ECLI:NL:CBB:2021:742, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-07-2021, 20/607
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 23, derde lid, van de Msw; artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel kk, van de Msw; artikel 1 van het EP. Bij de vaststelling van het fosfaatrecht is verweerder uitgegaan van het juiste aantal dieren. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/607
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juli 2021 in de zaak tussen
    
      
        [naam] , te [plaats] , appellante
      (gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigde: mr. S.M. Piron).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. 
    
    
    
      Op 30 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen in verband met dierziekte. 
    
    
    
      Bij besluit van 21 april 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gegrond verklaard en het fosfaatrecht van appellant opnieuw vastgesteld. 
    
    
    
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2021. Partijen zijn met bericht van verhindering niet verschenen. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
      
    
    
      1.2
      
        Het begrip “melkvee” is gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel kk, van de Msw:
        1°. melk- en kalfkoeien, te weten koeien (bos taurus) die ten minste éénmaal hebben gekalfd en die voor de melkproductie of de fokkerij worden gehouden met inbegrip van koeien die drooggezet zijn alsmede koeien die worden vetgemest en in de mesttijd worden gemolken;
        2°. jongvee jonger dan 1 jaar voor de melkveehouderij, en vrouwelijke opfokkalveren voor de vleesveehouderij tot 1 jaar en
        3°. jongvee ouder dan 1 jaar, te weten alle runderen van 1 jaar en ouder inclusief overig vleesvee, maar met uitzondering van roodvleesstieren en fokstieren.
      
      
    
    
      1.3
      In tabel I van bijlage D bij de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) zijn, voor zover hier van belang, de volgende diercategorieën opgenomen:- melk- en kalfkoeien (alle koeien die ten minste éénmaal hebben gekalfd en die voor de melkproductie of de fokkerij worden gehouden; ook koeien die drooggezet zijn alsmede koeien die worden vetgemest en in de mesttijd worden gemolken), met diernummer 100;
      - jongvee jonger dan 1 jaar voor de melkveehouderij en vrouwelijke opfokkalveren voor de vleesveehouderij tot 1 jaar, met diernummer 101;
      - weide- en zoogkoeien (koeien die ten minste eenmaal hebben gekalfd niet zijnde melk- en kalfkoeien), met diernummer 120.
      
    
    
      1.4
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante exploiteert een melkveehouderij. Volgens de gecombineerde opgave 2012 hield zij op 1 april 2012 134 melk- en kalfkoeien en 14 stuks jongvee. In 2012 heeft appellante haar stal laten verbouwen voor een bedrag van € 89.290,12. Blijkens verschillende facturen gedateerd van april 2012 tot en met september 2012 heeft appellante € 43.445,05 geinvesteerd in een stalinstallatie.  
      
    
    
      2.2
      Op 23 september 2013 heeft appellante 196 kg ammoniakrechten aangekocht voor een bedrag van € 3.430,-. Daarnaast heeft zij op 4 oktober 2013 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) aangevraagd, die op 8 september 2014 door Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel is verleend voor het houden van 220 melk- en kalfkoeien en 30 stuks jongvee. Op 19 november 2014 heeft appellante een bedrag van € 48.500,- geinvesteerd in de uitbreiding van de melkrobot van 1 box naar 2 boxen. 
      
      
        
          Besluiten van verweerder
        
      
      
      
        3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 8.269 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren, te weten 197 melk- en kalfkoeien en 31 stuks jongvee. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren gecorrigeerd naar 208 melk- en kalfkoeien en 19 stuks jongvee. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante verhoogd naar 8.325 kg.
        
          Beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante voert aan dat zij 25 melkgevende vaarzen heeft geimporteerd. Omdat in het I&R-systeem geen kalfdatum staat vermeld van deze dieren, heeft verweerder hen ten onrechte in diercategorie 102 geplaatst. Appellante is van mening dat in dit geval het I&R-systeem niet richtinggevend kan zijn en dat niet de kalfdatum maar het feit dat het dier melk geeft, doorslaggevend is. 
      
    
    
      4.2
      Appellante heeft verder – samengevat – aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast, omdat zij door dit stelsel wordt beperkt in haar mogelijkheden om melkvee te houden. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan en was niet voorzienbaar. Ook stelt appellante de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel ter discussie. Verder is in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Zij heeft in 2012 het plan opgevat om haar melkveebedrijf uit te breiden naar 220 melk- en kalfkoeien en 30 stuks jongvee. Daartoe heeft zij ruim voor de peildatum alle benodigde vergunningen verkregen. Door een ziekte onder het melkvee had de veestapel op 2 juli 2015 nog niet de beoogde omvang en leidt de invoering van het fosfaatrechtenstelsel tot een individuele en buitensporige last. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst appellante naar de rapportage individuele disproportionele last – stelsel van fosfaatrechten van 6 augustus 2018,  opgesteld door een Flynth adviseurs en accountants (het deskundigenrapport). Hoewel verweerder onderkent dat het fosfaatrechtenstelsel de resultaten van het bedrijf negatief heeft beinvloed, gaat verweerder volledig voorbij aan de aangetoonde bijzondere omstandigheid. Appellante vindt het bestreden besluit daarom niet zorgvuldig voorbereid. 
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder voert aan dat hij met het bestreden besluit gedeeltelijk aan het verzoek van appellante tegemoet is gekomen. Uit de I&R registratie volgt dat van de 25 dieren 10 dieren vóór 2 juli 2015 hebben gekalfd, zodat verweerder deze als als melk- en kalfkoe heeft aangemerkt. Daarnaast zijn 2 dieren  aangemerkt als fokstier, zodat daarvoor geen fosfaatrecht is vastgesteld. Verder hebben 4 dieren niet gekalfd en 3 dieren na de peildatum gekalfd, waardoor verweerder deze dieren in categorie 102 heeft geplaatst. Van 6 dieren heeft verweerder koekaarten opgevraagd, waaruit zou moeten blijken wanneer deze dieren hebben gekalfd. Deze informatie heeft appellante niet overgelegd. Verweerder is daarom van mening dat hij deze dieren terecht in categorie 102 heeft geplaatst.  
      
