ECLI:NL:RBMNE:2021:3275, Rechtbank Midden-Nederland, 28-07-2021, C/16/506654 / HA ZA 20-490
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Beroepsfout makelaar, geen termijn in ingebrekestelling. Geen schade geleden door de beroepsfout.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/506654 / HA ZA 20-490
    
    
    
      
        Vonnis van 28 juli 2021
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    
      2.	[eiseres sub 2],
      woonplaats [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. L.P.J. Krijgsman te Hardinxveld-Giessendam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J.R. Maas te Deventer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna familie [achternaam van eiser sub  1] en [gedaagde] B.V. genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de mondelinge behandeling van 29 maart 2021 waarvan een proces-verbaal is opgemaakt
        
        
          productie 21 van familie [achternaam van eiser sub  1]
        
        
          de akte uitlaten producties van [gedaagde] B.V..
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over? 
    Kern van de zaak
    
      2.1.
      De rechtbank moet in deze zaak de vraag beantwoorden of [gedaagde] B.V. als makelaar van familie [achternaam van eiser sub  1] een fout heeft gemaakt en of zij daarom schade van familie [achternaam van eiser sub  1] moet vergoeden. De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagde] B.V. een fout heeft gemaakt, maar dat familie [achternaam van eiser sub  1] daardoor niet de schade lijdt die ze in deze procedure vordert. 
      
      
        
          Vaststaande feiten
        
      
    
    
      2.2.
      In 2018 biedt de familie [achternaam van eiser sub  1] haar woning te koop aan via [gedaagde] B.V. als haar verkoopmakelaar. De heer [gedaagde] treedt op als hun makelaar. Op 13 maart 2018 verkoopt de familie [achternaam van eiser sub  1] de woning aan de heer [A] en mevrouw [B] (hierna samen: [A] ). Ze spreken af dat de woning op 1 augustus 2018 wordt geleverd. 
      
    
    
      2.3.
      In het koopcontract staat een financieringsvoorbehoud en een verplichting van [A] om een waarborgsom te storten of een bankgarantie te stellen. Op verzoek van [A] verlengen partijen een aantal maal de termijn van het financieringsvoorbehoud en de termijn voor het stellen van de bankgarantie of het storten van de waarborgsom, uiteindelijk tot en met 20 mei 2018. Die termijn verloopt zonder dat een bankgarantie wordt gesteld of een waarborgsom wordt gestort.
      
    
    
      2.4.
      Op 6 juni 2018 mailt [gedaagde] B.V. aan [A] :
      
      
        
          “Van notariskantoor […] hebben wij afgelopen maandag vernomen dat de bankgarantie cq. de waarborgsom ten behoeve van de verkoop van de woning […] nog niet op de derdenrekening van de notaris zijn gestort en/of is gesteld. 
        
      
      
      
        
          Formeel stelt de verkoper, […], u middels deze brief als koper op grond van het niet nakomen van uw verplichting genoemd in artikel 5 van de ondertekende koopovereenkomst […] in gebreke.
        
      
      
      
        
          Indien jullie naar aanleiding van dit schrijven nog vragen hebben verwijzen wij u hiervoor naar artikel 11 van de onderliggende koopovereenkomst. […]” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 14 juni 2018 rond 12.00 uur mailt [gedaagde] B.V. aan [A] :
      
      
        
          “Naar aanleiding van mijn gestuurde mail van 06 juni 2018 waarin we u in gebreke stellen mbt de gemaakte afspraken welke in de onderliggende koopovereenkomst gemaakt zijn, heb ik naar aanleiding hiervan vandaag met verkoper nader contact gehad.
        
      
      
      
        
          Na afgelopen woensdag hebt/had u 8 dagen om alsnog aan uw verplichtingen te voldoen. Deze termijn verloopt vanavond om 24.00 uur.
        
      
      
      
        
          Verkoper wenst dat u vandaag (uiterlijk vanavond 24.00 uur) aan de notaris de bankgarantie of waarborgsom ter hand stelt. Wanneer dit niet aangeleverd word, zal verkoper de koop gaan ontbinden en alle kosten en alle nog te maken kosten, schade en aanvullende schadevergoeding op u gaan verhalen.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 15 juni 2018 om 8.41 uur ontbindt familie [achternaam van eiser sub  1] de koopovereenkomst en maakt zij aanspraak op de boete van 10% van de koopsom (€ 29.000). [A] antwoordt een uur later dat hij de woning nog steeds wil afnemen en dezelfde dag de bankgarantie kan stellen of de waarborgsom kan storten. 
      
    
    
      2.7.
      In een procedure tussen familie [achternaam van eiser sub  1] en [A] oordeelt rechtbank Midden-Nederland op 19 juli 2019 dat familie [achternaam van eiser sub  1] de koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en geen aanspraak kan maken op de contractuele boete omdat de brief van 6 juni 2018 geen rechtsgeldige ingebrekestelling is. In de brief ontbreekt een aanzegging van de termijn van acht dagen van herstel zoals artikel 11.1 van de koopovereenkomst voorschrijft, aldus de rechtbank.  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling
    Standpunt familie [achternaam van eiser sub  1]
    
      3.1.
      In deze procedure vordert familie [achternaam van eiser sub  1] dat [gedaagde] B.V. aan haar een bedrag van € 29.000 betaalt, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt dat [gedaagde] B.V. tekort is geschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen hen. Door de fout van [gedaagde] B.V. (een ondeugdelijke ingebrekestelling) heeft familie [achternaam van eiser sub  1] schade geleden. Als [gedaagde] B.V. die fout niet had gemaakt, had [A] de contractuele boete van € 29.000 moeten betalen, aldus familie [achternaam van eiser sub  1] . 
      
      
        
          Standpunt [gedaagde] B.V.
        
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] B.V. voert verschillende verweren:
      
        
          Voor zover [gedaagde] B.V. al een fout heeft gemaakt, is dat geen toerekenbare tekortkoming.
        
        
          Familie [achternaam van eiser sub  1] heeft geen schade geleden door de gestelde fout. Als [gedaagde] B.V. een juiste ingebrekestelling had gestuurd aan [A] , zou hij namelijk tijdig de bankgarantie hebben gesteld of waarborgsom hebben gestort. 
        
        
          Als [A] niet tijdig een bankgarantie had gesteld of de waarborgsom had gestort, zou hij de boete niet vrijwillig hebben betaald en had familie [achternaam van eiser sub  1] moeten procederen. In die procedure zou [A] zich hebben beroepen op matiging van de boete en dat beroep zou, gelet op de omstandigheden van het geval, zijn gehonoreerd. 
        
        
          De schade van familie [achternaam van eiser sub  1] is al vergoed, omdat [A] in het kader van een met familie [achternaam van eiser sub  1] getroffen schikking een bedrag heeft betaald.
        
        
          Dat familie [achternaam van eiser sub  1] een schikking heeft getroffen, heeft zij verzwegen in deze procedure en dat is een schending van artikel 21 Rv.
        
        
          De gestelde schade is mede door toedoen van familie [achternaam van eiser sub  1] ontstaan. 
        
      
      
      
        
          
            [gedaagde] B.V. heeft een fout gemaakt
        
      
    
    
      3.3.
      Partijen hebben een overeenkomst van opdracht gesloten. [gedaagde] B.V. heeft niet gehandeld zoals van een redelijk denkend en redelijk handelend opdrachtnemer mag worden verwacht. Zij heeft een ingebrekestelling namens familie [achternaam van eiser sub  1] verstuurd die niet de concrete uiterste termijn van acht dagen bevatte, waarbinnen [A] alsnog zijn verplichting moest nakomen. [gedaagde] B.V. heeft moeten begrijpen dat het essentieel is dat de brief een termijn bevat die een laatste mogelijkheid aan kopers geeft om het gebrek te herstellen. Dat is immers de essentie van een ingebrekestelling en zo staat het ook beschreven in artikel 11.1 van de koopovereenkomst tussen [A] en familie [achternaam van eiser sub  1] (de standaard koopovereenkomst van de NVM). Van een makelaar mag worden verwacht dat hij een adequate ingebrekestelling opstelt en verstuurt namens zijn opdrachtgever. Het argument van [gedaagde] B.V. dat de makelaar in kwestie geen jurist is en dat dit dus niet van hem verwacht mag worden, gaat niet op. Het opstellen van een ingebrekestelling vraagt geen specifieke juridische kennis en is niet ingewikkeld. Het is bovendien een aangelegenheid waarmee een makelaar met enige regelmaat te maken heeft, zo mag worden aangenomen. [gedaagde] B.V. heeft bovendien niet betwist dat de beroepsverenigingen van makelaars model-ingebrekestellingen ter beschikking stellen, die makelaars kunnen hanteren. [gedaagde] B.V. heeft nog betoogd dat familie [achternaam van eiser sub  1] hulp zou hebben gehad van een juridisch adviseur (een familielid) en dat zij dus mocht verwachten dat deze juridisch adviseur ook nog zou kijken naar de ingebrekestelling. De rechtbank volgt dit niet. Tussen familie [achternaam van eiser sub  1] en [gedaagde] B.V. was afgesproken dat [gedaagde] B.V. een ingebrekestelling zou versturen aan [A] . Familie [achternaam van eiser sub  1] mocht verwachten dat dit een adequate ingebrekestelling zou zijn.
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] B.V. betoogt dat het (volgens de eigen stelling van familie [achternaam van eiser sub  1] ) [A] echt wel duidelijk was dat hij uiterlijk 14 juni 2018 de bankgarantie moest stellen en dat dus het doel van de ingebrekestelling was bereikt. [gedaagde] B.V. zegt daarover in aanloop naar 14 juni 2018 meerdere keren contact te hebben gehad met [A] . Dit argument helpt [gedaagde] B.V. niet. Vanwege de ingrijpende gevolgen voor partijen bij de koopovereenkomst als geen gebruik wordt gemaakt van die hersteltermijn, moet de schriftelijke ingebrekestelling duidelijk zijn en aan de eisen voldoen. De rechter heeft dit in de procedure tussen [A] en familie [achternaam van eiser sub  1] ook overwogen en concreet vastgesteld dat de ingebrekestelling niet voldeed aan de eisen. Of het, ondanks het ontbreken van de termijn in de brief, voor [A] duidelijk was dat er een fatale termijn was gesteld, kan een rol spelen in de vraag of er schade is geleden (zie hierna), maar heeft dus geen invloed op de vraag of [gedaagde] B.V. een fout heeft begaan.
      
      
        
          Gevolgen van de fout: heeft familie [achternaam van eiser sub  1] schade geleden?
        
      
    
    
      3.5.
      Om te beoordelen of de fout tot schade heeft geleid moeten twee situaties tegenover elkaar worden gezet: de werkelijke situatie (dus mét fout) en de situatie die zich zou hebben voorgedaan als die fout niet was gemaakt en er dus een adequate ingebrekestelling was gestuurd (de zogenaamde hypothetische situatie). Het verschil tussen deze situaties is de schade van familie [achternaam van eiser sub  1] . Familie [achternaam van eiser sub  1]  moet onderbouwen hoe de hypothetische situatie er uit zou zien, maar daaraan worden niet al te hoge eisen gesteld omdat het lastig te voorspellen is wat er zou zijn gebeurd. De rechtbank benadrukt dat het in deze zaak alleen gaat om de schadepost van de gemiste contractuele boete omdat dat de enige schade is die familie [achternaam van eiser sub  1] vordert. 
      
    
    
      3.6.
      De werkelijke situatie is de situatie dat familie [achternaam van eiser sub  1] de koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en tegenover [A] geen aanspraak kan maken op de contractuele boete. Wel staat inmiddels vast dat familie [achternaam van eiser sub  1] uit een schikking met [A] , die is getroffen na afloop van de procedure tussen hen, een bedrag van € 6.000 heeft ontvangen van [A] . 
      
    
    
      3.7.
      Er zijn, kort gezegd, twee mogelijke hypothetische situaties:
      
        
          Na de (adequate) ingebrekestelling zou [A] niet tijdig een bankgarantie hebben gesteld of de waarborgsom hebben gestort. Familie [achternaam van eiser sub  1] zou in die situatie de koopovereenkomst hebben ontbonden en aanspraak hebben gemaakt op de contractuele boete. Dat is wat er volgens familie [achternaam van eiser sub  1] zou zijn gebeurd. 
        
        
          Na de (adequate) ingebrekestelling zou [A] tijdig, dus uiterlijk 14 juni 2018, een bankgarantie hebben gesteld of de waarborgsom hebben gestort. Familie [achternaam van eiser sub  1] zou in die situatie de koopovereenkomst niet hebben kunnen ontbinden en geen aanspraak hebben kunnen maken op een boete. Dat is wat er volgens [gedaagde] B.V. zou zijn gebeurd.
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        De rechtbank vindt dat familie [achternaam van eiser sub  1] onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken dat de situatie onder 1. zich zou hebben voorgedaan. De volgende omstandigheden vindt de rechtbank daarvoor van belang. Familie [achternaam van eiser sub  1] stelt dat het voor [A] volstrekt duidelijk was dat hij uiterlijk 14 juni 2018 een bankgarantie moest stellen of waarborgsom moest storten; een duidelijke termijn in de ingebrekestelling van 6 juni 2018 had dus geen verschil gemaakt. Deze stelling is niet nader onderbouwd en de gedragingen van [A] wijzen daar juist niet op. Vast staat immers dat [A] op 14 juni 2018, toen hij de email van [gedaagde] B.V. ontving (zie 2.5) waarin ondubbelzinnig was vermeld dat dezelfde dag nog een bankgarantie moest worden gesteld, onmiddellijk in actie is gekomen om een bankgarantie te regelen. Dat deze gedraging van [A] in verband staat met de mail van 14 juni 2018 heeft de rechtbank ook aangenomen in de procedure tussen familie [achternaam van eiser sub  1] en [A] : 
        
          “Het nut van een dergelijke duidelijke aanzegging wordt in deze zaak nog eens onderstreept met de reactie van […] [A] op de e-mail van de makelaar van 14 juni 2018 aan hen. In die e-mail is wél een concrete termijn gesteld, […], en dit leidt tot onmiddellijke actie bij […] [A] . […] antwoordt immers dat zij die dag alles in het werk hebben gesteld om de bankgarantie te regelen en dat dit de volgende dag “binnen is bij degene waar het hoort binnen te komen”.”
        
        Dit komt ook overeen met de indruk die de heer [C] (naar eigen zeggen) had uit de contacten die hij in de aanloop naar 14 juni 2018 had: “Kopers hadden volgens mij het gevoel: dit komt wel goed.” Met andere woorden: ze waren door de mail van 6 juni 2018 en de mondelinge contacten kennelijk niet doordrongen geraakt van de fatale termijn, terwijl de mail van 14 juni 2018 hen wel meteen tot actie aanzette. 
        De rechtbank neemt dan ook aan dat als in de ingebrekestelling van 6 juni 2018 een duidelijke termijn had gestaan, [A] meteen of korte tijd na ontvangst daarvan actie had ondernomen om een bankgarantie te stellen of een waarborgsom te storten. Familie [achternaam van eiser sub  1] heeft er nog op gewezen dat [A] zelf na 14 juni 2018 heeft gezegd dat hij in gebreke is gebleven, waaruit volgens haar blijkt dat ook [A] vond dat hij het had laten liggen. Die opmerking is echter gemaakt in de context dat familie [achternaam van eiser sub  1] de koopovereenkomst al had ontbonden en [A] het gesprek met haar zocht om alsnog de woning te mogen afnemen. Daaraan kan dus niet de betekenis worden gehecht die familie [achternaam van eiser sub  1] daaraan geeft. 
      
