ECLI:NL:RBGEL:2021:3815, Rechtbank Gelderland, 21-07-2021, 19.21282
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanneming van werk; verbouwing woning van casco 7:767 BW; geen tekortkoming; opzegging; besparing 7:764 lid 2; meerwerk; akte.

_____________________________________________________ _
    
    
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer: NL19.21282 / 103 / 1520
    
    
    
      
        Vonnis van 21 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,2. [eiser 2] ,beiden wonende te Arnhem,eisers van de vordering,verweerders op de tegenvordering, hierna samen te noemen: [gezamenlijke eisers] ,advocaat D. Bercx te Nijmegen,
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde]
        ,wonende te Arnhem,verweerder op de vordering,eiser van de tegenvordering, hierna te noemen: [naam gedaagde] ,advocaat M.E. Bosman.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de procesinleiding van 9 september 2019 met producties 1 t/m 11
      - het verweerschrift met een tegenvordering van 8 januari 2020 met producties 1 t/m 10
      - het verweerschrift op de tegenvordering van 18 februari 2020
      - de aanvullende producties 12 t/m 40 van [gezamenlijke eisers]
      - het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 17 februari 2021, waarbij namens [gezamenlijke eisers] en [naam gedaagde] gebruik is gemaakt van spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gezamenlijke eisers] is eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning).
      
    
    
      2.2.
      
        [naam gedaagde] exploiteert een bouwonderneming onder de naam [handelsnaam gedaagde] . 
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben op 29 november 2017 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten ter zake van (ver)bouwwerkzaamheden aan de woning met een totale aanneemsom van € 194.355,17 inclusief btw, waaronder € 23.780,99, exclusief btw, voor de post “Elektra”. In de overeenkomst, een door beide partijen getekende offerte nr 2017-145, is voor zover van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        “Alle veranderingen en aanpassingen gaan in overleg met u. Eventueel meerwerk wordt pas uitgevoerd als de meerprijs hiervan met u is besproken. (…)
      
      
      
        Betalingen voor de materialen gaan vooraf en de rest in termijnen (…)
        1e termijn bij aanvang		€ 50.000,00
        2e termijn na 2 weken 		€ 50.000,00
        3e termijn na 6 weken		€ 50.000,00
        4e termijn na 10 weken		€ 35.000,00
        Restant na op levering 		€   9.355,17” 
      
      
    
    
      2.4.
      Voor het verrichten van de werkzaamheden zijn door [naam gedaagde] een zevental facturen aan [gezamenlijke eisers] gezonden. Het betreft, inclusief btw;
      a.	factuur 2017-145 d.d. 27-10-2017:	€    3.025,00
      b.	factuur 2017-150 d.d. 29-11-2017:	€  40.000,00
      c.	factuur 2018-101 d.d. 02-01-2018: 	€  55.000,00
      d.	factuur 2018-202 d.d. 20-01-2018: 	€    2.709,77
      e.	factuur 2018-101 d.d. 01-03-2018: 	€  45.000,00
      f.	factuur 2018-110 d.d. 30-04-2018: 	€  25.000,00
      g.	factuur 2018-113 d.d. 09-06-2018: 	€  22.524,73 +
      Totaal: 					€ 193.259,50.
      
      
        De facturen onder b, c, e en f zijn, respectievelijk de eerste, tweede, derde en vierde ‘voorschotrekening’. De facturen onder b, c en e zijn volledig betaald. Van de factuur onder f. is € 10.000.00 betaald en € 15.000,00 onbetaald gelaten. De facturen a, d en g zien op door [naam gedaagde] gesteld meerwerk. De facturen a en d zijn voldaan.
      
      
    
    
      2.5.
      Op 7 juni 2018 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij [gezamenlijke eisers] aan [naam gedaagde] kenbaar heeft gemaakt het resterende gedeelte van de voorschotfactuur van 30 april 2018 en de meerwerkfactuur van 09 juni 2018 niet te zullen betalen, totdat de werkzaamheden van [naam gedaagde] verder waren gevorderd. Hierop heeft [naam gedaagde] zijn werkzaamheden opgeschort. 
      
    
    
      2.6.
      
        [gezamenlijke eisers] heeft [naam gedaagde] bij ongedateerde brief in gebreke gesteld. In deze brief schrijft [gezamenlijke eisers] onder meer:
      
      
        “Naar aanleiding van uw vertrek deze middag rond 14:30 uur op de bouwplaats [adres] stellen wij U in gebreke.
      
      
      
        U heeft uw werkzaamheden neergelegd omdat U volgens uw zeggen niet betaald krijgt volgens afspraak. 
        Wij hebben hierover al meerdere discussies gehad en het hele geval wil dat U uw afgesproken deadline van 14 weken al ruim overschreden hebt. 
      
      
      
        We zijn deze week begonnen aan week 25 van de bouw terwijl U een termijn van 14 weken had afgesproken. (aanvang bouw Maandag 04 december 2017) (…)
      
      
      
        U heeft in de afgelopen 3 weken tot 3 maal toe gedreigd te vertrekken als wij niet zouden betalen maar dat hebben wij niet gedaan omdat het huis nog steeds een bouwplaats is en wij per week zouden kijken wat er betaald zou worden in evenredigheid naar afgemaakt werk.”
      
