ECLI:NL:RBAMS:2021:3432, Rechtbank Amsterdam, 02-06-2021, C/13/687172 / HA ZA 20-747
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen bestuurdersaansprakelijkheid. Betalingsonmacht en geen betalingsonwil

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/687172 / HA ZA 20-747
    
    
    
      
        Vonnis van 2 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,
      gevestigd te Barendrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[gedaagde 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. V. Terlouw te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna SNCU en [gedaagden] c.s. (afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ) worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaardingen van 2 juli 2020 met producties;
        
        
          de herstelexploten van 8 juli 2020;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 3 februari 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald; en
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 23 april 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SNCU heeft tot taak toe te zien op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn de middellijk bestuurders van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] was middellijk bestuurder van Labor Services, een uitzendbureau voor logistiek personeel.
      
    
    
      2.3.
      Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 19 februari 2020 is besloten de activiteiten van Labor Services te beëindigen. Op 25 februari 2020 is in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat Labor Services met ingang van 1 januari 2020 is ontbonden wegens een gebrek aan bekende baten. 
      
    
    
      2.4.
      SNCU heeft Labor Services voor het eerst aangeschreven per brief van 29 november 2017, waarin zij heeft laten weten een onderzoek te zullen starten bij Labor Services op de naleving van de (destijds) algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de cao) en heeft verzocht om de aanlevering van bepaalde stukken.
      
    
    
      2.5.
      Op basis van de aangeleverde stukken heeft SNCU geoordeeld dat er sprake was van een vermoeden van overtreding van de cao een heeft zij het externe onderzoeksbureau Providius verzocht een naleveringsonderzoek te verrichten. Providius heeft een aantal overtredingen geconstateerd in de periode maart 2016 tot en met september 2017 en de materiële benadeling van de werknemers van Labor Services geschat op een schadebedrag van € 35.949,00. 
      
    
    
      2.6.
      Op 17 januari 2019 is Labor Services onder meer bericht dat zij een tegenberekening kon maken.
      
    
    
      2.7.
      Op 8 augustus 2019 heeft het externe onderzoeksbureau Verheggen Consultants B.V. (hierna: Verheggen) in opdracht van SNCU een hercontrole uitgevoerd bij Labor Services, waarvan de bevindingen in een rapport van 30 oktober 2019 (hierna: het Rapport) zijn vastgelegd. In het Rapport staat vermeld dat Verheggen de eerder geschatte materiële benadeling van de werknemers, naar aanleiding van een tegenberekening van Labor Services, begroot op een bedrag van € 30.086,77 (hierna ook: de nabetalingsverplichting). Verder is in het Rapport opgenomen dat Labor Services geen nabetalingen heeft verricht en dat Labor Services heeft aangegeven niet over voldoende financiële middelen te beschikken om de nabetalingsverplichting te kunnen nakomen.
      
    
    
      2.8.
      SNCU heeft Labor Services per brief van 16 december 2019 gesommeerd om binnen vier weken een bedrag aan materiële benadeling te voldoen, en aangegeven dat zij bij het uitblijven van (tijdige) betaling een schadevergoeding van € 43.070,00 zal opleggen. Labor Services is niet overgegaan tot betaling. Op 20 januari 2020 heeft SNCU per brief een schadevergoeding van € 43.070,00 van Labor Services gevorderd.
      
    
    
