ECLI:NL:GHDHA:2021:1174, Gerechtshof Den Haag, 06-07-2021, 200.271.895/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geldlening, foutieve betekening, goede betekening na 15 jaar, geschonden verdedigingsbelang, voorshands bewezen, bewijsopdracht

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.271.895/01
      Zaaknummer rechtbank : C/10/571063/HA ZA 19-298
    
  
  
    arrest van 6 juli 2021
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      nader te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. N.K.S. Redner te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde],
    
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. S. Ilkodgan te Utrecht.
    
    
  
  
    Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploot van 11 december 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 18 september 2019 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, Team handel en haven. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
    
    
    
      Op 26 februari 2021 heeft de advocaat van [appellant] productie 13 aan het hof gestuurd. Op 9 maart 2021 heeft (door middel van een videoconferentie waarbij sprake is van een directe beeld- en geluidsverbinding) een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen en hun advocaten zijn verschenen. Door de advocaten is gepleit aan de hand van spreeknotities, die zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van de zaak
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft bij exploot van 20 april 2004 [geïntimeerde] gedagvaard. Dit exploot is door middel van achterlating van een afschrift in een gesloten envelop uitgebracht aan het adres [adres] te [plaatsnaam]. 
    
    
      1.2.
      
        [geïntimeerde] is niet op de dagvaarding verschenen. Tegenhem is toen verstek verleend.
    
    
      1.3.
      
        [appellant] heeft in die verstekprocedure gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld aan hem te betalen een (totaal)bedrag van € 30.500,--, te vermeerderen met (contractuele) rente, buitengerechtelijke incassokosten en een veroordeling in de proceskosten. Bij het verstekvonnis van 26 mei 2004 zijn de vorderingen van [appellant] met uitzondering van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.
    
    
      1.4.
      Het verstekvonnis is bijna 15 jaar later, op 5 februari 2019 aan [geïntimeerde] betekend.
    
    
      1.5.
      
        [geïntimeerde] heeft in de periode van 6 november 2003 tot 13 augustus 2004 in de Basisadministratie (hierna: de BRP) ingeschreven gestaan aan de [adres] te [plaatsnaam]. [geïntimeerde] huurde op dat adres met ingang van 1 november 2003 een woning van Proplan Woonservices BV. Met ingang van 1 februari 2004 heeft [appellant] de huurovereenkomst van [geïntimeerde] overgenomen.
    
    
      1.6.
      
        [geïntimeerde] heeft nooit daadwerkelijk in de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] gewoond of daarin verbleven.
    
    
      1.7.
      
        [appellant] kende de feitelijke woonsituatie van [geïntimeerde] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. Op en rond 20 april 2004 woonde er niemand in de woning aan de [adres] te [plaatsnaam]. [appellant] wist dat.
    
    
      1.8.
      In 2003 was [geïntimeerde] als onderaannemer werkzaam voor BAM NBM. De betalingsadministratie van BAM NBM over 2003 is thans niet meer beschikbaar. 
    
