ECLI:NL:RBONE:2013:BZ9592, Rechtbank Oost-Nederland, 20-03-2013, C/06/131763 / HA ZA 12-292
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht, sprake van overbouw gedurende vele jaren. Last valt aan te merken als een erfdienstbaarheid. Geen sprake van ondubbelzinnig bezit van de erfdienstbaarheid gedurende die jaren. Toepassing van art. 5:54 BW.

vonnis
      RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/06/131763 / HA ZA 12-292
    
    Vonnis van 20 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats, gemeente],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. D. Kaptan te Apeldoorn
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [plaats, gemeente]
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [plaats, gemeente],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. L.F. van Wijck te Zoetermeer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 oktober 2012;
      -	de conclusie van antwoord in reconventie, tevens conclusie vermeerdering eis en overlegging producties;
      -	de akte van [gedaagden] in conventie tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie en overlegging productie;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2013;
      -	de brief van [eiser] van 17 januari 2013 naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2013;
      -	de brief van [gedaagden] van 18 januari 2013 naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2013.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten in conventie en in reconventie
      2.1.	[eiser] is sinds 1997 eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan het adres [adres 1], kadastraal bekend [gemeente, kadastraalnummer].
    
    
    2.2.	[gedaagden] is sinds 1992 eigenaar van onroerende zaak gelegen aan het adres [adres 2 te plaats], kadastraal bekend [gemeente, kadastraalnummer]. Voordat [gedaagden] eigenaar van dit pand werd, was het eigendom van zijn ouders. 
     
    2.3.	De percelen van [eiser] en [gedaagden] grenzen aan elkaar. Een muur van het pand van [gedaagden] staat vrijwel tegen de erfgrens van de twee voornoemde percelen; in deze muur bevinden zich ramen.
    
    2.4.	Op zeker moment in 2000 heeft het kadaster op verzoek van [gedaagden] een grensreconstructie uitgevoerd. [eiser] heeft vervolgens tegen voornoemde muur met ramen (hierna: de muur van [gedaagden]) een schutting geplaatst. 
    
    2.5.	Tussen het pand van [eiser] en [gedaagden] bevindt zich een goot, een zogenoemde zakgoot (hierna: de zakgoot). Aan een ander deel van het pand van [gedaagden] is een zogenoemde mastgoot bevestigd (hierna: de mastgoot). De mastgoot en een rij dakpannen van het dak van [gedaagden] hangen boven het perceel van [eiser]. 
    
    2.6.	[eiser] heeft op enig moment het bedrijf Eff Eff Bouwpathologie ingeschakeld om onderzoek aan de goten van [gedaagden] te verrichten. Op 23 september 2011 heeft dit bedrijf een rapport uitgebracht waarin onder meer wordt geconcludeerd dat de zakgoot en de mastgoot aan vervanging toe zijn.
    
    2.7.	Omdat [eiser] [gedaagden] niet op zijn terrein wilde toelaten om de zakgoot te vervangen hebben [eiser] en [gedaagden] ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank een procedure gevoerd die op 8 augustus 2012 is geëindigd met een vonnis in kort geding. In dit vonnis is [eiser] onder meer veroordeeld te gedogen dat [gedaagden] de zakgoot en mastgoot vervangt. [gedaagden] heeft inmiddels deze goten vervangen. 
    
    2.8.	In de muur van [gedaagden] bevindt zich een afzuigkanaal. De door dit kanaal afgezogen lucht wordt onder meer geloosd op het perceel van [eiser]. 
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[eiser] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
    
    
    3.1.1.	zal verklaren voor recht dat het gehele perceel, inclusief de ruimte boven het perceel, aan de [adres 1 te plaats], kadastraal bekend als [plaats, kadastraalnummer], groot acht are en vierenzeventig centiare volledig, onbezwaard en ook niet belast met een recht van gebruik/recht van erfdienstbaarheid van [gedaagden], eigendom is van [eiser], alsmede dat [gedaagden] geen enkel recht heeft om op het perceel, inclusief de ruimte daarboven, van [eiser] te bouwen;
    
    
      3.1.2.	[gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de in de dagvaarding specifiek omstreken strook grond/perceel vrij te maken van al hetgeen op/boven dit perceel is opgericht, te ontruimen en te verlaten, één en ander onder verbeurte van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel met een maximum van € 50.000,00 en met machtiging aan [eiser] om, indien 
      [gedaagden] daarmee in gebreke blijft, het perceel vrij te maken van al hetgeen daarop is opgericht, met ontruiming en met verlating desnoods met behulp van de sterke arm, dit op kosten van [gedaagden];
    
    
    3.1.3.	[gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis de huidige gootconstructie, te weten de zakgoot en mastgoot, gelegen tussen de panden [adres 1] en [adres 2], te laten vervangen door één doorlopende bakgoot, conform het rapport van Eff Eff Bouwpathologie, boven het eigen perceel van [gedaagden], zodat er derhalve op geen enkele wijze sprake is van overbouw, ook niet door de onderste rij dakpannen en de steunbalk onder de zakgoot, en ervoor te zorgen dat de bakgoot aan beide kanten, dus zowel van voren als naar achteren, afwatert op het eigen terrein van [gedaagden], welke bakgoot dient te voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagden] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 30.000,00;
    
    
      3.1.4.	[gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis het afzuigkanaal te verwijderen en verwijderd te houden en ervoor zorg te dragen dat de kooklucht, rook en gassen niet afgevoerd worden op het perceel van [eiser], één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat 
      [gedaagden] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 30.000,00;
    
    
    3.1.5.	[gedaagden] zal veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis de ramen die zich bevinden in de gevel van het pand van [gedaagden] en die direct uitkijken op het perceel van [eiser] te verwijderen en verwijderd te houden dan wel ervoor zorg te dragen dat de ramen vaststaand zijn en ondoorzichtig worden gemaakt, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagden] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 30.000,00;
    
    3.1.6.	[gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      3.1.7.	[gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van deze procedure en daarbij op voorhand het nasalaris zal begroten op een bedrag van € 131,00 zonder betekening en € 205,00 met betekening van dit vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 
      14 dagen na het wijzen van dit vonnis indien en voorzover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.
    
    
    3.2.	[eiser] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan deze vordering ten grondslag. 
    
    3.2.1.	Doordat de mastgoot en een rij dakpannen van [gedaagden] over zijn perceel heen hangen is sprake van onrechtmatige overbouw. Nu [gedaagden] onrechtmatig boven een strook grond van [eiser] heeft gebouwd maakt [gedaagden] inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser]. [eiser] heeft [gedaagden] hierop al in 1997 gewezen. Indertijd heeft het kadaster de erfgrens vastgesteld; [gedaagden] heeft tegen deze vaststelling nooit geprotesteerd en aldus de door het kadaster vastgestelde erfgrens erkend. [gedaagden] heeft hiermee erkend dat hij onrechtmatig gebruik maakt van een gedeelte van het perceel van [eiser]. Hij is dan ook, op grond van artikel 5:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), gehouden om de gehele dakgoot en de onderste rij dakpannen terug te plaatsen op zijn eigen grondgebied en te zorgen dat deze goot aan beide zijden afwatert op zijn eigen perceel. [gedaagden] onderhoudt de goten niet goed waardoor [eiser] hinder ondervindt in de vorm van wateroverlast en waterschade aan zijn pand. [eiser] heeft [gedaagden] meermalen aangeschreven met de mededeling dat de goten vervangen dienen te worden door één bakgoot die zich volledig op zijn eigen perceel bevindt. [gedaagden] heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven, dit ten onrechte aangezien de kosten van het aanbrengen van één doorlopende bakgoot op zijn eigen perceel vrijwel gelijk zijn aan de kosten voor het herstellen/plaatsen van een nieuwe zakgoot en mastgoot. Op grond van artikel 5:51 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het [gedaagden] niet toegestaan om binnen twee meter van de erfgrens lichtopeningen te hebben. [gedaagden] heeft de ramen waarvoor de schutting staat en het afzuigkanaal in zijn muur zonder vergunning gebouwd. De afgezogen lucht komt direct uit op het perceel van [eiser]. [eiser] heeft hierdoor last van kooklucht en rook. [eiser] heeft kosten moeten maken om voldoening van zijn vordering buiten rechte te verkrijgen, hetgeen niet is gelukt.
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	Er is geen sprake van inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] door de wijze waarop de goten zijn opgehangen. De zakgoot bevindt zich in zijn geheel op het terrein van [gedaagden]; deze goot loopt naast de gevel van [eiser] maar is daar niet aan bevestigd. De mastgoot en de rij dakpannen hangen inderdaad over het terrein van [eiser] heen maar deze situatie bestaat al sinds 1962-1963, toen het dak van het pand van [gedaagden] is vervangen. Hierdoor heeft [gedaagden] door verjaring een opstalrecht, althans een erfdienstbaarheid, verkregen op grond waarvan de huidige bouwkundige situatie mag worden gehandhaafd. Uit de kadastrale grensreconstructie blijkt niet dat de overbouw van de mastgoot jegens [eiser] onrechtmatig is en het feit dat [gedaagden] niet heeft geprotesteerd tegen het herstellen van de kadastrale grenzen houdt geen erkenning van de door [eiser] gestelde onrechtmatigheid in. Het is niet juist dat [eiser] [gedaagden] al in 1997 erop heeft gewezen dat naar zijn mening sprake is van een onrechtmatige overbouw. Pas in 2010, toen [gedaagden] werkzaamheden aan de goten wilde uitvoeren, heeft [eiser] aan [gedaagden] gezegd dat hij de constructie zodanig diende te wijzigen dat de goten geheel op zijn eigen terrein zouden bevinden. De zakgoot is inmiddels deugdelijk vervangen en de beweerdelijk als gevolg van de lekkende zakgoot door [eiser] geleden schade is vergoed. Tussen het repareren van de zakgoot en mastgoot en de vervanging van deze goten door één bakgoot bestaat een enorm prijsverschil en dit vereist een aanpassing van de dakconstructie. De ramen zitten al meer dan dertig jaar in de gevel. Het afzuigkanaal is ook al dertig jaar aanwezig. [eiser] heeft geen overlast van dit kanaal in de vorm van kooklucht en rook.
    
    
    
      5.	De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
      5.1.	[gedaagden] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
    
    
    5.1.1.	voor recht zal verklaren dat de zakgoot tussen de panden van partijen zich op het perceel van [gedaagden] bevindt, niet aan of in het pand van [eiser] is bevestigd en niet behoeft te worden aangepast;
    
    5.1.2.	voor recht zal verklaren dat op grond van verjaring een opstalrecht, althans een erfdienstbaarheid, is ontstaan ten behoeve van het perceel van [gedaagden] en ten laste van het perceel van [eiser] inhoudende dat de bestaande bouwkundige toestand zoals die tussen beide percelen aanwezig is, meer specifiek ten aanzien van de mastgoot en dakpannen en subsidiair bij afwijzing van het sub 5.1.1. gevorderde ook ten aanzien van de zakgoot, gehandhaafd blijft;
    
    5.1.3.	[eiser] zal veroordelen om te verwijderen en verwijderd te houden de schutting, geplaatst pal voor de zijgevel van de ramen van het pand van [gedaagden], dit op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [eiser] geheel en ten dele nalatig blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
    
    5.1.4.	[eiser] zal veroordelen te verwijderen de zich voor het afzuigkanaal van de keuken van het pand van [gedaagden] bevindende plaat en balk, althans andere zaken en verder geen zaken meer tegen dit afzuigkanaal aan te brengen waardoor de werking daarvan wordt belemmerd, dit op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [eiser] geheel of ten dele nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen;
    
    5.1.5.	voorwaardelijk, indien geoordeeld wordt dat er geen sprake is van een aan de zijde van [gedaagden] verkregen opstalrecht dan wel van een erfdienstbaarheid op grond van verjaring, [eiser] zal veroordelen om op eerste verzoek van [gedaagden] mee te werken aan het voor rekening van [gedaagden] vestigen van een erfdienstbaarheid omvattende handhaving van de thans aanwezige toestand van de dakgoten en dakpannen, dit uit te voeren door een door [gedaagden] aan te wijzen notaris en tegen een door de rechtbank ex aequo en bono vast te stellen schadeloosstelling, althans subsidiair op eerste verzoek van [gedaagden] mee te werken aan de eigendomsoverdracht door een door [gedaagden] aan te wijzen notaris van de strook grond waarboven de goten en dakpannen zich bevinden, dit voor een door de rechtbank ex aequo en bono vast te stellen koopsom, althans voor een door een door de rechtbank te benoemen deskundige/taxateur vast te stellen koopsom, dit alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [eiser] geheel of ten dele nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen.
    
    5.1.6.	[eiser] zal veroordelen in de kosten van procedure in conventie en in reconventie waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand. 
    
    
      5.2.	[gedaagden] legt aan de (voorwaardelijke) vordering in reconventie in het licht van de vaststaande feiten de volgende stellingen ten grondslag. 
      Gelet op de vorderingen van [eiser] is het noodzakelijk dat [gedaagden] zeker weet of hij door verjaring een opstalrecht dan wel een erfdienstbaarheid heeft verkregen zodat het hem vrij staat de overhangende mastgoot en dakpannen te handhaven in de toestand waarin zij zich nu bevinden, met dien verstande dat het vorenstaande alleen voor de zakgoot geldt als het oordeel luidt dat deze goot het eigendomsrecht van [eiser] aantast. De door [eiser] geplaatste schutting bevindt zich pal (ca. 15 cm) voor de ramen in de muur van [gedaagden], waardoor uitzicht en licht worden belemmerd en [gedaagden] niet meer bij de ramen kan om ze schoon te maken. Dit levert onredelijke hinder op in de zin van artikel 5:50 lid 4 BW. De ramen bevinden zich al meer dan 30 jaar in de gevel. [eiser] dient dan ook bij het plaatsen van de schutting een afstand van 2 meter tot aan de ramen in acht te nemen. Het afzuigkanaal bestaat al sinds 1975, en voor zoveel nodig beroept [gedaagden] zich dan ook op het door verjaring verkregen recht deze installatie te hebben zoals die nu aanwezig is. [eiser] mag de werking van de installatie niet verhinderen door er een plaat tegenaan te zetten. De balk die de plaat op zijn plaats houdt brengt schade toe aan het huis van [gedaagden] 
      Indien het oordeel luidt dat er geen sprake is van een aan de zijde van [gedaagden] verkregen opstalrecht dan wel van een erfdienstbaarheid op grond van verjaring, is er sprake van een dermate kleine overschrijding van de perceelgrens van [eiser] die al zó lang aanwezig is, dat het onredelijk is om van [gedaagden] te verlangen dat hij de goten verwijdert en vervangt door één bakgoot. [eiser] heeft ook geen enkel belang zich te verzetten tegen de reeds vele jaren aanwezige situatie wat de goten betreft. 
    
    
    
      6.	Het verweer in de (voorwaardelijke) reconventie
      6.1.	Als verweer voert [eiser] aan al hetgeen hij in de conventie (mede in reactie op reeds bekende verweren van [eiser]) heeft gesteld, namelijk dat [gedaagden] geen opstalrecht dan wel erfdienstbaarheid heeft verkregen door verjaring. Hiervoor is nodig dat [gedaagden], dan wel diens rechtsvoorgangers, gedurende 30 jaar te goeder trouw het onafgebroken bezit heeft gehad van het onderhavige perceel en daarvan is geen sprake. Betwist wordt dat de mastgoot al in de jaren 1962/1963 is geplaatst. [gedaagden] weet al sinds de aankoop van zijn onroerende zaak hoe de erfgrens loopt en weet dus ook dat hij door de overbouw inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser]. Van goede trouw bij [gedaagden] is dan ook geen sprake. Daarnaast heeft [eiser] nog het volgende naar voren gebracht. [gedaagden] komt geen beroep toe op artikel 5:54 nu hij niet te goeder trouw is ex artikel 5:54 lid 3 BW. Bouwtechnisch is het mogelijk dat [gedaagden] een gootconstructie op zijn eigen grond realiseert. Het is [gedaagden] niet toegestaan om binnen twee meter van de erfgrens lichtopeningen te hebben. Nu [gedaagden] dit wel heeft was [eiser] genoodzaakt de schutting te plaatsen. [gedaagden] heeft nooit bezwaar gemaakt tegen het plaatsen van de schutting, die in het jaar 2000 is geplaatst. De schutting bedekt slechts één raam. Betwist wordt dat de ramen al dertig jaar in de gevel zitten. [eiser] heeft overlast van de door het afzuigkanaal geloosde kooklucht en rook. Dat het afzuigkanaal in de muur van [gedaagden] al sinds 1975 aanwezig is wordt door [eiser] betwist. 
    
