ECLI:NL:RBOVE:2021:3567, Rechtbank Overijssel, 31-08-2021, 8919741 \ CV EXPL  20-5413 en 9384064 \ CV 21-3371
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 223 Rv. Vordering afgewezen. Onvoldoende onderbouwd dat procedure in hoofdzaak niet kan worden afgewacht en onvoldoende zeker dat vorderingen in hoofdzaak worden toegewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummers	: 8919741 \ CV EXPL  20-5413 (hoofdzaak) en 9384064 \ CV 21-3371 (incident)
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 31 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma V.O.F. BTH WEG,gevestigd te Dalen, 
    en haar vennoten
    2. [A],wonende te [woonplaats] , 
    3. [B],wonende te [woonplaats] , 
    
      eisende partijen in conventie, verwerende partijen in reconventie en in het incident,
      hierna gezamenlijk te noemen BTH,
      gemachtigde: mr. K.M. Kole,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIPLE GROEN DRENTHE B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, hierna te noemen TGD,
    gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie en in het incident,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIPLE GROEN B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, 
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DGB ENERGIE B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, 
    
      gedaagde partijen in conventie en eisende partijen in reconventie, 
      hierna gedrieën te noemen TGD c.s.,
      gemachtigde: mr. W. Plessius. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 29 juni 2021 en de daarin genoemde processtukken
      - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis
      - de akte overlegging aanvullende producties van de zijde van BTH
      - de akte overlegging producties, tevens aanbod horen getuige, tevens bewijslevering door wederpartij, tevens aanpassing van eis van de zijde van TGD c.s.
      - de aanvullende productie 66 van TGD c.s.
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 juli 2021, met daaraan gehecht de pleitnota’s van partijen, en de reactie daarop van de zijde van TGD c.s.
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald in het incident en in de hoofdzaak.
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft vervolgens aan het incident zaaknummer 9384064 \ CV 21-3371 toegekend.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Voor de beoordeling van de incidentele vordering zijn de volgende feiten van belang.
    
    
      2.1.
      BTH drijft een fokvarkens- en vermeerderingsbedrijf. 
      
    
    
      2.2.
      Op 31 oktober 2014 hebben TGD en BTH een huurkoopovereenkomst (hierna te noemen: de huurkoopovereenkomst) gesloten met betrekking tot een zonnepanelensysteem/PV-systeem bestaande uit circa 6000 zonnepanelen (hierna te noemen: het systeem). De totale investering inclusief rente voor dat systeem bedroeg € 868.998,00. 
    
    
      2.3.
      In het kader van de huurkoopovereenkomst heeft TGD aan BTH een financiering verstrekt ter zake waarvan BTH aan TGD gedurende een periode van 126 maanden (10,5 jaar) maandelijks een bedrag aan aflossing en rente verschuldigd is.
    
    
      2.4.
      TGD heeft het systeem door Energie Service Nederland (hierna te noemen: ESN) laten installeren. Het systeem is in delen opgeleverd en eind 2017 of begin 2018 in gebruik genomen. 
      
    
    
      2.5.
      Op enig moment heeft BTH aan TGD kenbaar gemaakt dat het systeem minder elektriciteit opwekt dan zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Tussen partijen is vervolgens discussie ontstaan over een door TGD aan het systeem te verrichten onderzoek, alsmede over het onderhoud aan en de schoonmaak van het systeem.
    
    
      2.6.
      Partijen hebben door ESN en een door BTH ingeschakelde deskundige een gezamenlijke inspectie aan het systeem laten uitvoeren en daarnaast ieder voor zich verschillende deskundigen ingeschakeld om nader onderzoek aan het systeem uit te voeren.  
      
    
    
      2.7.
      In een door TGD tegen BTH gestarte kort gedingprocedure hebben partijen op 7 mei 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna te noemen: de vaststellingsovereenkomst), die voor zover van belang als volgt luidt:
      
      
        “1. De installatie, partijen genoegzaam bekend, zal worden uitgeschakeld door de omvormers conform het rapport van ESN uit te zetten. Hierna zullen de (ruim) 208 stekkerverbindingen worden losgekoppeld. TGD zal deze werkzaamheden - die maximaal vijf dagen duren - (laten) uitvoeren en hiermee beginnen op vrijdag 8 mei 2020, vanaf 07.30 uur. Partijen komen overeen dat de gehele installatie zal worden uitgeschakeld en zodra een groep klaar is, zal er worden opgeschaald.
      
