ECLI:NL:RBZLY:2009:BH0109, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 15-01-2009, Awb 07/842
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Beroep ongegrond tegen opgelegde last onder dwangsom windturbines en transformatorhuisje te verwijderen op percelen in Tollebeek.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Enkelvoudige Kamer
      Registratienummer: Awb 07/842
    
    
    
      Uitspraak 
      in het geding tussen:
    
    
    
    
      (…)
      wonende te Dronten, eiser,
      gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Deventer
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder, 
      verweerder.
    
    
    1.Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 26 september 2006 heeft verweerder eiser op straffe van een dwangsom gelast de windturbines op de percelen (…) en de transformatorruimte op het perceel (…) te Tollebeek te verwijderen. 
      Bij brief van 3 november 2006, aangevuld op 16 januari 2007, heeft eiser hiertegen bezwaar gemaakt. Eiser heeft tevens een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 17 februari 2007 is het verzoek afgewezen. 
      Bij het thans bestreden besluit van 17 april 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
      Hiertegen heeft eiser bij brief van 25 mei 2007, aangevuld bij brief van 11 juli 2007, beroep ingesteld. 
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
      Het beroep is op 2 december 2008 ter zitting gevoegd behandeld met de zaak met registratienummer 08/1050. Eiser is verschenen bij gemachtigde mr. H.H. van Stijn, kantoorgenoot van mr. Kobossen voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.H.T. van Meijel, mr. P.K. Mintjes en N.E. Christiaens. 
      Na de zitting heeft de rechtbank de beroepen weer gesplitst.
    
    
    2.Overwegingen
    
    Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    Eiser heeft een agrarisch bedrijf op de bovenvermelde percelen. In 1975 en 1998 is bouwvergunning verleend voor het oprichten van een windturbine op het perceel (…). In 1997 is bouwvergunning verleend voor het oprichten van een windturbine op het perceel (…). Op 15 oktober 2002 respectievelijk 19 november 2002 is bouwvergunning verleend voor het veranderen van de windturbine op voormelde percelen. Eind maart 2004 is eiser op deze percelen gestart met de bouw van twee nieuwe windturbines, alsmede met de bouw van een transformatorhuisje op het perceel (…). Op 1 april 2004 heeft verweerder eiser meegedeeld dat verweerder voornemens is om een last onder dwangsom op te leggen teneinde de bouw stil te leggen. Op 6 april 2004 heeft verweerder eiser onder last van een dwangsom aangeschreven om de bouwwerkzaamheden met onmiddellijke ingang te staken. Eiser heeft de windturbines en het transformatorhuisje afgebouwd en in werking gebracht. Bij het primaire besluit van 26 september 2006 heeft verweerder eiser gelast om de turbines en het transformatorhuisje vóór 4 februari 2007 te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per kalenderweek, met een maximum van € 800.000,-. Verweerder stelt zich hierbij op het standpunt dat eiser met het oprichten van voormelde bouwwerken in strijd heeft gehandeld met artikel 40 van de Woningwet (Ww). Verweerder in de eerste plaats gewezen op het gemeentelijk windmolenbeleid, dat met de invoering van de 2e wijziging van het bestemmingsplan “Landelijk gebied, Windmolens op agrarische bouwpercelen/aanvulling straalpaden” is gewijzigd. Deze wijziging is gericht op het geleidelijk afschaffen van solitaire windturbines. Op grond van de overgangsbepaling is vervanging van bestaande windturbines volgens verweerder slechts mogelijk op de bestaande fundering. Verweerder heeft er verder op gewezen dat voor de beide turbines in 2002 op grond van de overgangsbepaling bouwvergunning is verleend, die het derhalve slechts mogelijk maakte de bestaande windturbines gedeeltelijk te veranderen of te vernieuwen (dus op de bestaande locaties). Aangezien bij de vergunningaanvraag geen situatieschets was gevoegd, was een verplaatsing van de vergunde windmolen niet aan de orde. De vergunningaanvraag had volgens verweerder slechts betrekking op een wijziging van het merk en type windmolen.  
    
    Eiser heeft zich primair op het standpunt gesteld dat niet in strijd is gehandeld met artikel 40 van de Woningwet (Ww). Hiertoe is – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat voor de nieuwe windturbines in 2002 bouwvergunning is verleend en dat deze dienden ter vervanging van de eerdere vergunde windturbines. Dat de turbines niet op dezelfde locaties zijn opgericht als de eerder vergunde turbines, doet volgens eiser niet ter zake. Bij de vergunningaanvraag van 2002 ontbrak een situatieschets, hetgeen volgens eiser tot gevolg heeft dat de plaats voor de windturbines niet is vastgelegd en dat de plaats van de eerder vergunde turbines niet hoeft te worden aangehouden. Bovendien is de afwijking van de locatie van de vergunde turbines volgens eiser slechts gering. Verder is de schaal van de situatietekening bij de vergunning uit 1995 volgens eiser dermate groot, dat daaruit niet een exacte bouwlocatie kan worden afgeleid. Volgens eiser heeft verweerder in de praktijk altijd afwijkingen in de situering van bouwwerken toegestaan en daarvan heeft verweerder nooit een probleem gemaakt. Ten slotte geldt voor de beide turbines dat ze binnen de bebouwingsvlakken zijn opgericht zodat ze ruimtelijk klaarblijkelijk zijn toegestaan, aldus eiser. Voor wat betreft het transformatorhuisje heeft eiser aangevoerd dat dit bouwvergunningsvrij is.  
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders. 
    
    
      Ingevolge artikel 125, eerste lid in combinatie met het tweede lid, van de Gemeentewet zijn burgemeester en wethouders bevoegd tot toepassing van bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
      Ingevolge artikel 38 van de “Voorschriften bestemmingsplan Landelijk Gebied, windmolens op agrarische bouwpercelen/aanvulling straalpaden, 2e wijziging” (door de gemeenteraad vastgesteld op 18 april 2000, goedgekeurd door Gedeputeerde Staten op 1 november 2000), voor zover hier van belang, mag een windmolen welke ten tijde van de tervisielegging van het ontwerp van dit plan bestaat en die afwijkt van het plan, gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, mits de bestaande afwijkingen daarbij naar de aard niet worden vergroot.
    
    
    
      Allereerst dient de rechtbank te beoordelen of eiser met het realiseren van de windturbines en het transformatorhuisje in strijd heeft gehandeld met artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a,  van de Ww. Bij besluiten van 15 oktober 2002 en 19 november 2002 is bouwvergunning verleend voor het veranderen van de bestaande windturbines op de percelen (…). De rechtbank is van oordeel dat deze bouwvergunningen niet tevens betrekking hebben op een andere locatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de aanvragen voor een bouwvergunning betrekking hadden op vervanging van bestaande windturbines en daarbij geen situatieschetsen waren gevoegd. Daarbij komt dat deze in 2002 afgegeven bouwvergunningen waren gebaseerd op de bovenvermelde overgangsbepaling op grond waarvan het slechts mogelijk was de bestaande windturbines gedeeltelijk te veranderen of te vernieuwen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de overgangsbepaling bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat deze ziet op een windturbine op een bestaande locatie. De vergunde bouw diende derhalve plaats te vinden op de locatie waarvoor bij besluiten van 25 november 1997 respectievelijk 28 april 1995 bouwvergunning is verleend. Dat de bouw van de oorspronkelijke windturbines volgens eiser destijds ook niet conform de bij de bouwaanvragen behorende situatietekeningen heeft plaatsgevonden en dat verweerder volgens eiser destijds hiervan geen probleem heeft gemaakt, kan naar het oordeel van de rechtbank niet ertoe leiden dat thans geheel nieuwe windturbines op weer andere locaties mogen worden gebouwd. Ten aanzien van de stelling van eiser dat de windturbines binnen de bebouwingsvlakken zijn opgericht, zodat deze ruimtelijk zijn toegestaan, overweegt de rechtbank dat eiser hiermee verweerders beleid, zoals vertaald in het overgangsrecht, dat is gericht op het geleidelijk afschaffen van solitaire windmolens miskent. 
      Op grond van de zich in het dossier bevindende tekeningen van de situatie ter plaatse stelt de rechtbank vast dat de nieuwe windturbine op het perceel (…) op een afstand van ruim vijftien meter ten opzichte van de oude windturbine is gerealiseerd. Voor de nieuwe windturbine op het perceel (…) geldt dat deze op een afstand van circa vijfentwintig meter ten opzichte van de oude windturbine is gebouwd. Ter zitting zijn deze afstanden namens eiser bevestigd. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de windturbines niet zijn gerealiseerd op de plaats waarvoor bouwvergunning is verleend. Nu voor die locaties geen bouwvergunningen zijn verleend, is komen vast te staan dat eiser in strijd heeft gehandeld met artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww. 
    
