ECLI:NL:GHDHA:2021:1592, Gerechtshof Den Haag, 31-08-2021, 200.266.409/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest met aanwijzingen ten aanzien van de berekening van de schade.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.266.409/02
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/540182/ HA ZA 17-1012 
    
    
  
  
    arrest van 31 augustus 2021
    
    
      inzake
    
    
    1. [naam BV] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [appellant 2] ,
    wonende te [woonplaats] , voor zichzelf en handelend als eenmanszaak onder de naam “ [handelsnaam] ”, 
    3. [appellant 3] , 
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk te noemen: [de BV] c.s., en ieder afzonderlijk: [de BV] , [appellant 2] en [appellant 3] , 
      advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Gemeente Leiden,
    
      zetelend te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. R. Lever te Leiden.
    
    
    
  
  
    De procedure in hoger beroep
    
    
      1. In het tussenarrest van het hof van 29 september 2020 is het verloop van de procedure tot die datum weergegeven. In het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat de Gemeente aansprakelijk is jegens [appellant 2] omdat de Gemeente de verlofaanvraag voor de coffeeshop van [appellant 2] niet tijdig heeft toegewezen. Het hof heeft [appellant 2] toegelaten om zich uit te laten over de aspecten genoemd in 5.28 en 5.29 van het tussenarrest (de gestelde winstderving en de kosten ter vaststelling daarvan). Daarop heeft [de BV] c.s. op 8 februari 2021 een akte genomen met als productie een aanvullende schadeberekening van de gestelde winstderving van [deskundige appellanten] (hierna te noemen: [deskundige appellanten] ). De Gemeente heeft gereageerd bij antwoordakte van 13 april 2021 met als productie een rapport van [deskundige gemeente] (hierna te noemen: [deskundige gemeente] ). Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest bepaald. 
    
    
    
    
    
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
    2. Het hof gaat uit van de feiten die zijn vastgesteld in het tussenarrest. Het hof zal hierna gebruikmaken van dezelfde verkorte aanduidingen als in het tussenarrest.
    
    3. In het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat de Gemeente aansprakelijk is jegens [appellant 2] omdat zij de verlofaanvraag van [appellant 2] niet op 25 april 2013, maar pas op 7 april 2016 heeft toegewezen. De schade die [appellant 2] heeft geleden doordat de Gemeente de verlofaanvraag voor de coffeeshop van [appellant 2] niet tijdig heeft toegewezen, moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest (de feitelijke situatie) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (de hypothetische situatie). In de feitelijke situatie heeft [appellant 2] op 1 mei 2016 een begin kunnen maken met de exploitatie van coffeeshop GOA, nadat het verlof was verleend op 7 april 2016. (Het hof heeft in het tussenarrest tot uitgangspunt genomen dat [appellant 2] drie weken na 7 april 2016 nodig heeft gehad om de coffeeshop op te starten, vgl. 5.23 van het tussenarrest.) In de hypothetische situatie waarin het verlof tijdig zou zijn verleend, zou [appellant 2] op 25 april 2013 een begin hebben kunnen maken met de exploitatie van de coffeeshop. De schade van [appellant 2] bestaat dus uit de winstderving ontstaan als gevolg van het feit dat [appellant 2] de coffeeshop tussen 25 april 2013 en 1 mei 2016 niet heeft kunnen exploiteren. 
    
    4. Ter onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding heeft [de BV] c.s. aanvankelijk een beroep gedaan op een schadeberekening van [deskundige appellanten] van 14 juli 2017, aangepast op 18 augustus 2017 (hierna te noemen: het eerste schaderapport van [deskundige appellanten] ). Bij de opstelling van het eerste schaderapport van [deskundige appellanten] kon slechts in beperkte mate rekening worden gehouden met gegevens met betrekking tot de exploitatie van coffeeshop GOA door [appellant 2] sinds 1 mei 2016. In de aanvullende schadeberekening van [deskundige appellanten] overgelegd als productie bij de akte van [de BV] c.s. van 8 februari 2021 (hierna te noemen: het tweede schaderapport van [deskundige appellanten] ) heeft [deskundige appellanten] rekening gehouden met aanvullende informatie, waaronder de resultaten van [appellant 2] vanaf de heropening van de coffeeshop tot en met eind 2019 en de belastingaangiften van [appellant 2] voor de jaren 2016 tot en met 2019.
    
    5. In het tweede schaderapport heeft [deskundige appellanten] de contante waarde van de winstderving per 25 april 2013 begroot op € 510.000,-. Om dit bedrag na belasting over te houden zou [appellant 2] per 25 april 2013 volgens [deskundige appellanten] bruto een schadevergoeding moeten ontvangen van € 1.010.000,-, uitgaande van een belastingtarief van 49,5%. Dit bedrag moet nog worden vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 april 2013. Deze berekening is gebaseerd op een aantal uitgangspunten waarvan de belangrijkste hierna worden samengevat. 
    
    6. Voor de hypothetische situatie heeft [deskundige appellanten] de historische (cannabis)marges (in absolute bedragen) van coffeeshop GOA in de periode 2007-2011, toen de coffeeshop nog door [de BV] werd geëxploiteerd, als uitgangspunt genomen. Die heeft [deskundige appellanten] omgerekend naar hypothetische (cannabis)marges voor [appellant 2] in de periode 2013-2016, uitgaande van een samengestelde groei van 4,38% per jaar (de samengestelde groei op jaarbasis van Happy Days, een coffeeshop in Lisse van Mainstream B.V., een met (de aandeelhouders van) [de BV] verbonden onderneming). Die hypothetische marges heeft [deskundige appellanten] vervolgens omgerekend naar omzetten in de periode 2013-2016, uitgaande van een procentuele (cannabis)marge van 40% in 2012 die jaarlijks stijgt met 1,5% tot 46% in 2016. Op die omzetten heeft [deskundige appellanten] vervolgens kosten in mindering gebracht, die zij heeft ontleend aan de jaarrekeningen van [appellant 2] in de periode 2017-2019. In de feitelijke situatie heeft [deskundige appellanten] rekening gehouden met het salaris dat [appellant 2] in de periode 2013-2016 heeft genoten als bedrijfsleider van Happy Days. [deskundige appellanten] is er van uitgegaan dat zowel in de hypothetische situatie als in de feitelijke situatie huur zou zijn betaald aan [appellant 3] op grond van de huurovereenkomst. De termijnen verschuldigd op grond van de huurkoopovereenkomst heeft [deskundige appellanten] buiten beschouwing gelaten omdat de betaling daarvan in de periode 2013-2016 is opgeschort. Wel heeft [deskundige appellanten] rekening gehouden met het voordeel voor [appellant 2] van de uitgestelde betaling van deze termijnen. 
    Het verschil tussen de winsten van de coffeeshop in de hypothetische situatie en de inkomsten van [appellant 2] in de feitelijke situatie (verminderd met de huur uit hoofde van de huurovereenkomst met [appellant 3] ) is de volgens [deskundige appellanten] gederfde winst in de periode 2013-2016. Deze gederfde winst heeft [deskundige appellanten] aan de hand van een vermogenskostenvoet van 10% omgerekend naar de contante waarde per 25 april 2013. Bij de vaststelling van deze vermogenskostenvoet is in beperkte mate rekening gehouden met bedrijfsrisico’s omdat de schadeperiode in het verleden ligt en de risico’s grotendeels bekend zijn. 
    
    7. [deskundige gemeente] heeft de netto contante waarde van de gederfde winst per 25 april 2013 in haar rapport begroot op € 38.628,-. Over de gederfde winst zou [appellant 2] in 2013 34,3% inkomstenbelasting hebben moeten betalen, zodat hij volgens de berekening van [deskundige gemeente] per 25 april 2013 bruto een schadevergoeding zou moeten ontvangen van € 58.791,-. Als hij de schadevergoeding in 2021 krijgt uitgekeerd, zou hij over de schadevergoeding 49,5% inkomstenbelasting moeten betalen. Om hem voor het verschil in inkomstenbelasting te compenseren, zou hij volgens de berekening van [deskundige gemeente] per 25 april 2013 een extra bedrag van € 17.700,- moeten ontvangen. Over het resulterende bruto schadebedrag van € 76.492,- moet nog wettelijke rente worden betaald vanaf 25 april 2013. De uitgangspunten gehanteerd door [deskundige gemeente] bij de berekening van de gederfde winst worden hierna samengevat.
    
    8. [deskundige gemeente] heeft voor haar berekening van de winst van [appellant 2] in de hypothetische situatie als uitgangspunt genomen de opbrengsten en kosten van coffeeshop GOA in de periode 2016-2019. Deze bedragen heeft [deskundige gemeente] teruggerekend naar hypothetische opbrengsten en kosten van de coffeeshop in de periode 2013-2016 aan de hand van de consumentenprijsindex (CPI) en uitgaande van de samengestelde groei van 4,38% per jaar van Happy Days. Bij de kosten heeft [deskundige gemeente] rekening gehouden met de huur en de overige huisvestingskosten en de huurkoopverplichtingen, uitgaande van de cijfers in de periode 2016-2019. Aldus heeft [deskundige gemeente] de hypothetische winsten in de periode 2013-2016 bepaald. Die heeft [deskundige gemeente] vergeleken met de inkomsten van [appellant 2] in de feitelijke situatie (het salaris van [appellant 2] als bedrijfsleider van Happy Days). Het verschil heeft [deskundige gemeente] als schade aangemerkt. De schade per jaar heeft [deskundige gemeente] omgerekend naar een contante waarde per 25 april 2013 aan de hand van een vermogenskostenvoet van 10%. [deskundige gemeente] acht het gerechtvaardigd een vermogenskostenvoet te hanteren die hoger is dan de wettelijke rente in deze periode (tussen 7,75% en 8%), omdat het voor coffeeshops lastiger kan zijn kapitaal aan te trekken dan voor de gemiddelde onderneming. Na een correctie voor belastingeffecten komt [deskundige gemeente] uit op de bruto contante waarde van € 58.791,- per 25 april 2013, die dan nog moet worden gecorrigeerd voor het verschil in belastingheffing tussen 2013 en 2021. 
    
    9. Naar aanleiding van de begroting van de schade door [deskundige appellanten] en [deskundige gemeente] overweegt het hof als volgt. Volgens de resultatenrekeningen van [appellant 2] opgenomen in zijn belastingaangiften voor de periode 2016 tot en met 2019 heeft coffeeshop GOA sinds de heropening in mei 2016 tot en met 31 december 2019 de volgende omzetten en brutomarges als percentage van de omzet behaald:
    
    
    
      
        
        
        
        
        
        
          
            
              
            
            
              2016
            
            
              2017
            
            
              2018
            
            
              2019
            
          
          
            
              Omzet
            
            
              273.000
            
            
              923.000
            
            
              1.268.000
            
            
              1.446.000
            
          
          
            
              bruto marge in %
            
            
              39,7%
            
            
              38%
            
            
              39,1%
            
            
              38,7%
            
          
        
      
    
    
    
      In het tweede schaderapport gaat [deskundige appellanten] uit van de volgende omzetten van de coffeeshop in de hypothetische situatie in de periode 2013-2016 (in 2013 vanaf 25 april en in 2016 tot 1 mei):
    
    
    
      
        
        
        
        
        
        
          
            
              
            
            
              2013
            
            
              2014
            
            
              2015
            
            
              2016
            
          
          
            
              Omzet
            
            
              654.193
            
            
              1.477.722
            
            
              1.594.757
            
            
              536.380
            
          
        
      
    
    
    
      Daarbij is [deskundige appellanten] uitgegaan van een bruto marge behaald met de verkoop van cannabis van 40% in 2012, jaarlijks stijgende met 1,5% tot 46% in 2016. De omzet voor de jaren 2013 en 2016 heeft betrekking op enkele maanden en niet op hele jaren. Noch deze omzetten, noch deze bruto marges zijn realistisch, gezien de omzetten en bruto marges die de coffeeshop in de periode 2016-2019 heeft behaald. Naar het oordeel van het hof is het juister om de opbrengsten en kosten in de hypothetische situatie af te leiden uit de resultaten van de coffeeshop in de periode 2016-2019, zoals [deskundige gemeente] in haar rapport heeft gedaan.
    
    
    10. Het hof acht het echter niet juist om de hypothetische bruto marge in de periode 2013-2016 te bepalen door de bruto marge behaald in de periode 2016-2019 te corrigeren voor een samengestelde groei van 4,5%, zoals [deskundige gemeente] heeft gedaan. Het is redelijk om te veronderstellen dat als [appellant 2] op 25 april 2013 een aanvang zou hebben gemaakt met de exploitatie van de coffeeshop, [appellant 2] dan de resultaten zou hebben gerealiseerd die hij nu in de periode 2016-2019 heeft gerealiseerd. Het hof kan niet inzien op grond waarvan die resultaten nog eens neerwaarts zouden moeten worden bijgesteld aan de hand van een samengestelde groei van 4,5%. 
    
    11. Uitgaande van de resultaten behaald in de periode 2016-2019 zou [appellant 2] in 2013 een omzet hebben behaald van € 273.000,-. Dat is veel minder dan de omzet van € 654.193,- waar [deskundige appellanten] vanuit gaat. Het is echter gerechtvaardigd om te veronderstellen dat [appellant 2] in 2013 net als in 2016 een lage omzet zou hebben behaald, omdat [appellant 2] de coffeeshop in 2013 na een periode van sluiting zou hebben moeten opstarten, net zoals hij dat nu in 2016 heeft gedaan (De coffeeshop was gesloten sinds 29 februari 2012, vgl. het tussenarrest onder 2.11.) Na een periode van sluiting zal het enige tijd duren voordat de omzet op niveau is. Daar gaat ook [deskundige appellanten] vanuit (zie p. 26 van het tweede schaderapport: “Aangezien de sluiting dan iets meer dan een jaar heeft geduurd (60 weken, van week 9 2012 t/m week 17 2013) achten wij het redelijk te veronderstellen dat de wekelijkse omzet/marge gedurende een jaar (van week 18 2013 t/m week 17 2014) na de in het Soll-scenario veronderstelde heropening in week 18 2013 nog wordt beïnvloed door de sluiting.”)
    
    12. Als ervan wordt uitgegaan dat [appellant 2] in het hypothetische scenario in de periode 2013-2016 de omzetten heeft behaald die hij nu heeft behaald in de periode 2016-2019, dan is het redelijk om te veronderstellen dat [appellant 2] vervolgens in de periode 2016-2019 hogere omzetten zou hebben behaald. [appellant 2] zou dan immers niet, zoals nu het geval is geweest, de omzet vanaf 1 mei 2016 op hebben moeten bouwen na een periode van sluiting, maar hij zou hebben kunnen voortbouwen op de exploitatie in de periode 2013-2016. Naar het oordeel van het hof is het gerechtvaardigd om er vanuit te gaan dat [appellant 2] in de hypothetische situatie in heel 2016 een omzet zou hebben behaald van € 1.446.000,- (de omzet die [appellant 2] nu in 2019 heeft behaald). In de jaren na 2016 zou hij die omzet dan nog hebben kunnen vergroten, totdat de maximale capaciteit van de coffeeshop zou zijn bereikt. 
    
    13. Deze benadering wijkt af van het tussenarrest. Daarin heeft het hof overwogen dat de vaststelling van de schadevergoeding kan worden gebaseerd op het uitgangspunt dat [appellant 2] tot 1 mei 2016 winst heeft gederfd als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente (tussenarrest onder 5.23). In het licht van de nu bekend geworden resultaten van de coffeeshop komt het hof terug van deze beslissing, en houdt het hof er rekening mee dat [appellant 2] ook na 1 mei 2016 nog winst heeft gederfd als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente. De omvang van die winstderving zou kunnen worden vastgesteld door te veronderstellen dat de coffeeshop aan de periode 2016-2019 zou zijn begonnen met een omzet van € 1.446.000,- in 2016, die in de daaropvolgende jaren verder zou zijn gegroeid. Voor de omvang van de groei in de daaropvolgende jaren zou aansluiting worden gezocht bij de groei van coffeeshop Happy Days in die periode. Zowel [deskundige appellanten] als [deskundige gemeente] hebben de samengestelde groei van Happy Days gebruikt in hun berekeningen en zien deze dus kennelijk als representatief voor GOA. 
    
    14. Voor de bepaling van de kosten in de hypothetische situatie neemt zowel [deskundige appellanten] als [deskundige gemeente] de kosten van de coffeeshop in de periode 2016-2019 tot uitgangspunt. Dat uitgangspunt acht het hof juist. Het hof acht het eveneens juist om de kosten te indexeren op basis van de CPI. Ook is het naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd om te veronderstellen dat [appellant 2] in de hypothetische situatie in de periode 2013-2016 de huisvestingskosten zou hebben gemaakt, en de huurkoopverplichtingen zou hebben gehad, die [appellant 2] nu in de periode 2016-2019 heeft gemaakt, respectievelijk gehad. Als de Gemeente de verlofaanvraag op 25 april 2013 zou hebben gehonoreerd, zouden de huurkoopverplichtingen niet zijn opgeschort. Het hof acht het dus niet juist om, zoals [deskundige appellanten] heeft gedaan, de huurkoopverplichtingen vanwege die opschorting in de hypothetische situatie buiten beschouwing te laten. In de feitelijke situatie dient alleen het salaris dat [appellant 2] in de periode 2013-2016 heeft ontvangen als bedrijfsleider van Happy Days in aanmerking te worden genomen. Anders dan [deskundige appellanten] ziet het hof geen grond om in de feitelijke situatie ook de huur voor de bedrijfsruimte van de coffeeshop in aanmerking te nemen, nu niet is gebleken dat [appellant 2] in de feitelijke situatie huur heeft betaald. 
    
