ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0738, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-12-2006, C200401629
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opschorting loon doorbetaling door werkgever terecht indien op grond van een arbeidsdeskundigenrapport  gedeeltelijke werkhervatting passend is en werkneemster weigert de aangepaste arbeid te hervatten. Zowel in periode van de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting ex art.7:629 BW als daarna ex 7:627 BW

C0401629/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 19 december 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 18 november 2004, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. K.V.A.J.M.M. Schobben,
    
    
    tegen:
    
    
      ACTOMAT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 30 september 2004 tussen principaal appellante - [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - Actomat - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 333841, rolnr.1195/04) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven tevens houdende eiswijziging/akte rectificatie heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Actomat en tot toewijzing van de vorderingen van [X.] in reconventie, met veroordeling van Actomat in de proceskosten in beide instanties.
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft Actomat de grieven bestreden. Voorts heeft Actomat incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van Actomat, zoals deze in eerste aanleg zijn geformuleerd, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties.
      [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [X.] werkte vanaf  9 april 2001 bij Actomat als servicemedewerkster in een BP benzinestation te [vestigingsplaats], laatstelijk op parttime basis van 60% tegen een salaris van € 856,49 bruto per maand, exclusief emolumenten.
      Op 29 april 2002 is [X.] arbeidsongeschikt geraakt wegens rug- en beenklachten.
      In de periode van 29 april 2002 tot 8 september 2003 zijn diverse pogingen ondernomen om [X.] te laten reïntegreren, al dan niet met tussenkomst van diverse personen en instanties, zoals de bedrijfsarts, het UWV etc.
      Vanaf 5 juni 2003 tot 28 juli 2003 heeft Actomat het salaris van [X.] gekort met 83,33% in verband met haar weigering tot werkhervatting. Op 28 juli 2003 heeft [X.] tegen betaling één dag gewerkt.
      Vanaf 29 juli 2003 tot 1 september 2003 heeft [X.] geen werk verricht. Vanaf 1 september tot 8 september 2003 heeft [X.] gewerkt, waarna zij zich wederom ziek heeft gemeld.
      Door het UWV werd op 28 maart 2003 aan Actomat wegens onvoldoende reïntegratie-inspanningen bij wege van sanctie een (met vier maanden) verlengde betalingsverplichting van loon opgelegd tot en met 27 augustus 2003 (in het kader van art.7:629 Burgerlijk Wetboek).
      Op 23 mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van Arboned, mevrouw [Y.], gerapporteerd dat [X.] in staat was tot werkhervatting in aangepast eigen werk bij de werkgever gedurende maximaal vier uur per dag. Deze uitkomst is haar reeds op 5 juni 2003 door de bedrijfsarts meegedeeld, waarna zij bij brief van 12 juni 2003 door Actomat is opgeroepen tot werkhervatting op 16 juni 2003. 
      Mevrouw [Y.] heeft in haar advies voorstellen gedaan voor een aangepaste werkplek, de precieze aard van de werkzaamheden en aangepaste werktijden (zie productie 6 inleidende dagvaarding).
      Bij rapportage van 21 juli 2003 (productie 10 inleidende dagvaarding) heeft (de arbeidsdeskundige [Z.] van) het UWV [X.] geschikt geacht met ingang van 16 juni 2003 het aangeboden werk te verrichten voor de duur van 20 uur per week conform de rapportage van mevrouw [Y.].
      [X.] heeft per 28 augustus 2003 geen WAO-uitkering omdat zij minder dan 15% arbeidsongeschikt werd geacht. 
      Na het verkrijgen van een ontslagvergunning is het dienstverband door opzegging per 1 oktober 2004 door Actomat geeindigd.
      Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 16 december 2003 is Actomat veroordeeld tot loonbetaling vanaf 5 juni 2003 tot 27 augustus 2003, met rente en kosten, welk vonnis uitvoer-baar bij voorraad is verklaard. Actomat heeft daaraan voldaan.
      De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 30 september 2004 in het bodemgeschil in conventie voor recht verklaard dat Actomat gerechtigd was de loonbetaling op te schorten vanaf 29 juli 2003 tot 27 augustus 2003, [X.] veroordeeld tot terugbetaling van het loon over die periode en in reconventie de vordering tot loondoorbetaling van [X.] vanaf 5 juni 2003 tot einde dienstverband afgewezen.
      In het principaal appel concludeert [X.] tot afwijzing van de vordering van Actomat en in inci-denteel appel vordert Actomat haar vorderingen in eerste aanleg alsnog integraal toe te wijzen. 
    
    
    4.2. in principaal appel
    
    4.2.1. In grief I bestrijdt [X.] het oordeel van de kantonrechter dat [X.] zonder redelijke grond vanaf 28 juli 2003 tot en met 27 augustus 2003 de haar aangeboden passende arbeid niet heeft verricht, omdat Actomat bij brief van 25 juli 2003 voor het eerst voldoende expliciet aangepast werk als omschreven in de rapportages van de arbeidsdeskundigen heeft aangeboden en [X.] na één dag werken op 28 juli 2003 verder geen arbeid heeft verricht. De kantonrechter oordeelt ten onrechte op die grond dat Actomat niet gehouden is het salaris door te betalen, aangezien [X.] heeft geweigerd het aangepaste aangeboden werk te verrichten (art.7:629 lid 3 onder c BW). Het door Actomat ingevolge het voorzieningenvonnis uitbetaalde over die periode dient derhalve niet te worden terugbetaald.
    
    
      4.2.2. [X.] heeft in dit verband aangevoerd dat op 28 juli 2003 de opstap die op maat moest worden gemaakt niet aanwezig was, dat zij toch verplicht werd om kassawerk te doen, dat de assistent manager heeft gezegd dat ze maar op een voetenbakje moest gaan staan en dat toen partijen er niet uitkwamen zij shopdiensten moest gaan doen die lichamelijk erg zwaar waren. In afwijking van het advies van de arbeidsdeskundige [Y.] tot afwisseling van de genoemde aangepaste werkzaamheden werden haar shopdiensten opgedragen die niet passend werden geacht. Haar gemachtigde heeft bij brief van 28 juli 2003 daartegen geprotesteerd. 
      Zij heeft zich op 29 juli 2003 wederom ziek gemeld, waarna Actomat niet de bedrijfsarts heeft ingeschakeld.
    
    
    
      4.2.3. Actomat heeft deze grief weersproken en kort gezegd betwist, dat zij [X.] werkzaamheden heeft opgedragen in strijd met de instructies van de arbeidsdeskundige [Y.].
      Zij wijst op de inhoud van het rapport van mevrouw [Y.] en op de omschrijving van de wijze van uitvoering van de genoemde kerntaken 1 (bij de kassa) en 2 (bij het vakken vullen in een open ruimte). Zij erkent dat de voorgeschreven voetenopstap op 28 juli nog niet aanwezig was, omdat die op maat van [X.] moest worden gemaakt, doch stelt dat de voetenopstap alleen noodzakelijk was als [X.] alleen kassadienst draaide en dat deze voetenopstap direct is besteld en vervaardigd en dat deze begin september 2003 toen [X.] enkele dagen heeft gewerkt, aanwezig was. Voorts stelt zij de werkzaamheden te hebben aangepast zoals aanbevolen door de arbeidsdeskundige [Y.], zoals ook door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 16 december 2003 werd overwogen.
    
    
    
