ECLI:NL:RBMAA:2003:AI1604, Rechtbank Maastricht, 27-08-2003, 74114 / HA ZA 02-365+77859 / HA ZA 02-849
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2003-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevergoeding en aanbesteding waarbij twee aanbestedingsrondjes zijn geweest.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel
    
    
    
      Vonnis	: 27 augustus 2003
      Zaaknummers	: 74114 / HA ZA 02-365 en 77589 / HA ZA 02-849
    
    
    De meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in 
    
    zaaknummer: 74114 / HA ZA 02-365
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KANTERS BEDRIJVEN BV,
      gevestigd te Erp, gemeente Veghel,
      eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
      procureur mr. H.E. Menger;
    
    
    tegen:
    
    
      de openbare rechtspersoon GEMEENTE STEIN,
      zetelende te Stein,
      gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
      procureur mr. J.F.E. Kikken;
    
    
    en zaaknummer: 77859 / HA ZA 02-849	
    
    in de zaak van:
    
    
      de openbare rechtspersoon GEMEENTE STEIN,
      zetelende te Stein,
      eiseres in vrijwaring,
      procureur: mr. J.F.E. Kikken;
    
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. NEDERLANDS INKOOP CENTRUM (NIC),  
      gevestigd te Zwolle, 
      gedaagde in vrijwaring,
      procureur: mr.  P.H. Brandts.
    
    
    1. Het verdere verloop van de procedure in de hoofdzaak
    
    Ten vervolge op het vonnis in het incident van 8 augustus 2002, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, heeft gedaagde, verder: "de gemeente", een conclusie van antwoord genomen onder het overleggen van producties.
     
    Op de voet van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een comparitie na antwoord gelast. Bij brief van 14 januari 2003 zijn door de gemeente stukken overgelegd ten behoeve van de comparitie. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
    
    Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
    
    
    2. Het verloop van de procedure in de vrijwaring
    
    Eiseres in de vrijwaringszaak, verder: "de gemeente", heeft gedaagde in de vrijwaringszaak, verder: "NIC" op 3 september 2002 gedagvaard om voor deze rechtbank te verschijnen, en gesteld en gevorderd als in die dagvaarding vermeld. De gemeente heeft vervolgens bij akte producties in het geding gebracht, waarna NIC onder het overleggen van producties heeft geantwoord. 
    
    Op de voet van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een comparitie na antwoord gelast. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
    
    Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
    
    3. In de hoofdzaak en in de vrijwaring
    
    De rechtbank zal allereerst de hoofdzaak behandelen, nu het resultaat van de vrijwaring afhankelijk is van de eindbeslissing in de hoofdzaak.	
    
    4. Het geschil in de hoofdzaak
    
    Voor de vordering, en de door Kanters daaraan ten grondslag gelegde feiten, verwijst de rechtbank naar haar vonnis van 8 augustus 2002.
    
    De vordering wordt door de gemeente weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusie van antwoord en het proces-verbaal van comparitie.
    
    5. De beoordeling in de hoofdzaak
    
    
      nakoming overeenkomst
      5.1 De primaire stelling van Kanters is dat er een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen, en dat de gemeente in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst. De overeenkomst is, aldus Kanters, tot stand gekomen omdat de aanbesteder van te voren te kennen heeft gegeven te zullen gunnen aan de laagste inschrijver, hetgeen Kanters was.
       5.2 Tussen partijen staat vast, dat in de eerste aanbestedingsprocedure Kanters de laagste inschrijving heeft gedaan, dat niet is gebleken dat Kanters niet aan de in de eerste aanbesteding gehanteerde voorwaarden voldeed, dat de gemeente als uitgangspunt voor de gunning aanhield dat aan de laagste inschrijver die aan de gehanteerde voorwaarden zou voldoen zou worden gegund, en dat NIC heeft geadviseerd aan Kanters te gunnen. Deze omstandigheden brengen echter niet met zich dat in het onderhavige geval ook daadwerkelijk een overeenkomst tot stand is gekomen. Immers het staat de opdrachtgever na het doorlopen van een aanbestedingsprocedure in beginsel vrij om de opdracht niet te plaatsen, zodat een inschrijver in een aanbestedingsprocedure die aan de gestelde voorwaarden voldoet geen enkele garantie heeft dat een overeenkomst zal worden gesloten, ook niet wanneer zij de laagste inschrijver zal zijn geweest. De stelling van Kanters dat de aanbesteder verplicht zou zijn het werk aan de laagste inschrijver te gunnen vindt aldus, nu Kanters geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld, geen grondslag in het recht. 
    
