ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ9861, Rechtbank Amsterdam, 22-02-2013, 13.706.466-11
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Executieoverlevering. Art. 6, vijfde lid, OLW: het buiten toepassing laten van de in deze bepaling neergelegde rechtsmachteis is alleen mogelijk, in geval van strijd met een dwingende bepaling of een dwingend beginsel van hogere orde. Zo een strijd is gesteld noch gebleken. Nu strijd met een hogere bepaling of een hoger beginsel niet is gesteld, gaat de rechtbank niet in op het standpunt van het OM over de rechtsmachteis.

RECHTBANK AMSTERDAM	
      		      INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER
    
    
    
      Parketnummer: 13.706.466-11
      RK nummer: 13/13
    
    
    
    Datum uitspraak: 22 februari 2013 
                         
    
        UITSPRAAK
    
    
    
      op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 28 december 2012 en betreft onder meer het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB).
      Dit EAB is uitgevaardigd op 10 mei 2011 door the Circuit Court of Zielona Góra (Polen) en strekt tot de aanhouding en overlevering van:  
    
    
    
      	[opgeëiste persoon],
      	geboren te [plaats] (Polen) op [1981], 
      ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en verblijvend op het adres [adres], [postcode] te [plaats],
    
    
    hierna te noemen de opgeëiste persoon.
    
    
    1.	Procesgang
    
    De vordering is behandeld op de openbare zitting van 8 februari 2013. Het verhoor heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitie mr. K. van der Schaft. De opgeëiste persoon heeft zich doen bijstaan door zijn raadsman, mr. C.W.J. Faber, advocaat te Eindhoven, en door een tolk in de Poolse taal.
    
    2.	Identiteit van de opgeëiste persoon 		
    
    De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon onderzocht. De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij de Poolse nationaliteit heeft. 
    
    3.	Grondslag en inhoud van het EAB
    
    In het EAB wordt melding gemaakt van een enforceable judgment of December 17, 2003, by the District Court of Swiebodzin, reference II K 215/03.
    
    De overlevering wordt verzocht ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf voor de duur van één jaar, door de opgeëiste persoon te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat. Van deze straf resteren nog elf maanden en twintig dagen. De vrijheidsstraf is aan de opgeëiste persoon opgelegd bij voornoemd vonnis.
    
    Dit vonnis betreft het feit zoals dat is omschreven in onderdeel e) van het EAB. Een door de griffier gewaarmerkte fotokopie van dit onderdeel is als bijlage aan deze uitspraak gehecht.
    
    4.	Strafbaarheid 
    
    Feit waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist
    
    De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft het feit niet aangeduid als een feit waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Overlevering kan in dat geval alleen worden toegestaan indien voldaan wordt aan de in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, 2e OLW gestelde eisen.
    
    De rechtbank stelt vast dat het feit waarvoor overlevering wordt verzocht, zowel naar het recht van Polen als naar Nederlands recht strafbaar is en dat op dit feit in beide staten een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden is gesteld. 
    
    Het feit levert naar Nederlands recht op:
    	
    	medeplegen van mishandeling
    
    	of
    	
    	medeplegen van poging tot zware mishandeling
    
    	of 
     	
    	medeplegen van poging tot doodslag. 
    
    5.	De weigeringsgrond als bedoeld in artikel 6, tweede en vijfde lid, OLW
    
    5.1	Standpunt van de raadsman
    
    De raadsman van de opgeëiste persoon heeft betoogd dat de overlevering moet worden geweigerd. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. 
    
