ECLI:NL:GHARL:2021:7400, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-08-2021, 200.277.104
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Vordering afnemer wordt toegewezen. Vordering vanwege advisering door Spaar Select. Dexia had behoren te weten van advisering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.277.104
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7176883)
    
    
    
      
        arrest van 3 augustus 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.
      
    
    
      1.2.
      
        Het verdere verloop blijkt uit: 
        - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 juni 2021, met de daarin vermelde stukken.
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 juli 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
      
    
    
      2.2.
      	Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). 
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde maand-
                termijnen/inleg
              
              
                Datum eind-
                afrekening
                
              
              
                Resultaat bij beëindiging overeenkomst
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [nummer]
                
              
              
                Allround Effect Vooruitbetaling 15 jaar
              
              
                02-02-2001
              
              
                € 5.672,50
              
              
                18-04-2006
              
              
                € 431,37
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      	Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
      
    
    
      2.4.
      	[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst geen dividend ontvangen of fiscaal voordeel genoten.
      
    
    
      2.5.
      	De overeenkomst is in april 2006 tussentijds beëindigd en heeft in een positief saldo van € 431,37 geresulteerd. Dit positieve resultaat is door Dexia aan [geïntimeerde] betaald.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
    
    
      3.1.
      	[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd.
      
    
    
      3.2.
      	Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie na vermindering van eis – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      	De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select haar niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door haar betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus uitkeringen), vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        omvang hoger beroep
      
    
    
      4.1.
      	Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in haar akte van 25 mei 2021 verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent het belang van Dexia bij haar vorderingen. Dexia heeft tijdens de mondelinge behandeling van 30 juni 2021 haar eerste grief over de verjaring ingetrokken. Deze onderwerpen behoeven daarom geen bespreking. 
      
    
    
      4.2.
      	De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:
      - de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);
      - het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V);
      - de proceskostenveroordeling (grief VI).
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - advisering
          
          4.3.	In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
      
      
    
    
      4.4.
      	Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Blijkens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE-register. Dat Spaar Select zich, zoals Dexia op de zitting in hoger beroep naar voren bracht, als (mede)aanbieder van Dexia-producten presenteerde, maakt niet dat zij in juridisch opzicht als aanbieder heeft te gelden. Dat geldt temeer nu Spaar Select niet als effecteninstelling geregistreerd stond en Dexia wel. Voor analoge toepassing van het arrest HR 12 april 2019 op dit punt is dan ook geen plaats. Overigens staat tussen partijen staat vast dat Spaar Select geen vergunning had. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.
      
    
    
      4.5.
      	[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan haar door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:
      - [geïntimeerde] werd door Spaar Select ongevraagd telefonisch benaderd, waarna een afspraak is gemaakt voor een huisbezoek.
      - De heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) van Spaar Select heeft vervolgens met [geïntimeerde] gesproken over haar financiële situatie en de wens van [geïntimeerde] om extra vermogen op te bouwen. [geïntimeerde] gaf aan graag extra vermogen op te willen bouwen, als spaarpotje. [geïntimeerde] en haar partner hadden in die tijd een stuk grond gekocht, waar ze een huis op gingen bouwen. [geïntimeerde] wilde daarom graag vermogen opbouwen om na de bouw wat leuks te doen.
      - [de medewerker van Spaar Select] adviseerde [geïntimeerde] om in haar geval een Allround Effect product van Dexia af te sluiten en stelde voor om een vooruitbetaling te doen van NLG 12.000,52. [de medewerker van Spaar Select] onderbouwde zijn positieve verhaal met rekenvoorbeelden en aangetoonde rendementen van de afgelopen jaren.
      - [geïntimeerde] heeft het advies van [de medewerker van Spaar Select] opgevolgd.
    
    
      4.6.
      Daaraan heeft [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling nog het volgende toegevoegd. [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij drie gesprekken heeft gevoerd met [de medewerker van Spaar Select] en dat bij één gesprek ook haar partner aanwezig was. Op de vragen waarom [geïntimeerde] een afspraak met Spaar Select heeft gemaakt en hoe het eerste gesprek is verlopen heeft [geïntimeerde] het volgende geantwoord: “Omdat het verhaal aan de telefoon heel mooi klonk en er veel winst gemaakt kon worden, wilde ik graag meer weten. Ik heb toen ingestemd met een adviesafspraak bij mij thuis. De adviseur [de medewerker van Spaar Select] kwam bij mij thuis. Het was een gesprek waarin hij alles wilde weten over mijn financiële situatie. Hij vroeg hoe mijn spaarrekening eruit zag. Ik spaarde toen van mijn salaris en ik vertelde hem dat ik blij was met het bedrag op mijn spaarrekening omdat mijn partner en ik een huis wilden kopen. Ik had toen ongeveer NLG 20.000,- gespaard, dat heb ik [de medewerker van Spaar Select] verteld. Ik vertelde hem verder over mijn werk en mijn salaris. Ik heb daarvan ook stukken laten zien. Hij heeft ook gevraagd naar de financiële situatie van mijn partner. Ik kende mijn partner toen nog niet zo lang, dus dat wist ik niet. Dit alles is in het eerste gesprek besproken. Het gesprek duurde best lang, ik denk ongeveer twee uur. Dit kwam ook door de vragen die ik had. Ik vroeg hem of hij nog meer spaarsoorten had. We hebben obligaties, banksparen, lijfrente en dergelijke besproken. Bij [de medewerker van Spaar Select] stak het Allround Effect product er met kop en schouders bovenuit (…) dit was het beste product voor de meeste winst. Omdat we een huis wilden kopen zou dit een slimme investering zijn. Hij liet een berekening en een grafiekje zien met een stijgende lijn (…)”. Daarnaast heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij met [de medewerker van Spaar Select] heeft besproken dat als zij NLG 12.000,- zou aanbetalen, zij 20% korting zou krijgen. [geïntimeerde] heeft daarom besloten dit bedrag in één keer in te leggen.
      
    
    
      4.7.
      Het hof constateert dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling anders heeft verklaard over de reden om een vermogen te willen opbouwen dan in de stukken. Ook heeft zij haar standpunt uitgebreid ten opzichte van de weergave in de schriftelijke stukken. Het betoog dat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling heeft gehouden is naar het oordeel van het hof niet zodanig afwijkend van het standpunt in de stukken dat reeds daarom [geïntimeerde] niet geloofwaardig (meer) is. Het hof ziet de verklaring van [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling als een nadere invulling van hetgeen in de schriftelijke stukken als haar standpunt is verwoord en zal daarom beide in zijn oordeel betrekken.  
      
    
    
      4.8.
      Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      4.9.
      
        	[geïntimeerde] betoogt – onderbouwd met stukken en toegelicht tijdens de mondelinge behandeling – dat [de medewerker van Spaar Select] haar financiële situatie met haar heeft besproken. [geïntimeerde] heeft [de medewerker van Spaar Select] daarbij inzage gegeven in de hoogte van haar salaris en de omvang van haar spaarrekening. Tijdens het gesprek heeft [geïntimeerde] – zo stelt zij – bij [de medewerker van Spaar Select] ook geïnformeerd naar andere mogelijkheden dan effectenlease om haar financiële doelen te realiseren, waaronder de aanschaf van obligaties, banksparen en lijfrente. Daarop heeft [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] geadviseerd de effectenleaseovereenkomst ‘Allround Effect’ af te sluiten. [de medewerker van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] een constructie geadviseerd die inhield dat zij een deel van haar spaargeld zou aanwenden voor de aanbetaling van NLG 12.000,52, om zo een korting van 20% op de leasesom te ontvangen, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Dat [geïntimeerde] een deel van haar spaargeld heeft benut, wordt ondersteund door het aanvraagformulier van [geïntimeerde] van 29 januari 2001 waarop het product ‘Allround Effect’ is aangekruist en waarbij onder het onderdeel ‘vooruitbetaling voor 5 jaar’ een handgeschreven bedrag van NLG 12.000,- staat vermeld. In de effectenleaseovereenkomst ‘Allround Effect Vooruitbetaling 15 jaar’ van 
        2 februari 2001 is opgenomen dat de leasesom van 60 maandtermijnen minus 20% korting NLG 12.000,52 bedraagt. 
      
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van het hof had het gegeven de gedetailleerde onderbouwing van de stellingen door [geïntimeerde] , op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door haar gestelde voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select met haar heeft gesproken over haar persoonlijke financiële situatie en in dat verband heeft geadviseerd een Allround Effect product van Dexia aan te schaffen. Daaruit leidt het hof af dat de medewerker van Spaar Select in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over de kenmerken van het product in kwestie en dat [geïntimeerde] ertoe is bewogen haar spaargeld op te nemen en te benutten om een Allround Effect product aan te schaffen. Met name de aanbeveling om haar spaargeld anders te benutten dan [geïntimeerde] daarvoor deed,  maakt dat de medewerker van Spaar Select een op haar persoon toegesneden advies heeft uitgebracht. Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
      
    
    
      4.11.
      	Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
    
    
      4.12.
      Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.
    
    
      4.13.
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [geïntimeerde] anders dan in de arresten van 3 november 2020 het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere niet overgelegd, maar op basis van de andere overgelegde producties zoals benoemd in de arresten van 3 november 2020, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen.
      
    
    
      4.14.
      De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor Dexia geen belang meer bij een bespreking van de andere door [geïntimeerde] opgeworpen grond voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of Spaar Select heeft gehandeld als orderremisier. Grief V blijft daarom onbesproken. 
      
      
        
          omvang schade
        
      
    
    
      4.15.
      	Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door haar betaalde inleg (rente, aflossing en kosten), volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] in het vonnis heeft toegekend.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      	De grieven van Dexia falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2.
      	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 332,-
      - salaris advocaat		€ 1.574,- (2 punten x appeltarief I)
      
    
    
      5.3.
      	Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 juli 2019;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 1.574,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
  
  
     HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990.
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984.