ECLI:NL:GHSHE:2021:2345, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-07-2021, 200.243.826_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executoriaal beslag. Verklaring. Onjuist? VOF en vennoot.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.243.826/01
    
    
    
      
        arrest van 27 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      hierna: [appellante] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. A.P.E. de Brouwer te Roosendaal,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [de V.O.F.] ,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2],
    3. [geïntimeerde 3],
    
      beide wonende te [woonplaats] ,
      hierna: gezamenlijk de [geïntimeerden] , afzonderlijk de [de V.O.F.] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.J.R. Albicher te Roosendaal,
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 12 januari 2021 en 18 mei 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer C/02/331417 / HA ZA 17-376 tussen partijen gewezen vonnis van 11 april 2018.
    
    
  
  
    
      8Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de akte van de [geïntimeerden] van 29 juni 2021.
      Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling 
    
    
      9.1.
      Bij tussenarrest van 18 mei 2021 heeft het hof de [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld een akte te nemen waarbij zij reageert op de standpunten van [appellante] in de antwoordakte van 9 maart 2021. De [geïntimeerden] heeft een akte genomen. Zij heeft haar standpunten gehandhaafd.
      
    
    
      9.2.
      Het hof beoordeelt hieronder de standpunten van [appellante] :- onbetrouwbaarheid stukken
      - optellen winstuitkering en privé-opnamen
      - meetellen boekjaar 2016
      - bedrag privé-opnamen 2019
      - autobijtelling en autokosten
      - Tozo-uitkering 
      - premie arbeidsongeschiktheidsverzekering
      - advocaatkosten en telefoonkosten.
      
      
        
          Overgelegde stukken onbetrouwbaar?
        
      
    
    
      9.3.
      Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] dat de overgelegde stukken onbetrouwbaar zouden zijn. [appellante] heeft dit standpunt niet onderbouwd aan de hand van concrete feiten. Zij wijst er terecht op dat de overgelegde stukken niet zijn ondertekend en dat nergens uit blijkt dat deze stukken zijn ingediend bij de Belastingdienst, maar dat zegt niet zonder meer, en ook niet bezien in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, dat de overgelegde stukken onbetrouwbaar zouden zijn. De overgelegde stukken zien eruit als een uitdraai uit de administratie van de onderneming. De overige punten die [appellante] in dit verband noemt zijn:- stukken opgemaakt door de persoon die de (onjuiste) verklaring opmaakte
      - autokosten verkeerd weergegeven- telefoonkosten geheel op naam van [geïntimeerde 3]
      - post contributies en abonnementen gewijzigd (hoger in 2018)
      - winst over 2016 naar beneden bijgesteld of lager weergegeven in latere jaren
      - jaar oprichting VOF verkeerd genoteerd
      - afschrijving opgenomen over een lift die [appellante] heeft betaald
      - geen kapitaal overgeheveld naar [geïntimeerde 3]
      - Tozo-uitkering (corona crisis), waaruit blijkt dat [geïntimeerde 2] meer heeft gewerkt.
      
        Deze punten komen neer op min of meer onbeduidende onvolkomenheden en maken niet duidelijk dat de overgelegde stukken onbetrouwbaar zouden zijn. 
        Het hof verwerpt daarom ook het standpunt dat de [geïntimeerden] onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven en op die grond aansprakelijk zou zijn voor de gehele vordering van de [geïntimeerden]
      
      
      
        
          Optellen winstuitkering en privé-opnamen?
        
      
    
    
      9.4.
      Het hof verwerpt ook het standpunt van [appellante] dat de post winstuitkering en de post privé-opnamen bij elkaar moeten worden opgeteld om het toewijsbare bedrag te berekenen. Het gaat steeds, zoals het hof heeft geoordeeld bij tussenarrest, om het bedrag dat aan [geïntimeerde 2] ten goede is gekomen. Uit de overgelegde stukken en de toelichting van de [geïntimeerden] blijkt dat de post winstuitkering is aangewend voor uitgaven ten behoeve van [geïntimeerde 2] (ook wel “privé-opnamen” genoemd in de stukken). [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het anders zou zijn gelopen. Daarom ziet het hof geen reden om de winstuitkering en de privé-opnamen bij elkaar op te tellen.
      
