ECLI:NL:GHARL:2021:8127, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-08-2021, 200.280.479
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afrekening van opdracht voor archeologische werkzaamheden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.280.479
      (zaaknummer rechtbank NL19.15534) 
    
    
    
      
        arrest van 24 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Historalis B.V., 
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Historalis,
      advocaat mr. H.A.J. Wessel-Krijger,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting 
      
        Woningstichting Vryleve,
      gevestigd te Zevenaar,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Vryleve,
      advocaat mr. D. van Hijkoop. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 25 maart 2020. 
      
    
  
  
    
      2Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Historalis heeft Vryleve in hoger beroep gedagvaard. Daarna zijn een memorie van grieven (met producties) en een memorie van antwoord genomen. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.23)  van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat geen geschil, behalve dat Historalis in grief 1 betoogt dat de feitenvaststelling moet worden aangevuld en op enkele onderdelen onjuist is. Wat de aanvullingen betreft overweegt het hof dat geen rechtsregel meebrengt dat de rechter in zijn vonnis alle vaststaande feiten moet vermelden. Volstaan kan worden met die waarop de beslissing steunt. Voor zover voor de beslissing relevant zal het hof hieronder ingaan op wat in grief 1 nog aan aanvullende feiten is gesteld. 
      
    
    
      3.2
      Wat de gestelde onjuistheden betreft overweegt het hof als volgt. Volgens Historalis hebben de werkzaamheden een aanvang genomen in week 36 in plaats van week 32, zoals de rechtbank vaststelt in rov. 2.6.  Nu Vryleve dat als juist erkent (MvA 23) zal ook het hof daarvan uitgaan. Ten slotte stelt Historalis dat in rov. 2.21 boven het overzicht van de facturen ten onrechte “Proefsleuvenonderzoek” staat vermeld; dit dient “Opgraving” te zijn. Het hof volgt dat niet nu in het door Historalis zelf overgelegde overzicht (prod. 15) bovenaan “Proefsleuvenonderzoek” staat vermeld. 
      
    
    
      3.3
      Met in achtneming van het vorenstaande gaat het hof uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
       Vryleve, althans haar rechtsvoorgangster, wilde in Pannerden een zorgcentrum met parkeerkelder bouwen. De grond van de bouwplaats bevatte archeologische resten. Rechtsvoorgangers van Historalis en Vryleve (die voor de eenvoud hierna ook zelf zullen worden aangeduid als Historalis en Vryleve) hebben in juli 2007 een overeenkomst gesloten. Overeengekomen werd dat Historalis op de bouwplaats archeologische werkzaamheden zou verrichten overeenkomstig een offerte van Historalis van 25 mei 2007 en een door Historalis opgesteld programma van eisen (hierna: Pve). In de offerte werden de werkzaamheden op regiebasis aangeboden omdat de omvang van de werkzaamheden niet goed viel in te schatten. Dat kwam mede doordat een te slopen seniorenflat nog aanwezig was en doordat bij het vooraf graven van proefsleuven geen bronbemaling aanwezig was. De kosten werden in de offerte begroot op € 79.300.  Tijdens de werkzaamheden bleek dat de aangetroffen archeologische sporen en vondsten veel omvangrijker waren dan van tevoren was verwacht. Op 2 november 2007 heeft Historalis Vryleve gewaarschuwd voor een enorme kostenoverschrijding, waarbij zij de kosten inschatte op € 230.000 excl. btw.  Door het bevoegd gezag (toenmalig gemeente Rijnwaarden) is subsidie aangevraagd die ook na bezwaar en beroep is geweigerd. Uiteindelijk is door Historalis in 10 termijnen voor € 244.557,49 excl. btw gefactureerd, dat is inclusief btw: € 291.353,42. Daarvan is door Vryleve onbetaald gelaten de helft van factuur 9 van € 64.420,65, dus € 32.210,32, en de slotfactuur 10 van € 19.965,- . Historalis vordert betaling van het totaal van deze onbetaald gelaten bedragen, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft de vordering afgewezen en Historalis veroordeeld in de proceskosten. Historalis komt met vijf grieven op tegen deze beslissing. Het hof zal die grieven hieronder voor zover nodig en zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft aangenomen dat sprake is van een overeenkomst van opdracht en niet van aanneming van werk, zoals Vryleve had gesteld. Het hof gaat daar in mee en sluit zich aan bij wat de rechtbank in het vonnis in rov. 3.3 daarover heeft overwogen.
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Vryleve de overeenkomst van opdracht heeft opgezegd door middel van haar brief van 4 december 2008.  Dit verweer was door Vryleve in de procedure bij de rechtbank niet gevoerd, maar in hoger beroep doet zij dat alsnog. Met Historalis is het hof echter van oordeel dat in genoemde brief geen opzegging valt te lezen. In die brief wordt gereageerd op de brief van Historalis van 14 augustus 2008 met bijgesloten evaluatierapport, in welke brief een voorstel was gedaan voor de uitwerking van de opgegraven materialen en waarin voor die werkzaamheden een kostenschatting van € 122.985 was gegeven. Door Vryleve wordt in de brief van 4 december 2008 hierop gereageerd met: “dat wij nu geen opdracht geven om dat vervolgonderzoek op te starten” en dat “wij als opdrachtgevers eerst helderheid [willen] hebben over de afhandeling van de kosten die tot nu toe zijn gemaakt”. Daaraan wordt toegevoegd: “Als duidelijk is hoe de overheden met het verdrag van Malta omgaan kunnen we hierover verder praten.” 
      