      
    
    
      3.9.
      Dan is het nog de vraag of het [A] ook daadwerkelijk zou zijn gelukt om tijdig, uiterlijk 14 juni 2018, een bankgarantie te stellen of een waarborgsom te storten. Familie [achternaam van eiser sub  1] beweert van niet. Zij wijst erop dat [A] alleen een aanvraag van een bankgarantie heeft laten zien en dat die later weer is ingetrokken. Verder heeft [A] pas op 21 juni 2018 een hypotheekofferte verkregen. Juist omdat de termijn van het financieringsvoorbehoud en de termijn voor het stellen van de bankgarantie meerdere keren op verzoek van [A] was verschoven, is er reden om aan te nemen dat het hem niet was gelukt om tijdig de bankgarantie te stellen, aldus familie [achternaam van eiser sub  1] . Ook hierin volgt de rechtbank familie [achternaam van eiser sub  1] niet. [A] bleek tijdens het proces van aanvragen van een hypothecaire lening een BKR-registratie te hebben. Deze moest eerst worden geschrapt voordat [A] in aanmerking kwam voor een hypotheek. Dat is de reden dat de termijn van het financieringsvoorbehoud en de termijn voor het stellen van de bankgarantie een aantal keer is verschoven. Vast staat dat de belemmering voor de hypothecaire lening midden mei 2018 is opgeheven: de BKR-registratie werd toen geschrapt. Familie [achternaam van eiser sub  1] heeft niet duidelijk kunnen maken waarom het [A] midden juni 2018 niet gelukt zou zijn om binnen 8 dagen een bankgarantie te (laten) stellen of een waarborgsom te (laten) storten, terwijl er een hypotheekaanvraag liep die op 21 juni 2018 heeft geleid tot een hypotheekofferte. Bovendien zijn er aanwijzingen voor het tegendeel: zoals hiervoor overwogen, heeft [A] op 14 juni 2018 een aanvraag gedaan om een bankgarantie te laten stellen en laten weten dat het de volgende dag rond zou zijn. [gedaagde] B.V. heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de heer [gedaagde] destijds heeft gesproken met zowel [A] als zijn hypotheekadviseur die hem bevestigden dat de bankgarantie op 15 juni 2018 (dus binnen 1 dag na de aanvraag ervan) gesteld kon worden. De hypotheekadviseur zei dat geregeld te hebben via een bedrijf dat dergelijke bankgaranties verzorgt, aldus [gedaagde] B.V. Tegenover deze concrete informatie heeft familie [achternaam van eiser sub  1] onvoldoende gesteld waaruit volgt dat [A] niet uiterlijk 14 juni 2018 een bankgarantie zou hebben gesteld. Dat de aanvraag voor een bankgarantie daarna weer is ingetrokken, is verklaarbaar omdat familie [achternaam van eiser sub  1] inmiddels de koopovereenkomst had ontbonden.  
      
    
    
      3.10.
      Dit betekent dat niet aannemelijk is geworden dat hypothetische situatie 1. zich zou hebben voorgedaan. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat als er in de ingebrekestelling van 6 juni 2018 een duidelijke termijn van 8 dagen had gestaan, [A] tijdig een bankgarantie had gesteld of een waarborgsom had gestort. Familie [achternaam van eiser sub  1] had in die situatie de koopovereenkomst niet kunnen ontbinden. 
      
    
    
      3.11.
      De conclusie is dan ook dat familie [achternaam van eiser sub  1] geen aanspraak had kunnen maken tegenover [A] op de contractuele boete en dat is de enige schadepost die zij in deze procedure vordert. Nu er geen schadevergoeding wordt toegewezen, bestaat er ook geen grondslag voor toewijzing van de incassokosten. De rechtbank wijst de vorderingen af.
      
    
    
      3.12.
      Familie [achternaam van eiser sub  1] is in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten van [gedaagde] B.V. vergoeden. De kosten aan de zijde van [gedaagde] B.V. worden begroot op:
      - griffierecht		2.042,00
      - salaris advocaat		1.442,00 (2,0 punten × tarief € 721,00)
      Totaal	€ 	3.484,00
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt familie [achternaam van eiser sub  1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] B.V. tot op heden begroot op € 3.484,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt familie [achternaam van eiser sub  1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat familie [achternaam van eiser sub  1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2021.
      
    
  
  
    type: HAB (4727)
    coll: AFH (4105)