ECLI:NL:GHARL:2019:6345, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-08-2019, 200.227.180/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ordemaatregel (voorschot). De rechtbank heeft meer toegewezen dan gevorderd, omdat zij is voorbijgegaan aan het aanbod hypothecaire zekerheid te stellen. De vordering is toewijsbaar met die zekerheid. Het door het hof toegewezen bedrag is bovendien hoger dan wat de rechtbank had toegewezen (2 miljoen i.p.v. 1 miljoen Euro). Als niet binnen 30 dagen zekerheid wordt gesteld, moet het al betaalde voorschot van 1 miljoen echter worden terugbetaald.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.227.180/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/118043 / HA ZA 17-49)
    
    
    
    
      
        arrest van 6 augustus 2019 
      
    
    
    
      in het incident in de zaak van
    
    
    
      
        Gemeente Assen,
      
      zetelend te Assen,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster in het incident,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. W. Boonstra, kantoorhoudend te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    wonende te [A] ,
    2. [geïntimeerde2] , 
    wonende te [A] , 
    3. [geïntimeerde3] Tuinmarkt V.O.F., 
    gevestigd te [A] , 
    4. [geïntimeerde4] , 
    
      wonende te [B] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna respectievelijk [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , het tuincentrum en [geïntimeerde4] , en gezamenlijk: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. E.P. Groot, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
    
      1.1
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 9 oktober 2018 heeft op 1 april 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Het hof heeft na de comparitie de zaak voor overleg aangehouden. Daarna is alsnog arrest gevraagd en heeft het hof bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen.
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      1.2
      In dit hoger beroep staat het volgende tussen partijen vast.
      
    
    
      1.3
      
        [geïntimeerde1] is eigenaar van een perceel in [A] van ongeveer 3,5 ha, dat plaatselijk bekend is als [a-straat 1] . Hiervan is 2 ha in gebruik bij het tuincentrum. Op het perceel bevindt zich ook een woning. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde4] zijn de vennoten van het tuincentrum. Zij zijn van plan de onderneming met 1,5 ha uit te breiden.
      
    
    
      1.4
      De gemeenteraad van Assen heeft op 27 oktober 2011 het bestemmingsplan Werklandschap Assen-Zuid vastgesteld. Daarin heeft de 2 ha van het perceel waarop het tuincentrum is gevestigd de bestemming tuincentrum behouden. De 1,5 ha waar het uitbreidingsplan op is geprojecteerd, heeft echter, net als aangrenzende percelen, de bestemming zware industrie gekregen. Bovendien heeft de gemeente hierop een voorkeursrecht krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten gevestigd. Ten slotte is in het bestemmingsplan opgenomen dat de [a-straat 1] als doorgaande weg van Assen naar Beilen zal worden afgesloten. Dit bestemmingsplan is op 12 september 2012 onherroepelijk geworden. 
      
    
    
      1.5
      
        Op 20 november 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. en de gemeente een intentieovereenkomst gesloten. In de considerans van die overeenkomst staat onder meer het volgende. 
        
          "6. [geïntimeerden] was reeds voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan van mening dat zijn bedrijf niet levensvatbaar kon worden voortgezet en achtte het noodzakelijk om de onderneming te verplaatsen. De gemeente en [geïntimeerden] hebben dienaangaande afgesproken, dat deze stelling aan het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf of wel het IMK, zou worden voorgelegd. De gemeente heeft aangegeven zich bij voorbaat te zullen conformeren aan de conclusie van het IMK rapport. Het IMK-rapport (d.d. 19 maart 2012) bevat de conclusie dat [geïntimeerden] het tuincentrum niet levensvatbaar kan voortzetten als gevolg van het bestemmingsplan;
        
      
      
      
        7. De gemeente en [geïntimeerden] zijn overeengekomen dat de eigendomsoverdracht van het perceel [a-straat 1] en de verplaatsing van de onderneming van [geïntimeerden] zal plaatsvinden tegen een volledige schadeloosstelling op basis van reconstructie (bedrijfsverplaatsing) conform de regels van de Onteigeningswet;
      
      
      
        8. In een zoektocht naar een nieuwe locatie heeft de gemeente een locatiestudie uitgevoerd voor de nieuwe vestiging van een tuincentrum in [A] . Na het in ogenschouw nemen van de in beginsel beschikbare locaties, heeft [geïntimeerden] aangegeven de verplaatsing van de onderneming naar de locatie [b-straat 2] als enige optie binnen de gemeente Assen te beschouwen. De locatie [b-straat 2] is in eigendom van de gemeente en het vergt nog een aanpassing van de bestemming om de vestiging van een tuincentrum mogelijk te maken;".
      
      
    
    
      1.6
      In de intentieovereenkomst zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen. 
      
      
        
          1. Anterieure overeenkoms
          t 
        
      
      
    
    
      1.1.
      
        Partijen verplichten zich jegens elkaar een anterieure overeenkomst te sluiten betreffende de verplaatsing van de onderneming van de locatie [a-straat 1] te [A] naar de door [geïntimeerden] gekozen nieuwe plaats van vestiging, de locatie [b-straat 2] te [A] . Partijen
      
      
      
        
          hebben al onderzoek naar deze locatie gepleegd en de risico's in verband met de voorgenomen verplaatsing geïnventariseerd. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        
          De anterieure overeenkomst zal in ieder geval inhouden de kooptransacties betreffende de locaties [a-straat 1] en [b-straat 2] , beiden gelegen te [A] , met de daar bij behorende voorwaarden. Als koopprijs voor deze locaties zal aangehouden worden de taxatiewaarden van deze locaties, zoals deze door de taxateur [C] zullen worden getaxeerd. Als oppervlak zal voor beide locaties worden aangehouden het huidige oppervlak van perceel AD 114, dan wel het oppervlak dat [geïntimeerden] wenselijk acht voor de uitoefening van zijn bedrijf. 
        
        
          (...) 
        
      
      
      
        
          2. Taxatieopdrach
          t 
        
      
      
    
    
      2.1.
      
        Aan de taxateur, de heer [C] te Groningen, zullen partijen de opdracht verstrekken om te komen tot een taxatie van de schadeloosstelling volgens de regels van de Onteigeningswet bij voortzetting en verplaatsing van de onderneming van [a-straat 1] te [A] naar [b-straat 2] te [A] , alsmede de koopprijzen voor de beide locaties. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          De onafhankelijke taxatie houdt in een bepaling van de waarde voor de onroerende zaken gelegen en staande aan de [a-straat 1] , [A] , zijnde een woning, tuincentrum en grasland (....), alsmede de kosten van verplaatsing van de onderneming van [geïntimeerden] , en verdere eventueel daarmee samenhangende kosten. 
        
        
          De taxatie van de heer [C] zal betreffen een volledige schadeloosstelling op basis van reconstructie overeenkomstig het bepaalde in artikel 40 tot en met 41a van de Onteigeningswet en de daarop gebaseerde jurisprudentie. 
        
        
          De onafhankelijke taxatie houdt verder in een bepaling van de waarde voor de onroerende zaken van de locatie [b-straat 2] , waarnaar [geïntimeerden] voornemens is zijn activiteiten te verplaatsen. Hierbij zal de taxateur uit moeten gaan van het feit dat de gewenste bestemming reeds is gerealiseerd. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        6. Regeling voor het geval dat partijen gezamenlijk moeten vaststellen dat de voorgenome
        n  
        bestemmingswijziging voor [b-straat 2] te [A] niet haalbaar i
        s 
      
      
      
        61. In gezamenlijkheid kunnen partijen tot de conclusie komen dat de voorgenomen  bestemmingsplanwijziging [b-straat 2] ondanks de maximale inspanning van de Gemeente niet meer in redelijkheid als haalbaar beschouwd kan worden, en een verplaatsing van de onderneming naar [b-straat 2] te [A] onmogelijk is. 
      
      
    
    
      6.2.
      
        
          Indien binnen een termijn van een jaar na de datering van ondertekening van deze overeenkomst komt vast te staan, dat de verplaatsing van de onderneming van [geïntimeerden] naar de nieuwe locatie om welke reden dan ook geen doorgang zal vinden, is de gemeente bereid om aan [geïntimeerden] een schadevergoeding te voldoen ter vergoeding van de door [geïntimeerden] gemaakte kosten en van de bedrijfsschade, welke [geïntimeerden] lijdt dan wel nog zal lijden als gevolg van de in de toekomst nog te nemen verkeersmaatregel betreffende de huidige locatie van de onderneming van [geïntimeerden] en de realisatie van ruimtelijke plannen door de gemeente op of bij die locatie. 
        
        
          Uitgangspunt is daarbij de overname van de onroerende zaken aan de [a-straat 1] door de Gemeente en schadeloosstelling op basis van reconstructie zoals in artikel 2.2. bedoeld, met dien verstande dat de waarde van de onroerende zaken aan de [b-straat 2] geen rol meer zullen spelen. 
        
      
      
    
    
      6.3.
      
        Alsdan zal de koopovereenkomst betreffende [b-straat 2] zijn ontbonden en de verplichting van de gemeente om aan [geïntimeerden] een andere locatie aan te bieden zijn vervallen. Alsdan staat het [geïntimeerden] vrij buiten de Gemeente Assen te zoeken naar een geschikte locatie.(...)". 
      
      
    
    
      1.7
      Partijen hebben taxateur [C] bij brief van 29 april 2014 opdracht gegeven tot de taxatie over te gaan. 
      
    
    
      1.8
      
        De raadsfractie van het CDA in de gemeente Assen en omwonenden van de locatie [b-straat 2] hebben bij de gemeente bezwaren geuit tegen de voorgenomen verplaatsing van het tuincentrum naar de locatie [b-straat 2] . De gemeente heeft [geïntimeerden] c.s. bij brief van 
        25 september 2014 meegedeeld dat de gemeente geen behoefte heeft de intentieovereenkomst te verlengen: "de in de intentieovereenkomst genoemde verplaatsing van uw bedrijf naar [b-straat 2] roept veel (maatschappelijke) weerstand op, waardoor dit scenario onzeker is geworden (…)  voor de gemeente is verplaatsing van uw bedrijf niet noodzakelijk; (…) wanneer uw bedrijf op de huidige locatie gevestigd blijft willen wij (…) met u in overleg treden over een financiële bijdrage (...)". 
      
      
    
    
      1.9
      Na een gesprek tussen [geïntimeerden] c.s. en twee wethouders heeft de gemeente geconcludeerd dat zij het niet mogelijk acht de planologische procedure voor [b-straat 2] succesvol te doorlopen en dat zij bereid is mee te denken over oplossingen op de huidige locatie. [geïntimeerden] c.s. hebben in reactie daarop in kort geding (primair) nakoming van de intentieovereenkomst gevorderd. In een vonnis van 15 juli 2015 zijn de gevraagde voorzieningen geweigerd. De gemeente heeft [C] daarna verzocht de opdracht voor de taxatie te hervatten. 
      
    
    
      1.10
      
        Op 30 juli 2015 heeft burgemeester Out van de gemeente [geïntimeerden] c.s. een bezoek gebracht. Van dit bezoek is door de gemeente een (intern) verslag gemaakt door [D] . In dit verslag is opgemerkt dat de taxatie moest worden afgerond. Op 14 augustus 2015 hebben ook [geïntimeerden] c.s. daarmee ingestemd. [C] heeft vervolgens op 
        16 oktober 2015 een eerste conceptadviesrapport uitgebracht. Op zijn concept heeft de gemeente daarna bij herhaling kritiek uitgeoefend.
      
      
    
    
      1.11
      
        Op 11 december 2015 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen de burgemeester en twee betrokken ambtenaren en [geïntimeerden] c.s. De burgemeester heeft op 7 januari 2016 het tuincentrum bezocht. In die gesprekken is een tweede spoor aan de orde gekomen, in die zin dat naast de bestaande locatie en [b-straat 2] ook naar andere locaties gekeken zou worden. Gedacht werd toen met name aan de locaties Twijfelveld, Sunrise Stables, Omorika in Beilen en Witterhoofdweg. Over die locaties is daarna, onder meer op 
        2, 9 en 18 februari 2016, nader gesproken.
      
      
    
    
      1.12
      Op 23 februari 2016 heeft de gemeente aangeboden dat het tuincentrumbedrijf op de locatie Omorika zou worden voortgezet tegen vergoeding van € 1.082.000,-, of op de locatie aan de Witterhoofdweg tegen een vergoeding van € 1.180,000,-, vermeerderd met een extra vergoeding van € 200.000,-. Dat aanbod is van de hand gewezen.
      
      
    
    
      1.13
      Op 5 april 2016 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en [geïntimeerden] , Zij heeft toen gezegd dat zij geen vertrouwen meer heeft in taxatie door [C] . Ook heeft de gemeente kenbaar gemaakt dat zij een nieuw aanbod zal doen om tot een minnelijke oplossing te komen. In een brief van 19 april 2016 heeft de gemeente een voorstel gedaan om tegen finale kwijting over en weer € 1.900.000,- te betalen, waarvan € 800.000,- gold als koopsom voor de grond en opstallen van [geïntimeerden] c.s. en € 1.100.000,- als schadeloosstelling. Ook dat voorstel is afgewezen.
      
