ECLI:NL:GHAMS:2021:1829, Gerechtshof Amsterdam, 22-06-2021, 23-001248-20
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Drie onherstelbare vormverzuimen (cautie, fouillering, aanhouding) geen bewijsuitsluiting.

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-001248-20 
    datum uitspraak: 22 juni 2021 
  
  
    TEGENSPRAAK 
  
  
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 2 juni 2020 in de strafzaak onder de parketnummers 13-240009-19 en 13-684178-18 (TUL) tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboortedatum] op [geboortedag] 2000, 
    adres: [adres].
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 4 oktober 2019 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 6,19 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of ongeveer 1,75 gram heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde cocaïne en/of heroïne, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.
    
    
  
  
    Bespreking van het gevoerde verweer
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is geweest van drie onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). 
    
    
    
      Daartoe heeft de raadsman – kort gezegd - aangevoerd dat: 
    
    
    
      
        de verdachte na zijn staandehouding ten onrechte niet de cautie in een verhoorsituatie is verleend, hetgeen schending van artikel 6 EVRM, in het bijzonder het nemo-teneturbeginsel oplevert;
      
      
        de verdachte onrechtmatig is gefouilleerd, terwijl geen sprake was van jegens hem bestaande ernstige bezwaren, hetgeen een schending oplevert van artikel 9 van de Opiumwet en artikel 8 EVRM;
      
      
        de aanhouding onrechtmatig was terwijl geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van de Opiumwet,en dit een schending oplevert van artikel 53 juncto artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 5 EVRM. 
      
    
    
    
      
        Belang van de geschonden voorschriften:
      
      Het betreffen hier drie essentiële vormschriften vormverzuimen die alle rechtmatig dienen te worden nageleefd. Dat sprake is van opvolgende onrechtmatigheden raakt daarmee ook de eerlijkheid van de gehele strafprocedure
    
    
    
      
        Ernst van de verzuimen:
      
      	Het aantal onrechtmatigheden -in de cruciale startfase- raakt tevens de ernst van de verzuimen. De verwijtbaarheid van verbalisanten is hoog, temeer gezien de verstrekkende gevolgen voor de lichamelijke integriteit en bewegingsvrijheid van de verdachte in combinatie met zijn relatieve jonge leeftijd en de vormverzuimen in het openbaar plaatsvonden.
    
    
    
      
        Nadeel van de veroorzaakte verzuimen 
      
      Het veroorzaakte nadeel betreft:
      a) Schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM in zijn geheel (geen cautie in verhoorsituatie), 
      b) schending van de lichamelijke integriteit van de verdachte door fouillering in het openbaar, en 
      c) schending van de bewegingsvrijheid van de verdachte (artikel 5 EVRM en artikel 2, 4e protocol EVRM). 
    
    
    
      De raadsman heeft primair bepleit dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van alle bevindingen die zijn gevolgd op het verzuim, inclusief het aantreffen van de harddrugs bij de verdachte, het onderzoek daarnaar en subsidiair tot strafvermindering. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van vormverzuimen.
    
    
    
      Het hof stelt op grond van het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] van 5 oktober 2019 het volgende vast.
    
    
    
      
        Verbalisant [verbalisant 4] zag op 4 oktober 2019 dat [naam 1] met een onbekende vrouw een pand verliet. Dit pand stond bekend als een pand waar veelvuldig overlast is veroorzaakt omdat er “junks” en jongemannen aan de deur komen, de “junks” vaak lang in de woning bleven en jongemannen die kort na aankomst vertrokken. Meermalen waren personen die een kort bezoek aan het pand brachten, in het bezit waren van harddrugs en hadden net harddrugs hadden afgeleverd op dit adres;
      
      
        Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zagen een scooter aan komen rijden met daarop [medeverdachte] als bestuurder, met achterop de verdachte;
      
      
        De verdachte stapte af en liep uit zicht;
      
      
        
          [naam 1] maakte contact met [medeverdachte] . Er werd iets overgegeven;
      
      
        
          [medeverdachte] wees naar de richting van waar de verdachte was weggelopen. [naam 1] en de onbekende vrouw liepen in diezelfde richting;
      
      
        Verbalisant [verbalisant 3] had het sterke vermoeden dat [naam 1] harddrugs had gekocht van [medeverdachte] en gelet op de omstandigheid dat zij werden verwezen naar [verdachte] ;
      
      
        Verbalisant [verbalisant 4] en [verbalisant 2] hielden [medeverdachte] aan op verdenking van harddrugs. Later zagen zij dat de scooter op naam stond van een persoon genaamd [naam 2] ; 
      
      
        Verbalisant [verbalisant 3] zag de verdachte voorbij lopen terwijl collega’s luid riepen dat zij van de politie zijn en dat zij [medeverdachte] aanhielden; de verdachte schonk hieraan geen aandacht en liep door;
      
      
        De verdachte keek niet naar een opvallende politiemotor;
      
      
        De verdachte werd op grond van voorgaande omstandigheden staande gehouden in verband met de aanhouding van een persoon die handelde in harddrugs en het identiteitsbewijs van de verdachte werd gevorderd;
      
      
        Vervolgens is de verdachte nagetrokken in het politiesysteem. Hij bleek een antecedent voor de handel in harddrugs te hebben;
      
      
        Na staandehouding heeft verbalisant [verbalisant 3] de verdachte gevraagd of hij een telefoon bij zich had. Desgevraagd verklaarde de verdachte dat hij slechts één telefoon bij zich had en toonde deze. 
      
      
        Vervolgens is gevraagd of de verdachte drugs bij zich had en hem is verteld dat de verbalisant hem ging fouilleren;
      
      
        Hierop is een tweede telefoon aangetroffen en meerdere biljetten van 5, 10 en 20 euro.
      
      
        De verdachte is vervolgens aangehouden op verdenking van de handel in harddrugs, waarna op het politiebureau meerdere verpakkingen met drugs in de onderbroek van de verdachte worden aangetroffen. 
      
    
    
    
      Het hof is allereerst van oordeel dat gelet op de aan de verdachte na zijn staande houding gestelde vragen – aldus zijnde op dat moment door de verbalisanten als verdachte aangemerkt- met betrekking tot de telefoon en de drugs er sprake was van een verhoorsituatie waarbij de verdachte de cautie gegeven had moeten worden. Nu dat niet is gebeurd is sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. 
    
    
    
      Vervolgens is de verdachte gefouilleerd. Opsporingsambtenaren zijn daartoe op grond van artikel 9 Opiumwet bevoegd indien jegens de verdachte sprake is van ernstige bezwaren. Het hof is van oordeel dat voornoemde omstandigheden voorafgaand aan de fouillering onvoldoende grond vormen om deze conclusie te trekken. Immers, de omstandigheid dat, kortgezegd, [medeverdachte] , met wie de verdachte eerder op een scooter had gereden, iets overhandigde aan een persoon die uit een drugspand kwam, waarna deze persoon zich begaf in de richting van de uit het zicht gelopen verdachte vormt voor een dergelijke conclusie onvoldoende grond, waardoor ook de fouillering onrechtmatig is geschied en een onherstelbaar vormverzuim oplevert. 
    
    
    
      De daarop volgende aanhouding acht het hof eveneens onrechtmatig, nu de aangetroffen tweede telefoon en biljetten van 5, 10 en 20 euro in combinatie met de omstandigheden daarvoor geen redelijk vermoeden van schuld aan een concreet strafbaar feit opleveren. 
    
    
    
      Gelet op voorgaande is het hof met de raadsman van oordeel dat sprake is van drie onherstelbare vormverzuimen gedurende het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Bij de beoordeling of, en zo ja welk, gevolg aan elk van deze verzuimen verbonden dient te worden, houdt het hof rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. 
    
    
    
      
        Cautie ten onrechte niet gegeven
      
      Het zwijgrecht vormt de waarborg voor de verdachte dat het nemo-teneturbeginsel daadwerkelijk wordt gerespecteerd. Het hof slaat acht op vaste rechtspraak van de Hoge Raad, ertoe strekkende dat een verklaring, afgelegd in het vooronderzoek na verzuim van de cautieplicht, in beginsel niet voor het bewijs mag worden gebezigd, indien blijkt dat de verdachte door het vormverzuim in zijn belangen is geschaad. In casu is evenwel door de verdachte geen belastende verklaring afgelegd, zodat hij door het vormverzuim in zoverre niet in zijn belangen is geschaad. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de verdachte (persoonlijk) dusdanig relevant nadeel heeft ondervonden door het niet geven van de cautie dat hieraan enige consequentie dient te worden verbonden.
    
    
    
      
        Onrechtmatige fouillering
      
      Het belang van het voorschrift is gelegen in de grondwettelijk beschermde lichamelijke integriteit. Gesteld noch gebleken is echter dat de verdachte van de betreffende normschending, behoudens de omstandigheid dat de fouillering kennelijk op of aan de openbare weg heeft plaatsgevonden, overigens dusdanig (persoonlijk) nadeel heeft ondervonden dat bewijsuitsluiting dient te volgen. Wel zal het hof de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim verlagen, nu het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd. 
    
    
    
      
        Onrechtmatige aanhouding
      
      Het geschonden belang is dat van her recht op (bewegings)vrijheid (artikel 5 EVRM), nu de verdachte door zijn aanhouding mee is genomen naar het bureau. Dit betreft een ernstig verzuim waardoor verdachte is benadeeld. Niet is echter aannemelijk geworden dat de verdachte hiervan dusdanig ander nadeel heeft ondervonden dat bewijsuitsluiting dient te volgen. Wel zal het hof de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim verlagen, nu het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd.
    
    
    
      Dat sprake is van een aaneenschakeling van vormverzuimen maakt niet dat op grond daarvan het rechtsgevolg een andere dan strafvermindering zou moeten zijn.
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
    
      hij op 4 oktober 2019 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 6,19 gram cocaïne en ongeveer 1,75 gram heroïne.
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
      Het bewezenverklaarde levert op:
      
        opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf
    
    
      De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf van 150 uur.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 150 uur.
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van heroïne en cocaïne. Het gebruik en de verspreiding van harddrugs vormen een bedreiging voor de volksgezondheid en leiden veelal – direct en indirect – tot diverse vormen van andere criminaliteit, onder andere doordat de gebruikers van deze drugs vermogensdelicten plegen om in hun verslaving te voorzien. Gelet op de aangetroffen hoeveelheid en de wijze waarop deze verdovende middelen waren verpakt, moeten deze bestemd zijn geweest voor de verkoop en verspreiding. 
    
    
    
      Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 31 mei 2021 is hij eerder ter zake van een soortgelijk delict onherroepelijk veroordeeld. In het voordeel van de verdachte weegt het hof de jeugdige leeftijd van de verdachte mee en het gegeven dat hij sinds enige tijd werk heeft. 
    
    
    
      Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een taakstraf van 120 uren passend en geboden. Gelet op de besproken vormverzuimen zal het hof de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van de verzuimen matigen in die zin dat in plaats van een taakstraf van 120 uren een taakstraf met een duur als hieronder vermeld, wordt opgelegd. 
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9, 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
      
        Vordering tenuitvoerlegging
      
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2018 opgelegde werkstraf van 40 uren (te vervangen door 20 dagen jeugddetentie) waarvan 20 uren voorwaardelijk (te vervangen door 10 dagen jeugddetentie). Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
    
    
    
      Gebleken is dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2018, parketnummer 13-684178-18, te weten van:
      
        taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 20 (twintig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door 10 (tien) dagen jeugddetentie.
    
    
    
      Heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. M.L.M. van der Voet en mr. E.M. van Poecke, in tegenwoordigheid van mr. A.S. de Bruin, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 juni 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Mr. Van Poecke is buiten staat het arrest mede te ondertekenen.