ECLI:NL:RBALK:2006:AY4294, Rechtbank Alkmaar, 26-06-2006, AWB 05/1821
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2006-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid bij wisselende verdiensten als zelfstandige. Uit het Besluit beëindiging anticumulatie na drie jaar bij wisselende verdiensten (Stcrt. 1997, 86) voeit voort dat -tenzij over de afgelopen jaren een representatieve periode is aan te wijzen als basis voor een feitelijke schatting- de mate van arbeidsongeschiktheid moet worden vastgesteld op basis van een middeling van de inkomsten over de voorafgaande boekjaren. De vaststelling door verweerder met ingang van 1 januari 2003 op basis van het boekjaar 2003 is in strijd met verweerders beleidsregel.

Rechtbank Amsterdam 
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer 
    
    
    
    
      UITSPRAAK
      op grond van artikel 8:66 van de Algemene wet bestuursrecht
    
    
    
    
    Reg.nr:	WAO 05/1821
    
    Inzake:	[eiser], wonende te [plaatsnaam], eiser,
    
    tegen:	de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Het besluit van verweerder van 27 juni 2005.
    
    
    2. Zitting
    
    
      Datum: 3 april 2006.
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [X] te [plaatsnaam].
      Verweerder is, daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen bij gemachtigde mr. [X], werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
    
    
    
    3. Ontstaan en loop van het geding
    
    Eiser ontvangt een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.
    
    Bij besluit van 17 maart 2005 heeft verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser vastgesteld op 35 tot 45% en de WAO-uitkering op die grond herzien met ingang van 1 januari 2003.
    
    Bij besluit van 22 maart 2005 heeft verweerder het over de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 maart 2005 onverschuldigd betaalde bedrag aan WAO-uitkering ad € 11.443,99 bruto van eiser teruggevorderd.
    
    
      Tegen de besluiten van 17 en 22 maart 2005 is namens eiser bezwaar gemaakt bij brieven van 
      18 april 2005, door verweerder ontvangen op 19 april 2005.
    
    
    Bij besluit van 27 juni 2005 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit is namens eiser bij brief van 5 augustus 2005, bij de rechtbank ingekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld. Bij brief van 6 september 2005 zijn de gronden van het beroep ingediend.
    
    Bij brief van 2 december 2005 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en een verweerschrift ingediend. 
    
    De zaak is op 3 april 2006 ter zitting behandeld.
    
    Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft de rechtbank de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.
    
    
    4. Motivering
    
    4.1.		De rechtbank moet in deze zaak beoordelen of verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser met ingang van 1 januari 2003 terecht en op goede gronden  heeft vastgesteld op 35 tot 45% en of in verband daarmee de WAO-uitkering terecht is herzien met ingang van die datum. Daarnaast moet de rechtbank beoordelen of verweerder over de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 maart 2005 terecht een bedrag aan WAO-uitkering van € 11.443,99 van eiser heeft teruggevorderd.
    
    4.2.		Voor de beoordeling is de volgende regelgeving met name van belang.
    
    
      		Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de WAO, is arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen. 
      		Ingevolge artikel 18, vijfde lid, van de WAO, voor zover hier van belang, wordt in het eerste lid onder de eerstgenoemde arbeid verstaan alle algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de werknemer met zijn krachten en bekwaamheden in staat is. 
    
    
    
      		Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de WAO, wordt, indien degene, die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, inkomsten uit arbeid geniet, zolang niet vaststaat of deze arbeid als arbeid, bedoeld in artikel 18, vijfde lid, kan worden aangemerkt, de arbeidsongeschiktheidsuitkering niet ingetrokken of herzien, doch wordt die uitkering:
      a. niet uitbetaald indien de inkomsten uit arbeid zodanig zijn, dat als die arbeid wel de in artikel 18, vijfde lid, bedoelde arbeid zou zijn, niet langer sprake zou zijn van een arbeidsongeschiktheid van ten minste 15% of
      b. indien het bepaalde onder a niet van toepassing is, uitbetaald tot een bedrag ter grootte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, zoals deze zou zijn vastgesteld, indien die arbeid wel de in artikel 18, vijfde lid, bedoelde arbeid zou zijn.
      		Ingevolge artikel 44, tweede lid, van de WAO -voor zover hier van belang- vindt de toepassing van het bepaalde in het eerste lid ten hoogste plaats over een aaneengesloten termijn van drie jaren, aanvangende op de eerste dag waarover de inkomsten uit arbeid bedoeld in dat lid worden genoten.
    
