ECLI:NL:GHARL:2021:7393, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-08-2021, 200.263.626
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep. Vaststellingsovereenkomst, tekortkoming, schade, verzuim, causaal verband.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.263.626
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/218141 / HA ZA 18-238)
    
    
    
      
        arrest van 3 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2.	de vennootschap naar Duits recht
      
        Wind Plus Sonne GmbH,
      gevestigd te Gronau, Duitsland,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna: [appellanten] c.s. (respectievelijk: [appellant1] en WindPlusSonne),
      advocaat: mr. R. Pril,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting Stichting Saxion,
      gevestigd te Rijssen-Holten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Saxion,
      advocaat: mr. F.J. van der Vaart.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van antwoord van 17 december 2020;
      - het tussen-arrest van 22 december 2020 waarin een meervoudige behandeling is gelast;
      - het proces-verbaal van de digitale mondelinge behandeling van 29 maart 2021 en de daarin genoemde stukken;
      - de reactie van namens Saxion op het proces-verbaal.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [appellant1] was (laatstelijk) als Lector NanoBioInterface in dienst bij Saxion. In het kader van de beëindiging van het dienstverband hebben [appellant1] en Saxion een vaststellingsovereenkomst gesloten op 29 juni 2015.
      
    
    
      2.2.
      De vaststellingsovereenkomst bepaalt dat het dienstverband van [appellant1] per 29 juni 2015 eindigt. [appellant1] ontvangt een beëindigingsvergoeding van (bruto) € 75.000,00 en een bedrag van € 22.955,00 ter afkoop van werkloosheidrechten. Verder houdt de vaststellingsovereenkomst – voor zover hier relevant – in:
      
    
    
      2.4
      
        Voorts wordt werknemer eigenaar van het apparaat ‘Magneto Hyperthermia’, dat is aangeschaft in het project Magnetohyptermia en bestaat uit: DMC1, DM1 -8, DM2-4-3TC, CAL accessory, CAT accessory en IR1 IR camera. Saxion levert genoemd apparaat compleet en in goede staat uiterlijk op 1 december 2016.
      
      
      
        […]
      
      
      
        
          Saxion zal op verzoek van werknemer in de periode tot 2020 werknemer opdrachten verstrekken tot het verzorgen van gastcolleges en/of het verrichten van peer reviewed publicaties (maximaal 150 uur per publicatie en maximaal 2 publicaties per jaar), waarin Saxion en TFF genoemd worden, en/of het adviseren ter zake van ontwikkelingen in het vakgebied NanoBiolnterface.
        
        
          Met deze opdrachten is een totaalbedrag (inclusief BTW) gemoeid van € 174.094,--(zegge: honderdvierenzeventigduizendvierennegentig euro) in de periode 2016 tot 2020, waarbij uitgegaan zal worden van een uurtarief van € 200,-- (excl. BTW). Daartoe sluiten partijen separaat (een) overeenkomst (-en) van opdracht, met dien verstande dat de op basis van voornoemde activiteiten te factureren bedragen kunnen worden ingediend door het bedrijf WindplusSonne GmbH […].”
      
      
    
    
      2.3.
      Eind 2015 en begin 2016 is er tussen Saxion en de in Spanje gevestigde leverancier van de machine (‘nB nanoScale Biomagnetics SL’, hierna: Nanoscale) contact over een probleem met de “controller” van de machine. 
      
    
    
      2.4.
      Over de mogelijke oorzaak schrijft [naam1] van Nanoscale aan Saxion in een e-mail van 4 december 2015:
      
      
        “[…] We think the problem is that one of the alarms Is activated when it is not needed: The "Field Off" Alarm is activated before the field has been generated, so the alarm stops the test.
      
      
      
        
          This could happen due to environment changes (temperature, humidity ... ). These changes could make the device slower, enough to activate the alarm.
        
      
      
      
        
          The solution is the activation of the alarm later. So, we need reprogram the controller, and we have to do it in our laboratory. We estimate it last about 3-4 weeks (including transport time). Of course, all of this without charge for you.
        
      
      
      
        
          Otherwise, we think the device is working properly. […]”
      
      
    
    
      2.5.
      In een email van 4 februari 2016 schrijft [naam2] van Saxion aan Nanoscale: 
      
      
        “[…]
        
          The main issue is the software error in the controller, which needs to be fixed. And this is covered by the warranty. [naam3] has mentioned this in earlier emails with your co-werker [naam1] . She has responded to us that the controller needs to reprogrammed, and that this needs to be done in your laboratory. […]”
      
      
    
    
      2.6.
      Op 14 februari 2016 en op 22 februari 2016 heeft WindPlusSonne een factuur van telkens € 30.000,00 exclusief btw aan Saxion gestuurd. Saxion heeft deze facturen betaald. 
      
    
    
      2.7.
      Op 14 november 2016 schrijft [naam4] van Saxion aan [appellant1] :
      
      
        “[…] Het apparaat heeft zonder problemen gewerkt, voor de projecten hier, er zijn dan ook geen foutmeldingen bekend.
        
          De overdracht gaat conform de eerder gestuurde brief, deze is nogmaals als bijlage toegevoegd.
        
        
          De controle van de werking, het tekenen voor de overdracht en het meenemen van het apparaat vindt achter elkaar plaats. Onderdeel van de overdracht is de controle van het apparaat op gebreken.
        
        
          Na goedkeuring wordt het apparaat overgedragen, waarna het risico op jou is overgegaan.
        
