ECLI:NL:RBZWB:2021:4419, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-09-2021, AWB- 21_1434
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: NOW

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Zittingsplaats Breda
    
    
      Bestuursrecht 
    
    
    
      zaaknummer: BRE 21/1434 NOW
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 september 2021 in de zaak tussen
    
    
    
      [naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres,
    gemachtigde: [naam gemachtigde 1] ,
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 23 december 2020 (primaire besluit) heeft de minister de aanvraag van eiseres om een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de derde tranche van de derde tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (hierna: NOW-3) afgewezen. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      In het besluit van 1 maart 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 21 juli 2021.
      Hierbij waren namens eiseres aanwezig haar gemachtigde en [naam vertegenwoordiger 1] . Namens de minister was aanwezig [naam vertegenwoordiger 2] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    1. Eiseres exploiteert een horeca-onderneming. Op 9 december 2020 heeft zij een aanvraag voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-3 ingediend. Met het primaire besluit heeft de minister aangegeven dat eiseres geen recht heeft op een tegemoetkoming, omdat de onderneming is gestart op of na 2 februari 2020. 
    
    
      Met het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres, met gewijzigde motivering, ongegrond verklaard. De minister heeft erkend dat de onderneming van eiseres sinds 17 september 2018 bestaat. In het bestreden besluit is aangegeven dat dient te worden uitgegaan van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend. Er is in de NOW-3 geen mogelijkheid opgenomen om af te wijken van deze peildatum. Eiseres heeft de loonaangifte over de maand juni 2020 op 4 september 2020 gedaan. Omdat de aangifte is gedaan na 26 augustus 2020 en eiseres geen uitstel voor het indienen van de loonaangifte heeft gekregen van de belastingdienst, kunnen de gegevens niet worden meegenomen bij de berekening van het NOW-voorschot. De minister geeft geen toepassing aan de hardheidsclausule. 
    
    
    
      
        Geschil
      
    
    
    2. In geschil is of de minister op goede gronden de aanvraag voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-3 heeft afgewezen. 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt hiervan onderdeel uit.
    
    
      
        Standpunt eiseres
      
    
    
    4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de strikte peildatum van 26 augustus 2020, zoals bedoeld in artikel 16, zevende lid, van de NOW-3, is opgenomen ter voorkoming van fraude van deze regeling. Het gaat thans echter niet om een correctie, maar om een te laat ingediende loonaangifte over juni 2020, vanwege startersproblematiek. Eiseres werd, nadat de horeca weer open mocht per juni 2020, overvallen door een grote toestroom van gasten. De administratieve werkzaamheden zijn er in de beginperiode bij ingeschoten. De belastingaangiften over de maanden juni, juli en augustus 2020 werden ingediend en ontvangen bij de belastingdienst op 4 september 2020. Eiseres realiseerde zich dat zij voor het te laat indienen van de aangiften een sanctie van € 65,- zou ontvangen. Op dat moment was echter niet bekend dat er op 5 oktober 2020 een regeling zou volgen en dat de minister op grond van de te laat ingediende aangifte de aanvraag voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-3 zou afwijzen. Het toepassen van het fraude-artikel is onbillijk en onredelijk. De gevolgen zijn buitenproportioneel van aard. Eiseres wijst erop dat ook de minister fouten heeft gemaakt in de procedure, door in het primaire besluit een verkeerde grondslag te noemen en belafspraken niet na te komen. Eiseres wijst erop dat zij telefonisch van het UWV heeft vernomen dat zij recht had op een tegemoetkoming op grond van de NOW. 
    
    
      
        Oordeel van de rechtbank
      
    
    
    5. In artikel 16, zevende lid, van de NOW-3 is bepaald dat bij de beoordeling van het recht op tegemoetkoming uitgegaan moet worden van de loonaangifte zoals deze uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend. Vast staat dat eiseres de loonaangifte pas op 4 september 2020 heeft ingediend. Omdat de aangifte gedaan is na de peildatum van 26 augustus 2020 en geen uitstel is verkregen van de belastingdienst, kunnen de gegevens niet worden meegenomen bij de berekening van het NOW-voorschot. 
    
    6. Eiseres stelt dat het strikt vasthouden aan de peildatum van 26 augustus 2020 onredelijk en buitenproportioneel is. 
    
      De rechtbank overweegt dat uit de Nota van Toelichting bij de NOW-3 blijkt dat de wetgever expliciet voor een specifieke peildatum heeft gekozen. Uit de Nota van Toelichting bij de NOW-3 volgt dat de wetgever heeft gekozen voor een datum die gelegen is vóór de aankondiging van deze regeling ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. In de NOW-3 wordt uitgegaan van de loongegevens zoals deze gelden op 26 augustus 2020. De regeling is weliswaar (pas) op 9 oktober 2020 gepubliceerd, maar al eerder door de betrokken bewindslieden aangekondigd, namelijk bij brief van 28 augustus 2020 aan de voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2019/20, 35 420, nr. 105.). Er is geen vermoeden dat bij eiseres sprake van is van fraude, maar dat is wel de reden dat voor die peildatum is gekozen. Dat is een legitiem doel. (Zie de uitspraak van 28 januari 2021 van de Centrale Raad van Beroep, ECLI:NL:CRVB:2021:87, r.o. 4.11 en 4.12).
      Nu de datum van aankondiging van de regeling 28 augustus 2020 is, kon de minister dus niet kiezen voor een datum na 4 september 2020, zoals door eiseres is bepleit, zonder in strijd te komen met de reden voor de keuze van de peildatum (het voorkomen van fraude). 
    