      
    
    
      2.7.
      Vervolgens is op 18 juni 2018 door de advocaat van [gezamenlijke eisers] een e-mailbericht gestuurd aan [naam gedaagde] waarin namens [gezamenlijke eisers] de overeenkomst tussen partijen ten aanzien van de nog niet uitgevoerde werkzaamheden wordt ontbonden. In de brief staat, voor zover van belang:
      
      
        “Op grond van een tussen u en cliënten gesloten aannemingsovereenkomst (…) hebt u opdracht van cliënten gekregen om hun woning te verbouwen. Het betreft in feite het afbouwen van een casco woning. (…)
      
      
      
        Op 7 juni jl. hebt u in de woning van cliënten stennis gemaakt met mevrouw [eiser 2] omdat u naar eigen zeggen niet betaald kreeg voor uw werkzaamheden. U bent toen vertrokken met de mededeling dat u uw werkzaamheden zou neerleggen totdat u zou zijn betaald. (…)
      
      
      
        De afgelopen week hebt u verschillende keren herhaald dat u geen werkzaamheden meer zult verrichten zolang er niet wordt betaald. Hieruit leiden cliënten af dat het geen zin heeft om u aan te manen om uw werkzaamheden voort te zetten. Cliënten ontbinden hierdoor de met u gesloten aannemingsovereenkomst uitsluitend voor zover het betreft de werkzaamheden die door u nog niet zijn uitgevoerd. Cliënten stellen u hierdoor aansprakelijk voor alle reeds door  hen geleden schade en nog te lijden schade.”
      
      
    
    
      2.8.
      Tussen juni 2018 en september 2018 hebben partijen via hun rechtsbijstandverleners nog gecorrespondeerd over hun geschil. In een e-mailbericht van 10 juli 2018 heeft de rechtsbijstandverlener van [naam gedaagde] , [naam medewerker DAS] van DAS (verder DAS) aan de advocaat van [gezamenlijke eisers] voor zover hier van belang het volgende geschreven.
      
      
        Cliënte erkent dat zij met uw cliënten, de heer en mevrouw [eiser 2] , een aannemingsovereenkomst heeft gesloten gedateerd op 17 oktober 2017. Cliënte betwist dat daarbij is afgesproken dat het werk in vier maanden gereed zou zijn. Cliënte heeft slechts van tevoren een indicatie gegeven, maar doordat uw cliënten tijdens de bouw steeds wijzigingen in de planning aanbrachten en cliënte ook steeds verzochten om meerwerk te verrichten is het werk niet binnen vier maanden gereed gekomen. Dit was echter ook niet overeengekomen. 
      
      
      
        Cliënte heeft de volgende facturen aan uw cliënten verzonden:
        27 oktober 2017	meerwerk € 3.025		voldaan
        29 november 2017 	1e voorschot € 40.000	voldaan
        2 januari 2018		2e voorschot € 55.000	voldaan
        20 januari 2018		3e voorschot € 45.000	voldaan
        1 maart 2018 		meerwerk € 2.709,77	voldaan
      
      30 april20l8		4e voorschot € 25.000,-- 	€ 15.000,-- staat open
      9 juni2018 		meerwerk € 22.524,75	staat open.
      
      
        In totaal hebben uw cliënten € 155.734,77 betaald en niet € 168.795,--, zoals u stelt.
      
      
      
        In een e-mailbericht van 14 augustus 2018 heeft DAS aan de gemachtigde van [gezamenlijke eisers] voor zover hier van belang het volgende geschreven.
      
      
      
        Naar aanleiding van uw e-mail d.d. 12 juli jl. heb ik geen nader bericht meer van u ontvangen. U stelt dat uw cliënten twee betalingen hebben verricht, van 13.000,-- en 2.950,--. Deze betalingen zijn inderdaad door cliënte ontvangen en ook al mindering gebracht op het openstaande bedrag. Zoals ik in mijn brief d.d. 10 juli jl. heb vermeld is het openstaande bedrag 37.524,75. 
      
      
    
    
      2.9.
      In opdracht van [gezamenlijke eisers] heeft Bureau voor Bouwpathologie BB (hierna te noemen: Bouwpathologie) “de oplevergebreken in de woning” onderzocht. Op 4 september 2019 heeft Bouwpathologie hierover een rapport uitgebracht waarin het door [naam gedaagde] uitgevoerde werk wordt besproken. Het rapport luidt, voor zover relevant, als volgt: 
      
      
        “BEVINDINGEN MET BEOORDELING & HERSTEL
        (…)
        De totale herstelkosten voor het herstellen van de waargenomen gebreken worden geraamd op € 27.700,00 all-in. Hierbij is uitgangspunt dat derden het uitvoeren (…)
      
      
      
        
          STAND VAN HET WERK 
        
        Onderstaand wordt de stand van het werk omschreven op basis van de ontvangen foto’s en de mededelingen door uw cliënt. 
      