    Hoewel de opgeëiste persoon alleen de Poolse nationaliteit heeft, voldoet hij aan alle te stellen eisen voor “duurzaam verblijf” in Nederland. De opgeëiste persoon doet daartoe een beroep op de bestendige rechtspraak van de rechtbank naar aanleiding van het arrest HvJ 6 oktober 2009, zaak C-123/08 (Wolzenburg), bevestigd in het arrest HvJ 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge). Sinds het arrest Wolzenburg toetst de rechtbank strikt aan de 5-jaars termijn in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van “duurzaam verblijf”. De opgeëiste persoon heeft zich op 20 februari 2008 laten inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA). Op 20 februari 2013, twee dagen voordat de rechtbank uitspraak zal doen, zal de opgeëiste persoon dus 5 jaren onderbroken rechtmatig in Nederland hebben verbleven. Bovendien is de opgeëiste persoon sociaal-economisch volkomen geïntegreerd in de Nederlandse samenleving. Hij heeft in Nederland een koopwoning en woont daar samen met zijn partner en twee kinderen. Voorts heeft de opgeëiste persoon een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De overlevering moet dan ook worden geweigerd op grond van artikel 6, vijfde lid, OLW.
    
    Indien de rechtbank de raadsman volgt in deze conclusie, is het aan Nederland om de Poolse autoriteiten de mogelijkheid te bieden dat de executie van de openstaande straf in Nederland zal plaatsvinden. Overname van de tenuitvoerlegging van de Poolse gevangenisstraf is in dit geval mogelijk. 
    
    De raadsman van de opgeëiste persoon heeft nog opgemerkt dat de officier van justitie hem voorafgaand aan de zitting het schriftelijke standpunt van het Openbaar Ministerie heeft doen toekomen (getiteld “Rechtsmachtcriterium in strijd met artikel 18 VWEU?”), maar dat dit stuk hem niet tot een ander standpunt brengt.
    
    5.2 Standpunt van de officier van justitie
    
    De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigeringsgrond van artikel 6, tweede lid, OLW niet van toepassing is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat weliswaar aan de eerste eis van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan, maar niet aan de tweede eis, te weten dat de opgeëiste persoon in Nederland kan worden vervolgd. Nederland heeft namelijk geen rechtsmacht over het in het EAB bedoelde strafbare feit.
    
    Vervolgens heeft de officier van justitie het schriftelijke standpunt van het Openbaar Ministerie over het rechtsmachtvereiste aan de rechtbank overgelegd en heeft hij aan de hand daarvan betoogd dat het rechtsmachtvereiste als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, OLW niet in strijd is met het in artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit
    
    5.3 Oordeel van de rechtbank
    
    Artikel 6, vijfde lid, OLW luidt als volgt:
    
    Het eerste tot en met het vierde lid is eveneens van toepassing op een vreemdeling met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, voor zover hij in Nederland kan worden vervolgd voor de feiten welke aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen en voor zover ten aanzien van hem de verwachting bestaat dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel.
    
    Deze bepaling is ook van toepassing, indien het EAB strekt tot de tenuitvoerlegging van een onherroepelijke vrijheidsstraf, zoals in het onderhavige geval (zie Rb. Amsterdam 23 januari 2007, LJN AZ7032). Indien in zo een geval is voldaan aan de drie cumulatieve eisen die artikel 6, vijfde lid, OLW stelt, moet de overlevering op grond van artikel 6, tweede lid, OLW worden geweigerd.
    
    Ten aanzien van vreemdelingen die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie, zoals de opgeëiste persoon, heeft de rechtbank de eerste eis van artikel 6, vijfde lid, OLW kaderbesluitconform uitgelegd in die zin dat, in plaats van (en afgezien van de overige in dat artikellid vermelde criteria) het vereiste van het bezit van een formele vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd, als criteria gelden de materiële voorwaarden om voor een dergelijke vergunning in aanmerking te komen. Uitzonderingen daargelaten, is de belangrijkste materiële voorwaarde een ononderbroken en rechtmatig verblijf in Nederland van ten minste vijf jaren (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 2 december 2009, LJN BK5504).  
    
    In beginsel is voor de onderbouwing van het ononderbroken verblijf een inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens leidend. Het toetsingsmoment van de termijn van vijf jaren is de datum van de uitspraak van de rechtbank in de overleveringszaak, in het onderhavige geval 22 februari 2013 (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 5 januari 2010, LJN BK9119). 
    
    Met de officier van justitie en de raadsman van de opgeëiste persoon is de rechtbank van oordeel dat de opgeëiste persoon voldoet aan de materiële voorwaarden om voor een Nederlandse verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd in aanmerking te komen en dat dus aan de eerste van de cumulatieve eisen van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan. 
    