      2.9.
      In een brief gedateerd 28 januari 2018 van [gedaagde 2] namens Labor Services aan SNCU vraagt [gedaagde 2] of SNCU in gesprek wil om mogelijk tot een oplossing te komen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        SNCU vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagden] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
        I. de materiële benadeling van € 30.086,77 aan de ex-werknemers van Labor Services, zoals vermeld in het Rapport, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        II. € 30.086,77 aan SNCU, ten titel van een aanvullende schadevergoeding,
        III. € 43.070,00 aan schadevergoeding aan SNCU, te vermeerderen met de wettelijke rente,
        IV. € 1.822,95 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten aan SNCU, te vermeerderen met de wettelijke rente, en
        V. de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      SNCU grondt haar vorderingen op bestuurdersaansprakelijkheid. Zij stelt dat [gedaagden] c.s. als (indirect) oud-bestuurders van Labor Services onrechtmatig hebben gehandeld, omdat de onderneming haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen en [gedaagden] c.s. met hun handelswijze hebben bewerkstelligd dat deze vorderingen onverhaalbaar zijn.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] c.s. voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      SNCU heeft haar vorderingen gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW. Daarin is bepaald dat iedere bestuurder is gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Volgens vaste rechtspraak kan in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van dienst vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, onder bijzondere omstandigheden ook grond zijn voor aansprakelijk van de bestuurder als deze onder meer heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder wat de benadeling betreft persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beantwoording van de vraag of dat het geval is, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Van een dergelijk ernstig verwijt kan in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Frustratie van betaling en verhaal kan ook grond vormen voor het aannemen van een ernstig persoonlijk verwijt.
      
    
    
      4.2.
      Volgens SNCU is er voldoende aanleiding om aan te nemen dat Labor Services is ontbonden om betaling en verhaal te frustreren. Zij voeren daartoe aan dat terwijl [gedaagden] c.s. op de hoogte waren van de vorderingen van SNCU, zij Labor Services hebben ontbonden, zonder vereffening en zonder in overleg te treden met SNCU. Ook heeft Labor Services niet onderzocht of zij haar schulden kon financieren door middel van een lening met de bank of een vennootschap binnen hetzelfde concern. Daarnaast is geen aangifte tot faillietverklaring op grond van artikel 2:23a lid 4 BW gedaan, hoewel [gedaagden] c.s. kon aannemen dat – met SNCU als schuldeiser – de schulden de baten zouden overtreffen. Met dat handelen is SNCU als schuldeiser op onrechtmatige wijze benadeeld.
    
    
      4.3.
      
        [gedaagden] c.s. betwisten dat sprake is van betalingsonwil. Volgens [gedaagden] c.s. was er sprake van betalingsonmacht. Zij voeren daartoe aan dat Labor Services vanaf eind 2018 een steeds slechtere omzet behaalde en vanaf april 2019 verlies draaide, waardoor zij op een gegeven moment in betalingsonmacht verkeerde. De oorzaak van de teruglopende resultaten was volgens [gedaagden] c.s. de concurrentie in een krappe arbeidsmarkt. Het personeel kwam uit het buitenland en Labor Services was niet in staat geschikte huisvesting te organiseren voor ze. Labor Services was te klein om dat goed te organiseren. Grotere bedrijven konden dat wel. Daardoor kon de continuïteit van de onderneming niet meer worden gewaarborgd. Tegen de tijd dat de herberekening van Labor Services was goedgekeurd door SNCU, had de onderneming alleen nog schulden, zodat in februari 2020 is besloten om de activiteiten van de onderneming te beëindigen. 
      
    
    
