ECLI:NL:RBZLY:2007:BA5545, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 21-05-2007, Awb 06/2645
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kern van het geschil betreft de vraag of verweerder in redelijkheid een boete van € 8.000,00 heeft kunnen opleggen en deze boete bij het bestreden besluit heeft kunnen handhaven, wegens het in dienst hebben van een vreemdeling zonder dat deze beschikt over een tewerkstellingsvergunning.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Enkelvoudige Kamer
      Registratienummer: Awb 06/2645
    
    
    
    
      Uitspraak 
      in het geding tussen:
    
    
    
    
      V.O.F. Chinees Indisch Restaurant [naam],
      gevestigd te [plaats], eiseres,
    
    
    en
    
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, rechtsopvolger van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 juli 2005 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens het in strijd met artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) laten verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder dat deze in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning.
    
    Het daartegen door eiseres bij brief van 28 juli 2005 gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 3 november 2006 ongegrond verklaard.
    
    Tegen dat besluit heeft eiseres bij schrijven van 8 december 2006 beroep ingesteld. Verweerder heeft d.d. 11 januari 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft het beroep behandeld ter zitting van 3 mei 2007. Namens eiseres zijn verschenen de heer en mevrouw [vennoten], vennoten van eiseres, vergezeld van de heer [...], boekhouder van eiseres. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de heer mr. R.E. van der Kamp.
    
    
    2.	Overwegingen
    
    Kern van het geschil betreft de vraag of verweerder in redelijkheid een boete van € 8.000,00 heeft kunnen opleggen en deze boete bij het bestreden besluit heeft kunnen handhaven, wegens het in dienst hebben van een vreemdeling zonder dat deze beschikt over een tewerkstellingsvergunning.
    
    
      Artikel 1, eerste lid aanhef en onder b sub 1, van de Wav, bepaalt dat in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
      Artikel 2, eerste lid, van de Wav, bepaalt dat het een werkgever is verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    
    Artikel 18 van de Wav, bepaalt dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
    
    Artikel 18a,, eerste lid, van de Wav bepaalt dat beboetbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Het derde lid onder 1º bepaalt dat voor de toepassing van onder meer het eerste lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon wordt gelijkgesteld.
    
    Artikel 19a, eerste lid, van de Wav, bepaalt dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
    
    Artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav bepaalt dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. Het derde lid bepaalt dat de minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Deze beleidsregels zijn vastgesteld in de ”Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen”, gepubliceerd in de Staatscourant van 19 juni 2006, nummer 116, pagina 14, verder te noemen de beleidsregels.
    
    Beleidsregel 1 bepaalt dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (verder te noemen de Tarieflijst) die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--.
    
    De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      Op 17 februari 2005 heeft de arbeidsinspectie bij eiseres een controle uitgevoerd. Eiseres exploiteert een chinees restaurant. Tijdens de controle zag de arbeidsinspectie een werknemer van eiseres genaamd, [werknemer], verder te noemen [werknemer], in de keuken groenten en vlees snijden. [Werknemer] heeft aan de arbeidsinspectie zijn paspoort uit Maleisië en een kopie van zijn verblijfsvergunning/vestigingsvergunning en een verklaring van de Minister van Sociale Zaken, verder te noemen de verklaring, getoond. De verklaring is gedateerd 3 april 1980. Op de verklaring staat vermeld dat de Minister van Sociale Zaken verklaart dat, ingevolge artikel 3 van de Wet arbeid buitenlandse werknemers, genoemde wet niet van toepassing is op [werknemer]. In de toelichting op de verklaring staat:
      “Deze verklaring geldt voor onbepaalde tijd en geeft recht op het verrichten van arbeid zonder dat de werkgever daarvoor een tewerkstellingsvergunning behoeft.”
      In het proces-verbaal van de arbeidsinspectie wordt gesproken over een verblijfsvergunning. Bij het proces-verbaal is echter een kopie gevoegd van de vestigingsvergunning van [werknemer]. De vestigingsvergunning is gedateerd 15 mei 1981. De inspecteur van de arbeidsinspectie heeft op 18 en/of 25 februari 2005 gebeld met de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND). Namens de IND is aan de inspecteur meegedeeld dat [werknemer] niet gerechtigd was arbeid te verrichten, omdat zijn vestigingsvergunning verlopen was. Dit vanwege het feit dat [werknemer] langer dan 9 maanden in het buitenland heeft gewoond. Bovendien had de vestigingsvergunning al in 2000 vervangen moeten worden. Eiseres heeft [werknemer] in dienst genomen per 1 november 2003.
    
    
    
      Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij te goeder trouw [werknemer] in dienst heeft genomen. Zij heeft de papieren van [werknemer] gecontroleerd. Nu [werknemer] een verklaring had, die onbeperkt geldig was, vanaf 1988 zelf een restaurant heeft gehad in Nederland, een uitkering heeft gehad van de gemeente Nijmegen en in het bezit was van een vestigingsvergunning, is eiseres van mening dat zij geen enkele reden had om [werknemer] niet in dienst te mogen nemen. Verder heeft zij voor [werknemer] alle premies en belasting afgedragen. Bovendien is bij eiseres meermalen gecontroleerd door onder meer de belastingdienst en de vreemdelingenpolitie en is bij haar nooit iets onregelmatigs geconstateerd. De vreemdelingenpolitie heeft enkel aangegeven dat de vestigingsvergunning van [werknemer] aan vervanging toe was. Toen heeft eiseres bij [werknemer] erop aangedrongen actie te ondernemen. [Werknemer] heeft daarna in oktober 2004 een aanvraag ingediend bij de IND. Helaas had de IND op het moment van de controle nog geen beslissing genomen op het verzoek om vervanging.
      Ook heeft eiseres moeite met de suggestie van de voorzitster van de hoorzitting, dat eiseres brieven van de belastingdienst heeft overgelegd, waarmee is geknoeid.
    
    
    Verweerder is van mening dat de verklaring van 3 april 1980 niet meer geldig is. Dat had aanleiding moeten zijn voor eiseres om navraag te doen naar de geldigheid van de vestigingsvergunning. Bovendien heeft eiseres deze verklaring niet overgelegd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Wav is overtreden en dat dit voor rekening en risico van eiseres hoort te blijven. Het feit dat de belastingdienst en het UWV geen onregelmatigheden hebben geconstateerd doet volgens verweerder niet ter zake. Verweerder ziet geen aanleiding om op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht de boete te matigen. Verweerder stelt tenslotte dat de suggestie van de voorzitster van de hoorzitting niet aan eiseres is tegengeworpen.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van de Wav betreft een discretionaire bevoegdheid, omdat van deze bevoegdheid gebruik kan - doch niet onder alle omstandigheden dient te - worden gemaakt. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
    
    De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geding is dat sprake is van overtreding van de bepalingen van de Wav, en verweerder in beginsel bevoegd is om ter zake van de beboetbare feiten een boete op te leggen. De rechtbank dient vervolgens te onderzoeken of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. 
    
    De rechtbank acht daarbij van belang dat verweerder standaard in een beslissing op bezwaar aangeeft dat bij het bepalen van de hoogte van de boete de evenredigheidsbeoordeling vereist dat de verwijtbaarheid van het beboetbare feit in de besluitvorming wordt betrokken. Bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid kan - aldus verweerder - een boete niet worden opgelegd. Voorts kan een beperkte mate van verwijtbaarheid een grond zijn om de boete te matigen. Er is volgens verweerder sprake van het ontbreken van verwijtbaarheid als de werkgever alles heeft gedaan wat in redelijkheid van hem verwacht mag worden om overtreding te voorkomen.
    
    Namens verweerder is desgevraagd meegedeeld dat op nihil stellen nog nooit is gebeurd. Matigen is slechts een keer toegepast in een geval waarin de werkgever 50 tewerkstellingsvergunningen had aangevraagd en één van die vergunningen in de post was zoekgeraakt. Andere omstandigheden waaronder gematigd zou kunnen worden, kon de gemachtigde van verweerder niet aangeven.
    
    De rechtbank is echter van oordeel dat - zeker nu verweerder in het bestreden besluit heeft opgenomen dat sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid als de werkgever alles heeft gedaan wat in redelijkheid van hem verwacht mag worden - gekeken dient te worden of eiseres in dit geval alles heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht mocht worden om een overtreding te voorkomen. In casu is eiseres afgegaan op de door haar wel degelijk tijdens de controle overgelegde verklaring van de Minister van Sociale Zaken en de vestigingsvergunning van [werknemer]. De inspecteur van de arbeidsinspectie kon aan de vestigingsvergunning van [werknemer] enkel zien dat het een oude vergunning betrof. Uit het dossier blijkt dat eiseres hier ook reeds van op de hoogte was en stappen had ondernomen om de vergunning van [werknemer] te laten vervangen. Echter, de IND had enkel een ontvangstbevestiging van de aanvraag gestuurd. De inspecteur van de arbeidsinspectie is eerst na het inwinnen van telefonische inlichtingen bij de IND gebleken dat de vestigingsvergunning van [werknemer] was verlopen (bedoeld zal zijn ingetrokken). Op de vraag van de rechtbank hoe eiseres had kunnen weten dat de vestigingsvergunning was ingetrokken, kon de gemachtigde van verweerder geen antwoord geven. Hij verwees naar het boeterapport. Op de vraag van de rechtbank of eiseres met de IND had moeten bellen, antwoordde de gemachtigde van verweerder dat ze wel had kunnen bellen, maar dat hij niet wist of ze ook antwoord zou hebben gekregen.
    
    Gelet op de door eiseres uitgevoerde controleactiviteiten en de stappen die zij heeft ondernomen om te zorgen dat [werknemer] zijn verouderde vestigingsvergunning zou laten vernieuwen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat eiseres niet aan de op haar rustende verplichting om de verblijfstatus van de bij haar werkzame [werknemer] te controleren heeft voldaan. De rechtbank acht in dit verband met name van belang dat uit het proces-verbaal van de arbeidsinspectie niet blijkt dat, en op welke wijze, het feit dat de bewuste vestigingsvergunning was ingetrokken, bij in redelijkheid van een werkgever te vergen controleactiviteit kon worden ontdekt.
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder - door het onverkort toepassen van de beleidsregels ondanks haar standaard in besluiten opgenomen overweging omtrent verwijtbaarheid - onvoldoende oog heeft gehad voor de proportionaliteit van de boete, de evenredigheid ex artikel 3:4 van de Awb en de inherente afwijkingsbevoegdheid ex artikel 4:84 van de Awb.
    
    Namens eiseres is tenslotte nog betoogd dat door haar niet is geknoeid in de overgelegde brief van de belastingdienst. Verweerder heeft aangegeven dat hetgeen de voorzitster van de hoorzitting omtrent de brief heeft gezegd niet heeft geleid tot een overweging die aan eiseres is tegengeworpen.
    
    De rechtbank heeft geconstateerd dat verweerder in het besluit van 3 november 2006 heeft geschreven dat het verslag van de hoorzitting als bijlage bij het besluit is gevoegd en geacht wordt hiervan deel uit te maken. In die zin is hetgeen de voorzitster van de hoorzitting omtrent de brief van de belastingdienst heeft gezegd onderdeel gaan uitmaken van het bestreden besluit. Desgevraagd is namens verweerder ter zitting aangegeven dat niet duidelijk is, waarop de opmerking van de voorzitster van de hoorzitting is gebaseerd. De rechtbank is van oordeel dat het verweerder niet vrij staat om ongefundeerd en ongecontroleerd eiseres te beschuldigen van valsheid in geschrifte, deze beschuldiging onderdeel te laten uitmaken van het bestreden besluit en dan te vermelden dat dit niet heeft geleid tot een overweging die aan eiseres is tegengeworpen. Dit is in strijd met de in artikel 3:2 van de Awb genoemde zorgvuldigheid.
    
    Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 4:84 van de Awb. Het beroep is gegrond. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres een besluit moeten nemen.
    
    De rechtbank is niet gebleken van kosten die voor vergoeding in aanmerking komen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank zal bepalen dat de Staat der Nederlanden het griffierecht aan eiseres zal dienen te vergoeden.
    
    
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het besluit van 3 november 2006;
      -	draagt verweerder op een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 281,00 vergoedt. 
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A. Wijnands-Veninga en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A. Landstra als griffier, op 21 mei 2007.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.