      
        
          Meetellen boekjaar 2016?
        
      
    
    
      9.5.
      Het hof verwerpt verder het standpunt van [appellante] dat het boekjaar 2016 moet worden meegeteld. Het gaat steeds om bedragen die na datum beslaglegging (februari 2017) ten goede zijn gekomen aan [geïntimeerde 2] . Uit niets blijkt dat bedragen over het boekjaar 2016 na datum beslaglegging (februari 2017) aan hem ten goede zijn gekomen. De datum van het besluit over uitkering van de winst over 2016 doet, anders dan [appellante] beweert, niet ter zake.
      
      
        
          Bedrag privé-opnamen 2019?
        
      
    
    
      9.6.
      Het hof verwerpt ook het standpunt van [appellante] over de privé-opnamen over 2019. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat de privé-opnamen substantieel zijn gedaald in 2019. [appellante] vertrouwt dit niet en maakt aanspraak op een correctie (in lijn met 2016-2018 en 2020). [appellante] heeft dit standpunt echter niet onderbouwd aan de hand van concrete feiten.
      
      
        
          Autobijtelling en autokosten?
        
      
    
    
      9.7.
      Het hof verwerpt verder het standpunt van [appellante] over de auto. [appellante] vermoedt dat [geïntimeerde 2] de auto (ook vanaf 2017 tot op heden privé) gebruikt, waardoor door de VOF gedragen kosten volgens [appellante] als privé-opnames moeten worden aangemerkt. [appellante] heeft zijn standpunt echter, tegenover de betwisting door de [geïntimeerden] , niet onderbouwd aan de hand van concrete feiten. De omstandigheid dat de auto regelmatig bij het café staat, is niet genoeg, anders dan [appellante] stelt.
      
      
        
          Tozo-uitkering?
        
      
    
    
      9.8.
      
        Het hof beoordeelt vervolgens de kwestie van de Tozo-uitkering. De [geïntimeerden] heeft in haar laatste akte (onder 16) toegelicht dat de overheid deze uitkering aan haar heeft betaald en door [geïntimeerde 2] per kas is opgenomen. 
        Het hof acht het standpunt van [appellante] over de Tozo-uitkering ongegrond. De Tozo-uitkering geldt immers, naar het oordeel van het hof, niet als inkomen of (vervangende of compenserende) vergelijkbare voordelen, die rechtstreeks uit de vof-overeenkomst aan [geïntimeerde 2] ten goede komen. Zijn (indirecte, via de vof geldend te maken) recht op de uitkering is uit de wet ontstaan onder de omstandigheden van de coronacrisis. Daarom is deze uitkering niet van belang voor het beslag waar het in dit geding om gaat. De uitkering kan uiteraard van belang zijn bij de begroting van beslagvrije voet, maar dat onderwerp is in dit geding niet aan de orde.
      
      
      
        
          Arbeidsongeschiktheidsverzekering?
        
      
    
    
      9.9.
      Het hof is het eens met [appellante] over de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Deze premie geldt als inkomen of vergelijkbare voordelen, die rechtstreeks uit de vof-overeenkomst aan [geïntimeerde 2] ten goede komen. De [geïntimeerden] voert op zichzelf terecht aan dat zij belang heeft bij de verzekering (dekking voor het geval dat [geïntimeerde 2] arbeidsongeschikt wordt), maar dit laat de aard van de uitgave – inkomen of vergelijkbare voordelen rechtstreeks uit de vof-overeenkomst – onverlet. [appellante] stelt in de kern onvoldoende weersproken dat de dekking (voornamelijk) vervangend inkomen oplevert voor [geïntimeerde 2] ingeval van arbeidsongeschiktheid (niet: geld voor vervangende arbeidscapaciteit voor de VOF/onderneming in dat geval). De [geïntimeerden] heeft niet (voldoende duidelijk) naar voren gebracht dat zij zelf, en niet [geïntimeerde 2] , de begunstigde is van de desbetreffende verzekering.
      
      
        
          Advocaatkosten en telefoonkosten?
        
      
    
    
      9.10.
      Het hof is het niet eens met [appellante] als het gaat om de advocaatkosten en de telefoonkosten. Dit zijn zakelijke kosten van de VOF, die kennelijk niet voornamelijk privé zijn. De VOF is partij in de procedures (tegen [appellante] ) waarvoor de advocaatkosten zijn gemaakt. Daar gaat [appellante] van uit. De telefoonkosten zijn noodzakelijk voor communicatie over het werk. Het hof beschouwt de advocaatkosten en de telefoonkosten dan ook niet als inkomen dat ten goede is gekomen aan [geïntimeerde 2] .
      
      
        
          Drie andere kwesties
        
      
    
    
      9.11.
      Het hof beoordeelt drie andere kwesties.
      - Het hof gaat met de [geïntimeerden] uit van de privé-opnamen in 2017 die na datum beslaglegging zijn voldaan. [appellante] heeft niet betwist dat een deel van de privé-opnamen vóór datum beslaglegging is voldaan. Uitgaven vóór beslaglegging doen er natuurlijk niet toe in dit geding.
      - Het hof gaat met [appellante] uit van de privé-opnamen in 2020 zoals die blijken uit de overgelegde stukken. Niet belangrijk is dat de jaarstukken nog niet zijn vastgesteld. Het verlies over 2020 doet er niet toe omdat het gaat om bedragen die aan [geïntimeerde 2] daadwerkelijk ten goede zijn gekomen.
      - [appellante] herhaalt haar standpunt dat het aandeel van [geïntimeerde 2] in de VOF niet 5% maar 50% is, maar het hof heeft dit standpunt al in het tussenarrest verworpen.
      
      
        
          Samenvatting, bewijsaanbod en conclusie
        
      
    
    
      9.12.
      
        Het hof vat zijn oordeel over de relevante posten als volgt samen. 
        De posten privé-opnamen zijn toewijsbaar (eerste tussenarrest, ro. 3.7-3.11):
        2017	€ 15.301,09
        2018	€ 18.245,00
        2019	€ 8.109,00
        2020	€ 17.523,18
        Totaal:  € 59.178,27.
        De overige posten zijn niet toewijsbaar (2016, 2017 voor datum beslaglegging, autokosten, Tozo-uitkering, correctie 2019, winstuitkering, advocaatkosten, telefoonkosten).
      
      
    
    
      9.13.
      Het (tegen)bewijsaanbod van partijen over en weer wordt gepasseerd omdat de standpunten van partijen niet voldoende zijn onderbouwd, omdat het bewijsaanbod niet op de ter zake dienende punten gespecificeerd is en omdat partijen de gelegenheid hebben gehad de relevante stukken over te leggen bij akte na tussenarrest.
      
    
    
      9.14.
      De conclusie van het voorgaande is dat de grieven slagen en geen verdere behandeling behoeven, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat het gevorderde moet worden toegewezen als na te melden en voor het overige moet worden afgewezen. De gevorderde verklaring of veroordeling om te verklaren wordt afgewezen omdat de VOF de verklaring heeft afgelegd in dit geding. De [geïntimeerden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende
    
    
    
      veroordeelt de [geïntimeerden] hoofdelijk € 59.178,27 aan [appellante] te betalen;
    
    
    
      veroordeelt de [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 103,10 aan dagvaardingskosten, op € 287,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 98,01 aan dagvaardingskosten, op € 318,00 aan griffierecht en op € 7.108,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
      veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van beslagexploten, tot op heden begroot op € 145,16 en € 82,39,
      en bepaalt dat de proceskosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en G. Leijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer