ECLI:NL:RBZLY:2012:BV2069, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 26-01-2012, Awb 11/1289
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bouwvergunning verleend voor oprichten windturbine met totale hoogte van 185 meter te Lelystad; geen mer vereist; verder terecht geen toepassing gegeven aan de Crisis- en herstelwet; beroep ongegrond.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht
      Registratienummer: Awb 11/1289
    
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      A te B e.a.,
      eisers,
      gemachtigde: H.E. Winkelman, juridisch adviseur te Rosmalen,
    
    
    en 
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Lelystad,
      verweerder,
    
    
    
    
      Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek,
      gevestigd te Wageningen, belanghebbende.
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 25 oktober 2010 heeft verweerder aan Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek (hierna: Stichting DLO) een reguliere bouwvergunning verleend voor het oprichten van een windturbine op het perceel Edelherttocht 9w (locatie C) te Lelystad. Bij brieven van 6 december 2010 hebben (…) hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 8 december 2010 heeft (…) hiertegen bezwaar gemaakt. 
      Bij besluiten van 10 juni 2011 heeft verweerder het bezwaar van (…) niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft de bezwaren van (…) bij besluiten van 10 juni 2011 ongegrond verklaard. Eisers hebben hiertegen bij brief van 1 juli 2011 beroep ingesteld.
      De rechtbank heeft desgevraagd Stichting DLO, hierna te noemen belanghebbende, in de gelegenheid gesteld om als belanghebbende partij deel te nemen aan dit geding.
      Het beroep is ter zitting van 22 november 2011 behandeld. Eisers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door N. Bruins en mr. J. Bos. Belanghebbende heeft zich laten vertegenwoordigen door G. Koolsté, bijgestaan door mr. ing. A.P.J. Timmermans. 
    
    
    Overwegingen
    
    Belanghebbende wil op een terrein dat eigendom is van Wageningen University & Research Centre (hierna: WUR), aan de Edelherttocht 9w (locatie C) te Lelystad, een windturbine oprichten. De windturbine heeft een ashoogte van 138 meter en heeft, inclusief rotorbladen, een totale hoogte van 185 meter. 
    
    Voorafgaand aan de vraag of verweerder de verlening van bouwvergunning op goede gronden heeft gehandhaafd, zal de rechtbank eerst de vraag moeten beantwoorden of verweerder het door eiser (…) ingediende bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. 
    
    Ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren van eiser (…)overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) jo. artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, kan een belanghebbende, behoudens in geval van een aantal hier niet ter zake doende uitzonderingen, bezwaar maken tegen een besluit in eerste aanleg. 
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 
    
    In geval van windturbines zijn het zicht en de ruimtelijke uitstraling van de windturbines op het landschap ter plaatse in hoge mate bepalend voor de vraag of een bezwaarde als belanghebbende dient te worden aangemerkt. De rechtbank acht het door verweerder gehanteerde uitgangspunt, dat bewoners van woningen gelegen binnen een straal van tien maal de top-rotorhoogte van de op te richten windturbine in beginsel als belanghebbenden worden aangemerkt, niet onjuist. Aangezien de rotorhooge van de op te richten windturbine 185 meter bedraagt is terecht uitgegaan van een straal van 1850 meter. 
    
    De rechtbank stelt vast dat eiser (…) woont aan de (…) te Swifterbant, op een afstand van meer dan 1850 meter van de op te richten windturbine. Niet gebleken is dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan eiser (..), vanwege de ligging van zijn woning, desalniettemin als belanghebbende moet worden aangemerkt. 
    
    Gebleken is dat eiser (..) eigenaar is van een stuk land op een afstand van circa 1160 meter van de op te richten windturbine. Dit land wordt voor agrarische doeleinden gebruikt. 
    
    De rechtbank overweegt dat het belang van een eigenaar van gronden in de directe nabijheid van de gronden waarop een bouwplan is gesitueerd rechtstreeks betrokken is bij een over dit bouwplan genomen besluit. Naar het oordeel van de rechtbank is de afstand van het stuk land van eiser (…) naar de gronden waarop het bouwplan gesitueerd is te groot om eiser op grond hiervan als belanghebbende te kunnen aanmerken.
    
    Verweerder heeft het bezwaar van eiser (…) dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard.
    
    Het beroep van eiser (…) is dan ook ongegrond.
    
    De vraag of de termijnoverschrijding van het door eiser (…) gemaakte bezwaar verschoonbaar is kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onbesproken blijven. 
    
