ECLI:NL:RBMNE:2021:3110, Rechtbank Midden-Nederland, 18-06-2021, C/16/521976 / KG ZA 21-276
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Schorsing executie en verhoging dwangsom afgewezen. Strenge maatstaf ([achternaam 1]/[achternaam 2]) van toepassing, omdat de eerdere beslissing onherroepelijk is geworden. Misbruik van bevoegdheid of kennelijke misslag niet vast komen te staan.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie  Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/521976 / KG ZA 21-276
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres sub 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[eiser sub 2],
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. A.M. den Hollander te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. A.C. Kool te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers worden hierna gezamenlijk [eiser sub 2] c.s. (in mannelijk enkelvoud) en afzonderlijk [eiser sub 2] en [eiseres sub 1] genoemd. Gedaagde wordt [gedaagde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding en de nagezonden producties,
        
        
          de eis in reconventie, tevens overlegging producties van [gedaagde]
        
        
          de pleitnota van [eiser sub 2] c.s.,
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] ,
        
        
          de mondelinge behandeling, waarvan de griffier aantekeningen heeft gehouden.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het over
    
      2.1.
      
        [eiser sub 2] is de voormalige executeur in de nalatenschap van wijlen de heer [A] (hierna: [A] ). Hij was door [A] in zijn testament als executeur benoemd. Bij beschikking van 21 juni 2019 is [eiser sub 2] door de kantonrechter van deze rechtbank ontslagen als executeur en is [gedaagde] als executeur benoemd. 
      
    
    
      2.2.
      
        [A] is op [overlijdensdatum] 2017 overleden. Zijn erfgenamen zijn zijn kinderen. [A] was onder meer eigenaar van een eenmanszaak ( [naam eenmanszaak] ). Vanaf 2007 verrichtte [eiser sub 2] c.s. boekhoudwerkzaamheden voor die eenmanszaak. Die taak is  vanaf begin 2020 door de erfgenamen overgedragen aan de heer [B] .
      
    
    
      2.3.
      
        Op vordering van [gedaagde] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 5 januari 2021 [eiser sub 2] c.s. (genoemd: [eiser sub 2] [..] en [eiser sub 2] ) veroordeeld tot afgifte van de privé administratie van [A] en die van zijn eenmanszaak op straffe van een dwangsom. Concreet is [eiser sub 2] c.s. veroordeeld tot het volgende:
        “5.1. veroordeelt [eiser sub 2] [..] en [eiser sub 2] hoofdelijk tot afgifte van de
        gehele administratie van [naam eenmanszaak] en van wijlen [A] in privé
        over de jaren 2010 tot en met 2019 binnen één maand na betekening van dit vonnis,
        op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 50.000,-,”
      
      
    
    
      2.4.
      Op 11 januari 2021 heeft [gedaagde] het vonnis betekend. 
      
    
    
      2.5.
      Op 5 februari 2021 heeft [eiser sub 2] c.s. [gedaagde] laten weten dat er stukken/mappen met facturen en bankafschriften voor hem klaarliggen en door hem opgehaald kunnen worden. Op 8 februari 2021 heeft [gedaagde] een en ander opgehaald. Na herhaalde verzoeken van [gedaagde] heeft [eiser sub 2] c.s. op 19 februari nog een aantal mappen overgelegd. Vervolgens heeft [gedaagde] op 9 maart 2021 [eiser sub 2] c.s. bericht dat er nog stukken ontbreken, waaronder de digitale stukken en BTW aangiftes. Daarna heeft [eiser sub 2] c.s. op 20 maart 2021 nog een aantal dossiers verstrekt. Op 8 april 2021 heeft [gedaagde] bericht dat de voorlopige conclusie is dat de hard copy van 2017 nog ontbreekt. De dag voor de mondelinge behandeling en in de ochtend van de mondelinge behandeling heeft [eiser sub 2] c.s. nog stukken over 2018 en 2019 via de mail verstuurd naar de heer [B] maar volgens [gedaagde] is de administratie nog niet compleet.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] is van mening dat [eiser sub 2] c.s. ondanks herhaalde verzoeken (nog steeds) niet tijdig aan de veroordeling van het vonnis van 5 januari 2021 heeft voldaan en daarom dwangsommen verschuldigd is geworden. Hij heeft op 23 april 2021 [eiser sub 2] c.s. daarom bevolen de opgelegde dwangsommen te betalen.
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser sub 2] c.s. stelt – kort samengevat – dat hij alle stukken inmiddels heeft overgelegd. Voor zover hij stukken niet tijdig heeft overgelegd, is dat te wijten aan de onvolkomenheden in de administratie (met name veroorzaakt door de brand in zijn kantoorruimte) waarmee in het vonnis van 5 januari 2021 geen rekening is gehouden. Volgens [eiser sub 2] c.s. maakt [gedaagde] door het vonnis van 5 januari 2021 te executeren nu misbruik van zijn (executie)bevoegdheid, dan wel is er in dat vonnis sprake van kennelijke misslag. [eiser sub 2] c.s. vordert daarom schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 januari 2021.
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van de vordering. Hij heeft ook een tegenvordering ingesteld. [gedaagde] vordert verhoging van de dwangsommen tot een maximum van € 100.000,00 in plaats van € 50.000,00. Volgens [gedaagde] heeft het huidige maximum aan de te verbeuren dwangsommen [eiser sub 2] c.s. onvoldoende geprikkeld om aan de veroordeling te voldoen.
      
      
    
  
  
    
      3Wat oordeelt de voorzieningenrechter
    
    
      3.1.
      Het spoedeisend belang is gegeven met de aard van de vordering.
      
    
    
      3.2.
      Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie zal de voorzieningenrechter deze hierna gezamenlijk behandelen. 
      
      
        
          Toetsingsmaatstaf
        
      
      
    
    
      3.3.
      In dit kort geding is sprake van een executiegeschil in de zin van artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Uitgangspunt bij de vraag of de executie van een vonnis moet worden geschorst is de toetsingsmaatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het [achternaam 1] / [achternaam 2] -arrest (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575). Die maatstaf houdt in dat in een executiegeschil de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
      
    
    
      3.4.
      De Hoge Raad is in een arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026)  verder ingegaan op bovengenoemde toetsingsmaatstaf voor zover het gaat om een vordering in kort geding tot schorsing van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat. De Hoge Raad heeft voor die gevallen een aangepaste toetsingsmaatstaf geformuleerd die meer ruimte laat voor een belangenafweging.
      
    
    
      3.5.
      Omdat tegen de beslissing van de voorzieningenrechter van 5 januari 2021 door partijen geen hoger beroep is ingesteld en de termijn  voor het instellen daarvan is verstreken, is die beslissing onherroepelijk geworden. Er staat met andere woorden geen rechtsmiddel meer open tegen die beslissing. Wel kunnen partijen nog een bodemprocedure aanhangig maken om een definitief oordeel te krijgen, maar gesteld noch gebleken is dat dat op dit moment aan de orde is. Dit betekent dat de voorzieningenrechter uitgaat van een onherroepelijk vonnis. Hetgeen ook betekent dat de strenge maatstaf, zoals onder 3.1. is geformuleerd, in deze zaak van toepassing is.
      
      
      
      
      
        
          Geen sprake van misbruik van recht/bevoegdheid of feitelijke en juridische misslag.
        
      
      
    
    
      3.6.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid en/of dat sprake is van een feitelijke of juridische misslag. De voorzieningenrechter licht dat hierna toe.
      
    
    
      3.7.
      Hoewel [eiser sub 2] c.s. in deze procedure, maar ook in de aanloop naar deze procedure heeft gesteld dat hij alles wat hij aan administratie in zijn bezit had, heeft afgegeven, komen er steeds weer nieuwe stukken boven de tafel die hij met tussenpozen overlegt (zie r.o. 2.5). Zelfs na de dagvaarding in deze procedure, waarin hij uitdrukkelijk het standpunt inneemt dat hij álles heeft overgelegd, heeft [eiser sub 2] c.s. (op de dag van de mondelinge behandeling) nog digitale administratie 2018 en 2019 naar de heer [B] verstuurd, die hij op 5 en 8 februari 2021 had toegezegd te sturen. [eiser sub 2] c.s. komt daarom niet geloofwaardig over. Daar komt bij dat hij vóór de vorige kortgedingprocedure steeds heeft volgehouden helemaal niets meer in zijn bezit te hebben, terwijl inmiddels is gebleken dat hij bijna alle gevraagde stukken heeft overgelegd. Volgens [gedaagde] heeft [eiser sub 2] c.s. uiteindelijk de gehele administratie vanaf 2010 tot en met 2019 overgelegd, behalve de hard copy over 2017 en de btw-aangiftes van 2016 en 2019. Dat sprake is van een imperfecte administratie en/of veroordeling tot afgifte van niet-bestaande stukken is daarom niet aannemelijk geworden. Ook is niet gebleken dat het voor [eiser sub 2] c.s. onduidelijk was welke stukken hij precies moest overleggen. Het lijkt er meer op dat sprake is van onwil aan de zijde van [eiser sub 2] c.s. Bovendien heeft [eiser sub 2] c.s. geen deugdelijke verklaring gegeven voor de nog ontbrekende stukken. De verklaring van [eiser sub 2] c.s. dat hij die stukken al aan [A] zelf en/of zijn echtgenote heeft gegeven, vindt de voorzieningenrechter onvoldoende. [eiser sub 2] c.s. heeft namelijk datzelfde eerder verklaard over de stukken die hij wél heeft overgelegd, die bleken ook gewoon in zijn bezit te zijn. Kortom, onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid. [eiser sub 2] c.s. is om zijn moverende redenen niet bereid geweest alles aan het werk te zetten om de administraties zo spoedig mogelijk af te geven, terwijl er wel een dwangsom boven zijn hoofd hing. [eiser sub 2] c.s. heeft níet voortvarend gereageerd. Hij heeft pas 3,5 week ná betekening van het vonnis voor het eerst contact gezocht met [gedaagde] , terwijl hij conform de veroordeling alles binnen één maand had moeten afgeven. Voor zover [eiser sub 2] c.s. zijn zaken niet op orde heeft en/of wegens ziekte of andere prioriteiten niet in staat is geweest tijdig aan de veroordeling te voldoen, komt dat voor zijn rekening en risico.
      
    
    
      3.8.
      
        [eiser sub 2] c.s. stelt verder dat er sprake is van een kennelijke misslag. Volgens [eiser sub 2] c.s. is hij veroordeeld tot afgifte van de ‘gehele administratie’ maar dat begrip is in het vonnis niet uitgewerkt en door de voorzieningenrechter ook niet onderzocht. Bovendien is hij door brand getroffen, welk argument hij in de vorige procedure heeft aangevoerd, maar waarmee de voorzieningenrechter geen rekening heeft gehouden. 
      
    
    
      3.9.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel deze omstandigheden niet maken dat er sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag. Uit de gedragingen van [eiser sub 2] c.s. blijkt genoegzaam dat er geen sprake is van een incomplete of imperfecte administratie, danwel een veroordeling tot iets waaraan hij niet kan voldoen. Het begrip “de gehele administratie” heeft ook niet tot onduidelijkheid geleid omdat hij inmiddels, op de concreet benoemde stukken na, alles heeft verstrekt. Het argument met betrekking tot de brand is door [eiser sub 2] c.s. in de vorige procedure aangevoerd en door de voorzieningenrechter in de overweging onder 4.2. betrokken. Overwogen is:
        
          De brand, die pas in september 2020 heeft plaatsgevonden, vormt evenmin een goed excuus om niets af te geven. In dit kort geding is allereerst voldoende komen vast te staan dat die brand niet alles heeft doen tenietgaan. Bovendien is [eiser sub 2] in de gelegenheid gesteld het pand te betreden en de administratie daar op te halen, hetgeen hij om een onverklaarbare
        
        
          reden nog immer niet heeft gedaan. Bij toewijzing van de vordering zal er - op
        
        
          verzoek van [eiser sub 2] wel rekening mee worden gehouden dat de dwangsom niet
        
        
          te hoog is en de termijn voor afgifte niet te kort. Het verweer van [eiser sub 2] dat hij
        
        
          niet (op straffe van dwangsommen) kan worden veroordeeld iets af te geven wat hij
        
        
          niet in zijn bezit heeft, is op zich juist, maar gezien zijn vaagheid over wat er nog
        
        
          wel of niet in zijn bezit is en wat de brand precies tot gevolg had, kan dit verweer
        
        
          hem in dit kort geding niet baten. [eiser sub 2] [..] en [eiser sub 2] zullen simpelweg
        
        
          alles was zij in hun bezit hebben moeten afgeven.” 
        
        Ook in deze procedure heeft [eiser sub 2] c.s. niet aannemelijk gemaakt in welke mate hij last heeft gehad van de brand. Bovendien gaat het in dit kort geding er niet om of de voorzieningenrechter destijds de beslissing toereikend heeft gemotiveerd en/of meer onderzoek had moeten doen naar de exacte omvang van de vordering. De destijds genomen beslissing wordt in deze procedure niet overgedaan.
      
      
      
        
          Dwangsommen worden niet verhoogd
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        [gedaagde] vordert in reconventie verhoging van de reeds opgelegd dwangsommen tot een maximum van € 100.000,00. Volgens [gedaagde] blijkt uit het feit dat [eiser sub 2] c.s. nog steeds niet heeft voldaan aan de veroordeling van het vonnis van 5 januari 2021 dat de in dat vonnis opgenomen dwangsommen, in het bijzonder het daaraan gekoppelde maximum dat inmiddels is bereikt, onvoldoende stimulans is om aan de veroordeling te voldoen.
      
    
    
      3.11.
      De voorzieningenrechter wijst deze vordering af. Gelet op de gedragingen van [eiser sub 2] c.s. is niet aannemelijk geworden dat het verhogen van het maximum aan dwangsommen tot gedragsverandering bij [eiser sub 2] c.s. zal leiden. Het overtuigt niet dat het belang dat [gedaagde] stelt voor het verkrijgen van de rest van de administratie, te weten  de fiscale omzetting van de eenmanszaak naar een besloten vennootschap, daarmee wordt bereikt. Dat [eiser sub 2] c.s. ondanks de dwangsommen het vonnis in kort geding niet  nakomt, laat onverlet dat [gedaagde] in een bodemprocedure nakoming dan wel schadevergoeding kan vorderen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        [eiser sub 2] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	309,00
      - salaris advocaat		1.016,00 (1 punt x tarief € 1.016,00)
      Totaal	€ 	1.325,00
      
    
    
      3.13.
      De vordering in reconventie vloeit rechtstreeks voort uit de vordering in conventie en heeft ook niet tot een extra debat tussen partijen geleid. De proceskosten in reconventie zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat ieder partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [eiser sub 2] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.325,00,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.3.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.4.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2021.
      
    
  
  
    type: AS/4879
    coll: