ECLI:NL:GHARL:2021:6776, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-07-2021, 200.288.197
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident, afwijzing schorsing tenuitvoerlegging en voorwaarde van zekerheidsstelling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.288.197
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, C/08/244636)
    
    
    
      
        arrest van 13 juli 2021 
      
    
    
    
      in het incident van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VRC [appellante] Rol-Containers B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      appellante, tevens eiseres in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: VRC,
      advocaat: mr. A.C. Huisman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        Bexim Paletten s.r.o.,
      gevestigd te Kostelec na Hane, Tsjechië,
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: Bexim,
      advocaat: mr. E.C.W. de Haas, voorheen E.A. Leeman.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in het incident
    
    
      1.1
      
        In het arrest van 2 februari 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen in de hoofdzaak bepaald, die tegelijk heeft plaatsgevonden met de mondelinge behandeling na memorie van antwoord in de procedure met zaaknummer 200.283.567. Die zaak heeft op dezelfde procedure tussen partijen betrekking, maar betreft het hoger beroep tegen het (herstel)vonnis in het incident van 10 september 2020. De mondelinge behandeling heeft op 10 februari 2021 plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij die gelegenheid heeft mr. E.A. Leeman zich namens Bexim in de (onderhavige) hoofdzaak gesteld. 
        Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten van partijen ieder een toelichting gegeven aan de hand van spreekaantekeningen. Die spreekaantekeningen zijn aan het proces-verbaal gehecht. 
      
      
    
    
      1.2
      Op de zitting is onder andere besproken dat, anders dan in het tussenarrest vermeld, het hof, nadat Bexim gelegenheid heeft gehad om in het onderhavige incident te antwoorden, eerst op de incidentele vorderingen van VRC zal beslissen. Bexim heeft op de rol van 23 maart 2021 een antwoordconclusie in het incident genomen, waarna arrest in het incident is bepaald.
      
    
  
  
    
      2Samenvatting van de feiten en conclusie
    
    
      2.1
      Het gaat in dit incident kort gezegd over het volgende.De rechtbank heeft VRC in het eindvonnis van 9 december 2020 veroordeeld om € 228.235,85 met wettelijke handelsrente te betalen, wegens onbetaald gelaten facturen voor geleverde rolcontainers. Daarop mag VRC volgens het vonnis € 28.093 (plus wettelijke rente) in verrekening brengen, in verband met door Bexim aan VRC verschuldigde schadevergoeding. Per saldo moet VRC op grond van het vonnis dus een bedrag van (in hoofdsom) € 200.142,85 betalen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, waaraan de rechtbank een uitdrukkelijke motivering heeft gewijd. 
    
    
      2.2
      
        VRC vordert in dit incident, kort gezegd, dat het hof a) de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 december 2020 zal schorsen en, als dat niet wordt toegewezen, dat het hof b) aan de bestreden beslissing de voorwaarde van zekerheidstelling verbindt. 
        Bexim heeft deze vordering bestreden.
      
      
    
    
      2.3
      Het hof is van oordeel dat beide vorderingen in het incident moeten worden afgewezen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel komt.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van de vorderingen in het incident 
    
    
      3.1
      
        In zijn arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) heeft de Hoge Raad de maatstaven voor de beoordeling van incidenten als bedoeld in de artikelen 234, 235 en 351 Rv als volgt omschreven:
        
          ‘a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
        
      
      
        b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
      
        c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.’
      
      Het hof neemt dus als uitgangspunt de uitvoerbaarheid van het vonnis van 9 december 2020, zonder voorwaarde van zekerheidstelling.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft in dit geval uitdrukkelijk gemotiveerd waarom zij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Zij heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 1998 en is er op grond daarvan vanuit gegaan dat Bexim bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad het vereiste belang heeft, zolang niet van het tegendeel blijkt. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen: ‘Tegenover het belang van Bexim bij tenuitvoerlegging van het vonnis heeft VRC gesteld dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder dient te wegen. Volgens VRC is sprake van een restitutierisico. Zij heeft dit echter niet onderbouwd. De enkele stelling dat niet aannemelijk is gemaakt dat Bexim, indien nodig, in staat zal zijn het bedrag terug te betalen, is daartoe onvoldoende.’ Volgens de rechtbank brengt een en ander mee dat het belang van Bexim bij tenuitvoerlegging van het vonnis zwaarder dient te wegen dan het belang van VRC bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
      
    
    
      3.3
      In dit incident kan alleen worden afgeweken van de beslissing van de rechtbank over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad als die beslissing op een kennelijke misslag berust, of feiten en omstandigheden na het vonnis een afwijking van die beslissing rechtvaardigen. Geen van beide gevallen doet zich voor.
      
      
        
          Geen kennelijke misslag
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Het hof volgt VRC niet in haar stelling dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust. Dat de rechtbank volgens VRC erg summier is geweest in het behandelen van het uitvoerige verweer van VRC is daarvoor niet voldoende. Het lag op de weg van VRC om in de procedure voor de rechtbank concrete feiten en omstandigheden aan te voeren om het gestelde restitutierisico te onderbouwen. Dat heeft zij in onvoldoende mate gedaan, zodat de rechtbank kon beslissen zoals zij deed. 
        Wat VRC omtrent het restitutierisico heeft aangevoerd is, ook als haar stellingen in dit incident in hoger beroep daarbij worden meegewogen, bovendien niet voldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat redelijkerwijs geen ander oordeel mogelijk is dan dat de beslissing van de rechtbank in het voordeel van VRC had moeten uitvallen. Een kennelijke misslag kan het andersluidende oordeel van de rechtbank dan ook niet worden genoemd nu van een evidente juridische of feitelijke vergissing of onjuistheid geen sprake is.
      
      
      
        
          Geen nova die een ander oordeel rechtvaardigen
        
      
      
    
    
      3.5
      Wat betreft de feiten en omstandigheden die zich na het vonnis hebben voorgedaan heeft VRC gewezen op de omstandigheid dat de huidige tijd wordt beheerst door het COVID-19 virus en dat Tsjechische bedrijven niet door hun landelijke overheid worden ondersteund. Het hof vindt deze omstandigheden – zo al juist – niet voldoende om de belangenafweging in het voordeel van VRC te laten uitvallen. Dit alleen al niet omdat VRC onvoldoende heeft onderbouwd dat Bexim als gevolg van COVID-19 in financiële problemen is gekomen en in verband daarmee steun van de Tsjechische overheid behoeft of zal behoeven. Bexim heeft dat betwist en de stelling is overigens ook niet op voorhand voldoende aannemelijk. Het kan namelijk niet zonder meer worden aangenomen dat de pandemie een nadelige invloed heeft gehad op de bedrijfsresultaten van een onderneming die handelt in rolcontainers voor – onder andere – de supermarktbranche. In ieder geval had het op de weg van VRC gelegen om op dit punt nadere concrete feiten en omstandigheden aan te voeren. Dat heeft zij niet gedaan.
      
    
    
      3.6
      In dit incident is dus voor een zelfstandige belangenafweging geen plaats en moet van dit onderdeel van de beslissing van de rechtbank worden uitgegaan. Verder geldt bovendien dat, als opnieuw een belangenafweging zou plaatsvinden, deze ook niet tot de door VRC gewenste beslissing zou leiden. Wat VRC in dit incident namelijk aanvullend over het restitutierisico naar voren heeft gebracht is daarvoor niet voldoende. Op basis daarvan kan niet worden aangenomen dat Bexim in betalingsnood verkeert. Uit de omstandigheid dat Bexim in de procedure voor de rechtbank een provisionele vordering had ingesteld kan dit ook niet worden afgeleid.  
      
    
    
      3.7
      Ook als van een restitutierisico aan de kant van Bexim wordt uitgegaan, moet dat worden afgewogen tegen het belang van Bexim bij verhaal van haar vordering. Als Bexim het vonnis gedurende de appelprocedure en eventuele cassatie niet kan executeren, loopt Bexim immers het risico dat zij uiteindelijk (in geval van bekrachtiging) voor haar vordering bij VRC geen verhaal vindt. Dat VRC volgens haar eigen stellingen nu niet in staat is om aan de veroordeling te doen, omdat de beschikbare liquiditeit per 31 december 2020 € 8.773 bedraagt en zij onomkeerbare maatregelen moet treffen om liquiditeit te verkrijgen, is in dit opzicht niet geruststellend. VRC heeft ook tijdens de zitting in hoger beroep verklaard niet in staat te zijn om een bankgarantie te stellen, omdat zij de financiële middelen daarvoor niet heeft. Bexim kan er ook niet zonder meer van uitgaan dat de handelsactiviteiten van VRC een blijvende stroom van inkomsten voor de vennootschap zullen blijven genereren, nu bepaalde activiteiten (volgens de verklaring van VRC ter zitting onder andere activiteiten voor supermarkten Picnic en Jumbo) in een andere vennootschap zijn (of zullen worden) ondergebracht.  
      
    
    
      3.8
      Al met al moet de balans doorslaan in het voordeel van Bexim. De omstandigheid dat Bexim de partij is van wie de vordering door de rechtbank in een – met alle waarborgen omklede – bodemprocedure is vastgesteld, draagt aan dit oordeel nog bij. De vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt dus afgewezen. 
      
      
        
          Geen zekerheidsstelling
        
      
      
    
    
      3.9
      Ook de vordering om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, wordt afgewezen. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. VRC heeft onvoldoende gesteld om in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken. Ook als VRC wordt gevolgd in haar stelling dat in dit incident opnieuw een belangenafweging moet plaatsvinden, omdat de rechtbank de gevraagde zekerheidstelling niet kenbaar in haar beslissing heeft meegewogen, leidt die nieuwe belangenafweging niet tot een ander resultaat. VRC heeft namelijk geen feiten en omstandigheden gesteld die wijzen op een restitutierisico van zodanige omvang dat dit het opleggen van de gevraagde voorwaarde rechtvaardigt. Ook in dit opzicht is het niet voldoende om naar COVID-19 en de vestigingsplaats van Bexim in Tsjechië te verwijzen; VRC heeft onvoldoende aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat de verkoop van rolcontainers daaronder te lijden heeft gehad. De stelling dat een eventuele andersluidende appeluitspraak in Tsjechië moeilijk te executeren zal zijn (en daarom analoge toepassing van artikel 224 Rv moet plaatsvinden), is ook onvoldoende onderbouwd gebleven. Als het stellen van zekerheid voor proceskosten al zou kunnen worden gevergd van een vennootschap die in een EU-lidstaat is gevestigd, bestaat nog steeds geen reden om de hier gevraagde zekerheid daarmee op één lijn te stellen. Hier worden immers geen kosten gemaakt voor een procedure waarvan de uitkomst nog ongewis is; het gaat om het voldoen aan een al door de bodemrechter in de hoofdzaak vastgestelde betalingsverplichting. 
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het hof wijst de incidentele vorderingen af. De hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. 
      
    
    
      4.2
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af; 
    
    
    
      houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak in hoger beroep:
      
    
    
    
      bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, C.M.E. Lagarde en J.G.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.
    
  
  
     HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602.
  
  
     Zie r.o. 2.17 en 2.18 van het bestreden vonnis.