ECLI:NL:GHAMS:2021:332, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2021, 200.248.287/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBNHO:2018:429. Voorwaardelijk verleende calloptie op certificaten van aandelen in BV. Uitleg van de schriftelijke overeenkomst waarbij de calloptie is verleend. De voorwaarden houden in dat bepaalde schulden van de BV zijn afgelost. Aan de voorwaarden is niet voldaan, en zij kunnen ook niet op de voet van art. 6:23 BW als vervuld gelden. De appellante kon redelijkerwijs niet verwachten dat zij de calloptie kon uitoefenen. Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.248.287/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/250064 / HA ZA 16-680 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 februari 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        MERCATOR B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Watanabe te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1VERMONT INVESTMENTS B.V.,
    gevestigd te Alkmaar,
    2. CONTITANK HOLDING B.V.,
    gevestigd te Alkmaar,
    3. CONTITANK OG B.V.,
    gevestigd te Farmsum,
    4. CONTITANK B.V.,
    
      gevestigd te Farmsum,
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten, 
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Mercator en Vermont c.s. genoemd. Vermont c.s. zullen afzonderlijk als Vermont, Contitank Holding, Contitank OG en Contitank worden aangeduid.
    
    
    
      Mercator is bij dagvaarding van 20 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 24 januari 2018, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Mercator als eiseres en Vermont c.s. als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, houdende een wijziging van de eis, met producties;
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 oktober 2020 doen bepleiten, Mercator door mr. Watanabe en Vermont c.s. door mr. R. van der Hooft, advocaat te Hoorn, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij akte nog producties in het geding gebracht. Mercator heeft bij genoemde akte tevens een aanvulling gedaan op haar verzoek ex artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Mercator heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank van 30 augustus 2017 en 24 januari 2018 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. In incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Vermont c.s., kosten rechtens.
    
    
    
      Vermont c.s. hebben zowel in principaal als in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.6. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Vermont houdt alle certificaten van de door Stichting Administratiekantoor Contitank Holding (hierna: Stak Contitank Holding) als enig aandeelhouder gehouden aandelen in Contitank Holding. [naam 1] (hierna: [bestuurder 1] ) is bestuurder van Contitank Holding. Bestuurder en aandeelhouder van Vermont is Henne’s Loo B.V. en bestuurder van laatstgenoemde vennootschap is [naam 2] (hierna: [bestuurder 2] ). Bestuurders van Stak Contitank Holding zijn [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [naam 3] (hierna: [bestuurder 3] ). Contitank Holding is bestuurder en enig aandeelhouder van Contitank en Contitank OG.
      
    
    
      2.2.
      Vermont heeft een recht van erfpacht en een recht van opstal betreffende een perceel grond met opstallen in de Eemshaven te Delfzijl (hierna: het tankenpark) gekocht met behulp van een geldlening die is verstrekt door INO B.V. (hierna: INO), een indirect door [bestuurder 2] bestuurde vennootschap. Vermont heeft vervolgens het tankenpark overgedragen aan Contitank OG voor een bedrag van € 2.000.153,15, waarbij Contitank OG de schuld van Vermont aan INO ter hoogte van dit bedrag uit hoofde van de voornoemde geldlening van Vermont heeft overgenomen. Daarnaast is Vermont met Contitank overeengekomen dat de door Vermont van 2 december 2009 tot 4 april 2011 betaalde exploitatiekosten van het tankenpark voor rekening komen van Contitank als exploitant van het tankenpark en dat Vermont dienaangaande een vordering heeft op Contitank.
      
    
    
      2.3.
      Vermont en Mercator zijn overeengekomen dat zij met elkaar gaan samenwerken en de intentie hebben om in de toekomst het tankenpark via Contitank OG en Contitank samen te gaan beheren en exploiteren. 
      
    
    
      2.4.
      
