ECLI:NL:GHARL:2019:1028, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-02-2019, 200.223.827/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terugvordering PGB wegens niet verantwoording budget. Rolverwijzing voor uitlating of betrokkene nog steeds onder bewind en, zo ja, voor oproeping van en uitlating door bewindvoerder. Tevens rolverwijzing voor uitlating door partijen over stand van zaken van bezwaar tegen beschikking tot terugvordering en over de betekenis van het standpunt van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, vastgelegd in brief van 7 december 2015 aan de Tweede Kamer, over handelwijze van Zorgkantoor in geval budgethouder te goeder trouw te maken heeft PGB-fraude.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.223.827/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5850830)
    
    
    
    
      
        arrest van 5 februari 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R. Grijpstra, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Zilveren Kruis Zorgkantoor N.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Zilveren Kruis,
      advocaat: mr. J.J.G. Pieper, kantoorhoudend te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof heeft op 6 februari 2018 arrest in het incident gewezen. Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit dat arrest.
      
    
    
      1.2
      Zilveren Kruis heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen, tevens houdende één productie.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 augustus 2017 geen feiten vastgesteld. In dit hoger beroep kan van de volgende onweersproken feiten worden uitgegaan. 
    
    
      2.2
      
        [appellant] , geboren [in] 1993, is, vanwege zijn licht verstandelijke beperking en belemmeringen, vanaf augustus 2011 begeleid gaan wonen bij Stichting Op Mijn Eigen (hierna: OMEI). Op initiatief van OMEI is voor de gelden en goederen van [appellant] een onderbewindstelling aangevraagd. Dat bewind is per 19 april 2012 ingesteld.
      
    
    
      2.3
      Bij de onderbewindstelling van de gelden en goederen van [appellant] is [B] , handelend onder naam Papillon Bewindvoering (hierna: de bewindvoerder), als bewindvoerder aangesteld. Op 28 juni 2012 heeft de bewindvoerder voor [appellant] een persoonsgebonden budget (hierna: PGB) voor het jaar 2012 aangevraagd. Bij deze aanvraag is opgegeven dat de PGB-gelden overgemaakt moeten worden op een door de bewindvoerder aangehouden bankrekening, waaraan gevolg is gegeven.
      
    
    
      2.4
      Bij beschikking van 1 augustus 2012 heeft Zilveren Kruis, voorheen onder meer handelend onder de naam Agis Zorgkantoren, aan [appellant] PGB voor het jaar 2012 toegekend voor een bedrag van € 23.853,79. Dat bedrag ziet op vergoeding van kosten van i) individuele begeleiding, ii) persoonlijke verzorging en iii) kort verblijf. In die beschikking is als verplichting van [appellant] onder meer vermeld dat hij het budget alleen mag gebruiken om kwalitatief verantwoorde zorg in te kopen en dat hij binnen zes weken na afloop van de betreffende periode verantwoording moet afleggen over de besteding van het PGB-budget. 
      
    
    
      2.5
      OMEI heeft zich op 15 maart 2013 bij de kantonrechter te Lelystad beklaagd over de bewindvoerder vanwege het uitblijven van betaling van verleende zorg en huur ten behoeve van [appellant] . De bewindvoerder heeft daar bij brief van 13 mei 2013 op geantwoord - samengevat - dat OMEI niet de verantwoording geeft van de geleverde zorg, waardoor de mogelijkheid bestaat dat een schuld ontstaat omdat de verantwoording van PGB niet wordt goedgekeurd, dat OMEI kennelijk niet op basis van geleverde zorg maar op basis van binnengekomen budget levert en dat bijna al het geld wat binnenkomt, aan de cliënt wordt gefactureerd.
      
    
    
      2.6
      In een mediabericht van 28 mei 2013 is gemeld dat de eigenaar van OMEI wordt verdacht van fraude met PGB, oplichting en valsheid in geschrift en dat OMEI onder verscherpt toezicht is geplaats van de Inspectie voor de Gezondheidszorg.
      
    
    
      2.7
      De Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft OMEI vanwege geconstateerde ernstige veiligheidsrisico’s, onvoldoende toezicht en kritiek op verleende zorg, op 30 augustus 2013 bevolen met onmiddellijke ingang de zorgverlening en huisvesting voor de cliënten te staken. De zorgtrajecten zijn vervolgens overgedragen aan een andere instelling.
      
    
    
      2.8
      Bij beschikking van 4 september 2013 heeft Zilveren Kruis over 2012 van [appellant] een (over de tweede helft van 2012) niet verantwoord bedrag van € 11.963,98 teruggevorderd. [appellant] heeft niet binnen de daarvoor geboden termijn van zes weken tegen deze beschikking bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.9
      OMEI is per 17 september 2013 in staat van faillissement verklaard. In een faillissementsverslag van 20 april 2015 heeft de curator in dat faillissement zorgen verwoord over de door OMEI geleverde zorg en vermeld dat er sterke aanwijzingen zijn voor zowel onbehoorlijk bestuur als onvoldoende toezicht. Het faillissement is op 6 oktober 2015 opgeheven bij gebrek aan baten.
      
    
    
      2.10
      Het bewindvoerderschap van de bewindvoerder is per 16 april 2015 geëindigd.
    
    
      2.11
      
        Nadat Zilveren Kruis [appellant] tot betaling heeft aangemaand van het niet verantwoorde bedrag, vermeerderd met rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de terugvordering, daartoe stellend - samengevat - dat hij slachtoffer is van oplichting. Zilveren Kruis heeft daar bij brief van 26 januari 2017 op geantwoord:
        “Onlangs heeft u bezwaar gemaakt (…).	
        Uw bezwaar is afgewezen. De reden(en) hiervoor is/zijn:
        U heeft aangegeven dat er sprake zou zijn van fraude. De instelling die in de eerste helft van 2012 is verantwoord en is goedgekeurd staat inderdaad niet goed bekend. Maar het PGB is aangevraagd door uw bewindvoerder en die heeft het beheerd.
        Voor de tweede helft van 2012 is geen verantwoording afgelegd. Gelet op uw stelling dat u helemaal geen zorg ontving zien wij dan ook weinig ruimte om alsnog kosten goed te keuren voor deze periode.
        Wellicht kunt u contact opnemen met uw (voormalig) bewindvoerder (…) om te achterhalen wat er met het pgb is gebeurd?
        Gezien het bovenstaande blijft onze vordering onverminderd gehandhaafd.
        (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Zilveren Kruis heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 11.963,98 aan over de tweede helft van 2012 onterecht ontvangen PGB, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 augustus 2017 de vordering van Zilveren Kruis toegewezen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering 
    
    
      4.1
      
        In de stukken is gesteld dat de gelden en goederen van [appellant] met ingang van 
        19 april 2012 onder bewind zijn gesteld. [appellant] heeft voorts gesteld dat zijn goederen tot en met 16 april 2015 onder bewind hebben gestaan van de bewindvoerder. Daarmee is onduidelijk gelaten of per die datum de onderbewindstelling is geëindigd dan wel de bewindvoerder is opgevolgd door een ander. [appellant] dient zich daarover uit te laten, onder overlegging van de hierover relevante beschikkingen, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen.
      
      
    
    
      4.2
      Ter toelichting daarop dient het volgende. Indien sprake is geweest van een opvolgend bewindvoerder en daarmee van een (nog steeds bestaande) onderbewindstelling, geldt dat een rechthebbende in en buiten rechte (artikel 1:441 lid 1 BW) door de bewindvoerder wordt vertegenwoordigd, wat meebrengt dat de bewindvoerder in een procedure over een onder het bewind vallend goed optreedt als de formele procespartij. Indien aldus op dit moment nog sprake is van een bewind, dient de bewindvoerder alsnog in rechte te verschijnen om deze procedure als formele partij over te nemen (HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525). Daarvoor zijn ingevolge de genoemde prejudiciële uitspraak geen bijzondere formaliteiten vereist; een daartoe strekkende brief aan het hof en aan Zilveren Kruis volstaat. [appellant] zal, in geval van een nog bestaand bewind, als de meest gerede partij de bewindvoerder hebben op te roepen, opdat de bewindvoerder zich uit kan laten of hij deze procedure wil overnemen en voortzetten. [appellant] kan voornoemde uitlating ter rolle benutten om een oproeping van de bewindvoerder over te leggen en daarbij een verklaring van de bewindvoerder in het geding te brengen, waarin deze zich uitlaat.
    
    
      4.3
      Vooruitlopend op het standpunt van de bewindvoerder geeft het hof hieronder een voorlopige beoordeling, dit omdat dat oordeel niet in het nadeel uitvalt van [appellant] en het nu alvast geven van dat oordeel mede om die reden praktisch is vanuit het oogpunt van proceseconomie.
      
    
    
      4.4
      Zilveren Kruis vordert in deze procedure van [appellant] terugbetaling van het niet-verantwoorde deel van het PGB over 2012 op grond van onverschuldigde betaling. [appellant] heeft in de kern daartegen aangevoerd dat hij het slachtoffer is geworden van een dubieuze zorginstelling en van een niet-functionerende bewindvoerder. Volgens [appellant] is alles wat het PGB betreft buiten hem om gegaan. Door het bewind kreeg hij niet zelf post, terwijl de aanvraag voor het PGB is gedaan door zijn bewindvoerder op initiatief van OMEI. [appellant] is evenmin ingelicht - door OMEI en/of de bewindvoerder - over het regelen en het besteden van het PGB of over het afleggen van verantwoording. Daardoor heeft hij geen enkele schuld aan het ontstaan en het oplopen van een schuld, nu OMEI en de bewindvoerder alles regelden en daar, gezien zijn diagnose en indicatie, ook alle aanleiding voor was. Anders dan Zilveren Kruis veronderstelt, heeft [appellant] in de tweede helft van 2012 zorg ontvangen, zij het dan dat die niet veel om het lijf had. Pas na het uitbrengen van de dagvaarding door Zilveren Kruis is [appellant] op de hoogte geraakt van een PGB op zijn naam en voor welke bedragen die is aangevraagd. Uit de brief van de gemachtigde van Zilveren Kruis van 26 januari 2017 blijkt dat zij op de hoogte is van het dubieuze karakter van OMEI. Het is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Zilveren, die een op de wet gebaseerde bevoegdheid heeft om PGB te distribueren en een maatschappelijke functie vervult, [appellant] aansprakelijk houdt voor een verantwoording en terugbetaling. 
      
    
    
      4.5
      Zilveren Kruis heeft - samengevat en voor zover relevant - aangevoerd dat het feit dat OMEI bij haar niet goed bekend stond, niet betekent dat de door [appellant] gestelde fraude kan worden aangenomen. Zij heeft echter ook bepaald niet uitgesloten dat [appellant] ‘mogelijk te goeder trouw is geweest en hij feitelijk slachtoffer is van een falende zorginstelling of bewindvoerder’, zij het dat Zilveren Kruis meent dat zulks er niet aan afdoet ‘dat [appellant] te allen tijde zelf verantwoordelijk is en blijft voor het ontvangen PGB.’ Met deze stellingname heeft Zilveren Kruis onvoldoende gemotiveerd weersproken wat [appellant] onderbouwd met diverse stukken heeft aangevoerd, te weten dat hij - als jongvolwassene met een verstandelijke beperking - te goeder trouw slachtoffer is geworden van frauduleus handelen van zijn zorgverlener. Dit neemt het hof bij deze stand van zaken dan ook tot uitgangspunt.
      
    
    
      4.6
      Zilveren Kruis heeft zich in de kern op de formele rechtskracht van de (terugvorderings-)beschikking van 4 september 2013 beroepen en gesteld dat daarom in deze procedure van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan en het niet aan de burgerlijke rechter is om te beoordelen of wel of niet op voldoende wijze verantwoording is afgelegd over het verstrekte PGB. Zilveren Kruis ziet er dan aan voorbij dat volgens haar eigen stellingen [appellant] op 17 oktober 2017 (alsnog) bezwaar heeft gemaakt tegen de beschikking van 4 september 2013 en dat op dat bezwaar, de eventuele verschoonbaarheid van de overschrijding van de bezwaartermijn daaronder begrepen, (in ieder geval ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord op 15 mei 2018) nog niet was beslist. Alvorens al dan niet van een formele rechtskracht van de beschikking uit te kunnen gaan, dienen partijen het hof opheldering te geven over de stand van zaken van die bezwaarprocedure, althans de uitkomst daarvan. Daartoe kan voormelde rolverwijzing eveneens worden benut. 
      
    
    
      4.7
      Uit overweging van proceseconomie overweegt het hof daarnaast - vooralsnog - het volgende.
    
    
      4.8
      Ook indien van een formele rechtskracht van de beschikking van 4 september 2013 zou moeten worden uitgegaan, geldt het volgende. Die kracht verhindert niet dat een budgethouder, zoals [appellant] , in een civiele procedure, waarin het zorgkantoor een ingevolge zo’n beschikking vastgesteld bedrag invordert, aan de orde kan stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het zorgkantoor tot invordering van dat bedrag overgaat. Als daarvan sprake is, heeft tot dat gevolg dat het zorgkantoor geen gebruik kan maken van haar invorderingsbevoegdheid. [appellant] heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat de terugvordering zijns inziens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      4.9
      Bij brief van 7 december 2015 (Kamerstukken 2015/2016, 25657, nr. 225) heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport het volgende aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Statengeneraal geschreven over afspraken die met de zorgkantoren zijn gemaakt in het geval van fraude met PGB:
      
      
        (…)
        
          Geen terugvordering bij te goeder trouw handelende budgethouders
        
      
      
      
        Mede naar aanleiding van de motie Bergkamp cs (25 657, nr 215) deel ik u het volgende mede. De budgethouder is primair verantwoordelijk voor het zelf organiseren van de zorg en het financiële en administratieve beheer dat het pgb met zich meebrengt. Als een budgethouder zich onder de AWBZ niet kon verantwoorden over zijn of haar bestedingen, ging het zorgkantoor veelal over op terugvorderen van de niet goed verantwoorde middelen. Er zijn echter ook budgethouders die te goedertrouw hebben gehandeld en een zorgorganisatie feitelijk de zorg hebben laten regelen en het pgb laten beheren. Zij worden dan helaas ook met een terugvordering geconfronteerd, terwijl de oorzaak van de terugvordering bij een derde kan liggen. 
        (…)
        Ik ben de zorgkantoren erkentelijk voor de stappen die ze nu gaan zetten. De uitkomst van dat overleg is namelijk dat alle zorgkantoren gezamenlijk inspanningen gaan verrichten om ervoor te zorgen dat die budgethouders die te goeder trouw hebben gehandeld, niet (langer) worden geconfronteerd met een terugvordering en dat vermoedelijk frauderende zorgaanbieders worden aangepakt. Concreet betekent dat: 
      
      
        • Vanaf heden, de zorgkantoren iedere vermoedelijke pgb-fraudezaak afzonderlijk beoordelen om tot een zorgvuldige overweging te komen of de budgethouder te goeder trouw heeft gehandeld. 
        • Indien de budgethouder te goeder trouw heeft gehandeld, communiceert het zorgkantoor hier expliciet en zo snel mogelijk over naar de budgethouder. 
        • Ik heb hierover met de zorgkantoren afgesproken dat op uiterlijk 1 mei 2016 en zoveel eerder als mogelijk, in alle op dit moment openstaande individuele casuïstiek beoordeeld is of de budgethouder te goeder trouw heeft gehandeld. Daarnaast is eveneens op uiterlijk 1 mei 2016 en zoveel eerder als mogelijk aan de betreffende budgethouders duidelijkheid geboden over het vervolg. 
        • Indien sprake is van een vermoeden van fraude bij een zorgorganisatie, doet het zorgkantoor al het mogelijke om dit te onderzoeken en, indien van toepassing, te bewijzen. 
        • In geval van een budgethouder die te goeder trouw is, is het vervolg dat de vordering van het zorgkantoor op de budgethouder wordt stopgezet. 
      
      Dit neemt niet weg dat de budgethouder een vordering kan hebben op de vermoedelijk frauderende zorgverlener. Het zorgkantoor neemt deze vordering op de zorgaanbieder over.
      
        • Het zorgkantoor vraagt de budgethouder mee te werken aan het cederen van de vordering aan het zorgkantoor. Dit kan een voorwaarde zijn om de budgethouder daadwerkelijk te vrijwaren van de vordering. Beoordeling of die voorwaarde wordt gesteld, vindt op individuele basis plaats. 
        • De zorgkantoren pakken de vermoedelijk frauderende zorgorganisatie op civielrechtelijke wijze aan. Dit in aanvulling op eventuele strafrechtelijke vervolging door het OM na onderzoek door de Inspectie SZW. 
        • Zorgkantoren bepalen per casus de juridische aanpak die het meest effectief bijdraagt aan doelstelling en beoogde effecten. 
      
      (…)
      
    
    
      4.10
      Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 juni 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2408) volgt dat een beroep op PGB-fraude beoordeeld moet worden bij de invordering van onterecht ontvangen, althans niet-verantwoorde PGB en dat in verband daarmee in een civiele procedure de hiervoor bedoelde brief van 7 december 2015 een rol kan spelen. 
      
    
    
      4.11
      Uit de stukken van partijen blijkt niet dat zij zich bij het opstellen van hun memories in hoger beroep rekenschap hebben gegeven van bedoelde brief van 7 december 2015 en van voormelde uitspraak van de Raad. Gelet op deze brief en deze uitspraak heeft het hof echter behoefte aan een nadere wisseling van standpunten omtrent de betekenis van deze brief voor de beoordeling van de grieven van [appellant] . Ook daarover kunnen partijen zich uitlaten in hun akte. 
      
    
    
      4.12
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, voordat het verder beslist:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 5 maart 2019 voor het nemen van een akte 
    
    
      
        aan de zijde van [appellant] als bedoeld onder 4.1 en 4.2, 4.6, en 4.11;
      
      
        aan de zijde van Zilveren Kruis als bedoeld onder 4.6, en 4.11;
      
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij mag antwoorden op de akte van de andere partij;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
      5 februari 2019.