    
    
      1.14
      Op 19 april 2016 heeft [C] zijn definitieve rapport uitgebracht. Hij komt tot een totale schadeloosstelling van € 2.516.715,73 + PM, uitgesplitst in vermogens- en financieringsschade bedrijf (€ 1.295.000,- + € 570.632,98 = € 1.865.623,98) en woning (€ 234.168,75) en bijkomende schaden (€ 416.715,73). 
      
      
      
        
          De vordering en de beslissing van de rechtbank in het incident; de strekking van de daartegen gerichte grieven
        
      
      
    
    
      1.15
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben in het incident een voorschot gevorderd van € 2.000.000,- tegen hypothecaire zekerheidstelling op de in de hoofdzaak gevorderde hoofdsom. In het vonnis in het incident van 26 juli 2017 heeft de rechtbank die vordering voor de duur van het geding toegewezen tot een bedrag van € 1.000.000,-. De gemeente heeft aan dit vonnis voldaan. 
      
    
    
      1.16
      Het principaal hoger beroep van de gemeente strekt er primair toe dat - zo begrijpt het hof - de vordering in het incident alsnog wordt afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling van het voorschot. Het incidenteel appel is er juist op gericht dat het voorschot alsnog wordt vastgesteld op € 2.000.000,-, waarbij [geïntimeerden] c.s. zich er net als in eerste aanleg toe verplichten hypothecaire zekerheid te verschaffen op de onroerende zaak van het tuincentrum aan de [a-straat 1] , exclusief de kassen. 
      
    
    
      1.17
      Zowel de grieven in het principaal appel als die in het incidenteel appel lenen zich voor de volgende thematische behandeling.
      
      
      
        
          De beslissing van de rechtbank in de hoofdzaak, waaraan het hof in dit incident is gebonden
        
      
      
    
    
      1.18
      In het tussenvonnis van 20 juni 2018 zoals dat op 12 september 2018 is hersteld, heeft de rechtbank in de hoofdzaak een uitleg gegeven aan de intentieovereenkomst en wat zich na het afsluiten daarvan heeft afgespeeld. Die beslissing is genomen na de memoriewisseling in dit incident, maar voorafgaand aan de mondelinge behandeling daarvan. De rechtbank is met name ingegaan op de betekenis van het tweede spoor dat is bewandeld (de zoektocht naar alternatieve locaties) en is tot de conclusie gekomen dat de intentieovereenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid zo moet worden aangevuld, dat dit tweede spoor onderdeel van de overeenkomst is gaan uitmaken. Voor de schadeloosstelling betekent dat, dat in beginsel de uitkomst van het taxatierapport van [C] aangehouden moet worden, met toepassing van het bepaalde in artikel 6.2 van de intentieovereenkomst. Alleen als het beroep zou slagen dat de gemeente op het leerstuk dwaling heeft gedaan, zou een nieuwe taxateur moeten worden benoemd. Uitgangspunt is in beide situaties, dat de gemeente een volledige schadeloosstelling verschuldigd is op basis van reconstructie overeenkomstig het bepaalde in artikel 40 tot en met 41a van de Onteigeningswet en de daarop gebaseerde jurisprudentie (artikel 2.2 van de intentieovereenkomst, waar artikel 6.2 naar verwijst). In dit incident is het hof hieraan gebonden, omdat het gaat om een voorlopige voorziening voor de duur van het geschil in de hoofdzaak. 
      
      
      
        
          De rechtbank heeft meer toegewezen dan is gevorderd; het betaalde voorschot moet worden terugbetaald als daarvoor niet alsnog zekerheid wordt gesteld (grief III in het principaal appel)
        
      
      
    
    
      1.19
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 2.000.000,-, tegen ontvangst in hypothecaire zekerheid van de onroerende zaak exclusief de kassen aan de [a-straat 1] . Dit opdat "de gemeente geen risico loopt ter zake van de betaling van het gevorderde voorschot en evenmin het risico loopt dat het terrein [a-straat 1] na executie in handen van derden geraakt." In het bestreden vonnis heeft de rechtbank aangenomen dat [geïntimeerden] c.s. dit aanbod vrijwillig gestand zouden doen. Die zekerheid is echter niet als voorwaarde in het dictum opgenomen, en is ook niet vrijwillig verstrekt. Daartegen is de derde grief van de gemeente gericht: de rechtbank heeft verzuimd in het dictum van het incidenteel vonnis aan de veroordeling van de gemeente de voorwaarde te verbinden van zekerheidsstelling, hoewel dit deel uitmaakte van het door [geïntimeerden] c.s. gevorderde. Daarmee heeft de rechtbank volgens [geïntimeerden] c.s. in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 23 Rv. 
      
    
    
      1.20
      Deze grief slaagt, omdat de rechtbank inderdaad meer heeft toegewezen dan was gevorderd (ongeclausuleerd in plaats van geclausuleerd). Dit betekent dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het hof opnieuw dient te beoordelen of (in hoeverre) de door [geïntimeerden] c.s. gevorderde ordemaatregel toewijsbaar is.
      
      
      
        
          Het gevorderde voorschot is - opnieuw: op voorwaarde van hypothecaire zekerheid - toewijsbaar tot een bedrag van € 2.000.000,- 
        
      
      
    
    
      1.21
      
        Zoals hiervoor al werd overwogen, geldt als uitgangspunt dat de gemeente in de hoofdzaak zal worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding die moet worden berekend op basis van het bepaalde in artikel 6.2 van de intentieovereenkomst. Als wordt uitgegaan van de rapportage van [C] , blijft het gevraagde voorschot ruim binnen het bedrag dat die taxateur heeft berekend (ruim vijf ton minder). Als wordt uitgegaan van de taxatie van Hoogstate, waar de gemeente zich op beroept (een correctie op de berekeningen van [C] , uitgaande van de door hem gehanteerde parameters), dan komt het voorschot bijna precies overeen met diens berekeningen (€ 1.500.000,- + € 283.760 + € 183.100,- 
        = € 1.966.860,-). Het wijkt bovendien weinig af van het aanbod dat de gemeente al heeft gedaan (€ 1.900.000,-). 
      
      
    
    
      1.22
      Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de (veronder)stelling dat uit moet worden gegaan van een lager totaal dan Hoogstate heeft begroot. Het gevorderde voorschot is met deze twee rapporten naar het oordeel van het hof dan ook voldoende aannemelijk. Het restitutierisico is door de aangeboden zekerheidstelling bovendien aanvaardbaar. De vordering is daarom toewijsbaar. Verrekening kan plaatsvinden met hetgeen op grond van het vernietigde vonnis al is voldaan. Als geen zekerheid wordt gesteld binnen de door het hof te stellen termijn, zal hetgeen de gemeente al heeft betaald echter moeten worden gerestitueerd.
      
    
    
      1.23
      Noch de grieven in het principaal appel, noch die in het incidenteel appel bevatten stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Die grieven hoeven daarom niet verder besproken te worden.
      
      
      
        
          Compensatie van de proceskosten
        
      
      
    
    
      1.24
      De grieven van beide partijen treffen deels doel. Daarom zullen de proceskosten zowel in het principaal als in het incidenteel appel worden gecompenseerd.
      
      
      
        
          Het gerechtshof:
        
      
      
      
        
          In het principaal en het incidenteel appel
        
      
      
      
        vernietigt het vonnis in het incident van 26 juli 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, en doet opnieuw recht:
      
      
      
        veroordeelt de gemeente binnen 30 dagen na betekening van dit arrest, voor de duur van het geding, tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van een voorschot van € 2.000.000,-, onder verrekening van hetgeen op grond van het vernietigde vonnis al is voldaan;
      
      
      
        verbindt aan deze veroordeling de voorwaarde dat [geïntimeerden] c.s. tegenover de door de Gemeente aan hen te verrichten betaling van € 2.000.000,- vooraf zekerheid stelt in de vorm van het verlenen van een recht van hypotheek op het perceel exclusief kassen, gelegen aan de [a-straat 1] , [A] , kadastraal bekend als Gemeente Assen, sectie AD, nummer 114, groot drie hectare, zes are en vijf en zestig centiare (03.06.65 ha);
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling van € 1.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente sinds 12 september 2017, indien en zodra [geïntimeerden] c.s. niet binnen 
        30 dagen na betekening van dit arrest de hiervoor genoemde zekerheid hebben gesteld; 
      
      
      
        veroordeelt de gemeente in de kosten van het incident in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. tot op heden begroot op € 5.700,-;
      
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        compenseert de proceskosten in het hoger beroep in die zin, dat ieder der partijen zijn  eigen kosten draagt;
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. R.E. Weening en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2019.