ECLI:NL:RBASS:2006:AX7224, Rechtbank Assen, 24-05-2006, 05/210
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2006-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: eiseres , verblijvend in Duitsland, is in het kader van de studiefinanciering niet als migrerend werknemer aangemerkt. te enge uitleg begrip migrerend werknemer. Tevens nader onderzoek vereist naar de arbeidsrechtelijke duiding van de arbeidsrelatie van eiseres, mede in verband met de vraag of sprake is van onvrijwillige werkloosheid

Enkelvoudige kamer 
      voor 
      bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Kenmerk:  05/210 WSFBSF
    
    
    	U I T S P R A A K
    
    
    
    In het geding tussen
    
    
    D. von Bushe,  wonende te 73565 Spraitbach, eiser,
    
    en
    
    De hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep, verweerster.
    
    
    I. Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 januari 2005 heeft verweerster de bezwaren van eiser tegen het besluit van 17 december 2004 gedeeltelijk gegrond verklaard. 
    
    Eiser heeft bij brief van 26 februari 2005 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld. Bij brief van 21 maart 2005 heeft eiser de gronden van het beroep ingediend. 
    
    Verweerster heeft bij brief van 4 mei 2005 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. Eiser heeft hiervan een afschrift ontvangen.
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 31 maart 2006, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. E.A. Oostinga. 
      Voor verweerster is verschenen mr. P.E. Merema.
    
    
    
    II. Motivering
    
    Feiten en omstandigheden
    
    Eiser, die de Duitse nationaliteit heeft, ontving studiefinanciering van verweerster in de vorm van een basisbeurs.
    
    Bij besluit van 17 december 2004 heeft verweerster de studiefinanciering van eiser over het jaar 2003 per 1 januari 2003 herzien, omdat eiser niet aan het nationaliteitsvereiste voldeed en eiser niet (meer) bij de groep buitenlanders behoorde die voor wat betreft de verstrekking van studiefinanciering met Nederlanders gelijk gesteld wordt. In het besluit heeft verweerster aangegeven dat de herziening ertoe leidt dat eiser een kortlopende schuld heeft opgebouwd van €7.902,92 en dat het recht op een OV-kaart is vervallen, als gevolg waarvan een schuld van €1.632,00 is ontstaan.  
    
    Eiser heeft bij brief van 27 december 2004 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    Bij het thans bestreden besluit heeft verweerster het bezwaarschrift van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard en bepaald dat aan eiser over de maanden februari, april, juni, juli en september 2003 alsnog studiefinanciering wordt toegekend, dat eiser in verband met het niet terechte bezit van een OV-kaart een bedrag van € 952,- verschuldigd is en dat het primaire besluit voor het overige blijft gehandhaafd.
    
    
    Standpunten partijen
    
    Eiser is primair van oordeel dat hij ten onrechte niet is aangemerkt als migrerend werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag en artikel 7, tweede lid, van de Verordening 1612/68. Verweerster heeft in haar beleid het communautaire begrip werknemer te eng ingevuld door een strikt urencriterium te hanteren zonder overige relevante feiten en omstandigheden daarbij afdoende te betrekken. Voorts stelt eiser dat hij in het jaar 2003 een arbeidsovereenkomst had om 32 uur per maand te werken en dat hij dit aantal weliswaar in een aantal maanden niet heeft gehaald, maar met een gemiddelde van 4 en een kwart dag per maand wel  reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht, welke niet van louter marginale en bijkomstige aard is. Hierbij komt dat het minder werken dan het contractueel afgesproken aantal uren was gelegen in het opnemen van verlofuren (voor vakantie en het verzorgen van zijn zieke moeder), ziekte en het onvoldoende beschikbaar zijn van werk. Eiser heeft naar zijn zeggen gemiddeld 25,77 uren per maand gewerkt.
    
    
      Verweerster stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit op goede gronden genomen is. 
      Volgens verweerster kan eiser niet aangemerkt worden als migrerend werknemer in de zin van artikel 48 van het EG-verdrag en artikel 7, tweede lid, van de Verordening 1612/68. Volgens verweerster wordt als migrerend werknemer beschouwd de student die een vaste of tijdelijke arbeidsovereenkomst van tenminste 32 uren per maand heeft afgesloten. Verweerster hanteert deze minimumeis strikt. Verweerster heeft aangegeven dat door uit te gaan van een gemiddeld per maand te werken aantal van 32 uur, een redelijk en vooral duidelijk criterium wordt gehanteerd, dat aansluit bij het communautaire begrip werknemer. Volgens het beleid worden uren waarover niet is gewerkt vanwege verlof en ziekte en waarover geen loon is betaald, niet meegerekend. 
      Gebleken is dat eiser in het studiefinancieringstijdvak 2003 niet 32 uur of meer gemiddeld per maand heeft gewerkt. Dat eiser in maart en november 2003 minder heeft gewerkt omdat er onvoldoende werk beschikbaar was, omdat er minder gasten waren, blijkt volgens verweerster nergens uit. Dit geldt ook voor de maanden waarin eiser naar zijn zeggen minder heeft gewerkt vanwege ziekte en vakantie. Uit het arbeidscontract blijkt niet op welke wijze vakantie- en ziekte-uren worden afgerekend. Ook uit de door eiser overgelegde salarisstroken van de betreffende maanden blijkt volgens verweerster niet dat sprake is geweest van ziekte- of vakantie-uren. Verweerster is daarom van mening dat voor wat betreft de maanden januari, maart, mei, augustus, oktober, november en december 2003 geen sprake is van werknemerschap in gemeenschapsrechtelijke zin, zodat er voor die maanden geen gelijkstelling met een Nederlander kan plaatsvinden. Volgens verweerster zijn de individuele omstandigheden voldoende in ogenschouw genomen maar is onvoldoende aannemelijk geworden dat deze aanleiding geven om hem alsnog over deze maanden als migrerend werknemer aan te merken.
    
    
    
    Beoordeling
    
    De rechtbank dient te beoordelen of het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat verweerster een onjuiste grondslag in het bestreden besluit heeft gehanteerd door te verwijzen naar artikel 48 van het EG-Verdrag, terwijl bedoeld zal zijn geweest artikel 39 van het EG-Verdrag. Voorts overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Ingevolge artikel 7.1, tweede lid, onder c, van de Wsf 2000 kan verweerster een beschikking waarbij studiefinanciering is toegekend herzien indien teveel studiefinanciering is toegekend op basis van onjuiste of onjuist verstrekte gegevens.
    
    Ingevolge artikel 2.2, onder b, van de Wsf 2000 kan een studerende voor studiefinanciering in aanmerking komen indien hij niet de Nederlandse nationaliteit bezit maar wel in Nederland woont en ingevolge een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie op het terrein van de studiefinanciering met een Nederlander wordt gelijkgesteld.
    
    Ingevolge artikel 39 (voorheen 48) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) (hierna: het Verdrag) heeft een studerende die tevens migrerend werknemer is, in Nederland een verblijfsrecht. Ingevolge artikel 7, eerste en tweede lid, van EG-verordening 1612/68 heeft een migrerend werknemer het recht om met betrekking tot studiefinanciering op dezelfde wijze te worden behandeld als de werknemer met de Nederlandse nationaliteit. 
    
    Gelet op het samenstel van deze bepalingen komt aan studerenden die als migrerend werknemer zijn te beschouwen studiefinanciering toe op grond van de Wsf 2000. 
    
    Allereerst zal de rechtbank zich uitspreken over de vraag of verweerster, gelet op het bepaalde in artikel 39 van het EG-Verdrag, artikel 7, tweede lid van de Verordening 1612/68, en artikel 2.2, onder b, van de Wsf 2000, eiser terecht en op goede gronden niet, althans niet gedurende een aantal maanden van het jaar 2003, heeft aangemerkt als migrerend (ex-)werknemer die uit dien hoofde aanspraak kan maken op studiefinanciering.
    
