ECLI:NL:RBONE:2013:BZ2692, Rechtbank Oost-Nederland, 28-02-2013, 12/4248
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Oplegging preventieve last onder dwangsom aan een café met betrekking tot overtreding van het bepaalde in artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit (geluidsoverlast). Verweerder was bevoegd handhavend op te treden. Verweerder heeft zich kunnen baseren op het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde deskundigenrapport. Er is geen sprake van zicht op legalisatie of bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving had moeten worden afgezien. Er kan niet gesproken worden van een preventieve last onder dwangsom. Dit is echter geen grond om tot vernietiging van het bestreden besluit over te gaan. De bevoegdheid tot handhaving door middel van een herstelsanctie is genoegzaam vast komen te staan en eiser is geen enkel belang geschaad doordat verweerder deze herstelsanctie als preventief heeft bestempeld.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND 
    
    Team bestuursrecht 
    
    Zittingsplaats Arnhem
    
    registratienummer: AWB 12/4248 
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 28 februari 2013.
    
    inzake
    
    
      [café], eiser,
      gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door mr. E.T. de Jong,
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lingewaard, verweerder,
    
    alsmede
    
    [partij ex artikel[naam] Awb], partij ex artikel 8:26 van de Awb.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 11 juli 2012, verzonden 12 juli 2012.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 februari 2012 heeft verweerder aan eiser een preventieve last onder dwangsom opgelegd voor het overtreden van het bepaalde in artikel 2.17 van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (verder: Activiteitenbesluit).
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 15 januari 2013. Namens eiser is aldaar [naam] verschenen, bijgestaan door mr. E.T. de Jong. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door G.J.M. Geveling en N.J. ten Bosch. Namens de partij ex artikel 8:26 van de Awb is [naam] verschenen.
     
    3. Overwegingen
    
    
      3.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de inrichting van eiser moet voldoen aan de eisen als gesteld in artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit. 
      Ingevolge artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit geldt voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) en het maximaal geluidsniveau LAmax, veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten en laad- en losactiviteiten ten behoeve van en in de onmiddellijke nabijheid van de inrichting, dat: de niveaus op de in tabel 2.17a genoemde plaatsen en tijdstippen niet meer bedragen dan de in die tabel aangegeven waarden:
      LAr,LT in in- en aanpandige gevoelige gebouwen tussen 23:00–07:00 uur 35 dB(A)
      LAmax in in- en aanpandige gevoelige gebouwen tussen 23:00–07:00 45 dB(A)
    
    
    
      Feiten
      3.2 Op 25 november 2011 heeft [naam] per e-mail een klacht ingediend bij verweerder met betrekking tot, samengevat, geluidsoverlast afkomstig van [café]. Deze klacht heeft hij ingediend mede namens zes andere omwonenden. 
      Naar aanleiding van deze klacht heeft verweerder geluidsmetingen laten verrichten door het Bureau Milieumetingen van de provincie Gelderland (hierna: Bureau Milieumetingen). Deze metingen zijn verricht in de nacht van 7 op 8 januari 2012, in de nacht van 13 op 14 januari 2012 en van 14 op 15 januari 2012. De resultaten zijn neergelegd in de geluidsrapporten “geluidmetingen; geluidonderzoek omgeving [café] [adres]” van januari en februari 2012. Blijkens deze rapporten werden tijdens de metingen de hierboven genoemde geluidsnormen overschreden.
      Eiser heeft op 2 februari 2012 een gesprek gehad met de burgemeester, de afdelingsmanager VTH, de teamleider handhaving en een politieagent met betrekking tot de klachten over geluidsoverlast. In dat gesprek is eiser medegedeeld dat verweerder voornemens is een preventieve last onder dwangsom op te leggen. Op diezelfde datum is eiser in de gelegenheid gesteld zienswijzen in te dienen. Eiser heeft daarop op 6 februari 2012 aangegeven dat hij er bij de koop van het café van uit is gegaan dat alle noodzakelijke voorzieningen waren getroffen en dat hij, als er aanvullende maatregelen nodig zijn, een hersteltermijn nodig heeft. Verder heeft eiser verzocht om een nadere termijn van minimaal vier weken voor het indienen van een zienswijze. 
    
