ECLI:NL:GHSHE:2021:2601, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-08-2021, 200.296.980_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hoger beroep uitgesproken faillissement natuurlijk persoon / Vordering aanvrager gebaseerd op in kracht van gewijsde veroordeling en summierlijk aannemelijk / Bestaan steunvorderingen voldoende aannemelijk / Toestand van te hebben opgehouden te betalen aanwezig / Geen middelen failliet en geen inkomen / Geen prognose van mogelijke uitkomst hoger beroep bodemzaak / Geen misbruik van bevoegdheid / Bekrachtiging

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 19 augustus 2021
      Zaaknummer	: 200.296.980/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/01/371532 / FT RK 21/269
      Insolventienummer	: [insolventienummer]
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. D. Roesink te Bussum, gemeente Gooise Meren.
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de rechtspersoon naar Frans recht [verweerder 1] , 
    geregistreerd te [plaats] , Frankrijk en aldaar gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [verweerder 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [verweerder 3] Beheer B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] en
    4. [verweerder 4] ,
    
      wonende te [woonplaats] , 
      verweerders, niet verschenen
      hierna afzonderlijk te noemen: [verweerder 1] , [verweerder 2] , [verweerder 3] Beheer en [verweerder 4] en gezamenlijk [verweerders] c.s.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 9 juli 2021, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. D.P. Schalken tot curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 juli 2021, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 augustus 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door 	mr. Roesink en
      - mr. J. Beerens, namens de curator. 
      
      
        Verder is bij de behandeling (op zijn verzoek uitdrukkelijk slechts als toehoorder) aanwezig geweest mr. [toehoorder 1] , in eerste aanleg advocaat van de oorspronkelijke verzoekers tot faillietverklaring alsmede advocaat van eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie in de bodemprocedure tegen [appellant] die geleid heeft tot het vonnis van 24 maart 2021 van de Rechtbank Oost-Brabant, vergezeld van de heer drs. [toehoorder 2] . Zij hebben niet deelgenomen aan de behandeling ter zitting.
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 6 juli 2021; 
      - het faillissementsverslag van 4 augustus 2021, een opgaaf van de faillissementskosten en een reactie op het beroepschrift – inclusief een verslag over de huidige stand van de boedel –, ingekomen per brief van de curator van 6 augustus 2021;
      