    
    
      7.	De beoordeling in conventie en in reconventie
      7.1.	Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
    
    
    7.2.	Tegen de eisvermeerderingen in conventie en in reconventie als zodanig is door partijen over en weer geen bezwaar gemaakt, zodat zowel in conventie als in reconventie recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    7.3.	Tussen partijen staat vast dat de mastgoot en een rij dakpannen van [gedaagden] over het perceel van [eiser] hangen; er is dus sprake van overbouw. Gelet op artikel 5:1 van het BW behoeft [eiser] deze inbreuk op zijn eigendomsrecht in beginsel niet te dulden en kan hij wegneming van de goot en pannen vorderen. Zoals hiervoor vermeld heeft [gedaagden] aangevoerd dat [eiser] dit niet van hem kan verlangen nu hij, [gedaagden] wat betreft de mastgoot en de rij dakpannen door verjaring een recht van opstal heeft verkregen dan wel een erfdienstbaarheid is ontstaan. Hij stelt in dat kader dat de situatie waarin de mastgoot en de onderste rij dakpannen zich boven het perceel van (thans) [eiser] bevinden (hierna: de overbouw) dateert van de winter van 1962 – 1963. [gedaagden] heeft ter onderbouwing en ten bewijze van zijn stelling dat dit het geval is, verklaard dat hij sinds jaar en dag goed bekend is met de situatie ter plaatse, omdat hij sinds 1992 eigenaar is van het pand, dat daarvoor eigendom was van zijn ouders, bij wie hij ook heeft gewoond, en uit dien hoofde weet dat zijn ouders in de jaren zestig het dak en de goten hebben laten aanbrengen met de goten en dakpannen op de wijze zoals die nog steeds aanwezig is. Daarnaast heeft hij onder meer een verklaring van zijn moeder, mevrouw [naam], in het geding gebracht waarin zij onder meer schrijft dat in de winter van 1962/1963 rondom het pand goten zijn aangebracht, de hele kap is gerepareerd en nieuwe dakpannen zijn gelegd en dat ook de goten tussen de panden van [gedaagden] en [eiser] uit dat jaar stammen. Tot slot heeft [gedaagden] foto’s overgelegd waaruit, zo stelt hij, indirect kan worden afgeleid dat de goten in de jaren zestig zodanig zijn aangebracht als thans het geval is. [eiser] heeft in reactie hierop de bewijswaarde van de door [gedaagden] overgelegde stukken betwist en zelf foto’s overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] zijn betwisting van de stelling dat de overbouw reeds sinds de winter van 1962/1963 aanwezig is, mede in het licht van de uitvoerige motivering van [gedaagden], onvoldoende onderbouwd. In dat kader is van belang dat niet in geschil is dat het dak van het pand van [gedaagden] in de eerder genoemde periode is gerepareerd, waarbij nieuwe dakpannen zijn gelegd. Nu het voor de hand ligt dat op dat moment ook dakgoten zijn aangebracht en dit wordt bevestigd door de verklaring van de moeder van [gedaagden], had het op de weg van [eiser], die dit betwist, gelegen om te stellen wanneer de overbouw dan wél tot stand is gekomen. [eiser] heeft op geen enkele wijze aangegeven waarom en wanneer de betreffende dakrand en dakgoot nog ná het aanbrengen van het nieuwe dak in 1962/1963 tot boven zijn perceel zouden zijn uitgebouwd/verplaatst. De stelling van [gedaagden] dat uit de door hem overgelegde foto’s blijkt dat er in de dakconstructie een zogenaamde “vogelplank” aanwezig is, maakt dit niet anders. Volgens [eiser] werd een vogelplank “in die jaren” geplaatst om te voorkomen dat vogels in het dak zouden vliegen en om de onderste dakpannen te ondersteunen in een situatie zonder dakgoot. Nu de vogelplank nog aanwezig is in de situatie van overbouw en dus kennelijk niet hoeft te worden verwijderd voor het aanbrengen van een dakgoot, kan niet worden uitgesloten dat deze een overblijfsel is van de oude kapconstructie die aanwezig was vóór de reparatie van het dak in 1962/1963, terwijl door [eiser] geen feiten zijn gesteld waaruit volgt dat de vogelplank (pas) ten tijde van die reparatie is aangebracht. De aanwezigheid van de vogelplank levert derhalve geen aanwijzing op dat de overbouw later is ontstaan dan door [gedaagden] gesteld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de betwisting van [eiser] als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd en dat bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt wordt genomen dat de overbouw in de winter van 1962/1963 is ontstaan, zonder dat aan bewijslevering op dit punt wordt toegekomen. Vervolgens ligt de vraag voor wat de consequenties zijn van dit uitgangspunt.
    
