ECLI:NL:RVS:2021:1855, Raad van State, 23-08-2021, 202006008/1/A3 en 202006008/2/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 31 januari 2020 heeft de minister voor Rechtsbescherming de aanvraag van [appellant] voor een verklaring omtrent het gedrag afgewezen. [appellant] (ex-gedetineerde) is zelfstandig ondernemer en heeft zich toegelegd op training en coaching. Hij rekent tot zijn opdrachtgevers de Reclassering Nederland, het Centrum van Jeugd en Gezin, de Dienst Justitiële inrichtingen en de Hogeschool Utrecht. Hij verricht werkzaamheden zoals het geven van groepstrainingen ontwikkeld en uitgevoerd voor (jong)volwassenen en (ex)gedetineerden, het geven van begeleiding aan deelnemers in een kort en/of lang penitentiair programma, het ontwikkelen en publiceren van een handleiding voor gedetineerden en het nauw samenwerken met onder meer justitiepersoneel en reclasseringsmedewerkers.  [appellant] heeft in december 2019 een aanvraag bij de minister ingediend voor de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag (VOG) voor een functie als zelfstandige bij de DJI  als medewerker hoofdkantoor en inrichting.

202006008/1/A3 en 202006008/2/A3.
    Datum uitspraak: 23 augustus 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Tussenuitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb) en, met toepassing van de artikelen 8:86 en 8:51d van die wet, op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    appellant,
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 29 september 2020 in zaken nrs. 20/4001 en 20/3879 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    de minister voor Rechtsbescherming.
    Procesverloop
    Bij besluit van 31 januari 2020 heeft de minister de aanvraag van [appellant] voor een verklaring omtrent het gedrag afgewezen.
    Bij besluit van 18 juni 2020 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 29 september 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    Daarnaast heeft [appellant] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 12 augustus 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. K. Cras, advocaat te Amsterdam en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Azarkani, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Vooraf
    1.       In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook verder geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
    1.1.    Op grond van artikel 8:51d van de Awb kan de voorzieningenrechter het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het besluit op bezwaar te herstellen of te laten herstellen. De voorzieningenrechter zal van deze mogelijkheid gebruik maken en geeft daarvoor in de overwegingen 4 tot en met 4.4. de motivering. De opdracht aan de minister staat in overweging 5.
    1.2.    De relevante bepalingen uit de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en de relevante delen uit de Beleidsregels VOG-NP-RP 2018 (hierna: de Beleidsregels) zijn opgenomen in de bijlage. De bijlage is onderdeel van de tussenuitspraak.
    Achtergrond van de zaak
    2.       [appellant] (ex-gedetineerde) is zelfstandig ondernemer (zzp-er) en heeft zich toegelegd op training en coaching. Hij rekent tot zijn opdrachtgevers de Reclassering Nederland, het Centrum van Jeugd en Gezin, de Dienst Justitiële inrichtingen en de Hogeschool Utrecht. Hij verricht werkzaamheden zoals het geven van groepstrainingen ontwikkeld en uitgevoerd voor (jong)volwassenen en (ex)gedetineerden, het geven van begeleiding aan deelnemers in een kort en/of lang penitentiair programma, het coachen van personeel, het ontwikkelen en publiceren van een handleiding voor gedetineerden en het nauw samenwerken met onder meer justitiepersoneel en reclasseringsmedewerkers.
    2.1.    [appellant] heeft op 16 december 2019 een aanvraag bij de minister ingediend voor de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag (VOG) voor een functie als zelfstandige bij de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) als medewerker hoofdkantoor en inrichting.
    2.2.    De minister heeft deze aanvraag afgewezen bij zijn besluit van 31 januari 2020. De minister heeft in dat besluit vastgesteld dat de terugkijktermijn gezien de functie in principe een periode van 30 jaar omvat, maar dat deze termijn in de situatie van [appellant] langer is omdat hij een vrijheidsstraf heeft ondergaan. Hij heeft de terugkijktermijn daarom verlengd met 8 jaar, 5 maanden en 5 dagen. Binnen die termijn heeft de minister een aantal relevante justitiële gegevens aangetroffen. Het gaat om: i) een veroordeling wegens moord op 23 januari 2002, drie overtredingen van de Wet wapens en munitie en de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf; ii) een veroordeling op 8 februari 2000 wegens verduistering in dienstbetrekking tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 8 voorwaardelijk en een proeftijd van twee jaar en een beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel; iii) een transactie van ƒ 500,- op 15 november 1999 wegens bezit van een valse reispas en iv) een transactie op 13 april 1998 wegens verbreking zegel. [appellant] heeft hiervoor 8 jaar, 5 maanden en 5 dagen in detentie doorgebracht. Volgens de minister vormen deze justitiële gegevens een belemmering voor de behoorlijke uitoefening van de functie waarvoor de VOG is aangevraagd, zodat is voldaan aan het objectieve criterium. De afweging die de minister onder het subjectieve criterium heeft gemaakt, is ten nadele van [appellant] uitgevallen. De minister vindt dat zijn laatste veroordeling bezien in het licht van de toepasselijke terugkijktermijn, te kort is voor de conclusie dat het risico voor de samenleving voldoende is afgenomen. Daarbij heeft de minister onder meer mee laten wegen dat [appellant] binnen de terugkijktermijn verschillende keren met justitie in aanraking is gekomen en dat twee strafzaken niet licht zijn afgedaan. Het persoonlijke belang van [appellant] weegt daar niet tegen op, aldus de minister.
    2.3.    De minister is in zijn besluit op bezwaar van 18 juni 2020 bij de weigering van de VOG gebleven. Daarbij heeft de minister benadrukt dat de aard van de VOG-aanvraag in het bijzonder meeweegt. De specifieke locatie en het contact met gedetineerden brengt mee dat de objectief vastgestelde veiligheids- en gezondheidsrisico’s groot kunnen zijn en dat daarbij een strenge toets past. [appellant] heeft ernstige strafbare feiten op zijn naam staan en hij heeft tijdens een lopende proeftijd strafbare feiten gepleegd. De minister is bij zijn standpunt gebleven dat het risico voor de samenleving onvoldoende is afgenomen voor de afgifte van een VOG. De referenties en het reclasseringsrapport die [appellant] heeft overgelegd, hebben de minister niet van het tegendeel kunnen overtuigen.
    Aangevallen uitspraak
    3.       De rechtbank heeft vervolgens het beroep van [appellant] ongegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat bij de belangenafweging op grond van het subjectieve criterium het risico voor de samenleving zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij een VOG. De minister heeft daarbij belangrijk mogen vinden dat de functie die [appellant] ambieert hoge integriteitseisen stelt. Die hoge eisen heeft de DJI zelf gesteld, aldus de rechtbank. Dat [appellant] op de goede weg is en dat de reclassering de kans op herhaling laag inschat, hoefde de minister gezien het korte tijdsverloop sinds de laatste veroordeling niet doorslaggevend te vinden. Ook in de gestelde onevenredige gevolgen voor [appellant] hoefde de minister geen aanleiding te zien om alsnog over te gaan tot afgifte van de VOG, aldus de rechtbank.
    Het geschil in hoger beroep
    4.       [appellant] is het niet eens met de aangevallen uitspraak. De rechtbank heeft ten onrechte niet ingezien dat [appellant] een VOG voor de functie ambieert omdat hij door zijn opdrachtgevers wordt gevraagd vanwege zijn ervaring als gedetineerde. Hij zal binnen DJI ook werkzaam zijn als ervaringsdeskundige. Het gaat hier dus niet om een ‘gewone’ penitentiair medewerker, waarvan wordt verwacht dat deze aan hogere integriteitseisen voldoet. Dit onderscheid dient volgens [appellant] bij de afweging onder het subjectieve criterium een rol te spelen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de minister het in het bijzonder van belang heeft mogen vinden dat de geambieerde functie hoge integriteitseisen stelt. [appellant] is bovendien al 10 jaar werkzaam bij DJI waar hij wordt gewaardeerd. Hij betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het tijdsverloop in zijn nadeel werkt. Gedurende en na het uitzitten van zijn straf heeft hij zijn leven een andere wending gegeven. Hij maakt al 12 jaar in vrijheid deel uit van de samenleving en gedurende deze jaren heeft hij relevante positieve ontwikkelingen ondergaan, die maken dat het recidiverisico wel degelijk dusdanig is verminderd dat de afgifte van een VOG gerechtvaardigd is. Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het aantal antecedenten in zijn nadeel mocht wegen. Het is de minister te doen om de laatste veroordeling wegens moord in 2002. Van belang is dat hij sinds zijn vrijlating niet is gerecidiveerd maar zich in positieve zin heeft ontwikkeld. Volgens [appellant] heeft de rechtbank verder ten onrechte geoordeeld dat zijn persoonlijk belang bij afgifte van de VOG moet wijken voor het belang dat is gemoeid met de weigering van de VOG.
    4.1.    De voorzieningenrechter stelt in de eerste plaats vast dat het in deze zaak niet gaat over het objectieve criterium. Ter zitting van de voorzieningenrechter hebben zowel de minister als [appellant] te kennen gegeven dat daaraan is voldaan. Paragraaf 3.3 van de Beleidsregels biedt de minister echter de mogelijkheid om ondanks dat aan het objectieve criterium is voldaan, toch een VOG te verlenen. Deze beoordeling onder het subjectieve criterium houdt in dat de minister het belang van de aanvrager bij de verlening van een VOG moet afwegen tegen het belang van de samenleving bij bescherming tegen het risico dat op grond van het objectieve criterium is vastgesteld. Bij deze afweging neemt de minister de specifieke omstandigheden van de aanvrager in zijn beoordeling mee. Hij kijkt daarbij altijd, maar niet uitsluitend, naar de afdoening van de strafzaak, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten, zo volgt uit de Beleidsregels.
    4.2.    Voor zover het gaat om de afdoening van de strafzaak, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten, heeft de minister gelijk dat het gaat om in ieder geval twee ernstige antecedenten waarvoor [appellant] niet licht is gestraft en dat de terugkijktermijn nog niet is verstreken. Dat het gaat om een functie bij DJI waarvoor hoge integriteitseisen gelden en dat om die reden een extra lange terugkijktermijn geldt, is ook duidelijk. De minister heeft deze omstandigheden, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, terecht bij zijn afweging betrokken. Maar de minister moet ook, zoals uit de overweging hiervoor volgt, alle overige persoonlijke omstandigheden van de aanvrager bij zijn afweging betrekken.
    4.3.    Wat betreft die persoonlijke omstandigheden is in de eerste plaats van belang dat [appellant] tijdens zijn detentie, maar ook daarna intensief heeft gewerkt aan zijn resocialisatie. [appellant] heeft in de procedure een adviesrapport overgelegd van de Reclassering Nederland, waarin het recidiverisico als laag is ingeschat. Hij heeft daarnaast uitgebreide documentatie overgelegd over de werkzaamheden die hij als zelfstandige voor verschillende instanties heeft verricht. Onder die documentatie bevindt zich onder meer een aanbevelingsbrief van de Penitentiaire Inrichting Arnhem, met een omschrijving van de werkzaamheden die [appellant] heeft gedaan en de wijze waarop hij deze heeft uitgevoerd. Daarnaast bevat deze documentatie uitgebreide referenties over de werkzaamheden van [appellant] van de coördinator expertiseteam Zorg & Begeleiding van het Opleidingsinstituut DJI, van een senior opleidingskundig docent van de Hogeschool Utrecht en werkzaam bij de Reclassering Nederland, van een senior casemanager werkzaam bij de penitentiaire inrichting te Nieuwegein en van een herstelconsulent werkzaam bij de penitentiaire inrichtingen te Nieuwegein en Arnhem. Uit al deze documentatie komt naar voren dat [appellant] over een periode van ongeveer 10 jaar naar tevredenheid opdrachten heeft uitgevoerd voor de DJI, onderdeel van het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Verder is ter zitting gebleken dat [appellant] in de tijd dat hij voor de DJI opdrachten uitvoerde, niet in het bezit was van een VOG en dat hij nu voor soortgelijke werkzaamheden een VOG heeft aangevraagd. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk hoe de minister deze persoonlijke ontwikkelingen en werkzaamheden, verricht voor de DJI zonder VOG, heeft meegenomen in zijn afweging. En hoewel een functie bij de DJI hoge integriteitseisen kent, zoals de minister ter zitting ook een aantal keer heeft benadrukt, gaat het in de situatie van [appellant] nu juist om zijn expertise als (ex) gedetineerde. Ook op dat punt heeft de minister geen motivering in zijn besluit gegeven. Ook heeft de minister, gelet op de ontwikkeling die [appellant] sinds zijn vrijlating heeft doorgemaakt, geen motivering gegeven waarom hij vindt dat het risico voor de samenleving onvoldoende is afgenomen waarmee het risico op recidive wordt bedoeld. Ten slotte heeft [appellant] ter zitting toegelicht dat hij geen opleiding heeft genoten en dat zijn inkomsten uitsluitend samenhangen met de opdrachten die hij als ervaringsdeskundige en trainer/coach voor verschillende instellingen verricht. Hij is op dit moment bezig met een traject om zijn eerder verworven competenties te laten erkennen (een EVC-traject), zo heeft hij ter zitting verklaard. De minister heeft daarover in zijn besluit op bezwaar gesteld dat [appellant] de afgelopen jaren werk heeft gehad waarmee hij een inkomen heeft gegenereerd. Maar met dit standpunt heeft de minister niet de persoonlijke financiële gevolgen van de weigering van de VOG gewogen, omdat [appellant] dit inkomen nu juist heeft verworven met de werkzaamheden die hij nu zonder VOG niet meer kan verrichten. Ook op dit punt bevat het besluit dus een motiveringsgebrek.
    4.4.    De conclusie is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dat de minister zijn besluit op bezwaar van 18 juni 2020 niet toereikend heeft gemotiveerd en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 7:12 van de Awb.
    Opdracht
    5.       Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de voorzieningenrechter de minister op grond van artikel 8:51d van de Awb opdragen om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 18 juni 2020 te herstellen. In dat kader moet de minister het besluit alsnog toereikend motiveren of in plaats daarvan een ander besluit nemen. Zo nodig kan de minister gebruik maken van de in artikel 36, derde lid, van de Wjsg neergelegde onderzoeksmogelijkheid. Indien de minister een nieuw besluit neemt, dient hij dat op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.
    Het verzoek om voorlopige voorziening, proceskosten en griffierecht
    6.       De voorzieningenrechter ziet in afwachting van het herstel van het gebrek geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Ter zitting is gebleken dat [appellant] zijn opdracht voor de DJI nog niet heeft verloren. Verder gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat het geschil met toepassing van artikel 8:51d van de Awb spoedig tot een einde zal komen.
    6.1.    In de einduitspraak wordt beslist over vergoeding van de proceskosten en het betaalde griffierecht.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        draagt de minister voor Rechtsbescherming op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak:
    - met inachtneming van deze uitspraak het in overwegingen 4.3 en 4.4 omschreven gebrek in het besluit van 18 juni 2020 te herstellen en
    - de Afdeling en de andere partij de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen;
    II.       wijst het verzoek af.
    Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.
    De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2021
    581
     
    BIJLAGE
     
    Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens
    Artikel 28
    Een verklaring omtrent het gedrag is een verklaring van Onze Minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.
    Artikel 35
    1. Onze Minister weigert de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het doel waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan.
    […].
    Artikel 36
    1. Onze Minister kan bij zijn onderzoek met betrekking tot de afgifte van de verklaring omtrent het gedrag van een natuurlijk persoon kennis nemen van op de aanvrager betrekking hebbende justitiële gegevens alsmede van politiegegevens als bedoeld in artikel 1, onder a, van de Wet politiegegevens, met uitzondering van de gegevens waarover op grond van artikel 21, eerste lid, onderdeel e, geen mededeling kan worden gedaan aan de verzoeker, die gebruik maakt van zijn recht, als bedoeld in artikel 18, eerste lid.
    […].
    3. Voorzover dat voor een goede oordeelsvorming noodzakelijk is, kan Onze Minister inlichtingen omtrent betrokkene inwinnen bij het openbaar ministerie en bij instellingen die op grond van artikel 4, eerste lid, van de Reclasseringsregeling 1995 bevoegd zijn om reclasseringswerkzaamheden te verrichten.
