ECLI:NL:RBASS:2008:BF4026, Rechtbank Assen, 09-04-2008, 08/253 GEMWT
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2008-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het gegeven dat er een voorbereidingsbesluit is genomen en een voorontwerp-bestemmingsplan ter inzage is gelegd maakt niet dat er sprake is van een concreet zicht op legalisering, gelet op de vaste jurisprudentie van de Afdeling. Geen benadeling van verzoekers door het niet (volledig) naleven van het stappenplan en handhavend optreden is niet onevenredig.

RECHTBANK ASSEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    
    Kenmerk: 08/253 GEMWT
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter op de voet van het bepaalde in titel 3 van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) d.d. 9 april 2008
    
    in het geding tussen:
    
    [verzoeker],  [woonplaats]
    
    en
    
    Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Coevorden, verweerder.
    
    
      I.	Procesverloop
      Bij besluit van 13 december 2007 heeft verweerder de bezwaren van [belanghebbende] tegen het besluit van 20 juni 2007 gegrond verklaard en laatstgenoemd besluit herroepen en aangegeven dat nader onderzoek naar eventuele geluidsoverlast vereist is, alvorens een besluit kan worden genomen.
    
    
    Namens [belanghebbende] is bij brief van 8 januari 2008 tegen dit besluit beroep bij de rechtbank ingesteld.
    
    Bij uitspraak van 28 januari 2008 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en bepaald dat verweerder binnen twee weken na dagtekening van deze uitspraak alsnog beslist op het bezwaarschrift van [belanghebbende]. 
    
    Bij het bestreden besluit van 8 februari 2007 (lees: 2008) heeft verweerder verzoekers aangeschreven om binnen 10 weken na dagtekening de zonder bouwvergunning gerealiseerde uitbouw op het perceel aan de Witte Menweg 4b te Geesbrug te verwijderen en verwijderd te houden onder het opleggen van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van de week) dat de uitbouw niet is verwijderd, met een maximum van € 10.000,--.
    
    Bij brief van 28 februari 2008 heeft verweerder aangegeven dat in het voornoemde besluit een verkeerde rechtsmiddelenclausule is opgenomen. Met deze brief wordt het bestreden besluit gewijzigd, in die zin dat de juiste rechtsmiddelenclausule wordt vermeld.
    
    Namens verzoekers is bij brief van 17 maart 2008 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
    
    
      Bij brief van 17 maart 2008 is tevens namens verzoekers aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      Verweerder heeft bij brief van 25 maart 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. De gemachtigde van verzoeker heeft hiervan een afschrift ontvangen.
    
    
    
      Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 8 april 2008, alwaar verzoekers in persoon zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde mr. S.D. van Reenen.
      Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de gemachtigde mr. L. Ensing.
    
    
    
      Als derde-belanghebbenden zijn verschenen [belanghebbende], bijgestaan door hun gemachtigde mr. B. Rademaker.
      II.	Motivering
      Algemeen
    
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan wanneer beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Deze situatie doet zich hier niet voor.
    
    
      Feiten en omstandigheden
      Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.
    
    
    Namens [belanghebbende] is bij brief van 19 februari 2007 aan verweerder verzocht om handhavend op te treden, gericht op de verwijdering van de gerealiseerde uitbreiding van het horecabedrijf aan de Witte Menweg 4b te Geesbrug.
    
    Bij besluit van 20 juni 2007 heeft verweerder besloten het verzoek om handhavend op te treden afgewezen.
    
    Namens [belanghebbende] is bij brief van 22 juni 2007 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
    
    [belanghebbende] zijn in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe te lichten bij de Commissie Rechtsbescherming (hierna: de Commissie), van welke gelegenheid namens hen gebruik is gemaakt op 12 september 2007. Een verslag van de hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.
    
    De Commissie heeft verweerder bij brief van 8 oktober 2007 geadviseerd om het bezwaarschrift van eisers gegrond te verklaren.
    
    
      Vanaf 5 december 2007 tot en met 15 januari 2008 heeft het voorontwerpbestemmingsplan ‘Witte Menweg 4b, Geesbrug (Gasterij het Geeserveld)’ ter inzage gelegen. Namens verzoekers is bij brief van 11 januari 2008 een zienswijze bij verweerder ingediend.
      De raad van de gemeente Coevorden heeft op 11 december 2007 een voorbereidingsbesluit genomen voor het perceel Witte Menweg 4b te Geesbrug. Het voorbereidingsbesluit is genomen ten behoeve van de toekenning van een horecabestemming aan de horecavoorziening ‘Gasterij ’t Geeserveld’ op het voornoemde perceel.
    
    
    Bij het besluit op bezwaar van 13 december 2007 heeft verweerder het bezwaarschrift gegrond verklaard, het primaire besluit van 20 juni 2007 herroepen en aangegeven dat nader onderzoek naar eventuele geluidsoverlast vereist is, alvorens een besluit kan worden genomen.
    
    Namens [belanghebbende] is bij brief van 8 januari 2008 tegen dit besluit beroep bij de rechtbank ingesteld.
    
    Bij uitspraak van 28 januari 2008 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en bepaald dat verweerder binnen twee weken na dagtekening van deze uitspraak alsnog beslist op het bezwaarschrift van [belanghebbende]. 
    
    Bij het bestreden besluit van 8 februari 2007 (lees: 2008) heeft verweerder verzoekers aangeschreven om binnen 10 weken na dagtekening de zonder bouwvergunning gerealiseerde uitbouw op het perceel aan de Witte Menweg 4b te Geesbrug te verwijderen en verwijderd te houden onder het opleggen van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van de week) dat de uitbouw niet is verwijderd, met een maximum van € 10.000,--.
    
    
      Standpunten partijen
      Verzoekers stellen zich onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS, LJN-nummers AO4355, AU3358 en AZ4296) op het standpunt dat er in het onderhavige geval sprake is van concreet zicht op legalisatie, aangezien er een voorbereidingsbesluit is genomen en een voorontwerpbestemmingsplan in procedure is gebracht.
    
    
    
      Voorts zijn verzoekers van mening dat verweerder in strijd met het eigen handhavingsbeleid heeft gehandeld. In het handhavingsbeleid van de gemeente Coevorden is een stappenplan opgenomen. Door direct een dwangsombesluit uit te vaardigen heeft verweerder enkele belangrijke stappen overgeslagen. In dit verband wijzen verzoekers erop dat verweerder door over te gaan tot handhaven een complete ommekeer maakt ten aanzien van het oorspronkelijke standpunt om juist niet over te gaan tot handhavend optreden vanwege de zwaarwegende belangen van verzoekers. Juist in deze situatie is het zorgvuldig volgen van het stappenplan van groot belang om tot juiste besluitvorming te kunnen overgaan. Verweerder heeft zonder verzoekers in de gelegenheid te stellen om een zienswijze in te dienen een beslissing genomen. Naar de mening van verzoekers heeft verzuimd alle relevante feiten en af te wegen belangen te verzamelen.
      Verzoekers wijzen erop dat in de handhavingsnota de processtappen staan beschreven, die worden gehanteerd bij handhaving. Op bladzijde 9 en 10 staat het belang van overleg met de overtreders. Dit is het eerste instrument om te trachten een overtreding ongedaan te maken. Uit het overleg met de gemeente kwam tot december 2007 naar voren dat de illegale situatie gelegaliseerd kan worden. In het werkdocument behorende bij de handhavingsnota is in paragraaf 1.5.2 uitdrukkelijk aangegeven dat alvorens de dwangsombeschikking wordt opgelegd, de overtreder in de gelegenheid dient te worden gesteld zijn zienswijze hieromtrent naar voren te brengen. Alleen in spoedeisende gevallen kan hiervan worden afgezien. Van een dergelijke spoedeisendheid is in dit geval naar de mening van verzoekers geen sprake. Voorts merken verzoekers op dat de procedure dwangsom volgens het werkdocument in 5 fasen is onderverdeeld, waarbij ‘de eerste waarschuwing met mogelijkheid om zienswijze naar voren te brengen’ als duidelijke tweede processtap onderdeel van het beleid is. Stap 1 is de constatering van de overtreding en een informatieve brief. Deze twee stappen zijn door het college overgeslagen.
    
