ECLI:NL:GHARL:2021:6713, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2021, 200.295.439
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 287 lid 2 Fw
        Artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw
        Artikel 288 lid 3 Fw 
        Verzoek toepassing WSNP. 
        Ontvankelijk ten aanzien van de voor de : beoordeling benodigde stukken. 
        Verzoek op inhoudelijke gronden afgewezen. Niet te goeder trouw ten aanzien van ontstaan en onbetaald laten van grote huurschulden en andere substantiële schulden, waaronder aan de fiscus. Onderneming te lang voortgezet. Selectieve betalingen (beweerde leningen aan een nichtje en vader) kort voor failliet verklaarde onderneming. Niet inzichtelijk gemaakte verkoop van buitenlandse onderneming aan echtgenoot van zuster, circa een maand voor faillissement onderneming. Beoordeling eventuele benadeling bestaande schuldeisers daardoor niet mogelijk.
        Geen toepassing hardheidsclausule.

GERECHTSHOF ARNHEM		-LEEUWARDEN		  
    locatie Arnhem					                          	
    
    
      afdeling civiel recht		      zaaknummer gerechtshof: 200.295.439 		 	
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 262955)
      
        arrest van 12 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,wonende te [woonplaats] ,appellant, hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. I. Westendorp.
    
    
      
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      1.1
      Op 8 maart 2021 heeft de vennootschap onder firma ‘Supermarkt ADA Import Export VOF’ (hierna: de VOF), van welke vennootschap [appellant] en zijn zuster [de zuster] (hierna: [de zuster] of zijn zuster), de vennoten waren, bij de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), een verzoekschrift tot faillietverklaring ingediend.
      
    
    
      1.2
      Op 8 maart 2021 hebben [appellant] en [de zuster] de rechtbank verzocht om ten aanzien van hen de wettelijke schuldsaneringsregeling toe te passen.  
      
    
    
      1.3
      Bij vonnis van 9 maart 2021 heeft de rechtbank de VOF in staat van faillissement verklaard. Hierbij is mr. M.M.J. Severiens tot curator aangesteld. 
      
    
    
      1.4
      Bij vonnis van 31 mei 2021 heeft de rechtbank [appellant] en [de zuster] niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof verwijst naar dat vonnis.
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 7 juni 2021 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 mei 2021. [appellant] verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, hem ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en de wettelijke schuldsaneringsregeling op hem van toepassing te verklaren. 
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief van21 juni 2021 met bijlagen A tot en met D van mr. Westendorp en de op 2 juli 2021 per e-mail ontvangen brief van mr. Severiens. 
      
        
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling van het verzoek van [appellant] heeft op 5 juli 2021 tegelijkertijd plaatsgevonden met de mondelinge behandeling van het verzoek van [de zuster] . [appellant] en [de zuster] zijn verschenen, bijgestaan door mr. Westendorp. 
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      3.1
      
        [appellant] heeft, uitgaande van de bij zijn verzoekschrift overgelegde crediteurenlijst, bijna € 945.000,- aan schulden. Hiertoe behoren onder meer:- een schuld aan Ahold Europe Real Estate Constructions B.V. (hierna: Ahold) van  € 62.264,67;- een schuld aan de belastingdienst van € 130.505,- (waaronder naheffingsaanslagen  omzetbelasting over 2020 van in totaal € 73.275,- en naheffingsaanslagen loonheffing over  2020 van in totaal € 55.051,-);- een schuld aan DC Vastgoed B.V. van in totaal € 370.598,12 en - een schuld aan Nergiz (Germania Incasso GmbH) van € 119.088,04.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op grond van artikel 287 lid 2 van de Faillissementswet (hierna: Fw), omdat, kort gezegd, het door hem ingediende verzoek niet compleet was en de ontbrekende stukken die nodig waren om zijn verzoek te kunnen beoordelen niet tijdig zijn ontvangen. 
      
    
    
      3.3
      Op grond van alle overgelegde stukken en hetgeen door en namens [appellant] ter zitting naar voren is gebracht, gaat het hof van het volgende uit: - [appellant] , geboren [in] 1969, vormt een gezin met zijn partner (met eigen  inkomsten) en een thans nog 17-jarig kind;- [appellant] en [de zuster] hebben vanaf 2005 tot 9 maart 2021 (datum  faillissement van de VOF), ieder voor 50%, de VOF gedreven. In 2005 zijn zij met een   supermarkt begonnen in een huurpand aan de [a-straat1] te [woonplaats] ; - in 2011 hebben [appellant] en [de zuster] een tweede - op dat moment op de  nominatie voor sloop staande - vestiging aan de [b-straat2] te [woonplaats]   geopend. Hiervoor is met de verhuurder, DC Vastgoed B.V., ook een huurovereenkomst   gesloten, waarin zij voor een te renoveren bedrijfsruimte hebben getekend zodra de sloop   van het winkelpand aan de [b-straat2] een feit zou zijn. De huursom voor dit pand  bedroeg ongeveer € 3.300,- per maand;- in 2016 heeft DC Vastgoed B.V. de sloop aangekondigd van het winkelpand aan de   . [appellant] en [de zuster] hebben ter overbrugging van de  periode naar de te renoveren bedrijfsruimte een in een winkelcentrum leegstaand voormalig  pand van Etos gehuurd van Ahold. Hiervoor is een huurovereenkomst gesloten met een   duur van zes maanden (verlengd met drie maanden) tegen een huurprijs van € 4.600,- per   maand;- op 28 augustus 2018 hebben [appellant] en [de zuster] de sleutels van het  gerenoveerde en (geheel) casco opgeleverde winkelpand aan de [b-straat2] gekregen.  Vanaf dat moment waren zij verplicht tot betaling van de huurprijs aan DC Vastgoed B.V.  van € 10.000,- per maand; - omdat [appellant] en [de zuster] het van Ahold gehuurde pand langer dan  negen maanden in gebruik hebben gehad, heeft Ahold de huurovereenkomst voor dat pand  aangemerkt als een vijfjarige overeenkomst;- in 2019 hebben [appellant] en [de zuster] de vestiging van hun supermarkt   in de [a-straat1] verplaatst naar een pand aan de [c-straat3] te [woonplaats] .   De huursom voor dit pand bedroeg ongeveer € 6.600,- per maand;- [appellant] en [de zuster] hebben in verband met de bovengenoemde  verhuizing de voor het pand aan de [a-straat1] gesloten huurovereenkomst  opgezegd, maar werden door de verhuurder gehouden aan de op dat moment nog anderhalf  jaar lopende huur. Bij notariële akte is vastgelegd dat zij de nog in totaal 18 verschuldigde  maandelijkse huurtermijnen in 24 termijnen mochten voldoen; - vanaf 1 mei 2021 is [appellant] 36 uur per week werkzaam als verkoper bij de  momenteel aan de [c-straat3] gevestigde supermarkt ADAM B.V. van [de echtgenoot] ,  echtgenoot van [de zuster] ; - [appellant] en [de zuster] waren samen partner van ADA Supermarkt GbR,  een Duitse personenvennootschap waarvan de activa en passiva op 2 februari 2021 zijn   verkocht aan de echtgenoot van [de zuster] ;- op 31 januari 2021, 26 februari 2021 en 3 maart 2021 hebben [appellant] en [de zuster]   twee (gestelde) leningen aan familieleden van € 10.000,- terugbetaald.  Volgens hun verklaring betrof het een lening uit 2017 van een nichtje en een lening uit  2019 van hun vader.
      
    
    
      3.4
      Het hof is allereerst van oordeel dat [appellant] in hoger beroep de voor de beoordeling van zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling als noodzakelijk te beschouwen stukken heeft ingediend. Deze stukken waren in eerste aanleg niet (tijdig) overgelegd en op grond daarvan is [appellant] door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. In hoger beroep is [appellant] daarom wel ontvankelijk in zijn verzoek.
      
    
    
      3.5
      Ten aanzien van de inhoud van dat verzoek oordeelt het hof verder als volgt.Op grond van het bepaalde in artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw is het aan [appellant] om aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. 
      
