ECLI:NL:GHARL:2021:8658, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-09-2021, 200.273.457/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijslast ten aanzien van al dan niet overeengekomen opslag bij aanneming. Deels is die opslag betaald en wordt op grond van onverschuldigde betaling terugbetaling gevraagd, deels is de opslag niet betaald en wordt betaling gevorderd door de aannemer die het werk heeft uitgevoerd. Bewijslast steeds bij de partij die de vordering instelt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.273.457/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL19.327)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 september 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Bellamy Vastgoed B.V.,
    
      gevestigd te Almere,
      hierna: Bellamy Vastgoed,
      
        2. De Broers Almere B.V.,
      
      gevestigd te Almere,
      hierna: De Broers Almere,
      appellanten,
      bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Bellamy c.s., 
      advocaat: mr. E. Sengül, die kantoor houdt in Kampen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Aannemings- en Scheepstimmerbedrijf [geïntimeerde] en Zn. B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.W. van der Linde, die kantoor houdt in Ede, Gld.
    
    
    
    
      
        Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
      
    
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 6 oktober 2020 heeft op 2 september 2021 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een beknopt verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      1.1
      Het draait in deze procedure om de betaling van diverse werkzaamheden die [geïntimeerde] vanaf 2011 tot 2014 in opdracht van Bellamy c.s. heeft uitgevoerd. Het ging daarbij om verbouwingen van panden en een woonschip. De kwaliteit van het werk staat niet ter discussie; het gaat uitsluitend om de vraag hoeveel [geïntimeerde] daarvoor in rekening kon brengen. Het volgende staat vast.
      
    
    
      1.2
      Nadat de laatste werkzaamheden waren verricht, heeft [geïntimeerde] op 16 januari 2014 een totaaloverzicht (hierna: het overzicht) aan Bellamy verstrekt van (i) wat voor de diverse werkzaamheden moest worden betaald, (ii) wat was gecrediteerd en (iii) wat tot dat moment al was betaald. Het saldo van wat volgens de tekst van deze opsomming verschuldigd was, beloopt € 670.923,24 exclusief btw (€ 837.171,66 inclusief btw). [geïntimeerde] heeft op grond van deze berekeningen op 1 juli 2014 een slotfactuur verzonden van € 75.498,42, inclusief btw. 
      
    
    
      1.3
      
        Bij haar berekeningen ging [geïntimeerde] blijkens het overzicht uit van de verzending op 
        15 november 2013 van een laatste (5e) termijn ‘Hot Chicken’ van € 90.750,- inclusief btw. Deze en de andere, daaraan voorafgaande facturen liepen steeds achter op de stand van het werk, omdat Bellamy c.s. afgeronde bedragen op voorschotbasis betaalde. Ten tijde van de procedure bij de rechtbank was door Bellamy c.s. € 766.500,- aan [geïntimeerde] betaald.
      
      
    
    
      1.4
      
        [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van € 70,671,66 (837,171,66 – 766.500), vermeerderd met kosten en rente. Zij deed dat in reactie op een vordering die Bellamy c.s. hadden ingesteld. Die partijen gingen ervan uit dat zij al teveel hadden betaald, en hebben als onverschuldigd betaald € 59.755,90 teruggevorderd, ook vermeerderd met kosten en rente.
      
    
    
      1.5
      De rechtbank heeft de vorderingen van Bellamy c.s. afgewezen en die van [geïntimeerde] toegewezen. De bedoeling van het door Bellamy c.s. ingestelde hoger beroep is dat de vorderingen van Bellamy c.s. alsnog worden toegewezen en dat de toegewezen vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen (althans voor zover die uitstijgt boven € 24.728,82 inclusief rente en kosten; voor dat geval wordt een zogenoemde proceskostencompensatie gevorderd). 
      
    
    
      1.6
      Bellamy c.s. hebben hun eigen vordering iets gewijzigd. Zij vorderen nu betaling van een hoofdsom van € 60.289,25 met rente en kosten. Tegen de wijziging is geen bezwaar gemaakt, en er is ook geen sprake van schending van enige processuele regel. De wijziging wordt daarom toegestaan. Ten slotte vorderen Bellamy c.s. nog terugbetaling van wat zij op grond van het bestreden vonnis al aan [geïntimeerde] hebben betaald. 
      