    De rechtbank zal vervolgens beoordelen of verweerder de verlening van bouwvergunning ten behoeve van de windturbine op het perceel Edelherttocht 9w (locatie C) te Lelystad op goede gronden heeft gehandhaafd. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn, indien de aanvraag om verlening van een vergunning of ontheffing als bedoeld in het eerste lid van dit artikel vóór inwerkingtreding van de Wabo is ingediend. Nu hiervan in dit geval sprake is, zal de rechtbank uitgaan van het recht, zoals dit gold onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreden van de Wabo. 
    
    Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, zoals deze bepaling tot 1 oktober 2010 luidde, mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet zij worden geweigerd, indien het bouwen niet in overeenstemming is met één van de in dit artikel genoemde gronden. 
    
    Artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet bepaalt dat de bouwvergunning moet worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld.
    
    Op de gronden waarop het bouwplan is gesitueerd is het bestemmingsplan “Buitengebied 2009” van toepassing. Blijkens de plankaart, behorend bij dit bestemmingsplan, hebben de gronden waarop het bouwplan is gesitueerd de bestemming ‘agrarisch’. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.1, onderdeel 1, van de voorschriften behorend bij het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) zijn gronden waaraan deze bestemming is toegekend bestemd voor agrarische bedrijvigheid in de vorm van een grondgebonden agrarisch bedrijf, dan wel andere agrarische bedrijvigheid als omschreven in deze bepaling.  
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 3.1, onderdeel 9, van de planvoorschriften zijn gronden waaraan deze bestemming is toegekend tevens bestemd voor ‘windturbine’:
      a.uitsluitend op de bestaande plaats, waarbij de hoogte en de rotordiameter niet meer mag bedragen dan in bijlage 4 behorende bij deze regels is aangegeven;
      b.ter plaatse van de aanduiding “windturbine” tot een rotorhoogte en hoogte van maximaal de bestaande diameter en hoogte, een en ander met uitzondering van het bepaalde in lid 27.6, testlocatie windturbines.
    
    
    De gronden waarop het bouwplan gesitueerd is, zijn blijkens de plankaart, behorend bij het bestemmingsplan, tevens aangeduid als ‘testlocatie windturbines’. 
    
    Artikel 27.6.1 van de planvoorschriften bepaalt dat onverminderd het overigens in deze regels met betrekking tot het bouwen bepaalde mogen op en in gronden binnen de bestemming ‘agrarisch’ of ‘science’ die tevens zijn gelegen ter plaatse van de aanduiding “testlocatie windturbines”, maximaal 12 windturbines worden gebouwd waarvan de tiphoogte, zijnde het hoogste punt van de wieken, maximaal 200 meter mag bedragen, een en ander met inachtneming van het bepaalde in artikel 25 lid 25.2 (hoogtebeperkingen Lelystad Airport).
    
    Niet in geschil is dat het bouwplan niet in strijd is met het bepaalde in of krachtens het bestemmingspan. 
    
    Het bouwplan is evenmin in strijd met enige andere grond van artikel 44, eerste lid, van de Woningwet.
    
    
      Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Woningwet, zoals deze bepaling voor 1 oktober 2010 luidde,  houden burgemeester en wethouders, in afwijking van artikel 46, eerste lid, de beslissing omtrent een aanvraag om bouwvergunning aan, indien er geen grond is om de vergunning te weigeren en het bouwen tevens is aan te merken als het oprichten of veranderen van een inrichting waarvoor een vergunning krachtens artikel 8.1 van de Wet milieubeheer of artikel 15, onderdeel b, van de Kernenergiewet is vereist, tenzij de beschikking op de aanvraag om laatstbedoelde vergunning reeds is gegeven, en 
      a.over het ontwerp van de beschikking geen zienswijzen naar voren zijn gebracht en de beschikking niet afwijkt van dat ontwerp, of
      b.indien het onder a gestelde niet van toepassing is:
      aºzes weken zijn verstreken na de dag waarop een exemplaar van die beschikking ter inzage is gelegd, of
      bºbinnen die termijn een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan en op dat verzoek is beslist.
    
    
    Voor de beoordeling van deze zaak is, gelet op de limitatieve gronden waarop een bouwvergunning op grond van het bepaalde in artikel 44, eerste lid, van de Woningwet slechts mag en moet worden geweigerd, en gelet op het bepaalde in artikel 52, eerste lid, van de Woningwet, van doorslaggevend belang of voor het oprichten van de windturbine tevens een milieuvergunning is vereist en of verweerder als gevolg hiervan de aanvraag om bouwvergunning had moeten aanhouden. Gelet op het overgangsrecht zoals neergelegd in de Invoeringswet Wabo moet voor de beantwoording van deze vraag worden uitgegaan van het recht, zoals dit gold onmiddellijk voor het tijdstip waarop de Wabo in werking is getreden.
    
