ECLI:NL:RVS:2021:1628, Raad van State, 26-07-2021, 202103929/2/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 19 mei 2021 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat op een verzoek daartoe van Vattenfall Windpark Wieringermeer EXT B.V. aan [verzoeker] krachtens artikel 2, vijfde lid, van de Belemmeringenwet Privaatrecht een plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van een windturbine en de instandhouding van een parkweg met bijkomende werken in de gemeente Hollands Kroon, zoals op de als bijlage bij het besluit aangehechte situatietekening is aangegeven. Vattenfall realiseert binnen de gemeente Hollands Kroon 82 windturbines op het windpark Wieringermeer, nu geheten Prinses Ariane Windpark. Een van de windturbines binnen het windpark is windturbine NB-02. Deze turbine is al gedeeltelijk gerealiseerd op het perceel, kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie A, nr. 496. Dit perceel grenst aan het agrarisch perceel, kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie […], nr. […], dat in eigendom is van [verzoeker].

202103929/2/R1.
    Datum uitspraak: 26 juli 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
    [verzoeker], wonend te Slootdorp, gemeente Hollands Kroon,
    verzoeker,
    en
    de minister van Infrastructuur en Waterstaat,
    verweerder.
    Procesverloop
    Bij besluit van 19 mei 2021 heeft de minister op een verzoek daartoe van Vattenfall Windpark Wieringermeer EXT B.V. aan [verzoeker] krachtens artikel 2, vijfde lid, van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: de BP) een plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van een windturbine en de instandhouding van een parkweg met bijkomende werken in de gemeente Hollands Kroon, zoals op de als bijlage bij het besluit aangehechte situatietekening is aangegeven.
    Tegen dit besluit heeft [verzoeker] beroep ingesteld.
    [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    Vattenfall heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    [verzoeker] heeft een nader stuk ingediend.
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 13 juli 2021, waar [verzoeker], bijgestaan door mr. M.J.H. van Baalen, advocaat te Veenendaal, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Vattenfall Duurzame Energie N.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.A.M.A. Sluysmans, advocaat te Den Haag, als partij gehoord.
    Overwegingen
    1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    2.       Vattenfall realiseert binnen de gemeente Hollands Kroon 82 windturbines op het windpark Wieringermeer, nu geheten Prinses Ariane Windpark. Een van de windturbines binnen het windpark is windturbine NB-02. Deze turbine is al gedeeltelijk gerealiseerd op het perceel, kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie A, nr. 496. Dit perceel grenst aan het agrarisch perceel, kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie […], nr. […], dat in eigendom is van [verzoeker]. Voor het afbouwen van de turbine zal Vattenfall tijdelijk gebruik moeten maken van de luchtkolom boven het perceel van [verzoeker] en van de deels op zijn perceel liggende parkweg. Na realisatie van de turbine zullen de rotorbladen deels over het eigendom van [verzoeker] draaien en zal Vattenfall gebruik moeten kunnen blijven maken van de parkweg, die vanaf de openbare weg toegang geeft tot NB-02.
    Nadat minnelijk overleg over de aanleg en instandhouding van deze werken niet tot overeenstemming heeft geleid, heeft Vattenfall zich tot de minister gewend met het verzoek om [verzoeker] een gedoogplicht op te leggen.
    Met het bestreden besluit is aan [verzoeker], behoudens het recht op schadevergoeding, de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van de windturbine NB-02 en de instandhouding van de al bestaande parkweg met bijkomende werken. [verzoeker] kan zich niet met deze gedoogplicht verenigen.
    3.       Het door [verzoeker] gedane verzoek strekt tot schorsing van het besluit, totdat in de hoofdzaak uitspraak is gedaan. Aan dit verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat Vattenfall de windturbine zo snel mogelijk wil afbouwen en in gebruik wil nemen, waardoor een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan, waarbij [verzoeker] een onrechtmatige inbreuk op zijn eigendomsrecht moet dulden. Ook wijst [verzoeker] er op dat na het afbouwen van de windturbine een andere juridische beoordeling zal voorliggen, omdat de gedoogplicht dan alleen nog maar hoeft te zien op de instandhouding van de werken en hij daardoor zal worden benadeeld.
    Procedureel
    4.       [verzoeker] betoogt dat aan het besluit zodanig ernstige procedurele gebreken kleven dat het besluit in de bodemprocedure niet in stand zal kunnen blijven. [verzoeker] heeft hierover aangevoerd dat de minister ten onrechte met toepassing van artikel 3.36a van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) heeft afgeweken van de in de BP neergelegde procedure, omdat voor het project Windpark Wieringermeer geen coördinatieregels meer worden toegepast. [verzoeker] wijst er op dat de minister van Economische Zaken en Klimaat op verzoek van (de rechtsvoorganger van) Vattenfall bij besluit van 8 december 2017 heeft bepaald dat de besluiten als bedoeld in artikel 1 van het Uitvoeringsbesluit rijkscoördinatieregeling energie-infrastructuurprojecten voor het project Windpark Wieringermeer niet meer worden aangemerkt als besluiten als bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, van de Wro. Als gevolg daarvan zijn de bij besluit van 10 september 2019 verleende omgevingsvergunning voor de milieu-activiteit verplaatsing van de windturbine en de bij besluit van 8 april 2019 verleende omgevingsvergunning voor de aanleg van de parkweg niet gecoördineerd tot stand gekomen. Verder heeft [verzoeker] hierover aangevoerd dat de aanleg van de parkweg niet is geregeld in het rijksinpassingsplan en dat de windturbine niet wordt gebouwd overeenkomstig de gecoördineerde omgevingsvergunning van 30 april 2015. De locatie is ten opzichte van de vergunde locatie 5,7 m verschoven. Hij wijst er op dat voor de verplaatsing van de windturbine naar de huidige locatie geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is verleend en dat Vattenfall dus niet bevoegd is om de windturbine af te bouwen. [verzoeker] heeft verder aangevoerd dat hij door de onterechte toepassing van de coördinatieregeling een gerechtelijke instantie mist ten opzichte van de reguliere procedure die voor besluiten op grond van de BP geldt.
    4.1.    De planologische basis voor de windturbine met de bijkomende werken is het rijksinpassingsplan "Windpark Wieringermeer", dat is vastgesteld op 30 april 2015. Bij uitspraak van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, heeft de Afdeling de beroepen tegen het rijksinpassingsplan ongegrond verklaard, waarmee dit rijksinpassingsplan in rechte onaantastbaar is geworden. Het rijksinpassingsplan is met toepassing van de rijkscoördinatieregeling tot stand gekomen, evenals de bij besluit van 1 mei 2015 verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van de windturbine NB-02. De voorziene locatie van de windturbine is daarna 5,7 m verschoven naar de huidige locatie, waar inmiddels al een gedeelte van de windturbine is gerealiseerd. Niet in geschil is dat deze huidige locatie ook binnen de kaders van het rijksinpassingsplan past. Op 10 september 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon (hierna: het college) een Besluit omgevingsvergunning milieuneutraal veranderen verleend voor de verplaatsing van NB-02 met 5,7 m naar de huidige locatie. De aanleg van de parkweg is mogelijk gemaakt door de bij besluit van 8 april 2019 verleende omgevingsvergunning.
    Vast staat dat de hiervoor vermelde vergunningen uit 2019 niet via gecoördineerde besluitvorming tot stand zijn gekomen. Vast staat ook dat de omgevingsvergunning van 10 september 2019 voor de verplaatsing van de windturbine met 5,7 m niet ziet op de activiteit bouwen. Vattenfall beschikt dus niet over een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen om de windturbine op de huidige locatie op te richten. De voorzieningenrechter ziet in deze door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden echter geen aanleiding om op voorhand aan te nemen dat de minister niet de juiste procedure heeft gevolgd. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de planologische basis voor de windturbine en de bijbehorende werken wordt gevormd door het gecoördineerd voorbereide rijksinpassingsplan. Omdat oplegging van de gedoogplicht noodzakelijk is om het rijksinpassingsplan uit te kunnen voeren door het realiseren van de windturbine, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van de situatie als bedoeld in 3.36a, eerste lid, van de Wro. Dat de uit het rijksinpassingsplan voortvloeiende uitvoeringsbesluiten niet gecoördineerd tot stand zijn gekomen, acht de voorzieningenrechter op voorhand niet bepalend voor de te volgen procedure voor het besluit tot oplegging van de gedoogplicht. Over het ontbreken van de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen heeft Vattenfall ter zitting van de voorzieningenrechter te kennen gegeven dat zij zo nodig alsnog een aanvraag zal indienen voor deze vergunning. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de omgevingsvergunning bij gebreke van weigeringsgronden als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht dan zeker aan haar verleend zal worden. In de enkele stelling van [verzoeker] dat er mogelijk wel weigeringsgronden zijn, ziet de voorzieningenrechter op voorhand onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het college een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen voor de in het rijksinpassingsplan passende windturbine kan en zal moeten weigeren. Dat betekent dat de voorzieningenrechter ook in het ontbreken van de omgevingsvergunning, wat daarvan ook zij, geen aanleiding ziet om op voorhand aan te nemen dat de door minister opgelegde gedoogplicht niet in stand zal kunnen blijven.