    
    
      5.2
      Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust en stelt dat appellante niet individueel afwijkt van andere melkveehouders, die ook in het zicht van het aflopen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. Appellante erkent dat de investeringen waren gericht op groei en uitbouw van het bedrijf en zij heeft investeringsbeslissingen genomen op een moment dat het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was zonder dat voor de uitbreiding van het melkveebedrijf een bedrijfseconomische noodzaak is gebleken. De omstandigheid dat een bedrijf niet onder de knelgevallenregeling valt, maakt niet dat al daarom sprake is van een individuele en buitensporige last. Bovendien zijn voor het grootste deel van de beoogde uitbreiding fosfaatrechten vastgesteld met de daaraan verbonden economische waarde. Wat betreft de motivering van het bestreden besluit is verweerder van mening dat voldoende is ingegaan op de door appellante aangevoerde gronden. Voor zover nodig is de motivering van het bestreden besluit aangevuld met het verweerschrift. 
      
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      6.1
      Het betoog van appellante dat zij op de peildatum meer melk- en kalfkoeien hield dan waarvan verweerder is uitgegaan in zijn besluitvorming, slaagt niet. Daartoe overweegt het College dat uit het systeem van de Msw volgt dat de I&R-registratie in beginsel leidend is voor het vaststellen van het fosfaatrecht (zie onder meer de uitspraak van het College van 25 augustus 2020, ECLI:NL:CBb:2020:579, onder 6.1). Daarnaast is in artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel kk, onder 1 het begrip melk- en kalfkoeien, voor zover hier van belang,  gedefineerd als koeien die ten minste eenmaal hebben gekalfd. Voor de vraag of een dier op de peildatum als melk- en kalfkoe kan worden aangemerkt is dus, anders dan appellante stelt, bepalend of een dier heeft gekalfd. Appellante heeft niet betwist dat van de 25 geimporteerde vaarzen 7 vaarzen (nog) niet hadden gekalfd op de peildatum. Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat de overige 6 dieren op de peildatum al wel hadden gekalfd. Zij heeft de door verweerder opgevraagde koekaarten, waaruit dat zou moeten blijken, niet overgelegd. Appellante heeft evenmin betwist dat 2 van de dieren fokstieren zijn.Om die reden bestaat in dit geval geen aanleiding om van de I&R-registratie af te wijken en het door verweerder vastgestelde aantal melkkoeien te verhogen. 
      
    
    
      6.2
      Het College is van oordeel dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP en dat de Nitraatrichtlijn voldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten. Het College verwijst voor zijn motivering naar zijn uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291). 
      
    
    
      6.3
      Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
      
      
        6.4.1
        Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
        
      
      
        6.4.2
        Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 
        
      
      
        6.4.3
        Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
        
      
      
        6.4.4
        Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 3 van het deskundigenrapport) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
        
      
      
        6.4.5
        Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.4.2 weergegeven vergelijking neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 220 melk- en kalfkoeien en 30 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 8.325 kg fosfaatrecht (zijnde situatie op 2 juli 2015 met 208 melk- en kalfkoeien en 19 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
        
      
      
        6.4.6
        In dat verband is van belang dat appellante voornemens was haar bedrijf fors uit te breiden van 134 melk- en kalfkoeien en 14 stuks jongvee in 2012 naar 220 melk- en kalfkoeien en 30 stuks jongvee. Om deze uitbreiding te realiseren is zij in 2012 begonnen met het verbouwen van de stal en in 2014 heeft zij een Nbw-vergunning aangevraagd. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing vanaf 2009 te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Daar komt bij dat niet is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor de gedane investeringen. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren.  In 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom, ten tijde van haar uitbreidingsplannen, een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de (forse) uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat appellante als gevolg van de dierziekte er niet in geslaagd is om op de peildatum het beoogde aantal dieren te houden heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Uit de melding bijzondere omstandigheden en de verklaring van de dierenarts van 28 maart 2018 volgt dat de diergezondheidsproblemen vooral van invloed zijn geweest op de melkproductie. Bovendien was er op de peildatum sprake van een betrekkelijk gering verschil tussen het aantal dieren dat  op het bedrijf aanwezig was en het beoogde aantal dieren. 
        
      
      
        6.4.7
        De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
        
        
          
            Slotsom 
          
        
        
      
    
    
      7.1
      Het beroep is ongegrond.
      
    
    
      7.2
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
      de uitspraak te ondertekenen.	de uitspraak te ondertekenen.