ECLI:NL:OGHACMB:2021:200, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 11-05-2021, AUA2020H00001
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek onderhandse verkoop – doorbreking appelverbod.

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN 
      
      
        ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN 
      
      
        BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
      
    
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
    
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap IB ARUBA FINANCE N.V.,
      
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk verzoekster, thans appellante,
      gemachtigde: mr. P.R.C. Brown,
    
    
    
      		Belanghebbenden:
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap HOUSE OF STYLE ARUBA N.V., 
      
      gevestigd in Aruba,
      en
      
        [GEINTIMEERDE 2],
      gemachtigde: mr. H.M. Van Rossum.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als de Bank en de belanghebbenden.  
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: Gerecht) wordt verwezen naar de op 10 december 2019 uitgesproken eindbeschikking in de zaak AUA201903108. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2.
      Bij beroepschrift met producties van 3 januari 2020, ingekomen ter griffie op gelijke datum heeft de Bank hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. In het beroepschrift heeft zij het hoger beroep toegelicht en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en het Hof verzocht om, opnieuw rechtdoende, de verzochte toestemming ex artikel 3:268 lid 2 BW alsnog te verlenen, kosten rechtens. 
      
    
    
      1.3.
      De op 20 april 2020 bepaalde mondelinge behandeling heeft in verband met de Corona-maatregelen geen doorgang gevonden en partijen hebben ingestemd met schriftelijke afdoening van de zaak. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbenden hebben op 19 oktober 2020 een verweerschrift met producties ingediend waarbij zij hebben geconcludeerd tot afwijzing van het beroep en bevestiging van de bestreden beschikking.  
      
    
    
      1.5.
      Voorafgaand aan de  voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag heeft de Bank bij mail van 18 januari 2021 een akte met productie ingediend. Nu tussen de Bank en de belanghebbenden een nadere vaststellingsovereenkomst is aangegaan, hebben belanghebbenden geen belang meer bij hun verzet tegen het verzoek van de Bank ex artikel 3:268 lid 2 BW, aldus de Bank.
      
    
    
      1.6.
      Bij mail van 18 januari 2021 heeft de gemachtigde van belanghebbenden het Hof bericht dat haar cliënten akkoord zijn gegaan met de inhoud van de door de Bank overgelegde akte. 
      
    
    
      1.7.
      Bij mail van 25 januari 2021 heeft de gemachtigde van belanghebbenden het Hof bericht dat belanghebbenden hun verweer intrekken. 
      
    
    
      1.8.
      Beschikking is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1
      Op grond van artikel 3:268 lid 3 BW is tegen een beschikking krachtens het tweede lid geen hogere voorziening toegelaten. De Bank stelt in haar beroepschrift dat zij ontvankelijk is in haar appel omdat het Gerecht een essentiële vorm heeft verzuimd, namelijk het niet toepassen van het beginsel van hoor en wederhoor. De Bank voert hiertoe aan dat zij niet is opgeroepen voor de behandeling van het verzoek ter zitting van het Gerecht op 24 september 2019, althans dat die oproeping haar niet heeft bereikt. Ook de belanghebbenden zijn niet verschenen zodat de Bank zich afvraagt of zij wel zijn opgeroepen. 
      
    
    
      2.2
      Uit haar inleidend verzoekschrift volgt dat de Bank domicilie heeft gekozen ten kantore van mr. T.R. Johnson, gevestigd en kantoorhoudende te Orange Plaza Mall Units 10 en 10A te Aruba. In het dossier bevindt zich een oproepingsbrief van het Gerecht dd. 13 september 2019 voor de behandeling d.d. 24 september 2019, gericht aan de Bank p/a mr. T.R. Johnson, Italiëstraat 50. Het is het Hof ambtshalve bekend dat voormelde Mall zich bevindt aan de Italiëstraat 50. Artikel 429ca Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat oproepingen geschieden door de griffier bij aangetekende brief tenzij de rechter in eerste aanleg anders bepaalt. Artikel 68 van het Procesreglement bepaalt dat de oproeping per aangetekende brief of per koerier kan geschieden. Nu gesteld noch gebleken is dat de rechter anders heeft bepaald, had de Bank dus opgeroepen moeten worden bij aangetekende brief. Uit het dossier van het Gerecht blijkt niet dat een oproep bij aangetekende brief is gedaan. Dat een uitnodiging per gewone post is verstuurd – het Hof begrijpt dat het Gerecht daarop doelt met “ondanks de behoorlijke oproepingen daartoe - doet aan het voorgaande niet af. Maar ook indien verzending per gewone post zou volstaan, dan is het zeer wel mogelijk, hetgeen de Bank ook stelt, dat zij deze bij gewone post verzonden brief niet heeft ontvangen. Het Hof acht het namelijk niet onaannemelijk dat de oproeping naar een fout adres is gestuurd, gelet op het verschil tussen het in het verzoekschrift en op de oproep vermelde aanduiding van het adres waar domicilie is gekozen. Het belang van de Bank om bij de inhoudelijke behandeling van het verzoekschrift aanwezig te zijn is evident. Indien als gevolg van voormelde wijze van adresseren en versturen een verzoekster niet is verschenen en de rechter de zaak heeft behandeld en beslist, is dan ook het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Het Gerecht heeft daarmee een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden, hetgeen een verzuim van een essentiële vorm inhoudt (vgl. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5620. Het beroep op de doorbrekingsgrond slaagt derhalve, zodat het beroep inhoudelijk dient te worden behandeld.
      
    
    
      2.3
      De Bank verzoekt toestemming om tot onderhandse verkoop zoals bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BWA conform de door haar overgelegde koopovereenkomst over te gaan van (de rechten op) het recht van erfpacht tot 2 juni 2007 op een perceel domeingrond, groot zevenhonderd tien vierkante meter (710 m2), gelegen aan de [Adres] in Aruba, kadastraal bekend als Eerste Afdeling sectie C nummer 311, met de daarop gebouwde kantoor- en commerciële ruimte met verder toebehoren en op het recht van erfpacht tot 17 oktober 2007 op een perceel domeingrond, groot zevenhonderd vijftien vierkante meter (715 m2), gelegen te [Adres 2] in Aruba, kadastraal bekend als Eerste Afdeling Sectie C, nummer 320, met de daarop gebouwde kantoor- en commerciële ruimten met verder toebehoren. Tussen partijen is niet in geschil dat voormelde rechten van erfpacht nog altijd doorlopen.
      
    
    
      2.4
      De Bank heeft bij de bij mail van 18 januari 2021 toegestuurde akte een nadere vaststellingsovereenkomst overgelegd waaruit blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verzochte onderhandse verkoop. De belanghebbenden hebben aangegeven zich tegen het hiertoe strekkende verzoek niet langer te zullen verweren. Naar het Hof begrijpt wordt daarbij uitgegaan van de koopovereenkomst zoals gehecht aan het verzoekschrift. Nu een gunstiger bod ontbreekt, zal het Hof bepalen als na te melden. Conform de vaststellingsovereenkomst zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden. 
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - Vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
    
    -  Bepaalt dat de verkoop van de onder 2.3 vermelde rechten van erfpacht onderhands zal geschieden overeenkomstig  de door de Bank bij verzoekschrift overgelegde koopovereenkomst;
    
    - Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Saleh, M.W. Scholte en Th. Lautenbach, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2021 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.