    7.4.	Vooropgesteld wordt dat indien er sprake is van een last waarmee de onroerende zaak van [eiser] is bezwaard ten behoeve van de onroerende zaak van [gedaagden] en die [gedaagden] door middel van verjaring heeft verkregen, deze last, onder de door partijen geschetste omstandigheden, als een erfdienstbaarheid van overbouw dient te worden aangemerkt nu de overbouw op grond van horizontale natrekking bestanddeel is van het dak dat eigendom is van [gedaagden] 
    
    7.5.	In artikel 3:322 lid 1 BW, waarin wordt bepaald dat de rechter het middel van verjaring niet ambtshalve mag toepassen, ligt besloten dat degene die zich op verjaring beroept voldoende duidelijk dient aan te geven op welke verjaring hij het oog heeft, wil dit beroep kunnen slagen. [gedaagden] heeft zich slechts in algemene termen op verjaring beroepen zonder daarbij enig wetsartikel te noemen. Uit het feit dat [gedaagden] stelt dat door verjaring een opstalrecht dan wel een erfdienstbaarheid is ontstaan (en niet - ook - dat [eiser] de verwijdering van de overbouw wegens verjaring van de daartoe strekkende vordering niet meer kan afdwingen) maakt de rechtbank evenwel op dat [gedaagden] (slechts) het oog heeft op de verkrijgende verjaring.
    
    7.6.	Zoals hiervoor vermeld wordt ervan uitgegaan dat de mastgoot en de dakpannen sinds 1962/1963 zich op dezelfde plaats bevinden als waar ze nu zijn. Dit betekent dat zowel onder de bepalingen van het BW van vóór 1992 (OBW) als onder de bepalingen die thans gelden (BW) is voldaan aan de voor de verkrijgende verjaring vereiste termijn van 30 jaar (artikel 2000 OBW) respectievelijk tien jaar (artikel 3:99 BW). 
    
    7.7.	Echter, voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door middel van verjaring is meer nodig dan het verlopen van een termijn: er dient gedurende deze termijn zowel onder de bepalingen van OBW als het BW ook sprake te zijn van een ondubbelzinnig bezit van die erfdienstbaarheid in die zin dat er feitelijke omstandigheden aanwezig dienen te zijn waaruit een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot die erfdienstbaarheid uit te oefenen (zie onder meer artikel 3:108 BW). Met andere woorden het diende voor [eiser] (en diens rechtsvoorgangers) gedurende de verjaringstermijn duidelijk te zijn geweest dat [gedaagden] zich bevoegd beschouwde (en zich redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen) om zijn goot en de rij dakpannen over het terrein van [eiser] (en diens rechtsvoorgangers) te laten hangen uit hoofde van een erfdienstbaarheid. Het feit dat een toestand al gedurende een lange periode voortduurt is daarvoor niet voldoende. [gedaagden] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit de vereiste wilsuiting tot het uitoefenen van een erfdienstbaarheid blijkt, zodat niet is komen vast te staan dat [gedaagden] daadwerkelijk gedurende voormelde termijn het ondubbelzinnige bezit heeft gehad van de erfdienstbaarheid. De in reconventie onder 5.1.2 gevorderde verklaring voor recht zal dan reeds daarom worden afgewezen.
    
    7.8.	Nu de door [gedaagden] onder 5.1.2 gevorderde verklaring voor recht niet zal worden uitgesproken wordt toegekomen aan het onderdeel van de vordering van [gedaagden] onder 5.1.5 waarin hij vordert toepassing te geven aan artikel 5:54 BW. 
    