      
      
        Het totaalbedrag van de offerte komt neer op € 194.355,17. Hiervan heeft ondergetekende ingeschat hoeveel er daadwerkelijk is uitgevoerd. Volgens ondergetekende is circa 90% conform de offerte uitgevoerd overeenkomt met bijna € 170.000,- all-in (…)
      
      
      
        Volgens ondergetekende bedragen de totale kosten om het af te maken circa € 24.400,- all-in (…). Hierbij is uitgangspunt dat derden het afmaken.”
      
      
      
        In een bijlage bij het rapport worden de gerealiseerde werkzaamheden en de “afmaakwerkzaamheden totaal all-in” meer precies begroot op respectievelijk € 169.377,10 en € 24.364,56.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        de vordering
      
    
    
      3.1.
      
        [gezamenlijke eisers] vordert  samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [naam gedaagde] tot betaling van € 35.927,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening en € 4.218,72 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling in de kosten van de procedure en kosten.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [gezamenlijke eisers] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [naam gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk. [naam gedaagde] heeft het werk niet voor de afgesproken termijn voltooid en het wel gerealiseerde werk bevat gebreken. Volgens [gezamenlijke eisers] zijn partijen een ‘fatale termijn’ overeengekomen en volgt uit de mededelingen van [naam gedaagde] dat hij het werk niet zal voltooien, zodat het verzuim van [naam gedaagde] zonder ingebrekestelling is ingetreden. [gezamenlijke eisers] heeft de overeenkomst tussen partijen daarom op grond van artikel 6:265 BW partieel ontbonden voor zover die ziet op de werkzaamheden die nog niet door [naam gedaagde] waren uitgevoerd. Als gevolg van de tekortkoming is [naam gedaagde] aan [gezamenlijke eisers] , zo stelt hij, een schadevergoeding van € 24.644,29 verschuldigd. Dit bedrag berekent [gezamenlijke eisers] , zo begrijpt de rechtbank, door een bedrag van € 28.405,17 (het verschil tussen de overeengekomen aanneemsom van € 194.355,17 en de door [gezamenlijke eisers] gedane betalingen van, volgens hem, in totaal € 165.950,00) af te trekken van de kosten voor het afmaken van het niet voltooide werk en het herstellen van gebreken, die volgens [gezamenlijke eisers] respectievelijk € 24.500,00 en  € 28.550,00 bedragen. Voor die bedragen verwijst [gezamenlijke eisers] naar het rapport van Bouwpathologie (zie rov 2.9.; daarin staat voor die respectieve kosten overigens € 24.400,00 en € 27.700,00 vermeld).  
        Subsidiair stelt [gezamenlijke eisers] dat hij de aannemingsovereenkomst tussen partijen heeft opgezegd (artikel 7:764 BW) en dat dan slechts naar de stand van het werk betaald hoeft te worden (artikel 7:676 BW), wat volgens [gezamenlijke eisers] tot dezelfde berekening en vordering zou leiden. 
      
      
    
    
      3.3.
      Verder is volgens [gezamenlijke eisers] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst sprake geweest van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 BW), nu in de offerte twee opties voor de levering van de verlichting zijn opgenomen die elkaar uitsluiten. [gezamenlijke eisers] roept de nietigheid in van het desbetreffende deel van de overeenkomst, wat volgens hem betekent dat nog € 11.283,25 op de overeengekomen prijs in mindering moet worden gebracht, wat de totale betalingsverplichting van [naam gedaagde] uit hoofde van schadevergoeding en/of - zo begrijpt de rechtbank - onverschuldigde betaling, brengt op € 24.644,29 plus € 11.283,25 = € 35.927,54, Subsidiair stelt [gezamenlijke eisers] dat op dit punt sprake is van minderwerk, wat aldus [gezamenlijke eisers] , leidt tot dezelfde slotsom.
      
    
    
      3.4.
      
        [naam gedaagde] voert verweer. Hij betwist dat sprake is van tekortkomingen en verzuim. [naam gedaagde] voert aan dat partijen geen contractuele oplevertermijn zijn overeenkomen. Daarnaast is volgens [naam gedaagde] sprake van schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW), nu [gezamenlijke eisers] nakoming van de aannemingsovereenkomst heeft verhinderd. Verder stelt [naam gedaagde] dat hij zich terecht op zijn opschortingsrechten heeft beroepen omdat [gezamenlijke eisers] weigerde over te gaan tot betaling van het door hem verschuldigde termijnbedrag van € 15.000,00. Het beroep van [gezamenlijke eisers] op artikel 7:767 BW kan reeds niet slagen aangezien het in onderhavige zaak gaat om de verbouwing van een bestaande woning en niet om het bouwen van een nieuwe woning, aldus [naam gedaagde] . Tot slot is er geen sprake van dwaling of minderwerk ten aanzien van de levering van de verlichting. Volgens [naam gedaagde] is de aannemingsovereenkomst dan ook onterecht ontbonden en is geen schadevergoeding verschuldigd.  
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          de tegenvordering
        
      
    
    
      3.6.
      
