ECLI:NL:RBGEL:2021:3480, Rechtbank Gelderland, 03-03-2021, C/05/372616 / HA ZA 20-386
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vordering uit hoofde van borgstelling. Professionele of particuliere borgstelling. Dwaling. Misbruik van omstandigheden.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/372616 / HA ZA 20-386
    
    
    
      
        Vonnis van 3 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Dijkema te Hilversum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.F.C. Hoogendoorn te 's-Gravenhage.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Bank en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 oktober 2020,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 21 januari 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is door middel van zijn holdingmaatschappij Yolipa Holding B.V. indirect bestuurder en indirect aandeelhouder geweest van PMP Precision Metal Parts B.V. (hierna: PMP). 
      
    
    
      2.2.
      Op 16 februari 2012 is de eerste kredietovereenkomst gesloten tussen de Bank en PMP. De aandelen van PMP waren destijds in handen van Jorida Beheer B.V., waarvan de broer van [gedaagde] ( [broer gedaagde] ) aandeelhouder was. In deze eerste kredietovereenkomst is door de Bank een hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van Jorida Beheer B.V. en [broer gedaagde] bedongen. 
      
    
    
      2.3.
      In een opvolgende kredietovereenkomst van 4 juni 2013 is opgenomen dat [broer gedaagde] zich borg heeft gesteld voor een bedrag van € 75.000,00 en dat Jorida Beheer B.V. zich hoofdelijk heeft verbonden voor de schuld van PMP.
      
    
    
      2.4.
      In de daarop volgende kredietovereenkomst van 16 april 2014 heeft ook Yolipa Holding BV, die inmiddels 49% van de aandelen in PMP hield, zich voor het eerst hoofdelijk verbonden voor de schuld van PMP. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 16 oktober 2015 heeft de Bank PMP bericht dat vanwege recente ontwikkelingen binnen de onderneming, PMP onder Bijzonder Beheer van de Bank is komen te staan. Als reden voor de overdracht van het kredietbeheer aan die afdeling heeft de Bank aangegeven dat er sprake is van een verhoogd (krediet)risico. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 12 november 2015 heeft de Bank deze beslissing nader toegelicht en heeft zij, voor zover hier van belang, aan [gedaagde] bericht:
      
      
        (…)
        De reden voor overdracht naar de afdeling Bijzonder Beheer zijn onder andere gelegen in de volgende omstandigheden:
        Het feit dat uw onderneming verlieslatend is, over de periode t/m juni 2015 bedraagt het verlies EUR 80.633=;
        De doorgevoerde structuurwijziging, welke zonder onze toestemming heeft plaats gevonden. Hierbij heeft Yolipa B.V. de resterende aandelen (49%) PMP Precision Metal Part B.V. gekocht van Jorida Beheer B.V.;
        De geconstateerde betalingsachterstanden bij de crediteuren alsmede uw personeel;
        De onduidelijkheid over het toekomstperspectief van uw onderneming;
        Het intensieve kredietgebruik en onze zorgen hierover.
      
      
      
        Op 9-11-2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen u, uw ABN AMRO Bank relatiemanager (…) en [de heer A] van onze afdeling Bijzonder Beheer. (…)
        Doel van dit gesprek was om een inventarisatie te maken van de stand van zaken binnen uw onderneming. In dit gesprek werd het volgende besproken:
        (…)
        De huidige (en toekomstige) financiële situatie en onze zorgen hierover. U gaf hierbij aan onze zorgen niet te delen, dit gebaseerd op de omvang van de bestaande alsmede verwachte van de toekomstige orderportefeuille. (…)
        Wijziging aflossingsschema rekening-courant faciliteit. (…) Wij zijn overeengekomen dat de rekening-courantfaciliteit met EUR 5.000,- per maand zal reduceren tot nihil, dit met ingang van 1-5-2016. 
        Structuurwijziging in verband met de overname aandelen. (…) Om onze zekerhedenpositie te herstellen zijn wij tijdens het gesprek overeengekomen dat u, [gedaagde] , zich door middel van mede-hoofdelijke aansprakelijkheid zult committeren aan de financiering.
      
      
      
        U ontvangt binnenkort een gewijzigde kredietovereenkomst met daarin een bevestiging van bovengenoemde afspraken. (…)
        (…)
        Na ontvangst van deze informatie zullen wij, met inachtneming van bovengenoemde afspraken, onze positie ten aanzien van de continuering van de kredietfaciliteit nader bepalen. Wij houden ons uitdrukkelijk het recht voor om onze kredietverlening aan u in heroverweging te nemen als uit de door u te verstrekken informatie blijkt dat kredietverlening naar onze mening niet langer meer verantwoord is. (…)
      
      
    
    
      2.7.
      In een ongedateerde reactie hierop bericht van [gedaagde] de Bank als volgt:
      
      
        (…)
        Ik ben van mening dat de brief wat éénzijdig en deels ook onjuist weergeeft dat wat tussen ons besproken is op 9-11-2015. De punten die volgens mij verbetering of aanvulling behoeven zal ik hieronder aangeven. Ik hecht er aan dat als er iets staat in een brief waar ik akkoord op geef, dit ook in mijn optiek juist is.
        (…)
        Bij het derde gedachtestreepje gaat u in op de afbouw van het krediet. Dat wat hier beschreven staat heb ik niet zo in mijn herinnering. (…) In mijn beleving hebben we afgesproken het al lopende aflossingsschema te intensiveren naar de genoemde € 5.000 per maand vanaf 01-05-2016 totdat de € 130.000 is bereikt. Over het terugbrengen van de rekeningcourantfaciliteit naar € 0 hebben we niets afgesproken. 
        Bij het vierde gedachtestreepje spreekt u opnieuw over het ‘zonder toestemming’, dit graag aanpassen naar ‘zonder tijdige melding’. (…)
        Graag de inhoudelijke punten aanpassen zodat ik me ook kan vinden in hetgeen op papier staat. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 26 januari 2016 heeft de Bank PMP een nieuwe kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) gestuurd en daarbij onder meer vermeld dat de Bank als gevolg van het verhoogde risicoprofiel van de financiering van PMP extra (aanvullende) zekerheid van [gedaagde] verlangde. 
        In de kredietovereenkomst is onder meer opgenomen dat ABN AMRO aan PMP een krediet tot een maximum bedrag van € 233.748,00 zal verstrekken, bestaande uit vier delen, één en ander ten behoeve van het financieren van het werkkapitaal (debiteuren).
        In de overeenkomst staat dat Yolipa Holding B.V. en [gedaagde] zich hoofdelijk verbinden voor de terugbetaling van al hetgeen de Bank in het kader van de kredietovereenkomst van PMP te vorderen heeft. De hoofdelijke verbondenheid van Jorida Beheer B.V. en de borgstelling van [broer gedaagde] zijn komen te vervallen.
      
      
    
    
      2.9.
      In een e-mail van 1 februari 2016 heeft [gedaagde] als volgt gereageerd:
      
      
        (…)
        Zoals u weet heb ik wat ervaring met het uitwinnen van zekerheden en de opstelling van kredietverschaffers in die situatie t.o.v. de verstrekkers van zekerheden.
      
      
      
        Wat mij opvalt in uw voorstel is de ongelijke verdeling van de zekerheden en risico’s, de bank alle zekerheden en rechten en ondergetekende niets. 
        Zoals ik het lees is er sprake van een ongelimiteerde gewenste hoofdelijkheid in privé en tevens het laten voortbestaan van alle overige afgegeven zekerheden. Wanneer ik het krediet van 175.000 dan afzet tegen de waarde van de verschillende activa, dan kan ik niet voorbijgaan aan de onevenwichtigheid tussen krediet, risico en dekking. Op dit moment spreken we van debiteuren, activa en voorraden met een omvang > 500.000 (…), samen met de gewenst hoofdelijkheid van 175.000 praten we dan over een verdeling van dekking 675.000 tegenover risico van 175.000, dat is bijna 4x gedekt.
      
      
      
        (…)
        Ik heb eigenlijk een paar punten die ik wil bespreken:
      
      
        
          De hoofdelijkheid wil ik wel verstrekken, maar gelimiteerd tot een maximum van bijvoorbeeld 100.000 of indien het krediet lager is tot maximaal de omvang van het krediet;
        
        
          Door het afgeven van hoofdelijkheid door ondergetekende i.c.m. het recht van directe opzegging kan de bank theoretisch de dag nadat de handtekening is gezet het krediet opzeggen en in privé uitwinnen, ik zou het wel fijn vinden als tegenprestatie voor mijn afgegeven dekking een afspraak te maken wanneer de bank hiertoe mag overgaan. (…)
        
        
          Gezien het verleden zal mijn vrouw niet mee willen tekenen;
        
        
          Zekerheden, uit de wens te komen tot een hoofdelijke dekking, concludeer ik dat de bank de thans afgegeven zekerheden als onvoldoende waardeert, ik doe dat niet. Ik zou daarom als tegenprestatie (…) uit de lijst met zekerheden gehaald willen hebben (…);
        
        
          Rangorde, ik denk dat we moeten vastleggen welke volgorde van uitwinning we gaan hanteren in een situatie van surseance of faillissement. Ik kom hiertoe omdat ik denk dat de waarde van de vaste- en vlottende activa de waarde van het krediet in ruime mate overtreffen;
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.10.
      Nadat de Bank tijdens een telefoongesprek met [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt dat het voorstel niet zou worden gewijzigd, hebben [gedaagde] en zijn echtgenote de kredietovereenkomst, mede omvattende de hoofdelijkheidsverklaring, op 9 februari 2016 alsnog getekend. 
      
    
    
      2.11.
      Begin 2018 is PMP in staat van faillissement verklaard. Daarna heeft de Bank bij brief van 27 februari 2018 de kredietfaciliteit opgezegd en het openstaande saldo opgeëist.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 4 februari 2019 heeft de Bank aan [gedaagde] medegedeeld dat PMP in gebreke is gebleven met betaling van het debetsaldo van € 139.961,55 en heeft zij [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor deze schuld.  
      
    
    
      2.13.
      Brief van 9 oktober 2019 heeft (de raadsman van) [gedaagde] de vordering van de Bank betwist en de borgstelling vernietigd wegens dwaling.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De Bank vordert  samengevat - om [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 140.378,36, met de overeengekomen rente van 6,30% per jaar daarover vanaf 11 oktober 2019 tot de dag van betaling, en proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      De Bank baseert haar vordering op de kredietovereenkomst met PMP en de daarin opgenomen borgstelling. De Bank heeft het in deze procedure gevorderde bedrag van PMP te vorderen. Aangezien PMP de vordering niet heeft betaald, is [gedaagde] als professionele borg gehouden om de schuld van PMP aan de Bank te voldoen. [gedaagde] is in verzuim. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering van de Bank en voert daartoe het volgende aan. Er is geen sprake geweest van een op rechtsgevolg gerichte wil (art. 3:33 BW) waardoor geen borgstelling tot stand is gekomen. Subsidiair is deze vernietigbaar op grond van het wilsgebrek misbruik van omstandigheden. Bij brief van 9 oktober 2019 heeft [gedaagde] de borgstelling bovendien rechtsgeldig vernietigd op grond van dwaling. Voor dit laatste is van belang dat de borgtocht kwalificeert als particuliere borgstelling en de Bank haar bijzondere zorgplicht jegens [gedaagde] niet in acht heeft genomen. Bovendien maakt de kwalificatie als particuliere borg dat de borg niet geldig is omdat deze niet aan de formele eisen van een particuliere borgstelling voldoet, aldus [gedaagde] .
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        In deze zaak heeft [gedaagde] zich jegens de Bank hoofdelijk verbonden tot nakoming van een verbintenis van de vennootschap waarvan hij (indirect) bestuurder is, de hoofdschuldenaar. Tussen de Bank en [gedaagde] is niet in geschil dat, indien en voor zover door ondertekening van de kredietovereenkomst tussen de Bank en PMP tevens een overeenkomst tussen de Bank en [gedaagde] tot stand is gekomen, deze overeenkomst feitelijk kwalificeert als borgtochtovereenkomst en niet als een rechtsverhouding waarbij [gedaagde] zich hoofdelijk heeft verbonden voor de schuld van PMP. 
        Hierna zal dan ook telkens worden gesproken over de borgtocht, daar waar gedoeld wordt op de door [gedaagde] en zijn echtgenote getekende hoofdelijkheidsverklaring die deel uitmaakt van de kredietovereenkomst met PMP.
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal eerst het beroep van [gedaagde] op ‘oneigenlijke dwaling’ en zijn beroep op dwaling beoordelen. 
      
      
        
          ontbreken van op rechtsgevolg gerichte wil (oneigenlijke dwaling)
        
      
    
    
      4.3.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat bij deze borgstelling geen sprake is geweest van een op rechtsgevolg gerichte wil, zoals bedoeld in artikel 3:33 BW, en derhalve geen sprake is geweest van een rechtshandeling. De Bank mocht er niet op vertrouwen dat dat wel het geval was omdat zij [gedaagde] niet heeft voorgelicht over de reikwijdte van de borgstelling, en omdat zij door de e-mail van [gedaagde] van 1 februari 2016 wist dat [gedaagde] de overeenkomst eigenlijk niet wilde tekenen, aldus [gedaagde] .  
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen sprake is geweest van een rechtshandeling waarbij wil en verklaring elkaar niet dekten, ook wel aangeduid als ‘oneigenlijke dwaling’. Van oneigenlijke dwaling kan bijvoorbeeld sprake zijn bij een vergissing, een verspreking of misverstand. De rechtbank stelt voorop dat de akte dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin wordt verklaard (art. 157 lid 2 Rv), in dit geval dat [gedaagde] zich hoofdelijk wil verbinden voor hetgeen de Bank uit hoofde van de kredietovereenkomst van PMP te vorderen heeft of zal krijgen. In beginsel moet immers van de juistheid van partijverklaringen in een onderhandse akte kunnen worden uitgegaan. Om het uit de akte voortvloeiende dwingend bewijs te ontzenuwen, dient [gedaagde] feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit valt af te leiden dat de tekst van de akte niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. Daarin is [gedaagde] niet geslaagd aangezien hij zijn stelling dat zijn wil niet gericht was op het verstrekken van de geëiste zekerheid niet heeft onderbouwd. [gedaagde] stelt niet waar zijn wil dan wel op gericht was en wat zijn werkelijke bedoeling was toen hij de borgstellingsovereenkomst tekende. Uit zijn e-mail van 1 februari 2016 blijkt enkel dat hij op dat moment slechts onder bepaalde voorwaarden bereid was daarmee akkoord te gaan. Zonder dat de Bank aan die voorwaarden tegemoet is gekomen, zijn [gedaagde] en zijn echtgenote vervolgens echter tot ondertekening overgegaan. Hoewel hieruit kan worden afgeleid dat [gedaagde] de borgstelling met tegenzin zal hebben getekend, kan hier niet uit worden afgeleid dat de wil van [gedaagde] er niet op gericht was om het aanbod van de Bank, waarvan de borgstelling deel uitmaakte, te aanvaarden. 
      
    
    
      4.5.
      De stellingen van [gedaagde] sluiten overigens eerder aan bij dwaling in de zin van artikel 6:228 BW, dan bij ‘oneigenlijke dwaling’. De kern van zijn betoog in deze procedure is immers dat hij een onjuist beeld had van de risico’s die verbonden waren aan de borgstelling en dus een onjuist beeld had van het object waarop de afgelegde wilsverklaring betrekking heeft. Dit verweer zal hierna worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.6.
      Voordat de rechtbank echter het beroep op dwaling zal bespreken, zal eerst nog worden beoordeeld of de borgtocht als een professionele dan wel als een particuliere borgtocht moet worden aangemerkt. Wanneer er, zoals hier, sprake is van een door een bank vereiste borgstelling van een natuurlijk persoon, is de hoedanigheid van de borg immers van belang voor de vraag of op de bank een mededelingsplicht rustte omtrent de daaraan verbonden risico’s, en zo ja, hoe ‘intensief’ of duidelijk die mededeling diende te zijn. Daarnaast is de kwalificatie van de borg ook van invloed op de beoordeling van het verweer dat niet is voldaan aan de vereisten van een particuliere borgstelling.
      
      
        
          professionele of particuliere borgstelling
        
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] betoogt dat hij feitelijk kwalificeert als particuliere borg in de zin van artikel 7:857 BW. Aangezien er geen extra liquiditeit werd verkregen en de borgstelling diende als oplossing en extra zekerheid met het oog op de kennelijk slechte financiële staat van PMP, is de borgstelling geen handeling ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf’. De Bank vond dat er onvoldoende zekerheidsrechten waren en zou, als [gedaagde] niet zou instemmen met de borgstelling, de kredietovereenkomst opzeggen. Na opzegging zou er sprake zijn van een acuut dreigende discontinuïteit van PMP.
      
    
    
      4.8.
      
        Om een borgtocht te kunnen aanmerken als een particuliere borgtocht moet het gaan om een natuurlijke persoon die (a) niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en (b) ook niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van (in dit geval) een besloten vennootschap, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft (artikel 7:857 BW). 
        In deze zaak staat ter discussie of aan het tweede vereiste is voldaan. Bij het tweede vereiste dient volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 7:857 BW  aansluiting te worden gezocht bij artikel 1:88 lid 1 c jo. lid 5 BW. 
      
      
    
    
      4.9.
      Om te kunnen spreken van handelen ten behoeve van de ‘normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap’ is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad vereist dat de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap worden verricht. Zie HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 (Soetelieve/Stienstra), HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632 (Rabobank/ Van Hees), HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:20153606 (Nooij/ING), HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220 (Rabobank/X) en HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat van belang is dat het geheel van rechtshandeling inclusief borgstelling zich afspeelt onder (enigszins) reguliere omstandigheden en de rechtshandeling en/of borgstelling niet wordt aangegaan of verleend in een uitzonderlijk (financiële) situatie, of zelf van een uitzonderlijk (risicovol) karakter is. Hierbij kan onder meer een rol spelen of de verstrekking van zekerheid een door de schuldeiser gestelde absolute voorwaarde vormde in het kader van het voorkomen van de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming. Ook kan een rol spelen of het gaat om de omzetting van een reeds bestaande schuld waarvoor extra zekerheid wordt bedongen, of daartegenover een prestatie stond die hem of de vennootschap een direct financieel voordeel opleverde, en of de liquiditeit van de onderneming met de rechtshandeling wordt vergroot en of – in dat kader – gezegd kan worden dat de rechtshandelingen een bijzonder, verhoogd, kredietrisico met zich meebrengen. 
      
    
    
      4.10.
      In het voorliggende geval blijkt uit de kredietovereenkomst dat het gaat om een borgstelling voor een krediet ten behoeve van het financieren van het werkkapitaal (debiteuren). Gelet op het doel en de beoogde aanwending van het krediet wijst dit in beginsel op een rechtshandeling die in de normale bedrijfsuitoefening is aangegaan. Gelet op de jurisprudentie dienen naast doel en aanwending van het krediet echter ook de omstandigheden waaronder het krediet is afgesloten te worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.11.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de omstandigheden waaronder deze kredietovereenkomst met borgstellingsovereenkomst is afgesloten niet meer als ‘normaal’ of ‘gebruikelijk’ worden beschouwd. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. 
        Het krediet werd afgesloten in een situatie waarin de onderneming reeds drie maanden onder Bijzonder Beheer stond vanwege het feit dat volgens de Bank sprake was van een verhoogd kredietrisico. Blijkens de brief van de Bank aan [gedaagde] van 12 november 2015 was de onderneming op dat moment verlieslatend, waren er betalingsachterstanden bij crediteuren en personeel, en maakte de Bank zich zorgen over het intensieve kredietgebruik en over de huidige (en toekomstige) financiële situatie van de onderneming in het algemeen. Kennelijk waren die zorgen zodanig dat de Bank wilde dat PMP met ingang van 1 mei 2016 de rekening-courant faciliteit met € 5.000,00 per maand zou reduceren tot nihil en dat de Bank afhankelijk van de door [gedaagde] te verstrekken informatie in heroverweging zou nemen of continuering van het kredietverlening nog langer verantwoord was. Door de nieuwe kredietovereenkomst werd de liquiditeit van de onderneming niet daadwerkelijk vergroot maar juist verkleind en bracht deze voor de Bank geen verhoogd kredietrisico met zich. 
      
      
    
    
      4.12.
      
        Voorts staat als onbestreden vast dat de Bank kenbaar heeft gemaakt dat zij bij weigering van [gedaagde] om zich tot borg te stellen, stappen zou ondernemen om tot een opzegging van het krediet te komen. Dat de reactie van de Bank op de e-mail van [gedaagde] van 1 februari 2016 neerkwam op ‘take it or leave it’, en zij niet bereid was om te onderhandelen over de bedongen zekerheden, heeft de Bank immers niet betwist. Evenmin heeft de Bank de stelling van [gedaagde] dat de onderneming zonder het krediet van de Bank niet zou kunnen overleven betwist. Daarmee staat vast dat de borgstelling een absolute voorwaarde vormde in het kader van het voorkomen van een acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming en in zoverre onder uitzonderlijke omstandigheden is afgegeven. Dat de Bank in 2013 en 2014 ook al nieuwe kredietovereenkomsten met gewijzigde zekerheidsstellingen had afgesloten, en de broer van [gedaagde] zich op 
        16 april 2014 reeds als borg had gesteld voor een bedrag van € 75.000,00 met rente en kosten, neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat de door [gedaagde] verleende borgstelling in een uitzonderlijke situatie is verleend. Bovendien had [gedaagde] zich niet eerder in privé als borg gesteld en was deze borgstelling zelf ook van een risicovoller karakter dan die van zijn broer, aangezien deze, anders dan die van zijn broer, niet was gelimiteerd tot een bedrag van € 75.000,00 met rente en kosten. De stelling van de Bank dat er in de context van kredietverlening door een bank alleen plaats is voor de door [gedaagde] genoemde uitzondering, indien er op het moment van verlening of verlenging van het krediet geen enkel reëel zicht op continuïteit van de onderneming bestaat en de financiering in feite alleen is gebaseerd op de financiële kracht van de borg, vindt geen steun in de jurisprudentie. Zoals hiervoor is weergegeven is tevens van belang of de te stellen zekerheid een voorwaarde vormde voor het continueren van de kredietverlening en of het reëel zicht op continuïteit van de onderneming zou verdwijnen indien het krediet zou worden opgezegd. 
      
