligt aanzienlijk hoger dan het schadebedrag dat zij aanvankelijk had berekend op basis van de (oorspronkelijke) lijst frauduleuze facturen die zij in de conclusie van antwoord  in reconventie heeft opgenomen. (€ 431.620,-). GGZ Delfland heeft haar vordering op [appellant] evenwel niet gewijzigd.
        
        
          De facturen die GGZ Delfland bij memorie van antwoord na tussenarrest heeft overgelegd, hebben betrekking op drie periodes: (1) de periode waarin [betrokkene 1] samenwerkte met Data Wells (factuurnrs. 1 tot en met 152), (2) de periode waarin [betrokkene 1] samenwerkte met ICT [appellant] (factuurnrs. 153 tot en met 233), en (3) de periode dat [betrokkene 1] samenwerkte met It Become One (hierna: IBO) (factuurnrs. 234 tot en met 242).
        
        
          De facturen zijn in drie categorieën ingedeeld: facturen voor zaken en/of diensten die niet zijn geleverd (B-Facturen), facturen voor zaken en/of diensten die bestemd zijn voor [betrokkene 1] in privé, althans anderszins ten onrechte bij GGZ Delfland in rekening zijn gebracht (C-facturen), en facturen voor zaken en/of diensten die wel zijn geleverd, maar waarbij door toedoen van [betrokkene 1] en [appellant] een te hoge marge is berekend (D-facturen). Een aantal facturen valt zowel in de categorie B als in de categorie D. 
        
        
          Ter zake van de D-facturen geldt dat de marges die [betrokkene 1] en [appellant] in samenspraak in rekening brachten absurd groot waren. In alle gevallen dat een te hoge marge is berekend (de D-facturen), moet de schade volgens GGZ Delfland worden geschat omdat niet met zekerheid valt te zeggen wat de “juiste” marge zou zijn geweest. Dit heeft GGZ Delfland op de volgende wijze gedaan: GGZ Delfland is bekend met de inkoopprijzen van Data Wells en ICT [appellant] omdat zij in het kader van het onderzoek heeft kunnen beschikken over hun bankrekeningen. Deze inkoopprijzen heeft GGZ Delfland verhoogd met een marge van 12,5%. Het verschil tussen deze marge en de werkelijk berekende marge is, volgens GGZ Delfland, de schade. De marge van 12,5% heeft zij ontleend aan een uitspraak van rechtbank Rotterdam van 8 juni 2016. Zij meent dat deze marge in ieder geval niet te hoog is omdat uit andere (niet frauduleuze) facturen van Data Wells en [appellant] blijkt dat er doorgaans een marge tussen de 3-5% werd berekend.
        
        
          Data Wells en ICT [appellant] hebben veel verdiend aan de klandizie van GGZ Delfland: respectievelijk € 339.803,67 (in ruim acht maanden) en € 1.245.930,51 (in ruim 17 maanden). [betrokkene 1] heeft van Konijnendijk (eigenaar van Data Wells) en [appellant] in diezelfde periodes substantiële vergoedingen ontvangen (respectievelijk € 70.410,52 en € 256.379,20).
        
        
          GGZ Delfland is van mening dat het hof de kunstgrepen van [betrokkene 1] en [appellant] als een geheel zou moeten nemen. Omdat [betrokkene 1] en [appellant] als enige wisten bij welke leveranties wel werd gefraudeerd en bij welke niet, is zij verder van mening dat omkering van de bewijslast op zijn plaats is en dat [appellant] de legitimiteit van de door GGZ Delfland betwiste leveranties moet bewijzen.
        
        
          GGZ Delfland heeft in de memorie van antwoord na tussenarrest onder nr. 38 verwezen naar een aantal bewijsaanbiedingen in haar conclusie van antwoord in reconventie. Het gaat met name om het aanbod te bewijzen door middel van (getuigen)bewijs dat sprake is van frauduleuze facturen. En om het leveren van het bewijs dat [betrokkene 1] en [appellant] (in hun samenwerking) hebben gefraudeerd.  
        
      
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft in zijn memorie van antwoord na tussenarrest weersproken dat er met facturen is gefraudeerd. Hij heeft, kort gezegd, het volgende aangevoerd.
      
