ECLI:NL:RBROT:2021:7012, Rechtbank Rotterdam, 30-04-2021, 8851845 \ Cv EXPL 20-39477
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Contractovername 6:159 BW, uitleg beheerovereenkomst, reconventie verrekening schadevergoeding.

RECHTBANK ROTTERDAM	
    
    
      zaaknummer: 8851845 \ CV EXPL 20-39477
    
    
    
      uitspraak: 30 april 2021
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ENDEAVOUR IT B.V.,
      gevestigd te Waddinxveen,
      eiseres bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2020,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. W.B. Fonville,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VAN H.A.L.M. INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie en
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        C.K. AGENCIES,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      gemachtigde: mr. L.H. Hordijk.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘Endeavour’, ‘Van Halm’ en ‘CK’.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
      
        
          het exploot van dagvaarding, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 13 januari 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald die op 1 maart 2021 is gehouden; 
        
        
          de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties;
        
        
          de bij de mondelinge behandeling door mr. W.B. Fonville overgelegde spreekaantekeningen.
        
      
      
    
    
      1.2
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis (nader) bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast:
    
    
      2.1
      Endeavour is een bedrijf dat zich richt op het verlenen van ICT-diensten, waaronder het inrichten en onderhouden van ICT-systemen. De handlesnaam van Endeavour is ITIS Management Services (hierna: “ITIS”).
      
    
    
      2.2
      CK is een bedrijf dat wereldwijd een groot scala aan apparatuur en reserveonderdelen levert. 
      
    
    
      2.3
      Van Halm is statutair bestuurder van CK en [naam bedrijf]. [naam 1] (hierna: [naam 1]) is de indirect enig bestuurder van Van Halm.
      
    
    
      2.4
      Tussen Endeavour en CK is op 18 februari 2010 een Beheerovereenkomst tot stand gekomen. De Beheerovereenkomst trad met terugwerkende kracht in werking per 1 februari 2010 en werd initieel aangegaan voor de duur van 12 maanden. De Beheerovereenkomst is na afloop van die termijn telkens voor de duur van 12 maanden verlengd.
      
    
    
      2.5
      In de Beheerovereenkomst zijn voor zover van belang de volgende artikelen opgenomen:
      
      
        
          “Artikel 1 Onderwerp, doel en reikwijdte van de dienstverlening
        
        De in dit beheercontract beschreven dienstverlening  betreft het beheren en onderhouden van de servers, werkstations en printers van de Klant. 
        (…)”
      
      
      
        
          “Artikel 2 diensten
        
        Endeavour levert Klant diverse diensten op het gebied van het beheren en in stand houden van de automatiseringsomgeving van de klant en het ondersteunen van diens gebruikers. De binnen deze overeenkomst uit te voeren werkzaamheden zijn:
        (…)
        Beheren van servers (artikel 4)
        (…)”
      
      
      
        
          “Artikel 4 werkplek- en serverbeheer
        
        Onder het beheer van zowel de werkplekken als de servers wordt verstaan:
        (…)
        Optimaliseren van de werking van de servers
        (…)
        Vervanging onderdelen binnen hardware
        (…)”
      
      
      
        
          “Artikel 9 Wijzigingenbeheer
        
        (…)
        Wijzigingen buiten het contract
        (…)
        Vervanging server hardware
        (…)”
      
      
    
    
      2.6
      Op 18 april 2013 heeft [naam 1] de volgende e-mail aan Endeavour gestuurd:
      
      
        “ Goedemorgen [naam 2],
      
      
      
        Zoals gisteren afgesproken. Gaan we akkoord met het voorstel.
      
      
      
        Wil je vanaf 1 april de facturen sturen naar / contracten zetten op naam van:
        Van H.A.L.M. Investments bv ipv CK agencies bv,
      
      
      
        Wil je ook de factuur die we voor de maand April hebben overzetten?
      
      
      
        Voor ons is het dan makkelijker de kosten naar de bv’s door te belasten.
      
      
      
        Alvast bedankt, 
      
      
      
        
          [naam 1]”
      
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 19 april 2013 bericht Endeavour het volgende aan [naam 1]:
      
      
        “Hoi [naam 1],
      
      
      
        Ik heb het in de administratie aan laten passen.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.8
      Op 7 juni 2013 stuurt een medewerker van ITIS de volgende e-mail aan CK.
      
