ECLI:NL:RBAMS:2012:BX0762, Rechtbank Amsterdam, 16-05-2012, 503927 / HA ZA 11-2705
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ten onrechte bankgarantie innen, misbruik van bevoegdheid/onrechtmatige daad jegens contragarant.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 503927 / HA ZA 11-2705
    
    Vonnis van 16 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PALLADIO ESTATE I B.V.,
      gevestigd te Muiden,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.E. Bosman te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[A],
      wonende te [plaats],
      2.	[B],
      wonende te [plaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. R.M. van Opstal te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Palladio en [A] c.s. genoemd worden. [A] zal hierna afzonderlijk ook [A] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 2 november 2011,
      -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie,
      -	het tussenvonnis van 8 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2012, en de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.
    
    
    1.2.	Tenslotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast.
    
    
    2.1.	Op 22 juni 2006 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend gebruik van de woning met toebehoren aan de [adres] in [plaats] (hierna: de woning). De woning, gelegen op de bovenste verdieping, maakt deel uit van een door Palladio ontwikkeld project met meerdere hoogwaardige woningen en twee vrijstaande villa’s aan de rand van het Goois natuurreservaat. [A] c.s. heeft naast de koopovereenkomst een separate aannemingsovereenkomst gesloten met [C] Bouw B.V. 
    
    2.2.	Medio 2007 is tussen partijen een geschil gerezen over de vraag of Palladio zich jegens [A] c.s. had verplicht om de woning met een dakterras te leveren.
     
    2.3.	Op 7 mei 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. De overeenkomst bevat, onder meer, het volgende:
    
    
      	In aanmerking nemende:
      1.	Dat tussen Palladio en [A] een geschil is gerezen met betrekking tot een koopovereenkomst tot het appartementsrecht […], rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met toebehoren met berging in de kelder, plaatselijk bekend [adres] […].
      2.	Dat [A] op grond van artikel 23 van de koopovereenkomst zich op het standpunt stelt dat voormelde appartementsrechten aan hem zijn verkocht, inclusief een dakterras.
      3.	Dat de gemeente Bussum aan partijen te kennen heeft gegeven geen vrijstelling te zullen verlenen voor de realisatie van dit dakterras en zonnodig handhavend zal optreden.
      4.	Dat [A] zich vervolgens op het standpunt heeft gesteld dat de realisatie van dit dakterras op grond van voornoemde koopovereenkomst een resultaatsverplichting is van Palladio en dat Palladio ten opzichte van hem schadeplichtig is indien dit dakterras bij voltooiing van de bouwwerkzaamheden niet opgeleverd zal worden.
      5.	Dat Palladio de stellingen van [A] steeds heeft bestreden en ter zake geen enkele aansprakelijkheid heeft aanvaard.
      6.	Dat derhalve ter zake de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen een geschil is ontstaan dat genoegzaam is vastgelegd in de ter zake tussen partijen gewisselde correspondentie.
      7.	Dat door Palladio aan [A], onder voorbehoud van alle rechten en weren, het navolgende voorstel, tegen finale kwijting over en weer, is gedaan om voormeld geschil tussen partijen volledig te beslechten, hetgeen door [A] is aanvaard.
    
    
    
      Komen het volgende overeen:
      8.	[A] zal in redelijkheid (naar zijns inziens) de mogelijkheid onderzoeken hoe de vergunning voor het gebruik van het dakterras alsnog verkregen kan worden en indien redelijkerwijs mogelijk (wederom naar zijn inziens) de stappen ondernemen om deze alsnog te verkrijgen.
      […]
      11.	Dat Palladio, indien 2 jaar na dagtekening van de overeenkomst geen vergunning is verleend, een bedrag van € 50.000,- zal betalen aan [A] en wel binnen 4 weken nadat [A] dit feit heeft meegedeeld; de constatering van het niet verleend zijn van de vergunning is voldoende om deze betaling verplichtend te doen zijn.
      12.	Palladio zal zorgdragen voor een onherroepelijke bankgarantie voor de volledige betaling van voormeld bedrag aan [A] indien Palladio in de nakoming van voormelde betalingsverplichting zal tekortschieten. […]
      13.	Dat partijen afspreken dat ontbinding c.q. vernietiging van deze overeenkomst, ongeacht de grond die daarvoor ingeroepen kan worden, niet is toegestaan. […]
    
    
    2.4.	Bij brief van 19 mei 2009 heeft de Rabobank, onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst, aan [A] c.s. een bankgarantie verstrekt ter hoogte van € 50.000,00, betaalbaar op eerste schriftelijk verzoek. 
    
    2.5.	De woning is begin mei 2009 door [A] c.s. betrokken. Ook het dakterras is door de aannemer gerealiseerd. Vanwege het ontbreken van een bouwvergunning was er geen inpandige toegang tot het dakterras.
    
    ¬2.6.	Op 12 april 2011 heeft [A] c.s. een e-mail gestuurd aan de gemeente Bussum. Die e-mail luidt als volgt:
    
    
      	Geachte mevrouw [D],
      In vervolg op mijn gesprekje vorige week met U in het Gemeentehuis m.b.t. het dakterras op het landgoed “[landgoed]” het volgende.
      Op 21 augustus 2007 heeft de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit vergaderd over een verzoek onzerzijds en bepaald dat het door ons gewenste dakterras niet voldeed aan de uitstraling van het landgoed. Aan deze uitspraak lag mede het standpunt van de omwonenden ten grondslag.
      Inmiddels zijn we bijna 4 jaar verder, is “de [landgoed]” voltooid, en zijn gevoeligheden van de buren over het project aanmerkelijk verminderd. Wij zouden opnieuw een poging willen ondernemen om het dakterras alsnog in gebruik te kunnen nemen. De bouwtekeningen voor een inpandige verbinding zijn destijds al aan U overlegd. Gaarne Uw advies hoe wij op korte termijn e.e.a. kunnen bewerkstelligen, zeker omdat alle stukken en tekening in Uw bezit zijn. Uiteraard zij we bereid tot een gesprek te Uwent.
      Met vriendelijk groet,
      [A] 
    
    
    2.7.	Op 26 april 2011 heeft [A] c.s. een aanvraag ingediend bij de gemeente Bussum tot het verstrekken van een omgevingsvergunning bouwen ten behoeve van het maken van een inpandige toegang tot het dakterras (hierna: de bouwvergunning). Bij dit verzoek waren geen bouwtekeningen gevoegd. 
    
    2.8.	Op 19 mei 2011 heeft [A] c.s. de bankgarantie geïnd. [A] c.s. heeft Palladio  niet vooraf op hoogte gebracht 
    
    2.9.	Op verzoek van [A] c.s. heeft [E] Architecten de voor de vergunningsaanvraag vereiste bouwtekeningen op 25 juli 2011 bij de afdeling vergunningen en handhaving van de gemeente Bussum ingediend. 
    
    2.10.	Op 5 augustus 2011 heeft de gemeente Bussum de bouwvergunning aan [A] c.s. verleend. Bezwaren van omwonenden zijn door de gemeente Bussum nadien in een beslissing op bezwaar afgewezen. Er is geen beroep tegen de bouwvergunning ingesteld bij de bestuursrechter. 
    
    
    
      3.	Het geschil in conventie en reconventie
      3.1.	In conventie vordert Palladio, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. tot betaling van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2011, althans 10 september 20011, alsmede tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wetteljke rente vanaf acht dagen na datum uitspraak, en de nakosten.
    
    
    3.2.	Palladio stelt daartoe dat [A] c.s. ten onrechte de bankgarantie heeft uitgewonnen. [A] c.s. is immers zelf de vaststellingsovereenkomst niet nagekomen en was daarom niet gerechtigd de bankgarantie in te roepen. Vanwege het ontbreken van een deugdelijke rechtsgrond kan Palladio aanspraak maken op terugbetaling van het uitgekeerde bedrag van € 50.000,00 op grond van onverschuldigde betaling. Subsidiair heeft Palladio recht op vergoeding van genoemd bedrag bij wijze van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van [A] c.s. in de vorm van misbruik van bevoegdheid althans wegens ongerechtvaardigde verrijking. 
    
    3.3.	[A] c.s. heeft het gevorderde betwist en in conventie tot afwijzing van de vordering geconcludeerd, met bij voorraad uitvoerbare veroordeling van Palladio in de proceskosten. 
    
    
      3.4.	In reconventie vordert [A] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      I. te verklaren voor recht dat [A] c.s. door Palladio is bedrogen, dan wel dat [A] c.s. heeft gedwaald, dan wel dat Palladio [zo begrijpt de rechtbank in elk geval het petitum] jegens [A] c.s. wanprestatie heeft gepleegd;
      II. te verklaren voor recht dat Palladio [zo begrijpt de rechtbank in elk geval het petitum] aansprakelijk is voor alle schade die [A] c.s. uit hoofde van de onder I toe te wijzen grondslag lijdt, heeft geleden en zal lijden;
      III te verklaren voor recht dat [A] c.s. gerechtigd was de bankgarantie ad € 50.000,00 in te roepen;
      IV. Palladio te veroordelen tot betaling aan [A] c.s. van een bedrag van € 105.033,54, waarop in mindering strekt de door [A] c.s. geïnde bankgarantie groot € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 2008, althans vanaf 11 januari 2012;
      V. Palladio te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
    
    
    3.5.	[A] c.s. stelt daartoe dat Palladio toerekenbaar tekort is gekomen in haar verplichtingen en bedrog heeft gepleegd, door tegen [A] c.s. in strijd met de waarheid steeds te vertellen dat alle benodigde vergunningen voor de bouw van de woning en het dakterras zijn verstrekt. Ook heeft [A] c.s. gedwaald door onjuiste mededelingen van Palladio. Hierdoor heeft [A] c.s. schade geleden ter hoogte van € 101.842,00. Voor dit bedrag heeft zij aan de aannemer opdracht voor de bouw van een dakterras gegeven, ervan uitgaande dat daarvoor een vergunning was verstrekt. Ook heeft zij kosten ter hoogte van € 3.190,74 aan de notaris betaald voor een aanvullende splitsingsakte ten behoeve van het dakterras, kosten die voor rekening van Palladio dienen te komen. De tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst was niet bedoeld was om alle problemen tegen finale kwijting over en weer te beslechten. De daadwerkelijk geleden schade was veel hoger dan de € 50.000,00 uit de vaststellingsovereenkomst.
    
    3.6.	Palladio heeft het in reconventie gevorderde betwist en tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd, met veroordeling van [A] c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
    
    3.7.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Aangezien de vaststellingsovereenkomst aan de vordering in conventie ten grondslag ligt zal eerst de reconventionele vordering worden behandeld, waarbij de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst aan de orde zal komen.
    
    
    in reconventie
    
    4.2.	Bij de beoordeling van de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst staat voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, in beginsel niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar dat het ook aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    4.3.	[A] c.s. heeft in reconventie gesteld dat – kort gezegd – de vaststellingsovereenkomst tussen partijen niet bedoeld was om alle problemen tegen finale kwijting over en weer te beslechten en dat haar werkelijk geleden schade hoger was dan de € 50.000,00 uit de vaststellingsovereenkomst. Bovendien is er voor [A] c.s. geen reden zich aan de vaststellingsovereenkomst te houden, nu Palladio eenzijdig probeert terug te komen van de gemaakte afspraken. Palladio heeft de stelling van [A] c.s. omtrent de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst gemotiveerd betwist en daartoe onder meer naar de tekst ervan verwezen. [A] c.s. heeft nadien zijn stelling omtrent de partijbedoelingen niet nader onderbouwd, zodat deze niet in de door [A] c.s. voorgestane zin zijn komen vast te staan. Daarom zullen bij vaststelling van de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst de contractsbepalingen taalkundig worden uitgelegd. Gelet op de tekst van de inleidende artikelen 1 tot en met 7 van de overeenkomst alsmede de artikelen 8, 11 en 13 (zie hiervoor 2.3) wordt geoordeeld dat partijen hebben beoogd met de vaststellingsovereenkomst het volledige geschil omtrent het dakterras definitief te beslechten. In die artikelen wordt het geschil immers volledig omschreven, het doel van de vaststellingsovereenkomst wordt genoemd, zijnde volledige beslechting en finale kwijting, en de verplichtingen van partijen worden genoemd. In die situatie is voor een aanvullende schadevergoedingsvordering aan de kant van [A] c.s. buiten de vaststellingsovereenkomst om  geen ruimte, wat er ook zij van de door hem aangedragen stellingen en onderbouwing. De reconventionele vordering van [A] c.s. zal daarom worden afgewezen.  
    
    
      4.4.	[A] c.s. zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Palladio worden begroot op:
      - salaris advocaat	€	550,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 1.100,00)
      Totaal	€ 	550,00
    
    
    in conventie
    
    4.5.	Bij de beoordeling in conventie zal de vaststellingsovereenkomst als vertrekpunt dienen. De vraag is of [A] c.s. de bankgarantie mocht uitwinnen, en zo niet, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Vooropgesteld wordt dat het uitwinnen door een begunstigde van een op eerste afroep betaalbaar gestelde bankgarantie onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens degene in wiens opdracht de bankgarantie is gesteld, ook al bestaat op grond van de bepalingen van de bankgarantie een betalingsverplichting van de bank jegens de begunstigde. 
    
    
      4.6.	Bij de verdere beoordeling speelt een rol hoe de vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd wat betreft de concrete inhoud van de verplichtingen van partijen. [A] c.s. heeft, onder verwijzing naar eerdere conceptteksten van artikel 8 en 11, aangevoerd dat het de uitdrukkelijke bedoeling was dat hem alle vrijheid toekwam om naar eigen inzichten te handelen. Palladio heeft ter zitting bevestigd dat [A] c.s. veel vrijheid zou toekomen, maar dat binnen de twee jaar wel enige inspanning moest hebben plaatsgevonden en dat als [A] ervoor had gekozen om niets te doen, hij dan ook geen € 50.000,00 zou krijgen. 
      De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de vaststellingsovereenkomst [A] c.s. veel ruimte geeft om zelf te bepalen hoe en wanneer hij de bouwvergunning zou aanvragen. En redelijke uitleg van de overeenkomst brengt echter ook met zich dat [A] een bepaalde minimuminspanning moest verrichten voordat hij aanspraak kon maken op uitbetaling van de € 50.000,00. Anders zou de opgenomen inspanningsverplichting van [A] c.s. een dode letter zijn geweest en dat was klaarblijkelijk niet de bedoeling van partijen.
    
    
    4.7.	[A] c.s. was zich daar kennelijk ook van bewust, aangezien hij in april 2011 de gemeente Bussum heeft benaderd met de vraag hoe hij op kórte termijn kon bewerkstelligen om de bouwvergunning te verkrijgen, hetgeen is gevolgd door het indienen van een vergunningsaanvraag op 26 april 2011, zonder bijvoeging van bouwtekeningen. [A] c.s. heeft ook erkend dat het niet zijn intentie was om de termijn te laten verlopen. [A] c.s. heeft naar eigen zeggen bewust gewacht met de nieuwe aanvraag totdat de onrust in de buurt een beetje was gaan liggen. [A] c.s. heeft echter ook toegelicht dat de aanvraag zo laat is gedaan omdat hij in verband met het faillissement van de aannemer andere dingen aan zijn hoofd had. 
    
    4.8.	Geoordeeld wordt dat [A] c.s. zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen, door in een zodanig laat stadium de bouwvergunning aan te vragen dat deze redelijkerwijs niet meer binnen de tweejaarstermijn kon worden verleend. Ook rekening houdend met de vrijheid van [A] c.s. bij het zelf invullen van zijn inspanningsverplichting, brengt een redelijke uitleg van artikel 8 immers mee dat de door [A] c.s. te verrichten inspanning (hoe minimaal ook) wél binnen de termijn van twee jaar tot de verlening van een vergunning moet kunnen leiden. Dit is niet het geval als de aanvraag zonder professionele ondersteuning of tekeningen twee weken voor het verstrijken van de termijn wordt ingediend. Dat [A] c.s. nog andere dingen aan zijn hoofd had, kan Palladio niet worden tegengeworpen. Dat de gemeente Bussum geen bouwtekeningen meer had en Palladio niet actief heeft meegeholpen, zoals [A] c.s. ook heeft aangevoerd, evenmin. [A] c.s. heeft Palladio immers niet op de hoogte gebracht van zijn voornemen. Dat [A] c.s. niet wist dat de vergunningsaanvraag langer en tijdrovender zou zijn dan verwacht komt eveneens voor zijn eigen rekening, nu de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk in de mogelijkheid van ondersteuning door Palladio en [E] Architecten voorziet en [A] c.s. daar niet of niet tijdig gebruik van heeft gemaakt. 
    
    4.9.	 Doordat [A] c.s. zijn verplichtingen jegens Palladio uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen kon hij jegens Palladio ook geen aanspraak maken op betaling van € 50.000,00. Desondanks heeft hij op 19 mei 2011 willens en wetens de bankgarantie geïnd. Hij deed dat terwijl hij wist dat hij pas twee weken voor het verstrijken van de tweejaarstermijn de (onvolledige) vergunningsaanvraag had ingediend en daarover nog moest worden beslist. Ook heeft [A] c.s. Palladio welbewust niet overeenkomstig artikel 11 van te voren in de gelegenheid gesteld om haar betalingsverplichting na te komen, naar eigen zeggen “omdat hij weinig vertrouwen had in Palladio”. Op die manier heeft hij misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid tot het innen van de op eerste afroep betaalbare bankgarantie en aldus in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [A] c.s. heeft daardoor onrechtmatig gehandeld jegens Palladio.
    
    4.10.	[A] c.s. is verplicht de schade te vergoeden die Palladio als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden. De omvang van de schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar te vergelijken, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de Palldadio zou hebben verkeerd zonder het onrechtmatig handelen en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de Palladio door het onrechtmatig handelen verkeert. Zonder het onrechtmatig handelen was de bankgarantie niet bij de bank geïnd en had de bank Palladio niet belast voor de € 50.000,00. Palladio was in die situatie ook niet op grond van de vaststellingsovereenkomst gehouden om de € 50.000 aan [A] c.s. te betalen, gelet op eerder genoemde tekortkoming van [A] c.s. in zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, waardoor [A] c.s. in schuldeisersverzuim verkeerde. Het bedrag van € 50.000,00 moet als rechtstreeks door Palladio geleden schade worden aangemerkt. 
    
    4.11.	De vordering van Palladio zal gezien het voorgaande worden toegewezen. De wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van 19 mei 2001. De nakosten zullen worden toegewezen zoals gevorderd.
     
    
      4.12.	[A] c.s. zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Palladio worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	88,11
      - griffierecht		1.744,00
      - salaris advocaat		2.200,00 (2,0 punten × tarief € 1.100,00)
      Totaal	€ 	4.032,11
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Palladio te betalen een bedrag van € 50.000,00 (vijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 19 mei 2011 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Palladio tot op heden begroot op € 4.032,11, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
      5.3.	veroordeelt [A] c.s., indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
      € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    
    5.4.	verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.6.	veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Palladio tot op heden begroot op € 550,00,
    
    5.7.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L. Biller en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.?