ECLI:NL:GHARN:2012:BX6565, Gerechtshof Arnhem, 11-09-2012, 200.085.969 tt
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding overeenkomst mobiele telefonie wegens tekortkoming. Schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.085.969
      (zaaknummer rechtbank 688347)
    
    
    arrest van de derde kamer van 11 september 2012
    
    in de zaak van
      
    
      [appellante] 
      wonende te [woonplaats], 
      appellante, 
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J. de Haan, 
    
      
    tegen: 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Vodafone Libertel B.V., 
      gevestigd te Maastricht, 
      geïntimeerde,
      hierna: Vodafone, 
      advocaat: mr. J.A. Trimbach.
    
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 april 2012 hier over. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 5 juli 2012 een comparitie van partijen  plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	Vervolgens heeft Vodafone de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
    
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep.
    
    
      2.1	Op 7 oktober 2006 hebben Vodafone en [appellante] een overeenkomst gesloten ter zake het gebruik van de telecommunicatiediensten van Vodafone voor de duur van minimaal 
      24 maanden. [appellante] ontving daarbij een mobiele telefoon ter waarde van € 300,- à € 400,-.
    
    
    2.2	[appellante] is tekort geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting. Op 9 april 2007 heeft Vodafone de overeenkomst met [appellante] ontbonden. Vodafone heeft [appellante] afgesloten van het mobiele netwerk. Vodafone heeft de aan [appellante] verstrekte mobiele telefoon niet teruggevorderd. Vodafone heeft op grond van haar algemene voorwaarden de abonnementskosten voor de resterende contractsperiode tot 7 oktober 2008 ad € 1.940,65 bij factuur van 4 mei 2007 bij [appellante] als schadevergoeding in rekening gebracht. Na vermindering van eis, laatstelijk ter comparitie van partijen op 5 juli 2012, vordert Vodafone thans een bedrag van € 941,28 uit hoofde van schadevergoeding. 
    
    2.3	Daarnaast heeft Vodafone betaling gevorderd van vier onbetaald gebleven facturen, in totaal een bedrag van € 1.275,87, met betrekking tot reguliere abonnementskosten en kosten voor mobiele telefonie in de maanden voordat de overeenkomst werd ontbonden.
    
    
      2.4	[appellante] heeft, ook in hoger beroep, niet betwist dat zij het gevorderde bedrag van 
      € 1.275,87 aan onbetaald gelaten facturen, die zien op de periode voorafgaand aan de ontbinding van de overeenkomst, nog aan Vodafone verschuldigd is. Met haar eerste grief komt [appellante] weliswaar op tegen toewijzing door de kantonrechter van dit bedrag, maar ter comparitie van partijen op 5 juli 2012 heeft [appellante] erkend dat het bedrag van € 1.257,87 ziet op rekeningen die zijn verzonden voordat Vodafone [appellante] afsloot – anders dan in de toelichting bij deze grief werd betoogd – en dat grief 1 daarom zal moeten worden verworpen. Het hof verwerpt derhalve grief 1.
    
    
    2.5	Met haar tweede grief komt [appellante] op tegen toewijzing door de kantonrechter van de door Vodafone (subsidiair) gevorderde schadevergoeding conform de door het LOVCK voorgestane zogenaamde ‘korte route’. [appellante] betwist dat Vodafone schade heeft geleden doordat de overeenkomst voortijdig is ontbonden nu Vodafone per datum van de ontbinding alle dienstverlening heeft gestaakt, althans [appellante] betwist dat deze schade meer bedraagt dan 25% van de gevorderde schadevergoeding.
    
    2.6	Vodafone stelt daartegenover dat zij op grond van artikel 6:277 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) recht heeft op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming van de overeenkomst plaatsvindt. Deze schade specificeert Vodafone als volgt:
    
    
      - waarde toestel: 		€ 350,-
      - looptijd overeenkomst: 	24 maanden
      - termijnen betaald: 		6 (onbetaald: 18)
      - maandbedrag:			€ 90,-
    
    
    
      Restant toestelwaarde: 		€ 350,- maal  (18/24) = € 262,50
      Belcomponent: 			€ 90,- minus (€ 350,-/24) = € 75,42
    
    
    Schade: € 262,50 + (18 maanden maal € 37,71) = € 941,28.
    
    
      2.7	Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:277 lid 1 BW is in geval van ontbinding van een overeenkomst de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De omvang van de schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar te vergelijken, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (zie onder meer Hoge Raad 
      24 september 2004, LJN: AP7760 en Hoge Raad 10 juli 2009, LJN: BI3402). 
    
    
    
    2.8	In dit geval kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, nu deze deels afhankelijk is van het belgedrag van [appellante]. Vodafone heeft de schade begroot door uit te gaan van de toestelkosten, vermeerderd met de helft van de belkosten. Het hof acht de begroting van de schade op het door Vodafone gevorderde bedrag redelijk, temeer nu daarin een vergoeding is begrepen voor de aan [appellante] verstrekte mobiele telefoon, alsmede vooraf ingecalculeerde omzet op basis waarvan Vodafone kortingen op maandelijks te betalen abonnementsgelden heeft berekend. [appellante] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Grief 2 faalt daarom.
    
    2.9	Met haar derde grief komt [appellante] op tegen toewijzing door de kantonrechter van de door Vodafone gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt zich, verkort weergegeven, op het standpunt dat aan de zijde van Vodafone geen sprake is geweest van werkzaamheden die toekenning van buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen, maar enkel van werkzaamheden die behoren bij het entameren van een gerechtelijke procedure.
    
    
      2.10	Vodafone wijst primair op artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden, waarin onder meer staat: “(…) Indien ter verkrijging van voldoening van het verschuldigde bedrag een incassoprocedure noodzakelijk is, zijn alle daaraan verbonden kosten (volgens het algemeen erkende deurwaarderstarief) voor rekening van Contractant. De buitengerechtelijke kosten bedragen ten minste 15% van het openstaande bedrag met een minimum van 35 euro.”
      Subsidiair stelt Vodafone dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub c BW doorstaat, nu Vodafone niet alleen meerdere aanmaningen heeft verstuurd, maar ook diverse telefoongesprekken heeft gevoerd met zowel [appellante] als met haar raadsman en tevens schriftelijk heeft gecorrespondeerd met de raadsman van [appellante]. Vodafone stelt dat deze handelingen meer hebben omvat dan het verzenden van een enkele aanmaning, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
    
    
    2.11	Het hof overweegt als volgt. Voor het eerst in hoger beroep onderbouwt Vodafone haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten primair met een beroep op voormeld artikel in haar algemene voorwaarden. Aldus wijzigt Vodafone haar eis bij memorie van antwoord, hetgeen in het licht van de zogenaamde twee-conclusie-regel in beginsel tijdig is. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis, zoals in dit geval, slechts betrekking heeft op de grondslag van wat ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld (HR 20 juni 2008, LJN BC4959). [appellante] heeft zich over deze gewijzigde grondslag van de vordering van Vodafone nog niet kunnen uitlaten. 
    
    2.12	Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de (hoogte en de nieuwe grondslag van de) door Vodafone gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Desgewenst mag Vodafone bij antwoordakte op de inhoud van die akte reageren. 
    
    
     
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 9 oktober 2012 teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als bedoeld in rechtsoverweging 2.12;
    
    bepaalt dat Vodafone desgewenst bij akte mag reageren;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      11 september 2012.