ECLI:NL:GHARN:2012:BY7137, Gerechtshof Arnhem, 18-12-2012, 200.021.354t
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schenking. Notariële akte. Bewijskracht. Tegenbewijs. Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.021.354		 
      (zaaknummer rechtbank 93308)
    
    
    arrest van de vierde kamer van 18 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant1], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.L. Ruiter,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde sub 1],
      niet verschenen,
    
    
    en
    
    
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde sub 2],
      advocaat: mr. A. Hurenkamp.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      25 juni 2008 en 20 augustus 2008 die de rechtbank Almelo tussen [appellant] als eiser en 
      [gedaagde] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 18 november 2008,
      - de verstekverlening jegens [geïntimeerde sub 1],
      - de memorie van grieven van [appellant],
      - de memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 2].
    
     
    2.2	Vervolgens hebben [appellant] en [geïntimeerde sub 2] arrest gevraagd, heeft [geïntimeerde sub 2] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    3.2	Partijen zijn zonen van mevrouw [de moeder] (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader). De moeder en de vader zullen tezamen worden aangeduid als de ouders. De vader is overleden op [datum]. De moeder is overleden op [datum]. Partijen zijn de enige erfgenamen van de moeder.  
    
    
      3.3	Bij notariële akte van [de scheidingsakte] (hierna: de schenkingsakte) is het volgende verklaard: 
      “De comparant sub 1 verklaarde namens zijn genoemde volmachtgevers bij deze van hand tot hand te schenken aan de volmachtgever sub 2, een bedrag in contanten ad NEGEN EN DERTIG DUIZEND EENHONDERD NEGENTIEN GULDEN ( f 39.119,00), welke schenking de comparant sub 2 verklaarde voor zijn genoemde volmachtgever aan te nemen en te hebben ontvangen.”
      Daarbij zijn:
      - “comparant sub 1”: de heer mr. P. Alberda, kandidaat-notaris,
      - “genoemde volmachtgevers”: de ouders,
      - “comparant sub 2”: de heer H. Woertink, notarisklerk,
      - “volmachtgever sub 2” en “genoemde volmachtgever”: [appellant].
      Volgens de tekst van die akte is die akte verleden voor notaris mr. G. Smelt.
    
    
    
      3.4	Bij brief van 11 juli 2007 heeft de toenmalige advocaat van [appellant], mr. N.M. Nijhoff, onder meer het volgende aan de moeder geschreven:
      “Op 3 juli 2007 hebben wij de bovenvermelde kwestie met elkaar besproken. U heeft erkend dat cliënt nog steeds recht heeft op het eerder aan hem toegezegde schenkingsbedrag ad 
      € 17.751,43 ( f 39.119,--) zoals omschreven in mijn brief van 11 juni 2007. 
      U geeft aan enerzijds wel tot uitbetaling van het schenkingsbedrag (vermeerderd met rente en kosten) te willen overgaan. Anderzijds weerhoudt het feit dat uw andere zoon (de heer [geïntimeerde sub 2]) niet wenst mee te werken aan de betaalbaarstelling om tot uitbetaling van de schenking over te gaan. Dit, omdat u aangeeft dat de schenking betaald moet worden uit het maatschapsvermogen en uw andere zoon als mede-maatschapslid daaraan niet mee zou willen meewerken.”
      Die brief is met de hand geschreven voor akkoord ondertekend op 22 juli 2007 met de naam van de moeder.
    
    
    
      3.5	Bij brief van 30 juni 2008 aan mr. Nijhoff voornoemd heeft H. Woertink (eerder genoemd in 3.3) verklaard:
      “Met betrekking tot de akte van schenking de dato 23 dedember 1996 voor notaris 
      Mr G. Smelt verleden (opgevolgd door notaris Spruijt), kan ik u verklaren dat de betaling van de geconsteerde schenking van hand tot hand door de heer en mevrouw [de moeder] aan hun zoon [geïntimeerde sub 1] niet via het kantoor van Smelt is verlopen.
      Uit het dossier maak ik op dat de schenkingsakte op verzoek van partijen is opgesteld, één en ander in het kader van de oprichting van de maatschap tussen de vader en de broer [geïntimeerde sub 2].
      Het geschonken bedrag was destijds het maximale bedrag vrij van schenkingsrecht op grond van de leeftijd van de begiftigde. Het is bij dit soort akten niet ongebruikelijk dat de betaling intern tussen partijen wordt geregeld, hetgeen zoals nu achteraf blijkt echter niet het geval is geweest. In hoeverre de schenking mogelijk is opgevoerd in de boekhouding van partijen is mij niet bekend. Wel zag ik in het dossier dat in 1996 een wisseling is geweest van de accountant van partijen.”
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	[appellant] stelt dat hij blijkens de schenkingsakte van de ouders een bedrag van 
      f 39.119,00 (€ 17.751,43) geschonken heeft gekregen, maar dat hem dat bedrag (hierna: het schenkingsbedrag) niet is betaald. Hij stelt daarbij dat de moeder dit heeft erkend en dat dat blijkt uit de onder 3.4 genoemde brief. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de moeder wordt veroordeeld tot betaling aan hem van het schenkingsbedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over het schenkingsbedrag vanaf [de scheidingsakte] (de datum van de schenkingsakte), althans vanaf de datum van de dagvaarding (7 april 2008), tot de dag van de algehele voldoening en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten (€ 1.158,-), met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure. De moeder is in eerste aanleg niet verschenen. De rechtbank heeft daarop in het vonnis van 25 juni 2008 geoordeeld dat de schenkingsakte tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de verklaring van de gevolmachtigde van (bedoeld is kennelijk:) [appellant] dat hij de schenking namens [appellant] heeft aangenomen en heeft ontvangen. Bij dat vonnis heeft de rechtbank [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Bij het vonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het bewijs en de vordering afgewezen.
    
    
    4.2	[appellant] is met vier grieven tegen de vonnissen opgekomen. 
    
    4.3	In geval van overlijden van een natuurlijke persoon in de loop van het geding in eerste aanleg zonder dat de procedure is geschorst, dient het hoger beroep door of tegen de erfgenamen te worden ingesteld. Nu de moeder in de loop van het geding in eerste aanleg is overleden zonder dat de procedure is geschorst, is [appellant] ontvankelijk in zijn hoger beroep jegens de erfgenamen van de moeder.
    
    4.4	De grieven beogen een beoordeling van het geschil in volle omvang. Het hoger beroep dient tot herstel van fouten van partijen of van de rechtbank; in zoverre missen de grieven I en III zelfstandige betekenis, evenals grief IV die als een “veeggrief” is te beschouwen. Met grief II voert [appellant] aan dat, zo begrijpt het hof, de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat hij niet geslaagd is in het tegenbewijs (tegen de dwingendrechtelijke bewijskracht van de notariële akte).
    
    4.5	Tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] is in geschil of het schenkingsbedrag daadwerkelijk betaald is. De schenkingsakte is een authentieke akte (artikel 156 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv)), die tussen partijen dwingend bewijs oplevert ten aanzien van de waarheid van de verklaring van een partij in die akte (artikel 157 lid 2 Rv). In deze akte staat als (partij)verklaring van de ouders (afgelegd door tussenkomst van hun gevolmachtigde, de kandidaat-notaris P.A. Alberda) opgenomen dat de ouders “bij deze van hand tot hand” een bedrag in contanten van fl. 39.119,00 hebben geschonken aan [appellant]. In deze akte staat als (partij)verklaring van [appellant] (afgelegd door tussenkomst van zijn gevolmachtigde, de notarisklerk H. Woertink) opgenomen dat hij de schenking heeft aangenomen en heeft ontvangen. [appellant] heeft in het kader van het tegenbewijs een brief overgelegd van 30 juni 2008 van de notarieel medewerker H. Woertink van het (oud)kantoor van notaris G. Smelt (thans diens opvolger notaris B. Spruijt). In die brief (zie hiervoor rechtsoverweging 3.5) verklaart Woertink dat de betaling van de geconstateerde schenking door de ouders aan [appellant] niet via het kantoor van Smelt is verlopen. Het hof leidt hieruit af dat de verklaring in de schenkingsakte dat het bedrag van fl. 39.119,00 (toentertijd) door of namens [appellant] is ontvangen niet juist is (geweest); in zoverre heeft [appellant] het dwingende bewijs van de verklaringen in de schenkingsakte omtrent de betaling en ontvangst van het schenkingsbedrag ontzenuwd. Grief II slaagt dan ook.
    
    4.6	[geïntimeerde sub 2] merkt in de memorie van antwoord (sub 7) op dat hij altijd heeft begrepen dat de schenking destijds weldegelijk in contanten aan [appellant] is uitbetaald. Daarbij heeft [geïntimeerde sub 2] in de memorie van antwoord (sub 23) aangevoerd dat het mogelijk is, zoals Woertink ook in zijn brief verklaart, dat de schenking buiten het kantoor van notaris Smelt om heeft plaatsgevonden en dat de betaling van het schenkingsbedrag intern tussen partijen is geregeld. [geïntimeerde sub 2] erkent aldus wel dat er sprake is geweest van een (overeenkomst tot) schenking en voert aan dat betaling van het schenkingsbedrag al heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde sub 2] beroept zich aldus op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat het schenkingsbedrag aan [appellant] is betaald en draagt volgens de hoofdregel van het bewijsrecht (artikel 150 Rv) de bewijslast van deze stelling. [geïntimeerde sub 2] heeft in zijn memorie van antwoord onder 25 een algemeen bewijsaanbod gedaan. Tegen de achtergrond van [geïntimeerde sub 2]’s stelling dat hij altijd heeft begrepen dat de schenking destijds weldegelijk in contanten aan [appellant] is uitbetaald, in het licht van zijn verweer dat mogelijk is dat de schenking buiten het kantoor van notaris Smelt om heeft plaatsgevonden en dat de betaling van het schenkingsbedrag intern tussen partijen is geregeld, begrijpt het hof dat [geïntimeerde sub 2] bedoeld heeft bewijs aan te bieden van zijn stelling dat het schenkingsbedrag aan [appellant] is betaald. Gelet daarop zal het hof [geïntimeerde sub 2] toelaten tot het bewijs hiervan. 
    
    4.7	Indien [geïntimeerde sub 2] bewijs door (schriftelijke) bewijsstukken wenst te leveren, dient hij die stukken op de roldatum 29 januari 2013 in het geding te brengen. Indien [geïntimeerde sub 2] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, dient hij daartoe de verhinderdagen van partijen, de advocaten en de getuigen op die roldatum op te geven als hierna te vermelden. Indien [geïntimeerde sub 2] afziet van het leveren van bewijs, dient hij dat ook op die roldatum mee te delen.
    
    4.8	Ten slotte maakt het hof nog de volgende kanttekening. Partijen zijn enig erfgenaam van de moeder. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat geen sprake is van een testament van de moeder en dat partijen haar enige erfgenamen zijn, ieder voor de helft, overweegt het hof het volgende. De vordering van [appellant] op de moeder ter zake van de schenking, valt in de nalatenschap van de moeder waartoe partijen gerechtigd zullen zijn. Dit betekent dat [appellant]s aanspraak op de schenking ten laste zal gaan van de omvang van de nalatenschap, zodat daarmee ook zijn aandeel en het aandeel van [geïntimeerde sub 2] in die nalatenschap zal verminderen. De vraag rijst of partijen, gezien de (uiteindelijke) omvang van de vordering, daarover nog wensen voort te procederen nu met dit tussenarrest het geschil tussen partijen nog niet beslecht is. 
    
    4.9	Het hof zal bepalen dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld.
    
    
    4.10	Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden. De stellingen van partijen over de in 3.4 bedoelde brief en de ondertekening daarvan door de moeder behoeven thans in elk geval nog geen nadere beoordeling.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    laat [geïntimeerde sub 2] toe te bewijzen dat het schenkingsbedrag aan [appellant] is betaald;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde sub 2] bewijs door (schriftelijke) bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 29 januari 2013 in het geding dient te brengen;
    
    bepaalt dat indien [geïntimeerde sub 2] afziet van het leveren van bewijs hij dat op die roldatum dient mee te delen;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde sub 2] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Lieber, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde sub 2] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 29 januari 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde sub 2] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 29 januari 2013 voor het in het geding brengen van bewijsstukken door [geïntimeerde sub 2] en/of uitlating door [geïntimeerde sub 2];
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en R. Prakke-Nieuwenhuizen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.