     Ingevolge het bepaalde in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer wordt onder ‘inrichting’ verstaan: elke door de mens bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrijvigheid die binnen een zekere begrenzing pleegt te worden verricht.
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 1.1, vierde lid, van de Wet milieubeheer, voor zover hier van belang, worden als één inrichting beschouwd: tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen.
    
    Op grond van het bepaalde in artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, zoals deze bepaling voor 1 oktober 2010 luidde, is het verboden om zonder daartoe verleende vergunning een inrichting:
    
    
      a. op te richten;
      b. te veranderen of de werking daarvan te veranderen;
      c. in werking te hebben.
    
    
    Ingevolge het bepaalde in 8.1, tweede lid, van de Wet milieubeheer, zoals deze bepaling tot 1 oktober 2010 luidde, geldt het verbod niet met betrekking tot inrichtingen, behorende tot een categorie die bij algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 8.40, eerste lid, is aangewezen, behoudens in gevallen waarin, krachtens de tweede volzin van dat lid, de bij die maatregel gestelde regels niet gelden voor een zodanige inrichting. 
    
    De algemene maatregel van bestuur waarnaar artikel 8.1, tweede lid, van de Wet milieubeheer verwijst is het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: Barim). Het Barim maakt onderscheid tussen drie typen inrichtingen, namelijk inrichtingen waarvoor de vergunningplicht onverkort geldt, inrichtingen waarvoor een meldingsplicht geldt en inrichtingen waarvoor geen meldingsplicht geldt. 
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder b, en vierde lid, van de Wet milieubeheer jo. Bijlage I, aanhef en onder D, bij het Barim, zoals deze bepalingen voor 1 oktober 2010 luidden, is een milieuvergunning vereist indien een milieueffectrapportage (hierna: mer) moet worden gemaakt. Ingevolge het bepaalde in onderdeel D, categorie 22.2, van Bijlage I bij het Barim, voor zover hier van belang, moet in geval van de oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark een mer worden gemaakt, in de gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op:
      1.ºeen gezamenlijk vermogen van 15 megawatt (elektrisch) of meer, of
      2º10 windturbines of meer.
    
    
    De door belanghebbende op te richten windturbine heeft een vermogen van minder dan 15 megawatt. Voor een dergelijke windturbine is op zichzelf genomen geen mer vereist. Indien alle windturbines die (kunnen) worden opgericht op de gronden waaraan krachtens het bestemmingsplan de aanduiding ‘testlocatie windturbines’ is toegekend (hierna: de testlocatie) tezamen worden bezien, dan is wel sprake van een oprichting dan wel uitbreiding van een windturbinepark waarvoor, gelet op het bepaalde in onderdeel D, categorie 22.2, van Bijlage I bij het Barim, een mer is vereist. 
    
    De rechtbank overweegt dat de enkele omstandigheid dat op de testlocatie verscheidene windturbines mogen worden opgericht nog niet maakt dat sprake is van een windturbinepark. Van een windturbinepark, als bedoeld in onderdeel D, categorie 22.2 van Bijlage I bij het Barim, zal in zijn algemeenheid eerst sprake zijn bij één gezamenlijke inrichting, als bedoeld in artikel 1.1, vierde lid, van de Wet milieubeheer. Uit hetgeen in de stukken en ter zitting is aangevoerd leidt de rechtbank af dat de twaalf windturbines die op de testlocatie gerealiseerd kunnen worden geen technische en functionele samenhang met elkaar hebben. Ook is sprake van verschillende vergunninghouders, die geen organisatorische samenhang hebben en die elk eigen personeel, middelen en testprogramma’s hebben, zonder dat anderen hierover zeggenschap hebben. Verder regelt iedere vergunninghouder zelf de aansluiting van de eigen windturbine op het elektriciteitsnet. De omstandigheid dat de gehele testlocatie eigendom is van WUR en dat de testlocatie als zodanig gecoördineerd wordt door adviesbureau Ecofys WTTS is onvoldoende om het geheel van activiteiten dat plaatsvindt op de testlocatie als één inrichting aan te merken. 
    
    De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat verweerder de windturbine die belanghebbende wil oprichten terecht op zichzelf heeft bezien. Gelet hierop is geen sprake van een activiteit waarvoor een mer moet worden gemaakt. 
    
    
      Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 7 januari 2003 (LJN: AO3018), inzake Wells, waar eisers zich op hebben beroepen, heeft geen betrekking op de vraag wanneer sprake is van één samenhangende activiteit, waarvoor om die reden een mer moet worden gemaakt. Het beroep dat eisers op dit arrest hebben gedaan kan om deze reden dan ook niet slagen.
      De vraag of, gelet op hetgeen overigens is bepaald in onderdeel D, categorie 22.2 van Bijlage I bij het Barim, in het kader van de totstandkoming van het bestemmingsplan “Buitengebied 2009” een mer had moeten worden gemaakt voor de testlocatie als zodanig kan in het kader van deze procedure niet aan de orde komen. Dit bestemmingsplan is immers onherroepelijk.
    
    
    
      Ingevolge het bepaalde in Bijlage I, onderdeel dd, bij het Barim gelden als vergunningplichtige inrichtingen:
      inrichtingen voor:
      1ºhet omzetten van windenergie in mechanische, elektrische of thermische energie, waarbij:
      i.de windturbines niet elk afzonderlijk een vaste verbinding hebben met de bodem of waterbodem in de vorm van een mast;
      ii.de windturbines geen horizontale draaias van de rotor hebben, of
      iii.de afstand tussen een afzonderlijke windturbine en het dichtstbijzijnde gevoelige object kleiner is dan viermaal de ashoogte;
      2ºhet omzetten van hydrostatische energie in elektrische of thermische energie;
      3ºhet omzetten van elektrische energie in elektromagnetische stralingsenergie met een vermogen van meer dan 4 kilowatt.
    
    
    Niet gebleken is dat één van de omstandigheden als bedoeld in deze bepaling zich in dit geval voordoet. De afstand van de windturbine die belanghebbende wil oprichten tot het dichtstbijzijnde gevoelige object bedraagt meer dan viermaal de ashoogte. 
    
    Aangezien, gelet op het bepaalde in artikel 8.1, tweede lid, van de Wet milieubeheer, gelezen in samenhang met het bepaalde in het Barim, zoals deze bepalingen tot 1 oktober 2010 luidden, geen vergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer vereist is, heeft verweerder de aanvraag dan ook terecht niet op grond van het bepaalde in artikel 52, eerste lid, van de Woningwet aangehouden. 
    
    Eisers hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat de Crisis- en Herstelwet (hierna: CHW) van toepassing is op de beoordeling van de aanvraag om verlening van bouwvergunning. Eisers hebben in dit verband gewezen op het bepaalde in categorie 1.1 van Bijlage I bij de CHW. Het bestreden besluit is dan ook niet op zorgvuldige wijze tot stand gekomen, aldus eisers.
    
    
      De rechtbank stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 1.1, sub a, van de CHW afdeling 2 van de CHW van toepassing is op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage I bij deze wet bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten dan wel voor de in bijlage II bij deze wet bedoelde ruimtelijke en infrastructurele projecten. 
      In Bijlage I bij de CHW is, als onderdeel 1.1, de volgende categorie opgenomen: aanleg of uitbreiding van productie-installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, en artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998.
    
    
    
      Artikel 9b, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat de procedure, bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), van toepassing is op de aanleg en uitbreiding van:
      a.	een productie-installatie, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net, met een capaciteit van tenminste 100 megawatt, indien het betreft een installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie;
      b.	een productie-installatie, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net, met een capaciteit van tenminste 50 megawatt, indien het betreft een installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit anders dan met behulp van windenergie.
    
    
    Artikel 9e van de Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat provinciale staten bevoegd zijn voor de aanleg of uitbreiding van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5 meer niet meer dan 100 megawatt, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net, gronden aan te wijzen en daarvoor een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.26, eerste lid, van de Wro vast te stellen. De gemeenteraad is voor de duur van tien jaren na de vaststelling van het inpassingsplan niet bevoegd voor die gronden een bestemmingsplan vast te stellen.
    
    De windturbine die belanghebbende wil oprichten heeft een capaciteit van minder dan 5 megawatt. Het bepaalde in de artikelen 9b en 9e van de Elektriciteitswet 1998 is daarom niet van toepassing. Verweerder heeft, bij de voorbereiding van het besluit van 25 oktober 2010,  dan ook terecht geen toepassing gegeven aan de CHW. 
    
    Het bestreden besluit is dan ook niet in strijd met met enige andere bepaling waar eisers zich op hebben beroepen en het is niet op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen.
    
    Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit de rechterlijke toets doorstaat. 
    
    Het beroep is daarom ongegrond.
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    -verklaart het beroep ongegrond
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzitter, mr. W.F. Bijloo  en mr. G.P. Loman, rechters, en door de voorzitter en mr. A. van der Weij als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag
      U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk op www.raadvanstate.nl voor meer informatie over het indienen van digitaal beroep