    De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) het begrip werknemer een gemeenschapsrechtelijke betekenis heeft en niet eng moet worden uitgelegd. Als werknemer kan slechts worden beschouwd degene die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, die niet van zo geringe omvang is dat het om louter marginale en bijkomstige werkzaamheden gaat. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag werkzaamheden verricht en als tegenprestatie een beloning ontvangt. Het feit dat er slechts een gering aantal uren per week wordt gewerkt en (dientengevolge) slechts een geringe beloning wordt ontvangen behoeft niet af te doen aan de conclusie dat er sprake is van werknemerschap in gemeenschapsrechtelijke zin. Wel kan relevant zijn of de betrokkene voldoende uren heeft gewerkt om met het werk vertrouwd te geraken. Voorts dienen objectieve criteria en alle omstandigheden van de zaak die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden als de betrokken arbeidsverhouding in hun geheel beoordeeld te worden. 
    
    Tevens is van belang dat het werknemerschap in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag ook na beëindiging van de arbeidsverhouding, behouden kan blijven, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Dit geldt in gevallen van onvrijwillige werkloosheid of indien er weliswaar weer een (beroeps)opleiding wordt gevolgd, maar deze verband houdt met de verrichte beroepswerkzaamheden.
    
    
      Blijkens het verweerschrift voert verweerster het beleid dat als migrerend werknemer kan worden beschouwd de student die een (vaste of tijdelijke) arbeidsovereenkomst heeft van tenminste 32 uur per maand. Ook studenten met een oproepcontract kunnen als migrerend werknemer worden beschouwd, indien er gedurende drie maanden voorafgaand aan de periode van toekenning, tenminste drie maanden is gewerkt. In het verleden bezag verweerster de situatie per maand: slechts in de maanden dat er meer dan 32 uur per maand werd gewerkt bestond recht op studiefinanciering. Met ingang van het studiefinancieringstijdvak 2003 geldt echter  dat de student die gemiddeld over een jaar 32 uur of meer per maand heeft gewerkt, zonder meer de status van migrerend werknemer heeft en daarmee recht op studiefinanciering over dat jaar. In de beleidsregel controlebeleid migrerend werknemerschap is in dit verband tevens bepaald dat bij het vaststellen van het criterium van 32 uur gemiddeld per maand in beginsel eveneens tot een hoogte van één maand rekening zal worden gehouden met vakanties en eventuele ziekte. Blijkens het verhandelde ter zitting wordt hiermee bedoeld dat men het niet werken gedurende één maand niet zal tegenwerpen, indien in de overige maanden het voorbedoelde gemiddelde wordt gehaald. Indien niet wordt voldaan aan het 32-uurscriterium wordt nader onderzoek verricht naar de individuele omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de aard van het werk en de betrokken arbeidsverhouding.
      Blijkens het verhandelde ter zitting wordt voorts als beleid gevoerd dat, indien de studerende over het gehele jaar bezien niet gemiddeld meer dan 32 uur per maand heeft gewerkt, hij over de maanden dat hij dit aantal uren wèl heeft gewerkt, als migrerend werknemer wordt beschouwd.
    
    
    De rechtbank stelt vast dat het vorenstaande betekent dat verweerster niet langer de situatie strikt per maand beziet omdat nu het gemiddelde van het over een jaar gewerkte aantal uren van belang is. Omdat verweerster in een geval als het onderhavige, waarin er gemiddeld minder dan 32 uur per maand is gewerkt, toch studiefinanciering verleent over de maanden dat er wel meer dan 32 uur is gewerkt, bestaat echter nog steeds de situatie dat verweerster per maand beoordeelt of er recht bestaat op studiefinanciering.
    
    Niet in geschil is dat eiser weliswaar in een aantal maanden van het jaar 2003 meer dan 32 uur per maand heeft gewerkt, maar hiermee op een gemiddelde uitkomt van minder dan 32 uur per maand. Conform het gevoerde beleid heeft verweerster over de maanden februari, april, juni, juli, september aan eiser studiefinanciering toegekend. Over de overige maanden is dit geweigerd mede omdat gesteld noch aannemelijk is gemaakt dat er individuele omstandigheden zijn die meebrengen dat er toch sprake is van de status van migrerend werknemer.
    