    
    Verzoekers geven aan dat in het bestreden besluit voor de afweging van belangen wordt verwezen naar het algemene belang, het belang van de familie Rademakers, waarbij opgemerkt wordt dat er nimmer een geluidsonderzoek heeft plaatsgevonden waaruit zou blijken dat de geluidsnormen worden overschreden, en het belang van verzoekers. Er wordt gewezen op de financiële belangen van de gemaakte bouwkosten en de kosten van afbraak, maar in de visie van verzoekers verzuimt verweerder daarmee de overige belangen mee te nemen. Immers, afbraak van de serre betekent het faillissement van verzoekers. Deze belangen dienen dan ook veel zwaarder te wegen dan het algemene belang of het belang van verzoekers.
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat het onbegrijpelijk is dat verzoekers menen dat hun standpunten niet bekend zouden zijn bij de gemeente Coevorden. Het afgelopen anderhalf jaar zijn zeer veelvuldig contacten geweest met verzoekers. Hierbij zijn alle aspecten van de Gasterij aan de orde gekomen, van legalisatie tot handhaving. Voorts wijst verweerder erop dat alvorens het bestreden besluit is genomen er nog telefonisch contact is geweest met de gemachtigde van verzoekers en dat naar aanleiding van haar brief op 1 februari 2008 ook nog een gesprek heeft plaatsgevonden op 6 februari 2008. Tijdens dit gesprek is uitgebreid ingegaan op de overwegingen om over te gaan tot handhaving.
    
    Verweerder is voorts van mening dat het voorontwerpbestemmingsplan niet voldoende waarborg biedt dat de situatie gelegaliseerd kan worden. In dit verband wijst verweerder erop dat naar aanleiding van het voorontwerpbestemmingsplan met verzoekers nog een oplossing dient te worden gevonden voor de op grond van de Bouwverordening voorgeschreven parkeernorm. Daarnaast is – mede naar aanleiding van de ingediende zienswijzen – gebleken dat het voorontwerpbestemmingsplan op een aantal punten nog nader diende te worden gemotiveerd en dat nog nader onderzoek diende te worden verricht. In de visie van verweerder maakt een voorbereidingsbesluit dit niet anders. Een voorbereidingsbesluit wordt genomen om ongewenste ontwikkelingen tegen te gaan, en in dit geval tevens om nogmaals te benadrukken dat de gemeente de intentie heeft om te legaliseren. Maar dat maakt nog niet dat legalisatie ook daadwerkelijk mogelijk is. Van een concreet uitzicht op legalisatie was ten tijde van het nemen van het thans bestreden besluit naar de mening van verweerder dan ook geen sprake. Daarbij verwijst verweerder naar jurisprudentie van de ABRS, gepubliceerd in AB 2005/128 en onder LJN-nummers AZ4296 en BC6438.
    
    Onder verwijzing naar jurisprudentie van de ABRS, gepubliceerd onder LJN-nummer BB3855, is verweerder van mening dat een lange periode niet handhavend optreden, ondanks bekendheid met de overtreding, niet aan handhaving in de weg hoeft te staan. Het enkele tijdsverloop is, ongeacht de duur daarvan, geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder in redelijkheid van handhavend optreden had behoren af te zien.
    
    
      Verweerder merkt voorts op dat uit jurisprudentie van de ABRS blijkt dat gebruik in strijd met het bestemmingsplan in beginsel geen gerechtvaardigd rechten en verwachtingen doet ontstaan.
      Verweerder kan verzoekers niet volgen in de stelling dat afbraak van de serre het faillissement van verzoekers betekent. In dit verband wijst verweerder erop dat de Gasterij tot een aantal jaren geleden gedraaid heeft zonder serre. Er is geen reden om aan te nemen dat dit thans niet meer tot de mogelijkheden zou behoren. Naar de mening van verweerder is de stelling van verzoekers dat handhavend optreden zou leiden tot een faillissement dan ook op geen enkele wijze onderbouwd.
    
    
    
      Toepasselijke regelgeving
      Artikel 5:32 van de Awb luidt als volgt:
    
    
    
      ‘1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
      3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
      4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
      5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd’.
    
    
    Verweerder heeft in het vastgestelde handhavingsbeleid (‘De vesting versterkt, Handhavingsbeleid in de gemeente Coevorden’) opgenomen dat gedogen is toegestaan, indien er concreet uitzicht op legalisering bestaat.
    
    
      Verweerder heeft dit beleid nader uitgewerkt in het ‘Handhavingsprogramma gemeente Coevorden 2006-2010’.
      Hierin is opgenomen dat sprake is van concreet zicht op legalisering, indien er sprake is van een overtreding die wordt gelegaliseerd in een bestemmingsplan dat minimaal als ontwerp ter visie is gelegd.
    
    
    In paragraag 1.5.2 van het werkdocument, behorende bij de handhavingsnota, is aangegeven dat alvorens de dwangsombeschikking wordt opgelegd, de overtreder in de gelegenheid dient te worden gesteld een zienswijze hieromtrent naar voren te brengen.
    
    
      Beoordeling
      Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
    Het spoedeisend belang wordt aanwezig geacht, aangezien de begunstigingstermijn van het dwangsombesluit op korte termijn afloopt.
    
    Ter beoordeling van de voorzieningenrechter ligt voor een na bezwaar genomen besluit van verweerder tot het aanschrijven van verzoekers om binnen 10 weken na dagtekening de zonder bouwvergunning gerealiseerde uitbouw op het perceel aan de Witte Menweg 4b te Geesbrug te verwijderen en verwijderd te houden onder het opleggen van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per week (waaronder tevens wordt begrepen een deel van de week) dat de uitbouw niet is verwijderd, met een maximum van € 10.000,--.
    
    Tussen partijen is na de uitspraak van 19 april 2006 van de ABRS niet (meer) in geschil dat de gerealiseerde serre zonder de daartoe vereiste bouwvergunning, als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, is opgericht. Hieruit volgt dat er sprake is van schending van een wettelijk voorschrift.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat.
    
    
      Verweerder heeft in het handhavingsbeleid opgenomen dat gedogen is toegestaan, indien er concreet uitzicht op legalisering bestaat.
      Verweerder heeft dit beleid nader uitgewerkt in het ‘Handhavingsprogramma’. Hierin is opgenomen dat sprake is van concreet zicht op legalisering, indien er sprake is van een overtreding die wordt gelegaliseerd in een bestemmingsplan dat minimaal als ontwerp ter visie is gelegd. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat er nog geen ontwerpbestemmingsplan ter inzage kan worden gelegd, aangezien er nog onduidelijkheid bestaat over de parkeernorm.
    
    
    De gemachtigde van verzoekers stelt zich op het standpunt dat er in het onderhavige geval sprake is van concreet zicht op legalisatie, aangezien er een voorbereidingsbesluit is genomen door de raad van de gemeente Coevorden en er een voorontwerpbestemmingsplan ter inzage heeft gelegen.
    
    De voorzieningenrechter kan verzoekers hierin niet volgen en overweegt dat uit vaste jurisprudentie van de ABRS naar voren komt dat de minimale voorwaarde voor het aannemen van een concreet zicht op legalisatie is dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Uit de uitspraak van 12 maart 2008 van de ABRS, gepubliceerd onder LJN-nummer BC6438, volgt dat een concreet zicht op legalisatie kan worden aangenomen op het moment dat het ontwerpbestemmingsplan ter inzage heeft gelegen en dat in het kader van het overleg als bedoeld in artikel 10 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) door de provincie geen opmerkingen zijn gemaakt. Gelet op deze uitspraak is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Het gegeven dat zowel een voorbereidingsbesluit als een voorontwerpbestemmingsplan aanwezig is maakt niet dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid, die noopt tot de conclusie dat er wel sprake is van concreet zicht op legalisatie. Het handhavingsbeleid van verweerder, zoals geformuleerd, is in lijn met deze jurisprudentie van de ABRS. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd was tot handhavend optreden. In zoverre kan de grief van verzoekers dan ook niet slagen.
    
    
      Voorts stelt de gemachtigde van verzoekers zich op het standpunt dat verweerder met het nemen van het thans bestreden besluit in strijd heeft gehandeld met het vastgestelde handhavingsbeleid, aangezien verzoekers voor het nemen van dit besluit niet in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze naar voren te brengen.
      In paragraag 1.5.2 van het werkdocument, behorende bij de handhavingsnota, is aangegeven dat alvorens de dwangsombeschikking wordt opgelegd, de overtreder in de gelegenheid dient te worden gesteld een zienswijze hieromtrent naar voren te brengen.
    
    
    De voorzienignenrechter overweegt dat het stappenplan in het handhavingsbeleid van verweerder ziet op het feit dat overtreders niet overvallen worden door een door verweerder genomen handhavingsbesluit. 
    
    In het onderhavige geval acht de voorzieningenrechter van belang dat het verzoek om handhaving namens [belanghebbende] bij brief van 19 februari 2007 bij verweerder is ingediend. Voorts dient te worden vastgesteld dat er naar aanleiding van het voornoemde verzoek om handhaving intensief overleg heeft plaats gehad tussen verweerder en verzoekers. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat naar aanleiding van een telefoongesprek met de gemachtigde van verzoekers door verweerder op 6 februari 2008 een overleg heeft belegd, alvorens tot het thans bestreden besluit te komen. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het niet (volledig) naleven van het stappenplan verzoekers niet heeft benadeeld. De grief van verzoekers treft dan ook geen doel.
    
    Daarnaast zijn verzoekers van mening dat er sprake is van een onevenredige belangenafweging, aangezien afbraak van de serre tot het faillissement van de Gasterij zal leiden.
    
    
      Voorop gesteld dient te worden dat verzoekers de serre hebben gebouwd in de wetenschap dat de daarvoor verleende bouwvergunning niet onherroepelijk was. Met andere woorden het bouwen is geschied op eigen risico.
      Daarnaast blijkt uit een uitspraak van 12 december 2007 van de ABRS, gepubliceerd onder LJN-nummer BB9982, dat gebruik in strijd met de geldende bestemming in beginsel geen gerechtvaardigde rechten en verwachtingen doet ontstaan.
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt voorts dat uit vaste jurisprudentie van de ABRS, waarbij verwezen wordt naar de uitspraak gepubliceerd in AB 2005/50, blijkt dat onevenredigheid bij het wegen van de (conflicterende) belangen niet snel wordt aangenomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan van de door verweerder gemaakte belangenafweging in het onderhavige geval niet gezegd worden dat deze kennelijk onredelijk is. Weliswaar hebben verzoekers aangegeven dat de afbraak van  de serre zal leiden tot een groot omzetverlies, maar dit standpunt is onvoldoende onderbouwd en lijkt in tegenspraak met eerder ingenomen standpunten in andere procedures, waarbij is aangegeven dat de bedrijfsvoering van de Gasterij niet is veranderd in vergelijking met het verleden.
    
    Gelet op de voorgaande overwegingen bestaat er geen aanleiding de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.
    
    Onder die omstandigheden acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig om een proceskostenveroordeling uit te spreken.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
    
    
    III.	Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
      Aldus gegeven door mr. J.L. Boxum, voorzieningenrechter en uitgesproken in het 
      openbaar op 9 april 2008
      door mr. J.L. Boxum, in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    mr. H.L.A. van Kats				mr. J.L. Boxum
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.