    
    
      		Ingevolge artikel 1 van het Besluit beëindiging anticumulatie na drie jaar bij wisselende verdiensten (Besluit van 23 april 1997, Stcrt. 1997, 86, hierna: Besluit beëindiging anticumulatie), dat van toepassing was tot 23 juni 2004, voert het Landelijk instituut sociale verzekeringen ter zake van beëindigen van de anticumulatie na drie jaar bij wisselende verdiensten een beleid als weergegeven in de bijlage bij dit besluit.
      Bijlage Zakelijke weergave besluit
      Het Lisv hanteert bij het nemen van beslissingen over het beëindigen van art. 33 AAW en art. 44 WAO na drie aaneengesloten jaren bij sterk wisselende verdiensten het volgende beleid.
      Onder sterk wisselende verdiensten wordt verstaan verdiensten die bij toepassing van de anticumulatiesystematiek leiden tot indeling in wisselende fictieve arbeidsongeschiktheids-klassen.
      Voorzover over de afgelopen drie jaren geen representatieve periode is aan te wijzen als basis voor een feitelijke schatting, is het uitgangspunt dat de feitelijke schatting na afloop van de drie jaren wordt gebaseerd op een middeling van de inkomsten van de afgelopen drie (boek)jaren. Als na drie jaar nog steeds sprake is van wisselende verdiensten en deze verdiensten meer bedragen dan de resterende verdiencapaciteit, dan wordt geschat op de gebruikelijke wijze. Eventueel wordt de anticumulatie opnieuw toegepast.
    
    
    
      		Ingevolge artikel 36a, eerste lid, aanhef en sub c van de WAO herziet het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering (…), een dergelijk besluit of trekt hij dat in: indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend.
      Ingevolge artikel 36a, tweede lid, kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
    
    
    
      		Ingevolge artikel 57, eerste lid, wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 36a onverschuldigd is betaald (…) door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van de belanghebbende teruggevorderd.
      Ingevolge artikel 57, vierde lid, kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
    
    
    4.3		Eiser is vanaf 1997 werkzaam als zelfstandig timmerman/meubelmaker en ontvangt daarnaast een WAO-uitkering, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Met toepassing van artikel 44 van de WAO is zijn uitkering vanaf 2000 feitelijk naar een lagere arbeidsongeschiktheidsklasse uitbetaald. Omdat de toepassing van artikel 44 van de WAO op 1 januari 2003 drie jaar had geduurd, heeft verweerder met ingang van deze datum de mate van arbeidsongeschiktheid herzien. Aanvankelijk, bij besluit van 8 september 2004, heeft verweerder de mate van eisers arbeidsongeschiktheid vastgesteld aan de hand van de gemiddelde winst uit eisers werkzaamheden als zelfstandige over de boekjaren 2000, 2001 en 2002. Deze berekeningswijze leidde tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%. 
    
    4.4.		Bij besluit van 17 maart 2005, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 januari 2003 opnieuw vastgesteld op basis van eisers winst over het boekjaar 2003. Vergelijking van deze winst met het inkomen dat eiser voorheen met zijn werk verdiende – het maatmaninkomen – leidt er volgens verweerder toe dat eiser 35 tot 45% arbeidsongeschikt is en dat de WAO-uitkering daarom moet worden herzien met ingang van 1 januari 2003. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het Besluit beëindiging anticumulatie weliswaar van toepassing is, maar dat de in deze beleidsregel vastgelegde berekeningswijze waarbij van de gemiddelde verdiensten over de drie voorafgaande jaren moet worden uitgegaan uitsluitend betrekking heeft op situaties waarin nog geen duidelijkheid over de definitieve netto-winst over het betreffende jaar bestaat.
    
    4.5.		Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en voert daartoe in de eerste plaats aan dat verweerder eiser ten onrechte niet heeft gehoord in de bezwaarprocedure. Nu geen uitstel van de mondelinge behandeling van de bezwaren is verleend, terwijl daar wel uitdrukkelijk om was verzocht,  is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 7:2, eerste lid, van de Awb. Voorts voert eiser aan dat het Besluit beëindiging anticumulatie niet juist is toegepast. Dat de in dit Besluit vastgelegde berekeningswijze uitsluitend toegepast kan worden als er onduidelijkheid bestaat over de nettowinst over het betreffende jaar blijkt niet uit het Besluit en het is eiser dan ook niet duidelijk waar dit op is gebaseerd. Naar eisers mening dient de mate van arbeidsongeschiktheid, met toepassing van het Besluit beëindiging anticumulatie, te worden vastgesteld op basis van de gemiddelde nettowinst over de jaren 2000, 2001 en 2002 en derhalve op 65 tot 80%. 
    
    
    4.6.1.	Met betrekking tot het niet horen in de bezwaarfase overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt aan de hand van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat verweerder eisers gemachtigde bij brief van 20 april 2005 heeft verzocht om aan de hand van een antwoordformulier aan te geven of een hoorzitting gewenst is. Omdat een reactie uitbleef heeft verweerder eiser bij brief van 13 mei 2005 uitgenodigd voor een hoorzitting op 6 juni 2005. Op 17 mei 2005 heeft verweerder alsnog het antwoordformulier, gedateerd 22 april 2005, retour ontvangen. Op het antwoordformulier was onder meer 6 juni 2005 als verhinderdatum vermeld. Bij brief van 19 mei 2005 heeft een kantoorgenoot van eisers gemachtigde verzocht om uitstel van de hoorzitting in verband met afwezigheid van eisers gemachtigde. Op 20 mei 2005 is bericht dat uitstel niet akkoord is en dat de hoorzitting op 6 juni 2005 doorgang zou vinden. Op 1 juni 2005 heeft hieromtrent nog telefonisch contact met de secretaresse van gemachtigde plaatsgevonden, waarbij opnieuw is aangegeven dat verweerder geen aanleiding ziet om de hoorzitting te verplaatsen. Eisers gemachtigde is wel in de gelegenheid gesteld haar bezwaarschrift schriftelijk nader toe te lichten en is daartoe bij brief van 20 juni 2005 overgegaan.
    
    4.6.2.	De rechtbank overweegt dat een bestuursorgaan een belanghebbende ingevolge artikel 7:2 van de Awb in de gelegenheid moet stellen te worden gehoord, voordat het op het bezwaar beslist. Gelet op de geschetste gang van zaken voorafgaand aan 6 juni 2005, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het onderhavige geval aan die verplichting heeft voldaan. De omstandigheid dat eisers verzoek om uitstel van de hoorzitting niet is gehonoreerd staat daaraan niet in de weg, nu verweerder de daarvoor namens eiser aangevoerde redenen - gelet op de hem aangegeven mogelijkheid om zich op de hoorzitting te laten vertegenwoordigen door een kantoorgenoot van zijn gemachtigde- op goede gronden als ontoereikend heeft aangemerkt. De stelling dat de voorbereidingstijd voor een eventuele vervanger te kort zou zijn kan de rechtbank niet onderschrijven, nu er tussen het moment van de uitnodiging en de geplande hoorzitting ruim drie weken lagen. Ook de ter zitting betrokken stelling dat deze zaak zich, gelet op haar inhoud, niet voor vervanging leent kan niet onderschreven worden.
    
    
      4.7.1.	Wat betreft de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid met ingang van 
      1 januari 2003 overweegt de rechtbank allereerst dat verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat deze berekend moet worden aan de hand van het tot 23 juni 2004 van toepassing zijnde Besluit beëindiging anticumulatie. Dit Besluit was, blijkens de tekst ervan, van toepassing indien sprake was van sterk wisselende verdiensten, te weten verdiensten die bij toepassing van de anticumulatiesystematiek leiden tot indeling in wisselende fictieve arbeidsongeschiktheidsklassen. Niet in geschil is dat eiser in de jaren 2000 tot en met 2002 sterk wisselende verdiensten in de zin van het Besluit heeft gehad.
    
    
    
      4.7.2.	De rechtbank leidt uit het Besluit beëindiging anticumulatie af dat eerst moet worden bezien of er over de afgelopen drie jaren een representatieve periode is aan te wijzen als basis voor een feitelijke schatting, Niet in geschil is dat daarvan in eisers geval geen sprake was.
      Als geen representatieve periode is aan te wijzen, zo bepaalt het Besluit, is het uitgangspunt dat de feitelijke schatting na afloop van de drie jaren wordt gebaseerd op een middeling van de inkomsten van de afgelopen drie (boek)jaren. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de mate van eisers arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 januari 2003 aan de hand van het Besluit beëindiging anticumulatie dient te worden vastgesteld op basis van de gemiddelde inkomsten over 2000, 2001 en 2002. Voor verweerders stelling dat deze berekeningswijze uitsluitend kan worden toegepast in gevallen waarin nog geen duidelijkheid over de definitieve netto-winst over het betreffende jaar bestaat is geen steun te vinden in het Besluit. Dat een schatting op basis van de drie voorafgaande boekjaren een voorlopig karakter heeft of zou kunnen hebben blijkt evenmin uit het Besluit. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat een voorlopige vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid zich niet verdraagt met artikel 
      18 van de WAO. Voorts wijst de rechtbank op uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 18 december 2001, gepubliceerd in RSV 2002, 47, en 6 mei 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AX 2300, waarin wordt overwogen dat gezien de fluctuaties die kunnen optreden in de inkomsten van zelfstandigen juist door het nemen van een langere periode de representativiteit van het inkomen als uitdrukking van het verdienvermogen van de verzekerde wordt vergroot.
      		Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven dat uit de passage “Als na drie jaar nog steeds sprake is van wisselende verdiensten en deze verdiensten meer bedragen dan de resterende verdiencapaciteit, dan wordt geschat op de gebruikelijke wijze. Eventueel wordt de anticumulatie opnieuw toegepast” is af te leiden dat de mate van eisers arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 januari 2003 op “de gebruikelijke wijze”, te weten op basis van het boekjaar 2003, dient te worden vastgesteld. Dit standpunt onderschrijft de rechtbank niet. Gelet op hetgeen voorafgaand aan deze passage in het Besluit is opgenomen dient de mate van arbeidsongeschiktheid na drie jaar anticumuleren -tenzij over de afgelopen drie jaren een representatieve periode is aan te wijzen als basis voor een feitelijke schatting- te worden vastgesteld op basis van een middeling van de inkomsten over de drie voorafgaande boekjaren. De door verweerder aangehaalde passage heeft kennelijk betrekking op de situatie waarin -op de in het Besluit aangegeven wijze- de mate van arbeidsongeschiktheid na drie jaar is vastgesteld, waarna sprake blijft van wisselende verdiensten. Het schatten “op de gebruikelijke wijze” zal eerst aan de orde kunnen komen bij toekomstige vaststellingen van de mate van arbeidsongeschiktheid. 
      		De rechtbank merkt tenslotte nog op dat de met ingang van 23 juni 2004 van toepassing zijnde Beleidsregels uitbetaling arbeidsongeschiktheidsuitkering bij inkomsten uit arbeid (Stcrt. 2004, 115) geen wijziging hebben gebracht in verweerders beleid met betrekking tot het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid na drie jaar anticumuleren. In artikel 3, tweede lid, van deze Beleidsregels is immers bepaald dat indien niet binnen drie jaar na de eerste dag waarover inkomsten worden genoten, kan worden vastgesteld welk bedrag als voldoende representatief kan worden aangemerkt (…), het gemiddelde bedrag van de in die periode van drie jaar genoten inkomsten wordt aangemerkt als hetgeen de uitkeringsgerechtigde met de door hem verrichte arbeid duurzaam kan verdienen.
    
    
    4.8.		Gelet op het voorgaande heeft verweerder bij de vaststelling van eisers mate van arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 januari 2003 gehandeld in strijd met artikel 4:84 van de Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de door hem vastgestelde beleidsregels, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Het bestreden besluit kan dan ook niet in stand blijven.
    
    4.9.		Nu verweerder eisers mate van arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 januari 2003 niet op de juiste wijze heeft vastgesteld, kan het bestreden besluit evenmin standhouden voor zover daarin de terugvordering van een deel van de over de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 maart 2005 betaalde WAO-uitkering is gehandhaafd.
    
    4.10. 	Verweerder heeft al eerder vastgesteld dat de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser op basis van de gemiddelde inkomsten over de boekjaren 2000, 2001 en 2002 65 tot 80% bedraagt. Gelet daarop zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb eisers bezwaar gegrond verklaren, de besluiten van 15 maart 2005 en 22 maart 2005 herroepen, de mate van eisers arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 januari 2003 vaststellen op 65 tot 80% en bepalen dat haar uitspraak in de plaatst treedt van het vernietigde besluit.
    
    
      4.11.	De rechtbank acht termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de proces-kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met  toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 644,00 als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit bedrag is het product van 2 (punten voor het opstellen van het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting) en € 322,00 (waarde per punt) en 1,00 (gewicht van de zaak: gemiddeld).
      De genoemde kosten dienen, aangezien eiser met een toevoeging krachtens de Wet op de rechtsbijstand heeft geprocedeerd, ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb te worden voldaan door betaling aan de griffier. In verband met de omstandigheid dat de administratieve behandeling van de onderhavige zaak bij de rechtbank te Alkmaar plaatsvindt, dienen de kosten terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand te worden voldaan door betaling aan de griffier van de rechtbank te Alkmaar.
    
    
    
    5. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	verklaart eisers bezwaar tegen de besluiten van  17 maart 2005 en 22 maart 2005 gegrond en herroept deze besluiten;
      -	stelt de mate van eisers arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 januari 2003 vast op 65 tot 80%;
      -	bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiser het griffierecht ten bedrage van € 37,00 vergoedt; 
      -	veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiser redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,00;
      -	wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden;
      -	bepaalt dat de betaling van € 644,00 wordt gedaan aan de griffier van de rechtbank te Alkmaar.
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.A.J. Berkers, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Verweel, als griffier.
     
    Uitgesproken in het openbaar op: 26 juni 2006
    
    door voornoemd lid, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    De griffier,	Het lid van de enkelvoudige kamer,
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open. Indien u daarvan gebruik wenst te maken, dient u binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een beroepschrift en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA  Utrecht. In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.