    De opgeëiste persoon kan bij gebreke van rechtsmacht echter niet in Nederland worden vervolgd voor het in het EAB bedoelde feit. De Nederlandse strafwet strekt zich immers niet uit over een door een Poolse onderdaan in Polen begaan strafbaar feit als het onderhavige.  
    
    Het buiten toepassing laten van het rechtsmachtvereiste, dat is neergelegd in een wet in formele zin, is alleen mogelijk, indien toepassing van dat vereiste in strijd is met een dwingende bepaling of een dwingend beginsel van hogere orde, zoals een ieder verbindende verdragsbepaling of een algemeen of fundamenteel (Europees) rechtsbeginsel (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 23 december 2008, LJN BH0535; Rb. Amsterdam 6 februari 2009, LJN BH2341; Rb. Amsterdam 22 april 2009, LJN BI3624). Strijd met zo een dwingende bepaling of zo een dwingend beginsel van hogere orde is niet gesteld of gebleken. Het ontbreken van rechtsmacht kan dan ook aan de opgeëiste persoon worden tegenworpen (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 21 februari 2012, LJN BV7120; Rb. Amsterdam 6 juli 2012, LJN BX1729; Rb. Amsterdam 17 augustus 2012, LJN BY1996; Rb. Amsterdam 9 oktober 2012, parketnummer 13.706683-12, nog niet gepubliceerd).   
    
    Aangezien niet is gesteld dat het rechtsmachtvereiste in strijd is met een bepaling of beginsel van hogere orde, treedt de rechtbank niet in de beoordeling van het standpunt van het Openbaar Ministerie over dat vereiste (zie Rb. Amsterdam 22 januari 2013, parketnummer 13.706.756-12, nog niet gepubliceerd).           
    
    De rechtbank concludeert dat niet is voldaan aan alle eisen die artikel 6, vijfde lid, OLW stelt, zodat de weigeringsgrond van artikel 6, tweede lid, OLW niet van toepassing is. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer.
    
    Naar aanleiding van de opmerking van de raadsman dat het in geval van weigering van de overlevering aan Nederland is om de Poolse autoriteiten de mogelijkheid te bieden van overname van de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf ziet de rechtbank aanleiding ten overvloede nog het volgende te overwegen. Gelet op art. 5:2, derde lid, van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties zou de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS) van toepassing zijn op een eventuele overname van de tenuitvoerlegging. Op grond van artikel 2 WOTS geschiedt de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen in Nederland alleen krachtens een verdrag. De enige twee relevante verdragen zijn de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de Regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen en het Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen. Beide verdragen stellen onder meer als voorwaarde voor de overname van de tenuitvoerlegging dat de gevonniste persoon zich door vlucht heeft getracht te onttrekken aan de (verdere) tenuitvoerlegging van de opgelegde straf of maatregel. Desgevraagd heeft de opgeëiste persoon ter zitting verklaard dat hij Polen mocht verlaten en dat hij Polen niet is ontvlucht. Aan de voorwaarde voor overname van de tenuitvoerlegging door Nederland is daarom niet voldaan.
       
    6.	Slotsom
    
    Nu is vastgesteld dat het EAB voldoet aan de eisen van artikel 2 OLW en ook overigens geen weigeringsgronden aan de overlevering in de weg staan, dient de overlevering te worden toegestaan.
    
    7.	Toepasselijke wetsbepalingen
    
    De artikelen 45, 47, 287, 300 en 302 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 5 en 7 van de Overleveringswet. 
    
    8.	Beslissing
    
    STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan the Circuit Court of Zielona Góra (Polen) ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf, te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat, wegens het feit waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.
     
    
      Aldus gedaan door
      mr. N.J. Koene,			  				                         voorzit¬ter,
      mrs. K.A. Brunner en B. Poelert,	                         				   rech¬ters,
      in tegenwoordigheid van mr. V.H. Glerum,				                              grif¬fier,
      en uitgesproken ter openbare zitting van 22 februari 2013.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Ingevolge artikel 29, tweede lid, OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open. 
    
    B