ECLI:NL:RBAMS:2007:BB3557, Rechtbank Amsterdam, 31-07-2007, AWB 07/1330, 07/1335
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Werkgeversbegrip
        Eiseres die een arbeidsovereenkomst heeft met een schoonmaakbedrijf heeft de schoonmaakwerkzaamheden niet zelf verricht, maar heeft Kraah, die een vreemdelinge is in de zin van de Vw 2000, de werkzaamheden laten verrichten op naam van eiseres. Eiseres ontving het salaris op haar rekening, en betaalde dit contant uit aan Kraah, na aftrek van telkens een vast bedrag voor commissie. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres werkgever is zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav. De wetgever heeft willen vastleggen dat voor de toepassing van de Wav werkgever is iedereen, die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Deze werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning (twv). Degene voor wie de feitelijke arbeid wordt verricht dient zorg te dragen voor de aanwezigheid van een vergunning. Bepalend is dat een vreemdeling in Nederland voor een ander arbeid verricht. De werkgever die een arbeidsovereenkomst sluit met een vreemdeling is per definitie verantwoordelijk voor het beschikken over een twv. Niet (alleen) de formele maar (ook) de feitelijke werkgever is in bepaalde situaties vergunningplichtig. Iedere werkgever die vreemdelingen in opdracht van zich of ten dienste van zich laat werken - en dat kunnen soms meerdere werkgevers zijn bij dezelfde werkzaamheden - zal bij constatering van illegale tewerkstelling door de arbeidsinspectie bestuurlijk worden beboet. Nu eiseres de situatie enige jaren heeft laten duren, en maandelijks geld inhield ten eigen bate, was zij werkgever in bovengenoemde zin. De rechtbank is van oordeel dat verweerder er terecht van is uitgegaan dat eiseres Kraah arbeid heeft laten verrichten in de zin van de Wav.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      enkelvoudige kamer
      voorlopige voorzieningen
    
    
    
    
      Uitspraak
      artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 8:84 van de Awb
    
    
    
    
      reg. nr.:
      AWB 07/1330 WAV A G362 2V (voorlopige voorziening)
      AWB 07/1335 WAV A G362 2 (bodem)
    
    
    
      inzake:
      [Eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres en verzoekster, hierna te noemen eiseres,
      gemachtigde: mr. P.P. Klokkers, advocaat te Amsterdam, 
    
    		
    
      tegen:
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voorheen de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
      gemachtigde: mr. R.E. Gouw, ambtenaar op verweerders ministerie.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    
      1. Bij besluit van 23 november 2006 (kenmerk 070602617/03) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 4000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Eiseres heeft daartegen op 19 december 2006 bezwaar ingesteld. 
      Bij schrijven van 22 maart 2007 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Tevens heeft eiseres bij schrijven van 22 maart 2007 verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek hangt samen met een door eiseres bij verweerder ingediend bezwaarschrift van 
      19 december 2006 gericht tegen voornoemd besluit van verweerder van 23 november 2006. 
      Het bezwaar is bij besluit van 8 mei 2007 ongegrond verklaard. Op 30 mei 2007 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat het ingediende beroepschrift van 22 maart 2007 geacht moet worden gericht te zijn tegen de beschikking op bezwaar. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij schrijven van 12 juni 2007. Verweerder komt in diens verweerschrift van 13 juli 2007 tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
    
    
    2. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2007. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
    