      
        “Goedemiddag [naam 1],
      
      
      
        Alle inclusief houdt in dat zaken als corrupte applicaties of systemen hersteld worden.
        Is herstel niet mogelijk dan wordt het betreffende systeem opnieuw geïnstalleerd
        In het geval van een corrupte Sophos zou het systeem mogelijkerwijs opnieuw geïnstalleerd worden inclusief Sophos.
        In dit geval is het verwijderd en er een ander pakket voor in de plaats gezet.
        Dit valt onder een wijziging buiten het contract, dit is ook zo benoemd in de overeenkomst.
        Vandaar dat dit ook gefactureerd is.
        Deze zal in dit geval komen te vervallen, maar ik wil er wel op wijzen dat versie en product wijzigingen buiten de
        standaard overeenkomst vallen.
        Een paar voorbeelden van uitsluitsels zijn:
        Windows 7 naar Linux, dat is een product wijziging.
        Windows 7 naar Windows 8, dat is een grote versie wijziging.
        Daartegen, installatie van servicepack 2 voor Office 2010 is inbegrepen.
        (…)”
      
      
    
    
      2.9
      Op 23 november 2018 stuurt een medewerker van Endeavour de volgende e-mail aan CK.
      
      
        “Beste [naam 1],
      
      
      
        Afgelopen week hebben wij telefonisch contact gehad over de softwarematige firewall. Tijdens ons telefoongesprek zijn wij helaas niet tot een oplossing gekomen. Ik hoop dat wij hier alsnog met elkaar uit kunnen komen. Onderstaand een opsomming van de zaken die nu spelen en een voorstel om dit op te lossen.
        Vrijdag 7 September is [naam bedrijf] verhuisd naar zijn nieuwe locatie in Rotterdam. De verhuizing van de ICT infrastructuur is door ITIS uitgevoerd. De verhuizing is zonder storingen verlopen en opgeleverd. 17 September is de software matige firewall corrupt geraakt, waardoor er geen internetverbinding was. Dit firewall probleem is die dag verholpen, maar niet door de software matige firewall opnieuw op te zetten. Dit zou te veel tijd in beslag nemen, waardoor er is gekozen om een fysieke firewall van ITIS te plaatsen (te leen). Deze firewall is geplaatst en geconfigureerd voor de omgeving van [naam bedrijf] (deze uren zijn gefactureerd). De software matige firewall draait op een aparte server (welke niet wordt beheerd), zoals hieronder afgebeeld in de serverlijst van [naam bedrijf]. Dit is dan ook de reden dat de firewall niet onder het serverbeheer valt. Er is eerder aangeraden om de software matige firewall te vervangen voor een fysieke firewall, gezien de fysieke firewalls beter bestand zijn tegen hedendaagse dreigingen en deze (mits in beheer) ook
        regelmatig worden bijgewerkt tegen de laatste bedrijgingen van buitenaf.
        (…)”
      
      
    
    
      2.10
      De door Endeavour aan CK in rekening gebrachte bedragen werden de afgelopen tien jaar door Van Halm betaald. 
      
    
    
      2.11
      Endeavour heeft maandelijks een bedrag van € 475,41 aan CK in rekening gebracht in verband met door Endeavour uit hoofde van de Beheerovereenkomst maandelijks aan CK te leveren diensten. Hiervan zijn de volgende facturen onbetaald gebleven:
      
      
        Factuurnummer 20700196	€ 475,41
        Factuurnummer 2070330	€ 475,41
        Factuurnummer 20700541	€ 475,41
        Factuurnummer 20700742	€ 475,41
        Factuurnummer 20700901	€ 475,41
        Factuurnummer 20701066	€ 475,41
        Factuurnummer 20701275	€ 475,41
      
      
    
    
      2.12
      Op 7 januari 2020 ontving Endeavour een automatische melding dat de servers van CK niet correct functioneerden.
      
    
    
      2.13
      Op 10 januari 2020 is een werknemer van Endeavour bij het kantoor van CK langs gegaan. Hij constateerde dat verouderde hardware van CK defecten vertoonde en met spoed vervangen moest worden. Op verzoek van [naam 1] is vervolgens een offerte opgesteld die op 10 januari 2020 aan het e-mailadres [e-mailadres 1] is gestuurd.
      
