ECLI:NL:RBROT:1999:AA3679, Rechtbank Rotterdam, 14-09-1999, VTELEC 99-1642
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 1999-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

443 /ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    President
    
    
    
    Reg.nr.: VTELEC 99/1642-SIMO
    
    
    Uitspraak
    
    
      naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als 
      bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in 
      verband met het geding tussen
    
    
    
      A te B, verzoekster,
      gemachtigde mr D.J. Oranje, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, 
      verweerder,
      gemachtigde mr G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam,
    
    
    met als derde-partij
    
    
      Canal+ Nederland B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Canal+),
      gemachtigde mr J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    
      Bij brief van 9 juli 1999 heeft verweerder op grond van artikel 8.7, 
      eerste volzin, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aan 
      verzoekster bindende aanwijzingen gegeven.
    
    
    
      Bij brief van 28 juli 1999 heeft de gemachtigde van verzoekster 
      bezwaar gemaakt tegen een deel van de bindende aanwijzingen.
    
    
    
      Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 30 juli 
      1999 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Verweerder heeft de president bij het inzenden van de op de zaak 
      betrekking hebbende stukken verzocht toepassing te geven aan 
      artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: 
      Awb) (beperking van de kennisneming).
    
    
    
      Bij beslissing van 18 augustus 1999 heeft de president een 
      rechter-commissaris benoemd en hem opgedragen om in het kader 
      van het verzoek om voorlopige voorziening terzake een beslissing 
      te nemen.
    
    
    
      Bij beslissing van 24 augustus 1999 heeft de rechter-commissaris 
      ten aanzien van enkele (onderdelen van) stukken beperking van de 
      kennisneming gerechtvaardigd geacht.
    
    
    
      Verzoekster en Canal+ hebben toestemming verleend als bedoeld 
      in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. 
    
    
    
      Bij brieven van 30 augustus 1999 - en derhalve met overschrijding 
      van de termijn van artikel 8:83, tweede lid, eerste volzin, van de 
      Awb - heeft de gemachtigde van Canal+ enkele nadere stukken 
      ingezon-den.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 
      1999. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar 
      gemachtigde, met bijstand van L. Pasman en J. Meurs. 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn 
      gemachtigde, met bijstand van drs W.G.J. Penris, mr S.V. 
      Vermeulen, mr drs J.J.F. Versluys en ing. P.J. Nuhoff. Canal+ heeft 
      zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand 
      van K. Färber, F. van den Engel en W. Moerer.
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen 
      een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, 
      voor-afgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar 
      is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van 
      de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op 
      verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde 
      spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    
      Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat het 
      geschil in het tussen partijen aanhangige geding wordt beoordeeld, 
      heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat 
      oordeel niet bindend voor de beslissing in dat geding.
    
    
    
      Ingevolge artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw is, indien de 
      aan-bieder van een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1, aanhef 
      en onder o, van de Tw en de aanbieder van een programma als 
      bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Mediawet geen 
      overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden 
      programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, verweerder 
      bevoegd op verzoek van de aanbieder van het programma terzake 
      bindende aanwijzingen te geven.
    
    
    
      Op grond van artikel 8.7, tweede volzin, in verbinding met artikel 
      8.6, tweede lid, van de Tw is de aanbieder van het omroepnetwerk 
      verplicht een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7, eerste volzin, van 
      de Tw op te volgen.
    
    
    
      In artikel 18.3, derde lid, van de Tw is bepaald dat voorzover bij de 
      uitoefening van bevoegdheden van verweerder begrippen worden 
      uitgelegd die worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 24 
      van de Mededingingswet, de uitoefening van die bevoegdheden 
      geschiedt overeenkomstig door verweerder in overeenstemming 
      met de directeur-generaal van de Nederlandse 
      mededingingsautoriteit (hierna: de dg Nma) vastgestelde algemene 
      richtlijnen, waarvan de dg Nma mededeling doet in de 
      Staatscourant.
    
    
    
      Op grond van artikel 18.3, vierde lid, van de Tw maken verweerder 
      en de dg Nma in het belang van een effectieve en efficiënte 
      besluitvorming gezamenlijk afspraken over de wijze van 
      behandeling van aangelegenheden van wederzijds belang.
    