        [naam gedaagde] vordert  samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gezamenlijke eisers] tot betaling van € 13.642,33 en € 22.524,75, dat laatste bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling in de kosten van de procedure en kosten. 
      
    
    
      3.7.
      
        
          [naam gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag dat [gezamenlijke eisers] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichting uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Nu sprake is van een onterechte ontbinding van de overeenkomst, is deze door opzegging van [gezamenlijke eisers] geëindigd, aldus [naam gedaagde] . [gezamenlijke eisers] is daarom verplicht de voor het werk geldende prijs aan [naam gedaagde] te betalen, verminderd met de besparingen die voor [naam gedaagde] uit de opzegging voortvloeien. Volgens [naam gedaagde] , die daarvoor verwijst naar het rapport van Bouwpathologie met bijlage, staat vast dat circa 90% van de werkzaamheden zijn verricht, ter waarde van 
        € 169.377,10, zodat [gezamenlijke eisers] nog een bedrag van € 13.642,33 dient te voldoen. Verder heeft [naam gedaagde] meerwerk verrich,t waarvoor [gezamenlijke eisers] opdracht heeft gegeven. [gezamenlijke eisers] dient de meerwerkfactuur van 9 juni 2018 van € 22.524,75 dan ook te voldoen. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        [gezamenlijke eisers] voert verweer. Allereerst voert [gezamenlijke eisers] aan dat de meerprijs voor de werkzaamheden nooit is besproken, wat wel is vereist op grond van de aannemingsovereenkomst. Daarnaast betwist hij [naam gedaagde] opdracht te hebben gegeven voor het meerwerk. Er is daarom geen grond voor betaling van de meerwerkfactuur van 9 juni 2018. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de vordering en de tegenvordering
    
      4.1.
      Omdat de vordering en de tegenvordering nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk. 
      
      
        
          Vernietiging als gevolg van (wederzijdse) dwaling
        
      
    
    
      4.2.
      
        [gezamenlijke eisers] beroept zich op vernietiging van het deel van overeenkomst dat ziet op de post ‘Elektra’, omdat op dat punt sprake zou zijn van dwaling. Hij stelt dat in de aanneemovereenkomst voor die post de prijs verkeerd is berekend. Deze prijs is gebaseerd op een offerte van de onderaannemer, namelijk de elektricien, waarin, zoals [gezamenlijke eisers] achteraf heeft vernomen, meer optionele werkzaamheden stonden dan waartoe de opdracht is gegeven. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat [gezamenlijke eisers] en [naam gedaagde] overeenstemming hebben bereikt over de geoffreerde aanneemprijs, ook met betrekking tot de elektra. Niet gesteld is [gezamenlijke eisers] een onjuiste voorstelling van zaken had over wat daarvoor aan elektra zou worden aangelegd. Niet gesteld is dat gesproken is over hoe de geoffreerde prijs door [naam gedaagde] zou worden berekend, ook niet ten aanzien van de werkzaamheden die door derden, zoals de elektricien, als onderaannemer zouden worden uitgevoerd, noch dat is gesproken over de (winst)marges die [naam gedaagde] op door derden uitgevoerde werkzaamheden mocht behalen. Niet gesteld is dat [naam gedaagde] over de offerte van de elektricien of zijn winstmarge onjuiste informatie heeft verstrekt, terwijl niet onderbouwd is dat op dit punt sprake was van een geschonden spreekplicht. De gestelde dwaling komt er op neer dat [gezamenlijke eisers] vindt dat [naam gedaagde] hem voor de elektra een te hoge prijs heeft geoffreerd, omdat [naam gedaagde] aan de elektricien een lager bedrag verschuldigd is. Echter, nu [gezamenlijke eisers] met de prijs voor de overeengekomen werkzaamheden heeft ingestemd, zonder te informeren naar of afspraken te maken over de winstmarge van [naam gedaagde] , dient, voor zover al sprake is van (wederzijdse) dwaling over de achterliggende kosten van de elektricien en de daarmee samenhangende winstmarge van [naam gedaagde] , dit naar de verkeersopvattingen voor rekening van [gezamenlijke eisers] te blijven. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden leiden zijn niet gesteld. Dat het niet realiseren van alle in de offerte van de onderaannemer aan [naam gedaagde] genoemde opties, die echter niet in de aannemingsovereenkomst met [gezamenlijke eisers] zijn overgenomen, minderwerk zou opleveren kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, evenmin worden aangenomen.    
      
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming 
        
        
          [gezamenlijke eisers] stelt zich voorts op het standpunt dat hij aanspraak kan maken op een schadevergoeding omdat [naam gedaagde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Hij heeft, aldus [gezamenlijke eisers] , de overeengekomen werkzaamheden aan de woning ondeugdelijk en niet tijdig uitgevoerd en de bouwplaats zonder gegronde reden heeft verlaten.  Een en ander wordt door [naam gedaagde] betwist.
      
      
    
    
      4.3.
      Over de termijn stelt [gezamenlijke eisers] dat partijen hebben afgesproken dat [naam gedaagde] de werkzaamheden binnen een tijdsbestek van vier maanden zou afronden.	[naam gedaagde] betwist dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt.  
      