    
    
      4.5
      
        Uit deze bewoordingen volgt dat Vryleve ervan uitging dat de uitwerking van de materialen niet tot de gegeven opdracht behoorde en dat daar een afzonderlijke opdracht voor nodig was, die zij nog niet wilde geven zolang zij geen helderheid had over de afhandeling van de kosten en niet duidelijk was hoe er door de overheden zou worden beslist op het verzoek tot een geldelijke bijdrage. Met Historalis is het hof van oordeel dat het uitwerken van het materiaal al deel uitmaakte van de oorspronkelijke opdracht, zodat geen vervolgopdracht hiervoor nodig was. In de offerte en het Pve staat dat expliciet vermeld. Bovendien had Historalis al op 2 november 2007 Vryleve gewaarschuwd voor een enorme kostenoverschrijding, waarbij zij de kosten voor uitwerking inschatte op € 100.000,-, zonder dat is gesteld of gebleken dat Vryleve daar toen bezwaar tegen heeft gemaakt. Feiten en omstandigheden op grond waarvan Historalis de brief van 4 december 2008 in redelijkheid als een opzegging van de al bestaande opdracht had moeten opvatten, zijn niet althans in onvoldoende mate gesteld en gebleken.
        Daarmee slagen de grieven in zoverre dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van opzegging en behoeven de grieven voor het overige geen bespreking.
      
      
    
    
      4.6
      Het feit dat de brief van 4 december 2008 geen opzegging inhield, betekent echter niet dat Historalis de inhoud daarvan naast zich neer mocht leggen. Historalis had moeten begrijpen dat vanwege de enorme kostenoverschrijding  eerst overleg diende te worden gevoerd met Vryleve alvorens met de werkzaamheden door te gaan. Dit overleg had kunnen zien op de noodzaak en omvang van de uitwerking van het opgegraven materiaal en de daaraan verbonden kosten. Terecht heeft Vryleve wat dat betreft ook verwezen naar het Pve waarin is neergelegd dat indien belangwekkende zaken worden aangetroffen waarin het programma van eisen niet voorziet, partijen met elkaar in overleg treden. 
      
    
    
      4.7
      Gesteld noch gebleken is dat dit overleg heeft plaatsgevonden. Historalis verwijst weliswaar naar een gesprek met Vryleve en de “archeologische vertegenwoordigers van het bevoegd gezag” op 6 april 2009 waarbij door laatst genoemden zou zijn vastgesteld dat de in het evaluatierapport van Historalis voorgestelde werkzaamheden noodzakelijk waren, maar Vryleve heeft daartegenover terecht aangevoerd dat de opvatting van het bevoegd gezag haar niet bindt. In elk geval ontsloeg die opvatting van het bevoegd gezag Historalis niet van haar contractuele verplichting om met Vryleve (regelmatig) te overleggen over nut, noodzaak en omvang van de nog te verrichten werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan.
      
    
    
      4.8
      Het voorgaande brengt mee dat Vryleve in redelijkheid niet de kosten is verschuldigd voor werkzaamheden waarvan aannemelijk is dat die niet of goedkoper zouden zijn uitgevoerd indien daar vooraf overleg over zou zijn gevoerd. Daarnaast is Vryleve sowieso alleen kosten verschuldigd voor zover die in voldoende mate door Historalis zijn gespecifieerd. Door Vryleve is betwist dat de facturen 9 en 10 voldoende zijn gespecificeerd. 
      
    
    
      4.9
      Wat betreft termijnfactuur 9 valt op dat die uit veel ronde bedragen bestaat, zoals ook door Vryleve is geconstateerd. Bij akte overlegging producties heeft Historalis in de rechtbankprocedure diverse producties in het geding gebracht. Het hof kan die producties echter niet of nauwelijks herleiden tot de diverse bedragen in factuur 9. Als voorbeeld noemt het hof de factuurpost “tekenen vondsten ad € 10.000”. In de factuur zelf (onderdeel van prod. 15 procesinleiding) is die post niet gespecificeerd. In productie 33 staat als specificatie: 110 x 50. Die vermenigvuldiging heeft echter als resultaat 5.500. Waar het bedrag van 50 vandaan komt, is verder niet toegelicht. Als ander voorbeeld noemt het hof de post “determinatie aardewerk ad € 7.000”. Ook hier staat de specificatie in productie 33: “32 uur á 80”. Die vermenigvuldiging levert echter op 2.560. In de overgelegde offerte (prod 39) staat een bedrag van € 2.400,-. Al met al heeft Historalis gelet op de ondeugdelijke specificatie niet aangetoond dat Vryleve door te volstaan met betaling van de helft van factuur 9 minder heeft betaald dan waar Historalis recht op heeft. Haar vordering tot betaling van de andere helft van deze factuur strandt reeds op die constatering. 
      
    
    
      4.10
      Factuur 10 is niet als productie in het geding gebracht, maar uit wat Vryleve stelt in haar verweerschrift onder 18 blijkt dat zij deze wel heeft ontvangen en dat die factuur van € 19.965 betrekking heeft op de analyse van botanische vondsten. Door Vryleve is niet aangegeven dat en waarom die werkzaamheden niet noodzakelijk waren of niet of voor een lager bedrag zouden zijn uitgevoerd als daarover overleg was gevoerd. Wel heeft Vryleve in haar verweerschrift (onder 26) aangevoerd dat een specificatie ontbreekt. In haar memorie van antwoord (onder 53) verwijst zij naar dat verweer. Zij ziet er dan echter aan voorbij dat  in reactie op het verweerschrift de specificatie alsnog is gegeven in producties 33 en 45 (akte 26 november 2019). Exclusief btw gaat het om een bedrag van € 16.500. In  productie 33 is dat bedrag gespecificeerd als: “200,5 á 80”. Productie 45 betreft een specificatie van het aantal uren van 200,5. Een en ander is door Vryleve niet betwist, zodat het hof die specificatie voor juist houdt. Ook hier is echter niet nauwkeurig gerekend, want 200,5 x 80 = 16.040 excl. btw. Inclusief 21% btw is dat € 19.408,40. Dat bedrag is gelet op het voorgaande toewijsbaar.  
      
    
    
      4.11
      Nu Historalis de specificatie van factuur 10 pas in deze procedure heeft gegeven, heeft Vryleve de betaling van die factuur tot dan toe terecht opgeschort. Om die reden is de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar en ook niet de buitengerechtelijke incassokosten. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    Het hoger beroep is in zoverre gegrond dat een bedrag van € 19.408,40 alsnog toewijsbaar is. Gelet op die uitkomst waarbij de helft van factuur 9 niet en factuur 10 vrijwel geheel wel toewijsbaar is, zijn partijen over en weer ten dele in ongeveer dezelfde mate in het (on) gelijk gesteld en zal het hof daarom de kosten in beide instanties compenseren zoals hierna vermeld.
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 25 maart 2020,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Vryleve tot betaling aan Historalis van € 19.408,40;
    
    
    
      veroordeelt Vryleve tot terugbetaling van al hetgeen Historalis uit hoofde van het vernietigde vonnis aan Vryleve (aan proceskosten) heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.A. Dozy en mr. J. Israël en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.