    Beleidsregels VOG-NP-RP 2018
    […].
    Paragraaf 3.1. Terugkijktermijn
    […].
    Terugkijktermijn in duur beperkt
    In alle andere gevallen dan hiervoor genoemd, is sprake van een terugkijktermijn die in duur wordt beperkt. Dit houdt in dat de beoordeling van de aanvraag in beginsel plaatsvindt aan de hand van de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager gedurende de vier jaren voorafgaand aan het moment van beoordeling voorkomen in het JDS. Van deze terugkijktermijn van vier jaren wordt slechts afgeweken wanneer sprake is van één van de hieronder genoemde uitzonderingen. In dat geval geldt de daar genoemde terugkijktermijn. Van de terugkijktermijn van vier jaren wordt afgeweken indien:
    a. de aanvraag voor een VOG naar het oordeel van het COVOG ziet op een functie met hoge integriteiteisen. In dat geval geldt een terugkijktermijn van tien jaren. Bij hoge uitzondering kan van deze termijn worden afgeweken indien het COVOG een langere termijn heeft vastgesteld;
    […].
    e. de aanvrager gedurende de voor zijn aanvraag relevante terugkijktermijn enige tijd een vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel heeft ondergaan. In dat geval wordt de van toepassing zijnde terugkijktermijn (telkens) vermeerderd met de feitelijke duur van de vrijheidsbeneming. Dit totdat de terugkijktermijn bestaat uit in totaal vier jaren, dan wel de termijn als bedoeld onder a, b, c of d, waarin geen sprake is geweest van vrijheidsbeneming.
    Indien in de voor de aanvraag van toepassing zijnde terugkijktermijn relevante justitiële gegevens zijn aangetroffen, betrekt het COVOG bij de beoordeling van de aanvraag ook alle overige voor de aanvraag relevante justitiële gegevens die buiten de terugkijktermijn liggen in de beoordeling van de aanvraag. Aan deze strafbare feiten komt, nu deze buiten de terugkijktermijn hebben plaatsgevonden, onvoldoende gewicht toe om zelfstandig te worden betrokken bij de beoordeling van de VOG-aanvraag. Deze strafbare feiten worden echter wel betrokken bij de subjectieve criteria en zullen derhalve een rol spelen bij de belangenafweging. Op grond van de zowel binnen als buiten de termijn aangetroffen strafbare feiten wordt een inschatting gemaakt van het risico dat de aanvrager opnieuw met justitie in aanraking komt.
    […].
    Paragraaf 3.3. Het subjectieve criterium
    Op grond van het subjectieve criterium kan worden geoordeeld dat het belang dat een aanvrager heeft bij het verstrekken van de VOG zwaarder weegt dan het belang van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven ondanks dat wordt voldaan aan het objectieve criterium.
    Voor de toepassing van het subjectieve criterium wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds aanvragen waarop het reguliere beoordelingskader van toepassing is (zie paragraaf 3.3.1) en anderzijds aanvragen waarop het verscherpte toetsingskader van paragraaf 3.3.2 van toepassing is (zie paragraaf 3.3.2).
    Paragraaf 3.3.1. Omstandigheden van het geval
    Het subjectieve criterium ziet op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een weigering van de afgifte van de VOG. Omstandigheden van het geval die altijd in de beoordeling worden betrokken zijn:
    -        de afdoening van de strafzaak;
    -        het tijdsverloop;
    -        de hoeveelheid antecedenten.
    […].
    Ten behoeve van een goede oordeelsvorming is het COVOG bevoegd inlichtingen in te winnen bij het Openbaar Ministerie en de reclassering.
    Naast justitiële gegevens kunnen ook politiegegevens de beoordeling worden betrokken. In de politiesystemen kunnen bijvoorbeeld mutaties omtrent strafbare feiten aanwezig zijn, opgemaakte processen-verbaal en (dag)rapporten. Ondanks het feit dat deze informatie niet in alle gevallen tot vervolging heeft geleid, kan deze bij de beoordeling van de aanvraag worden meegewogen. Hierdoor wordt een betrouwbaar beeld verkregen van de integriteit van de aanvrager.
    […].