        
          GGZ Delfland heeft [appellant] ten onrechte aansprakelijk gesteld voor (mogelijk) frauduleuze facturen van Data Wells en IT Become One. ICT [appellant] was niet betrokken bij die bestellingen en GGZ Delfland laat na om toe te lichten waarom [appellant] ten aanzien van die facturen aansprakelijk is.
        
        
          Ter zake van de facturen van ICT [appellant] heeft [appellant] stukken (inkoopfacturen) in het geding gebracht waarmee hij wil aantonen dat alle zaken en/of diensten die zijn gefactureerd, daadwerkelijk zijn geleverd. Over de meeste inkoopfacturen beschikt [appellant] nog wel, maar mede als gevolg van het tijdsverloop kan hij niet iedere factuur meer met bewijsstukken onderbouwen. 
        
        
          
            [appellant] voert verder aan dat de marges die hij heeft gehanteerd marktconform waren. Het gaat volgens [appellant] alleen om facturen die betrekking hebben op 2Confirm en DP Internetservice.
        
        
          Tot slot heeft [appellant] aangevoerd dat GGZ Delfland ten onrechte ervan uitgaat dat zij de factuurbedragen inclusief BTW als schade kan vorderen. Aangezien GGZ Delfland de BTW kan verrekenen is dit niet juist.
        
      
      
    
    
      2.4
      Het hof overweegt als volgt. Ter zake van de facturen van Data Wells en IT Become One heeft GGZ Delfland onvoldoende toegelicht waarom zij van mening is dat [appellant] hier onrechtmatig heeft gehandeld. De enkele omstandigheid dat [appellant] werkzaam was bij Data Wells en (mogelijk) op de hoogte was van de fraude is daarvoor onvoldoende. Wat de relatie tussen [appellant] en IT Become One was, heeft GGZ Delfland niet toegelicht. In zoverre is de vordering van GGZ Delfland niet toewijsbaar.
      
    
    
      2.5
      Er resteren dus 81 facturen die afkomstig zijn van ICT [appellant] . Uit productie 60 bij memorie van antwoord na tussenarrest volgt dat GGZ Delfland deze schade heeft berekend op een bedrag van € 345.235,47.  
      
    
    
      2.6
      Ter zake van de B-facturen (de facturen voor goederen en diensten die volgens GGZ niet zijn geleverd) geldt het volgende. Voor zover  [appellant] aan GGZ Delfland facturen heeft verzonden voor goederen en diensten die hij niet geleverd heeft, dan is dat zonder meer onrechtmatig jegens GGZ Delfland. Voor zover GGZ Delfland die facturen heeft betaald, heeft zij schade geleden, behoudens – wellicht – de BTW die zij heeft terugontvangen. [appellant] heeft evenwel een groot aantal inkoopfacturen in het geding gebracht en heeft daarmee gemotiveerd betwist dat sprake was van “spookfacturen”. GGZ Delfland heeft daarop nog niet gereageerd. Het hof zal haar in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. 
      
    
    
      2.7
      Ter zake van de stelling van GGZ Delfland dat ICT [appellant] bij een aantal facturen een te hoge marge heeft berekend (de D-facturen) geldt het volgende. De door ICT [appellant] verzonden D-facturen hebben – zoals uit de stukken blijkt – (vrijwel) uitsluitend betrekking op 2Confirm en DP Internetservice. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat bij die facturen de marge te hoog is vastgesteld. GGZ Delfland voert aan dat er doorgaans een marge werd berekend van 3-5% (vgl. nr. 58 memorie van antwoord) en dat het opmerkelijk is dat er ook facturen zijn met een aanzienlijk hogere marge. Naar het oordeel van het hof is het berekenen van een zeer hoge marge op zichzelf niet frauduleus, tenzij kan worden vastgesteld dat [betrokkene 1] heeft aangestuurd op deze hoge marge en/of daarvan heeft geprofiteerd. Bovendien is het afhankelijk van de aard van de goederen of diensten of een (veel) hogere marge dan 3-5% onevenredig hoog is. Het hof betrekt hierbij nog de volgende verklaringen van getuigen in de strafzaak tegen [betrokkene 1] en [appellant] . 
      