    
    
      4.4.
      Om te bepalen of partijen voor het uitvoeren van de werkzaamheden een termijn zijn overeengekomen, moet bezien worden wat partijen met elkaar hebben afgesproken. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van die overeenkomst. Daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319, Haviltex-criterium).
      
    
    
      4.5.
      Vast staat dat de tekst van de aanneemovereenkomst geen oplevertermijn bevat. Op basis van de tussen partijen gevoerde correspondentie, zoals de brief van de rechtsbijstandverlener van [naam gedaagde] van 10 juli 2018 (rov 2.8.), kan worden aangenomen dat partijen hebben gesproken over termijnen. [gezamenlijke eisers] heeft echter niet onderbouwd dat dit meer  omvatte dan een indicatie van de duur van de werkzaamheden, die bovendien door de vele opgedragen wijzigingen niet meer haalbaar zou zijn, zoals [naam gedaagde] heeft aangevoerd en zoals ook staat in die brief van 10 juli 2018. [gezamenlijke eisers] heeft geen andere omstandigheden gesteld die wijzen op een overeengekomen uitvoeringstermijn van vier maanden. Van een ‘fatale termijn’ is aldus geen sprake. 
      
    
    
      4.6.
      Verder heeft [gezamenlijke eisers] gesteld, zo begrijpt de rechtbank, dat sprake is geweest van een tekortkoming omdat [naam gedaagde] onterecht is weggelopen van het werk voordat het werk af was. [naam gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat hij dit heeft gedaan en de werkzaamheden aan de woning van [gezamenlijke eisers] gerechtvaardigd heeft opgeschort, omdat [gezamenlijke eisers] niet aan de overeengekomen termijnbetalingen heeft voldaan. 
      
    
    
      4.7.
      Voor beantwoording van de vraag of [gezamenlijke eisers] was tekortgeschoten in zijn betalingsverplichting, waarop [naam gedaagde] zijn opschortingsrecht baseert, is mede van belang of [gezamenlijke eisers] , zoals hij stelt, een beroep op artikel 7:767 BW toekomt. Dit artikel is, gelet op artikel 7:765 BW (alleen) van toepassing op “aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning, bestaande uit een onroerende zaak of een bestanddeel daarvan, in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. De toepasselijkheid van dat artikel is niet beperkt tot de situatie waarin een woning vanaf niets wordt gebouwd maar kan, afhankelijk van de omstandigheden, bijvoorbeeld ook zien op de verbouw van een bedrijfspand tot een woning (vergl. MvA Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 5 p.14 met betrekking tot artikel 7:8 BW dat, voor zover hier van belang, dezelfde formulering heeft). Partijen zijn verdeeld zijn over de vraag of sprake is van de bouw of de verbouw van een woning. Wel staat vast dat het ging om een voormalige sportschool die ‘van casco af’ verbouwd moest worden tot een woning. De rechtbank is van oordeel dat dit in een zo grote mate overeenkomst met de bouw van een nieuwe woning, dat voorshands kan worden aangenomen dat artikel 7:767 BW op onderhavige situatie van toepassing is. 
      
    
    
      4.8.
      Artikel 7:767 BW bepaalt, voor zover hier relevant, dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw. Dit betekent dat [gezamenlijke eisers] in principe slechts verplicht is om het tussen partijen overeengekomen termijnschema te volgen, voor zover [gezamenlijke eisers] daardoor niet, bij benadering, uit de pas loopt met de stand van de bouw. Nu niet gemotiveerd betwist is dat de werkzaamheden aan de woning op het moment waarop een beroep op opschorting is gedaan door [naam gedaagde] voor circa 90% af waren - zoals vermeld in het door [gezamenlijke eisers] overgelegde rapport van Bouwpathologie onder “stand van het werk” (rov. 2.9.) -, is de volgende vraag wat [gezamenlijke eisers] precies aan termijnen heeft betaald.  
      
    
    
      4.9.
      
        Vast staat dat [gezamenlijke eisers] aan bouwtermijnen in ieder geval een bedrag van € 150.000,00 (€ 40.000,00 + € 55.000,00 + € 45.000,00 + € 10.000,00) heeft betaald. Verder staat vast dat [gezamenlijke eisers] nog twee facturen (in rov 2.4. aangeduid als  a. en d.) van in totaal € 5.734,77 heeft betaald. Daarvan heeft hij echter erkend dat dit geen termijnbetalingen zijn maar betalingen van facturen voor door [naam gedaagde] uitgevoerd meerwerk. [gezamenlijke eisers] stelt daarnaast dat hij ook nog voor in totaal € 13.000,00 aan contante betalingen aan [naam gedaagde] heeft verricht. Ook dit zou zien op meerwerk: hij zou daarmee de kosten van € 14.018,50 aan meerwerk zou hebben voldaan. [gezamenlijke eisers] verwijst daarbij naar een handgeschreven overzicht, waarop diverse minder- en meerwerkposten en de prijs daarvan zijn opgesomd en waarop per saldo een bedrag van € 13.000,00 staat vermeld. [naam gedaagde] heeft daarop volgens [gezamenlijke eisers] op 23 maart 2018 voor de ontvangst van dat geldbedrag heeft getekend. [gezamenlijke eisers] .verwijst verder naar het e-mailbericht van 14 augustus 2018 (rov. 2.8.) van DAS, kennelijk namens [naam gedaagde] , waarin de ontvangst van dat bedrag wordt bevestigd. 
        