    
    Ten aanzien van het transformatorhuisje overweegt de rechtbank dat niet in geschil is dat ten tijde van het bestreden besluit voor het realiseren daarvan geen bouwvergunning is verleend. In de zaak met registratienummer 08/1050, waarin de rechtbank heden uitspraak doet, heeft de rechtbank geoordeeld dat het transformatorhuisje niet kan worden aangemerkt als een bouwvergunningsvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken. Derhalve was voor het realiseren van het transformatorhuisje een bouwvergunning vereist. Nu daarvoor geen bouwvergunning is verleend, heeft eiser ook voor wat betreft het realiseren van het transformatorhuisje in strijd gehandeld met artikel 40 van de Ww.   
    
    
      Voorgaande brengt mee dat verweerder bevoegd was handhavend op te treden. 
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    
    Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder in dit kader de mogelijkheid van legalisatie onder ogen gezien, doch stelt verweerder zich op het standpunt dat dit onder de gegeven omstandigheden niet mogelijk is. 
    
    
      Van toepassing is het bestemmingsplan “Landelijk gebied 2004”. Op de bij dit bestemmingsplan behorende kaart zijn de betreffende percelen aangeduid als “agrarisch gebied” en met “openheid van het landschap”.
      Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de als “agrarisch gebied” aangewezen gronden bestemd voor agrarische bedrijvigheid. 
      Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 4, van de planvoorschriften wordt onder agrarische bedrijvigheid verstaan: bedrijvigheid, geheel of overwegend gericht op het bedrijfsmatig voortbrengen van producten door het telen van gewassen en/of het houden van dieren, nader te onderscheiden in de in de bepaling opgesomde soorten.
      Ingevolge artikel 5, vijfde lid, van de planvoorschriften mag binnen elk op de plankaart aangegeven bebouwingsvlak op gronden als bedoeld in het eerste lid, uitsluitend worden gebouwd de bij een agrarisch bedrijf behorende bebouwing.
      Ingevolge artikel 30 van de planvoorschriften mogen bouwwerken, die ten tijde van de tervisielegging van het ontwerp van dit plan bestaan of in uitvoering zijn, dan wel na dat tijdstip krachtens een daartoe strekkende bouwvergunning of anderszins rechtens zijn of mogen worden gebouwd en die afwijken van het plan -behoudens het in dit artikel bepaalde-uitsluitend gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, mits de bouwwerken niet worden vergroot en geen andere afwijkingen van het plan ontstaan.
    
    
    Aangezien noch de windturbines, noch het transformatorhuisje kunnen worden aangemerkt als bij een agrarisch bedrijf behorende bebouwing, zijn ze, op grond van het bepaalde in artikel 5, vijfde lid, van de planvoorschriften, ter plaatse niet toegestaan. De rechtbank is van oordeel dat de windturbines niet kunnen worden gelegaliseerd op grond van de overgangsbepaling, aangezien op grond van deze bepaling slechts een gedeeltelijke vernieuwing of verandering van de turbines is toegestaan, en niet een algehele vernieuwing daarvan (inclusief fundering) op een andere locatie, zoals hier heeft plaatsgevonden. 
    
    De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder, gelet op het beleid ten aanzien van het afschaffen van solitaire windmolens, zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen vrijstelling en bouwvergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Van concreet zicht op legalisering is dan ook geen sprake. 
    
    Ten aanzien van het transformatiehuisje overweegt de rechtbank dat zij in de zaak met registratienummer 08/1050 heeft geoordeeld dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten niet mee te werken aan het verlenen van vrijstelling.
    
    Eiser heeft aangevoerd dat handhaving in dit geval onevenredig bezwarend is. De windturbines zijn op zichzelf in overeenstemming met het ruimtelijk beleid op het gebied van windenergie en de hoogte en de rotordoorsnede van de turbines zijn vergund; het enige is dat de turbines enkele meters van de oorspronkelijke locaties zijn opgericht. Daar komt bij dat het volgens eiser niet mogelijk was om de turbines op de oorspronkelijke funderingen te bouwen. Het is volgens eiser onredelijk dat verweerder thans de afbraak vordert van turbines die niet op de oorspronkelijke fundering zijn gezet, terwijl verweerder wel vergunning heeft verleend voor andere, grotere turbines in de wetenschap dat deze niet op de oorspronkelijke fundering kunnen worden gebouwd. 
    
    In hetgeen eiser naar voren heeft gebracht ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat in dit geval handhavend optreden zodanig onevenwichtig is met de daarbij te dienen belangen dat verweerder daarvan had moeten afzien. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het eiser, gelet op het eerdere handhavingsbesluit van 6 april 2004, waarbij eiser een bouwstop was opgelegd, van begin af aan duidelijk moet zijn geweest dat de bouw van de windturbines en het transformatorhuisje op deze locaties niet was toegestaan. Desondanks heeft eiser de bouw voortgezet. De gevolgen daarvan dienen dan ook voor zijn rekening en risico te komen. De omstandigheid dat de windturbines - volgens eiser slechts - op enkele meters van de oorspronkelijke locatie zijn gerealiseerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Afwijking van de bestaande situering valt immers niet onder het overgangsrecht en verweerders beleid is nu juist erop gericht om solitaire windmolens geleidelijk af te schaffen. De rechtbank overweegt voorts dat in het midden kan blijven of voor de nieuwe windmolens ook een nieuwe fundering noodzakelijk was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht erop gewezen op dat, zo dit wel het geval was, eiser dit bij de aanvragen om de bouwvergunningen aan de orde had moeten stellen, hetgeen niet het geval is geweest. 
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten handhavend op te treden.
    
    Ten slotte heeft eiser aangevoerd dat de opgelegde dwangsom onevenredig hoog is.
    
    
      Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, voor zover hier van belang, stelt het bestuursorgaan een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
      Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat het opleggen van een dwangsom tot doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels, waarbij het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding moet staan tot het geschonden belang. Bij het opleggen van een last onder dwangsom bestaat geen aanleiding voor een indringende toetsing aan de evenredigheidsmaatstaf die in artikel 3:4 van de Awb besloten ligt, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft voor wat betreft de hoogte van de dwangsom aansluiting gezocht bij de hoogte van de bouwkosten. In hetgeen eiser aanvoert, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het door verweerder vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat verweerder niet in redelijkheid tot het vastgestelde bedrag heeft kunnen besluiten.
      Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder in redelijkheid tot zijn besluit tot het opleggen van de in het geding zijnde last onder dwangsom heeft kunnen komen. Het beroep is daarom ongegrond.
    
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    3.Beslissing
    
    De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.G. Wijma en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.Z.C. Koutstaal als griffier, op 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: