ECLI:NL:GHARL:2019:1034, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-02-2019, 200.250.652/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontruiming woning. Beroep op bestaan onderhuurovereenkomst niet gehonoreerd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.250.652/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7123929)
    
    
    
    
      
        arrest van 5 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. P.G. Broekman, kantoorhoudend te Naarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      advocaat: mr. G.J. Scholten, kantoorhoudend te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste instantie
    
      1.1
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis van 2 november 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter). Het vonnis is gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] en [B] , wonende te [A] (hierna: [B] ), als gedaagden.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de appeldagvaarding, waarin de grieven zijn opgenomen, van 30 november 2018 (met producties);
      - de conclusie van eis;
      - de memorie van antwoord (met producties);
      - de akte uitlating producties.
      
    
    
      2.2
      
        
          [appellante] vordert in hoger beroep dat bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	het vonnis van de kantonrechter van 30 november 2018 (het hof begrijpt: voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante] ) wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen;
        II.	[geïntimeerde] wordt veroordeeld [appellante] weer toegang te verlenen tot de nader aan te duiden woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        III.	[geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;
        IV.	[geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
      
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.4
      Partijen hebben arrest gevraagd en zij hebben daartoe de stukken overgelegd. Enkele van de door [geïntimeerde] ingediende gedingstukken (de memorie van grieven en productie 3) bevatten opmerkingen en accentueringen. Dit is in strijd met art. 2.7 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr). Teneinde vertraging te voorkomen zijn de gedingstukken van [geïntimeerde] niet retour gezonden. Het hof zal de accentueringen en opmerkingen negeren en zich waar nodig verlaten op de "schone" gedingstukken van [appellante] .
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist vast zijn komen te staan.
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] en [B] zijn ex-echtgenoten. Uit hun huwelijk, dat in 2001 is geëindigd, is in januari 2000 hun zoon [C] (hierna: [C] ) geboren.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 6 juni 2001 is [B] door de rechtbank te Amsterdam veroordeeld tot betaling van ƒ 800,- per maand als kinderalimentatie voor [C] . Dit bedrag is nadien (behoudens indexering) nimmer aangepast. De verplichting voor [B] om aan [appellante] kinderalimentatie te voldoen, is geëindigd met het meerderjarig worden van [C] in januari 2018. [appellante] heeft (in het tijdvak dat in dit geschil van belang is) geen aanspraak op partneralimentatie.
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde] verhuurt met ingang van 15 juni 2016 op basis van een schriftelijk vastgelegde huurovereenkomst aan [B] een tweekamerappartement met tuin op de begane grond aan [de a-straat 1] te [A] (hierna: de woning). 
      
    
    
      3.5
      Bij aanvang bedroeg de huurprijs € 995,- per maand. In art. 1.2 van de huurovereenkomst staat dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als woonruimte voor uitsluitend [appellante] en [C] . Voorheen woonde [appellante] met [C] in [D] (Limburg).
      
    
    
      3.6
      
        [B] heeft de huurovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 augustus 2018. De opzegging is door [geïntimeerde] aanvaard.
      
    
    
      3.7
      De huur is sinds 1 augustus 2018 onbetaald gebleven.
      
    
    
      3.8
      
        [appellante] heeft de woning op 26 november 2018 verlaten.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
    
      4.1
      Aangezien de woning op 1 augustus 2018 niet leeg was opgeleverd, heeft [geïntimeerde] een kort geding aangespannen tegen [B] en [appellante] . [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [B] en [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld om de woning te ontruimen en tot betaling van de achterstallige huur. [B] heeft zich niet verzet tegen de ontruimingsvordering. [appellante] , die weigerde de woning te verlaten, heeft als verweer gevoerd dat zij met [B] een onderhuurovereenkomst heeft gesloten die [geïntimeerde] op grond van art. 7:269 lid 1 BW moet voortzetten.
      
    
    
      4.2
      In het vonnis van 2 november 2018, waarvan beroep, heeft de kantonrechter als volgt beslist:
      
      
        "5.1.	veroordeelt gedaagden om de woning aan [de a-straat 1] te [A] (N-H) binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis ontruimd en verlaten te hebben met al hetgeen zich vanwege gedaagden daarin of daarop bevindt en al diegenen die zich daarin of daarop vanwege gedaagden bevinden, en onder afgifte van alle sleutels, de woning ter vrije beschikking van [geïntimeerde] te stellen;
      
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [B] om ter zake van de periode vanaf 1 augustus 2018 tot de datum van correcte oplevering en ontruiming als bedoeld onder 5.1 een bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen van € 995,00 per maand;
      
      
    
    
      5.3.
      
        
          veroordeelt [B] aan [geïntimeerde] te betalen de helft van de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op:
        
        
          	€ 113,00 voor griffierecht en
        
        
          	€ 300,00 voor salaris gemachtigde;
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        
          veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen de helft van de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op:
        
        
          	€ 113,00 voor griffierecht en
        
        
          	€ 300,00 voor salaris gernachtigde;
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt [B] , onder de voorwaarde dat [B] en/of [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [geïntimeerde] volledig aan dit vonnis voldoen, in de helft van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 50,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, alsmede met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      5.6.
      
        veroordeelt [appellante] , onder de voorwaarde dat [appellante] en/of [B] niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [geïntimeerde] volledig aan dit vonnis voldoen, in de helft van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 50,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, alsmede met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      5.7.
      
        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
    
    
      5.8.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af."
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
      5.1
      Het gaat er in dit kort geding om dat de rechter moet beoordelen of het waarschijnlijk is dat de vordering van [geïntimeerde] tot ontruiming van de woning in een bodemprocedure tegen [appellante] zal worden toegewezen. [appellante] heeft de woning na het vonnis in eerste aanleg verlaten, maar zij is voornemens om de woning weer te betrekken indien de uitkomst van het hoger beroep daar aanleiding voor geeft. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering om de woning te ontruimen en ontruimd te houden.
      
    
    
      5.2
      Het staat vast dat de huurovereenkomst tussen [B] en [geïntimeerde] is geëindigd per 1 augustus 2018. Het is verder niet in geschil dat het hier om een zelfstandige woning gaat waarin [appellante] tot voor kort haar hoofdverblijf had. Het einde van de huur betekent dat [B] de woning moet ontruimen met inbegrip van degenen die met zijn toestemming in het gehuurde verblijven, behoudens onderhuurders (art. 7:269 lid 1 BW).
      
    
    
      5.3
      Hieruit volgt dat het hof moet beoordelen of het verweer van [appellante] dat tussen haar en [B] een overeenkomst van onderhuur van kracht is (geweest), naar alle waarschijnlijkheid zal slagen. Anders dan [geïntimeerde] meent, is de omstandigheid dat in de overeenkomst die zij met [B] had expliciet een verbod van onderhuur is opgenomen, voor de beoordeling van dat verweer niet van belang. Schending van dat verbod levert immers slechts een tekortkoming van [B] jegens [geïntimeerde] op, maar die tekortkoming van [B] kan [appellante] in beginsel niet worden tegengeworpen. Indien van onderhuur sprake is, dient het hof nog te beoordelen of de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] tot het beëindigen van de onderhuur toewijsbaar zijn (art. 7:269 lid 2 BW).
      
    
    
      5.4
      
        [appellante] stelt ter onderbouwing van haar verweer dat zij, tegenover de ingebruikgeving van de woning door [B] , heeft afgezien van de inning van de kinderalimentatie. Daarmee is volgens [appellante] sprake van een tegenprestatie als bedoeld in art. 7:201 lid 1 BW. Deze situatie is voortgezet nadat [C] in januari 2018 meerderjarig is geworden, omdat [C] ermee instemde dat [B] de aan hem verschuldigde bijdrage inhield als compensatie voor het gebruik van de woning zolang [B] de huur voor de woning aan [geïntimeerde] betaalde. [appellante] wijst op een e-mail van 17 november 2017 waarin [B] onder meer schrijft: "De kinderalimentatie (466 euro per maand) die ik destijds betaald heb toen jullie nog in Limburg woonden en de laatste anderhalf jaar als deel van de huur, komt per 1 februari 2018 te vervallen. [C] is dan 18 jaar." In hoger beroep heeft [appellante] haar stellingen nader onderbouwd door overlegging van een verklaring van [C] .
      
    
    
      5.5
      Volgens [B] was het de bedoeling dat [C] in 2016 bij hem zou komen wonen, maar dat [C] graag wilde dat zijn moeder ( [appellante] ) dan in de buurt zou komen wonen. [B] stelt dat hij zich sterk heeft gemaakt voor een urgentieverklaring voor [appellante] , maar zonder succes. Gezien het belang voor [C] heeft [B] daarop toegezegd, zo stelt hij, de huur van de woning tot uiterlijk 1 augustus 2018 onverplicht op zich te nemen. In een e-mail van 11 mei 2016 schrijft [B] aan [appellante] hierover dat hij tot uiterlijk 1 augustus 2018 de huur van de woning voor zijn rekening zal nemen. "Op die datum zal [C]", zo vervolgt [B] , "klaar zijn met de middelbare school en heb jij (hof: [appellante] ) wellicht een woning die je zelf kunt bekostigen." Volgens [B] is niet afgesproken dat [appellante] zou afzien van de inning van de kinderalimentatie in ruil voor het ter beschikking stellen van de woning aan haar. Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft [B] verklaard dat er ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met [geïntimeerde] tussen hem en [appellante] niet is gesproken over kinderalimentatie, omdat het de bedoeling was dat [C] bij hem zou komen wonen. Bovendien wist [appellante] van het verbod van onderhuur, aldus [B] . 
      
    
    
      5.6
      Huur - en dus ook onderhuur - is een consensuele overeenkomst, zonder formele vereisten, waarbij de verhuurder zich verplicht om een zaak in gebruik aan de huurder te verstrekken in ruil voor een tegenprestatie, de huur (art. 7:201 lid 1 BW). 
      
    
    
      5.7
      Het staat vast dat [B] de woning van [geïntimeerde] heeft gehuurd met de bedoeling om die in gebruik te geven aan [appellante] (en [C] ) en dat [geïntimeerde] met dat gebruik heeft ingestemd.  Tussen partijen is verder niet in geschil dat [B] , nadat [appellante] de woning heeft betrokken, geen kinderalimentatie voor [C] heeft betaald, waar hij dat voorheen wel deed. De vraag is echter, of er een causaal verband bestaat tussen deze omstandigheden, in die zin dat hieraan een afspraak tussen [appellante] en [B] ten grondslag ligt. [appellante] heeft de bewijslast dat sprake is van een onderhuurovereenkomst. [B] heeft gemotiveerd betwist dat met [appellante] is afgesproken dat zij zou afzien van de inning van de kinderalimentatie als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van de woning door [B] . Daarmee staat dus allerminst vast dat sprake is van een onderhuurovereenkomst. Ook de verklaring van [C] biedt hiervoor onvoldoende houvast. [C] verklaart weliswaar dat [B] een woning zou huren voor [appellante] , maar uit zijn verklaring kan niet worden afgeleid dat tussen [B] en [appellante] is afgesproken dat het niet betalen door [B] van de kinderalimentatie als tegenprestatie van [appellante] had te gelden voor het ter beschikking stellen van de woning aan haar door [B] . Het afzien van (de inning van) kinderalimentatie - die overigens belangrijk lager is dan de overeengekomen huur tussen [B] en Schuijf - is bovendien onvoldoende bepaalbaar, waardoor dit naar voorlopig oordeel niet als een tegenprestatie als bedoeld in art. 7:201 lid 1 BW kan worden aangemerkt. Verder is nog van belang is dat vanaf januari 2018 [appellante] geen recht meer heeft op kinderalimentatie. Zelfs wanneer wordt aangenomen dat [C] zijn aanspraak op alimentatie na zijn 18e verjaardag heeft "doorgeschoven" naar zijn moeder om te verrekenen met de door [B] betaalde huur, kan vanaf dat moment moeilijk meer worden gesproken van een tegenprestatie van [appellante] .
      
    
    
      5.8
      Alles bij elkaar genomen is onvoldoende aannemelijk geworden dat tussen [appellante] en [B] een onderhuurovereenkomst van kracht is (geweest). Daarvoor zal naar verwachting bewijs moeten worden bijgebracht, maar in een kort geding is - anders dan in een bodemprocedure - in beginsel geen ruimte voor bewijslevering. Op grond van het voorgaande schat  het hof de kans dat het verweer van [appellante] in een bodemprocedure zal slagen, niet zeer hoog in. Met de kantonrechter is het hof daarom van oordeel dat [appellante] zich in dit kort geding niet met succes kan beroepen op art. 7:629 lid 1 BW. De beide grieven van [appellante] , die zijn gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen tot ontruiming van de woning en tot betaling van de proceskosten, stuiten hierop af. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.9
      Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt in tarief II).
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 2 november 2018 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante] ;
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak in totaal vast op:
      
      - €	318,- aan verschotten,
      - €	1.074,- aan geliquideerd salaris van de advocaat,
      
      
        verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 februari 2019.