      
    
    
      4.13.
      Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] met het afgeven van de persoonlijke borgstelling niet heeft gehandeld ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van PMP, en dat [gedaagde] derhalve als een particuliere borg dient te worden aangemerkt. 
      
      
        
          dwaling
        
      
    
    
      4.14.
      
        
          [gedaagde] betoogt dat hij heeft gedwaald bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst. Hij stelt het risico dat PMP failliet zou kunnen gaan verkeerd te hebben beoordeeld en heeft ook de risico’s die dit scenario voor hem in privé met zich brachten verkeerd beoordeeld. Hij heeft geen bijzondere kennis van borgtochten. Er is sprake van een particuliere borgtocht. De dwaling moet voor rekening van de Bank blijven, ook als deze niet is veroorzaakt door de Bank, tenzij de Bank stelt en zo nodig bewijst dat zij [gedaagde] als particuliere borg omtrent de risico’s heeft voorgelicht. Dit heeft de Bank niet gedaan. Het voorstel van 26 januari 2016 is opgestuurd en is niet toegelicht tijdens een bespreking. Ook is, anders dan de brief van 12 november 2016 vermeldt, tijdens de bespreking van 9 november 2016 niet gesproken over en al helemaal niet overeengekomen dat [gedaagde] zich door middel van mede-hoofdelijke aansprakelijkheid zou committeren aan de financiering. De Bank heeft zich er niet van vergewist dat [gedaagde] de risico’s begreep, terwijl dit op haar weg lag, aldus [gedaagde] .
        De Bank voert aan dat zij [gedaagde] in het gesprek van 9 november 2015 heeft gewezen op de risico’s van de borgstelling. Daarnaast voert zij aan dat uit de e-mail die [gedaagde] op 1 februari 2016 aan de Bank heeft gestuurd blijkt dat [gedaagde] juist niet is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de reikwijdte en risico’s van de borgstelling, en er dus geen sprake was van dwaling bij het aangaan van de overeenkomst.
      
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank stelt voorop dat voor een beroep op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht is vereist (1) dat de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken (2) die voor haar causaal was voor het aangaan van de overeenkomst, en (3) dat op de wederpartij een mededelingsplicht rustte. Deze drie punten zijn aan [gedaagde] om te bewijzen. Immers, het beroep op dwaling en vernietiging van de borgtocht is een bevrijdend verweer zodat de bewijslast daarvan en daarmee ook het bewijsrisico op [gedaagde] rust. 
      
    
    
      4.16.
      Indien de dwaling vaststaat, zal de schuldeiser bij het schenden van de informatieplicht die volgt uit het arrest Van Lanschot/Bink (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1991:AB7632, Van Lanschot/Bink) geen mogelijkheid meer hebben om te betogen dat de dwaling voor rekening van de borg moet blijven (HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:543, Aruba Bank c.s./Hardeveld). 
      
    
    
      4.17.
      
        Volgens [gedaagde] heeft de Bank haar informatieplicht jegens [gedaagde] geschonden, doordat zij zich er niet van heeft vergewist dat [gedaagde] zich bewust was van het risico dat hij in privé tot nakoming van de schuld van PMP zou kunnen worden aangesproken. De Bank stelt dat, voor zover er al een informatieplicht op haar rustte, zij dat risico met [gedaagde] heeft besproken tijdens het gesprek van 9 november 2015, en [gedaagde] zich daarvan bewust was gelet op zijn reactie op de brief van de Bank van 
        12 november 2015 en zijn e-mail van 1 februari 2016. De rechtbank komt in dit geval echter niet toe aan beantwoording van de vraag of de Bank een informatieplicht had jegens [gedaagde] en zo ja, of zij die heeft geschonden, aangezien naar haar oordeel niet is voldaan aan de eerste twee vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        De rechtbank volgt de Bank in haar stelling dat uit de e-mail die [gedaagde] op 
        1 februari 2016 aan de Bank heeft gestuurd blijkt dat [gedaagde] juist niet is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de reikwijdte en risico’s van de borgstelling, en wijst daarbij op de volgende omstandigheden die uit de genoemde e-mail (zie onder r.o. 2.9) kunnen worden afgeleid. In de eerste plaats volgt uit de beginzin dat [gedaagde] ervaring heeft met het uitwinnen van zekerheden en de opstelling van kredietverschaffers in die situatie ten opzichte van de verstrekkers van die zekerheden. In de tweede plaats volgt uit de e-mail dat [gedaagde] zich ervan bewust is dat er sprake is van een ‘ongelimiteerde gewenste hoofdelijkheid in privé’ en wenst hij deze te limiteren tot een maximum van 
        € 100.000,00 ofwel de maximale (lagere) omvang van het krediet. In de derde plaats vraagt [gedaagde] de Bank of zij zich wil verbinden tot een minimale termijn waarbinnen geen opzegging zal plaatsvinden aangezien ‘door het afgeven van hoofdelijkheid door ondergetekende in combinatie met het recht van directe opzegging de bank theoretisch de dag nadat de handtekening is gezet het krediet kan opzeggen en in privé uitwinnen’. Ten vierde wil hij vastleggen in welke volgorde zekerheden zullen worden uitgewonnen in een situatie van surseance of faillissement. Hieruit blijkt dat [gedaagde] het scenario van surseance of faillissement wel degelijk onder ogen heeft gezien. 
        Alles overziende kan de rechtbank niet anders dan concluderen dat [gedaagde] kennis had van de risico’s die hij en zijn echtgenote liepen bij het ondertekenen van de borgtocht en dat hij in de genoemde e-mail nog heeft getracht om de risico’s voor hemzelf en zijn echtgenote te beperken. Dat [gedaagde] op voorhand kritisch was naar de Bank en terughoudendheid toonde geeft aan dat hij en zijn vrouw niet lichtvaardig tot het besluit zijn gekomen om de borgtocht te ondertekenen. De omstandigheid dat hij in zijn reactie op de brief van de Bank van 12 november 2015 de indruk heeft willen wekken dat de situatie met PMP minder slecht was dan de Bank schetste, is in de gegeven context niet vreemd en vormt geen onderbouwing voor de stelling dat [gedaagde] het risico dat PMP failliet zou kunnen gaan verkeerd heeft beoordeeld. Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat hij geen rekening heeft gehouden met een faillissement van PMP, laat zijn e-mail van 1 februari 2016 het tegenovergestelde zien. Mocht hij echter toch volledig hebben vertrouwd op een goede afloop, dan is niet gebleken dat dat vertrouwen op dat moment misplaatst was en dat de Bank hem in zoverre uit de droom had moeten halen. PMP is immers pas twee jaar later in staat van faillissement verklaard zodat niet zonder meer aangenomen kan worden dat het bedrijf in februari 2016 al geen toekomstperspectief meer had. 
      
      
    
    
      4.19.
      Ook ten aanzien van het tweede vereiste, dat de onjuiste voorstelling van zaken voor hem causaal was voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst, heeft [gedaagde] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Hij stelt immers dat de Bank niet bereid was om te onderhandelen over de voorwaarden van haar aanbod, en dat hij als (indirect) aandeelhouder van PMP geneigd was om ver te gaan in zijn pogingen om de toekomst van PMP veilig te stellen. Daarom kan niet worden aangenomen dat hij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben getekend indien hij zich wél bewust was geweest van de risico’s. 
      
    
    
      4.20.
      Gelet op het voorgaande slaagt het beroep van [gedaagde] op dwaling niet, en heeft hij de overeenkomst niet rechtsgeldig op die grond vernietigd. 
      
      
        
          misbruik van omstandigheden
        
      
    
    
      4.21.
      Voorts betoogt [gedaagde] dat de borgstelling tot stand is gekomen onder invloed van het wilsgebrek misbruik van omstandigheden, en hij roept op grond hiervan de vernietiging in van de borgtochtovereenkomst. De Bank heeft [gedaagde] onder enorme (tijds)druk geplaatst door te dreigen met opzegging van het krediet. De Bank wist c.q. had moeten weten dat [gedaagde] deze borgtocht niet wilde tekenen; er bestond afhankelijkheid, en de Bank heeft niet onderzocht of [gedaagde] een dergelijk hoge last wel kon dragen, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      4.22.
      Ingevolge artikel 3:44 lid 4 BW is misbruik van omstandigheden aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Als bijzondere omstandigheden noemt [gedaagde] hier de afhankelijkheid van de Bank, aangezien de onderneming zonder het krediet niet zou kunnen worden gecontinueerd, en de tijdsdruk waaronder hij werd geplaatst. 
      
    
    
      4.23.
      