    
    
      2.14
      Bij e-mail van 11 januari 2020 heeft [naam 1] vanaf genoemd e-mailadres het volgende aan Endeavour meegedeeld:
      
      
        “(…)
        Bestel de schijven zo snel mogelijk.
        (…)”
      
      
    
    
      2.15
      Op 29 januari 2020 is de hardware van CK definitief gecrasht. Endeavour heeft de defecte hardware vervangen en de bijbehorende back-ups hersteld. 
      
    
    
      2.16
      Op 5 februari 2020 waren de servers van CK weer gereed voor gebruik.
      
    
    
      2.17
      Bij factuur van 6 februari 2020 met nummer 20700257 heeft Endeavour een bedrag van € 2.649,90 gefactureerd in verband met de kosten van de in de maanden januari 2020 en februari 2020 aan CK geleverde producten en diensten (leveren en installeren van harde schijven en het terugzetten van digitale back-ups). Deze factuur is eveneens onbetaald gebleven.
      
    
    
      2.18
      Van Halm en CK hebben bij brief van 14 april 2020 meegedeeld dat CK gedurende 8 dagen geen toegang heeft gehad tot de servers en daardoor schade heeft geleden die zij met de openstaande facturen willen verrekenen.
      
    
    
      2.19
      Endeavour heeft de Beheerovereenkomst bij brief van 20 augustus 2020 buitengerechtelijk ontbonden.
      
    
  
  
    
      3. Het geschil in conventie
    
    
      
        De vordering in conventie
      
    
    
    
      3.1
      Endeavour heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      1. Van Halm en CK hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Endeavour tegen een behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 5.977,77 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, te berekenen vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening van de vordering aan Endeavour;
      
      2. Van Halm en CK hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Endeavour tegen een behoorlijk bewijs van kwijting van de buitengerechtelijke incassokosten van € 815,41;
      
      3. Van Halm en CK hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Endeavour tegen een behoorlijk bewijs van kwijting de kosten van dit geding ex artikel 237 Rv, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
      4. Van Halm en CK hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Endeavour van de nakosten die voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair worden berekend op € 157,- zonder betekening en verhoogd met € 82,- in geval van betekening.
      
    
    
      3.2
      Aan die vordering heeft Endeavour - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        3.2.1
        Tussen Endeavour en CK is een Beheerovereenkomst tot stand gekomen. Van Halm betaalde de afgelopen jaren voor de diensten die ten bate van CK als contractspartij bij de Beheerovereenkomst door Endeavour werden geleverd. Zowel Van Halm als CK zijn op grond van artikel 6:101 BW daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de door Endeavour  in rekening gebrachte bedragen.
        
      
      
        3.3.2
        CK en Van Halm zijn tekort geschoten in de nakoming van de op hen rustende (betaal)verplichting om de onder 2.11 en 2.17 genoemde facturen van Endeavour tijdig te voldoen. Van Halm en CK verkeren met de voldoening van genoemde facturen in verzuim, omdat de betaaltermijnen van deze facturen inmiddels zijn verstreken.
        
      
      
        3.2.3
        
          Endeavour heeft de Beheerovereenkomst op 20 augustus 2020 buitengerechtelijk ontbonden. Van Halm en CK zijn op grond van artikel 6:277 lid 1 BW (als de ontbinding doel heeft getroffen) dan wel 6:74 lid 1 BW verplicht om de schade die Endeavour door de
          ontbinding c.q. tekortkoming lijdt, te vergoeden. 
        
        
      
      
        3.2.4
        De schade die Endeavour heeft geleden als gevolg van de wanprestatie bedraagt een bedrag gelijk aan de totaalsom van de onbetaalde facturen, te weten, € 5.977,77.
        
      
      
        3.2.5
        Daarnaast vordert Endeavour van Van Halm en CK ex artikel 6:119a BW de wettelijke handelsrente over het verschuldigde bedrag van € 5.977,77. Er is namelijk sprake van vertraging in de voldoening van een geldsom en de Beheerovereenkomst kwalificeert als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Subsidiair wordt de wettelijke rente ex art. 6:119 BW gevorderd.
        
      
      
        3.2.6
        
          Voorts vordert Endeavour van Van Halm en CK ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW de
          buitengerechtelijke incassokosten. Deze bedragen conform het Besluit buitengerechtelijke incassokosten € 815,41.
        
        
        
          
            Het verweer in conventie
          
        
      
    
    
      3.3
      Van Halm  en CK hebben in conventie verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van Endeavour. Hiertoe hebben zij het volgende aangevoerd.
      
