ECLI:NL:GHAMS:2018:1144, Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2018, 200.230.907/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Uitleg raamovereenkomst in samenhang met tijdens een eerdere zitting gesloten nadere tijdelijke overeenkomst.
        Geen verzuim aan de zijde van IBG. Zwaarwegend belang Accell bij beëindiging van de raamovereenkomst door de onvoorziene omstandigheid dat IBG na het sluiten van de nadere overeenkomst behalve distributeur van Accell ook een rechtstreekse concurrent van Accell is geworden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.230.907/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/639034 / KG ZA 17-1251
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        INTERNATIONAL BIKE GROUP B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ACCELL NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. S.W.A.M. Visée te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna IBG en Accell genoemd.
    
    
    
      IBG is onder aanvoering van drie grieven bij dagvaarding van 29 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna de voorzieningenrechter) van 19 december 2017, onder bovenvermeld zaak/rolnummer in kort geding gewezen tussen IBG als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en Accell als gedaagde in conventie tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie. Op de eerstdienende dag heeft IBG van grieven gediend als in de appeldagvaarding verwoord.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      IBG heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - samengevat - alsnog Accell zal bevelen om onverkort uitvoering te blijven geven aan de overeenkomst van 10 februari 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= per dag, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Accell heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidenteel appel tot vernietiging en (onder verbetering van gronden) afwijzing van de vorderingen van IBG, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
      In het incidenteel appel heeft IBG geconcludeerd tot verwerping van het appel, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 maart 2018 doen bepleiten, IBG door mr Van Hezewijk voornoemd alsmede mr A.J. Schurink, advocaat te Amsterdam en Accell door mr. Visée voornoemd alsmede mr. M.H.S. Berghuis, advocaat te Amsterdam, aan beide zijden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Op 26 maart 2014 hebben (de rechtsvoorgangers van) partijen een raamovereenkomst gesloten (hierna: de raamovereenkomst). Artikel 1.5 van de raamovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
      
    
    
      1.5
      
        De primaire verantwoordelijkheid van HSF [hof: lees IBG] is om
      
        	a.	zoveel mogelijk Contract Producten te verkopen en activiteiten te ontplooien die verkoop bevorderen, alsook aanverwante diensten te verrichten;
      
      
        	b. vanuit zijn werkplaats optimale Service te verlenen aan klanten;
      
      
        	zulks met als uiteindelijke doel een zo hoog mogelijke klanttevredenheid.
      
      
      
        Artikel 15 van de raamovereenkomst luidt, voor zover van belang:
      
      
    
    
      15.1
      
        Deze overeenkomst (…) zal gelden voor onbepaalde duur.
      
      
    
    
      15.2
      
        Opzegging van deze overeenkomst geschiedt met inachtneming van een opzegtermijn van zes (6) maanden en middels een aan de andere partijen gerichte, aangetekende brief. Een Leverancier [hof: lees Accell] is enkel bevoegd deze overeenkomst op te zeggen ingeval HSF in verzuim is met betrekking tot de nakoming van enige verbintenis uit deze overeenkomst en/of een voldoende zwaarwegend belang van de Leverancier daartoe aanleiding geeft (…).
      
    
    