    
    5.3 Uit de ten processe overgelegde brief van de gemeente aan Kanters d.d. 19 december 2000 blijkt verder dat de gemeente Kanters heeft geïnformeerd omtrent de gerezen bezwaren, en dat de gemeente nog niet tot gunning kon overgaan. Uiteindelijk heeft de gemeente besloten de opdracht niet te plaatsen, en een nieuwe aanbestedingsprocedure te doen, daar haar bij vonnis in kort geding is verboden op grond van de resultaten van de eerste procedure te gunnen.
    
    In voornoemde brief heeft de gemeente aan Kanters voorgesteld voor een periode van zes weken een kortlopende overeenkomst te sluiten, zodat het strikt noodzakelijke onderhoud in de periode kon plaatsvinden. Het betreft hier weliswaar gelijksoortige werkzaamheden als ook in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure zijn vermeld, doch van een andere aard en omvang, waarbij de werkzaamheden blijkens voornoemde brief ook met die beperking zijn aangeboden. De rechtbank kan zich mitsdien niet verenigen met de stelling van Kanters, dat uit het verrichten van werkzaamheden op grond van dit beperkte aanbod dient te worden geconcludeerd dat met de werkzaamheden op grond van de meeromvattende opdracht die onderwerp uitmaakte van de aanbestedingsprocedure een aanvang was gemaakt.
    
    Voor het overige is niet gesteld of gebleken dat tussen de gemeente en Kanters een overeenkomst tot aanneming van werk is gesloten die betrekking heeft op de in de aanbestedingsprocedure bedoelde werkzaamheden.
    
    5.4 De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat tussen Kanters en de gemeente een overeenkomst tot aanneming van werk is gesloten, zodat de vordering voor zover die betrekking heeft op niet nakoming van een dergelijke overeenkomst dient te worden afgewezen.
    
    
      onrechtmatige daad
      5.5 Subsidiair stelt Kanters zich op het standpunt dat de gemeente zich jegens haar onrechtmatig heeft gedragen, ten gevolge waarvan Kanters schade lijdt, en nog zal lijden. De onrechtmatige gedragingen van de gemeente zouden volgens Kanters hebben bestaan uit 1) a) primair het niet instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de kort geding rechter, dan wel b) subsidiair het hanteren van onjuiste selectiecriteria in de eerste aanbestedingsprocedure, en 2) het hanteren van nieuwe, te hoge, gunningscriteria bij de tweede aanbestedingsprocedure, terwijl de gemeente wist dat Kanters aan deze nieuwe criteria niet kon voldoen. 
       schade
      5.6 Volgens Kanters bestaat de door haar geleden, dan wel nog te lijden schade uit gederfde winst, bestaande uit 1) de beoogde winst op het werk dat onderwerp was van de aanbestedingsprocedure, en 2) winst op andere werken, waarvoor Kanters nu niet kan inschrijven aangezien bij het werk in de gemeente Stein geen ervaring kon worden opgebouwd. 
    
    
    
      schade: gederfde winst uit dit werk
      5.7 Kanters heeft in haar dagvaarding gesteld dat haar inschrijving in de eerste aanbestedingsprocedure kostendekkend was. Degene die na Kanters het laagste had ingeschreven was bijna 40% duurder dan Kanters. Daarnaast heeft Kanters gesteld dat zij ook een toekomstig belang had bij het kunnen aannemen van dit werk, daar indien zij de laagste inschrijver zou blijken te zijn, en het werk gegund zou krijgen, zij de bij dit werk behaalde omzet kon gebruiken om bij andere werken aan ervaringseisen te voldoen. Kanters had naemlijk nog niet eerder een dergelijk werk verricht.
    
    
    5.8 De gemeente stelt dat indien Kanters stelt kostendekkend te hebben ingeschreven in de eerste aanbestedingsprocedure, dit inhoudt dat Kanters geen winst zou maken op dit werk. De beoogde winst was daarmee nihil, en Kanters heeft door het niet kunnen aannemen van dit werk geen schade wegens gederfde winst geleden. Ter comparitie heeft Kanters ter verduidelijking gesteld dat de beoogde winst uit dit werk 15% zou bedragen, en dat Kanters heeft bedoelen te stellen dat zij niet verliesgevend op het werk had ingeschreven.
    
    5.9 Gelet op de hiervoor in 5.7 beschreven omstandigheden komt het de rechtbank aannemelijk voor dat Kanters inderdaad slechts kostendekkend, en niet winstgevend, heeft ingeschreven in de eerste aanbestedingsprocedure. Het gebruik van het woord kostendekkend door Kanters in de dagvaarding geeft daartoe ook aanleiding. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitleg die Kanters ter comparitie hieraan heeft gegeven, nu die uitleg met niets is onderbouwd afgezet tegen de onder 5.7 weergegeven feiten, niet dermate concludent, dat dit tot de conclusie dient te leiden dat Kanters inderdaad het oogmerk had enige winst te zullen maken op dit werk. 
    
    5.10 Gelet op het verweer van de gemeente had het op de weg van Kanters gelegen, zelfs bij een vordering als de onderhavige, om in elke geval enigszins inzichtelijk te maken dat zij enige winst zou maken op het werk. De enkele stelling dat een winstpercentage van 15% beoogd was, acht de rechtbank hiertoe volstrekt onvoldoende. De rechtbank concludeert dan ook dat niet aannemelijk is gemaakt dat Kanters op het onderhavige werk winst zou maken, zodat ook niet aannemelijk is dat sprake is van gederfde winst en dus van schade aan de zijde van Kanters.
    
    
      schade: gederfde winst uit andere werken
      5.11 Het andere bestanddeel van de door Kanters gestelde schade betreft de gederfde winst wegens het verhinderen van de mogelijkheid om de bij dit werk te behalen omzet te kunnen gebruiken om aan ervaringseisen bij andere werken te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn echter onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit reeds nu kan worden geconcludeerd dat ten gevolge van enig doen of nalaten van de gemeente schade als door Kanters gesteld met een hoge mate van waarschijnlijkheid zal intreden. Immers is de mogelijkheid die Kanters heeft om elders soortgelijke werken te kunnen verrichten niet slechts afhankelijk van de in het onderhavige werk opgebouwde ervaring, doch van tal van andere factoren, waarvan het bestaan en het intreden thans nog onzeker is. 
      De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat Kanters ten gevolge van enig doen of nalaten van de gemeente ook andere werken niet kan aannemen, en door Kanters daardoor schade wegens gederfde winst zal worden geleden.
    
    
    
      schade: conclusie
      5.12 Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat Kanters ten gevolge van het niet kunnen aannemen van dit werk enige schade heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank is ten processe niet aannemelijk geworden dat Kanters ten gevolge van de gedragingen van de gemeente enige schade heeft geleden. De vordering van Kanters sub 2, tot veroordeling van vergoeding van de schade ten gevolge van de wanprestaties subsidiair de onrechtmatige daad, zal mitsdien worden afgewezen.
    
    
    
      verklaring voor recht
      5.13 Dit heeft eveens gevolgen voor de sub 1 gevorderde verklaring voor recht. Ten processe is, mede gelet op de rechtsverhouding tussen partijen, niet gebleken dat Kanters bij een verklaring voor recht dat de gemeente jegens Kanters wanprestatie heeft gepleegd, dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd, enig belang heeft, wanneer dit niet kan leiden tot een veroordeling tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade. Aan de beoordeling van het sub 1 gevorderde komt de rechtbank mitsdien niet toe, daar deze vordering bij gebrek aan zelfstandig belang zal worden afgewezen.
    
    
    
      conclusie
      5.14 Al het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen moeten worden afgewezen en dat Kanters als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de hoofdzaak moet dragen.
    
    
    6. De beoordeling in het incident tot vrijwaring
    
    Nu de vordering van Kanters in de hoofdzaak zal worden afgewezen, zal Kanters ook worden veroordeeld in de kosten van het incident tot vrijwaring aangezien deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en de gemeente voldoende recht en belang had bij het incident tot vrijwaring. 
    
    7. Het geschil in de vrijwaring
    
    7.1 De gemeente heeft op de in de dagvaarding omschreven gronden gevorderd dat de rechtbank in het in de zaak met zaaknummer 74114 / HA ZA 02-365 uit te spreken vonnis NIC gelijktijdig zal veroordelen om aan haar tegen kwijting te betalen al hetgeen waartoe de gemeente als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kanters Bedrijven B.V. mocht worden veroordeeld, met veroordeling van NIC in de kosten aan de zijde van de gemeente, ook in de hoofdzaak en van de eis in vrijwaring.
    
    7.2 De vordering wordt door NIC weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusie van antwoord en het proces-verbaal van comparitie.
    
    8. De beoordeling in de vrijwaring
    
    Nu de rechtbank de vorderingen van Kanters jegens de gemeente in de hoofdzaak zal afwijzen, dient ook de vordering in vrijwaring te worden afgewezen en dient de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van NIC gerezen.
    
    9. De uitspraak
    
    De rechtbank:
    
    In de hoofdzaak
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt Kanters in de kosten van de hoofdzaak aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op € 193,-- aan vast recht en €  662,-- voor salaris voor de procureur;
    
    In het vrijwaringsincident
    
    veroordeelt Kanters in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op €  331,-- voor salaris voor de procureur; 
    
    In de vrijwaring
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten aan de zijde van NIC gevallen en tot op heden begroot op € 193,-- aan vast recht en €  662,-- voor salaris voor de procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. Sijmonsma, voorzitter, Van den Acker en Bregonje, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.