      
        
          Volgens GGZ Delfland heeft [betrokkene 1] gefraudeerd met facturen van 2Confirm (een sms-dienst) door een zeer hoge marge te rekenen over de factuur die de toeleverancier van deze dienst ( [betrokkene 2] ) aan Data Wells (en later aan ICT [appellant] ) in rekening bracht. Uit de verklaring van [betrokkene 2] ten overstaan van de rechter-commissaris blijkt echter dat hij de door Data Wells in rekening gebrachte doorverkoopprijs niet extreem hoog achtte. Tegen deze achtergrond heeft GGZ Delfland onvoldoende gemotiveerd waarom het in de branche waar het hier om gaat, sprake zou zijn van een te hoge marge en waarom een marge van (hooguit) 12,5% redelijk zou zijn.
        
        
          Verder is [betrokkene 3] door de politie als getuige gehoord. Met zijn bedrijf DP Internet Services heeft [betrokkene 3] , met tussenkomst van Data Wells / [appellant] , voor GGZ Delfland websites ontwikkeld en gebouwd. Tijdens het getuigenverhoor bij de politie heeft [betrokkene 3] geconstateerd dat zijn facturen door Data Wells / [appellant] met een factor 2½ zijn verhoogd. Hij zegt daarover: “Die zijn dan dus aanzienlijk verhoogd. Hoe dat verder gegaan is weet ik niet. Ikzelf schrik niet van dergelijke verhogingen.” Tijdens een eerder interview met Bureau Hoffmann heeft [betrokkene 3] zich op dezelfde manier uitgelaten (p. 126 rapport Hoffmann). Tot slot is [betrokkene 3] als getuige gehoord door de rechter-commissaris in de strafzaken tegen [betrokkene 1] en [appellant] . Op de vraag wat hij van de marges vond, zegt hij: “Nou, mwah, ik vond ze wat aan de hoge kant, eerlijk gezegd. Laat ik het zo zeggen: ik had de sites graag voor die marges willen bouwen. De facturen waren verdriedubbeld, dat is wat Hoffmann mij vertelde. U, rechter-commissaris vraag of ik vaker dit soort marges heb meegemaakt in deze branche, die van de websitebouw. Nee nooit.” 
        
      
    
    
      2.8
      Ter zake van de C-facturen, dat wil zeggen de facturen waarvan GGZ Delfland stelt dat het gaat om privé-goederen ten behoeve van [betrokkene 1] waarvoor zij heeft betaald, geldt het volgende. Het gaat om de volgende facturen:
      
        
          Factuur nr. 155 luidsprekerkabel ad € 677,11. [appellant] heeft hiervoor een inkoopfactuur overgelegd. Hij heeft aangevoerd dat het de taak van ICT [appellant] was om deze producten bij GGZ Delfland af te leveren. 
        
        
          De facturen met de nrs. 159 (€ 1.000,-), 167 (€ 213,96), 171 (€ 628,88), 175 (€ 192,78), 215 (€ 1.071,55) Volgens GGZ Delfland gaat het om (deels exclusieve) lampen/verlichting die niet voor haar organisatie bedoeld zijn. Volgens [appellant] gaat het om “project verlichting”. Hij heeft de inkoopfacturen overgelegd.
        
        
          Factuur nr. 176 ten bedrage van € 516,46. Het gaat volgens GGZ Delfland om een navigatiesysteem dat niet voor haar is bedoeld. [appellant] heeft de inkoopbon overgelegd. 
        
      
      
    
    
      2.9
      Het hof is van oordeel dat GGZ Delfland onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [appellant] ter zake van deze facturen onrechtmatig heeft gehandeld. Meer in het bijzonder heeft GGZ Delfland niet aangevoerd dat [appellant] wist of behoorde te weten dat deze zaken voor [betrokkene 1] privé waren bestemd en dat de factuur ten onrechte aan GGZ Delfland werd verzonden. 
      
    
    
      2.10
      De slotsom is dat het hof GGZ Delfland in de gelegenheid zal stellen te reageren op de door [appellant] bij memorie na tussenarrest overgelegde producties. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - laat GGZ Delfland toe tot het nemen van een akte als bedoeld in rov. 2.6;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, R.S. van Coevorden en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.