    De rechtbank is van oordeel dat in dit beleid het gemeenschapsrechtelijke begrip werknemer te eng wordt uitgelegd, reeds omdat dit beleid ertoe leidt dat een werknemer over een bepaalde periode afwisselend de status van werknemer krijgt, verliest en weer herkrijgt afhankelijk van het in een bepaalde maand gewerkte aantal uren. Gelet op de rechtspraak van het HvJEG kunnen betrokkenen zelfs indien de arbeidsverhouding is beëindigd, onder voorwaarden, de status van werknemer behouden. Van belang hierbij is onder meer de vraag of er sprake is van onvrijwillige werkloosheid, waarbij de beantwoording met inachtneming van de specifieke arbeidsverhouding en arbeidsmarktomstandigheden dient te geschieden (onder meer HvJEG 6 november 2003, zaak C-412/01, Franca Ninni-Orasche; LJN AO4067).
    
    Het beleidsuitgangspunt van verweerster dat een vermindering van het aantal feitelijk gewerkte uren reeds leidt tot de conclusie dat in die maanden niet langer sprake is van werknemerschap in communautaire zin (tenzij er in totaal gedurende dat jaar gemiddeld meer dan 32 uur per maand is gewerkt), verhoudt zich niet met vorenstaande jurisprudentie waarin zoals gezegd zelfs de beëindiging van een arbeidsverhouding niet automatisch het verlies van het werknemerschap meebrengt. 
    
    
      Voorts acht de rechtbank van belang dat blijkens het procesdossier noch het verhandelde ter zitting verweerster nader onderzoek heeft gedaan naar de precieze arbeidsrechtelijke duiding van de arbeidsovereenkomst van eiser en naar de redenen waarom eiser in een aantal maanden minder dan het contractueel overeengekomen aantal van 32 uur per maand heeft gewerkt.
      De rechtbank stelt in dit verband vast dat in de onderhavige situatie sprake is van een oproepcontract waarin in beginsel is overeengekomen 32 uur per maand te werken, maar waarbij de werkgever de vrijheid heeft behouden om een werknemer in een bepaalde periode meer of minder in te roosteren. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerster bij de beoordeling dienen te betrekken of in de maanden waarin eiser minder heeft gewerkt, hij wel beschikbaar was om te werken en welke consequenties hieraan arbeidsrechtelijk, gelet op het feit dat het hier een oproepcontract betreft, dienen te worden verbonden. Slechts door dit te beoordelen kan, ten eerste, worden vastgesteld van hoeveel relevante uren er dient te worden uitgegaan en, ten tweede, of er sprake is van gedeeltelijke onvrijwillige werkloosheid in verband met urenverlies. Of de werkgever feitelijk loon heeft doorbetaald over niet gewerkte uren vanwege verlof of ziekte, is hierbij niet doorslaggevend omdat ook van belang is of hij hiertoe wellicht rechtens gehouden zou zijn geweest en dit voorts niet van betekenis is voor de vraag of eiser wellicht als (gedeeltelijk) onvrijwillig werkloos had dienen te worden aangemerkt. Uit het procesdossier blijkt niet dat verweerster hiernaar verder onderzoek heeft gedaan. 
    
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster derhalve onvoldoende zorgvuldig onderzoek gedaan naar de vraag of, gelet op aard van de werkzaamheden en de betrokken arbeidsverhouding, er sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid die niet van zo geringe omvang is dat het om louter marginale en bijkomstige werkzaamheden gaat. Voorts heeft verweerster zich, met inachtneming van het hiervoor overwogene, onvoldoende rekenschap gegeven van de vraag of er in de maanden waarin er minder dan 32 uur is gewerkt, sprake is geweest van het behoud van het werknemerschap.
    
    Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerster door de wijze waarop het 32-uurscriterium is toegepast, de bestreden beschikking heeft genomen in strijd met het Gemeenschapsrecht. Verweerster had dan ook onvoldoende basis om van haar bevoegdheid neergelegd in artikel 7.1, tweede lid, onder c, van de Wsf 2000, de beschikking te herzien, gebruik te kunnen maken. De bestreden beschikking komt dan ook voor vernietiging in aanmerking komt.
    
    
      Voorts overweegt de rechtbank nog dat, ook indien eiser aan het Gemeenschapsrecht niet de status van migrerend werknemer zou kunnen ontlenen, verweerster ten onrechte geen rekening heeft gehouden met eisers aanspraken op vergoeding van collegegeld. In overeenstemming met het zogenaamde Raulin-arrest heeft verweerster immers als beleid dat aan EU-onderdanen het recht op toegang tot het (hoger) onderwijs moet zijn gewaarborgd zodat er in verband daarmee recht bestaat op studiefinanciering ter hoogte van het collegegeld (Beleidsregel vergoeding van les- en collegelden aan studerenden uit de EU in Nederland van 16 juli 2002). Als tegemoetkoming in de studiekosten, niet zijnde kosten van levensonderhoud, wordt een vergoeding verstrekt ter hoogte van de basisbeurs voor een thuiswonende studerende.
      Dit betekent dat eiser, ook al zou hij niet over het gehele jaar 2003 als migrerend werknemer kunnen worden aangemerkt, tenminste aanspraak kan maken op studiefinanciering voor zover deze de vergoeding op grond van de Beleidsregel niet te boven gaat. Verweerster heeft hiermee, desgevraagd bevestigd ter zitting, bij de besluitvorming geen rekening gehouden zodat niet inzichtelijk is geworden of de over 2003 toegekende studiefinanciering het recht op in ieder geval gedeeltelijke studiefinanciering te boven gaat.
    
    
    Voorts leidt dit de rechtbank tot het oordeel dat verweerster niet heeft over kunnen gaan tot de terugvordering van een bedrag van € 952- voor het onterechte bezit van een OV-jaarkaart. Volgens artikel 3.27, eerste lid, aanhef en onder a, Wsf 2000 dient deze kaart ingeleverd te worden uiterlijk op de vijfde werkdag na het einde van het recht op studiefinanciering. Gelet op het vooroverwogene aangaande de ‘Raulin-vergoeding’ had eiser gedurende het studiejaar 2003 recht op gedeeltelijke studiefinanciering ter hoogte van de basisbeurs, zodat niet gezegd kan worden dat eisers recht op studiefinanciering gedurende een deel van het jaar is beëindigd als bedoeld in artikel 3.27, eerste lid, aanhef en onder a, Wsf 2000.
    
    De aan eiser opgelegde boete kan dan ook niet worden gebaseerd op artikel 3.27, derde lid, van de Wsf 2000, zodat het bestreden besluit ook om deze reden voor vernietiging in aanmerking komt.
    
    Het vooroverwogene leidt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep gegrond is.
    
    
      De rechtbank acht termen aanwezig verweerster op grond van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten begroot worden op € 561,65 zijnde de kosten van rechtsbijstand in verband met de mondelinge behandeling ter zitting 
      (€322,-) en de reiskosten van eiser voor het bijwonen van de zitting op 31 maart 2006 (€239,65). 
      Nu aan eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand dient het bedrag ter zake van de kosten van rechtsbijstand op grond van het bepaalde in artikel 8:75, tweede lid, Awb te worden betaald aan de griffier. 
    
    
    Tevens zal verweerster het door eiser betaalde griffierecht van € 37,- dienen te vergoeden.
    
      
    III. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden beschikking en bepaalt dat verweerster opnieuw op het bezwaarschrift van eiser dient te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - veroordeelt verweerster in de proceskosten ad €561,65 onder aanwijzing van de Informatie Beheer Groep als rechtspersoon die de vergoeding ad €239,65 ter zake van de reiskosten aan eiser moet voldoen en de vergoeding ter zake van de kosten van rechtsbijstand ad €322,- aan de griffier moet voldoen;
      - bepaalt dat de Informatie Beheer Groep het betaalde griffierecht ad €37,- aan eiser voldoet.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002 te 3500 DA Utrecht binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak.
    
    
      Aldus gegeven door mr. K. Wentholt, voorzitter, mr. B.I. Klaassens en mr. J.H. Jans (leden) en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2006
      door mr. K. Wentholt, in tegenwoordigheid van mr. K. Jongsma, griffier.
    
    
    
    
    
    
    mr. K. Jongsma	mr. K. Wentholt
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: