ECLI:NL:OGHACMB:2021:157, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 19-01-2021, AUA2020H00056
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitzendbureau ontslaat uitzendkracht. Uitzendbureau heeft onrechtmatig gehandeld door uitzendkracht langer dan de maximaal toegestane termijn van 12 maanden aan dezelfde onderneming ter beschikking te stellen. Aan die overtreding is geen civielrechtelijk rechtsgevolg verbonden. Geen nietig ontslag, geen herstel tewerkstelling en geen loondoorbetalingsverplichting.

Burgerlijke zaken over 2020						
    Registratienummers: AUA201902781-AUA2020H00056	
    Uitspraak: 19 januari 2021
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      
        B E S C H I K K I N G 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [Appellant],
      wonende te Aruba,
      in eerste aanleg verzoeker, thans appellant,
      gemachtigde: mr. D.G. Kock,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap PROSAPIA N.V., h.o.d.n. Job Bank,
      gevestigd te Aruba,  
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde, 
      procederend bij haar daartoe schriftelijk gevolmachtigde: drs. W.C. Tjon A Loi, 
      chief financial officer. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna [Appellant] en Prosapia worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Voor de procesgang in eerste aanleg en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de beschikking van 24 maart 2020 in de zaak met nummer AUA201902781 (hierna: de bestreden beschikking). 
      
    
    
      1.2
      Bij beroepschrift van 5 mei 2020 is [Appellant] tijdig in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 
      
    
    
      1.3
      In zijn beroepschrift concludeert [Appellant] dat het Hof hem zal toestaan kosteloos te procederen, zijn beroep gegrond zal verklaren, de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn vordering als in prima (en thans aangevuld in hoger beroep) ingesteld zal toewijzen, met veroordeling van Prosapia in de kosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4
      Op 17 november 2020 heeft de mondelinge behandeling per videoconferentie plaatsgevonden. Verschenen zijn [Appellant] en zijn gemachtigde mr. Kock alsmede drs. Tjon A Loi. Beide laatstgenoemden hebben het woord gevoerd. 
      
    
    
      1.5
      Bij gelegenheid van die mondelinge behandeling heeft Prosapia een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert dat het Hof het beroep van [Appellant] niet ontvankelijk zal verklaren althans zal afwijzen althans hem de vorderingen zal ontzeggen en voorts [Appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.6
      Beschikking is gevraagd en bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door het Gerecht onder 3.3.2 tot en met 3.3.7 van de bestreden beschikking vastgestelde, feiten.
      
    
    
      2.2
      Prosapia is een onderneming die het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden als bedrijf uitvoert krachtens een daartoe verkregen vergunning in de zin van de Landsverordening terbeschikkingstelling arbeidskrachten (hierna: LTA). 
      
    
    
      2.3
      Krachtens een tussen partijen gesloten overeenkomst is [Appellant] als uitzendkracht in dienst getreden van Prosapia om als zodanig als vrachtwagenchauffeur door Prosapia ter beschikking te worden gesteld aan het inlenende bedrijf Mota Engil.
      
    
    
      2.4
      Mota Engil is een Portugees bedrijf dat door de Arubaanse overheid is aangetrokken om de ringweg rond Oranjestad aan te leggen.
      
    
    
      2.5	[
      Appellant] wist dat hij als uitzendkracht niet eeuwig ter beschikking zou worden gesteld aan Mota Engil, maar dat de duur van zijn uitzending tijdelijk en afhankelijk was van de vraag van Mota Engil naar een vrachtwagenchauffeur.
      
    
    
      2.6
      Mota Engil heeft op enig moment aan Prosapia te kennen gegeven dat zij [Appellant] nodig had tot 7 maart 2019 en daarna niet meer.
      
    
    
      2.7
      Op 7 maart 2019 heeft Prosapia aan [Appellant] te kennen gegeven dat Mota Engil niet langer van de diensten van [Appellant] gebruik wenste te maken, en Prosapia heeft [Appellant] vervolgens om die reden naar huis gestuurd.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1	[
      Appellant] heeft – samengevat – in eerste aanleg het Gerecht verzocht hem toestemming te verlenen kosteloos te procederen en, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. het aan [Appellant] verleende ontslag nietig te verklaren;
      b. Prosapia te veroordelen vanaf de datum van ontslag zijn salaris te betalen en te blijven betalen zolang het dienstverband voortduurt, vermeerderd met vertragingsrente;
      c. Prosapia te veroordelen om [Appellant] weer te werk te stellen in de functie van truckdriver dan wel een andere passende functie tegen het overeengekomen salaris van Afl. 15,-, zulks op straffe van een dwangsom;
      d. Prosapia te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      In de bestreden beschikking heeft het Gerecht:
      - het door [Appellant] verzochte afgewezen;
      - [ Appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Prosapia, tot aan die uitspraak begroot op nihil;
      - [ Appellant] verlof tot kosteloos procederen verleend.
      
    
    
      3.3
      In zijn beroepschrift heeft [Appellant] zijn verzoek vermeerderd met – samengevat – het volgende subsidiaire verzoek, uitvoerbaar bij voorraad:
      f. voor recht te verklaren dat Prosapia door [Appellant] meer dan 12 maanden bij dezelfde werkgever in dezelfde functie te werk te stellen heeft gehandeld in strijd met de LTA en daarom ook onrechtmatig;
      g. Prosapia te bevelen om aan [Appellant] loon te betalen vanaf 7 maart 2019 en te blijven doorbetalen totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met vertragingsrente;
      h. Prosapia te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.4
      Gezien het overgelegde bewijs van onvermogen zal het Hof aan [Appellant] toestemming verlenen om kosteloos te procederen.
      
    
    
      3.5
      
        Artikel 5 lid 1 LTA luidt: 
        “Een uitzendbureau stelt per formatieplaats een arbeidskracht voor een tijdvak van ten hoogste twaalf maanden aan dezelfde onderneming ter beschikking.” 
      
      
    
    
      3.6
      Prosapia heeft erkend dat [Appellant], zoals hij stelt, als arbeidskracht werkzaamheden voor Mota Engil heeft verricht gedurende een langere termijn dan volgens artikel 5 lid 1 LTA is toegestaan. Dat staat daarmee vast.
      
    
    
      3.7
      Partijen verschillen van mening over de vraag wat daarvan het rechtsgevolg is.
      
    
    
      3.8
      
        Volgens artikel 13 lid 1 LTA wordt degene die het in artikel 5, eerste lid gestelde voorschrift overtreedt, gestraft met hetzij hechtenis van ten hoogste een jaar, hetzij een geldboete van de derde categorie.
        De LTA verbindt aan overtreding van artikel 5 lid 1 geen civielrechtelijk rechtsgevolg. 
      
      
    
    
      3.9	[
      Appellant] voert aan dat de sanctie van artikel 13 lid 1 op overtreding van de maximaal toegestane twaalf maanden van uitzending zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 LTA niet de enige sanctie kan zijn. Ten eerste omdat deze, anders dan de bedoeling is van de LTA, de uitzendkracht niet beschermt en ten tweede omdat dit zou betekenen dat een uitzendkracht die in dienst is van een werkgever zonder vergunning als bedoeld in de LTA wel wordt beschermd maar een uitzendkracht die in dienst is van een werkgever zonder vergunning als bedoeld in de LTA niet. [Appellant] stelt dat voordat de LTA werd ingevoerd de werknemer wel volledige bescherming zou krijgen van het arbeidsrecht. Wat daarvan ook zij, het Hof moet zich bij zijn beoordeling en beslissing uiteraard baseren op de wet. En die verbindt geen civielrechtelijk rechtsgevolg aan overtreding van artikel 5 lid 1 LTA, in die zin dat het leidt tot nietigheid van het ontslag, herstel tewerkstelling en een loondoorbetalingsverplichting.
      
    
    
      3.10
      Indien dat als een onvolkomenheid van de wet zou moeten worden gekwalificeerd, blijft in de verhouding tussen partijen  voorop staan dat volgens de tussen hen geldende overeenkomst Prosapia bevoegd was tot opzegging van die overeenkomst “op elk moment van de dag”. Van die bevoegdheid heeft zij gebruik gemaakt. Het verzoek het “ontslag” nietig te verklaren, is daarom niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.11
      Uit het feit dat de opzegging van [Appellant] in stand blijft en door die opzegging de overeenkomst van [Appellant] met Prosapia is geëindigd, volgt dat de verzoeken tot doorbetaling van zijn salaris vanaf datum “ontslag” en tot het weer te werk stellen van [Appellant] eveneens niet toewijsbaar zijn.
      
    
    
      3.12
      Omdat het primaire verzoek niet toewijsbaar is, dient het Hof ook het subsidiaire verzoek te beoordelen.
      
    
    
      3.13
      
        Dat [Appellant] meer dan 12 maanden in dezelfde functie heeft gewerkt voor Mota Engil, is in strijd met artikel 5 lid 1 LTA. Dit handelen in strijd met de wet is onrechtmatig jegens [Appellant]. Het subsidiaire verzoek onder f is dan ook toewijsbaar.
        Het feit dat Prosapia [Appellant] na 12 maanden had kunnen ontslaan, maar dat niet heeft gedaan waardoor [Appellant] langer salaris heeft ontvangen, zoals Prosapia op zichzelf terecht aanvoert, doet aan de onrechtmatigheid niet af.
      
      
    
    
      3.14
      Zoals reeds in r.ov. 3.11 is overwogen en beslist, is het verzoek tot doorbetaling van salaris niet toewijsbaar. Dit wordt  niet anders nu de subsidiair verzochte verklaring voor recht zal worden gegeven. Voor zover [Appellant] ten gevolge van het onrechtmatige handelen al enige schade heeft geleden bestaat die er in elk geval niet in dat hij een dienstverband voor langere of zelfs onbepaalde tijd is misgelopen. Prosapia heeft onweersproken gesteld dat Mota Engil - en daarmee ook Propsapia zelf - geen emplooi meer voor hem had. Er is dan ook geen aanleiding Prosapia bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld (art. 6:103 BW) te veroordelen om een degelijk dienstverband aan te gaan of te honoreren.
      
    
    
      3.15
      
        Partijen worden over en weer ten dele in het ongelijk gesteld en daarom zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd als na te melden.
        Omdat de verklaring voor recht in eerste aanleg niet was verzocht, zal de bestreden beschikking en dus ook de daarin opgenomen proceskostenveroordeling worden bevestigd.
      
      
    
    
      3.16
      Deze beschikking zal wat betreft de te geven verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard omdat de aard van een dergelijke beslissing zich niet voor uitvoerbaarverklaring voor recht leent.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      verleent [Appellant] toestemming kosteloos te mogen procederen;
    
    
    
      bevestigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Prosapia door [Appellant] meer dan 12 maanden bij dezelfde werkgever in dezelfde functie te werk te stellen heeft gehandeld in strijd met de LTA en daarom ook jegens [Appellant] onrechtmatig;
    
    
    
      compenseert de kosten van dit geding in hoger beroep in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. O. Nijhuis, F.W.J. Meijer en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 19 januari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.