ECLI:NL:RBROT:2020:769, Rechtbank Rotterdam, 03-02-2020, AWB - 19 _ 447
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: APV; exploitatievergunning; strijd met Horecagebiedsplan

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 19/447
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 februari 2020 in de zaak tussen
    
    
      [naam eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser,
    gemachtigde: mr. R. Timmers,
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van Rotterdam, verweerder,
    gemachtigde: mr. C.W. de Jong.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 29 mei 2018 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan Sportcafé Royal Alina B.V. (vergunninghouder) een exploitatievergunning verleend voor de horeca-inrichting Sportcafé Royal Alina (inrichting) gelegen aan de [adres 1] .
    
    
    
      Bij besluit van 29 mei 2018 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan  vergunninghouder een Drank- en Horecawetvergunning verleend voor de inrichting.
    
    
    
      Bij besluit van 29 mei 2018 (het primaire besluit III) heeft verweerder aan  vergunninghouder een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten verleend voor de inrichting. 
    
    
    
      Bij besluit van 18 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Vergunninghouder is in de gelegenheid gesteld met toepassing van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als partij aan het geding deel te nemen. Vergunninghouder heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiser heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder is tevens verschenen mr. S. Bruens-Schravendijk.
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      1.1.
      Eiser is woonachtig te [woonplaats eiser] aan de [adres eiser] , een zijstraat van de Nieuwe Binnenweg. De woning van eiser is op ongeveer 20 meter van de inrichting gelegen. De afstand van de achterzijde van de woning van eiser tot de tuin van de inrichting is korter.
      
    
    
      1.2.
      De inrichting is gelegen op de beletage van de [adres 1] . In het souterrain, dat het adres [adres 1] heeft, is eveneens een horeca-inrichting gevestigd, Royal Alina. Beide hebben dezelfde exploitant: vergunninghouder. Verweerder heeft bij besluit van 28 januari 2016 aan horeca-inrichting Royal Alina een exploitatie-vergunning, een Drank- en Horecawetvergunning en een aanwezigheidsvergunning verleend. 
      
    
    
      1.3.
      Verweerder heeft bij het primaire besluit I aan vergunninghouder een exploitatievergunning verleend voor de inrichting voor de duur van vijf jaar, waarbij de inrichting wordt aangemerkt als avondhoreca. De exploitatievergunning biedt ook de gelegenheid tot het roken van rookwaar door middel van waterpijpen. Bij het primaire besluit II is aan vergunninghouder een Drank- en Horecawetvergunning verleend. Bij het primaire besluit III is een aanwezigheidsvergunning verleend voor twee kansspelautomaten voor de duur van vijf jaar. 
      
      
        
          Standpunten
        
      
      2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder met overneming van het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie de primaire besluiten gehandhaafd. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat de beletage is aangemerkt als een nieuwe inrichting nu deze gedurende één jaar voor de inwerkingtreding van het Horecagebiedsplan 2017-2019 Gebied Centrum (Horecagebiedsplan) heeft leeggestaan en nadien niet meer is hervat. Dit is eerst hervat met het verlenen van de exploitatievergunning in het primaire besluit I. De aanvragen voor een nieuw te exploiteren horeca-inrichting zijn getoetst aan de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (APV), de Horecanota 2017-2021 (Horecanota) en aan het Horecagebiedsplan. In het Horecagebiedsplan is voor het gebied Het Oude Westen bepaald dat ontwikkeling met activiteit 15 (shisha) is uitgesloten. Het was verweerder bekend dat horeca-inrichting Royal Alina reeds waterpijpen aanbood en vanwege bijzondere omstandigheden aan de zijde van de exploitant is deze activiteit niet voorafgaand aan de vaststelling van het Horecagebiedsplan vergund. In verband met bouwtechnische problemen in het souterrain en het feit dat gedurende de hierop volgende verbouwing bleek dat geëxploiteerd zou kunnen worden op de beletage is hiervoor een vergunning verleend waarbij activiteit 15 alsnog is vergund. Dit omdat rekening is gehouden met de bijzondere, niet aan de exploitant verwijtbare, omstandigheden en het feit dat de burgemeester reeds bekend was dat er waterpijpen werden aangeboden. Wat betreft de strijdigheid met de APV heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat adviezen van de betrokken instanties zijn ingewonnen en deze positief luidden. Er is geen sprake van strijd met de Wet op de kansspelen, nu uit de bij de vergunningen gevoegde situatietekeningen blijkt dat de locaties waarvoor de aanwezigheidsvergunning is verstrekt en de locatie voor shisha aparte afgesloten locaties zijn. Wat betreft de gestelde geur- en geluidsoverlast is niet vastgesteld dat deze niet objectief is vastgesteld of dat niet is gebleken van overschrijding van de normen. 
      
      3. Eiser stelt dat verweerder de aanvraag voor een exploitatievergunning met activiteit 15 (shisha) niet had moeten vergunnen, omdat dit in strijd is met de Horecanota, het Horecagebiedsplan en de APV, met name artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, daarvan (de rechtbank leest voor ‘a’ ‘b’). Er is immers sprake van aanbieden van shisha bij nieuwe (dan wel bestaande) horeca-inrichtingen. De door verweerder in het bestreden besluit genoemde omstandigheden die aanleiding gaven tot vergunningverlening over te gaan zijn geen bijzondere omstandigheden aan de zijde van de exploitant in de zin van artikel 4:84 van de Awb om hiervan af te wijken. Gelet hierop acht eiser het bestreden besluit ook in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en acht hij het handelen van verweerder een schending van het verbod van détournement de pouvoir. 
      Verder had verweerder de vergunningen op grond van artikel 2:28, zesde lid, aanhef onder a en b, van de APV moeten weigeren. Eiser voert, evenals in bezwaar, aan dat in maart 2017 bij horeca-inrichting Royal Alina een inval geweest en deze inrichting verband gebracht met de aanwezigheid van criminelen en criminele activiteiten. Door deze naam ook te gaan gebruiken bij de inrichting, waarvoor de vergunning is verleend, en doordat het souterrain en de beletage niet strikt te scheiden zijn, wordt in beide dezelfde klandizie aangetrokken. Eiser heeft de vrees dat criminele activiteiten zich ook zullen voordoen op de beletage. Dat heeft grote negatieve gevolgen op de openbare orde en het woon- en leefklimaat van de omwonenden. Gelet op de exploitatie van horeca-inrichting Royal Alinea was het bij verweerder bekend dat er sprake was van klachten van eiser en andere omwonenden zoals geuroverlast, geluidoverlast en overlast van (hang)jongeren welke overlast cumuleert door de combinatie met de exploitatie van de inrichting als shisha-lounge. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd dat van een aantasting van de leefbaarheid in de omgeving geen sprake is of zal zijn en heeft door het niet op juiste wijze toepassen van het gemeentelijke beleid het rechtszekerheidsbeginsel geschonden.
      
      4. In het verweerschrift stelt verweerder zich niet langer op het standpunt dat er  sprake is een nieuwe inrichting Het gaat om een voortgezette exploitatie, nu door de inrichting op de beletage dezelfde activiteiten worden aangeboden als eerder in het souterrain door horeca-inrichting Royal Alina en beide inrichtingen dezelfde exploitant (vergunninghouder) hebben. Aangezien het Horecagebiedsplan ingaat op de ontwikkelruimte die geboden wordt aan nieuwe ondernemers staat dit plan niet aan de (voortgezette) exploitatie in de weg. Het past binnen de algemene ontwikkelrichting “consolideren” voor het gebied Het Oude Westen. Voorts is in het verweerschrift overigens naar voren gebracht dat de exploitatie - ook als wordt uitgegaan van een nieuwe inrichting - past binnen het Horecagebiedsplan, nu voor de Nieuwe Binnenweg expliciet is vermeld dat de gewenste ontwikkeling is “ontwikkelen tot en met categorie 2 met uitzondering van activiteit 17”.
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      5. Het wettelijk kader is in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak, opgenomen. 
      
      
        
          Beoordeling
        
      
    
    
      6.1
      De rechtbank stelt voorop dat artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV een dwingend voorgeschreven weigeringsgrond is. 
      
    
    
      6.2.
      Verweerder stelt zich in het verweerschrift deels op een ander standpunt stelt dan in het bestreden besluit. 
      
    
    
      6.3.
      De rechtbank kan verweerder niet volgen in het in het verweerschrift ingenomen standpunt dat er geen sprake is van een nieuwe inrichting. Verweerder stelt dat de exploitatie van de inrichting op de beletage in feite een voortzetting is van de horeca-inrichting Royal Alina in het souterrain, nu reeds voor het vergunningplichtig worden van activiteit 15 door dezelfde exploitant in het souterrain shisha werd aangeboden en dit bekend was bij verweerder. Vaststaat dat de beletage geruime tijd heeft leeggestaan voorafgaand aan de vergunningaanvraag, de aanvraag is gedaan voor een nieuwe inrichting en dat ten tijde van de aanvraag in het souterrain de horeca-inrichting Royal Alina was gevestigd. Voor zover verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen en ook ter zitting heeft toegelicht dat ten tijde van de aanvraag er problemen waren met de fundering van de souterrain, waardoor het niet duidelijk was of voortzetting van de exploitatie in het souterrain mogelijk was, kan dat niet tot een ander oordeel leiden. Immers er is geen sprake van een verplaatsing van de inrichting van het souterrain naar de beletage, nu de horeca-inrichting Royal Alina voor het souterrain, zoals volgt uit 1.2, vergunningen heeft.  
      
    
    
      6.4.
      
        Vaststaat dat de inrichting is gelegen aan de Nieuwe Binnenweg in de wijk Het Oude Westen. Uit paragraaf 3.2 van het Horecagebiedsplan blijkt dat Het Oude Westen een levendige en gemengde wijk is en reeds een bovengemiddeld aantal horeca-inrichtingen kent dat waterpijpen (shisha) aanbiedt. Dat laatste gaat heel vaak gepaard met een zekere mate van overlast (hanggedrag voor de deur, geluidsoverlast, veelvuldige verkeersbewegingen (komen en gaan)). Het Oude Westen is als veiligheidsrisicogebied kwetsbaar en in de gehele wijk wordt ingezet op het voorkomen van een verdere verschraling van het aanbod. De algemene ontwikkelrichting voor het gebied Het Oude Westen is consolideren, hetgeen inhoudt dat er geen nieuwe horeca-inrichtingen zijn toegestaan en ook verzwaring van de activiteiten niet mogelijk is. Voor het gehele gebied Het Oude Westen geldt dat activiteit 15 (shisha) niet is toegestaan. Daar waar nog ruimte is voor ontwikkeling staat per straat/pand de ontwikkelruimte beschreven. In paragraaf 3.2.3 is de ontwikkeling voor de Nieuwe Binnenweg opgenomen. Hieruit blijkt het volgende. Deze straat is een van de populairste straten in het centrum en kenmerkt zich door een zeer gevarieerd aanbod van detailhandel en horeca. Binnen het centrum is deze straat zeer populair onder horecaondernemers; het publiek is relatief jong en kent een eigen dynamiek. Er zijn twee grote ontwikkelingen gepland. Om de positieve ontwikkelingen waarin deze straat zich bevindt niet te verstoren, wordt activiteit 17 uitgesloten. De balans tussen de woonfunctie en andere functies blijft op deze manier beter beschermd. Gezien alle ontwikkelingen in deze straat dient er aandacht te zijn en blijven voor het woon- en leefklimaat, mede hierom is vrijstelling van de vergunningplicht niet toegestaan. De gewenste ontwikkeling is “ontwikkelen tot en met categorie 2 met uitzondering van activiteit 17”.
        De rechtbank kan verweerder niet volgen daar waar deze zich op het standpunt stelt dat op grond van deze paragraaf uit het Horecagebiedsplan de exploitatievergunning kan worden verleend. Voorop wordt gesteld dat voor het gehele gebied van Het Oude Westen activiteit 15 (shisha) is uitgesloten, mede gelet op de bovengemiddelde hoeveelheid horeca-inrichtingen die shisha aanbieden in het gebied en de overlast die dat veroorzaakt. De rechtbank begrijpt de ontwikkelrichting voor de Nieuwe Binnenweg niet zo dat verweerder hier een uitzondering heeft willen maken op het niet toestaan van activiteit 15 (shisha).  
        De verleende exploitatievergunning is dan ook in strijd met het Horecagebiedsplan.
        Nu er voor dat gebied of de locatie geen advies aan de adviescommissie, als bedoeld in artikel 2:28b van de APV, is gevraagd, had verweerder de exploitatievergunning op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV moeten weigeren. 
      
      
    
    
      6.5.
      Gelet op de samenhang tussen de exploitatievergunning, Drank- en Horecawetvergunning en de aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten had verweerder ook deze vergunningen moeten weigeren. 
      
    
    
      6.6.
      Nu verweerder reeds op grond van hetgeen in 6.4 en 6.5 is overwogen niet tot het verlenen van de vergunningen heeft kunnen overgaan, komt de rechtbank niet toe aan de bespreking van de andere beroepsgronden. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      7.1.
      Zoals uit 6.4 en 6.5 blijkt, is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. De rechtbank ziet tevens aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten I, II en III te herroepen. 
      
    
    
      7.2.
      Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
      
    
    
      7.3.
      De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 2.100,-. De rechtbank kent daarbij 1 punt toe voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit: 
      - herroept de primaire besluiten I, II en III;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; 
      - bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 174,- 
      vergoedt;
      - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.100,- te 
      	betalen aan eiser. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzitter, mr. D. van der Sluis en mr. A.C. Rop, leden, in aanwezigheid van R. Yildiz, griffier. De beslissing is in het openbaar gedaan op 3 februari 2020. 
    
    
    
    
    
    
    
      de griffier is buiten staat de uitspraak	voorzitter
      te ondertekenen
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      Artikel 2:28 van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (APV), zoals die luidde met ingang van 1 januari 2018: 
    
    
    1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
    (…)
    5. Onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8 weigert de burgemeester de exploitatievergunning of trekt deze in indien: 
    
      a. de vestiging of de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, een geldend ruimtelijk exploitatieplan, een geldende beheersverordening, een geldend voorbereidingsbesluit of de Wet milieubeheer;
      b. de vestiging of de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een horecagebiedsplan en voor dat gebied of de locatie geen advies aan de adviescommissie, als bedoeld in artikel 2:28b, wordt of is gevraagd;
      	(…)
    
    6. Onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8 kan de burgemeester de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, intrekken, wijzigen of schorsen, indien:
    
      a. in of vanuit de openbare inrichting een feit of feiten hebben voorgedaan of aannemelijk is dat in de toekomst zich een feit of feiten gaan voordoen waardoor de openbare orde of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting nadelig zal worden beïnvloed; 
      b. door de exploitatie van de openbare inrichting de leefbaarheid in de omgeving van de openbare inrichting wordt aangetast of dreigt te worden aangetast;
      (…)
    
    
    