      15.3
      
        
          Daarenboven is iedere Leverancier gerechtigd deze overeenkomst op te zeggen met onmiddellijke ingang, indien HSF een wezenlijke verplichting uit deze overeenkomst schendt en aan deze schending geen einde maakt nadat hij in gebreke is gesteld en een - gelet op de omstandigheden van het geval - redelijke termijn van maximaal veertien dagen is verstreken, met dien verstande dat geen ingebrekestelling is vereist indien de wet geen voorafgaande ingebrekestelling voorschrijft.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.2
      Bij aangetekende brief van 11 september 2015 heeft Accell de raamovereenkomst op meerdere gronden per onmiddellijke ingang opgezegd (hierna ook: beëindiging I). Accell heeft in de brief primair een beroep gedaan op dwaling, omdat ING in plaats van het aantal fysieke winkels uit te breiden, deze heeft verkocht. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat IBG handelt in strijd met wezenlijke verplichtingen uit de raamovereenkomst, namelijk (1) haar primaire verantwoordelijkheid om vanuit haar werkplaatsen optimale service te verlenen, niet waarmaakt, (2) Batavus producten doorverkoopt aan een derde die geen deel uitmaakte van het selectieve distributienetwerk van Batavus, (3) in strijd met artikel 9.1 geen hoogwaardige serviceorganisatie meer heeft en fietsen niet afgemonteerd levert en (4) in haar enige nog resterende winkel in strijd met artikel 10 geen optimale presentatie geeft van collectie van Accell.
      
    
    
      2.3
      IBG is een bodemprocedure gestart tegen de opzegging van de raamovereenkomst door Accell.
      
    
    
      2.4
      Bij vonnis van 4 november 2015 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat Accell de raamovereenkomst tot 11 maart 2016 diende na te komen.
      
    
    
      2.5
      IBG heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis van de voorzieningenrechter. Ter zitting van het hof op 16 februari 2016 hebben partijen een overeenkomst gesloten, die, voor zover thans van belang, luidt:
      
      
        
          “Partijen komen overeen ter beslechting van de in deze zaak uitstaande geschilpunten als volgt, in afwijking van de raamovereenkomst: 
        
        
          	(…)
        
      
      5. 	5. Omtrent tv-reclame voor door Accell gevoerde producten zal tussen partijen tijdig redelijk overleg worden gevoerd en zal geen tv-reclame worden gemaakt zonder tussen partijen bestaande overeenstemming.
      
        	(…) 
      
      
        10. Accell zal in augustus voorstellen doen voor een nieuwe overeenkomst, Mochten partijen daarover geen overeenstemming bereiken uiterlijk 30 november 2016, dan is elk van partijen gerechtigd de rechtbank Amsterdam te verzoeken de bodemprocedure voort te zetten. Bovenstaande afspraken blijven dan in stand totdat in de bodemzaak in eerste aanleg is beslist.
      
      
    
    
      2.6
      Partijen zijn in het najaar van 2016 in onderhandeling getreden over een nieuwe overeenkomst en hebben deze onderhandelingen in 2017 voortgezet. De bodemprocedure is intussen ambtshalve geroyeerd.
      
    
    
      2.7
      Bij aangetekende brief van 6 oktober 2017 heeft Accell “voor zover nog nodig” de Raamovereenkomst “zoals gewijzigd op 10 februari 2016” per 1 januari 2018 opgezegd (hierna: beëindiging II).  In die brief verwijt Accell IBG niet te goeder trouw te hebben onderhandeld. Verder schrijft zij dat de nieuwe fysieke winkels van IBG in meerdere opzichten niet aan de raamovereenkomst voldoen, maar vooral zijn gericht op de verkoop van IBG’s eigen merk Brinckers fietsen en stelt zij dat IBG door de verkoop van haar eigen merk fietsen een rechtstreekse concurrent van Accell is geworden. Verder verwijt zij IBG dat ze geen rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van Accell en jegens haar onrechtmatig handelt door bij “De fietser”, het experience center van Accell, illegaal te staan flyeren en ondanks herhaalde sommaties Accell Ghost fietsen op haar website aan te bieden. Tot slot stelt Accell dat IBG nimmer met haar overleg heeft gevoerd over tv-reclame voor Accell producten, laat staan dat tevoren overeenstemming is bereikt. Tenslotte deelt zij IBG mede dat de gronden voor beëindiging I mede aan deze opzegging ten grondslag liggen. 
      