    Inhoudelijk
    5.       [verzoeker] betoogt verder dat Vattenfall geen serieuze onderhandelingen met hem heeft gevoerd om op minnelijke wijze tot overeenstemming te komen en dat de minister daarom niet bevoegd was om de gedoogplicht op te leggen. Hierover heeft hij onder meer aangevoerd dat de minister zich ten onrechte heeft geconcentreerd op de onderhandelingen vanaf 2017 en ten onrechte geen acht heeft geslagen op oudere delen van het onderhandelingsdossier, zoals de al in 2011 bereikte overeenstemming tussen Vattenfall en hem. Volgens [verzoeker] moeten de pogingen van Vattenfall worden bezien in het licht van deze overeenstemming over een andere locatie van NB-02 op het perceel, waarbij NB-02 niet over zijn perceel zou draaien. Verder heeft [verzoeker] aangevoerd dat de minister er, mede op basis van onjuiste informatie in het door Vattenfall aangeleverde logboek, in zijn overwegingen ten onrechte van uit is gegaan dat [verzoeker] in 2019 toestemming heeft gegeven voor de bouw van NB-02 op de huidige plek. [verzoeker] heeft verder aangevoerd dat de door Vattenfall aangeboden schadevergoeding zo onredelijk laag is dat de minister hieraan niet voorbij heeft kunnen gaan, zoals hij heeft gedaan. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft [verzoeker] hierover toegelicht dat dit bezwaar voornamelijk betrekking heeft op de hoogte van de zogenoemde meewerkvergoeding. Volgens [verzoeker] is deze vergoeding onredelijk laag in vergelijking met de veel hogere meewerkvergoeding die Vattenfall in een ander geval aan een derde heeft betaald.
    5.1.    De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat Vattenfall voorafgaand aan het verzoek tot oplegging van de gedoogplicht in voldoende mate heeft geprobeerd om met [verzoeker] tot overeenstemming te komen.
    5.2.    Uit artikel 2, vijfde lid, van de BP volgt dat de minister de gedoogplicht pas kan opleggen, indien langs minnelijke weg redelijkerwijs niet in de gewenste vorm overeenstemming kan worden bereikt. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling dient de minister zich op grond van deze bepaling ervan te vergewissen dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. In dit kader dient de minister te onderzoeken of de voorstellen tot schadevergoeding niet op voorhand als onwerkelijk en onredelijk moeten worden aangemerkt. Doet die situatie zich voor, dan is immers geen sprake van een serieuze en redelijke poging en is niet aan de uit artikel 2, vijfde lid, voortvloeiende overlegverplichting voldaan.
    5.3.    De voorzieningenrechter stelt vast dat voorafgaand aan het opleggen van de gedoogplicht onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen Vattenfall en [verzoeker]. De minister heeft zich mede op basis van het door Vattenfall overgelegde logboek over het gevoerde overleg en ook het proces-verbaal van de zitting van 10 maart 2021 terecht op het standpunt gesteld dat vanaf 2017 concreet overleg heeft plaats gevonden en dat Vattenfall meerdere pogingen heeft gedaan om tot overeenstemming te komen. In de door [verzoeker] naar voren gebrachte omstandigheden dat in 2011 al overeenstemming was bereikt over een andere locatie voor NB-02 en dat [verzoeker] nooit toestemming heeft gegeven voor de bouw van NB-02 op de huidige locatie, ziet de voorzieningenrechter op voorhand geen aanleiding om aan te nemen dat onvoldoende serieuze en redelijke pogingen zijn gedaan om tot overeenstemming te komen. [verzoeker] heeft in het verzoek om voorlopige voorziening niet geconcretiseerd waarom daarvan in het licht van de overeenkomst uit 2011 geen sprake zou zijn. Evenmin valt op voorhand aan te nemen dat de minister tot een andere conclusie over het minnelijk overleg en de bevoegdheid tot het opleggen van de gedoogplicht zou zijn gekomen als de minister de door [verzoeker] betwiste toestemming uit 2019 niet in de beoordeling zou hebben betrokken. De voorzieningenrechter overweegt verder dat het ontbreken van privaatrechtelijke toestemming of in het verleden gemaakte andersluidende afspraken tussen partijen, niet betekenen dat Vattenfall niet meer om het opleggen van een gedoogplicht ten behoeve van de aanleg en instandhouding van de windturbine op de huidige locatie kon verzoeken of dat de minister niet bevoegd was om dat verzoek in te willigen.