      4.2.4. Het hof oordeelt als volgt.
      Deze grief heeft betrekking op de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van Actomat, te weten de verklaring voor recht dat Actomat gerechtigd was de loonbetaling op te schorten vanaf 29 juli 2003 tot 27 augustus 2003.
      Deze vordering dient te worden beoordeeld in het kader van de verplichtingen van de werkgever Actomat tot doorbetaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid gedurende de verlengde periode, tot 27 augustus 2003, op basis van het in artikel 7:629 BW bepaalde.
      Blijkens de voornoemde in het geding gebrachte rapportages van de arbeidsdeskundigen [Y.] van de Arbodienst en [Z.] van het UWV is aan [X.] gepast werk aangeboden ter plaatse met aan-passing van de werkzaamheden, in die zin dat de werktijden zijn aangepast, dat haar wisselende werkzaamheden zijn aangeboden aan de kassa en in de shop, terwijl de werkzaamheden aan de broodjesbar zijn komen te vervallen, en dat voor haar op maat een voetenopstap werd gemaakt waardoor zij gemakkelijker achter de toonbank van de kassa zou kunnen werken ([X.] heeft een lengte van 1.60 meter en ondervindt daardoor hinder bij het uitvoeren van bepaalde hande-lingen). Uit het advies van de arbeidsdeskundige [Y.] kan worden afgeleid dat [X.] kassawerk-zaamheden kon verrichten, indien zij dat op dat moment niet alleen deed. Daarbij gaat de arbeidsdeskundige er kennelijk van uit dat op piekuren meerdere personeelsleden aanwezig zijn bij de kassa, waardoor voorkomen kan worden dat [X.] te veel werkzaamheden verricht die voor haar te belastend zijn (zoals het reiken naar sigaretten achter haar). Dat de geadviseerde voeten-opstap toen nog niet aanwezig was is dus niet doorslaggevend. Zie ook de brief van mevrouw [Y.] Arboned d.d. 10 september 2003 als uitleg van de eerdere rapportage van 23 juni (hof: mei) 2003, zie bijlage bij productie 11 inleidende dagvaarding. 
      Onder deze omstandigheden is het weigeren van werk door [X.] in de aangepaste vorm conform de rapportages niet redelijk.
      Het feit dat de voetenopstap na opmeting diende te worden gemaakt en eerst in de loop van september 2003 beschikbaar was, maakt zulks niet anders, nu ook van [X.] in redelijkheid de bereidheid mocht worden verwacht een inspanning te leveren voor reïntegratie in de aangepaste functie.
      Het hof merkt op dat de feitelijke stellingen van Actomat in hoger beroep over het opmeten, de opdracht tot maken en het gereedkomen van de voetenopstap niet geheel overeenkomen met de stellingen in eerste aanleg (zie de conclusie van repliek in conventie sub 15), doch voor bewijs-levering acht het hof geen plaats, nu redelijkerwijs van Actomat niet kon worden gevergd dat deze opstap vóór de werkhervatting werd opgemeten en in gereedheid gebracht, en als onbetwist vaststaat dat Actomat na een mogelijkheid tot het nemen van de maat van [X.] direct opdracht heeft gegeven tot vervaardiging van de aanbevolen voetenopstap. Het hof laat derhalve in het midden of die voetenopstap al dan niet in de eerste week van september, dan wel eerst op 14 september 2003 ter plaatse aanwezig was. Actomat stelt ook de aangeboden werkzaamheden te hebben aangepast, [X.] hoefde niet meer in het [naam] Café te werken, er was sprake van afwisselend werk achter de kassa, waarbij ook werd aanbevolen de voetenopstap alleen te gebruiken als zij alleen de kassadienst draaide, dus buiten de piekuren.
      De stelling van [X.] dat zij de opdracht kreeg van Actomat om dagen lang achtereen shop-diensten te draaien en dus werkzaamheden uit te voeren die niet passend waren wordt als deugdelijk betwist en onvoldoende onderbouwd- bij gebreke van een specifiek bewijsaanbod op dit punt- verworpen.
      Dit leidt tot de conclusie dat [X.] ten onrechte over de periode van 29 juli 2003 tot en met 27 augustus 2003 de aangeboden aangepaste werkzaamheden niet heeft verricht (in de zin van artikel 7:658a BW), zodat Actomat terecht de loonbetalingen heeft opgeschort op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 3 sub c BW.
      De verklaring voor recht en de veroordeling tot terugbetaling over deze periode van de ingevolge het voorlopige voorzieningen vonnis netto uitbetaalde loonbedragen over die periode is terecht door de kantonrechter toegewezen. Grief I faalt.
    
    
    
      4.3.1. Grief II betreft de afwijzing in reconventie van de door [X.] ingestelde loonvordering over de periode vanaf 5 juni 2003 tot einde dienstverband met nevenvorderingen. 
      Het hof zal bij de bespreking van deze grief de volgende vier periodes onderscheiden, te weten de periode vanaf  5 juni tot en met 27 juli 2003 (vanwege de werkhervatting op 28 juli 2003), de periode van 29 juli 2003 tot en met 27 augustus 2003 (laatste dag van de loondoorbetalings-verplichting ex artikel 7:629 BW van Actomat), de periode vanaf 27 augustus 2003 tot 1 september 2003 (eerste dag hervatting werkzaamheden) en de periode na 8 september 2003 (hernieuwde ziekmelding).
    
    
    4.3.2. Deze grief zal voorzover deze betrekking heeft op de periode van 5 juni tot en met 27 juli 2003 worden behandeld tegelijk met het incidenteel appel.
    
    
      4.3.3. Op de gronden hierboven overwogen is de loonvordering over de periode van 29 juli tot en met 27 augustus 2003 niet toewijsbaar aangezien [X.] zonder deugdelijke grond de passende arbeid in de zin van art.7:658a lid 3 BW heeft geweigerd. 
      [X.] stelt dat ook in september 2003, in de periode dat zij werkte – van 1 september tot 8 september 2003 - de voetenopstap nog niet aanwezig was en dat zij zich daarna heeft ziek gemeld omdat de opgedragen werkzaamheden niet passend waren. 
    
    
    
      4.3.4. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
      Als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist staat tussen partijen vast dat Actomat het salaris over de daadwerkelijk gewerkte dagen, 28 juli 2003 en 1 tot en met 8 september 2003 heeft betaald.
      Ook heeft Actomat de ingevolge het vonnis in de voorlopige voorzieningen toegewezen loonbetalingen verricht tot 27 augustus 2003. Het meergevorderde loon vanaf 9 september 2003 is afgewezen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter (in het vonnis waarvan beroep) de desbetreffende vordering van [X.] onvoldoende is toegelicht. 
    
    
    4.3.5. Voor wat betreft de periode vanaf 27 augustus 2003 tot 1 september 2003 kan [X.] geen aanspraak maken op loon, omdat zij in die dagen geen passende arbeid heeft verricht (hoewel zij daartoe arbeidsgeschikt werd geacht).
    
    
      4.3.6. [X.] maakt tevens aanspraak op betaling van loon na 8 september 2003, stellende dat zij ziek was. [X.] heeft echter nagelaten aan te geven op grond waarvan zij, ondanks het aflopen op 27 augustus 2003 van de termijn waarbinnen Actomat gehouden was loon door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid, aanspraak zou kunnen maken op loondoorbetaling. Ook heeft zij niet voldoende onderbouwd dat er sprake was van een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid. 
      Het hof verwerpt het gestelde omtrent het (nog) niet aanwezig zijn van de op maat te maken voetenopstap op de gronden hiervoor overwogen.
      Het algemene bewijsaanbod van [X.] wordt als te weinig specifiek gezien het gevoerde gedetailleerde verweer verworpen. Deze vordering wordt derhalve afgewezen. Grief II faalt derhalve gedeeltelijk.
    
    
    4.4. in incidenteel appel en in principaal appel voorts
    
    
      4.4.1. Actomat bestrijdt de afwijzing door de kantonrechter van de verklaring voor recht dat zij terecht het loon heeft opgeschort vanaf 5 juni 2003, subsidiair 16 juni 2003, tot 27 juli 2003. Zij voert aan dat op grond van de in het geding gebrachte rapportages van het UWV van 8 mei 2003 en van de arbeidsdeskundige [Y.] van 23 mei 2003 en nadat een gesprek met [X.] op 23 mei 2003 heeft plaatsgevonden zij terecht [X.] heeft opgeroepen tot het uitvoeren van de aangepaste werkzaamheden, zodat gezien de werkweigering van [X.] er geen plaats is voor loondoor-betaling. In ieder geval is zij op 12 juni 2003 opgeroepen om op 16 juni 2003 haar werkzaam-heden te hervatten, hetgeen [X.] nadrukkelijk heeft geweigerd.
      [X.] heeft deze grief gemotiveerd bestreden en heeft herhaald aangevoerd dat aan haar niet duidelijk is gemaakt hoe Actomat het advies van [Y.] in concreto zou invullen, en dat zij er belang bij had dat tevoren de aanpassingen aan haar werden meegedeeld. Zij is derhalve op deugdelijke gronden niet op haar werk verschenen.
    