          [naam gedaagde] heeft in zijn verweerschrift betwist aan meerwerk méér dan de genoemde € 5.734,77 te hebben ontvangen. Ter zitting heeft hij echter alsnog de ontvangst van een contant bedrag van € 9.018,50 voor meerwerk erkend. Een verdere contante betaling, tot in totaal € 13.000,00 heeft hij betwist. Hij kon echter geen verklaring geven voor de erkenning van de ontvangst van dit bedrag DAS. De rechtbank acht de betwisting door [naam gedaagde] in het licht van het door [gezamenlijke eisers] genoemde overzicht, waarvan [naam gedaagde] niet heeft betwist dat dit deels van zijn hand is, de erkenning door DAS en de wisselende verklaringen die [naam gedaagde] over ontvangst van de contante betaling heeft afgelegd, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [gezamenlijke eisers] voor het meerwerk, naast de betaling van € 5.734,77 een bedrag van € 13.000,00 contant aan [naam gedaagde] heeft betaald. 
        Nu echter ook deze betaling ziet op meerwerk doet dat er echter niet aan af dat [gezamenlijke eisers] aan termijnen voor het bij voorbaat overeengekomen werk slechts € 150.000,00 heeft betaald. Dat is minder dan de overeengekomen termijnbetalingen en ook minder dan 90% van de aanneemsom van € 194.355,17 en het bedrag van € 170.000,00  dat in het rapport van Bouwpathologie wordt genoemd als de waarde die overeenkomt met de stand van de bouw. De conclusie is dan ook dat [gezamenlijke eisers] aan termijnen minder heeft betaald dan wat bij benadering overeenstemt met de stand van de bouw. Artikel 7:767 BW stond dan niet in de weg aan de opeisbaarheid van de vierde termijn. Nu [gezamenlijke eisers] weigerde die opeisbare termijn (volledig) te voldoen kwam [naam gedaagde] op 7 juni 2018 een opschortingsrecht toe. De gestelde omstandigheid dat er gebreken zouden kleven aan het werk dat al was vervaardigd, doet daaraan niet af. Het ‘weglopen’ van [naam gedaagde] tot de termijn zou zijn betaald levert dan ook geen tekortkoming op. 
      
    
    
      4.10.
      
        [gezamenlijke eisers] heeft verder nog gesteld dat ook de, volgens hem aanwezige, gebreken in de uitvoering van het werk de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. De rechtbank stelt vast dat [gezamenlijke eisers] dat niet aan de buitengerechtelijke ontbinding ten grondslag heeft gelegd in de brief van 18 juni 2018. Daarbij komt dat het werk nog niet was opgeleverd en dat [gezamenlijke eisers] ook niet heeft betwist dat hij [naam gedaagde] hoe dan ook niet meer de mogelijkheid heeft geboden het werk af te maken en die gestelde gebreken nog te herstellen. Niet is gesteld dat afwerken en herstel niet meer mogelijk zou zijn. Evenmin heeft [gezamenlijke eisers] onderbouwd dat hij [naam gedaagde] in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de gebreken. Het enkele feit dat [naam gedaagde] zijn werkzaamheden niet wilde voortzetten en daarbij - zoals overwogen, terecht - een beroep op opschorting heeft gedaan, betekent niet dat geen ingebrekestelling was vereist. Dit betekent dat, voor zover er al sprake is van gebreken, er geen sprake was van een tekortkoming die tot een gerechtvaardigde (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding kan leiden. 
      
      
        
          De (gevolgen van de) opzegging  
        
      
    
    
      4.11.
      
        [gezamenlijke eisers] heeft voorts gesteld dat in ieder geval sprake was van opzegging van de aanneemovereenkomst in de zin van artikel 7:764 BW en dat daarom op grond van het tweede lid van dat artikel een afrekening tussen partijen dient plaats te vinden. Dit is door [naam gedaagde] niet weersproken, 
      
    
    
      4.12.
      In artikel 7:764 BW is bepaald dat de opdrachtgever de aanneemovereenkomst te allen tijde kan opzeggen. In het tweede lid is bepaald dat de opdrachtgever dan voor het gehele werk geldende prijs moet betalen, verminderd met “de besparingen” die uit de opzegging voortvloeien. Het gaat om de daaruit voortvloeiende besparingen op kosten van arbeid en materialen en op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico (TM, Kamerstukken II 1992/93 23 095 nr 3, p 38-39).  
      
    
    
      4.13.
      