        
          de ter zitting in hoger beroep door mr. Roesink overgelegde pleitnota en 
        
        
          het ter zitting in hoger beroep door mr. Beerens overgelegde overzicht van ingediende en – voorlopig – erkende preferente en concurrente schuldvorderingen, als op voorhand aan mr. Roesink gezonden en ter zitting toegelicht en aangevuld.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [verweerders] c.s. [verweerders] c.s. stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering te hebben op [appellant] van in hoofdsom € 147.981,98, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een civielrechtelijke veroordeling van [appellant] in een vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 
        ‘s-Hertogenbosch, van 24 maart 2021 onder zaaknummer C/01/348422 / HA ZA 19-462. De vordering is, ondanks het deurwaardersexploot tot betekening en bevel, onbetaald gebleven. [appellant] zou volgens [verweerders] c.s. ook andere schuldeisers onbetaald laten, zoals de ING Bank N.V. (hierna: ING Bank). Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] heeft in zijn beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – de volgende grieven aangevoerd:
        I. ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het bestaan van de opeisbare vordering van [verweerders] c.s. op [appellant] ; 
        II. ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] heeft erkend dat de ING Bank uit hoofde van een door hypotheek gedekte geldlening op zijn woning een vordering heeft van € 2.750.000,00;
        III. ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat op grond van geen inkomen bij [appellant] , achterstand bij de betaling van hypotheekrente en overname van de executie door de ING Bank, summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellant] meerdere schulden onbetaald laat en dat hij verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen;
        IV. ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid;
        V. ten onrechte heeft de rechtbank de stelling gepasseerd dat bij een onderhandse verkoop van de woning te verwachten valt dat iedereen aan zijn trekken zal komen en
        VI. ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 24 maart 2021 in de bodemzaak niet leidt tot de conclusie dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Er was voor [appellant] eigenlijk betrekkelijk weinig aan de hand. Zoals iedereen had [appellant] natuurlijk wel wat te betalen, maar die bedragen waren óf niet opeisbaar óf niet urgent/opgeëist – de hypotheek was ten tijde van de faillissementsaanvraag niet door de ING Bank opgeëist – en [appellant] was door niemand in gebreke gesteld. [appellant] was trouwens al, in overleg met de ING Bank, bezig zijn woning te verkopen. Redelijkerwijs valt te voorzien dat een onderhandse verkoop voldoende zou zijn voor het aflossen van de hypotheek en het voldoen aan de andere verplichtingen. Zonder faillissementsaanvraag zou naar verwachting iedereen aan zijn trekken zijn gekomen. Volgens [appellant] had [verweerders] c.s. geen belang bij de faillissementsaanvraag. Verder is door [appellant] gesteld dat zijn veroordeling op grond van het vonnis van 24 maart 2021, van hetgeen [appellant] aan [verweerders] c.s. moet betalen, te onbepaald is. Ten aanzien van de vordering van de Belastingdienst heeft [appellant] aangevoerd dat de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (belastingkamer) de beslissing op bezwaar over de aanslagen inkomstenbelasting in de uitspraak van 30 april 2021 heeft vernietigd en dat [appellant] slechts een mededeling van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft ontvangen dat de Belastingdienst hoger beroep heeft ingesteld. Van een vordering van de Belastingdienst kan volgens [appellant] in dit stadium niet worden gesproken. Desgevraagd heeft [appellant] verklaard dat de vordering van de heer [de aannemer] groot € 111.584,50 bestaat maar niet meteen hoeft te worden betaald van deze crediteur. Verder is de vordering van de ING Bank groot € 70.000,00 wel opeisbaar maar niet met zoveel woorden opgeëist. Over de aanslag inkomstenbelasting 2017 loopt nog een bezwaarprocedure. Deze aanslag is niet meegenomen in de uitspraak van de rechtbank (belastingkamer) van 30 april 2021. 
        
          [appellant] heeft tenslotte verklaard per maand slechts € 600,00 netto aan lijfrentes te ontvangen, geen andere inkomsten te hebben en verder door zijn kinderen in leven te worden gehouden. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        De curator heeft in zijn verslag van 4 augustus 2021 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. [appellant] zou al geruime tijd geen inkomen meer genieten. Als gevolg van de coronacrisis kwamen de activiteiten van de vennootschap van [appellant] stil te liggen. Vervolgens is [appellant] – omstreeks september 2020 – een huurovereenkomst aangegaan met een partij die activiteiten ten behoeve van feesten en bruiloften in Kasteel [kasteel] zou exploiteren. De combinatie van een in de huurovereenkomst opgenomen coronabeding en de maatregelen van de overheid om verspreiding van het virus te voorkomen, zorgde er hoofdzakelijk voor dat er op faillissementsdatum nog geen huursommen zijn ontvangen. De preferente (belasting)schuld is € 1.078.152,00 en de concurrente schuld is € 2.602.485,55. [appellant] is 99/100e eigenaar van Kasteel [kasteel] . 1/100e aandeel is in handen van zijn voormalige echtgenote. Beide eigenaren zijn volledig aansprakelijk voor de hypotheekschuld. Op de woning staat een ingeschreven hypotheekbedrag van 
        € 2.500.000,00. De vordering van de hypotheekhouder bedraagt € 2.602.485,55.
      
      
      
        De curator heeft in zijn brief van 6 augustus 2021 in reactie op het beroepschrift – zakelijk weergegeven – geschreven dat volgens hem de aanvragers van het faillissement over een opeisbare vordering beschikken. Bovendien zijn er volgens de curator ook andere schuldeisers, waarvan de vorderingen nagenoeg allemaal onbetaald worden gelaten. De curator heeft op dat moment kennisgenomen van zeven concurrente crediteuren en één preferente crediteur, namelijk de Belastingdienst ter hoogte van € 1.078.152,00. De heer [appellant] betwist in ieder geval de vordering van de Belastingdienst over de periode 2014 tot en met 2016, te weten een bedrag van € 1.063.375,00. Tegen de beschikking van de rechtbank van 30 april 2021 heeft de Belastingdienst op 17 juni 2021 hoger beroep ingesteld. Tenslotte beschikt [appellant] niet over de middelen om de schulden te kunnen voldoen, aldus de curator. Bij de huidige stand van zaken is de curator daarom de mening toegedaan dat het faillissement terecht is uitgesproken en het faillissement ook in hoger beroep bekrachtigd dient te worden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Beerens aangegeven bij deze conclusie te blijven.   
      