    
      7.9.	Op grond van artikel 5:54 BW kan [gedaagden], indien hij in het geval dat hij zou worden verplicht de goot en de rij dakpannen weg te nemen veel zwaarder benadeeld zou worden dan [eiser] door de handhaving van de overbouw, te allen tijde vorderen dat aan hem, [gedaagden], tegen betaling van een schadeloosstelling, door [eiser] een recht van erfdienstbaarheid wordt verleend, dan wel, ter keuze van [eiser], tegen betaling een daartoe benodigd gedeelte van [eiser]'s erf zal worden overgedragen aan [gedaagden] Een degelijke vordering kan niet worden toegewezen indien [gedaagden] terzake van de bouw of verkrijging van de overbouw kwade trouw of grove schuld verweten kan worden, waarbij de stelplicht en de eventuele bewijslast in dit het geval berust bij [eiser]. 
      [eiser] heeft in dit verband volstaan met aan te voeren dat aan de zijde van [gedaagden] geen sprake is van goede trouw aangezien het bouwtechnisch mogelijk is dat de mastgoot zó geconstrueerd wordt dat die zich geheel op diens eigen grond bevindt. 
      [eiser] zal in dit argument niet worden gevolgd. Het feit dat een andere constructie mogelijk is maakt nog niet dat [gedaagden] kwade trouw of grove schuld verweten kan worden ten aanzien van de bouw van de overbouw die er al was toen hij het huis van zijn ouders kocht. 
    
    
    7.10.	Thans ligt dus de vraag voor of [gedaagden] zwaarder benadeeld wordt door het wegnemen van de goot en de dakpannen dan [eiser] wordt benadeeld indien de overbouw gehandhaafd wordt. Indien [gedaagden] wordt veroordeeld tot verwijdering van de goot en de dakpannen betekent dit - zo stelt [gedaagden] en zo valt ook uit de door partijen overlegde foto's op te maken - dat hij een ingrijpende verbouwing aan zijn dak moet laten plaats vinden. Het belang van [eiser] bij wegneming van de mastgoot en de dakpannen is, zo heeft hij ter gelegenheid van de comparitie van partijen uiteengezet, dat de afwatering dan beter zal zijn en dat [gedaagden] dan niet meer gebruik behoeft te maken van zijn ladderrecht. Wat dit laatste argument betreft legt dit geen gewicht in de schaal ten gunste van [eiser] nu [gedaagden] dit recht nu eenmaal heeft en niet valt in te zien - en [eiser] motiveert dit ook niet - waarom [eiser] door dit recht benadeeld wordt. Ook aan het argument dat de afwatering beter zal zijn als de goot en de dakpannen niet meer over de grond van [eiser] hangen zal worden voorbijgegaan nu niet gesteld is dat de afwatering op dit moment (na vervanging van de goot) niet genoegzaam voldoet. 
    
    7.11.	De slotsom is dan ook dat de vordering van [gedaagden] gebaseerd op artikel 5:54 BW zal worden toegewezen. [eiser] heeft echter nog niet kenbaar gemaakt waar zijn voorkeur naar uitgaat: het vestigen van een erfdienstbaarheid tegen een door de rechtbank vast te stellen schadeloosstelling - waarbij de rechtbank onder verwijzing naar artikel 6:95 BW in verbinding met artikel 6:97 BW denkt aan een bedrag van € 500,00 - of het overdragen van een door een deskundige af te bakenen stuk grond waarboven de overbouw zich bevindt aan [gedaagden] tegen een door de deskundige nog vast te stellen prijs. [eiser] zal bij akte zijn voorkeur kunnen aangeven als hierna vermeld, ook met betrekking tot de persoon van een eventueel te benoemen deskundige voor het geval hij kiest voor overdracht een strook grond. Vervolgens zal [gedaagden] daarop bij akte desgewenst mogen reageren. Voor de goede orde overweegt de rechtbank dat partijen zich in hun akten zich hiertoe dienen te beperken. Indien partijen in de akten nog nadere stellingen innemen die geen betrekking hebben op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank hieraan voorbij gaan.
    
    7.12.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van [eiser] onder 3.1.1 en 3.1.2 zullen worden afgewezen.
    
    7.13.	Ter motivering van zijn vordering onder 3.1.3 heeft [eiser] niet meer naar voren gebracht dan dat hij belang heeft bij één doorlopende bakgoot omdat de afwatering dan beter zal zijn en hierdoor problemen in de toekomst worden voorkomen. Dit levert geen grondslag op voor toewijzing van het gevorderde, te meer omdat gesteld noch gebleken is dat de huidige constructie van de goten niet voldoet. Ook het argument dat in dat geval [gedaagden] geen gebruik meer behoeft te maken van zijn ladderrecht levert - gelet op het hiervoor overwogene onder 7.10 - geen grondslag voor toewijzing. De vordering van [eiser] onder 3.1.3 zal dus eveneens worden afgewezen. 
     
    7.14.	Tussen partijen is niet in geschil dat de zakgoot zich op het perceel van [gedaagden] bevindt. De stelling van [eiser] dat de zakgoot na de reparatie nog steeds tegen zijn pand aan zit heeft hij ter comparitie van partijen niet gehandhaafd, althans onvoldoende onderbouwd. De vordering onder 5.1.1. zal dan ook, deels wegens gebrek aan belang, worden afgewezen. 
    
    7.15.	Ter motivering van zijn vordering onder 3.1.4 heeft [eiser] aangevoerd dat hij hinder ondervindt van het afzuigkanaal in te vorm van kooklucht en rook. [gedaagden] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen betwist dat er sprake is van overlast en voorts aangevoerd dat er jaren geleden wel een keer is geklaagd maar daarna nooit meer en dat tegenwoordig niet meer echt gekookt wordt in het keukentje waar het afzuigkanaal op uitkomt. Mede in het licht van deze betwisting heeft [eiser] zijn stelling dat hij (de rechtbank begrijpt: zijn huurder) hinder ondervindt van het afzuigkanaal onvoldoende onderbouwd. De vordering onder 3.1.4 tot het verwijderen van het afzuigkanaal zal dan ook worden afgewezen. 
    
    7.16.	De vordering van [gedaagden] onder 5.1.4 zal bij eindvonnis worden toegewezen. [eiser] heeft niet bestreden dat door de plaatsing van de plaat en de balk het afzuigkanaal niet naar behoren werkt en dat het pand van [gedaagden] door de balk wordt beschadigd. De gevorderde dwangsommen worden gezien de reikwijdte van de veroordeling van [eiser] bovenmatig geacht. De te verbeuren dwangsommen zullen bij eindvonnis worden gematigd tot een bedrag van €100,00 per dag of dagdeel dat [eiser] met het gevolg geven aan zijn veroordeling in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,00 
    
    
      7.17.	[gedaagden] heeft tegen de vordering van [eiser] onder 3.1.5 niet meer ingebracht dan dat "de ramen al meer dan dertig jaar in de gevel zitten" zonder dat hij heeft gesteld wanneer de ramen in de gevel zijn geplaatst. In het licht van de betwisting van [eiser] dat de ramen al zo lang in de gevel zitten heeft [gedaagden] zijn stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 
      Op grond van artikel 5:50 BW in verbinding met artikel 5:51 BW is het bewoners niet toegestaan om binnen twee meter van de erfgrens lichtopeningen in de gevel te hebben, tenzij deze van vaststaande en ondoorzichtige ramen worden voorzien. Dit betekent dat de vordering van [eiser] onder 3.1.5 zal worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd. De te verbeuren dwangsom zal bij eindvonnis worden vastgesteld op een bedrag van €100,00 per dag of dagdeel dat [gedaagden] met het gevolg geven aan zijn veroordeling in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,00.
    
    
    7.18.	De vordering van [gedaagden] onder 5.1.3 tot verwijdering van de schutting door [eiser] zal worden afgewezen nu aan de toepassingsvereisten van artikel 5:50 lid 4 BW, dat door [gedaagden] aan deze vordering ten grondslag is gelegd, niet is voldaan. Zoals hiervoor overwogen is immers niet komen vast te staan sinds wanneer de ramen zich in de betreffende muur bevinden, zodat van verjaring van de vordering tot verwijdering van de ramen geen sprake is.  
    
    7.19.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      8.	De beslissing in conventie en in reconventie
      De rechtbank: 
    
    
    8.1.	draagt [eiser] op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 7.11, waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 17 april 2013, ambtshalve peremptoir;
    
    8.2.	bepaalt dat [gedaagden] in de gelegenheid zal worden gesteld op deze akte bij antwoordakte te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013.