    
    
      Ter uitvoering van artikel 18.3, derde en vierde lid, van de Tw 
      hebben verweerder en de dg Nma op 4 januari 1999 het 
      Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa (Stcrt. 1999, nr. 2) 
      vastgesteld.
    
    
    
      Op 17 augustus 1999 hebben verweerder en de dg NMa - door hen 
      als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb 
      aangemerkte - Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over 
      toegang tot omroepnetwer-ken (hierna: de Richtsnoeren) 
      vastgesteld. Punt 18, eerste en tweede volzin, van de 
      Richtsnoeren luidt:
    
    
    
      "18. Bij de beoordeling van geschillen over andere 
      toegangsvoorwaarden dan de gevraagde doorgiftetarieven zullen 
      deze voorwaarden op hun redelijkheid worden getoetst. Bij deze 
      toetsing zal het belang van de aanbieder van een omroepnetwerk 
      bij het stellen van deze voorwaarden afgewogen worden tegen het 
      belang van de programma-aanbieder.".
    
    
    
      Verzoekster is aanbieder van een omroepnetwerk als bedoeld in 
      artikel 1, aanhef en onder o, van de Tw in het verzorgingsgebied 
      Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevegt, Oostzaan 
      en Weesp. Canal+ is aanbieder van een programma als bedoeld in 
      artikel 1, aanhef en onder f, van de Mediawet. Verzoekster zendt, 
      analoog, twee abonneetelevisieprogramma's uit van Canal+.
    
    
    
      Uit een besluit van de dg Nma van 28 december 1998 vloeit voort 
      dat verzoekster in haar verzorgingsgebied een economische 
      machtpositie heeft op de markt van toegang tot een kabelnetwerk 
      voor aanbieders van een programma.
    
    
    
      Bij brief van 16 december 1998 heeft Canal+ verweerder gevraagd 
      verzoekster zo spoedig mogelijk een bindende aanwijzing als 
      bedoeld in artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw te geven met 
      betrekking tot de vergoeding die verzoekster aan Canal+ over de 
      jaren 1998 en daarna kan vragen voor de doorgifte van de 
      programma's van Canal+ via het kabelnetwerk van verzoekster. 
      Voorts heeft Canal+ in verband met het voorgaande gevraagd om 
      een bindende aanwijzing met betrekking tot de weigering van 
      verzoekster Canal+ de mogelijkheid te bieden dat haar 
      programma's digitaal worden uitgezonden.
    
    
    
      Ter voorbereiding van de brief van 9 juli 1999 zijn verzoekster en 
      Canal+ - met het oog op de bescherming van wederzijdse 
      bedrijfsvertrouwelijke gegevens deels niet in elkaars aanwezigheid 
      - gehoord en zijn zij in de gelegenheid gesteld stukken in te dienen. 
      - Voorts heeft verweerder (technici van) verzoekster in de 
      gelegenheid gesteld uiteen te zetten welke technische 
      belemmeringen aan de zijde van verzoekster er zijn om op korte 
      termijn tot digitale doorgifte van de programma's van Canal+ over 
      te gaan.
    
        
    
      Bij brief van 1 juni 1999 heeft verweerder aan de dg Nma een 
      concept-beslissing op de aanvraag van Canal+ voorgelegd. Bij brief 
      van 17 juni 1999 heeft verweerder een aangepaste concept-
      beslissing voorgelegd. Bij brief van 25 juni 1999 heeft de dg Nma 
      daarop gereageerd.
    
     
    
      Bij brief van 9 juli 1999 - waaraan de brief van de dg Nma van 25 
      juni 1999 is gehecht - heeft verweerder, "(v)ooruitlopend op de 
      eindbeslissing op het verzoek van Canal+" en onder aanhouding 
      van "iedere verdere beslissing op het verzoek van Canal+" 
      voorzover thans van belang de volgende bindende aanwijzingen 
      aan verzoekster gegeven:
    
    
    