      
    
    
      3.5.
      
        Ter zitting in hoger beroep is namens de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Volgens mr. Beerens is de aanslag van 2017 voor de inkomstenbelasting niet betrokken bij het hoger beroep dat door de Belastingdienst op 
        17 juni 2021 is ingesteld en volgens hem kan in ieder geval worden uitgegaan van een belastingschuld van ongeveer € 17.000,00. Voorts is door mr. Beerens opgemerkt dat er een bod is gedaan van circa 2,4 miljoen euro op de woning van [appellant] , maar wel op basis dat de woning niet verhuurd is. De schuld van de ING Bank is volgens mr. Beerens echter al hoger dan dit bod. De huurder is zelf ook geïnteresseerd in overname, hij wil in het pand blijven en heeft een bod gedaan van 1,9 miljoen euro. Er is verder discussie met de huurder over de uitleg van het coronabeding, nu de huurder een andere vennootschap (met dezelfde bestuurder) het gehuurde – klaarblijkelijk in strijd met de contractuele bestemming van het gehuurde – in gebruik heeft gegeven voor inpakwerkzaamheden.
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        
          Het hof is van oordeel dat de vordering van [verweerders] c.s. (summierlijk) aannemelijk is. Deze vordering blijkt namelijk uit het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 
          24 maart 2021 van de Rechtbank Oost-Brabant waarin [appellant] is veroordeeld om aan [verweerders] c.s. onder meer een bedrag van € 147.981,98 te betalen. 
          Volgens [appellant] is echter geen sprake van een opeisbare vordering, omdat [appellant] uit het vonnis niet kan afleiden wie nu zijn crediteur is doordat de rechtbank een niet te concretiseren veroordeling heeft uitgesproken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voornoemd vonnis uitdrukkelijk in rechtsoverweging 4.14 vermeldt dat de vier eisende partijen – [verweerder 1] , [verweerder 2] , [verweerder 3] Beheer en [verweerder 4] – gezamenlijk als “ [verweerders] c.s.” worden aangeduid, zodat de stelling van [appellant] dat de veroordeling tot betaling onvoldoende bepaald is, niet slaagt. Artikel 6:15 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt namelijk dat ieder van de schuldeisers een vorderingsrecht voor een gelijk deel heeft, als een prestatie aan twee of meer schuldeisers is verschuldigd. Omdat de tenzij-regel zich hier niet voordoet, moet [appellant] dus aan iedere schuldeiser behorend tot ‘ [verweerders] c.s.’ 25% van de toegewezen hoofdsom betalen. Grief I slaagt dus niet. 
          Aan de (summierlijk) aannemelijkheid van de vordering doet niet af dat [appellant] in hoger beroep is gekomen tegen het vonnis van 24 maart 2021 – zie onder meer de uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 november 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3660 en van 5 augustus 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2494 – en waarover meer onder 3.6.4. De vordering van [verweerders] c.s. is ook door de curator geplaatst op de lijst van voorwaardelijk erkende vorderingen.
        
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof is daarnaast van oordeel dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat dus ook voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Uit de ter zitting in hoger beroep overgelegde crediteurenlijst blijkt dat, naast de vorderingen van [verweerders] c.s., [appellant] namelijk nog (minstens) twee andere schuldeisers heeft, namelijk de ING Bank en de aannemer, zijnde de heer [de aannemer] . Weliswaar heeft [appellant] in het beroepschrift – grief II – de hoogte van de hypotheeklening betwist, maar niet de vordering van de ING Bank zelf. Daarnaast is er een achterstand van circa € 70.000,00 en is deze opeisbaar. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is de vordering van de heer [de aannemer] door [appellant] erkend. Daarnaast is er ook nog een vordering van de Belastingdienst van in ieder geval € 14.777,00 ten aanzien van de inkomstenbelasting over het jaar 2017. [appellant] is weliswaar daarvan in bezwaar gekomen, maar dat doet er niet aan af dat het hof deze vordering wel mee mag nemen bij de beoordeling. Overigens zou er nog steeds sprake zijn van een pluraliteit aan schuldeisers als [appellant] per saldo mogelijk een vordering op de fiscus heeft - als genoemd als mogelijkheid door de curator - als gevolg van een gerechtelijke uitspraak. Vooralsnog is er dus sprake van (minstens) drie schuldeisers die een onbetaalde vordering hebben op [appellant] en staat daarmee de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast. 
        
      
      
        3.6.3.
        
          Verder is het hof van oordeel dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Zowel uit de stukken in het procesdossier als uit hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht, ook door [appellant] zelf, is het hof gebleken dat [appellant] geen middelen heeft om de openstaande vorderingen te voldoen. De curator heeft naast de eigen woning van [appellant] geen andere bezittingen en/of activa (althans te gelde te maken activa) aangetroffen in de failliete boedel. Niet alleen lost [appellant] zijn schulden niet af, maar ook bouwt hij renteschulden op. Daarbij komt dat het hof ook niet inziet hoe [appellant] zijn (hoge) schulden binnen redelijke termijn wil gaan betalen of zal kunnen betalen.
          Gezien de aan de curator bekend zijnde biedingen op het woonhuis als besproken, de opstelling van de huurder ex artikel 7:290 BW en het niet onderbouwd zijn van de ‘marktwaarde van 3,5 miljoen euro’ ligt het niet in de rede dat op afzienbare termijn [appellant] zelf een zodanige verkoopprijs zal kunnen realiseren dat alle crediteuren zullen kunnen worden betaald.
          Uit het faillissementsverslag van 4 augustus 2021 blijkt verder dat [appellant] al geruime tijd geen inkomen meer heeft. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] ook verklaard dat hij slechts € 600,00 netto lijfrente per maand ontvangt en dat zijn kinderen hem onderhouden zodat hij boodschappen kan doen. Naar aanleiding van een vraag van het hof heeft [appellant] verklaard dat zijn kinderen niet iets kunnen betekenen in dit hoger beroep – in die zin dat een regeling wordt getroffen met of zelfs aangeboden aan alle schuldeisers – zodat ook daarin geen soelaas kan worden gevonden.Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig. Grief III slaagt dan ook niet. 
        
        
      
      
        3.6.4.
        Tot slot is het hof van oordeel dat de aanvrager van het faillissement, [verweerders] c.s., een redelijk belang heeft bij het faillissement en dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. [appellant] betaalt immers de (hoge) vordering van [verweerders] c.s. niet. Dat volgens het hof geen sprake is van misbruik van bevoegdheid wordt niet anders doordat [appellant] hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 24 maart 2021 in de bodemprocedure. Het hof heeft namelijk in deze faillissementsprocedure uit te gaan van de juistheid van voormeld rechtbankvonnis (op tegenspraak) en door [appellant] is niets naar voren gebracht om hoogst aannemelijk te achten dat dit vonnis in hoger beroep geen stand zal houden – zie Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2494 –. De grieven IV tot en met VI slagen dan ook niet. Dat [appellant] de openstaande vorderingen uit de eventuele overwaarde van de woning kan betalen, is het hof overigens niet gebleken en is ook niet aannemelijk (zie ook hiervoor). Het eerder gedane bod van € 2,4 miljoen was lager dan de schuld van de ING Bank en bovendien onder de voorwaarde “vrij van huur”, en momenteel is er geen koper voor zijn woning.
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof concludeert dat (nog steeds) de vordering van de aanvrager – derhalve [verweerders] c.s. – (summierlijk) aannemelijk is, dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste, dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het hoger beroep faalt. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. 
      
    
    
      3.8.
      Voor veroordeling in proceskosten bestaat gezien de aard van de procedure geen aanleiding.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en 
      R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2021.