        Partijen verschillen van mening over de hoogte van de besparingen. [naam gedaagde] heeft erkent dat er besparingen zijn ontstaan doordat [naam gedaagde] maar circa 90% van de overeengekomen werkzaamheden aan de woning heeft voltooid. Hij houdt daarvoor het verschil van de aanneemsom van € 194.355,17 en het door Bouwpathologie genoemde bedrag van  € 169.377,10 aan. Dit houdt, aldus [naam gedaagde] in dat [gezamenlijke eisers] hem nog het verschil tussen dit laatst genoemde bedrag en de betaalde termijnen verschuldigd is. Dit wordt door [naam gedaagde] als tegenvordering gevorderd.  
        
          [gezamenlijke eisers] stelt dat er meer besparingen zijn en stelt dat er ook besparingen voortvloeien uit het niet afmaken/opleveren van het werk, in de zin dat de gebreken nog niet door [naam gedaagde] hersteld zouden zijn. De totale besparingen bedragen, aldus [gezamenlijke eisers] , de som van de in rov 3.2. genoemde bedragen € 24.500,00 en  € 28.550,00 voor respectievelijk het afmaken en herstellen van het werk. Als deze besparingen worden afgetrokken van de aanneemsom van € 194.355,17, resteert een betalingsverplichting die lager is dan wat al betaald is, wat, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [gezamenlijke eisers] , leidt tot een vordering uit onverschuldigde betaling. 
      
      
    
    
      4.14.
      Het vorenstaande betekent dat voor de beoordeling van zowel de vordering als de tegenvordering van belang is vast te stellen wat de besparingen zijn in de zin van artikel 7:764, lid 2, BW.  Daarvan hangt immers af of [gezamenlijke eisers] meer of minder heeft betaald dan wat hij na de opzegging verschuldigd is. Zoals overwogen staat vast dat [gezamenlijke eisers] in totaal van de aanneemsom € 150.000,00 heeft voldaan. Voor zover [gezamenlijke eisers] dat hij uit die hoofde meer dan dat heeft voldaan wordt die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. hij heeft immers niet betwist dat de daarnaast door hem genoemde betalingen  van € 5.734,77 en € 13.000,00 zagen op het meerwerk, waarop hierna, in 4.19, nader wordt ingegaan. Het komt er dus op aan of kan worden vastgesteld hoeveel groter of kleiner de besparingen zijn dan het verschil tussen de overeengekomen aanneemsom van € 194.355,17, en de betalingen uit die hoofde van € 150.000,00.  
      
    
    
      4.15.
      
        [naam gedaagde] heeft niet betwist dat ook het niet meer afmaken, afwerken, opleveren en in dat verband zo nodig herstellen van gebreken besparingen kan opleveren en evenmin dat er ook ten aanzien van het deel van het werk dat gereed was (deels) nog afwerking moest plaatsvinden. [naam gedaagde] heeft wel gemotiveerd de hoogte van de in het rapport van Bouwpathologie genoemde posten voor herstel betwist en ook dat (al) de daarin genoemde punten (nog) niet aan de overeenkomst voldeden. 
      
    
    
      4.16.
      De hoogte van de besparingen kan niet op basis van het rapport van Bouwpathologie worden vastgesteld. De extra kosten voor herstel en afwerking door derden, zoals berekend in dat rapport, kunnen immers niet gelijkgesteld worden aan besparingen aan arbeid en materialen voor [naam gedaagde] , nog daargelaten dat het een door [naam gedaagde] gemotiveerd betwist partijrapport betreft, waar niet zonder meer van kan worden uitgegaan. De bewijslast van de stelling dat er door het niet voltooien van de opdracht besparingen hebben plaatsgevonden en de gestelde hoogte daarvan, ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv bij [gezamenlijke eisers] , nu zij daarop een vermindering van haar betalingsverplichting baseert. [gezamenlijke eisers] zal concreet moeten stellen en zondig bewijzen welke besparingen [naam gedaagde] door de voortijdige opzegging heeft genoten. [gezamenlijke eisers] zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover bij akte, onderbouwd, uit te laten, waarop [naam gedaagde] dan vervolgens bij antwoordakte kan reageren. 
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank voorziet dat het na deze aktewisseling, mogelijk, voor zover daarover geschilpunten blijven ontstaan, nodig zal zijn op dat punt een deskundigenbericht in te winnen. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich in de voormelde aktewisseling tevens uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één bouwkundige, aan wie, toegespitst op de door [gezamenlijke eisers] in zijn akte te concretiseren punten en de reactie daarop van [naam gedaagde] , dan de vraag zal worden voorgelegd welke besparingen op kosten van arbeid en materialen en op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico uit de opzegging voor [naam gedaagde] voortvloeien. Indien partijen niet tot een gezamenlijke deskundige komen, zal de rechtbank een deskundige benaderen. 
      
      
        
          Meerwerk
        
      
    
    
      4.19.
      