    
    
      2.8
      Op 7 november 2017 hebben de laatste onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst plaatsgevonden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
      
    
    
      2.9
      Accell heeft eind 2017 de bodemprocedure weer opnieuw aangebracht.
      
    
    
      2.10
      Partijen hebben nadien nog verder gecorrespondeerd, waarbij Accell de raamovereenkomst tegen verschillende data heeft opgezegd en IBG heeft laten weten niet in opzegging te berusten.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van IBG afgewezen. Hij overwoog onder meer - samengevat - dat in kort geding niet kon worden vastgesteld dat IBG niet te goeder trouw zou hebben onderhandeld. Niet aannemelijk achtte de voorzieningenrechter verder dat de schendingen van de raamovereenkomst waarop Accell zich in haar opzeggingsbrief heeft beroepen wezenlijke verplichtingen betroffen als bedoeld in artikel 15.3 van de raamovereenkomst, of verzuim in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in artikel 5.2 van de raamovereenkomst, nu die schendingen volgens Accell niet in de weg zouden hebben gestaan aan het sluiten van een nieuwe overeenkomst met IBG en Accell IBG niet tijdig in gebreke heeft gesteld. Wel oordeelde de voorzieningenrechter dat doorleveren totdat in de bodemprocedure is beslist geen reële optie meer was, nu partijen na lang onderhandelen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over het nieuwe “margegebouw” van Accell dat de andere dealers van Accell wel hebben geaccepteerd, terwijl Accells marktaandeel terugloopt en haar omzet daalt. Onder deze omstandigheden achtte hij het mislukken van de onderhandelingen een voldoende zwaarwegend belang van Accell als bedoeld in artikel 15.2 van de raamovereenkomst. Accell had op die grondslag niet kunnen opzeggen per 1 januari 2018 maar, gezien de in dat artikel bepaalde opzegtermijn van zes maanden, wel tegen 6 april 2018. Daarop heeft hij Accell bevolen tot die datum de raamovereenkomst, zoals gewijzigd op 10 februari 2016, na te leven.
      
    
    
      3.2
      Tegen dit vonnis is IBG in hoger beroep opgekomen. Met haar grieven voert zij aan dat de voorzieningenrechter de aard van de op 16 februari 2016 gesloten overeenkomst heeft miskend (grief 1), ten onrechte een voldoende zwaarwegend belang voor opzegging aanwezig heeft geacht (grief 2) en dat geen geldige opzegging heeft plaatsgevonden (grief 3). Accell heeft op haar beurt in het incidenteel appel aangevoerd dat IBG niet te goeder trouw heeft onderhandeld (grief 1), dat IBG wel degelijk wezenlijke verplichtingen heeft geschonden (grief 2) en dat ook per 1 januari 2018 kon worden opgezegd (grief 3).
      
      
        
          Uitleg overeenkomst
        
      
      
    
    
      3.3
      IBG heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend dat artikel 15.3 van de raamovereenkomst van kracht is gebleven maar haar stelling gehandhaafd dat artikel 15.2 tijdens looptijd van de overeenkomst van 16 februari 2018 niet van toepassing is. Accell heeft deze opvatting bestreden. 
      
      
        3.3.1.
         	Uitleg van de overeenkomst moet plaatsvinden volgens de zogenoemde Haviltexmaatstaf.  In dat verband is allereerst van belang dat in de overeenkomst van 16 februari 2016 geen verwijzing naar artikel 15.2 is opgenomen. Die overeenkomst bevat tijdelijke commerciële, van de raamovereenkomst afwijkende afspraken die van kracht blijven totdat hetzij partijen een nieuwe overeenkomst hebben gesloten, hetzij de bodemrechter in eerste aanleg over beëindiging I heeft beslist. De overeenkomst heeft aldus de kennelijke strekking de commerciële relatie tussen partijen voor die periode tijdelijk opnieuw in te vullen: het noemen van twee alternatieve beëindigingsmomenten bewerkstelligt in zoverre een stand still. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel blijft de raamovereenkomst voor het overige in stand. Grief 1 in het principaal appel faalt.
        