    15. Zowel [deskundige appellanten] als [deskundige gemeente] hanteert een vermogenskostenvoet van 10% voor de berekening van de contante waarde van de gederfde winst op 25 april 2013. Deze vermogenskostenvoet is hoger dan de wettelijke rente, zodat het berekenen van de contante waarde van de gederfde winst op 25 april 2013 op basis van deze vermogenskostenvoet, en het vervolgens vermeerderen van deze contante waarde met wettelijke rente vanaf 25 april 2013, per saldo tot een negatieve uitkomst voor [appellant 2] leidt. In de schadeberekening die het hof voor ogen heeft kan de schade concreet worden vastgesteld, en hoeft in de disconteringsvoet geen risicocomponent te worden opgenomen. Het hof vraagt zich af of, als geen risicocomponent wordt opgenomen in de disconteringsvoet, het dan nog nodig is eerst de contante waarde van de schade op het moment van veroorzaking te bepalen aan de hand van de gederfde winsten in de periode 2013-2016 en die contante waarde weer ‘op te renten’ met wettelijke rente, en gaat er vooralsnog vanuit dat volstaan kan worden met berekening van de wettelijke rente over de gederfde winst, steeds met ingang van het einde van ieder jaar waarin die winst is gederfd. 
    
    16. In de schadeberekening zal rekening moeten worden gehouden met belastingeffecten. In de hypothetische situatie zou [appellant 2] belasting hebben moeten betalen over de gederfde winsten. Zoals [deskundige gemeente] opmerkt (in randnummer 73 van haar rapport), zou [appellant 2] in de hypothetische situatie echter gebruik hebben kunnen maken van fiscale voordelen uit hoofde van zijn ondernemerschap. Die mogelijkheid heeft hij niet als hij de gederfde winst ineens als schadevergoeding krijgt uitgekeerd. Daarvoor zal hij moeten worden gecompenseerd. Verder zal [appellant 2] moeten worden gecompenseerd voor een eventueel verschil in gemiddelde belastingheffing, conform de benadering van [deskundige gemeente] in randnummers 75 en 76 van haar rapport. 
    
    17. Behalve over de gederfde winst hebben [deskundige appellanten] en [deskundige gemeente] zich ook uitgelaten over de kosten ter vaststelling van de schade. Daarbij is [deskundige appellanten] er ten onrechte van uitgegaan dat het hof in het tussenarrest heeft vastgesteld dat de kosten van rechtsbijstand aan [appellant 2] in de civielrechtelijke procedure voor vergoeding in aanmerking komen, naast de proceskostenvergoeding die door het hof op basis van het liquidatietarief wordt vastgesteld (vgl. 5.7.1 van het tweede schaderapport). Uitsluitend de kosten van [deskundige appellanten] kunnen voor vergoeding in aanmerking komen, voor zover zij kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van de schade van [appellant 2] . Het hof zal daarover een beslissing nemen als de omvang van de schade bekend is.
    
    18. Het hof zal partijen de gelegenheid geven om zich uit te laten over de hiervoor in 9. tot en met 16. genoemde uitgangspunten voor de vaststelling van de schade, en aan de hand daarvan een nieuwe berekening op te stellen van de omvang van de schade. Het is wenselijk dat de deskundigen van partijen zoveel mogelijk proberen om aan de hand van deze uitgangspunten tot een gemeenschappelijke vaststelling van de schadeomvang te komen. Als de deskundigen over bepaalde aspecten geen overeenstemming kunnen bereiken, dan dienen zij de geschilpunten voor zover mogelijk zo te omschrijven dat het hof over deze geschilpunten een beslissing kan nemen. Als het hof niet in staat is mogelijke resterende geschilpunten zelf te beslissen, zal het hof een onafhankelijke deskundige moeten benoemen.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 12 oktober 2021, zodat partijen zich kunnen uitlaten over de hiervoor in 9. tot en met 16. genoemde uitgangspunten voor de vaststelling van de schade, en over de omvang van de schade op basis van deze uitgangspunten;  
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, J.J. van der Helm en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.