      2. Zodra de werkzaamheden onder 1. zijn voltooid, zal TGD vervolgens direct alle herstelwerkzaamheden uit de zogenoemde BTH-rapporten (laten) herstellen en oplossen. Ook zal TGD voor noodzakelijk onderhoud van de installatie (laten) zorgdragen. (…) Voor de door of namens TGD verrichte herstelwerkzaamheden en werkzaamheden in verband met noodzakelijk onderhoud, zullen geen nota's worden verzonden aan BTH. Partijen behouden zich op deze
      beide punten echter alle rechten en weren uitdrukkelijk voor. Met de werkzaamheden is maximaal acht weken gemoeid te rekenen vanaf 8 mei 2020, tenzij er sprake is van overmacht.
      3. Nadat de werkzaamheden onder 2. zijn afgerond, zal er binnen veertien dagen een inspectie plaatsvinden conform NEN 1010. Partijen, alsmede 'hun' deskundigen mogen daarbij aanwezig zijn en partijen spreken af dat er tijdig, in overleg een datum en een tijdstip voor de inspectie zal worden bepaald. De hier bedoelde inspectie zal worden uitgevoerd door de heer [X] (Safetyspec) en TGD zal aan hem de daarvoor benodigde informatie, waaronder uitdrukkelijk begrepen de zogenoemde stringtekening, verstrekken. (…)”
    
    
      2.8.
      TGD heeft vervolgens werkzaamheden laten verrichten aan het systeem. 
      
    
    
      2.9.
      Vanaf eind juli/begin augustus 2020 heeft BTH het systeem weer in gebruik genomen.
      
    
    
      2.10.
      Per brief van 22 oktober 2020 heeft BTH aan TGD kenbaar gemaakt dat TGD toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurkoopovereenkomst en aansprakelijk is voor de schade die zij stelt daardoor te hebben geleden, alsmede dat sprake is geweest van dwaling. Ook heeft BTH zich ter zake van de aan TGD verschuldigde maandtermijnen over de periode vanaf mei 2020 op opschorting en verrekening beroepen en kenbaar gemaakt dat zij aanspraak maakt op wijziging van de huurkoopovereenkomst ter opheffing van het nadeel dat zij als gevolg van de dwaling heeft geleden.
    
    
      2.11.
      Op 9 november 2020 heeft TGD ten laste van BTH conservatoir beslag laten leggen op een aantal onroerende zaken en onder derden.
      
    
    
      2.12.
      Op 2 maart 2021 heeft TGD aan de in de vaststellingsovereenkomst genoemde heer [X] van Safetyspec (hierna te noemen: [X]) gemeld dat de laatste werkzaamheden aan het systeem zijn afgerond. Tot het opstellen van een eindrapport door [X] is het nog niet gekomen. 
    
  
  
    
      3Het geschil in het incident
    
      3.1.
      Na wijziging van eis vordert TGD in het incident ex artikel 223 Rv bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        I. BTH te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 83.466,22 aan hoofdsom, te vermeerderen met een bedrag van € 1.609,66 aan buitengerechtelijke incassokosten en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente;
      
      
      
        II. BTH te veroordelen om gedurende de periode totdat een eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen de toekomstige maandtermijnen telkens uiterlijk op de eerste dag van de betreffende maand te hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente;
      
      
      
        III. BTH te veroordelen in de kosten van het incident, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      BTH voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident
    
      4.1.
      TGD vordert in dit incident kort gezegd betaling van de achterstallige maandtermijnen over de periode mei 2020 tot en met april 2021 en de gedurende de procedure in de hoofdzaak (verder) verschuldigde maandtermijnen, welke laatste volgens TGD € 6.955,52 per maand bedragen.
      
    
    
      4.2.
      TGD legt aan die vorderingen kort samengevat het navolgende ten grondslag. BTH blijft weigerachtig om de achterstallige maandtermijnen en de toekomstige maandtermijnen te voldoen, dit terwijl de in de vaststellingsovereenkomst bedoelde werkzaamheden aan de installatie inmiddels zijn uitgevoerd, BTH dus het volledige genot van die installatie heeft en de door haar ingeschakelde deskundige zeer te spreken is over de installatie. TGD heeft er alles aan gedaan om zich constructief op te stellen en tot een herstel van vertrouwen te komen, maar wordt door BTH op iedere mogelijke manier tegengewerkt en haar wordt enorme schade berokkend. TGD heeft ook de werkzaamheden aan de installatie voor BTH voorgeschoten, zodat zij door de opstelling van BTH financieel dubbel geraakt wordt. TGD heeft betalingsverplichtingen tegenover haar eigen financier en het is niet langer houdbaar en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om alle financiële gevolgen van de lopende discussie tussen TGD en BTH volledig voor rekening van TGD te laten komen, zeker nu op dit moment niet is komen vast te staan dat het systeem ondeugdelijk zou zijn geweest en het er naar uitziet dat de procedure in de hoofdzaak nog lang gaat duren. 
      
    
    
      4.3.
      
        BTH meent dat de incidentele vorderingen van TGD moeten worden afgewezen en voert daartoe kort samengevat het volgende aan. Er is niet voldaan aan de vereisten voor het treffen van een provisionele voorziening. Uit de inleidende dagvaarding volgt namelijk dat het bestaan van de vorderingen van TGD niet voldoende aannemelijk is. TGD is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de huurkoopovereenkomst door een systeem te leveren dat niet aan de overeenkomst beantwoordt. BTH heeft hierdoor (tenminste) € 139.375,68 aan schade geleden, welke schade zij heeft verrekend met de door TGD gevorderde maandelijkse termijnen. Voor zover de vorderingen van BTH nog niet met de vorderingen van TGD kunnen worden verrekend, heeft BTH het recht de betaling van de facturen op te schorten totdat haar schade is vergoed. TGD heeft de herstelwerkzaamheden ook nog steeds niet volledig verricht en [X] kan nog altijd zijn eindrapport niet opstellen, zodat BTH ook om deze reden haar betalingsverplichtingen mag opschorten. BTH heeft bovendien gedwaald ten aanzien van de terugverdientijd van haar investering en heeft daarom recht op wijziging van de huurkoopovereenkomst ter opheffing van het geleden nadeel, althans een gedeeltelijke ontbinding van de huurkoopovereenkomst.
        TGD heeft ook onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke betaling door BTH aan TGD geboden is, terwijl een belangenafweging eveneens met zich meebrengt dat de vorderingen van TGD dienen te worden afgewezen. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat de betreffende vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. Toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is alleen mogelijk wanneer daarbij voldoende belang bestaat. Dit betekent dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. Deze eis is minder stringent dan die van spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding. 
        Indien voldaan is aan de vereisten voor het instellen van een provisionele vordering, moet beoordeeld worden of een afweging van de belangen van partijen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de bodemzaak en de proceskansen daarin, de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, is dat mede in verband met het restitutierisico doorgaans alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
      
    
    
      4.5.
      
        De kantonrechter constateert dat TGD onvoldoende heeft onderbouwd dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. Zij heeft in dit kader slechts aangevoerd dat zij financieel hard geraakt wordt door het uitblijven van de betalingen van BTH en zelf ook betalingsverplichtingen heeft tegenover haar eigen financier, hetgeen onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een dringend belang. Niet gesteld is immers dat TGD de betalingsverplichtingen jegens haar financier niet meer kan nakomen of op een andere manier ernstig in de problemen komt door het uitblijven van de betalingen. TGD heeft desgevraagd ter zitting de financiële noodzaak bij het treffen van een provisionele voorziening ook niet concreet weten te maken. Van een situatie als bedoeld in de door TGD aangehaalde uitspraak van de rechtbank Breda is bovendien geen sprake, nu BTH onweersproken heeft aangevoerd dat zij tot en met april 2020 een bedrag van 
        € 266.824,50 aan maandtermijnen aan TGD heeft voldaan. 
      
      
    
    
      4.6.
      Bij het voorgaande komt nog dat BTH de vorderingen van TGD gemotiveerd heeft weersproken, waardoor thans onvoldoende zeker is dat de reconventionele vorderingen van TGD – waarop TGD met haar provisionele vordering vooruitloopt – in de hoofdzaak worden toegewezen. BTH loopt hierdoor bij toewijzing van de incidentele vorderingen mogelijk een restitutierisico, dit terwijl de rechten van TGD veilig zijn gesteld middels de gelegde beslagen en zij bovendien op grond van de huurkoopovereenkomst tot aan de volledige betaling eigenaar van het systeem blijft. Ook een belangenafweging zou dus in het voordeel van BTH uitpakken. 
      
    
    
      4.7.
      De conclusie uit het voorgaande is dat de vorderingen van TGD zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      TGD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van BTH begroot op een bedrag van € 1.744,00 aan salaris gemachtigde (2,0 punten x tarief € 872,00). Aan nakosten is een bedrag van € 124,00 toewijsbaar (zijnde een half punt van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van € 124,00).   
      
    
  
  
    
      5De beslissingDe kantonrechter
    
    
      
        in het incident
        5.1.	wijst het gevorderde af;
    
    
    
      5.2.
      veroordeelt TGD in de kosten van dit incident, tot op heden aan de zijde van BTH begroot op een bedrag van € 1.744,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt TGD in de nakosten van € 124,00;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.5.
      verstaat dat de zaak is verwezen naar de rolzitting van 28 september 2021 voor vonnis.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.
        (md)