    
    
      Preventieve last onder dwangsom
      3.3 Op grond van de resultaten van de verrichte geluidsmetingen heeft verweerder afgezien van een nadere termijn voor het indienen van een zienswijze en op 9 februari 2012 een preventieve last onder dwangsom opgelegd. Daarin gelast verweerder eiser maatregelen te nemen om er zorg voor te dragen dat de geconstateerde overtreding met onmiddellijke ingang wordt beëindigd en beëindigd wordt gehouden, door te voldoen aan de geluidnormen vanuit [café] zoals opgenomen in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit. De dwangsom bedraagt € 2.500,- per geconstateerde overdtreding van een geluidsnorm uit tabel 2.17a behorende bij artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit, met een maximum van € 10.000,-. 
    
    
    Deze last is in het besluit van 11 juli 2012 gehandhaafd.
    
    3.4 Eiser kan zich hiermee niet verenigen en heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Ter zitting heeft eiser bevestigd niet langer te bestrijden dat het primaire besluit persoonlijk aan hem kenbaar is gemaakt, zodat deze beroepsgrond verder onbesproken blijft. Op de overige beroepsgronden gaat de rechtbank in het navolgende in.
    
    
      Procedure
      3.5 De stelling van eiser, dat hij nauwelijks een serieus te beschouwen mogelijkheid heeft gehad om een zienswijze in te dienen, volgt de rechtbank niet. De burgemeester heeft tijdens het gesprek op 2 februari 2012 aan eiser een vooraankondiging gedaan dat handhavend opgetreden zal worden naar aanleiding van de geluidsoverlast. Vervolgens heeft een ambtenaar van de gemeente aan eiser telefonisch medegedeeld dat hij een zienswijze met betrekking tot de vooraankondiging kon indienen, waarvan eiser op 6 februari 2012 gebruik heeft gemaakt. Deze termijn voor het indienen van een zienswijze is weliswaar kort, maar niet onredelijk kort, mede gelet op het belang van de omwonenden van [café] bij handhaving. De rechtbank ziet ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat eiser door deze termijn in zijn belangen is geschaad. 
    
    
    3.6 De stelling van eiser dat het besluit niet conform het vastgestelde handhavingsbeleid van verweerder is genomen, volgt de rechtbank niet. Zoals verweerder ter zitting heeft verklaard, zijn overschrijdingen van geluidsnormen in de beleidsregel “beleidscyclus professionalisering milieuhandhaving” van verweerder aangemerkt als een kernbepaling. Conform de procedure die verweerder in onderhavige zaak heeft gevolgd, wordt ingevolge deze beleidsregel bij overtreding van kernbepalingen niet eerst een waarschuwing gegeven, maar direct een vooraankondiging van bestuurlijke handhaving gedaan. De beroepsgrond faalt.
    
    
      Overschrijding geluidsnormen?
      3.7 Eiser voert aan dat de geluidsmetingen onzorgvuldig zijn verricht, zodat daarop niet kan worden afgegaan. Aldus is niet komen vast te staan dat sprake was van een overtreding van de geluidsnormen, zodat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden, aldus eiser. 
    
    
    3.8 De rechtbank overweegt dat, indien uit het rapport op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies zonder nadere toelichting niet onbegrijpelijk zijn, verweerder bij zijn besluit in beginsel van dat rapport mag uitgaan. Dit is slechts anders wanneer concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dat rapport naar voren zijn gebracht.
    
    
      3.9 Eiser heeft zich ter onderbouwing van zijn stelling beroepen op een rapport van dBcontrol, Event Noise Monitoring & Research (verder: dBcontrol) van 7 mei 2012. In dit rapport is ingegaan op de wijze waarop de metingen zijn verricht. 
      In dat rapport is –samengevat – geconcludeerd dat: 
      - de metingen ten onrechte onbemand hebben plaatsgevonden zodat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen het muziekgeluid en geluid van vertrekkende bezoekers; 
      - de ruimte waarin is gemeten onvoldoende was geïsoleerd waardoor vervuiling is opgetreden;
      - vanwege de geluidsisolatie tussen café en woning er voornamelijk bastonen overblijven bij de buren met het risico op verstoring door staande golven. Ingevolge de Handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai 1999 moet daarom op drie punten gemeten worden, maar in dit geval is er slechts op twee punten gemeten;
      - er ten onrechte niet is geabstraheerd van het geluidsniveau van de meetapparatuur; 
      - er geen adequate berekening van de nagalmtijd heeft plaatsgevonden  
      - de Handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai 1999 onjuist is toegepast.
    