        
          [bestuurder 2] , Stak Contitank Holding, Vermont, Contitank Holding, Contitank OG, Contitank, INO, Mercator en [bestuurder 3] zijn verschillende overeenkomsten aangegaan die zijn vervat in een notariële akte van 4 april 2011 met het opschrift ‘Overeenkomst’. In de considerans van die akte worden de hiervoor genoemde schulden van Contitank OG en Contitank aan respectievelijk INO en Vermont en de hiervoor genoemde samenwerking tussen Vermont en Mercator vermeld. In de akte is verder onder meer het volgende opgenomen, waarbij de hiervoor genoemde schulden van Contitank OG en Contitank als ‘de Schulden’ en het tankenpark als ‘Onroerende Zaak’ zijn aangeduid:“(…)VOORWAARDEN EN CONDITIES SCHULDEN
        
          Artikel 1
        
        (…)Contitank OG en INO wensen in deze akte voorts de voorwaarden en condities van de Schuld van Contitank OG aan INO, schriftelijk vast te leggen.
        Contitank en Vermont wensen in deze akte voorts de voorwaarden en condities van de Schuld van Contitank aan Vermont, schriftelijk vast te leggen.
        Met betrekking tot de Schulden gelden de volgende bepalingen (waarbij INO en Vermont hierna ook zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk ‘de Schuldeiser’ wordt genoemd en Contitank OG en Contitank zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk ‘de Schuldenaar’):1. Rente
      
      a.     Schuldenaar is aan Schuldeiser over de van tijd tot tijd uitstaande Hoofdsom een rente verschuldigd van vijf procent (5%) per jaar (…)
      (…)2. Duur en aflossing
      
        
              De Hoofdsom is voor een periode van maximaal vijf jaar door Schuldeiser aan Schuldenaar ter beschikking gesteld.Partijen hebben de intentie de Schulden zo spoedig mogelijk af te lossen door exploitatie van de Onroerende Zaak en/of herfinanciering.
        
        
              Schuldenaar is niet verplicht tot tussentijdse aflossing, behalve in de gevallen van eerdere opeisbaarheid als gevolg van deze overeenkomst.
        
        
              De Schuldenaar is te allen tijde gemachtigd de Hoofdsom, geheel of gedeeltelijk, boetevrij vervroegd af te lossen.
        
      
      
        (…)
        
          CALLOPTIE
        
        
          Artikel 2
        
        Vermont en Mercator zijn overeengekomen dat Vermont aan Mercator een calloptie op vijftig procent (50%) van de Certificaten Contitank Holding verstrekt.Partijen wensen de voorwaarden en condities waaronder de calloptie wordt verstrekt alsmede waaronder deze kan worden uitgeoefend, in deze akte schriftelijk vast te leggen.
      
      
        1. Calloptie
      
      Vermont verleent hierbij aan Mercator het recht om vijftig procent (50%) van de Certificaten Contitank Holding (…), hierna te noemen: ‘de Optie Certificaten’, van Vermont te kopen en over te nemen, gelijk Mercator dit recht hierbij aanvaardt, hierna ook te noemen: ‘de Calloptie’.
      
        2. Uitoefenprijs
      
      
        De uitoefenprijs van de Calloptie is gelijk aan de waarde van de Optie Certificaten per een juni tweeduizend tien (…), zijnde achttienduizend euro (€ 18.000,00).3. Uitoefenen Calloptie
        Mercator heeft het recht de Calloptie uit te oefenen indien en zodra de Schulden geheel zijn afgelost.
        Mercator heeft het recht op inzage in de administratie en aflossingen op deze Schulden.
        De Calloptie dient door middel van een schriftelijke kennisgeving per aangetekende post of deurwaardersexploot aan Vermont door Mercator te worden uitgeoefend.
      
      
        4. Levering Certificaten en betaling uitoefenprijs
      
      
        Vermont en Mercator komen hierbij overeen en zullen zich inspannen dat na uitoefening van de Calloptie door Mercator overeenkomstig dit artikel 2, de Optie Certificaten zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één maand na uitoefening zullen worden geleverd (…)(…)6. Verzuim/boete
        Indien een partij met nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van deze akte in verzuim is, zal die partij terstond en zonder enige nadere ingebrekestelling aan de wederpartij bij de optie een boete verbeuren van eenhonderd duizend euro (€ 100.000,00) voor elke overtreding, vermeerderd met tienduizend euro (€ 10.000,00) voor elke dag of een gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van die wederpartij daarnaast op nakoming dan wel op volledige vergoeding van de door haar geleden schade. (…)(…)HANDELEN AT ARMS’ LENGTH
        
          Artikel 5
        
        Partijen zullen over en weer op arms’ length basis handelen en geen andere kosten in rekening brengen bij Contitank OG en/of Contitank dan vermeld in deze Overeenkomst tenzij met schriftelijke toestemming van de wederpartij.
        (…)EINDE VAN DEZE OVEREENKOMST
        
          Artikel 7
        
      
      1.  Deze overeenkomst eindigt:
      (…)(ii) op grond van toerekenbare tekortkoming van één van de partijen, hetzij op grond dat van een partij voortzetting van de samenwerking met de andere partij redelijkerwijs niet langer kan worden gevergd (…)”
      
    
    
      2.5.
      De accountant van Contitank heeft de schuld van Contitank aan Vermont in verband met de exploitatiekosten per 4 april 2011 vastgesteld op € 535.974,-.
      
    
    
      2.6.
      In 2012/2013 heeft Contitank OG haar schuld aan INO geherfinancierd door middel van, kort gezegd, een tienjarige hypothecaire geldlening van € 2.100.000,- bij ABN AMRO Bank met een aflossingsverplichting van € 50.000,- per kwartaal en een rente van 4% per jaar. Daarbij heeft Henne’s Loo B.V. zich hoofdelijk dan wel als borg verbonden tot betaling van de schuld van Contitank OG aan de bank. Daarnaast is Vermont met de bank overeengekomen dat haar vordering in verband met de exploitatiekosten op Contitank werd achtergesteld bij de vordering van de bank op Contitank OG en dat aflossing op de schuld slechts toegestaan zal zijn als de solvabiliteit op basis van geconsolideerde jaarcijfers van Contitank Holding na aflossing minimaal 30% bedraagt en de vrije cashflow voldoende is. 
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 5 april 2016 heeft de raadsman van Mercator aan Vermont het volgende geschreven:“Hierbij bericht ik u namens Mercator B.V. (Mercator) dat zij de calloptie uitoefent als beschreven in artikel 2 van de overeenkomst van 4 april 2011, gesloten tussen Vermont Investments B.V. Contitank Holding B.V., Contitank OG B.V., Contitank B.V., INO B.V., Mercator B.V. en [bestuurder 3] . De termijn van vijf jaar voor de aflossing van de Schulden is per gisteren verstreken. Gemakshalve verwijs ik u naar artikel 5, tweede lid van de overeenkomst.
        Door uitoefening van de calloptie dient Vermont Investments B.V. (9000) Certificaten Contitank Holding, elk nominaal € 1,-- genummerd 9.001 tot en met 18.000 aan Mercator te leveren. De uitoefenprijs van de calloptie, te weten € 9.000,-- zal worden voldaan op de wijze als bepaald in artikel 2 lid 4 van de Overeenkomst. (…)”
      
    
    
      2.8.
      Vermont heeft in reactie hierop verklaard dat niet werd voldaan aan de voorwaarden voor een beroep op de calloptie en heeft haar medewerking geweigerd.
      
    
    
      2.9.
      In 2018 is het tankenpark uitgebreid met behulp van subsidie van het Regionaal Investeringsfonds Groningen en een lening door ABN AMRO Bank. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 14 februari 2018 heeft Vermont bij monde van haar raadsman aan Mercator geschreven dat de samenwerkingsovereenkomst wordt beëindigd dan wel ontbonden omdat Mercator is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit die overeenkomst en geconcludeerd dient te worden dat samenwerking van Vermont niet langer kan worden gevergd. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Mercator heeft, beknopt weergegeven en voor zover in verband met de eiswijziging in appel nog van belang, gevorderd Vermont te veroordelen tot nakoming van haar verplichting tot verkoop en levering van de helft van de certificaten van de aandelen in Contitank Holding, met bepaling dat de uitspraak van de rechter in de plaats zal treden van de akte van verkoop en levering, subsidiair met bijkomende veroordeling van Contitank om eerst haar schuld aan Vermont af te lossen, een en ander op straffe van het verbeuren van dwangsommen. Daarnaast heeft Mercator gevorderd Vermont c.s. te veroordelen tot betaling van de in de overeenkomst bedongen contractuele boete en tot vergoeding van de door Mercator als gevolg van de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat, vermeerderd met (beslag)kosten. 
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de vorderingen van Mercator afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat Mercator onvoldoende heeft onderbouwd dat Contitank in staat is geweest om haar schuld van (per 4 april 2011) € 535.974,- aan Vermont af te lossen, zodat aan de voorwaarde voor het uitoefenen van de calloptie als genoemd in artikel 2 lid 3 van de overeenkomst niet is voldaan.   
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Mercator in principaal appel met acht grieven op, terwijl Vermont c.s. in incidenteel appel twee grieven tegen de beslissing in het vonnis hebben aangevoerd.
      
    
    
      3.4.
      Met de grieven in principaal appel betoogt Mercator naar de kern genomen primair dat zij de calloptie als genoemd in artikel 2 lid 3 van de overeenkomst van 4 april 2011 mocht uitoefenen indien vijf jaren na het aangaan van de overeenkomst zouden zijn verstreken. Volgens Mercator volgt uit artikel 1 lid 2 van de overeenkomst dat partijen zijn overeengekomen dat de bedragen van de schulden van Contitank OG en Contitank aan respectievelijk INO en Vermont voor maximaal vijf jaar aan de Contitank-groep ter beschikking zouden worden gesteld en dat de schulden dus binnen die termijn dienden te zijn afgelost dan wel geherfinancierd. Nu Mercator de calloptie bij brief van 5 april 2016 heeft uitgeoefend, was Vermont gehouden tot levering en, indien niet reeds een koopovereenkomst tot stand is gekomen, tot verkoop en levering van de certificaten. Doordat Vermont die verplichting niet is nagekomen en de Contitank-vennootschappen de aflossing van de schuld aan Vermont hebben gefrustreerd, zijn Vermont c.s. tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen dan wel hebben zij onrechtmatig gehandeld, zodat zij gehouden zijn tot betaling van de contractuele boete en vergoeding van schade, zo stelt Mercator. Subsidiair stelt Mercator dat de in artikel 2 lid 3 van de overeenkomst genoemde voorwaarde dat de schulden dienen te zijn afgelost ten aanzien van de schuld van Contitank OG aan INO is vervuld doordat deze is geherfinancierd. Ten aanzien van de schuld van Contitank aan Vermont heeft de voorwaarde volgens Mercator op grond van artikel 6:23 Burgerlijk Wetboek (BW) als vervuld te gelden. In dat verband stelt Mercator dat Contitank in staat was om deze schuld uit de exploitatieopbrengst van het tankenpark af te lossen of deze te herfinancieren, maar dat Vermont c.s. de vervulling van de voorwaarde hebben belet door de voor aflossing beschikbare gelden anders aan te wenden en zich jegens ABN AMRO Bank te verbinden tot achterstelling van de vordering van Vermont op Contitank. Met een beroep op artikel 22 Rv verzoekt Mercator het hof om Vermont c.s. te gebieden informatie over de uitbreiding van het tankenpark te verstrekken. 
      
    
    
      3.5.
      Vermont c.s. hebben betwist dat zij zijn tekortgeschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld. Zij betwisten dat de calloptie kon worden uitgeoefend indien vijf jaren na het aangaan van de overeenkomst waren verstreken en dat de voorwaarde als genoemd in artikel 2 lid 3 van de overeenkomst is vervuld.
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt dat ten aanzien van de vraag of aan de voorwaarden voor het uitoefenen van de calloptie is voldaan, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat dienaangaande de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, bewijslast op Mercator rusten. 
      
    
    
      3.7.
      De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in dat contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 
      
    
    
      3.8.
      Uit de bewoordingen van artikel 2 lid 3 van de overeenkomst kan niet worden afgeleid dat de calloptie door Mercator kan worden uitgeoefend indien vijf jaar na het aangaan van de overeenkomst zijn verstreken. Deze bewoordingen beperken zich tot het afgelost zijn van de schulden als voorwaarde voor het uitoefenen van de calloptie. Naar het oordeel van het hof heeft Mercator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij, niettegenstaande de bewoordingen van artikel 2 lid 3 van de overeenkomst mocht verwachten dat zij, ook indien de schulden niet waren afgelost, de calloptie na vijf jaar mocht uitoefenen. Anders dan Mercator stelt, volgt dit niet zonder meer uit artikel 1 lid 2 van de overeenkomst. Vermont c.s. hebben onweersproken gesteld dat het de bedoeling van partijen was dat Mercator eerst dan voor de helft zou gaan meedelen in de winst van het tankenpark als – kort gezegd – het risicodragend kapitaal van Vermont en INO uit de onderneming van de Contitank-groep zou zijn gehaald en dat het de verwachting van partijen was dat dit binnen vijf jaar zou kunnen gebeuren, in verband waarmee de duur van de leningen van Contitank OG en Contitank in artikel 1 lid 2 op maximaal vijf jaar is gesteld. Gelet op deze bedoeling, mocht Mercator niet verwachten door middel van de uitoefening van de calloptie mee te kunnen delen in de winst indien het niet zou lukken om het risicodragend kapitaal binnen vijf jaar uit de onderneming van de Contitank-groep te halen. Daar komt bij dat in de notariële akte van 4 april 2011 in feite verschillende overeenkomsten zijn vervat en artikel 1 een overeenkomst tussen Contitank OG en Contitank enerzijds en INO en Vermont anderzijds betreft, waarbij Mercator geen partij is. In het licht van de gegeven omstandigheden en de bedoeling van partijen kan artikel 2 lid 3 van de overeenkomst redelijkerwijs niet worden uitgelegd zoals door Mercator is gesteld. Het standpunt van Mercator dat partijen zijn overeengekomen dat zij de calloptie na ommekomst van vijf jaar mocht uitoefenen wordt verworpen.
      
    
    
      3.9.
      Artikel 6:23 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang had de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan Mercator om feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen die meebrengen dat de voorwaarde als vervuld heeft te gelden. 
      
    
    
      3.10.
      Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Vermont c.s. de aflossing van de schuld van Contitank aan Vermont door de achterstelling van de vordering van Vermont bij de bank hebben belet, zoals Mercator stelt, dan verlangen redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof niet dat de voorwaarde voor het uitoefenen van de calloptie als vervuld heeft te gelden. Zoals hiervoor is overwogen, was het de bedoeling van partijen dat Mercator zou gaan meedelen in de winst van de Contitank-groep indien het risicodragend kapitaal van INO en Vermont uit de onderneming zou zijn gehaald door aflossing of herfinanciering van de schulden. Vermont c.s. hebben onweersproken gesteld dat zij het grootste deel van het risicodragend kapitaal, zijnde de schuld van Contitank OG aan INO, slechts (en met grote moeite) hebben kunnen herfinancieren bij ABN AMRO Bank onder gebruikelijke voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de vordering van Vermont op Contitank zou worden achtergesteld bij de vordering van de bank. Gelet op het risico dat Vermont droeg ten aanzien van de onderneming van de Contitank-groep, valt niet in te zien waarom Vermont c.s. niet tevens de schuld van Contitank aan Vermont zouden hebben geherfinancierd indien dit mogelijk zou zijn geweest. Mercator heeft niet toegelicht waarom dit anders is, zodat het hof ervan uitgaat dat herfinanciering van de schuld van Contitank, naast de herfinanciering van de schuld van Contitank OG, niet mogelijk was. Vermont c.s. hebben derhalve conform de bedoeling van partijen en tegen gebruikelijke voorwaarden het grootste deel van het risicodragend kapitaal geherfinancierd en zulks tegen een rente die lager is dan de rente die Contitank OG aan INO verschuldigd was. Niet weersproken is dat Contitank OG haar schuld aan INO niet zou hebben kunnen aflossen als dit deel van het risicodragend kapitaal niet zou zijn geherfinancierd. Gelet op de bedongen rente (4% bij de bank en 5% bij INO), zou de schuld van Contitank OG juist groter zijn geweest indien deze niet zou zijn geherfinancierd. Gelet op het een en ander en de bedoeling van partijen kan niet worden geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat er nu (fictief) van moet worden uitgegaan dat Contitank haar schuld aan Vermont heeft afgelost. Dat geldt te meer nu Henne’s Loo B.V. zich in het kader van de herfinanciering hoofdelijk of als borg heeft moeten verbinden tot betaling van de schuld van Contitank OG aan de bank waardoor de moedermaatschappij van Vermont nog steeds risico draagt in de onderneming van Contitank.
      