        
          Na overdracht accepteert Saxion dan ook geen enkele aansprakelijkheid meer voor het apparaat. […]”
      
      
    
    
      2.8.
      Op 15 november 2016 schrijft [naam5] , destijds werkzaam bij Saxion, aan [appellant1] in het Duits dat (kort gezegd) de foutmelding nog steeds zij het onregelmatig voorkomt en dat de machine niet gekalibreerd is en nooit naar Nanoscale verzonden is.
      
    
    
      2.9.
      Op 16 november 2016 schrijft [appellant1] in een e-mail aan Saxion (in het Duits) onder verwijzing naar de e-mail van [naam5] dat de machine die Saxion aan hem wil leveren niet correct werkt. Hij schrijft zich bedrogen te voelen en kondigt aan de financiële schade die hij lijdt omdat hij, doordat de machine niet meer op tijd gerepareerd zal kunnen worden, een opdracht niet heeft kunnen aannemen, op Saxion te verhalen. 
      
    
    
      2.10.
      
        [naam4] van Saxion schrijft daarop terug:
      
      
        “[…] Noch dhr. [naam2] noch ik weten van foutmeldingen van het apparaat af. In onze optiek werkt en werkte het apparaat probleemloos. Een test trial afgelopen week bevestigde opnieuw het probleemloos functioneren van het apparaat. Wij herkennen ons derhalve absoluut niet in hetgeen de heer [naam5] suggereert, die overigens niet namens Saxion resp. LED, doch op persoonlijke titel spreekt. Zoals al eerder aangegeven nodigen wij jou of jouw vertegenwoordiger uit om gezamenlijk met ons te onderzoeken of het apparaat probleemloos werkt, zodat je de gelegenheid hebt je daarvan op correcte wijze te vergewissen.
      
      
      
        
          Het moge duidelijk zijn dat wij de in jouw email van 16 november jl. gestelde aansprakelijkheid voor toekomstige schade, volstrekt afwijzen. Gaarne horen we van jou wanneer het jou schikt om het functioneren van het apparaat te onderzoeken, teneinde ons in staat te stellen het apparaat (in goede staat) voor 1 december a.s. aan jou over te dragen.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 24 november 2016 schrijft de advocaat van [appellant1] aan Saxion:
        “[…] Uiteraard wil cliënt meewerken aan het doen leveren van de machine, maar omdat hij meent over dermate goede en betrouwbare informatie te beschikken waaruit blijkt dat de machine niet in orde is (en dat Saxion daarvan ook heel goed op de hoogte is) kan hij daaraan nu niet meewerken, mede omdat Saxion zich op het standpunt stelt dat zij - Saxion dus - na overdracht “geen enkele aansprakelijkheid” meer voor het apparaat accepteert. […] De “oplossing” die de heer [naam4] aandraagt, namelijk: “Kom gerust langs om het apparaat te inspecteren, waarna wij het overdragen” lijkt simpel en sympathiek, maar dat is het toch niet helemaal: feit is namelijk dat het om een software matig probleem gaat, dat alleen op onregelmatige tijdstippen optreedt. Het kan dus heel wel zijn dat op het moment van inspectie het apparaat goed lijkt te werken, maar dat in de dagen (of weken) daarna blijkt dat het apparaat wel degelijk storingen vertoont. […] Nu de klachten zich al vanaf (ongeveer) februari zich voordoen, heeft Saxion meer dan voldoende tijd gehad om het apparaat te laten repareren. De aard van de klachten brengt mee dat reparatie enige maanden in beslag zal nemen en dat is ook meteen het volgende probleem.
      
      
      
        
          Het geval wil namelijk dat cliënt, ervan uitgaande dat Saxion het apparaat volledig goed werkend zou gaan leveren, een (bindende) opdracht heeft aanvaard, waarbij hij het apparaat - direct vanaf 1 december 2016 - nodig heeft. De maximale contractuele boetes die cliënt riskeert (sterker; gezien de omstandigheden, waarschijnlijk verbeurt) bedragen € 50.000,00. Daar komen natuurlijk andere schadeposten waarvoor Saxion aansprakelijk wordt gesteld bij (u dient datzelfde bedrag hier zeker nog eens bij op te tellen).
        
      
      
      
        
          Het probleem is natuurlijk dat (onder meer) medewerkers van Saxion, overigens volstrekt in overeenstemming met stukken die cliënt heeft gezien, verklaren dat het apparaat niet goed werkt en dat de heer [naam4] in tegenstrijd daarmee eenvoudigweg blijft volhouden dat het apparaat wel goed werkt. […]
      
      
      
        
          Een andere mogelijkheid is, is dat het apparaat wel (tijdig) door Saxion wordt geleverd (al dan niet na Inspectie), maar dat Saxion zich uitdrukkelijk bereid verklaard om ook na levering alle consequenties te aanvaarden, mochten er gebreken aan het licht komen (die uit de aard van de gebreken bij voornoemde inspectie wellicht niet aan het licht komen). Die consequenties zijn dan (onder meer en op zijn minst) het alsnog voor haar rekening doen repareren van het apparaat en het accepteren van aansprakelijkheid voor meergenoemde schade, vanwege het niet kunnen uitvoeren van de opdracht (dat zijn de verbeurde boetes en gederfde winst). Voor de goede orde: voor de schade wordt Saxion hoe dan ook aansprakelijk gehouden, nu die op dit moment naar alle waarschijnlijkheid niet meer te voorkomen is.
        
      
      
      
        
          Ik zie uw reactie op dit punt graag binnen vijf dagen tegemoet.
        
      
      
      
        […]”
      
      
    
    
      2.12.
      Op 20 februari 2017 schrijft [appellant1] aan Saxion:
      
      
        “[…] Nu u in weerwil van de omstandigheden die ik u in alle eerdere correspondentie heb geschetst blijft volhouden dat u een deugdelijke machine kunt leveren, moet u dat maar doen ook. Ik stel voor dat, zoals u eerder aangaf, de heer [naam6] , contact met mij opneemt […] om vervolgens de machine zo spoedig mogelijk hier (hier= [adres] , [woonplaats] ) te doen bezorgen. Mijn voorstel is dat de machine in ieder geval binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief op laatstgenoemd adres wordt bezorgd.
      
      
      
        
          Ik herhaal voor de goede orde dat, mocht blijken dat de machine op welke manier dan ook toch gebreken vertoont, niet deugdelijk functioneert, of softwarematige problemen kent u aansprakelijk bent voor de door mij (of mijn bedrijf) geleden en te lijden schade, over welke schade ik u al eerder geïnformeerd heb en welke schade (die een forse omvang heeft en nog fors kan toenemen) u, gezien alle omstandigheden van het geval, moet worden toegerekend. […]”
      
      
    
    
      2.13.
      Op 3 maart 2017 is de machine aan [appellant1] geleverd. [appellant1] en een vertegenwoordiger van Saxion hebben toen een stuk getekend. De getypte tekst ervan luidt:
      
      
        “Hiermee verklaar ik, de heer Dr. [appellant1] , op 3 maart 2017 het magnetohyperthermie apparaat, met daarbij de toebehoren als bedoeld in de bijlage bij de vaststellingsovereenkomst van 29 juni 2015, in ontvangst te hebben genomen […]”
      
      
      
        Handgeschreven is daaraan toegevoegd:
      
      
      
        “Het ontbreekt:		calibratie curve ( = data sheet)
        
          		CD m de software
        
        
          		connector contsoler – DM1/DM2
        
        
          		vacuumpomp
        
        
          		koeler”
      
      
    
    
      2.14.
      Op 15 maart 2017 schrijft [appellant1] aan Saxion dat de geleverde machine niet compleet was: “Kalibratiecurve (fact sheet); CD (software), Connector contsoler - DM1/DM2, Vacuumpomp en koeler” ontbreken volgens hem en hij sommeert Saxion die zaken alsnog af te leveren. Ook schrijft hij dat hij zonder die onderdelen niet kan controleren of de machine inderdaad deugdelijk functioneert. Hij kondigt aan dat als hij de ontbrekende onderdelen niet ontvangt, hij de machine naar Nanoscale zal sturen om “de machine aldaar aan een inspectie te doen onderwerpen”. 
      
      
        Saxion heeft de volgens [appellant1] ontbrekende onderdelen niet geleverd.
      
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 20 maart 2017 schrijft Saxion (onder meer) terug: 
      
      
        “Ten overvloede melden wij u nog dat wij geen belang hebben met opzending van het apparaat 'Magneto Hyperthermia' aan Nanoscale.
        
          Mocht u er voor kiezen dat toch te doen, geschiedt zulks voor uw rekening en risico.”
        
      
      
    
    
      2.16.
      Op 31 juli 2017 heeft [appellant1] de machine verzonden naar Nanoscale. Bij brief van 4 oktober 2017 schrijft Nanoscale dat de controller door haar gerepareerd is. De brief houdt in: 
      
      
        “[…]
        
          Defect description:
        
        
          Measurements could not be initiated, system stopped before field generation. Occurrence of malfunction could not be controlled, happened randomly.
        
      
      
      
        
          Diagnosis:
        
        
          DMC microcontroller software bug reads sensor data incorrectly, indicating falsely triggered "Field Off'-Alarm. Due to timing issues the magnetic field was checked before it was initiated, which led to a nonsensical error.
        
      
      
      
        
          Repair:
        
        
          DMC microcontroller was reprogramed and software has been updated, sensor check software corrected and verification tests with applicator have been passed. System was tested with applicators to assure correct function: Magnetic field control is no longer activated before the field has been established”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellanten] c.s. heeft na vermeerdering van eis in eerste aanleg – samengevat – gevorderd: 
      
        
          betaling van € 60.000,00 aan WindPlusSonne te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2017 voor het conform opdracht publiceren van twee artikelen, 
        
        
          een verklaring voor recht dat Saxion aansprakelijk is voor de door [appellant1] en/of WindPlusSonne geleden schade en een schadevergoeding van € 4.645.000,00, te vermeerderen met rente,
        
        
          een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, 
        
        
          betaling van buitengerechtelijk incassokosten, 
        
        
          en een veroordeling (op straffe van een dwangsom) tot afgifte van (in ieder geval) de Calibratie-curve (=data sheet), CD met software, Connector Contsoler- DM1/DM2, Vacuumpomp, Koeler,
        
      
      een en ander met veroordeling van Saxion in de kosten. 
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 27 februari 2019 WindPlusSonne niet-ontvankelijk verklaard, het beroep van [appellant1] op een opschortingsrecht ten aanzien van de te publiceren artikelen verworpen en daarmee de aanspraak op betaling voor de artikelen verworpen. Daarbij heeft zij (ten overvloede) overwogen dat Saxion de door haar afgedragen btw in mindering mocht brengen op het overeengekomen bedrag. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Saxion het apparaat compleet heeft afgeleverd en dat de problemen met de software, waar beide partijen van op de hoogte waren, niet betekenden dat de machine niet “in goede staat” verkeerde. De vorderingen van [appellant1] zijn afgewezen, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        De vordering in hoger beroep
      
    
    
      4.1.
      In hoger beroep vordert [appellanten] c.s. (na wijziging van eis die in het tussenarrest van 17 december 2019 is toegestaan): vernietiging van het vonnis van 27 februari 2019 en:
      
      
        4.1.1.
        