    
    
      3.10 Het Bureau Milieumetingen heeft in reactie op het rapport van dBcontrol een weerwoord geschreven, waarin het volgende wordt aangevoerd.
      - In de periode van 23.00 tot 3.00 uur zijn audiofragmenten vastgelegd in de verblijfsruimte waar de meting is uitgevoerd. Door het vastleggen van de audiofragmenten is naderhand bij de beoordeling van de meetresultaten het onderscheid gemaakt tussen vertrekkende bezoekers en muziekgeluid vanuit het café. De muziekklanken waren op de audiofragmenten duidelijk hoorbaar en geluid van vertrekkende bezoekers op de openbare weg is niet bij de beoordeling betrokken. De meetresultaten zijn verder gecorrigeerd met het geluidsniveau dat na sluiting van het café in de woonkamer is gemeten. Er is daarmee geen twijfel over de herkomst van het gemeten geluid.
      - Tijdens de geluidmetingen waren de ramen van de woonkamer gesloten en alle geluidbronnen in de woonkamer waren in deze periode uitgeschakeld. Zodoende kan ervan uitgegaan worden dat geen vervuiling is opgetreden.
      - De Handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai 1999 richt zich op industrielawaai, dus laagfrequent continue geluid met tonaal karakter. Bij [café] gaat het niet om continue en niet om tonaal geluid. In de relatief kleine woonkamer, met een oppervlakte van 16 m2, is een meting met een tweekanaals meetinstrument op twee meetposities voldoende betrouwbaar. 
      - Het gemeten achtergrondgeluid van 30 dB(A) betreft het achtergrondgeluid. De bewoners herkennen in dit achtergrondgeluid de ventilator van het café. Het achtergrondgeluid zonder deze bron bedraagt, inclusief omgevingsgeluid, 26 dB(A).
      - Voor de meetlocatie, de gestoffeerde woonkamer van 48 m3 is een nagalmtijd van 0,5 seconde te beschouwen als een reële waarde. Uit onderzoek uit 2009 van DCMR Milieudienst Rijnmond blijkt dat de nagalmtijd van gestoffeerde ruimten van 20 tot 100 m3 tussen 0,4 en 0,6 seconde bedraagt. Bij dit onderzoek zijn onderzoeksresultaten betrokken van metingen in meer dan 11.000 gestoffeerde slaapkamers en woonkamers. De nauwkeurigheid van de metingen is daarmee minstens zo goed als wanneer de nagalmtijd door metingen was bepaald. 
    
    
    3.11 De rechtbank is van oordeel dat in het weerwoord de kritische opmerkingen in het rapport van dBcontrol afdoende zijn weerlegd. Verder overweegt de rechtbank dat blijkens de rapporten een overschrijding van meer dan 20 dB(A) is gemeten ten opzichte van de geluidsnormen in artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit. Deze mate van overschrijding maakt ook onaannemelijk dat deze overschrijding uitsluitend haar oorzaak vindt in mogelijke onnauwkeurigheden bij het meten. De rechtbank is daarom van oordeel dat er geen concrete aanknopingspunten zijn aangedragen voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van de rapporten. Verweerder was naar het oordeel van de rechtbank dan ook bevoegd om handhavend op te treden. 
    
    
      Preventieve last
      3.12 Eiser betoogt dat verweerder geen preventieve last op heeft kunnen leggen, omdat een preventieve last alleen aan de orde kan zijn als de overtreding nog niet heeft plaatsgevonden maar deze wel klaarblijkelijk dreigt. In dit geval is echter volgens verweerder sprake van een herhaalde overtreding. 
    
    
    3.13 De rechtbank stelt voorop, zoals niet in geschil is, dat de last onder dwangsom een herstelsanctie is in de zin van de Awb. Ingevolge artikel 5:2, onder b, van de Awb, is een herstelsanctie een bestuurlijke sanctie, bedoeld ter beëindiging of voorkoming van herhaling van een overtreding, dan wel het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. In artikel 5:7 van de Awb is verder bepaald dat een herstelsanctie ook kan worden opgelegd, zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Artikel 5:7 van de Awb biedt aldus de mogelijkheid om handhavend op te treden, hoewel een overtreding (nog) niet is geconstateerd, of zo lang geleden en/of onder zulke verschillende omstandigheden dat die geconstateerde overtreding niet langer voldoende grond biedt voor een herstelsanctie gericht op voorkoming van herhaling. 
    
    
      In dit geval heeft verweerder aan de opgelegde last ten grondslag gelegd dat de last mede is gebaseerd op de uitlatingen van eiser in reactie op de ingediende klachten. Eiser heeft daarbij onder andere gezegd dat hij niet zomaar voorzieningen zou kunnen treffen, gelet op het feit dat in 2011 ternauwernood “break-even” is gedraaid. Gelet op deze uitlatingen en het korte tijdsverloop tussen de geluidsmetingen waarbij overtredingen zijn geconstateerd en het opleggen van de last, is de rechtbank met eiser van oordeel dat de opgelegde last onder dwangsom kennelijk is gericht op het voorkomen van herhaling, zodat niet gesproken kan worden van een preventieve last onder dwangsom. 
      Hierin ziet de rechtbank evenwel geen grond om tot vernietiging van het bestreden besluit over te gaan. Gezien het voorgaande is immers de bevoegdheid om tot handhaving door middel van een herstelsanctie genoegzaam komen vast te staan en eiser is in geen enkel belang geschaad doordat verweerder deze herstelsanctie als preventief heeft bestempeld.
    
    
    
      Afzien van handhaving
      3.14 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    
    3.15 De rechtbank is niet gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhavend optreden. Eiser stelt weliswaar dat hij een café heeft gehuurd waarbij hij ervan uit is gegaan dat alle noodzakelijke voorzieningen zijn getroffen zodat de inrichting voldoet aan alle vereiste wet- en regelgeving, maar deze stelling kan eiser niet baten. De rechtbank overweegt dat, voor zover eiser bij de aankoop van het café is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, deze onjuiste voorstelling in de verhouding tussen eiser en verweerder voor eisers rekening moet komen. In eisers verzoek om een hersteltermijn heeft verweerder ook geen aanleiding hoeven zien om van handhaving af te zien, nu het voor eiser betrekkelijk eenvoudig was om de overtreding direct te beëindigen, namelijk door het volume van de geluidsinstallatie in [café] te verlagen.
    
    3.16 Eiser heeft verder aangevoerd dat er concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat eiser thans bezig is om maatregelen te treffen om hinder te voorkomen. Verder veronderstelt verweerder ten onrechte dat geen maatwerkvoorschriften kunnen worden opgelegd omdat de gemeten geluidswaarden boven de 35 dB(A) uitkomen, aldus eiser, omdat de gemeten geluidsniveaus kunstmatig zijn verhoogd met een ‘strafcorrectie’ van 10 dB(A) en in werkelijkheid dus lager dan 35 dB(A) liggen. 
    
    
      3.17 De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Daartoe overweegt de rechtbank dat, voor zover eiser doende is om maatregelen te treffen om hinder te voorkomen, die maatregelen gericht zijn op het beëindigen van de overtreding, niet op het legaliseren ervan. 
      Ten aanzien van de maatwerkvoorschriften overweegt de rechtbank dat de mogelijkheid van het stellen van maatwerkvoorschriften is geregeld in artikel 2.20 van het Activiteitenbesluit. Ingevolge artikel 2.20, eerste lid, van het Activiteitenbesluit kan het bevoegd gezag, in afwijking van de waarden, bedoeld in de artikelen 2.17, 2.19 dan wel 6.12, bij maatwerkvoorschrift andere waarden voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) en het maximaal geluidsniveau LAmax vaststellen.
      Ingevolge artikel 2.20, tweede lid, van het Activiteitenbesluit kan het bevoegd gezag slechts hogere waarden vaststellen dan de waarden, bedoeld in artikel 2.17, 2.19 dan wel 6.12, indien binnen geluidsgevoelige ruimten dan wel verblijfsruimten van gevoelige gebouwen, die zijn gelegen binnen de akoestische invloedssfeer van de inrichting, een etmaalwaarde van maximaal 35 dB(A) wordt gewaarborgd.
      Daargelaten de vraag of de ingevolge artikel 2.20, tweede lid, van het Activiteitenbesluit genoemde etmaalwaarde zou worden gehaald, is het vaststellen van maatwerkvoorschriften gezien het voorgaande een discretionaire bevoegdheid van het bevoegd gezag, in dit geval verweerder. Nu verweerder te kennen heeft gegeven niet te willen meewerken aan het stellen van maatwerkvoorschriften, is de rechtbank van oordeel dat niet gesproken kan worden van concreet zicht op legalisatie. 
    
    
    3.18 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiser tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    3.19 De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    3.20 Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T.C. Wijsman, rechter, in tegenwoordigheid van 
      mr. M.H. Dijkman, griffier.
    
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2013.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 28 februari 2013.