    
    
      De NOW-regelingen hebben niet als doel om een alomvattende regeling te bieden. De NOW-3 is een grofmazige regeling, die zo eenvoudig mogelijk is opgesteld om in korte tijd zoveel mogelijk ondernemingen te kunnen helpen. Uitzonderingen en maatwerk zouden dit veel moeilijker maken. Hoewel een dergelijke peildatum voor sommige werkgevers nadelig kan uitpakken doordat zij geen voorschot kunnen ontvangen, is toepassing van artikel 16, zevende lid, van de NOW-3 daarom niet onevenredig. 
    
    
    
      Naar aanleiding van de stelling van eiseres dat de minister in haar geval van de peildatum had moeten afwijken, is ter zitting besproken dat de minister ten aanzien van de peildatum een buitenwettelijk begunstigend beleid voert. De minister heeft toegelicht dat in incidentele gevallen bij de subsidieverlening kan worden afgeweken van de peildatum 26 augustus 2020. Dit betreft gevallen waarbij de aanvrager wegens een calamiteit buiten staat was om uiterlijk op 26 augustus 2020 een loonaangifte over de maand maart 2020 te doen en gevallen waarbij de Belastingdienst de aanvrager uitstel heeft verleend voor het doen van de loonaangifte over juni 2020 tot ná 26 augustus 2020. Beide situaties doen zich hier niet voor. 
      De omstandigheid dat geen sprake is van een correctie van een eerder ingediende aangifte (om daarmee een hogere tegemoetkoming te verkrijgen), maar van een te late aangifte door onverwachte omstandigheden bij een startende ondernemer, heeft de minister dan ook in redelijkheid niet behoeven aan te merken als reden om in het geval van eiseres af te wijken van de peildatum 26 augustus 2020.
    
    
    7. Eiseres heeft aangegeven dat de minister fouten heeft gemaakt in de procedure, door in het primaire besluit een verkeerde afwijzingsgrondslag te gebruiken en belafspraken in de bezwaarfase niet na te komen. Hoewel dit voor eiseres vervelend is geweest, kan niet worden gezegd dat het bestreden besluit om deze reden geen stand zou kunnen houden. In de bezwaarfase vindt een volledige heroverweging van het primaire besluit plaats. Dat kan betekenen dat een andere grondslag voor de afwijzing wordt gebruikt. Ter zitting heeft de gemachtigde van de minister aangegeven dat er een grote toestroom van zaken is geweest wat vertragend heeft gewerkt en excuses aangeboden voor het feit dat belafspraken niet zijn nagekomen. Er is echter geen regeling die consequenties verbindt aan deze nalatigheid van de minister.
    
    8. Ter zitting heeft eiseres gewezen op het feit dat haar telefonisch is toegezegd dat zij recht had op een tegemoetkoming op grond van de NOW-3. Hiermee doet eiseres een beroep het vertrouwensbeginsel. Nog daargelaten dat eiseres niet heeft aangegeven welke functionaris haar deze toezegging zou hebben gedaan, overweegt de rechtbank dat de gemachtigde van de minister ter zitting genoegzaam heeft toegelicht er niet van overtuigd te zijn dat een dergelijke toezegging is gedaan. Aangegeven is dat bij de NOW-zaken sprake is van gelaagde besluitvorming. Andere criteria om voor de NOW-3 in aanmerking te komen waren nog niet beoordeeld op het moment dat eiseres belde. Het is dan ook niet zeker dat eiseres, indien zij de loongegevens tijdig had ingediend, voor een tegemoetkoming in de loonkosten in aanmerking zou kunnen komen. Dit maakt het niet aannemelijk dat de toezegging is gedaan. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    9. Het beroep is ongegrond. Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op 1 september 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
      De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 
    
    
  
  
    Bijlage – wettelijk kader
    
    
  
  
    NOW-3
    
  
  
    Artikel 3. Doel van de subsidie
    Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie.
    
  
  
    Artikel 16. Hoogte van de subsidie
    1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
    
      A x B x 3 x 1,4 x 0,8
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
    
    a.	de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
    b.	de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
    c.	de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
    d.	het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
    2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
    5. Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
    
      ((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,8
      Hierbij staat:
      B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het tiende tot en met het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, bepaald door het elfde tot en met het dertiende aangiftetijdvak van het jaar 2020 te hanteren, waarbij de loonsom in die aangiftetijdvakken worden verhoogd met 8,33 procent.
    7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
    8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 februari 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C.
    9. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e.