    5.4.    De voorzieningenrechter ziet ook geen reden om op voorhand aan te nemen dat de minister de voorstellen tot schadevergoeding van Vattenfall als onwerkelijk en onredelijk had moeten aanmerken. Wat betreft de hoogte van de in de minnelijke fase geboden schadevergoeding heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de hoogte van de schadevergoeding in beginsel geen rol kan spelen bij de beoordeling van het verzoek tot het opleggen van een gedoogplicht. De minister hoeft de hoogte van de schadevergoeding op zichzelf dus niet te toetsen. De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat Vattenfall in de schriftelijke uiteenzetting en ter zitting heeft toegelicht dat zij zich in de onderhandelingen met [verzoeker] altijd op het standpunt heeft gesteld dat zij alle schade als gevolg van de inbreuk op het eigendomsrecht integraal zal vergoeden. Het geschil spitst zich toe op de hoogte van de zogenoemde meewerkvergoeding die Vattenfall aan [verzoeker] heeft aangeboden. Deze vergoeding is volgens Vattenfall geen onderdeel van de schadeloosstelling. De vergoeding is in de onderhandelingen uitsluitend aan [verzoeker] aangeboden om te bereiken dat hij meewerkt. Aangezien de meewerkvergoeding geen relatie heeft met de schade die [verzoeker] lijdt en zal lijden als gevolg van de aanleg en instandhouding van de windturbine en parkweg, ziet de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat de minister deze vergoeding had moeten meenemen bij de beoordeling of de aangeboden schadevergoeding op voorhand als onwerkelijk en onredelijk moet worden aangemerkt.
    Belangen
    6.       [verzoeker] heeft ter toelichting van zijn belangen bij het treffen van een voorlopige voorziening gesteld dat afbouw en instandhouding van de windturbine inbreuk op zijn eigendomsrecht zal maken en dat de teelt van gewassen op zijn perceel daaronder zal kunnen lijden. Verder zal na het afbouwen van de windturbine een andere juridische beoordeling plaats vinden, omdat het verzoek om een gedoogplicht dan nog alleen zal zien op de instandhouding en niet meer op de realisering van het werk.
    Tegenover het belang van [verzoeker] staat het belang van Vattenfall om de in het rijksinpassingsplan mogelijk gemaakte windturbine af te bouwen en in gebruik te nemen. In dit verband heeft Vattenfall toegelicht dat zij maandelijks ongeveer € 76.000,00 schade zal lijden zolang de windturbine niet in gebruik kan worden genomen.
    6.1.    De gedoogplicht houdt in dat [verzoeker] moet dulden dat gedurende vijf dagen de rotorbladen in de windturbine worden gehangen, dat de rotorbladen vervolgens op een hoogte tussen 60 en 180 m over zijn perceel draaien en dat Vattenfall gebruik maakt van de al aanwezige parkweg ten behoeve van onderhoud en inspectie van de windturbine. De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoeker] wellicht enige belemmeringen in het gebruik van zijn agrarisch perceel kan ondervinden als gevolg van de aanleg en instandhouding van de windturbine, maar niet is gebleken dat de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar komt of dat anderszins een financiële noodsituatie voor [verzoeker] zal ontstaan als de verzochte voorlopige voorziening niet wordt getroffen. Voor zover [verzoeker] vreest voor het ontstaan van een onomkeerbare situatie, overweegt de voorzieningenrechter dat Vattenfall ter zitting heeft verklaard dat de windturbine kan worden stop gezet als het besluit in de bodemprocedure niet in stand zal blijven. Verder zal, anders dan [verzoeker] veronderstelt, de juridische betekenis van het voorliggende besluit niet veranderen na afbouw van de windturbine. Het voorliggende besluit tot oplegging van een gedoogplicht ziet op het realiseren en in stand houden van de windturbine en het feitelijk afbouwen van de windturbine doet daaraan niet af. Hiertegenover staat het belang van Vattenfall om gevrijwaard te blijven van aanzienlijke vertragingsschade die kan ontstaan tot aan de uitspraak van de Afdeling in de bodemprocedure.
    7.       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en na afweging van de betrokken belangen, bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat Vattenfall, zolang het besluit niet in rechte onaantastbaar is, de windturbine op eigen risico afbouwt en in gebruik neemt, ook als het verzoek als nu aan de orde wordt afgewezen.
    8.       De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    wijst het verzoek af.
    Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
    De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2021
    604