    
    
      4.4.2. Het hof oordeelt als volgt.
      Het hof verwerpt het verweer van Actomat in het principaal appel dat de periode van 5 juni 2003 tot en met 27 juli 2003 niet meer in het geding zou zijn. 
      Het hof is voorts van oordeel dat [X.] op grond van de bevindingen van de door haar gevraagde second opinion in de zin van artikel 7:629a lid 1 BW in staat moest worden geacht vanaf 16 juni 2003 haar (aangepaste) werkzaamheden, zoals benoemd in het rapport van de arbeidsdeskundige [Y.] te hervatten. Zij is daartoe ook door de werkgever bij brief van 12 juni 2003 opgeroepen die met haar wenste te overleggen over de wijze van werkhervatting. 
      Actomat is dus gehouden om het loon door te betalen tot en met 15 juni 2003.
      Er bestaat echter geen reden om aan Actomat een verplichting tot loonbetaling op te leggen vanaf 16 juni tot en met 27 juli 2003, aangezien [X.] haar arbeid vanaf 16 juni 2003 niet heeft aangeboden, hoewel zij arbeidsgeschikt was. 
      Daarbij wordt overwogen dat het resultaat van het rapport van de arbeidsdeskundige mevrouw [Y.] met [X.] op 23 mei 2003 is besproken en dat de bedrijfsarts op 5 juni 2003 met haar over werkhervatting met inachtneming van dat rapport heeft gesproken.
      Mitsdien is ten onrechte geoordeeld dat Actomat over de periode vanaf 16 juni 2003 haar loonbetalingen niet heeft mogen opschorten. Grief II van het principaal appel en het incidenteel appel slagen in zoverre.
      Dit betekent dat de vordering tot verklaring voor recht dat Actomat gerechtigd was de loonbetaling jegens [X.] op te schorten over de periode vanaf 16 juni 2003 in conventie kan worden toegewezen en dat de vorderingen van [X.] in reconventie op dezelfde gronden worden afgewezen. Bij de vordering tot wedertewerkstelling in reconventie heeft [X.] geen belang, nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 oktober 2004.
    
    
    4.5. in principaal appel en incidenteel appel voorts
    
    
      Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd. Het algemene bewijsaanbod wordt verworpen.
      Hetgeen meer of anders is aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel.
      [X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, in het principaal appel en in de kosten van het incidenteel appel.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    in conventie:
    
    verklaart voor recht dat Actomat gerechtigd was de loonbetaling jegens [X.] op te schorten vanaf 16 juni 2003 tot en met 27 augustus 2003 en in de periode van 28 augustus 2003 tot 1 september 2003 en vanaf 9 september 2003 tot einde dienstverband;
    
    veroordeelt [X.] tot terugbetaling aan Actomat van het haar uitbetaalde nettoloon over die periodes, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaling van die bedragen door Actomat tot de dag der algehele voldoening; 
    
    veroordeelt [X.] tot betaling van een bedrag aan Actomat van € 125,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2004 tot de dag der algehele voldoening;
    
    in reconventie;
    
    wijst de vorderingen af;
    
    in conventie en in reconventie voorts: 
    
    
      veroordeelt [X.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel, aan de zijde van Actomat in eerste aanleg begroot op € 214,40 wegens verschotten en op € 272,-- wegens salaris gemachtigde en in principaal appel op 
      € 241,-- wegens verschotten € 894,-- wegens salaris procureur, en in incidenteel appel op € 447,-- wegens salaris procureur;
    
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordeling tot betaling van geldbedragen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts, Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 december 2006.