    3. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    
      1. Verweerder heeft zich - zakelijk weergegeven - op het volgende standpunt gesteld.
      Verweerder heeft eiseres de bestreden boete opgelegd omdat bij een controle van de Arbeidsinspectie op 15 februari 2006 bij Solvay Pharmaceuticals bv (hierna: Solvay) is vastgesteld dat een persoon van Ghanese nationaliteit ([betrokkene], verder: [betrokkene]) schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht. [betrokkene] heeft hiervoor niet haar eigen naam gebruikt, maar die van eiseres. Dit heeft eiseres mogelijk gemaakt door haar paspoort ter beschikking te stellen, en door maandelijks het op haar rekening gestorte salaris, onder aftrek van een zeker bedrag, contant aan [betrokkene] te overhandigen. Nu eiseres, die in dienst was bij het schoonmaakbedrijf  ISS Cleaning Services (hierna: ISS) voornoemde [betrokkene] de opgedragen schoonmaakwerkzaamheden bij Solvay heeft laten verrichten, is eiseres hiervoor aansprakelijk als werkgever. Immers, eiseres heeft [betrokkene] feitelijk arbeid laten verrichten. Zonder tussenkomst van eiseres had [betrokkene] het werk niet kunnen doen. Door te werken heeft [betrokkene] zich, hoewel zij hier illegaal verbleef, financieel staande weten te houden en heeft verdringing op de arbeidsmarkt plaats gevonden. Omdat [betrokkene] een vreemdeling is in de zin van de Vw 2000 en eiseres niet in het bezit is geweest van een tewerkstellingsvergunning (twv) voor [betrokkene], heeft eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden.
      Dat eiseres als werkgever wordt aangemerkt is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever en de jurisprudentie. Verweerder verwijst naar de Memorie van Toelichting op de Wav (Kamerstukken Tweede Kamer 1993-1994, 23 574, nr 3, pg.13) waaruit blijkt dat ieder die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is. Uit de wetsgeschiedenis  (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr.6, pg 3) blijkt dat de ruimere definitie van het begrip werkgever nodig was omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan. 
      Verweerder verwijst verder naar de uitspraken van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 3 maart 2004 (LJN AO7390) en deze rechtbank, zittingsplaats Zutphen, van 15 december 2006 (LJN AZ4986). 
      Het verzoek om een voorlopige voorziening dient te worden afgewezen omdat het spoedeisend karakter van het verzoek niet is aangetoond. 
    
    
    
      2. Eiseres heeft zich - zakelijk weergegeven - op het volgende standpunt gesteld.
      Niet zij maar ISS en/of Solvay dienen als werkgever in de zin van de Wav te worden aangemerkt. Eiseres is geen werkgever in de zin van de Wav omdat zij geen ambt, beroep of bedrijf heeft uitgeoefend. Bovendien heeft eiseres er financieel geen voordeel van gehad dat [betrokkene] in haar plaats werkte. Het salaris van [betrokkene] is op de bankrekening van eiseres gestort en door haar contant uitbetaald aan [betrokkene] waarbij zij telkens een klein bedrag heeft ingehouden. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 augustus 2003 (JV 2003,408). Dat eiseres het mogelijk heeft gemaakt dat een illegale vreemdeling in Nederland werkte en zich daarmee staande heeft kunnen houden, valt wellicht onder het reguliere strafrecht maar niet onder de Wav.
      Gemachtigde van eiseres heeft ter zitting verzocht de opgelegde boete te matigen.
      Eiseres heeft verzocht om een voorlopige voorziening omdat verweerder, gelet op de aanmaning van 
      15 maart 2007, voornemens was de boete hangende het bezwaar te incasseren. Eiseres zou daardoor in grote problemen komen. 
    
    
    3. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van verzoekster dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. 
    
    4. Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Dit is ter zitting met partijen besproken.
    
    5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    6. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav is een werkgever degene die in de uitoefening van een ambt, beroep, of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Lid 1 onder c van dit artikel bepaalt dat onder een vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vw 2000.
    
    7. Ingevolge artikel 1, onder m, van de Vw 2000 wordt onder vreemdeling verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
    
    8. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2 van de Wav.
    
    9. Gelet op vorenstaande bepalingen, kan verweerder een werkgever die de verbodsbepaling ex artikel 2, eerste lid van de Wav, overtreedt een bestuurlijke boete opleggen. Nu dit een discretionaire bevoegdheid betreft, dient de rechtbank de toepassing daarvan door verweerder terughoudend te toetsen. Echter, voordat verweerder van deze bevoegdheid gebruik kan maken, dient vast te staan dat een overtreding is begaan. De rechtbank dient vol te toetsen of van een overtreding sprake is. Immers, alleen dan is verweerder bevoegd tot besluitvorming.
    
    
      10. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [betrokkene], die een vreemdelinge is in de zin van de Vw 2000, bij Solvay schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht op naam van eiseres, dat dit het geval is geweest vanaf het jaar 2002 tot de datum van de controle, namelijk 15 februari 2006, en dat het salaris maandelijks werd gestort op de rekening van eiseres, waarna eiseres dit, na aftrek van een bepaald bedrag, contant overhandigde aan [betrokkene].
      Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres op grond daarvan werkgever is zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav. 
    
    
    11. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) heeft de wetgever met de gekozen definitie willen vastleggen dat voor de toepassing van de Wav werkgever is iedereen, die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Deze werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Degene voor wie de feitelijke arbeid wordt verricht dient zorg te dragen voor de aanwezigheid van een vergunning.
    