      "a.Het college is gelet op de specifieke omstandigheden 
      van dit geval van oordeel dat KTA in staat moet worden geacht, zo 
      door Canal+ gewenst, de programma's van Canal+ met ingang van 
      15 september 1999 digitaal door te geven.
      KTA dient dan ook met ingang van 15 september 
      1999 aan Canal+ de mogelijkheid te bieden dat haar programma's 
      digitaal worden doorgegeven.
      KTA dient binnen twee weken na dagtekening van dit 
      besluit en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit 
      aan Canal+ een daartoe strekkend aanbod te doen met een 
      gespecificeerde opgave van de kosten die gemoeid zijn met het 
      aanbrengen van de extra voorzieningen die in het omroepnetwerk 
      nodig zijn om de door Canal+ gevraagde digitale doorgifte van haar 
      programma's mogelijk te maken.
      Indien KTA en Canal+ niet binnen vier weken na 
      dagtekening van dit besluit tot overeenstemming op dit punt zijn 
      gekomen, dient dit onder opgave van de redenen daarvan aan het 
      college te worden gerapporteerd, waarna het college, zo door 
      Canal+ gewenst, een tussenbeslissing op dit punt zal nemen;".
    
    
    
      Bij brief van 28 juli 1999 heeft de gemachtigde van verzoekster 
      bezwaar gemaakt tegen deze bindende aanwijzingen.
    
    
    
      In zijn verzoekschrift van 30 juli 1999 heeft de gemachtigde van 
      verzoekster de president - uitsluitend - verzocht om schorsing "voor 
      zover het betreft de bindende aanwijzing dat KTA met ingang van 
      15 september 1999 aan Canal+ de mogelijkheid dient te bieden 
      dat haar programma's digitaal worden doorgegeven".
    
    
    
      Bij brief van 23 juli 1999 heeft verzoekster een aanbod aan Canal+ 
      gedaan, waarop Canal+ bij brief van 4 augustus 1999 - afwijzend –
      heeft gereageerd.
    
    
    
      Bij brief van 9 augustus 1999 heeft Canal+ aan verweerder bericht 
      dat zij en verzoekster niet tot overeenstemming zijn gekomen over 
      het doorgiftetarief bij digitale uitzending en over (de betaling van) 
      de extra kosten en heeft zij verweerder verzocht op dit punt een 
      beslissing te nemen.
    
    
    
      Bij brief van 25 augustus 1999 heeft verzoekster gereageerd op de 
      brief van Canal+ van 4 augustus 1999, waarna Canal+ bij brief van 
      26 augustus 1999 weer een reactie heeft gegeven.     
    
    
    
      Van de zijde van verweerder is ter zitting verklaard dat verweerder 
      voornemens is op of omstreeks 15 september 1999 zowel een 
      beslissing te nemen op het bezwaar van verzoekster van 28 juli 
      1999 als op het verzoek van Canal+ van 9 augustus 1999.
    
    
    
      Ter zitting hebben verzoekster en verweerder kenbaar gemaakt 
      geen bedenkingen te hebben tegen het als gedingstuk aanmerken 
      van de bij de brieven van de gemachtigde van Canal+ van 30 
      augustus 1999 ingezonden nadere stukken. 
    
    
    De president ziet zich allereerst gesteld voor het volgende.
    
    
      Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster het verzoek om 
      voorlopige voorziening uitgebreid, in die zin dat tevens wordt 
      verzocht om schorsing van de bindende aanwijzing inhoudende dat 
      verzoekster binnen twee weken een aanbod moet doen aan Canal+ 
      met betrekking tot de kosten van digitale doorgifte van de 
      programma's van Canal+, met een gespecificeerde opgave van de 
      extra kosten. 
    
    
    
      De president is van oordeel dat deze - wezenlijke - uitbreiding van 
      het verzoek om voorlopige voorziening in de gegeven 
      omstandigheden in strijd met de goede procesorde moet worden 
      geacht. Verweerder en Canal+ zijn hiermee immers eerst ter zitting 
      geconfronteerd en worden aldus onredelijk in hun verweer 
      bemoeilijkt. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de 
      gemachtigde van verzoekster niet in de gelegenheid is geweest het 
      verzoek om voorlopige voorziening uit te breiden in de - op verzoek 
      van partijen ruime - periode tussen het doen van het verzoek en het 
      onderzoek ter zitting.
    
