ECLI:NL:OGHACMB:2021:181, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 13-04-2021, AUIA2020H00063
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: doorbetaling salaris – vrijstelling van dienst

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN 
      
      
        ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN 
      
      
        BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
      
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [Appellante],
      
      wonende in Aruba,
      hierna te noemen: [Appellante],
      oorspronkelijk verzoekster, thans appellante,
      gemachtigde: H.G. Figaroa,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon VOLKSKREDIETBANK VAN ARUBA,
      gevestigd in Aruba,
      hierna te noemen: de VKB,
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. D.G. Kock.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het Hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 31 maart 2020 met zaaknummer AUA201903629. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2. [
      [Appellante] heeft in een beroepschrift, via email ingekomen op 12 mei 2020, hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. In het beroepschrift heeft zij het hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de vorderingen van [Appellante] alsnog zal toewijzen, kosten rechtens. 
      
    
    
      1.3
      De mondelinge behandeling ter zitting van het Hof op 22 februari 2021 heeft plaatsgevonden met een video-verbinding tussen Curaçao en Aruba. In Aruba zijn verschenen de gemachtigde van [Appellante] en, namens VKB, de heer [Naam 1], alsmede de gemachtigde. Alle aanwezigen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van (achteraf) overgelegde pleitnota’s. 
      
    
    
      1.4
       Aansluitend is beschikking aangezegd en bepaald op heden.  
      
      
    
  
  
    
      2De ontvankelijkheid
    
    
      Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat  [Appellante] daarin kan worden ontvangen. 
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
      
    
    
      4.2
      De VKB is een krachtens de Landsverordening Volkskredietbank (hierna: lvkb) opgericht publiekrechtelijk lichaam of rechtspersoon. De lvkb regelt de taken, bevoegdheden, rechten en plichten van de VKB. De VKB is een zelfstandige instantie en geen dienst, departement of bedrijf van het land Aruba.
      
    
    
      4.3
      Ingevolge het eerste lid van artikel 8 van de lvkb is de directeur van de VKB door de ministers van Welzijnszaken en van Economische Zaken gemachtigd voor het aanstellen van personeel krachtens arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht, tenzij in de personeelsbehoefte van de VKB geheel of gedeeltelijk kan worden voorzien door terbeschikkingstelling van landsdienaren. De huidige personeelsleden van de VKB, waaronder begrepen [Appellante], zijn allen aangesteld krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Zij zijn daarom geen ambtenaar. 
      
    
    
      4.4	[
      Appellante] is krachtens een daartoe tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op 23 november 2009 in loondienst getreden van de VKB, laatstelijk in de functie van intaker/administratief medewerkster. Partijen zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan met ingang van 15 november 2009 voor onbepaalde tijd en eindigend uiterlijk op de dag dat [Appellante] de 60-jarige leeftijd heeft bereikt of de voor die periode geldende pensioengerechtigde leeftijd voor de werknemers van de VKB. 
      
    
    
      4.5
      Artikel 4 van voormelde arbeidsovereenkomst bepaalt dat bij arbeidsongeschiktheid melding dient plaats te vinden bij de Sociale Verzekeringsbank Aruba (hierna: SVB).
      
    
    
      4.6
      Op 16 november 2016 zijn partijen na evaluatie van de functiezwaarte van de door [Appellante] bekleedde functie, een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd met ingang van 17 november 2016.  Artikel 4 lid 3 van deze arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
      
      
        
          “Op deze overeenkomst worden tevens van toepassing verklaard:
        
        
          (…)
        
        
          3. De Landsverordening vakantie en vrijstelling van dienst ambtenaren, met uitzondering van artikel 30. Voor de toepassing van deze Landsverordening wordt de werknemer gelijkgesteld met een ambtenaar in tijdelijke dienst.”
        
      
      
    
    
      4.7	[
      Appellante] heeft zich op 10 september 2013 ziek gemeld in verband met rugklachten. De Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) heeft ziekengeld ter hoogte van 80% van het loon van [Appellante] aan haar uitgekeerd. 
      
    
    
      4.8	[
      Appellante] heeft zich gedurende de periode 3 november tot 17 november 2017, dus 10 werkdagen, ziek gemeld voor dezelfde aandoening.  De SVB heeft aan [Appellante] en aan de VKB meegedeeld dat [Appellante] vanaf 3 november 2017 geen recht heeft op ziekengeld. De VKB heeft het salaris van [Appellante] over die 10 dagen aan haar uitgekeerd en verrekend met 10 vakantiedagen. 
      
    
    
      4.9	[
      Appellante] heeft het Gerecht verzocht:
      
      
        
           voor recht te verklaren dat zij recht had op vrijstelling van dienst conform de Landsverordening vakantie en vrijstelling van dienst (hierna: lvvd ) na expiratie van de SVB-kaart en daardoor recht heeft op betaling van haar salaris over de 10 dagen die met haar vakantiedagen zijn verrekend;
        
        
          de VKB te gelasten die 10 vakantiedagen te retourneren aan [Appellante] dan wel aan haar uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
        
        
          enige andere juist voorkomende beslissing te nemen;
        
        
          de VKB te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
      
        Het Gerecht heeft de vorderingen van [Appellante] afgewezen en [Appellante] veroordeeld in de proceskosten. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
      
      
    
    
      4.10
      Artikel 5 lid 1 van de Landsverordening Ziekteverzekering luidt als volgt:
      
      
        1. De arbeider die als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt is, heeft recht op een uitkering in geld, ziekengeld genaamd, vanaf de vierde dag van de ziektemelding. De arbeider meldt zich daartoe op de eerste dag van de ziekte bij de bank (Hof: de SVB). Het recht op ziekengeld ter zake van eenzelfde ziekte vervalt na twee jaren. 
      
      
    
    
      4.11
      Artikel 31 van de lvvd luidt als volgt:
      
      
        
          
            De ambtenaar die wegens ziekte verhinderd is zijn dienst uit te oefenen, heeft tot herstel van zijn gezondheid aanspraak op vrijstelling van dienst wegens ziekte.
          
        
        
          
            De duur van een vrijstelling van dienst wegens ziekte, verlenging daarvan inbegrepen, is (….)ten hoogste een jaar voor een ambtenaar in tijdelijke dienst.
          
        
        
          
            (….)
          
        
        
          
            Gedurende een vrijstelling van dienst wegens ziekte heeft de ambtenaar aanspraak op een inkomen naar reden van:
          
        
      
      
        
          (….)
        
        
          II. voor een ambtenaar in tijdelijke dienst zijn vol inkomen.
        
      
      5. Een opnieuw ingetreden verhindering tot dienstverlening wegens ziekte wordt voor het bepalen van de in het tweede en vierde lid genoemde termijnen als een voortzetting van de vorige verhindering beschouwd, tenzij die verhindering zich voordoet, nadat ten minste dertig kalenderdagen zijn verstreken, sedert de ambtenaar zijn dienst volledig heeft hervat.
      
    
    
      4.12
      Zoals onder 4.7 vermeld heeft [Appellante] zich in september 2013 ziek gemeld en aanspraak gemaakt op ziekengeld conform de in die periode van toepassing zijnde arbeidsovereenkomst dd.  23 november 2009, waarin nog was bepaald dat bij arbeidsongeschiktheid melding dient plaats te vinden bij de SVB. In 2016 zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan, waarin uitdrukkelijk de lvvd van toepassing is verklaard met dien verstande dat [Appellante] voor de toepassing van deze landsverordening gelijk is gesteld met een ambtenaar in tijdelijke dienst. Ten tijde van de ziekmelding van 10 dagen in november 2017 gold laatstgenoemde arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.13
      De VKB stelt dat de lvvd slechts van overeenkomstige toepassing is, hetgeen volgens de VKB wil zeggen: alleen wanneer dat mogelijk is. Met betrekking tot ziekte is toepassing, aldus de VKB, niet mogelijk omdat de VKB alsdan gebruik zou moeten maken van diensten van het Land, om ambtenaren te controleren conform de BGD-regeling. Nu de VKB geen dienst is van het Land en haar werknemers geen ambtenaren zijn, kan de VKB geen beroep doen op diensten van het Land, hetgeen betekent dat de lvvd in zo verre toepassing mist. De VKB stelt aanvullend dat de SVB-regeling door haar altijd is toegepast en ook van toepassing is op de ziekmelding door [Appellante] in november 2017. Gelet op het bericht van de SVB als weergegeven onder 4.8 kan [Appellante] geen aanspraak maken op ziekengeld over de 10 werkdagen in november 2017, aldus de VKB.
      
    
    
      4.14
      In de arbeidsovereenkomst van november 2016 is de lvvd uitdrukkelijk en zonder voorbehoud van toepassing verklaard, met uitzondering van artikel 30 dat ziet op vrijstelling van dienst wegens bijzondere omstandigheden en met dien verstande dat is bepaald dat [Appellante] voor de toepassing van de lvvd wordt gelijkgesteld met een ambtenaar in tijdelijke dienst. Gesteld noch gebleken is dat de VKB bij de totstandkoming van voornoemde arbeidsovereenkomst mondeling dan wel schriftelijk aan [Appellante] heeft meegedeeld dat de lvvd toepassing zou missen ten aanzien van de procedure in verband met ziekte en dat [Appellante] hiermee akkoord is gegaan. De VKB heeft in dit verband enkel gesteld dat [Appellante] en alle werknemers van de VKB weten dat de toepasselijkheid van de lvvd niet geldt voor de procedure met betrekking tot arbeidsongeschiktheid en dat, zo begrijpt het Hof, met betrekking tot die procedure altijd de SVB-regeling wordt toegepast. Nu de VKB, tegenover de gemotiveerde betwisting door [Appellante], niet nader heeft geconcretiseerd op welke wijze [Appellante] aan die wetenschap zou zijn gekomen, is niet komen vast te staan dat het voor [Appellante] duidelijk had moeten zijn dat de toepasselijkheid van de lvvd wordt ingeperkt zoals door de VKB bedoeld. Een dergelijke inperking lig bovendien niet voor hand, nu de gelijkstelling met een ambtenaar in tijdelijke dienst  juist van belang is voor de toepassing van artikel 31 lvvd (met name leden 2 en 4 sub II), dat ziet op vrijstelling van dienst wegens ziekte. Dat, zoals de VKB stelt en door [Appellante] niet is betwist, de SVB-regeling feitelijk wordt toegepast, doet aan het voorgaande niet af. Los van de weigering door de SVB, zoals in casu, van de uitkering van ziekengeld, komt aan [Appellante] gelet op de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst en hetgeen hierover is overwogen, een beroep toe op de lvvd. Het Hof laat hierbij in het midden of de SVB uitkering van ziekengeld terecht heeft geweigerd, zodat hetgeen partijen over en weer te dien aanzien hebben gesteld geen bespreking behoeft. 
      
    
    
      4.15
      In het licht van het voorgaande kan de door de VKB gegeven uitleg van de arbeidsovereenkomst van 16 november 2016 het Hof, waar het betreft het van toepassing verklaren van de lvvd, niet worden gevolgd  en is de lvvd ten aanzien van de ziekmelding in de periode 3 -17 november 2017 van toepassing. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat gelet op artikel 31 lid 5 lvvd (zie onder 4.11) geen sprake is van een voortzetting van de vorige ziekmelding, nu sinds de vorige ziekmelding, tussen september 2013 en september 2015, meer dan 30 dagen zijn verstreken.
      
    
    
      4.16
      De slotsom is dat het hoger beroep slaagt en dat het Gerecht ten onrechte de vorderingen van [Appellante] heeft afgewezen. Het Hof zal, opnieuw rechtdoende, alsnog de door [Appellante] gevraagde verklaring voor recht uitspreken als na te melden. Tussen partijen is niet in geschil dat VKB aan [Appellante] over de 10 dagen waarop zij zich heeft ziek gemeld salaris heeft uitbetaald. De VKB heeft het salaris over die 10 dagen verrekend met 10 vakantiedagen in die zin dat [Appellante] daarop geen aanspraak meer kan maken. In zoverre heeft [Appellante], anders dan de VKB stelt, belang bij de door haar gevraagde verklaring voor recht. Anders dan de VKB meent, betekent dit niet dat [Appellante] salaris moet retourneren omdat zij gelet op het voorgaande recht had op doorbetaling salaris over die 10 dagen. Ook het verzoek van [Appellante] om de VKB te gelasten bedoelde 10 vakantiedagen te retourneren dan wel aan haar uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente komt voor toewijzing in aanmerking. De VKB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. 
      
    
    
      4.17
      De uit te spreken verklaring voor recht leent zich gezien de aard daarvan niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom zal deze beschikking uitsluitend uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard wat betreft de beide veroordelingen tot retournering van de vakantiedagen respectievelijk tot betaling.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    Het Hof:
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [Appellante] ten aanzien van de periode 3-17 november 2017, zijnde 10 werkdagen, recht had op vrijstelling van dienst conform de lvvd en daardoor recht heeft op betaling van haar salaris over die 10 dagen die met haar vakantiedagen zijn verrekend;
    
    
    
      veroordeelt de VKB die 10 vakantiedagen te retourneren aan [Appellante] dan wel deze aan haar uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ter grootte van 50% daarvan en de wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid daarvan tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt VKB in de kosten van het geding aan de zijde van [Appellante] gevallen en tot op heden in eerste aanleg begroot op Afl 50,- aan verschotten en Afl 2.500,- aan gemachtigdensalaris en in hoger beroep op Afl 900,- aan verschotten en Afl 4.000,- aan gemachtigdensalaris; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking wat betreft de beide hiervoor geformuleerde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Saleh, M.W. Scholte en O. Nijhuis, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2021 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.