      Horecanota 2017-2021
      (pagina 16)
      Waterpijpen (shisha) (activiteit 15)
      In toenemende mate wordt er in horeca-inrichtingen gelegenheid geboden om waterpijp te roken. Voor sommige horecaondernemingen is dit een zelfstandige en/of de belangrijkste activiteit geworden. Omdat de aanloop van bezoekers op dergelijke inrichtingen effect heeft op het woon- en leefklimaat, is dit een apart te vergunnen activiteit. Specifiek aandachtspunt bij het roken van waterpijp verdient de ventilatie van de ruimte in verband met het ontstaan van koolmonoxide (CO) als gevolg van de onvolledige verbranding van de kooltjes. Deze activiteit kan niet worden gecombineerd met het aanwezig hebben van kansspelautomaten (omdat veelal geen sprake is van een hoogdrempelige inrichting)
    
    
    
      Horecagebiedsplan Gebied Centrum 2017-2019
      (…) 
    
    
      3.2
      
        Het Oude Westen 
        Het Oude Westen is een levendige en gemengde wijk in het centrum. Met een eigen identiteit: gezellig en intiem, jong en kosmopolitisch. Het gebied kent twee belangrijke winkelstraten, de West-Kruiskade en de Nieuwe Binnenweg, hier is een duidelijke gemengde functie aanwezig. De tussenliggende straten hebben een overwegend woonkarakter met uitzondering van de Gouvernestraat waar meer functies aanwezig zijn. Van oudsher is de etnische samenstelling van de wijk divers. De afgelopen jaren zijn veel inspanningen verricht om de leefbaarheid van de wijk te verbeteren. Het Oude Westen telt ongeveer 9.500 inwoners. De bevolking is divers van samenstelling: er wonen alleenstaanden, gezinnen met kinderen en studenten. Bewoners en bezoekers vinden het Oude Westen gezellig, multicultureel, divers, levendig, met vele bijzondere winkels en horecaondernemingen. In het Oude Westen wonen veel actieve bewoners met bijzondere initiatieven. Uitdagingen liggen met name in het sociale domein. Veel wijkbewoners hebben geen betaald werk en beheersen de Nederlandse taal onvoldoende. 
        Aandacht voor veiligheid blijft geboden, maar domineert niet langer alle activiteiten in het gebied. Terugdringen en voorkomen van drugsoverlast blijft het belangrijkste aandachtspunt op het gebied van veiligheid. 
      
      
      
        Voor het gehele gebied Oude Westen geldt: 
        Bestaande en nieuwe inrichtingen		Activiteit 15 niet toegestaan.
      
      
      
        (…)
      
      
        3.2.3
        
          De Nieuwe Binnenweg 
          Deze straat is een van de populairste straten in het centrum en kenmerkt zich door een zeer gevarieerd aanbod van detailhandel en horeca. Binnen het centrum is deze straat zeer populair onder horecaondernemers; het publiek is relatief jong en kent een eigen dynamiek. Er zijn twee grote ontwikkelingen op gepland; de nieuwe invulling van het pand [adres 2] (voorheen CBK) en de ontwikkeling van meerdere panden aan de achterzijde van het Westerpaviljoen (o.a. Nieuwe [adres 3] ). Deze laatste ontwikkeling (hoek Nieuwe Binnenweg/Mathenesserlaan) valt onder de gewenste ontwikkelrichting van de Nieuwe Binnenweg.
          Om de positieve ontwikkelingen waarin deze straat zich bevindt niet te verstoren, wordt activiteit 17 uitgesloten. De balans tussen de woonfunctie en andere functies blijft op deze manier beter beschermd. Gezien alle ontwikkelingen in deze straat dient er aandacht te zijn en blijven voor het woon- en leefklimaat, mede hierom is vrijgesteld van de vergunningplicht niet toegestaan. 
        
        
        
          Gewenste ontwikkelrichting:
          Bestaande en nieuwe inrichtingen:		Ontwikkelen tot en met categorie 2 met
          						uitzondering van activiteit 17
        
        
        
          Vrijgesteld van de vergunningplicht: 		Niet toegestaan
        
        
        
          (…)