    
    
      3.11.
      De stelling van Mercator dat Contitank haar schuld aan Vermont niettegenstaande de achterstelling van de vordering van Vermont bij die van de bank heeft kunnen aflossen, strookt niet met haar stelling dat Vermont c.s. met die achterstelling de vervulling van de voorwaarde hebben belet en dient reeds daarom als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. Ook indien de stellingen van Mercator aldus moeten worden verstaan dat Vermont c.s. niettegenstaande de achterstelling de vervulling van de voorwaarde hebben belet omdat aan de door de bank gestelde voorwaarden omtrent solvabiliteitsratio en cash flow voor aflossing van de schuld van Contitank aan Vermont is voldaan, geldt dat zij haar stelling in het licht van het door Vermont c.s. gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Vermont c.s. hebben met verwijzing naar een rapportage van 20 november 2017 van OMNYACC accountants en belastingadviseurs uiteengezet dat – kort gezegd – Contitank van 2010 tot 2016 niet heeft beschikt over voldoende liquide middelen om ook maar aan haar lopende verplichtingen te voldoen en dat de rekening-courant verhouding tussen Contitank en Vermont in verband daarmee ten nadele van Contitank is opgelopen om niettemin aan die lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Vermont c.s. hebben, kort gezegd, betoogd dat het gelet op deze situatie noodzakelijk was om het tankenpark uit te breiden teneinde alsnog te trachten de Contitank-groep in een financieel betere positie te brengen opdat zij aan de lopende verplichtingen kan voldoen en de noodzakelijke vervangingsinvesteringen kan verrichten. Een en ander is door Mercator onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit de door haar overgelegde rapportage van 23 oktober 2017 van Crowe Horwath blijkt niet dat rekening is gehouden met de aflossingen van € 200.000,- per jaar ingevolge de herfinanciering en evenmin dat (met inachtneming van de verplichtingen op grond van de herfinanciering) aan de door de bank gestelde voorwaarden omtrent solvabiliteitsratio en cash flow voor aflossing van de schuld van Contitank aan Vermont is voldaan. Het hof ziet in het licht van het voorgaande en de stukken die aan Mercator ter beschikking staan geen aanleiding voor een bevel op de voet van artikel 22 Rv tot overlegging van stukken omtrent de uitbreiding van het tankenpark, zoals door Mercator verzocht.
      
    
    
      3.12.
      De conclusie luidt dat aan de voorwaarden voor de uitoefening van de calloptie niet is voldaan, zodat Vermont c.s. niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de overeenkomst of onrechtmatig hebben gehandeld. Mitsdien bestaat er ook geen recht op betaling van een boete of vergoeding van schade. Mercator heeft geen, althans niet voldoende concreet, bewijs aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden. De grieven in principaal appel falen, het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd en de vorderingen van Mercator dienen te worden afgewezen. 
      
    
    
      3.13.
      Mercator dient in principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep te worden veroordeeld, aan de zijde van Vermont c.s. begroot op € 726,- aan griffierecht en € 16.503,- aan salaris advocaat (3 punten tarief VIII).  
      
    
    
      3.14.
      De aangedragen stellingen en zogenaamde grieven in incidenteel appel aan de hand waarvan Vermont c.s. hebben betoogd dat – kort gezegd – niet aan de voorwaarden voor het uitoefenen van de calloptie is voldaan en de overeenkomst met Mercator is beëindigd, zijn niet als grieven aan te merken. Als zodanig dienen volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Vermont c.s. hebben niet geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis maar tot bekrachtiging.
      
    
    
      3.15.
      Gelet op het oordeel van het hof in principaal appel, hebben Vermont c.s. geen belang bij de beoordeling van hun stellingen in incidenteel appel. Voor een veroordeling in de kosten in het incidenteel appel is geen plaats (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966).   
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Mercator in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vermont c.s. begroot op € 726,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, H. Struik en L.W. Louwerse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.