      
        3.3.1
        De vorderingen tegen CK moeten worden afgewezen. [naam 1] heeft bij e-mail van 18 april 2013 verzocht om alle facturen te sturen naar en contracten op naam van Van Halm te zetten. Bij e-mail van 19 april 2013 heeft Endeavour bevestigd dit in de administratie te hebben aangepast. Aldus staat de Beheerovereenkomst vanaf 19 april 2013 op naam van Van Halm en is CK sindsdien geen partij meer. Indien geoordeeld wordt dat de Beheerovereenkomst niet door Van Halm is overgenomen, doet CK een beroep op dezelfde verweren als Van Halm.
        
      
      
        3.3.2
        
          Op CK rust geen betalingsverplichting voor wat betreft de factuur met nummer 20700257. De server is in 2013 aangeschaft door van Halm. De opdracht tot het herstel van de server is niet door CK gegeven en de factuur is aan Van Halm gericht en niet aan CK. 
          De vordering tot betaling van deze factuur door CK moet dan ook worden afgewezen.
        
        
      
      
        3.3.3
        Van Halm betwist eveneens dat op haar een betalingsverplichting rust ten aanzien van de factuur met nummer 20700257. Het grootste deel van de factuur met nummer 20700257 bestaat uit arbeidskosten. Deze kosten zijn onterecht door Endeavour in rekening gebracht. De werkzaamheden zijn verricht door Endeavour naar aanleiding van een storing aan de server. Blijkens de Beheerovereenkomst worden storingen onder de Beheerovereenkomst verholpen (artikel 2). Ook het vervangen van onderdelen binnen de hardware valt onder de Beheerovereenkomst (eveneens artikel 2). Blijkens artikel 8 van de Beheerovereenkomst valt ook het afhandelen van storingen onder de door Endeavour aangeboden diensten van de Beheerovereenkomst. Door Endeavour is dit bovendien per email d.d. 7 juni 2013 bevestigd. In die e-mail is aangegeven dat onder ‘alle inclusief’ wordt verstaan dat corrupte applicaties of systemen worden hersteld. Zou herstel niet mogelijk zijn, dan wordt het betreffende systeem opnieuw geïnstalleerd aldus Hoogeveen. Dit is exact wat Endeavour heeft moeten doen. 
        
      
      
        3.3.4
        Nu de Beheerovereenkomst per 19 april 2013 op naam van Van Halm is komen te staan en de werkzaamheden onder de Beheerovereenkomst vallen, valt niet in te zien waarom Van Halm de arbeidskosten aan Endeavour verschuldigd is. Hoogstens kan geoordeeld worden dat de kosten voor de nieuwe harddisks van € 532,40 inclusief btw verschuldigd zijn. 
        
      
      
        3.3.5
        
          Van Halm stelt zich voorts op het standpunt dat Endeavour tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Beheeroveerenkomst, namelijk het up to date houden en beheren van de backup. Zo heeft Endeavour, hoewel daartoe op grond van artikel 4 van de beheerovereenkomst gehouden, geen backup naar de NAS gemaakt. Dit resulteerde erin dat alleen de back-up in de Cloud resteerde, waarvan downloaden zeer veel tijd in beslag heeft genomen met als gevolg dat het herstellen van de bestaande server vertraging heeft opgelopen van in elk geval 2 dagen.
          Ook is Endeavour haar verplichting om de werking van de server te optimaliseren niet nagekomen. Voorst heeft Endeavour geen aandacht geschonken aan het feit dat Van Halm op 11 januari 2020 liet weten dat op dat moment op drie harddisks de lichtjes groen, oranje aan/uit knipperden. Endevour heeft toen niet gewaarschuwd om een harddisk te vervangen in afwachting van de installatie van een nieuwe server.
          Evenmin heeft Endeavour gewaarschuwd dat de herstelwerkzaamheden aan de bestaande gecrashte server niet onder de beheerovereenkomst viel of zou vallen indien de harddisks niet preventief vervangen zouden worden.
        
        
      
      
        3.3.6
        Nakoming van deze verplichtingen was op het moment van de crash blijvend onmogelijk. Derhalve verkeerde Endeavour vanaf dat moment in verzuim met als gevolg dat Endeavour aansprakelijk is voor de schade die Van Halm dientengevolge heeft geleden. Van Halm beroept zich op verrekening van de door haar geleden schade met de door Endeavour gevorderde betaling van de hoofdsom.
        