    
    
      3.6
      In het geval van [appellant] , waarin zijn aanzienlijke schuldenlast, die, volgens hem uitsluitend uit zakelijke schulden bestaat en geheel binnen de vijfjaarstermijn is ontstaan, is het van belang te kunnen toetsen of sprake is geweest van verantwoord ondernemerschap. Het hof is van oordeel dat [appellant] er niet in is geslaagd dat aannemelijk te maken.Dit geldt in het bijzonder voor de grote huurschulden, die tijdens de bedrijfsvoering van de VOF zijn ontstaan en onbetaald zijn gebleven.Dit oordeel licht het hof hierna toe.
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] verklaarde dat vanaf 2017 financiële problemen ontstonden door achterblijvende omzetten en de hoge huurlasten van de VOF. Bij de keuze om een huurovereenkomst te sluiten voor het renovatiepand aan de [b-straat2] hadden [appellant] en zijn zuster kennelijk geen rekening gehouden met het feit dat dit pand casco zou worden opgeleverd. Desgevraagd verklaarde [appellant] ter zitting dat zij hiervoor geen begroting hadden opgesteld en dat middelen om dat pand in te richten op het moment van oplevering eind augustus 2018 niet voorhanden waren. Dat kwam mede doordat de resultaten in de vestiging aan de [a-straat1] achterbleven bij de verwachtingen. Ondanks de aanzienlijke huursom die zij per datum van levering van dat renovatiepand dienden te betalen (€ 10.000,- per maand), naast de overige huurverplichtingen, hebben [appellant] en zijn zuster in 2019 ervoor gekozen om de in de [a-straat1] gevestigde vestiging te verplaatsen naar een pand in de [c-straat3] , voor welk pand nog eens ongeveer € 6.600,- per maand aan huur moest worden voldaan.Dat zij op goede gronden hoge verwachtingen mochten hebben van de te behalen resultaten met dat, volgens hen voor klanten uitstekend bereikbare, pand is bij gebreke van een inzichtelijk bedrijfsplan of een gefundeerde onderbouwing van de bedrijfseconomische overwegingen, niet aannemelijk gemaakt. Dat kan [appellant] worden aangerekend.Het feit dat zij dat pand konden betrekken omdat de vorige eigenaar van de daarin gevestigde supermarkt failliet was gegaan, tempert in elk geval die hoge verwachtingen. Daar komt bij dat ook de verplichtingen uit het niet meer gebruikte huurpand aan de [a-straat1] nog anderhalf jaar voortduurden. Door de gemaakte keuzes is de totale huurschuld in relatief korte tijd verwijtbaar verder opgelopen tot de huidige omvang. In feite hebben [appellant] en zijn zuster vier bedrijfspanden gehuurd waarin maar twee supermarkten werden gedreven. In plaats van adequaat te reageren op achterliggende omzetten door bijvoorbeeld de bedrijfsvoering op één plek te concentreren, zijn zij steeds nieuwe verplichtingen aangegaan. Daardoor zijn ook andere substantiële schulden ontstaan en onbetaald gelaten, zoals bijvoorbeeld aan de fiscus  vanwege niet betaalde omzetbelasting en loonheffing (tezamen ruim € 128.000,- over 2020). Ook ten aanzien van die schulden is [appellant] niet te goeder trouw geweest. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant] en zijn zuster eerder consequenties hadden moeten trekken uit de problematische situatie waarin hun onderneming zich bevond en de exploitatie daarvan bijvoorbeeld hadden moeten staken om nieuwe schulden en het oplopen van de bestaande schulden te voorkomen. Dat er een reëel uitzicht bestond om de negatieve spiraal waarin de onderneming zich toen al geruime tijd bevond te doorbreken, is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Hierbij moet bedacht worden dat in de periode waarin keuzes werden gemaakt of uitgesteld  [appellant] , volgens zijn ter zitting gegeven verklaring, door het onverwachte overlijden van hun moeder op 3 september 2018 en de steeds uitzichtlozere schuldenpositie van de VOF er helemaal doorheen zat en geen vat meer had op de gang van zaken binnen de onderneming, waardoor bijvoorbeeld het beheer van de administratie in het slop raakte. In een dergelijke gemoedstoestand een in zwaar weer verkerende onderneming op de rails te krijgen is onmogelijk en had [appellant] tot het besef moeten brengen dat hij voor een onmogelijke opgave stond en dat staking van de onderneming daarom de enige uitweg was. De keuze om het faillissement pas in maart 2021 aan te vragen heeft uiteindelijk tot een schuldenlast van bijna 1 miljoen euro geleid.Op grond van het voorgaande kan [appellant] niet tot de wettelijke schuldsanerings-regeling worden toegelaten. 
    
    
      3.8
      In zijn brief aan het hof van 2 juli 2021 heeft de curator van de VOF mededeling gedaan van de door [appellant] en zijn zuster aan een nichtje en hun vader terugbetaalde leningen van in totaal € 20.000,-. [appellant] heeft deze, kort voor de failliet verklaarde VOF, terugbetaalde leningen niet weersproken. Het hof is van oordeel dat [appellant] samen met zijn zuster deze familieleden heeft bevoordeeld ten koste van de overige schuldeisers. Ter zitting is daarover meegedeeld dat die (gestelde maar niet met stukken onderbouwde) leningen pas hoefden te worden terugbetaald als er geld was. Vast staat dat er geen geld beschikbaar was om terug te betalen. Dat het nichtje en hun vader bij het aangaan van de (gestelde) leningen was toegezegd dat zij niet lang op hun geld hoefden te wachten, maakt nog niet dat dergelijke selectieve betalingen op dat moment aanvaardbaar waren.Ook dit gegeven staat in de weg aan toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling van [appellant] . 3.9	Ook zijn de nodige vraagtekens te plaatsen bij de transactie op 2 februari 2021 (iets meer dan een maand voordat de VOF failliet werd verklaard), waarbij [appellant] en zijn zuster hun Duitse supermarkt hebben verkocht aan de echtgenoot van de zuster. Blijkens de overgelegde koopovereenkomst is hiervoor een bedrag van € 40.000,- aan goodwill overeengekomen. Uit deze overeenkomst volgt verder dat de echtgenoot van de zuster de bestaande schulden van de onderneming zal overnemen en dat [appellant] en zijn zuster met in achtneming daarvan nog een bedrag van € 10.000,- toekomt, welk bedrag in termijnen van € 250,- aan hen zal worden uitbetaald. Bovendien zouden zij de kas en de banksaldi ter waarde van € 10.000,- toebedeeld krijgen, zo staat in deze koopovereenkomst. De vraag of zij dit geld daadwerkelijk (al) hebben gekregen is ter zitting onbeantwoord gebleven. [appellant] en zijn zuster hebben in hoger beroep geen stukken overgelegd die zicht geven op (de achtergronden en beweegredenen van) deze transactie. Hierdoor blijft onduidelijk op basis waarvan de waardering van de goodwill tot stand is gekomen, hoe het met de solvabiliteit van die onderneming was gesteld (jaarstukken van deze onderneming ontbreken), welke schulden door de echtgenoot van [de zuster] zijn overgenomen en of na de transactie uitvoering is gegeven aan de overeengekomen uitbetaling van de restantkoopsom in maandelijkse termijnen. Door deze gang van zaken heeft [appellant] samen met zijn zuster het risico genomen dat bestaande schuldeisers benadeeld worden. Of daarvan werkelijk sprake is (geweest), kan door het gebrek aan informatie op dit moment niet worden vastgesteld. Dit informatie-verzuim komt voor rekening van [appellant] en zijn zuster, omdat het op hun weg lag om hun goede trouw ten aanzien van hun inkomens- en vermogenspositie en alles wat daarmee verband houdt of kan houden, aannemelijk te maken, dus ook op dit punt. Het voorgaande is een reden temeer om het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling af te wijzen. 
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] heeft tot slot een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw. Voor toepassing van de hardheidsclausule is tenminste vereist dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. heeft in dit verband aangevoerd dat hij geen ondernemer meer is, dat hij in loondienst is, dat hij geen privéschulden heeft en dat de curator van de gefailleerde VOF erg tevreden is over de wijze waarop hij zijn verplichtingen in het faillissement nakomt. Deze - op zichzelf positieve - omstandigheden vormen, mede gelet op de aard van de verwijten en de omvang van de voor een groot deel nog recent ontstane schulden, voor het hof onvoldoende aanleiding om op dit moment toepassing te geven aan de hardheidsclausule. Dit betekent dat [appellant] nu niet kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
    
    
      3.11
      Het hof zal met inachtneming van het voorgaande beslissen als hierna te melden.4.	De beslissing
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 31 mei 2021, voor zover dat betrekking heeft op [appellant] , en in zoverre opnieuw recht doende:
      
      
      
        wijst het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, L. Janse en D.M.I. de Waele, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Janse, en op 12 juli 2021 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.