    
    
      De president stelt vervolgens vast dat verweerder heeft beoogd 
      met de door verzoekster in bezwaar bestreden bindende 
      aanwijzingen te bewerkstelligen dat indien en zodra tussen Canal+ 
      en verzoekster overeenstemming is bereikt over het doorgiftetarief 
      bij digitale uitzending en over (de betaling van) de extra kosten, dan 
      wel verweerder op verzoek van Canal+ een beslissing op dit punt 
      heeft genomen, Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de 
      gelegenheid wordt gesteld om op korte termijn tot digitale doorgifte 
      over te gaan. Een en ander blijkt ook uit het in de brief van 9 juli 
      1999 door verweerder uitgezette tijdpad.
    
    
    
      De president ziet zich voorts gesteld voor de vraag naar het 
      rechtskarakter van de bindende aanwijzing waarop het verzoek om 
      voorlopige voorziening betrekking heeft.
    
    
    
      Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een 
      besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een 
      bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke 
      rechtshandeling.
    
    
    
      Buiten twijfel is dat sprake is van een schriftelijke beslissing van 
      een bestuursorgaan, genomen op grond van een aan het 
      publiekrecht ontleende bevoegdheid. 
    
    
    
      Naar het oordeel van de president is de aanwijzing van verweerder 
      op grond van artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw, inhoudende dat 
      verzoekster met ingang van 15 september 1999 aan Canal+ de 
      mogelijk-heid dient te bieden dat de programma's van Canal+ 
      digitaal worden doorgegeven, ook op rechtsgevolg gericht. Met de 
      onderhavige bepaling is ten aanzien van geschillen over de 
      toegang tot een omroepnetwerk een stelsel van - publiekrechtelijke 
      - arbitrage in het leven geroepen. Een kenmerkend aspect van 
      deze vorm van conflictoplossing is in algemene zin dat daarbij 
      wordt voorzien in een materiële oplossing van het geschil in de 
      vorm van een voor alle bij het conflict betrokken partijen bindend 
      advies. Met het geven van de thans in geding zijnde bindende 
      aanwijzing heeft verweerder voor een deel van het tussen partijen 
      bestaande conflict - namelijk de vraag of verzoekster digitale 
      doorgifte van de programma's van Canal+ mogelijk moet maken – 
      een dergelijke materiële oplossing gegeven. Deze aanwijzing heeft 
      daarmee (een zelfstandig) rechtsgevolg. Dat nog niet vaststaat of 
      Canal+ met ingang van 15 september 1999 van deze mogelijkheid 
      daadwerkelijk gebruik zal maken, doet daaraan niet af.
    
    
    
      De bindende aanwijzing waarop het verzoek om voorlopige 
      voorziening betrekking heeft (hierna: de bestreden aanwijzing) is 
      dan ook een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, 
      hetgeen overigens ook geldt voor de overige door verzoekster in 
      bezwaar bestreden bindende aanwijzingen.
    
    
    
      Verzoekster heeft - samengevat - de volgende grieven 
      aange-voerd:
      - Canal+ wenst in feite over te gaan tot een andere - nieuwe – 
      voorwaardelijketoegangstechnologie die ruimte biedt voor het 
      aanbieden van andere diensten dan 
      abonneetelevisieprogramma's. Om die reden verlangt Canal+ van 
      verzoekster dat zij haar kabelnetwerk aanpast. Hetgeen Canal+ 
      van verzoekster verlangt, gaat daarmee echter de reikwijdte van 
      artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw - dat immers slechts ziet op 
      toegang tot een omroepnetwerk van een aangeboden programma 
      - te buiten. Verweerder was dan ook niet bevoegd de bestreden 
      aanwijzing te geven.
      - Verzoekster heeft herhaaldelijk aangegeven niet in staat te 
      zijn op de door verweerder en Canal+ gewenste termijn over te 
      gaan tot digitale doorgifte van de programma's van Canal+. 
      Verzoekster is zelf bezig met het volledig digitalise-ren van haar 
      kabelnetwerk. Dat is een omvangrijke en gecompliceerde operatie, 
      die eerst in de loop van 2000 haar beslag zal kunnen krijgen en 
      waarvoor verzoekster al haar technische (perso-neels)capaciteit 
      nodig heeft. Voorts heeft verweerder zich er geen rekenschap van 
      gegeven dat, gelet op het feit dat digitale uitzending voor 
      verzoekster iets geheel nieuws is, een uitvoerige testperiode (van 
      tenminste drie maanden) nodig is. Het is onverantwoord zonder 
      meer met digitale uitzendingen te beginnen, omdat het risico van 
      storingen op het kabelnetwerk van verzoekster (onder meer ten 
      aanzien van de telefoniediensten) groot is. In dat verband heeft 
      verzoekster verwezen naar een door haar in het geding gebracht 
      rapport van Intercai Nederland B.V. van 29 juli 1999.
      - Verweerder heeft onvoldoende kennis vergaard omtrent de 
      af te wegen belangen, dan wel de betrokken belangen op onjuiste 
      wijze afgewogen. Verzoekster bestrijdt het - acute - financiële 
      belang van Canal+, dat door verweerder mede aan de bestreden 
      aanwijzing ten grondslag is gelegd. Voorts is verweerder er ten 
      onrechte van uitgegaan dat verzoekster terzake uitsluitend een 
      bedrijfs-ma-tig (bedrijfseconomisch) belang heeft, daarmee 
      voorbijgaand aan het belang van verzoekster dat onomsto-telijk 
      komt vast te staan dat de gewenste digitale doorgifte niet leidt tot 
      storingen op het kabelnetwerk van verzoekster.
      - Verweerder heeft onvoldoende recht gedaan aan het 
      beginsel van hoor en wederhoor en heeft voorts de dga Nma ten 
      behoeve van diens advisering onvoldoende geïnformeerd.
    
    
    
      Verweerder en Canal+ hebben hetgeen van de zijde van 
      verzoekster is aangevoerd gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      Verweerder heeft daarbij herhaald dat verzoekster niet heeft 
      kunnen aantonen dat digitale doorgifte op korte termijn van de 
      programma's van Canal+ technisch niet mogelijk zou zijn en dat op 
      verzoekster dan ook de verplichting rust deze doorgifte toe te 
      staan en zo nodig haar kabelnetwerk daarvoor geschikt te maken.
    
    
    
      Canal+ heeft daarbij aangegeven dat het haar, mede gelet op haar 
      financiële situatie, erom gaat het doorgiftetarief voor haar huidige 
      abonneetelevisieprogramma's substantieel verlaagd te krijgen. 
      Digitale uitzending van haar programma's moet, althans in de visie 
      van Canal+, door het verminderde capaciteitsbeslag op het 
      kabelnetwerk van verzoekster leiden tot tenminste een halvering 
      van het tarief bij analoge uitzending. Indien en zodra duidelijkheid 
      bestaat over het doorgiftetarief bij digitale uitzending en de extra 
      kosten, zal Canal+ kunnen beslissen of zij daadwerkelijk van de 
      mogelijkheid van digitale doorgifte gebruik zal maken, waarbij 
      Canal+ dan bereid is de reële extra kosten te betalen. Canal+ heeft 
      niet bestreden dat voor het mogelijk maken van digitale uitzending 
      een zekere implementatieperiode nodig is. Zij begroot die op twee 
      weken. Een testperiode van drie maanden acht Canal+ gelet op de 
      aard van de technische voorzieningen die voor de door haar 
      verlangde digitale doorgifte nodig zijn, echter niet reëel.
    
    
    
      Naar aanleiding van de grieven van verzoekster overweegt de 
      president het volgende.
    
    
    
      Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting kan niet 
      worden afgeleid dat in het onderhavige geval sprake is van een 
      geschil dat verder strekt dan de doorgifte van de huidige twee 
      abonneetelevisie-programma's van Canal+. In het bijzonder is niet 
      gebleken dat het gaat om het aanbieden van andere diensten over 
      het kabelnetwerk van verzoekster. Dat zulks mogelijk in de 
      toekomst anders zou kunnen zijn, is thans niet relevant. Dat geldt 
      temeer nu de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft 
      beklemtoond dat de in de brief van 9 juli 1999 vervatte bindende 
      aanwijzingen geen betrekking hebben op en ook geenszins 
      toestemming inhouden voor het aanbieden van andere diensten 
      dan pro-gramma's. Verweerder was dan ook bevoegd in het 
      onderhavige geval een bindende aanwijzing op grond van artikel 
      8.7, eerste volzin, van de Tw te geven.
    
    
    
      Voorafgaand aan de bespreking van de grieven van materiële aard 
      stelt de president vast dat verweerder bij de beslissing op het 
      bezwaar met betrekking tot de bestreden aanwijzing toepassing 
      dient te geven aan punt 18, eerste en tweede volzin, van de 
      Richtsnoeren. Het daarin neergelegde beleid acht de president 
      voorshands niet onredelijk.
    
    
    
      Naar het oordeel van de president berusten de overwegingen van 
      verweerder met betrekking tot de door verzoekster opgeworpen 
      technische belemmeringen voor digitale doorgifte van de 
      programma's van Canal+ niet op onvoldoende grond. Verzoekster 
      heeft ook de president er niet van kunnen overtuigen dat digitale 
      doorgifte van die programma's met ingang van 15 september 1999 
      op de door Canal+ voorgestane wijze zodanige technische 
      problemen oplevert dat verweerder op 9 juli 1999 in redelijkheid niet 
      tot het geven van de bestreden aanwijzing had kunnen besluiten. 
      Het rapport van Intercai Nederland B.V. is niet toegesneden op het 
      kabelnetwerk van verzoekster en is aldus in te algemene termen 
      gesteld om daaraan overwegende betekenis te kunnen hechten. 
      Ook overigens is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat digitale 
      doorgifte van de program-ma's van Canal+ op de door haar 
      gewenste wijze op korte termijn technisch gezien niet mogelijk is. 
      De door Canal+ in het geding gebrachte notitie van prof. mr dr J.M. 
      Smits, hoogleraar Recht en Techniek aan de Technische 
      Universiteit Eindhoven, van 26 augustus 1999 alsmede diens 
      commentaar op het rapport van Intercai Nederland B.V. van 30 
      augustus 1999 ondersteunen de stellingen van verzoekster 
      evenmin en bieden veeleer aanknopingspunten voor de vaststelling 
      dat slechts een korte implementatieperiode nodig is. De president 
      acht tevens van belang dat Canal+ heeft aangegeven zelf een 
      oplossing te kunnen bieden voor mogelijke tijdelijke 
      capaciteitsproblemen op het kabelnetwerk van verzoekster en 
      voorts de kosten die zijn gemoeid zijn met het plaatsen van een 
      andere modulator en het testen daarvan voor haar rekening te 
      willen nemen. Voorts heeft meegewogen dat het verzoek van 
      Canal+ al van 16 december 1998 dateert en verzoekster sindsdien 
      - en ook sedert 9 juli 1999 - voldoende tijd heeft gehad om de 
      consequenties van digitale doorgifte van de programma's van 
      Canal+ te bezien en vervolgens de nodige voorzieningen te 
      treffen. Aan het feit dat verzoekster zelf bezig is met het volledig 
      digitaliseren van haar kabelnetwerk kan de president tenslotte niet 
      de door verzoekster gewenste betekenis hechten. 
    
    
    
      Verzoeksters grief met betrekking tot de belangenafweging slaagt 
      evenmin. Vaststaat dat Canal+ belang heeft dan wel zal kunnen 
      hebben bij digitale doorgifte van haar programma's. Of daarbij 
      sprake is van een acuut financieel belang acht de president minder 
      relevant. Niet kan worden gezegd dat verweerder aan het 
      bedrijfsmatige (bedrijfseconomische) belang van verzoekster – 
      nog daargelaten of, en zo ja in hoeverre, uit mededingingsrechtelijk 
      oogpunt dat belang in het onderhavige geval al een rol zou mogen 
      spelen - een groter gewicht had dienen toe te kennen dan aan het 
      belang van Canal+. Uit de gedingstukken en verhandelde ter zitting 
      kan voorts niet worden afgeleid dat verweerder is voorbijgegaan 
      aan het belang van verzoekster dat haar kabelnetwerk geen storing 
      ondervindt. Verweerder heeft echter, zo volgt uit het hiervoor 
      overwogene, niet op onvoldoende gronden vastgesteld dat daarvan 
      feitelijk geen sprake zal zijn.
    
    
    
      De door verzoekster aangevoerde grieven van materiële aard 
      slagen derhalve niet.
    
    
    
      Dat geldt ook voor de grieven van formele aard. Al hetgeen 
      verzoekster heeft aangevoerd om te betogen dat sprake is van 
      schending van het beginsel van hoor en wederhoor, komt in de 
      kern hierop neer dat de wijze waarop verweerder procedureel 
      heeft geopereerd bij de voorbereiding van de bestreden aanwijzing 
      ertoe heeft geleid dat verweerder is uitgegaan van een deels 
      onjuiste voorstelling van zaken, terwijl verzoekster voorts niet in de 
      gelegenheid is geweest ten volle haar zienswijze kenbaar te 
      maken. De president laat in het midden of wellicht ten aanzien van 
      een of meer van de door verzoekster genoemde concrete 
      voorvallen zou moeten worden geoordeeld dat het beginsel van 
      hoor en wederhoor niet (ten volle) is nageleefd. Uit hetgeen 
      hiervoor is overwogen vloeit immers voort dat verzoek-ster 
      daardoor niet in haar belangen kan zijn geschaad. Voorts is van 
      belang dat de gemachtigde van verweerder ter zitting 
      onweersproken heeft verklaard dat in elk geval bij de voorbereiding 
      van de beslissing op het bezwaar verzoekster de beschikking heeft 
      gehad over alle relevante informatie. Tenslotte heeft de president 
      geen aanknopingspunten kunnen vinden om te oordelen dat de dg 
      Nma niet ten volle in staat is geweest vanuit zijn - niet technische, 
      maar mededingingsrechtelijke - expertise een oordeel over de bij 
      brief van 17 juni 1999 aan hem voorgelegde concept-beslissing van 
      verweerder te geven.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat verweerder 
      op 9 juli 1999 op goede gronden heeft vastgesteld dat verzoekster 
      op 15 september 1999 in staat moet zijn digitale doorgifte van de 
      programma's van Canal+ te verzorgen en vervolgens niet ten 
      onrechte heeft geoordeeld dat verzoekster daartoe ook gehouden 
      is. De president ziet dan ook geen aanleiding de bestreden 
      aanwijzing te schorsen, zodat het verzoek om voorlopige 
      voorziening dient te worden afgewezen.
    
    
    
      Wel merkt de president nog het volgende op. Hiervoor heeft de 
      president vastgesteld dat verweerder heeft beoogd met de door 
      verzoekster in bezwaar bestreden bindende aanwijzingen te 
      bewerkstelligen dat indien en zodra tussen Canal+ en verzoekster 
      overeenstemming is bereikt over het doorgiftetarief bij digitale 
      uitzending en over (de betaling van) de extra kosten, dan wel 
      verweerder op verzoek van Canal+ een beslissing op dit punt heeft 
      genomen, Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de 
      gelegenheid wordt gesteld om op korte termijn tot digitale doorgifte 
      over te gaan. Het door verweerder daartoe uitgezette tijdpad is 
      echter door het tijdsverloop na 9 juli 1999 niet meer haalbaar. 
      Daarom zal, rekening houdend met hetgeen de president in deze 
      uitspraak heeft overwogen, in de beslissing op het bezwaar moeten 
      worden voorzien in een korte periode tussen het tijdstip waarop 
      verweerder een beslissing neemt over het doorgiftetarief bij digitale 
      uitzending en over (de betaling van) de extra kosten enerzijds en 
      het tijdstip waarop Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de 
      gelegenheid moet worden gesteld om tot digitale doorgifte over te 
      gaan anderzijds.
    
    
    
      Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president geen 
      aanleiding.
    
    
    Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
    
    3. Beslissing
    
    De president,
    
    recht doende:
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als 
      president.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr P. Hirschhorn als 
      griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 september 1999.
    
    
    De griffier:                     De president:
    
    Afschrift verzonden op: