ECLI:NL:GHSHE:2021:2684, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-08-2021, 20-003180-18
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat het onrechtmatig binnentreden in de woning van de verdachte moet leiden tot uitsluiting van de resultaten daarvan.

Parketnummer	: 20-003180-18 
  Uitspraak	: 11 augustus 2021
  TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 5 juli 2016, in de strafzaak met parketnummer 02-010801-15 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte door de politierechter ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1) en diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking (feit 2), veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft de politierechter beslist op de vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
    
    
    
      Van de zijde van de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft op de terechtzitting van 4 november 2020 gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder 1 en 2 tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vordering van de benadeelde partij zal toewijzen tot een bedrag van € 2.010,89, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, en de verdachte zal veroordelen in de proceskosten van de benadeelde partij begroot op € 768,-. Op de terechtzitting van 28 juli 2021 heeft de advocaat-generaal de hiervoor weergegeven vordering gehandhaafd.
    
    
    
      De verdediging heeft op de terechtzitting van 4 november 2020 primair bewijsuitsluiting en dientengevolge integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd. Met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering dan wel de vordering zal afwijzen. Op de terechtzitting van 28 juli 2021 heeft de verdediging de eerder ingenomen standpunten gehandhaafd.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal reeds worden vernietigd, omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Bovendien is het vonnis niet te verenigen met de hierna te geven beslissing.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      1. 
      zij in of omstreeks de periode van 15 oktober 2014 tot en met 12 januari 2015, in de gemeente Steenbergen (te Kruisland) ( [adres 1] ), opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een aldaar gelegen woning en/of pand [nummer [huisnummer] ]) ongeveer 318 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
    
    
    
      2.zij in of omstreeks de periode van 15 oktober 2014 tot en met 12 januari 2015, in de gemeente Steenbergen (te Kruisland) ( [adres 1] ), met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan haar, verdachte, waarbij zij, verdachte, zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of het weg te nemen goed onder haar bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking.
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er sprake is van onrechtmatig binnentreden van de woning van de verdachte, omdat betreffende de eerste keer dat is binnengetreden een schriftelijke machtiging tot binnentreden in het dossier ontbreekt en er derhalve sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Als gevolg daarvan dienen de resultaten van het binnentreden te worden uitgesloten en dient de verdachte te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, aldus de verdediging.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), voor het binnentreden in de woning van de verdachte zonder haar toestemming een schriftelijke machtiging vereist was. Deze machtiging zou niet vereist zijn wanneer ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond de woning betreden moest worden (zie artikel 2, derde lid, Awbi), maar gesteld noch gebleken is dat van een dergelijke situatie sprake was. 
      Het hof stelt voorts voorop dat indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en de gevolgen daarvan niet blijken uit de wet, bepaald kan worden dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde. 
    
    
    
      Op 12 januari 2015 is verbalisant [verbalisant] samen met hem vergezellende collega’s binnengetreden in de woning van de verdachte op het adres [adres 1] te Kruisland. Als gevolg van dit binnentreden is in de woning een hennepkwekerij aangetroffen en is (uiteindelijk) geconstateerd dat de elektriciteit ten behoeve van die hennepkwekerij illegaal is afgenomen.
    
    
    
      Vaststaat dat de verdachte geen toestemming heeft gegeven voor dit binnentreden in haar woning. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat er een schriftelijke machtiging tot binnentreden van de woning van de verdachte aanwezig was ten tijde van het binnentreden daarvan door verbalisant [verbalisant] en zijn collega’s, nu deze machtiging zich niet bij de voorhanden zijnde stukken bevindt. Voorts hebben de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] bij hun verhoren bij de raadsheer-commissaris d.d. 20 april 2021 geen uitsluitsel kunnen geven over het al dan niet aanwezig zijn van een schriftelijke machtiging tot binnentreden voorafgaand aan het binnentreden van de woning van de verdachte.
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het feit dat na het onrechtmatige binnentreden  voor een tweede keer is binnengetreden in de woning door een andere verbalisant die daartoe beschikte over een – zich wel in het dossier bevindende – schriftelijke machtiging, doet hier niet aan af nu die machtiging geen betrekking heeft op de eerste keer dat is binnengetreden en die machtiging pas na het aantreffen van de hennepkwekerij is afgegeven.
    
    
    
      De rechtsgevolgen van dit onherstelbare verzuim blijken niet uit de wet. Door de verdediging is bepleit dat het hof aan dit vormverzuim het in artikel 359a, eerste lid, aanhef en onder b, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde rechtsgevolg verbindt, te weten bewijsuitsluiting. Daartoe moet het hof rekening houden met de in het tweede lid van dat artikel geformuleerde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt alsmede de jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande bewijsuitsluiting. Uit die jurisprudentie volgt dat bewijsuitsluiting slechts in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. 
      Het hof is van oordeel dat de voorschriften van artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) als belangrijke strafvorderlijke voorschriften kunnen worden aangemerkt en dat deze door de gang van zaken – waarbij is binnengetreden in een woning zonder toestemming van de bewoner en zonder schriftelijke machtiging – in aanzienlijke mate zijn geschonden. Het hof acht dit verzuim ernstig, nu sprake is van schending van het huisrecht. Doordat er onbevoegd is binnengetreden in de woning van de verdachte is zij in haar belangen geschaad en heeft zij nadeel ondervonden (waarbij het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat haar belang dat de gepleegde strafbare feiten – het aanwezig hebben van een hennepkwekerij en diefstal van elektriciteit ten behoeve van die kwekerij – niet werden ontdekt, niet kan gelden als een rechtens te respecteren belang).   
    
    
    
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat het onrechtmatig binnentreden in de woning van de verdachte moet leiden tot uitsluiting van de resultaten daarvan, te weten het aantreffen van de hennepkwekerij en de in verband daarmee geconstateerde diefstal van elektriciteit ten behoeve van die kwekerij.  
    
    
    
      Het hof zal de verdachte daarom vrijspreken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. 
    
    
    
    
      
        Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
      
    
    
    
      De benadeelde partij [benadeelde] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 3.369,44, te vermeerderen met de wettelijke rente, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand tot een bedrag van € 768,-. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen.
    
    
    
      Nu de verdachte onder andere ter zake van het onder 2 tenlastegelegde handelen, waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, wordt vrijgesproken, kan de benadeelde partij [benadeelde] in haar vordering niet worden ontvangen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
  
  
    Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
    Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.
    
    
      Veroordeelt de benadeelde partij in de door de verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
    
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. D.A.E.M. Hulskes, voorzitter,
      mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. H. von Hebel, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Dibbits, griffier,
      en op 11 augustus 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      Mrs. O.M.J.J. van de Loo en H. von Hebel zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.