          Saxion te veroordelen tot afgifte van de op de tussen partijen genoegzaam bekende lijst van 3 maart 2017 voorkomende ontbrekende onderdelen of toebehoren van het, eveneens tussen partijen genoegzaam bekende magneto-hyperthermie apparaat, een en ander in goede staat (wat wil zeggen dat zij in een staat verkeren die ongehinderd en normaal te achten gebruik van het apparaat mogelijk maken) en waaronder in ieder geval vallen:
          Calibratie-curve (=data sheet)
          CD met software
          Connector Contsoler - DM1/DM2
          vacuumpomp
          koeler
          en wel op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat Saxion ook na veertien dagen na betekening van het arrest, met enig deel van uit te spreken veroordeling in gebreke blijft;
        
      
      
        4.1.2.
        te verklaren voor recht dat Saxion aansprakelijk is voor de door [appellant1] en/of WindPlusSonne geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en Saxion te veroordelen, des dat voorzover er aan de ene eisende partij is betaald Saxion in zoverre ook ten aanzien van de andere eisende partij is gekweten:
        
          
            tot betaling van een bedrag van € 4.645.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2016, althans vanaf een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, en tot de dag der algehele voldoening;
          
          
            tot betaling van een schadevergoeding, waaronder begrepen immateriële schadevergoeding, een en nader op te maken bij staat en te vereffen ingevolge de wet;
          
          
            tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten (ex art. 6:96, lid 2 sub a en b BW) van € 10.790,78 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, dan wel een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, en tot de dag der algehele voldoening;
          
        
      
      
        4.1.3.
        Saxion te veroordelen om aan [appellant1] en/of WindPlusSonne, des dat voorzover er aan de ene eisende partij is betaald Saxion in zoverre ook ten aanzien van de andere eisende partij is gekweten, te betalen:
        
          
            een bedrag van € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, dan wel een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, en tot de dag der algehele voldoening;
          
          
            een bedrag aan forfaitaire buitengerechtelijke kosten van € 1.663, 75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 december 2016, althans vanaf een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, en tot de dag der algehele voldoening;
          
        
      
      
        4.1.4.
        Saxion eveneens te veroordelen om aan [appellant1] c.q. WindPlusSonne, des dat voorzover er aan de ene partij is betaald Saxion in zoverre ook ten aanzien van de andere partij is gekweten, te betalen:
        
          
            een bedrag van€ 30.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 1 juli 2019, althans vanaf de dag der indiening van deze memorie;
          
          
            betaling van de aan de zijde van [appellanten] c.s. gevallen kosten in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf dag der indiening van deze memorie en tot de dag der algehele voldoening;
          
        
      
      
        4.1.5.
        en Saxion te veroordelen in de kosten dit hoger beroep en tot terugbetaling van de door [appellanten] c.s. betaalde proceskosten uit eerste aanleg.
        
        
          
            Rechtsmacht en toepasselijk recht
          
        
      
    
    
      4.2.
      
        [appellant1] woont in Duitsland en WindPlusSonne is daar gevestigd. Het hof moet daarom eerst vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is. Op dezelfde gronden als de rechtbank – waartegen overigens ook niet is gegriefd – komt het hof tot de conclusie (1) dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het geschil en (2) dat Nederlands recht van toepassing is op het geschil tussen partijen.
      
      
        
          Kern van het geschil
        
      
    
    
      4.3.
      
        [appellanten] c.s. legt het geschil in volle omvang aan het hof voor. Kern van het geschil is wie partij is bij de vaststellingsovereenkomst en welke verplichtingen voor de partijen voortvloeien uit die vaststellingsovereenkomst. Daarvoor is doorslaggevend de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
      
        
          Ontvankelijkheid WindPlusSonne 
        
      
    
    
      4.4.
      In de vaststellingsovereenkomst staat de “te factureren bedragen kunnen worden ingediend door het bedrijf WindplusSonne”. [appellant1] betoogt dat dit een eigen bevoegdheid impliceert van WindPlusSonne om betaling af te kunnen dwingen. Bovendien volgt, volgens [appellant1] , uit het in deze procedure door Saxion ingenomen standpunt over de btw al dat er sprake is van levering van diensten door een onderneming.
      
    
    
      4.5.
      
        Het hof volgt [appellant1] daarin niet. De te beantwoorden vraag is allereerst of [appellant1] jegens Saxion bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst alleen in eigen naam optrad en de overeenkomst dus op eigen naam heeft gesloten, of dat hij ook namens de rechtspersoon WindPlusSonne optrad en de vaststellingsovereenkomst mede namens die rechtspersoon heeft gesloten. Dat hangt af van wat [appellant1] en Saxion daarover tegen elkaar hebben verklaard en over en weer uit die verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant1] WindPlusSonne heeft aangewezen als de rechtspersoon waaraan betaald moest worden. De keuze voor WindPlusSonne als betalingsadres is onvoldoende om aan te nemen dat Saxion ook redelijkerwijs moet hebben begrepen dat WindPlusSonne niet alleen degene was aan wie zij diende te betalen, maar dat zij ook partij zou worden bij de overeenkomst. [appellant1] stelt verder geen feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Saxion bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs moet hebben begrepen dat [appellant1] ook namens WindPlusSonne de overeenkomst aanging. De vaststellingsovereenkomst zag immers op het beëindigen van het dienstverband van [appellant1] bij Saxion en WindPlusSonne speelde daarbij geen rol. De conclusie is dat WindPlusSonne geen partij is geworden bij de vaststellingsovereenkomst. Uit de stukken blijkt verder niet dat [appellant1] en Saxion de bedoeling hebben gehad via een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 e.v. BW via de hiervoor aangehaalde passage in de vaststellingsovereenkomst aan WindPlusSonne een eigen recht te geven. Dat betekent dat WindPlusSonne ook geen zelfstandig recht heeft om betaling te vorderen. Zij is nietontvankelijk in haar vordering en de grief tegen dit oordeel van de rechtbank faalt.
        Dat laat onverlet dat [appellant1] kan vorderen dat aan WindPlusSonne wordt betaald nu partijen dat zijn overeengekomen. Het hof zal de vordering van [appellant1] ook zo begrijpen.
      
      
      
        
          Opdrachten
        
      
    
    
      4.6.
      Na vermeerdering van eis vordert [appellant1] kort gezegd betaling van € 90.000,00 voor drie door hem gepubliceerde, peer reviewed, artikelen. In het tussenarrest van 17 december 2019 is het bezwaar van Saxion tegen die eisvermeerdering al verworpen. 
      
    
    
      4.7.
      
        
          [appellant1] beroept zich – zo begrijpt het hof – niet langer op een opschortingsrecht, maar stelt dat de drie relevante artikelen inmiddels zijn gepubliceerd. Het gaat dan om de artikelen Beethoven's deafness and nanotechnology en Beethoven’s saturnism contradiction solved with nanotechnology, beide gepubliceerd in “Particle and Fiber Toxicology” en Hygienische Kühlung von Medizingeraten, gepubliceerd in “mt-Medizintechnik”.
        Tussen partijen is niet in geschil dat met artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst beoogd is om een betaling van Saxion aan – in feite – [appellant1] te legitimeren. Daarom is ook opgenomen dat Saxion op verzoek van [appellant1] opdrachten zou verstrekken en is een maximumbedrag in de overeenkomst opgenomen. Een en ander – zo verklaren partijen – is overeengekomen tegen de achtergrond van de Wet Normering Topinkomens, op grond waarvan het bedrag van € 174.094,00 niet als ontslagvergoeding kon worden betaald aan [appellant1] . Daaruit leidt het hof af dat partijen over en weer ook redelijkerwijs begrepen hebben dat slechts beperkte en nauwkeurig omschreven eisen gesteld zouden worden aan de wijze waarop de opdrachten zouden worden uitgevoerd. Tegen deze achtergrond is met de publicatie van voormelde artikelen en met de uiteindelijke vermelding van de naam van “Tech for Future” (TFF) voldaan aan de aan de wijze waarop de opdrachten moesten worden uitgevoerd. Het verweer van Saxion dat de drie artikelen niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, is onvoldoende onderbouwd. Saxion dient daarom voor deze drie artikelen te betalen.
      
      
      
        
          btw
        
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen is in geschil hoe daarbij omgegaan moet worden met de btw. Het hof stelt voorop dat in deze civiele zaak tussen partijen niet beslist wordt over de vraag of btw verschuldigd is. Waar het om gaat is of Saxion toerekenbaar tekortschiet door een gedeelte van het overeengekomen bedrag niet te betalen, maar in te houden als door haar af te dragen btw. Partijen zijn overeengekomen dat opdrachten zouden worden verstrekt voor een “totaalbedrag” van € 174.094,00 en dat bedrag is uitdrukkelijk “inclusief BTW”. Reeds € 60.000,00 exclusief btw is door Saxion betaald. Saxion legt de overeenkomst zo uit dat partijen over en weer redelijkerwijs hebben begrepen dat Saxion steeds de eventueel verschuldigde btw in mindering kan brengen op de gefactureerde bedragen. [appellant1] weerspreekt onvoldoende dat partijen de overeenkomst zo redelijkerwijs mochten begrijpen, maar stelt dat Saxion geen btw verschuldigd is. Volgens [appellant1] gaat het om een journalistieke dienst en is daarom het nultarief van toepassing.
      
    
    
      4.9.
      Vast staat dat Saxion een dienst afneemt van een in het buitenland gevestigde partij. In zo’n geval wordt de btw verlegd naar de Nederlandse afnemer. De dienstverlener brengt in dat geval 0% btw in rekening, maar Saxion blijft gehouden de verschuldigde btw in Nederland af te dragen. [appellant1] stelt dat Saxion geen btw verschuldigd is omdat de wetenschappelijke artikelen die [appellant1] schrijft, aangemerkt moeten worden als een journalistieke dienst die vrijgesteld is van btw. Dat de artikelen zien op een van btw vrijgestelde journalistieke dienst is onvoldoende onderbouwd. De verklaring van dhr. [naam7] waar [appellant1] zich op beroept, houdt niet meer in dan dat “de Omzetbelasting voortvloeiende uit de Wet 0% bedraag[t].” Een toelichting of onderbouwing waarom een wetenschappelijke publicatie als journalistieke dienst zou hebben te gelden, ontbreekt. Dat betekent dat Saxion in haar verhouding met [appellant1] er gerechtvaardigd van uit mag gaan dat zij 21% btw verschuldigd is, dat zij die verschuldigde btw dient af te dragen en dat zij die in mindering mag brengen op het aan WindPlusSonne te betalen bedrag, zodat Saxion niet € 90.000,00 maar (afgerond) € 74.380,17 aan WindPlusSonne dient te betalen.
      
      
        
          Schadevergoedingsvordering
        
      
    
    
      4.10.
      Saxion en [appellant1] zijn overeengekomen dat [appellant1] eigenaar zou worden van de machine, compleet en in “goede staat”. [appellant1] stelt dat de machine niet compleet was, niet in goede staat verkeerde en dat hij daardoor schade heeft geleden. Saxion betwist dat.
      
      
        
          Compleet
        
      
    
    
      4.11.
      Volgens [appellant1] is de machine niet compleet geleverd, omdat de volgende onderdelen ontbreken: calibratie curve ( = data sheet), CD met de software, connector controller – DM1/DM2, vacuümpomp en koeler. Hij wijst erop dat in de verklaring van 3 maart 2017 ook namens Saxion melding wordt gemaakt van die ontbrekende onderdelen. Het hof volgt [appellant1] niet in die uitleg. De verklaring zoals die is getekend is de verklaring van [appellant1] zelf. Hij heeft die opgesteld in de eerste persoon “Hiermee verklaar ik …”. Handgeschreven is daaraan toegevoegd: “het ontbreekt:” en dan staan de in de vordering genoemde onderdelen opgesomd. [appellant1] onderbouwt onvoldoende waarom het handgeschreven deel niet alleen als zijn verklaring moet worden gezien, maar ook als een erkenning van (de vertegenwoordiger van) Saxion dat (1) deze zaken ontbraken en (2) dat uit de vaststellingsovereenkomst volgde dat deze zaken wel geleverd zouden moeten worden. Die uitleg volgt immers niet uit de tekst van de verklaring, ook niet indien die verklaring in samenhang met de gewisselde e-mails wordt bezien. Wat de vertegenwoordiger met zijn handtekening bevestigde is dat [appellant1] verklaarde dat er, volgens [appellant1] , onderdelen ontbraken. Een erkenning van een tekortkoming levert dat niet op.
      
    
    
      4.12.
      Het hof overweegt verder als volgt. Partijen hebben in de vaststellingsovereenkomst onder 2.4 uitdrukkelijk bepaald uit welke zes onderdelen de af te geven machine bestaat (vgl. hiervóór onder 2.2). In die opsomming is de koeling niet vermeld. Voorts staat vast dat die koeling niet is aangeschaft bij Nanoscale en dus geen onderdeel vormde van het destijds door Saxion gekochte apparaat. De koeling is separaat aangekocht. Tegen die achtergrond is de enkele omstandigheid dat een koeling nodig is voor een goed gebruik van het apparaat onvoldoende om aan te nemen dat Saxion ook de verplichting had om deze koeling te leveren aan [appellant1] . 
      
    
    
      4.13.
      De stelling dat de “Connector Contsoler - DM1/DM2” in de vaststellingsovereenkomst is benoemd, is door Saxion betwist en door [appellant1] niet nader onderbouwd. Het hof kan niet vaststellen dat de in de vaststellingsovereenkomst gebruikte afkortingen verwijzen naar het onderdeel dat volgens [appellant1] ontbreekt. Daarmee stelt [appellant1] onvoldoende waaruit kan volgen dat partijen over en weer redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat ook de “Connector Contsoler - DM1/DM2” op grond van de vaststellingsovereenkomst met de machine meegeleverd zou moeten worden.
      
    
    
      4.14.
      Ten aanzien van de overige zaken: de kalibratiecurve (fact sheet); CD (software), en de vacuümpomp is door [appellant1] onvoldoende onderbouwd waarom Saxion redelijkerwijs moet hebben begrepen dat die zaken, ook zonder dat zij in de vaststellingsovereenkomst expliciet werden genoemd, toch als onderdeel van de machine aan [appellant1] geleverd zouden moeten worden.
      
    
    
      4.15.
      Op dit punt komt het hof tot de slotsom dat niet kan worden vastgesteld dat Saxion tekortgeschoten is of gehouden is die zaken – alsnog – af te geven. 
      
      
        
          In goede staat
        
      
    
    
      4.16.
      
        [appellant1] betoogt dat de machine niet “in goede staat” geleverd is. Het staat vast dat Saxion contact heeft gehad met de leverancier van de machine over de zogenoemde controller nadat partijen de vaststellingsovereenkomst hadden gesloten. Zoals hiervoor onder 2.5 is weergegeven, heeft [naam2] toen immers aan de leverancier geschreven dat er sprake was van een softwareprobleem dat volgens [naam2] “needs to be fixed”. Weliswaar gaat het hier om een software probleem, maar de software is nodig om de machine (goed) te laten functioneren. Het apparaat start in sommige situatie niet (goed) op en dat resulteert in een foutmelding. Het probleem doet afbreuk aan het functioneren van de machine. Dat het geen fysiek probleem van de hardware is, is niet relevant. Het was dus al voor de levering aan [appellant1] bij Saxion bekend dat er problemen waren met de machine. Na de levering aan hem heeft [appellant1] de machine verzonden naar de leverancier. Uit de onder 2.16 bedoelde brief van Nanoscale van 4 oktober 2017 blijkt ook dat de machine niet goed functioneerde omdat “at random” in de controller een foutmelding kon optreden. Dit probleem heeft Nanoscale verholpen. Het verweer van Saxion dat het apparaat goed functioneerde bij de levering en dat er ten tijde van de levering geen sprake was van foutmeldingen, moet in het licht van het voorgaande worden verworpen. Beide partijen hebben de term “in goede staat” redelijkerwijs zo te begrijpen dat de machine goed diende te functioneren. Dat wil zeggen dat de machine met het software probleem niet in goede staat was. Saxion is op dit punt toerekenbaar tekortgeschoten.
      
    
    
      4.17.
      De stelling van Saxion dat [appellant1] uiteindelijk akkoord is gegaan met de levering en dus zonder meer de staat waarin het apparaat zich bevond accepteerde, verwerpt het hof. Dat de machine is geleverd, betekent niet dat de leverende partij niet langer aansprakelijk is voor op het moment van levering bestaande gebreken. Daar komt bij dat [appellant1] reeds een uitdrukkelijk voorbehoud ten aanzien van dit gebrek had gemaakt.
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
    
    
      4.18.
      
        [appellant1] vordert een bedrag van € 4.645.000,00 als schadevergoeding, omdat hij opdrachten tot de hoogte van dat bedrag niet heeft kunnen uitvoeren als gevolg van de tekortkoming van Saxion. Hij voert daartoe aan dat hij vanaf 1 december 2016 diverse opdrachten had kunnen uitvoeren met het apparaat en dat hij door de te late en gebrekkige levering die opdrachten niet heeft aangenomen. 
      
    
    
      4.19.
      Voor toewijzing van [appellant1] vordering tot schadevergoeding, moet vast staan dat Saxion in verzuim is geraakt, aangezien de situatie dat nakoming blijvend (of tijdelijk) onmogelijk was zich hier niet voordoet. [appellant1] stelt dat Saxion in verzuim is geraakt doordat Saxion de in de vaststellingsovereenkomst vermelde termijn van 1 december 2016 heeft laten verstrijken en dit een fatale termijn was. Ook stelt hij dat Saxion de termijnen die in verschillende ingebrekestellingen zijn genoemd, heeft laten verstrijken. Verder voert [appellant1] aan dat hij uit mededelingen van Saxion mocht begrijpen dat Saxion niet deugdelijk zou nakomen. 
      
    
    
      4.20.
      
        Het hof oordeelt als volgt. [appellant1] onderbouwt onvoldoende dat de in de vaststellingsovereenkomst vermelde termijn van 1 december 2016 een fatale termijn was, waarna deugdelijke levering niet meer kon plaatsvinden. [appellant1] stelt geen feiten en omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat Saxion dit zo moet hebben begrepen. Dit betekent dat in beginsel een deugdelijke schriftelijke ingebrekestelling vereist is voor verzuim aan de zijde van Saxion. Noch in de stellingen in de processtukken van [appellant1] noch in de mail- en briefwisseling waarnaar verwezen wordt, heeft het hof een dergelijke deugdelijke ingebrekestelling aangetroffen. Er is weliswaar uitvoerig gecorrespondeerd vanaf medio november 2016, maar die is in de kern beperkt gebleven tot een discussie waarin [appellant1] de stelling betrok dat het apparaat niet functioneerde en Saxion de stelling betrok dat het apparaat wel functioneerde en tevens [appellant1] in de gelegenheid stelde om dat te testen. Een duidelijke aanzegging aan Saxion met termijnstelling door [appellant1] ontbreekt. Uiteindelijk heeft [appellant1] op 20 februari 2017 verzocht om aflevering van het apparaat, waaraan Saxion heeft voldaan.
        Uit de correspondentie en de stellingen van [appellant1] valt ook niet af te leiden dat voor 1 december 2016 tussen partijen al vaststond dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zou zijn. Evenmin is gebleken van enige mededeling van Saxion waaruit [appellant1] reeds voor de levering aan hem mocht afleiden dat Saxion in de nakoming zou tekortschieten; de enkele omstandigheid dat hij meende dat het apparaat gebrekkig was en Saxion dit ontkende, is daartoe niet voldoende. Tot slot is ook niet gebleken dat Saxion niet heeft voldaan aan een schriftelijke aanmaning om zich binnen een redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. Voor zover [appellant1] zich beroept op de regeling van artikel 6:80 BW, faalt dat beroep dan ook.
      
      
    
    
      4.21.
      
        Uit de overgelegde briefwisseling van voor de levering van de machine op 3 maart 2017, volgt dus niet dat [appellant1] Saxion een redelijke termijn voor herstel van het softwareprobleem heeft gegeven. In zoverre is er geen sprake van een deugdelijke ingebrekestelling van Saxion en is er dus geen verzuim ingetreden. 
        Uit het dossier blijkt echter ook dat Saxion – in reactie op de mededeling van [appellant1] dat hij het apparaat ter reparatie naar de leverancier wilde sturen – op 20 maart 2017 meedeelde dat zij geen belang had bij het toezenden van de machine aan de leverancier. Uit die mededeling mocht [appellant1] begrijpen dat Saxion niet zou meewerken aan inspectie en reparatie van de machine en nergens meer toe bereid was. Waar vast staat dat [appellant1] terecht stelde dat de machine gebrekkig was, heeft te gelden dat hij uit deze mededeling mocht afleiden dat Saxion in de nakoming tekort zou schieten, waardoor het verzuim op de voet van artikel 6:83 sub c BW op dat moment intrad. De slotsom luidt dan ook dat Saxion op 20 maart 2017 in verzuim is geraakt. Niet voldoende onderbouwd is gesteld dat Saxion al eerder, vóór 20 maart 2017, in verzuim zou zijn geraakt. 
      
      
      
        
          Causaal verband
        
      
    
    
      4.22.
      De conclusie is dat Saxion gehouden was de machine zonder de softwarefout te leveren en aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan doordat zij dat niet heeft gedaan, vanaf het moment dat zij in verzuim is geraakt. [appellant1] vordert een schadevergoeding van € 4.645.000,00 (vermeerderd met rente en incassokosten) omdat hij verschillende opdrachten niet heeft kunnen accepteren en uitvoeren, doordat hij per 1 december 2016 niet over een goed functionerende machine beschikte. Saxion voert verweer tegen de hoogte van de schadevergoeding en voert aan dat de foutmelding (en het ontbreken van de onderdelen) alleen niet betekende dat [appellant1] de opdrachten niet kon uitvoeren en dat hij zijn schade had kunnen en moeten beperken.
      
    
    
      4.23.
      
        
          [appellant1] onderbouwt zijn schadevordering door te verwijzen naar de volgende door hem niet aanvaarde opdrachten, te weten Projekt 3D-brille in november 2016, Projekt Ionic Liquids in september 2016, Project Nanosomen in oktober 2016, Projekt ROS in oktober 2016, Projekt Antikörper in september 2016, Projekt SmartMembranes in november 2016. Deze schade komt echter niet voor vergoeding in aanmerking omdat Saxion pas in maart 2017 in verzuim verkeerde.
        Verder overweegt het hof nog het volgende. Uit het hiervoor overwogene onder 4.11 tot 4.15 blijkt dat [appellant1] ten onrechte heeft aangevoerd dat de machine niet compleet is geleverd. [appellant1] heeft betoogd dat de machine ook als gevolg daarvan niet werkte. Dat is echter geen gevolg van een tekortkoming van Saxion. En dat betekent dat ook als de softwarefout wordt weggedacht, [appellant1] niet in staat zou zijn geweest om de opdrachten uit te voeren, zodat de situatie waarop hij de gestelde schade baseert – het mislopen van omzet en winst als gevolg van niet uitgevoerde opdrachten – zou zijn ontstaan
      
      
    
    
      4.24.
      
        [appellant1] legt aan zijn schadevergoedingsvordering nader op te maken bij staat verder ten grondslag: “verlies van toekomstige opdrachten, reeds genoemde potentiële opdrachten waarvan de concrete schade lastiger te begroten is, verlies van de goede naam, heviger concurrentie”. [appellant1] heeft de mogelijkheid van schade onvoldoende aannemelijk gemaakt in het licht van het pas op 20 maart 2017 ingetreden verzuim en de omstandigheid dat de machine wel qua onderdelen conform de overeenkomst is geleverd. Het lag op de weg van [appellant1] om de eventuele andere delen van de machine aan te schaffen. Tot dat moment kon hij de machine in zijn eigen visie kennelijk niet gebruiken. Uit niets volgt dat hij, voordat de reparatie waarvoor Saxion had in te staan gereed was, de machine al zou hebben kunnen gebruiken en daardoor opdrachten is misgelopen. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De vordering tot betaling voor de opdrachten is toewijsbaar tot een bedrag van € 74.380,17 te vermeerderen met de inhoudelijk niet weersproken wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten, conform de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten te matigen tot € 1.518,80. In zoverre slaagt het hoger beroep en zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
      
    
    
      5.2.
      De vorderingen tot betaling € 4.645.000,00 aan schadevergoeding, schadevergoeding op te maken bij staat en de nevenvorderingen zijn niet toewijsbaar. De grieven tegen dat oordeel van de rechtbank falen.
      
    
    
      5.3.
      
        Omdat slechts een klein gedeelte van de ingestelde geldvorderingen toewijsbaar is en WindPlusSonne niet-ontvankelijk is, is [appellanten] c.s. de partij die overwegend in het ongelijk gesteld wordt. Het hof zal daarom [appellanten] c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Saxion zullen conform het bestreden vonnis worden vastgesteld op € 13.586,00.
      
      
    
    
      5.4.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Saxion zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€   5.382,00
      - salaris advocaat		€ 17.115,00 (3 punten × tarief VIII)
      Aangezien het bezwaar tegen de vermeerdering van eis is afgewezen, laat het hof de kosten van die akte voor Saxion.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) van 27 februari 2019 en opnieuw recht doende:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Saxion tot betaling van € 74.380,17 aan WindPlusSonne, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 49.586,78 vanaf 1 juli 2017 en over € 24.793,39 vanaf 1 juli 2019;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Saxion tot betaling van € 1.518,80 aan [appellant1] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 mei 2018;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Saxion wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 13.586,00 en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.382,00 voor verschotten en op € 17.115,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M.A.M. Vaessen en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.