      
      
        3.3.2.
          	Accell heeft betoogd dat haar bereidheid met IBG een nieuwe overeenkomst te sluiten geen afbreuk doet aan haar bezwaren tegen de wijze waarop IBG de raamovereenkomst uitvoert en heeft uitgevoerd, zodat zij deze ook aan beëindiging II ten grondslag kan leggen. Daarin volgt het hof haar niet. De overeenkomst die zij op 16 februari 2016 sloot heeft Accell immers niet afhankelijk gemaakt van de voorwaarde dat IBG zich in het vervolg van de schendingen waarover Accell klaagde zou onthouden. Uit het sluiten van die overeenkomst kon IBG naar ‘s hofs oordeel weliswaar niet afleiden dat Accell deze bezwaren introk, maar wel dat Accell deze (tijdelijk) overkomelijk heeft geacht, in de zin dat Accell deze gedurende de looptijd van die overeenkomst niet alsnog aan opzegging ten grondslag zou leggen. Tegen die achtergrond hoefde IBG er na 16 februari 2016 evenmin rekening mee te houden dat gelijksoortige schendingen als die welke leidden tot beëindiging I alsnog tot opzegging van de raamovereenkomst zouden leiden. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor voorafgaand aan 16 februari 2016 bestaande zwaarwegende belangen van Accell.
        
      
      
        3.3.3.
         	Anders ligt dat bij nieuwe opzeggingsgronden die zich na 16 februari 2016 hebben voorgedaan of zwaarwegende belangen die voor het eerst na die datum zijn opgekomen. Niet valt immers in te zien dat en waarom Accell met het sluiten van de overeenkomst van 16 februari 2016 het recht heeft prijsgegeven de raamovereenkomst eerder dan in die overeenkomst voorzien op te zeggen op gronden die pas na die datum zijn opgekomen, of vanwege zwaarwegende belangen die zich voor het eerst na 16 februari 2016 manifesteerden. Noch de tekst noch de strekking van de overeenkomst dwingt tot die gevolgtrekking.
        
      
      
        3.3.4.
         Accell heeft, naar voorlopig oordeel, dan ook het recht behouden tijdens de looptijd van de overeenkomst van 16 februari 2016 de raamovereenkomst op te zeggen indien IBG in verzuim is in de nakoming van enige verbintenis uit de raamovereenkomst die zich na 16 februari 2016 heeft voorgedaan, indien na die datum een voldoende zwaarwegend belang aan haar zijde is opgekomen dat daartoe aanleiding geeft (artikel 15.2) of indien er nadien verzuim is met betrekking tot wezenlijke schendingen van de raamovereenkomst (artikel 15.3). Voor het intreden van verzuim is in beginsel ingebrekestelling vereist. 
        
        
          
            Conversie
          
        
        
      
    
    
      3.4
      In beëindiging II van Accell ligt naar het oordeel van het hof zowel een beroep op artikel 15.3 als op 15.2 van de raamovereenkomst besloten. De in de opzeggingsbrief aangevoerde feiten en omstandigheden bezien in samenhang met het gebruik van een opzegtermijn maken voldoende duidelijk dat zij (hoewel de brief geen artikelnummers noemt) op beide bepalingen (en, met betrekking tot artikel 15.2, op beide opzeggingsgronden) een beroep heeft willen doen. Waar de in de opzeggingsbrief genoemde termijn niet correspondeert met de contractuele opzegtermijn bestaat er in dit geval geen bezwaar tegen de (te korte) opzegtermijn te converteren in de contractuele termijn, zoals de voorzieningenrechter deed. De wet laat de mogelijkheid van conversie open (artikel 3:42 BW) en de in de rechtspraak genoemde gevallen waarin conversie niet mogelijk is doen zich hier niet voor. De voorzieningenrechter is dus niet buiten de rechtsstrijd getreden. Grief 3 in het principaal appel stuit hierop af.
      
    
    
      3.5
      Gezien bovengenoemd oordeel kan in het midden blijven of Accell haar beroep op artikel 15.2 in plaats van bij aangetekende brief ook bij conclusie van antwoord kon doen.
      
    
    
      3.6
      Naar tussen partijen in confesso is, beoogden zij met artikel 15 van de raamovereenkomst dat deze niet - zoals gebruikelijk bij duurovereenkomsten - reeds opzegbaar zou zijn met inachtneming van een opzegtermijn. Zij hebben integendeel voor opzegging een drempel willen opwerpen. Het hof ziet geen aanleiding de drempel van artikel 15.2 die bestaat uit “verzuim met betrekking tot de nakoming van enige verbintenis uit de raamovereenkomst”, uit te leggen als zijnde beperkt tot wezenlijke schendingen uit de raamovereenkomst, nu artikel 15.3 reeds een afzonderlijke bepaling bevat voor schendingen van een wezenlijke verplichting van de raamovereenkomst en in die gevallen voorziet in opzegging met onmiddellijke ingang. 
      
      
        
          Schendingen raamovereenkomst? 
        
      
      
    
    
      3.7
      Accell heeft geklaagd dat IBG haar primaire verantwoordelijkheden onder de raamovereenkomst (met name haar onderhoudsverplichting en reparatieverplichtin-gen) nog steeds niet nakomt en nog steeds geen hoogwaardige winkelketen heeft. IBG heeft daartegen verweer gevoerd, enerzijds stellend dat zij aan de ingebrekestellingen van Accell tegemoet is gekomen en anderzijds wijzend op beëindiging I, waarin haar hetzelfde - met haar businessmodel verband houdende - verwijt werd gemaakt. Het hof overweegt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3.3.2 werd overwogen, dat deze klachten zozeer gelijk zijn aan, dan wel in het verlengde liggen van (een van) de gronden voor beëindiging I, dat de klacht dat IBG deze verplichtingen nog immer niet op de door Accell gewenste wijze nakomt niet tot opzegging van de raamovereenkomst kan leiden zolang de overeenkomst van 12 februari 2016 van kracht is.  
      
    
    
      3.8
      Verder verwijt Accell IBG dat ze geen rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van Accell en jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld bij het “illegaal” uitdelen van folders bij “De fietser”, het experience center van Accell. Waarom dit folderen in strijd was met de raamovereenkomst was heeft Accell onvoldoende toegelicht, terwijl dat voor het hof niet aanstonds kan worden afgeleid uit de overgelegde foto van de gewraakte folder. IBG erkent overigens het folderen, maar volgens haar was dit een incident dat na bezwaar van Accell direct is gestopt. Dat laatste is door Accell niet voldoende betwist, hetgeen suggereert dat ingebrekestelling niet bij voorbaat zinloos was. Naar voorlopig oordeel kan ten aanzien van het folderen daarom geen verzuim worden vastgesteld.
      
    
    
      3.9
      Ook zou IBG ondanks herhaalde sommaties Accell Ghost fietsen op haar website hebben aangeboden. In de door partijen overgelegde correspondentie komt het aanbieden door IBG van Accell Ghost fietsen geregeld aan de orde, maar daaruit kan het hof niet met voldoende zekerheid afleiden dat en op grond van welke bepaling uit de raamovereenkomst IBG niet gerechtigd is deze fietsen te verkopen (IBG stelt zich steeds op het standpunt dat zij dat recht wel heeft) en evenmin dat zij door Accell is gesommeerd de verkopen te staken. Verzuim ten aanzien van een verbintenis uit de raamovereenkomst is ook hier onvoldoende aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      3.10
       Tot slot stelt Accell dat IBG in strijd met artikel 5 van de overeenkomst van 16 februari 2016 nimmer met haar overleg heeft gevoerd over tv-reclame voor Accell producten, laat staan dat daarover tevoren overeenstemming is bereikt. Zij heeft haar betoog niet nader toegelicht en evenmin op (een) concrete reclame(s) gewezen. Volgens IBG zijn de door haar uitgezonden tv-reclames op wens van Accell zodanig ingericht dat Accell er geen last meer van zou krijgen met haar andere fysieke dealers. In het licht van dit verweer heeft Accell niet voldaan aan haar stelplicht dat IBG een verbintenis onder de op 16 februari 2016 gewijzigde raamovereenkomst niet is nagekomen.  
      