        [naam gedaagde] vordert in de tegenvordering naast de betaling van het volgens hem nog verschuldigde deel van de aanneemsom een betaling van een bedrag van € 22.524,75 voor volgens hem overeengekomen en verricht meerwerk. [naam gedaagde] stelt, in zijn verweerschrift tevens houdende tegenvordering dat [gezamenlijke eisers] hem naast de twee meerwerkfacturen ten bedrage van € 5.734,77, waarvan hij erkent dat deze betaald zijn, nog voor € 22.524,75 aan meerwerk verschuldigd is. In rov. 4.9. is overwogen dat [naam gedaagde] inmiddels heeft erkend dat hij voor het meerwerk ook nog van een contant bedrag van € 9.018,50 heeft ontvangen en heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd betwist vastgesteld dat een bedrag van € 13.000,00 contant betaald is (zie 4.9). Zowel uit de aanneemovereenkomst als uit artikel 7:755 BW volgt dat meerwerk en de vergoeding daarvoor met de opdrachtgever moeten worden besproken, tenzij de opdrachtgever dit uit zichzelf zou moeten begrijpen. Ten aanzien van de door [gezamenlijke eisers] betaalde bedragen van in totaal € 18.734,77 kan, nu dit verder ook niet concreet is weersproken, ervan worden uitgegaan dat aan die voorwaarden is voldaan. Ten aanzien van het meerdere geldt dat [naam gedaagde] ter zitting heeft erkend dat hij de meerprijs van het meerwerk niet aan [gezamenlijke eisers] kenbaar heeft gemaakt. In zoverre is niet is voldaan aan hetgeen is overeengekomen en is opgenomen in artikel 7:755 BW. Dat [gezamenlijke eisers] zelf de noodzaak van een nog verdere prijsverhoging moest begrijpen, wordt betwist. [gezamenlijke eisers] voert in dat kader aan dat hij als particulier geen goed zicht heeft op wat welke veranderingen voor extra kosten met zich mee zouden brengen. Vast staat dat partijen “op een flexibele manier” met de opdracht zouden omgegaan, zodat er nog wijzigingen in de plannen doorgevoerd konden worden. In hoeverre iedere wijziging meerwerk zou opleveren en dat het voor [gezamenlijke eisers] duidelijk moest zijn dat die wijzigingen extra kosten, nog boven het voornoemde, reeds betaalde bedrag, met zich mee zouden brengen, heeft [naam gedaagde] verder niet geconcretiseerd en daarmee onvoldoende onderbouwd. [naam gedaagde] heeft ter zitting nog gesteld dat [gezamenlijke eisers] hem expliciet heeft gezegd dat het hem niet uitmaakte hoeveel het meerwerk zou kosten “als het maar zou gebeuren”. Hij heeft verder echter niet concreet gemaakt wanneer, waar, op welke wijze en in welke context deze mededeling zou zijn gedaan. Deze door [gezamenlijke eisers] betwiste stelling wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Dit deel van de tegenvordering kan daarom niet worden toegewezen. 
      
      
        
          Inschrijving op de rol
        
      
    
    
      4.20.
      Partijen hebben er tijdens de mondelinge behandeling in toegestemd dat op de voet van art. I lid 3 van de Spoedwet KEI (Stb. 2019, 241 en 247) zal worden voortgeprocedeerd volgens het procesrecht dat vanaf 1 oktober 2019 landelijk van toepassing is in dagvaardingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging. Daartoe zal de zaak worden ingeschreven op de rol van 11 augustus 2021 voor het nemen van eerder genoemde akte
      
    
    
      4.21.
      Vanaf heden dienen partijen met de rechtbank te communiceren via de B-formulieren en niet meer digitaal via Mijn Rechtspraak of het Aansluitpunt Rechtspraak. Dossieropbouw via deze systemen wordt beëindigd. De stukken in het digitale dossier blijven nog 12 maanden digitaal toegankelijk en worden daarna gearchiveerd. De partijen dienen zelf ervoor te zorgen dat zij zonder gebruikmaking van Mijn Rechtspraak of het Aansluitpunt Rechtspraak kunnen beschikken over het tot op heden opgebouwde digitale dossier. 
      
      
        
          Tot slot
        
      
    
    
      4.22.
      Nu de rechtbank op een deel van de geschilpunten tussen partijen heeft beslist en de aktewisseling en een eventueel daarna nog op te starten deskundigenonderzoek hoge kosten met zich kan brengen – en mede gelet op het tijdsverloop en de inmiddels nadien nog uitgevoerde werkzaamheden aan de woning mogelijk niet eenvoudig zal zijn -, geeft de rechtbank partijen in overweging om alsnog met elkaar in overleg te treden en te trachten tot overeenstemming te komen. 
      
    
    
      4.23.
      In afwachting van de in 4.16- 4.18 genoemde uitlatingen wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        ten aanzien van de vordering en de tegenvordering
      
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de procedure zal worden vervolgd volgens het recht dat landelijk geldt in dagvaardingsprocedures met verplichte procesvertegenwoordiging in zaken waarin het exploot van dagvaarding na 30 september 2019 is betekend,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak in de stand waarin deze zich bevindt zal worden ingeschreven op de rol van 18 augustus 2021,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 augustus 2021 voor het nemen van een akte door [gezamenlijke eisers] waarin hij zich uitlaten ten aanzien van hetgeen is overwogen in rov. 4.16-4.18,
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.