        De rechtbank gaat er met [gedaagde] vanuit dat PMP zich in een afhankelijke positie bevond en dat [gedaagde] als indirect aandeelhouder zich ongetwijfeld ‘voor het blok’ gezet heeft gevoeld door de Bank toen de nieuwe kredietovereenkomst met borgstelling werd voorgelegd. In dit kader is echter van belang dat de kredietnemer ingevolge artikel 20 van de toepasselijke algemene voorwaarden verplicht is om een gestelde zekerheid op verzoek van de Bank aan te vullen of te vervangen indien de Bank van oordeel is dat die zekerheid onvoldoende is geworden. Voorwaarde daarbij is dat de gevraagde zekerheid in redelijke verhouding dient te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de kredietnemer. In dit geval zijn er onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat de Bank deze voorwaarde niet in acht heeft genomen, zodat niet gezegd kan worden dat de Bank misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie van [gedaagde] door zich op dit recht te beroepen. Daarbij is tevens van belang dat de borgstelling van de broer van [gedaagde] en diens vennootschap zijn vervallen bij het aangaan van de nieuwe kredietovereenkomst. 
        Ten aanzien van de tijdsdruk overweegt de rechtbank dat tijdsdruk inherent is aan een situatie waarin een Bank haar positie ten aanzien van de continuering van de kredietrelatie nader aan het bepalen is en opzegging in beeld komt. Uit de brief van 12 november 2015 van de Bank blijkt dat deze situatie zich hier voordeed en dat [gedaagde] dit vanaf 9 november 2015 wist. Of de hoofdelijke verbondenheid van [gedaagde] al dan niet is overeengekomen tijdens het gesprek van 9 november 2015 is in dit kader niet relevant. Dat het in ieder geval is besproken volgt uit de brief van 12 november 2015, waar dit onder het vierde gedachtestreepje is opgenomen. Dat [gedaagde] dit over het hoofd heeft gezien en om die reden niet heeft geageerd tegen dit punt in zijn schriftelijke reactie, acht de rechtbank zeer onwaarschijnlijk. Ook bij het vierde gedachtestreepje (‘Structuurwijziging in verband met de overname aandelen’) had hij immers opmerkingen.  Bovendien blijkt ook uit zijn e-mail van 1 februari 2016 dat hoofdelijkheid voor hem wel bespreekbaar was maar dat deze gelimiteerd zou moeten worden. 
      
      
    
    
      4.24.
      Concluderend kan het de Bank niet worden tegengeworpen dat zij in de onderhandelingen haar eigen belang heeft laten prevaleren door gebruik te maken van haar recht om aanvullende of vervangende zekerheid te vragen in de vorm van een borgtocht van [gedaagde] . Van misbruik van omstandigheden is niet gebleken.  
      
      
        
          nietige borgstelling
        
      
    
    
      4.25.
      
        Tenslotte betoogt [gedaagde] dat de borgstelling niet geldig is omdat deze niet voldoet aan de vereisten die gelden voor een particuliere borgstelling. 
        Op grond van artikel 7:858 lid 1 BW moet een in geld uitgedrukt maximumbedrag zijn overeengekomen en dat is hier niet gebeurd. Daarnaast is niet voldaan aan de eis dat de borgtocht slechts bewezen kan worden door een geschrift (art. 7:859 BW). 
      
      
    
    
      4.26.
      De rechtbank is van oordeel dat ook dit verweer niet slaagt. De verklaring van hoofdelijke verbondenheid (feitelijke borgstelling) maakt deel uit van de kredietovereenkomst en in deze kredietovereenkomst staan de hoofdsommen vermeld. Daarmee is een in geld uitgedrukt maximumbedrag overeengekomen. Dat de vordering op de borg uiteindelijk nog hoger zou kunnen uitvallen door bijvoorbeeld een overstand of rentestand, vloeit voort uit de overeenkomst en was [gedaagde] bekend. Dit betekent niet dat aan het vereiste van artikel 7:858 lid 1 BW niet is voldaan. Ook is in dit geval aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan aangezien de hoofdelijke verbondenheidsverklaring, de feitelijke borgtocht, schriftelijk is overeengekomen.
      
    
    
      4.27.
      De conclusie luidt dat de vordering tot betaling van € 140.378,36 wordt toegewezen. Ook de daarover verschuldigde en niet betwiste overeengekomen rente van 6,30% per jaar vanaf 11 oktober 2019 tot de dag van betaling ligt voor toewijzing gereed. 
      
    
    
      4.28.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	105,09
      - griffierecht		4.131,00
      - salaris advocaat		3.540,00 (2,0 punten × tarief € 1.770,00)
      Totaal	€ 	7.776,09
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de Bank te betalen een bedrag van € 140.378,36 (éénhonderdveertig duizenddriehonderdachtenzeventig euro en zesendertig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente van 6,30% per jaar over het bedrag van € 140.378,36 met ingang van 11 oktober 2109 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 7.650,09,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en op 3 maart 2021 in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. K. van Vlimmeren – van Ommen, rolrechter.