      4.4.
      Anders dan SNCU stelt, kan op basis van de door haar aangevoerde niet worden aangenomen dat sprake is van frustratie van betaling en verhaal. Dat [gedaagden] c.s. Labor Services heeft ontbonden zonder vereffening en geen faillissement heeft aangevraagd, is daartoe onvoldoende. In tegendeel, op grond van artikel 2:19 lid 4 BW geldt dat een vennootschap kan worden ontbonden door middel van turboliquidatie, dat wil zeggen zonder vereffening. Op grond daarvan houdt de rechtspersoon op te bestaan als op het moment van de ontbinding geen baten meer zijn. Omdat de rechtspersoon dan ophoudt, wordt niet meer toegekomen aan de formele vereffening van het vermogen, en dus niet aan de opstelling van een rekening en verantwoording en de verzetsmogelijkheid van schuldeisers en andere rechthebbenden. Nu SNCU niet heeft weersproken dat Labor Services geen bekende baten meer had ten tijde van de ontbinding, kan niet worden vastgesteld dat de onderneming niet mocht worden ontbonden. Om die reden maakt het niet uit dat Labor Services met haar brief van 28 januari 2020 (zie onder 2.9) de indruk heeft gewekt dat zij een regeling wilde treffen met SNCU en de onderneming korte tijd erna (februari 2020) is gestaakt zonder overleg met SNCU. Van betalingsonwil op die grond is daarom geen sprake. SNCU heeft nog aangevoerd dat het vermoeden bestaat dat de teruglopende jaarcijfers van Labor Services het gevolg zijn van bestuursbesluiten, maar zij heeft haar stelling niet toegelicht met feiten en omstandigheden waaruit dat blijkt, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Het aanvragen van een faillissement voor een onderneming die geen baten meer heeft, maar slechts schulden, is daarnaast niet zinvol. Voor schuldeisers valt er immers niets te halen en uit de boedel kan ook het honorarium van de curator niet worden betaald. De aanwezigheid van schulden belet dus niet dat de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding op grond van artikel 2:19 lid 4 BW ophoudt te bestaan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) volgt zelfs dat turboliquidatie in die gevallen de aangewezen weg is en dat een eigen aangifte tot faillietverklaring misbruik van bevoegdheid van de rechtspersoon oplevert als er geen baten zijn en baten ook niet te verkrijgen of anderszins zijn te verwachten. 
      
    
    
      4.5.
      SNCU heeft bij dagvaarding nog het standpunt ingenomen dat vanaf het moment dat Labor Services door SNCU werd aangeschreven (november 2017), [gedaagden] c.s. rekening hadden moeten houden met de vordering van SNCU. Tijdens de zitting heeft de heer C. de Groot (hierna: De Groot), inspecteur bij SNCU en tevens vanaf het begin betrokken bij het onderzoek bij Labor Services, echter uitgelegd dat een onderneming mag wachten met het betalen van de geconstateerde materiële benadelingen totdat een herberekening is goedgekeurd. In dat kader heeft De Groot gesteld dat Labor Services (en haar voormalig (indirect) bestuurders) vanaf oktober 2019 rekening diende(n) te houden met de vordering van SNCU. Dat betekent dat het handelen van [gedaagden] c.s. relevant is vanaf oktober 2019. [gedaagden] c.s. hebben voldoende gemotiveerd betwist dat de onderneming vanaf dat moment over voldoende financiële middelen beschikte om de vorderingen van SNCU te kunnen voldoen. Nog daargelaten dat [gedaagden] c.s. hebben aangevoerd dat zij bereid waren geweest een deel van de vordering te voldoen via de holding van Labor Services, geldt dat het niet aantrekken van financiering om schulden te kunnen voldoen slechts onder bijzondere omstandigheden als een onzorgvuldig handelen kan worden aangenomen, waarvan in deze zaak niet is gebleken.
      
    
    
      4.6.
      Er zijn verder ook geen andere feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat [gedaagden] c.s. zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld jegens SNCU, dat daarvan hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Niet is gebleken dat [gedaagden] c.s. door onopgehelderde oorzaken of onverantwoorde bestedingen eerder aanwezige liquiditeiten en activa hebben kwijtgemaakt. Zoals [gedaagden] c.s. terecht ook aanvoeren, is het enkel onbetaald laten van schulden van de onderneming niet voldoende om betalingsonwil aan te nemen. 
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande betekent dat SNCU onvoldoende heeft gesteld dat [gedaagden] c.s. een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, zodat niet is komen vast te staan dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Dat betekent dat de vorderingen van SNCU, die daarop zijn gegrond, zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      SNCU zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] c.s. worden begroot op:
      - griffierecht		2.042,00
      - salaris advocaat		2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00)
      Totaal	€ 	4.270,00
      
    
    
      4.9.
      De nakosten worden begroot op de wijze als vermeld onder de beslissing.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt SNCU in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] c.s. tot op heden begroot op € 4.270,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt SNCU in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SNCU niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Hall, rechter, bijgestaan door mr. R. Hafith, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2021.