    
    
      3.11
      Volgens Accell levert de handelwijze van IBG met betrekking tot haar eigen merk Brinckers fietsen, die hierna onder 3.15 wordt besproken, (ook) een schending op van een wezenlijke verplichting onder de raamovereenkomst, namelijk de verplichting de verkoop van Accellproducten zoveel mogelijk te bevorderen (artikel 1.5.). Daarin kan zij niet zonder meer worden gevolgd nu, zoals Accell ter zitting in hoger beroep ook bevestigde, het IBG op zichzelf vrij staat een eigen merk op de markt te brengen. Voor zover Accell met haar klacht doelt op het structureel aanprijzen van de eigen Brinckers producten ten koste van de producten van Accell kan in dit geding niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat Accell IBG daartoe in gebreke heeft gesteld, maar dat dit geen effect heeft gesorteerd. Daarmee is niet voldaan aan het voor toepassing van artikel 15.2 en 15.3 vereiste van verzuim.
      
    
    
      3.12
      Het hiervoor overwogene brengt mee dat de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel falen. 
      
      
        
          Voldoende zwaarwegend belang?
        
      
      
    
    
      3.13
      Dat de onderhandelingen tussen partijen niet tot een overeenkomst hebben geleid is een situatie die in de overeenkomst van 16 februari 2016 uitdrukkelijk is voorzien. Met IBG is het hof daarom voorshands van oordeel dat het mislukken van de onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst op zichzelf geen zwaarwegend belang vormt voor Accell om de raamovereenkomst op te zeggen. Een kort geding leent zich verder niet voor het verrichten van het diepgaande feitenonderzoek dat nodig is om vast te kunnen stellen of daarover anders moet worden geoordeeld omdat IBG, zoals Accell stelt, niet te goeder trouw heeft onderhandeld. Grief 1 in het incidenteel appel faalt.
      
    
    
      3.14
      Volgens Accell heeft zij voldoende zwaarwegend belang bij beëindiging omdat zij per 1 januari 2018 haar nieuwe margegebouw met al haar dealers (behoudens een enkele uitzondering) is overeengekomen. Hoewel op zichzelf begrijpelijk is dat Accell daarmee een level playing field beoogt, met andere woorden dat voor alle dealers dezelfde voorwaarden gelden, valt uit haar standpunt niet op te maken dat de werking van het margegebouw slechts is verzekerd bij deelname van alle dealers. Niet valt in te zien waarom de nieuwe margeafspraken met de andere dealers op losse schroeven komen te staan indien Accell nog enige tijd aan de raamovereenkomst gebonden zou zijn; Accell erkent immers dat er (vooralsnog) meer uitzonderingen zijn. Voor zover Accell wil betogen dat de raamovereenkomst vergeleken met het nieuwe margegebouw voor haar te ongunstig is, gelet op haar teruglopende omzet en marktaandeel, is voorshands onaannemelijk dat die omstandigheden ten tijde van 16 februari 2018 niet voorzienbaar waren. De overeenkomst van 16 februari 2016 voorziet immers in onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst juist omdat Accell ter zitting van het hof te kennen gaf het voornemen te hebben een nieuw distributiestelsel te ontwikkelen (zie productie 18 bij memorie van antwoord van Accell) en voorziet in de mogelijkheid om de bodemprocedure voort te zetten indien partijen op 30 november 2016 geen overeenstemming zouden hebben bereikt. Dat betekent dat grief 2 in het principaal appel in zoverre terecht is voorgesteld. Dat leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis.
      
    
    
      3.15
      Gelet op de devolutieve werking van het appel, dient het hof de overige verweren van Accell te beoordelen. In haar brief van 6 oktober 2017 heeft Accell gesteld dat IBG met haar eigen merk Brinckers fietsen een rechtstreekse concurrent van Accell is geworden en heeft zij erover geklaagd dat de nieuwe fysieke winkels van IBG vooral zijn gericht op de verkoop van IBG’s eigen merk. Onder meer bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft zij toegelicht en met verslagen van een deurwaarder als mystery shopper onderbouwd, dat IBG sedert begin 2017 met Brinckers een eigen fietsenmerk op de markt heeft gebracht en dat zij in de praktijk de (bekende) merken van Accell gebruikt om de klant, eenmaal in de winkel, te sturen naar het kopen van een Brinckers fiets. Het feit dat IBG haar rechtstreekse concurrent is geworden maakt dat Accell een zwaarwegend belang heeft bij de beëindiging van de raamovereenkomst (nr. 69 conclusie van antwoord). Door de lange betalingstermijn (45 dagen) met 2% betalingskorting en de hoge kredietlimiet (thans € 2 miljoen) waarin de raamovereenkomst voorziet, dwingt de raamovereenkomst haar feitelijk ertoe haar directe concurrent te financieren. Aldus Accell.
      
    
    
      3.16
      IBG heeft niet betwist dat zij inmiddels ook als concurrent van Accell optreedt maar zich in dit verband slechts verweerd met het betoog dat Accell daarover niet eerder bij haar heeft geklaagd. Dat verweer wordt gepasseerd nu het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vermag in te zien wat Accell had moeten doen in het licht van het feit dat het IBG vrij staat een eigen merk op de markt te brengen. Er is in de raamovereenkomst ook geen exclusiviteit voor Accell overeengekomen. Nu voorts onbestreden is dat het voor Accell onvoorzien was dat IBG, na het sluiten van de overeenkomst van 16 februari 2018, met Brinckers fietsen een eigen merk op de markt zou brengen dat rechtstreeks met de merken van Accell zou concurreren is het aannemelijk dat deze nieuwe onvoorziene situatie een zodanige uitwerking heeft op zowel de commerciële verhouding tussen partijen als op hun rechtsverhouding, dat van Accell niet kan worden gevergd dat zij desondanks de (op 16 februari 2016 aangepaste) raamovereenkomst, met gunstiger condities dan die voor andere dealers gelden, (ongewijzigd) voortzet. De raamovereenkomst is immers, naar het hof feitelijk constateert, door de handelwijze van IBG ook een overeenkomst tussen rechtstreekse concurrenten geworden. Dat heeft zijn uitwerking niet gemist, gezien de in 2017 tussen partijen ontstane discussies over de wijze waarop IBG zowel haar fietsen als die van Accell verkoopt. IBG heeft ook niet voldoende duidelijk toegelicht hoe, in de nieuwe concurrentiesituatie, het recht van Accell op (en belang bij) ongewijzigde uitvoering van de raamovereenkomst gewaarborgd blijft, hetgeen - gezien de klachten daarover van Accell -  op haar weg had gelegen. Ook indien het gedrag van IBG als concurrent van Accell (nog) niet als een verzuim als bedoeld in de artikelen 15.2 en 15.3 van de raamovereenkomst kan worden aangemerkt, heeft Accell onder deze (onvoorziene) omstandigheden wel een voldoende zwaarwegend belang bij beëindiging als bedoeld in artikel 15.2 raamovereenkomst.
      
    
    
      3.17
      Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd leidt niet tot andere oordelen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. IBG zal als in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Accell zal de kosten van het incidenteel appel moeten dragen, nu dat appel vergeefs is ingesteld.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt IBG in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Accell begroot op € 716,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verwerpt het incidenteel hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt Accell in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van IBG begroot op € 1.341,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.F. Aalders en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2018.