    12. Bij de wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving heeft de wetgever in de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 523, nr 6, pg. 2 en 3) de definitie van het begrip werkgever in de Wav, nader toegelicht. Daarin wordt vermeld, voor zover hier van belang, dat bepalend is dat een vreemdeling in Nederland voor een ander arbeid verricht. De werkgever die een arbeidsovereenkomst sluit met een vreemdeling is per definitie verantwoordelijk voor het beschikken over een twv. Maar daarnaast zijn ook nog tal van andere situaties aan te wijzen, waarin niet (alleen) de formele maar (ook) de feitelijke werkgever vergunningplichtig is. Iedere werkgever die vreemdelingen in opdracht van zich of ten dienste van zich laat werken - en dat kunnen soms meerdere werkgevers zijn bij dezelfde werkzaamheden - zal bij constatering van illegale tewerkstelling door de arbeidsinspectie bestuurlijk worden beboet. 
    
    
      13. De rechtbank is van oordeel dat verweerder er terecht van is uitgegaan dat eiseres [betrokkene] arbeid heeft laten verrichten in de zin van de Wav. Daartoe verwijst de rechtbank naar de bedoeling van de wetgever zoals hierboven weergegeven en de daarop gebaseerde jurisprudentie. [betrokkene] had zonder tussenkomst van eiseres in Nederland het werk niet kunnen doen en [betrokkene] had zonder tussenkomst van eiseres voor haar verrichte werkzaamheden geen beloning kunnen ontvangen. Eiseres heeft [betrokkene] gedurende een periode van minimaal 36 maanden telkens elke maand contant uitbetaald. 
      Daarbij komt dat eiseres maandelijks een bepaald bedrag voor zichzelf heeft gehouden. Eiseres heeft gesteld, dat dit was om een belastingnadeel te compenseren. [betrokkene] heeft naar voren gebracht dat dit was voor het lenen van het paspoort. Wat hiervan zij, door deze constructie en door de langere periode, hebben de activiteiten van eiseres een bedrijfsmatig karakter gekregen. Bovendien zijn de werkzaamheden pas beëindigd als gevolg van de controle van de Arbeidsinspectie en niet vanwege een wilsbesluit van eiseres. Het bovenstaande tezamen genomen noopt tot de conclusie dat eiseres als feitelijk werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.
      Eiseres heeft nog aangevoerd dat zij met haar handelwijze geen financieel gewin voor ogen heeft gehad, maar, wat daar overigens ook van zij, dat is in het kader van de bestaande jurisprudentie niet van belang.  
      Eiseres is gelet op het voren overwogene verantwoordelijk voor de afwezigheid van de vereiste vergunning en verweerder was derhalve bevoegd een boete op te leggen. Eiseres heeft weliswaar aangevoerd dat ISS en/of Solvay hadden moeten controleren of zij zelf de schoonmaakwerkzaamheden verrichtte, maar dat doet niet af aan de verantwoordelijkheid van eiseres en leidt niet tot een ander oordeel.  
    
    
    14. Gemachtigde van eiseres heeft ter zitting verzocht om matiging van de boete, maar de rechtbank overweegt dat dit thans niet meer bij de beoordeling van het beroep kan worden betrokken. Nu dit verzoek eerst ter zitting naar voren is gebracht en geen grondslag heeft in de beroepsgronden, wordt dit verzoek ingevolge artikel 8:69, eerste lid, van de Awb als tardief buiten beschouwing gelaten.
    
    15. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    16. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van de Awb worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    17. De gevraagde voorziening strekt er toe het besluit van verweerder tot oplegging van de boete te schorsen. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
    
    18. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening af te wijzen.
    
    Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    19. Van omstandigheden op grond waarvan verweerder het griffierecht zou moeten vergoeden dan wel een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is de rechtbank niet gebleken. 
    
     
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank 
    
    in de zaak geregistreerd onder het nummer AWB 07/1335 WAV A G362 2 
    		 
    - verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    in de zaak geregistreerd onder het nummer AWB 07/1330 WAV A G362 2V 
    
    - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 31 juli 2007 door mr. M.J. Diemer, voorzitter tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.E. van Wiggen – van der Hoek, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    
    
      de griffier, 
      de voorzitter, tevens voorzieningenrechter 
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Conc: EW
      Coll:
      D: B