    
      1.9.
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
    
    
      1.10.
      De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep het verstekvonnis vernietigd, het exploot van dagvaarding van 20 april 2004 nietig verklaard en [appellant] veroordeeld in de kosten van de verstekprocedure en van de verzetprocedure. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat het exploot van dagvaarding van 20 april 2004 niet deugdelijk aan [geïntimeerde] is betekend (art. 46 lid 1 en art. 47 lid 1 Rv). Volgens de rechtbank is dat een gebrek waardoor [geïntimeerde] onredelijk in zijn belangen is geschaad (art. 122 lid 1 Rv) nu hij door het tijdverloop in bewijsnood is gekomen. Daaraan verbindt de rechtbank de conclusie dat de dagvaarding nietig verklaard dient te worden.
      2. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen uit geldleningen te vermeerderen met contractuele rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de verstekprocedure en van beide instanties in de verzetprocedure, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten daaronder begrepen. 
      3. [geïntimeerde] concludeert dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en dat [appellant] in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld.
      4. Met grief 1 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte ambtshalve de inleidende dagvaarding nietig heeft verklaard. Volgens grief 2 dient er een beroep op de nietigheid te worden gedaan en heeft de rechtbank dit miskend. Met grief 3 en grief 5 betoogt [appellant] dat de inleidende dagvaarding deugdelijk is betekend, namelijk op het adres waar [geïntimeerde] volgens de BRP woonachtig was. Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat [geïntimeerde] door de onjuiste betekening onredelijk in zijn belangen is geschaad. Met grief 6 betoogt [appellant] dat hij voldoende inspanningen heeft geleverd om te zorgen dat de inleidende dagvaarding [geïntimeerde] zou bereiken. Met al deze grieven betoogt [appellant] dat het verstekvonnis ten onrechte is vernietigd en de dagvaarding van 20 april 2004 nietig is verklaard. Om deze reden lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling.
      5. Het hof overweegt hierover als volgt.
      6. Een beroep op de nietigheid van een exploot is een exceptief verweer dat ertoe strekt dat de rechter op grond van regels van processuele aard niet aan de beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf toekomt. Dit beroep op de nietigheid dient op grond van art. 128 lid 3 Rv tegelijk met het antwoord ten principale te worden gedaan. 
      7. Deze regel leidt er in beginsel toe dat [geïntimeerde] het beroep op de nietigheid niet later dan in de verzetdagvaarding moet doen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] tijdig een (impliciet) beroep op de nietigheid van (het exploot van) de dagvaarding gedaan, om de volgende redenen. 
    
    
      7.1.
      
        [geïntimeerde] stelt in de verzetdagvaarding dat hij het exploot van dagvaarding van 20 april 2004 nimmer heeft gezien. Dit is niet door [appellant] weersproken. Evenmin is door [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] kennis had kunnen en moeten nemen van dit exploot. Dat [geïntimeerde] had moeten weten dat [appellant] aanspraak maakte op betaling van de in het geding zijnde bedragen, is een andere kwestie. 
    
    
      7.2.
      In de verzetdagvaarding is verder uitgewerkt dat [geïntimeerde] van dit exploot geen kennis heeft genomen omdat dit niet op de juiste wijze aan hem is betekend. 
    
    
      7.3.
      Vervolgens stelt [geïntimeerde] in de verzetdagvaarding dat hij ernstig in zijn “(proces)belangen” is geschaad omdat [appellant] 15 jaar heeft gewacht met het laten betekenen van het verstekvonnis. 
    
    
      7.4.
      Deze proceshouding past bij een beroep op de nietigheid van het exploot.
    
    
      7.5.
      In het petitum van de verzetdagvaarding wordt echter geen nietigverklaring van het exploot gevorderd. Dit verklaart [geïntimeerde] met de stellingen (1) dat hij op dat moment niet bekend was met de inhoud van het exploot en (2) dat het hem pas na ontvangst van de conclusie van antwoord/schriftelijke toelichting in de verzetprocedure en door wat bij de comparitie van partijen is besproken duidelijk werd dat “de deurwaarder de dagvaarding in een gesloten envelop had achtergelaten aan het adres [adres] te [plaatsnaam] […] en [appellant] geen enkele inspanning had verricht om te zorgen dat de dagvaarding [geïntimeerde] wel bereikte”. Deze voorstelling van zaken is door [appellant] niet weersproken. Daarvan uitgaande kan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen dat de verzetdagvaarding geen expliciete vordering tot nietigverklaring kent.
    
    
      7.6.
      Verder is van belang dat volgens de onweersproken stelling van [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen “met de rechtbank over de mogelijkheid van de nietigheid van de dagvaarding [is] gesproken zodat een expliciet beroep daarop niet nodig was”. De rechtbank heeft de gang van zaken tijdens de comparitie van partijen kennelijk – het proces-verbaal vermeldt daarover niets – zo opgevat dat [geïntimeerde] een (impliciet) beroep op de nietigheid van het exploot had gedaan. Het hof verenigt zich met dit oordeel en maakt het tot het zijne. Overigens heeft  [appellant] op deze comparitie van partijen kunnen reageren op het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid.
    
    
      7.7.
      
        Van ambtshalve nietigverklaring door de rechtbank is dus geen sprake.
        8. Te beoordelen is dan of het beroep op de nietigheid van het exploot opgaat. Naar het oordeel van het hof is sprake van een gebrek in de betekening van het exploot, maar leidt dit niet tot nietigverklaring van dit exploot. De redenen voor dit oordeel zijn de volgende.
      