      
      
        3.3.7
        
          Van Halm belast de kosten van de ICT-installaties door aan haar dochterondernemingen. Nu de dochtervennootschappen van Van Halm als gevolg van de storing aan de door Van Halm ter beschikking gestelde systemen 4 werkdagen stil hebben gelegen, hebben zij Van Halm aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. 
          De schade bedraagt primair, berekend over 4 dagen, in totaal € 19.231,77. 
          De schade bedraagt subsidiair, berekend over 2 werkdagen, in totaal € 8.274,02.  
        
        
      
      
        3.3.8
        
          Na verrekening van voornoemde schade met de vordering tot betaling van de 
          8 facturen resteert er een vordering van Van Halm op Endeavour voor de (rest)schade, waarvan Van Halm bij voorwaardelijke eis in reconventie betaling zal vorderen.
        
        
      
      
        3.3.9
        Van Halm en CK betwisten de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van andere of meeromvattende werkzaamheden dan verrichtingen voorafgaand aan het geding waarvoor artikel 241 Rv. al een vergoeding pleegt in te sluiten. Bovendien geldt dat ingevolge de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende besluit de incassokosten worden begroot op € 673,88 en niet op de gevorderde € 815,41.
        
      
    
    
      3.4
      De overige stellingen van partijen zullen -indien daartoe relevant- bij de beoordeling worden besproken.
      
    
  
  
    
      4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
    
      
        De vordering in voorwaardelijke reconventie
      
    
    
    
      4.1
      Van Halm heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair
        
      
      1. Endeavour te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 19.231,77 indien het beroep op verrekening van Van Halm in conventie niet slaagt;
      
      
        
          Subsidiair 
        
      
      2. Endeavour te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 8.274,02 indien het beroep op verrekening van Van Halm in conventie niet slaagt en de primaire voorwaardelijke vordering in reconventie wordt afgewezen;
      
      
        
          Meer subsidiair
        
      
      3. Endeavour te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 13.254,00 zijnde de (rest)schade van Van Halm dat na verrekening overblijft indien het primaire beroep op verrekening van Van Halm wel slaagt;
      
      4. Endeavour te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 2.296,25 zijnde de (rest)schade van Van Halm dat na verrekening overblijft indien enkel het subsidiaire beroep op verrekening van Van Halm slaagt;
      
      
        met veroordeling van Endeavour in de proceskosten in conventie en in voorwaardelijke reconventie, eveneens uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      4.2
      Voor hetgeen Van Halm aan die vordering ten grondslag heeft gelegd wordt verwezen naar hetgeen hierboven onder het verweer in conventie onder 3.3.7 tot en met 3.3.9 is weergegeven. 
      
      
        
          Het verweer in reconventie
        
      
      
    
    
      4.3
      Endeavour heeft tegen de vordering - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.
      
      
        4.3.1
        Endeavour stelt zich primair op het standpunt dat de rechten en verplichtingen uit de beheerovereenkomst nooit aan Van Halm zijn overgedragen. De wet vereist voor contractoverneming een onderhandse akte. De e-mail van Endeavour van 19 april 2013 is dat niet. Van Halm heeft dus geen vordering uit hoofde van wanprestatie op Endeavour, zodat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.
        
      
      
        4.3.2.
        Subsidiair betwist Endeavour dat zij tekort is geschoten in de nakoming van enige verplichting uit de Beheerovereenkomst. Zij heeft 10 januari 2020 nadrukkelijk gewaarschuwd voor het risico dat de systemen van CK zouden uitvallen als de defecte hardware niet met spoed zou worden vervangen. CK heeft dit advies in de wind geslagen en is niet op de uitgebrachte offertes ingegaan. Tegen deze achtergrond kan Van Halm Endeavour niet verwijten dat de defecte hardware van CK enkele weken later is gecrasht en de bedrijfsvoering daardoor tijdelijk stil is komen te liggen
        
      
      
        4.3.3
        Endeavour was op grond van de Beheerovereenkomst verplicht om beheerdiensten te leveren aan CK ten aanzien van drie virtuele servers. Dit betekent dat op Endeavour de verplichting rustte de back-ups van die virtuele servers up-to-date te houden en te beheren. Op Endeavour rustte op grond van de Beheerovereenkomst geen verplichting ten aanzien van de hardware van CK. Zij was niet verantwoordelijk voor het functioneren en/of het onderhouden van de hardware van CK. Het onderhouden en / of het kosteloos vervangen van de gecrashte hardware viel niet onder de beheerdiensten die Endeavour op grond van de Beheerovereenkomst diende te leveren. Zij is dan ook niet tekort geschoten in de nakoming van de Beheerovereenkomst en niet schadeplichtig jegens Van Halm.
        