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
      
      
        
          De opzet en de conclusie van deze uitspraak
        
      
      
    
    
      1.7
      Het hof zal de bezwaren (grieven) van Bellamy c.s. hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken. De vorderingen van beide partijen zullen daarbij gezamenlijk worden besproken. 
      
      
        
          Geen onderscheid tussen Bellamy Vastgoed en De Broers Almere 
        
      
      
    
    
      1.8
      
        Feitelijk zijn de afspraken over de verbouwingen steeds door [geïntimeerde] ( [naam1] en werkvoorbereider [naam2] ) gemaakt met de (middellijke) aandeelhouders van Bellamy Vastgoed en De Broers Almere enerzijds ( [naam3] ). De facturen zijn niet steeds aan één van deze vennootschappen gericht. Zo zijn ook aan ‘Finn Almere’ kosten in rekening gebracht. In de procedure worden de vennootschappen van Kroon echter door beide partijen over één kam geschoren, en wordt ervan uitgegaan dat Bellamy c.s. steeds samen de opdrachtgevers van [geïntimeerde] waren. Het hof zal partijen daarin volgen.
        
          Bellamy c.s. hebben met het gevoerde cijfermatige verweer onvoldoende bestreden dat het gefactureerde werk is verricht
        
      
      
    
    
      1.9
      Bellamy c.s. hebben een cijfermatig ingestoken verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde] en zij hebben hun eigen vordering ook op die berekeningen gebaseerd. Dit verweer heeft betrekking op (a) de btw, (b) een niet ontvangen factuur en (c) een creditering. 
      
      
        
          Ten aanzien van (a) en (b)
        
        Bellamy c.s. hebben aangevoerd dat de bedragen in het overzicht inclusief btw zijn. Uitgegaan moet volgens hen dus worden van een totaalbedrag van € 670.389.89 inclusief btw. Bovendien zeggen zij de in rov. 1.3 genoemde ‘Hot Chickenfactuur’ niet te hebben ontvangen. De overige facturen resulteren in een totaal van € 670.923,24 inclusief btw. Bellamy zijn er om die reden naar hun zeggen ‘begrijpelijkerwijs’ vanuit gegaan dat de vermelding exclusief btw in het overzicht per abuis was opgenomen en menen de conclusie te mogen trekken dat de ‘Hot Chickenfactuur’ van 15 november 2013 achteraf is geconstrueerd.
        Het hof kan dit niet volgen. De genoemde totalen waren immers juist niet aan elkaar gelijk. Bellamy c.s. is bovendien niet consequent in haar berekening door het te crediteren bedrag dat in het overzicht is opgenomen (€ 27.500,-) nogmaals te vermeerderen met btw (€ 33.275). Bovendien is in het overzicht van [geïntimeerde] uitdrukkelijk en bij herhaling vermeld dat het om bedragen exclusief btw gaat. Bellamy c.s. hebben niet uitgelegd waarom dat een verschrijving zou zijn of als zodanig mocht worden opgevat. Dat het dat ook niet is, blijkt uit de facturen: het saldo daarvan is gelijk aan de in het overzicht vermelde bedragen, vermeerderd met btw. Als het al juist is dat Bellamy c.s. een van die facturen niet heeft ontvangen, dan betekent dat nog niet dat die factuur ten onrechte is opgemaakt of betaling daarvan niet verschuldigd zou zijn. Het zou wel van invloed kunnen zijn op de opeisbaarheid en de hoogte van de over de desbetreffende vordering verschuldigde wettelijke rente, maar dat verweer is niet gevoerd.
      
      
      
        
          Ten aanzien van (c)
        
        Volgens Bellamy c.s. wenste [geïntimeerde] geen rekening te houden met de door haarzelf in het overzicht vermelde creditnota van € 33.275,- inclusief btw. Ook dat kan het hof niet volgen. Zoals hiervoor al werd geconstateerd, stemmen dit overzicht (bedragen exclusief btw) en de facturen (inclusief btw) met elkaar overeen. Dat betekent dat de creditering die in het overzicht is opgenomen ook in die facturen is verwerkt. De suggestie dat zou moeten blijken van een afzonderlijke creditfactuur, is ongefundeerd. En, zoals hiervoor al werd gezegd, het zou dan in de redenering van Bellamy c.s. - anders dan zij zelf meent - niet moeten gaan om het bedrag inclusief btw waarvan [geïntimeerde] uitgaat (€ 33.275,-) maar om het bedrag dat volgens Bellamy al inclusief btw in het overzicht is opgenomen (€ 27.500,-).
      
      
      
        
          De facturen van [geïntimeerde] zijn deugdelijk onderbouwd. Bellamy c.s. kunnen niet worden gevolgd in een algemene betwisting daarvan 
        
      
      
    
    
      1.10
      De gefactureerde werkzaamheden en materialen in alle facturen – ook de factuur die niet zou zijn ontvangen – zijn in dit hoger beroep uitgebreid gespecificeerd. Bellamy c.s. hebben in de loop van de jaren nooit aanleiding gezien tegen die rekeningen te protesteren of een (nadere) onderbouwing ervan te vragen. Zij kunnen er om die reden nu niet mee volstaan die onderbouwing zonder enige toelichting in algemene zin te bestrijden op grond van het enkele feit dat zij de door [geïntimeerde] verstrekte overzichten door het tijdverloop onmogelijk op juistheid kunnen verifiëren. Een dergelijke proceshouding volstaat al helemaal niet voor de vordering van Bellamy c.s. zelf: het ligt juist op hun weg om deugdelijk te onderbouwen dat zij een deel van de facturen onverschuldigd hebben betaald. Die onderbouwing ontbreekt vrijwel geheel. Bovendien staat vast dat de gefactureerde werkzaamheden en materialen en de daarvoor gefactureerde prijzen juist zijn. Voor zover wel een onderbouwing is gegeven, zal het hof daar hierna nog op ingaan. 
      
      
        
          Ook het gefactureerde meerwerk voor de verbouwing van het voormalige Steps (het nieuwe broodcafé) is terecht betaald. Dat geldt evenzeer voor de werkzaamheden van Hoekstra Installatie aan de begane grond bij de verbouwing in Almere
        
      
      
    
    
      1.11
      Volgens Bellamy c.s. zijn ten onrechte de volgende bedragen betaald die als meerwerk zijn gefactureerd voor werk dat voor een vaste aanneemsom is verricht aan het ‘Project K-92 Steps Almere’:
      
      
        
          € 8.070,- (extra plakken deuren Finn)
        
        
          € 4.225,- (verwijderen tegelvloer)
        
        
          € 615,- (advies constructeur)
        
        
          € 100,- (advies dakdekker)
        
      
      
    
    
      1.12
      Deze kosten zijn indertijd verwerkt in facturen die door Bellamy c.s. zijn voldaan. Volgens [geïntimeerde] is dit meerwerk ook uitgevoerd, besproken en goedgekeurd. Naar het oordeel van het hof is het op voorhand niet aannemelijk dat de specificatie waaruit deze werkzaamheden blijken indertijd niet zou zijn besproken, zoals Bellamy c.s. beweren. Als zij de desbetreffende bedragen desalniettemin na vele jaren als onverschuldigd betaald terugvorderen, zullen zij meer moeten doen dan bestrijden dat deze kosten zijn gemaakt; zij zullen daarvan ook bewijs moeten aanbieden. Dat hebben zij echter nagelaten. Op die constatering, en omdat het hof ook ambtshalve geen aanleiding ziet Bellamy c.s. in de gelegenheid te stellen hierover bewijs te leveren, strandt hun vordering ten aanzien van deze posten.
      
    
    
      1.13
      Het voorgaande geldt ook voor de kosten van installateur Hoekstra die [geïntimeerde] aan Bellamy c.s. heeft doorberekend. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] ter zitting de bewuste facturen van Hoekstra heeft overgelegd. Die rekeningen corresponderen met de aan Bellamy c.s. in rekening gebrachte kosten. Daarmee is het voldoende aannemelijk dat Bellamy c.s. die kosten terecht aan [geïntimeerde] hebben betaald (en, omgekeerd, onvoldoende onaannemelijk dat van onverschuldigde betaling op dit punt sprake is).
      
      
        
          Dat een opslag van 10% is overeengekomen voor het werk dat onder regie is uitgevoerd, staat niet vast. Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld tot bewijslevering van hun stellingen daarover
        
      
      
    
    
      1.14
      
        [geïntimeerde] heeft 10% aan opslag gefactureerd voor de in regie uitgevoerde werkzaamheden. Daarvan is door Bellamy c.s. het grootste deel betaald. Zij vorderen dat terug, omdat deze opslag niet zou zijn overeengekomen. De vordering van [geïntimeerde] ter zake van nog niet betaalde opslag wordt door Bellamy c.s. om dezelfde reden bestreden.
    
    
      1.15
      Voor zover Bellamy c.s. nu terugbetaling vragen van gedane betalingen op grond van onverschuldigde betaling, geldt zoals gezegd dat op hen bij betwisting de bewijslast rust van hun stellingen. Dat betekent dat zij moeten onderbouwen en zo nodig bewijzen dat die opslag niet tussen partijen is overeengekomen. Andersom ligt het op de weg van [geïntimeerde] om ten aanzien van haar eigen vordering te bewijzen dat deze opslag over de nog niet betaalde werkzaamheden juist wel in rekening kan worden gebracht (oftewel dat die opslag wel is overeengekomen).
      
    
    
      1.16
      Het hof ziet aanleiding beide partijen in de gelegenheid te stellen tot bewijs van hun stellingen hierover. Voorshands staat namelijk noch de lezing van [geïntimeerde] , noch die van Bellamy c.s. vast. De reden daarvan is, dat de opslag niet uit de facturen blijkt, dat partijen ieder hun eigen lezing geven van de discussie die hierover kennelijk is gevoerd en dat niet vaststaat dat de specificaties die nu in het geding zijn gebracht (waarin de opslag is opgenomen en waarop de facturen zijn gebaseerd) indertijd zijn besproken en door Bellamy c.s. ( [naam3] ) zijn goedgekeurd. 
      
    
    
      1.17
      Het hof geeft partijen welnadrukkelijk in overweging dat de mogelijkheid bestaat dat ook na bewijsvoering geen van beide standpunten zal komen vast te staan. In dat geval strandt zowel de vordering ter zake van de betaalde opslag (Bellamy c.s.) als van de nog te betalen opslag ( [geïntimeerde] ). Het hof kan weliswaar niet vooruitlopen op de resultaten van de bewijsvoering, maar dat neemt niet weg dat met deze uitkomst serieus rekening moet worden gehouden, gelet op de tegenstrijdige verklaringen die hierover door de betrokkenen ter zitting al zijn afgelegd. Die constatering zou voor partijen aanleiding kunnen zijn alsnog een minnelijke regeling te treffen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
    1. Het hof laat Bellamy c.s. toe te bewijzen dat partijen geen opslag ten aanzien van de regiewerkzaamheden zijn overeengekomen en laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat dat wel is gebeurd.
    
    2. Als getuigen moeten worden gehoord, dan zullen die verhoren door mr. J. Smit, raadsheer-commissaris, worden afgenomen in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar bij aanwezig zijn, omdat tijdens en na de getuigenverhoren ook vragen aan en door hen kunnen worden gesteld.
    
    3. Op 12 oktober 2021 moeten beide partijen opgeven hoeveel getuigen zij verwachten, tegelijk met de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgaven onvolledig zijn. Gelet op de samenhang tussen de bewijsopdrachten zullen beide partijen gelijktijdig in de gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering.
    
    4. De advocaten van beide partijen moeten de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste 1 week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven.
    
    
    
    
    5. Als een partij tijdens het getuigenverhoor nog een akte wil nemen of bijlagen aan het dossier wil toevoegen, dan moet hij het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk 2 weken voor de dag van de zitting een kopie sturen.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J. Smit en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
      14 september 2021.
    
    
  
  
     Het bedrag van € 33.725,- dat ook in de stukken wordt genoemd, beschouwt het hof als een verschrijving.