    
    
      8.1.
      Het exploot is betekend op het adres [adres] te [plaatsnaam]. [geïntimeerde] was daar niet feitelijk woonachtig. Om die reden hield hij daar geen woonplaats in de zin van art. 46 lid 1 Rv. De inschrijving in de BRP doet daar niet aan af. In art. 1:11 lid 2 BW is namelijk bepaald dat de inschrijving in de BRP (niet meer dan) een bewijsvermoeden van de woonplaats is. Dat vermoeden gaat in dit geval niet op omdat [appellant] wist dat [geïntimeerde] niet op dat adres feitelijk woonplaats hield. [appellant] kon en mocht er daarom niet op vertrouwen dat het exploot [geïntimeerde] zo tijdig zou bereiken dat hij de mogelijkheid had zich goed voor te bereiden om verweer te voeren. De betekening van het exploot op 20 april 2004 was daarom niet rechtsgeldig.
    
    
      8.2.
      Als gevolg van dit gebrek in de betekening is [geïntimeerde] geschaad in zijn verdedigingsbelang bij de voorbereiding van zijn verweer, meer specifiek: op het aantonen van de door hem gestelde betalingen/aflossingen. Immers, daardoor is hij ongeveer 15 jaren onbekend gebleven met de inhoud van het exploot. 
    
    
      8.3.
      Daar komt nog bij dat dit belang ook is geschonden doordat [appellant] het verstekvonnis pas 15 jaar na het wijzen daarvan aan [geïntimeerde] heeft laten betekenen.
    
    
      8.4.
      
        Dit geschonden belang hoeft niet tot het uitspreken van de nietigheid van het exploot te leiden, omdat aan dit belang op een andere manier tegemoet kan worden gekomen. Dit kan door op dat punt op voorhand te oordelen dat het bewijs geleverd is en dat dit bewijs door [appellant] kan worden ontzenuwd.  
        9. Het voorgaande leidt tot de volgende beoordeling van de vorderingen van [appellant].
      
    
    
      9.1.
      
        [appellant] stelt dat hij voor in totaal € 31.000,-- aan [geïntimeerde] heeft uitgeleend, in 3 termijnen: (1) € 20.000,-- op 24 mei 2002, (2) € 5.000,-- op 29 mei 2002 en (3) € 6.000,-- op 18 juni 2002. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij de eerste en tweede termijn van in totaal € 25.000,-- heeft geleend maar betwist dat hij ook de derde termijn van EUR 6.000,-- heeft geleend. [appellant] heeft ter zake van de geldleningen een concreet bewijsaanbod gedaan. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs te leveren, als hierna bepaald.
    
    
      9.2.
      
        
          [geïntimeerde] stelt dat hij in totaal € 27.250,-- heeft afgelost, als volgt: (1) € 2.500,-- rond juni 2002, (2) € 15.000,-- door betalingen van BAM aan [appellant] ter zake van het aan [geïntimeerde] verschuldigde weekloon en (3) twee contante betalingen van in totaal € 7.750,--. [appellant] heeft slechts een aflossing van € 500,-- erkend. Hiervoor is geoordeeld dat het bewijs van de overige betalingen, in totaal dus per saldo een bedrag van € 24.750,-- op voorhand is geleverd en dat [appellant] tegenbewijs mag leveren, of anders gezegd: dit bewijs mag ontzenuwen.
        10. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    Beslissing 
    Het hof:
    
    
      
        laat [appellant] toe te bewijzen dat [geïntimeerde] op 18 juni 2002 een bedrag van  € 6.000,-- van hem heeft geleend; 
      
      
        laat [appellant] toe het bewijs te ontzenuwen dat [geïntimeerde] aan hem voor in totaal een bedrag van € 24.750,-- als (extra) aflossingen heeft betaald; 
      
      
        bepaalt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden, op maandag 6 september 2021 om 11.00 uur;
      
      
        bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van alle partijen en de te horen getuigen in de maanden oktober 2021 tot en met februari 2022, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
      
      
        verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, H.J. van Kooten en A.J. Swelheim en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers, op 6 juli 2021.