      
      
        4.3.4.
        
          Endeavour is niet verzuim geraakt. Het feit dat zij de ICT-systemen van CK na een aantal dagen na de crash weer heeft kunnen laten draaien zonder dat bestanden verloren zijn gegaan laat zien dat verplichting om de back ups van CK up-to-date te houden en te beheren niet blijvend onmogelijk was. CK had Endeavour in gebreke moeten stellen. 
          CK noch Van Halm heeft dat gedaan. Om deze reden is Endeavour niet schadeplichtig tegenover van Halm.
        
        
      
      
        4.3.5
        
          Indien Van Halm al schade heeft geleden is sprake van eigen schuld. 
          Endeavour is niet schadeplichtig tegenover Van Halm althans de vergoedingsplicht van Endeavour tegenover Van Halm dient te worden verminderd tot nihil.
        
        
      
      
        4.3.6
        Endeavour betwist dat Van Halm enige schade heeft geleden als gevolg van de stillegging van de bedrijfsvoering van CK. Endeavour betwist dat zij aansprakelijk is voor  de stillegging van de bedrijfsvoering van [naam bedrijf]. Zij heeft geen overeenkomst met [naam bedrijf] gesloten, zodat op haar ook geen verplichting jegens [naam bedrijf] rustte. Endeavour betwist voorts de omvang van de door Van Halm opgevoerde schade.
        
      
    
    
      4.4
      De overige stellingen van partijen zullen -indien daartoe relevant- bij de beoordeling worden besproken.
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1
      
        Het geschil ziet in conventie op de vraag of Endeavour de Beheerovereenkomst mocht ontbinden en zo ja of zij aanspraak kan maken op schadevergoeding gelijk aan de som van de 7 prolongatiefacturen van € 3.327,87 en de factuur met nummer 20700257 van 
        € 2.649,90
      
      
    
    
      5.2
      Het meest verstrekkende verweer van CK is dat Van Halm de Beheerovereenkomst per 19 april 2013 heeft overgenomen. CK meent daarom dat zij sindsdien geen partij meer is bij de Beheerovereenkomst en dat de vorderingen jegens haar daarom moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter stelt voorop dat krachtens art 6:159 BW een partij bij een overeenkomst (lees CK) haar rechtsverhouding tot de wederpartij (lees Endeavour) met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde (lees Van Halm) bij een tussen haar (CK) en de derde (Van Halm) opgemaakte akte. Ter onderbouwing van haar stelling dat Van Halm de contractuele verplichtingen van CK uit hoofde van de met Endeavour gesloten overeenkomst heeft overgenomen heeft zij verwezen naar de als productie 2 en 3 bij de Conclusie van Antwoord in conventie tevens van voorwaardelijke eis in reconventie overgelegde e-mails van 18 april 2013 en 19 april 2013. Deze e-mails zijn gewisseld tussen Endeavour enerzijds en CK anderzijds, blijkens de adressering in het e-mailadres van [naam 1] ([e-mailadres 2]). Van het bestaan van een akte tussen CK en Van Halm in de zin van artikel 6:159 BW is echter niet gebleken, zodat niet kan worden vastgesteld dat Van Halm de rechten en plichten uit de overeenkomst met Endeavour heeft overgenomen. De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat van een contractovername door Van Halm geen sprake is. Daar doet niet aan af dat Van Halm altijd de facturen heeft ontvangen, nu CK dit blijkens de e-mail van 18 april 2013 uitdrukkelijk aan Endeavour had verzocht in verband met het doorbelasten naar de B.V.’s. Van Halm fungeerde daarmee naar het oordeel van de kantonrechter als feitelijk facturatieadres. Van een formele contractovername is echter geen sprake. Dit verweer treft derhalve geen doel. Dit betekent dat CK nog altijd partij is bij de Beheerovereenkomst en gehouden is aan de daaruit voor haar voortvloeiende verplichtingen te voldoen. 
      
    
    
      5.4
      Endeavour heeft tijdens de mondelinge behandeling de grondslag van haar vordering op Van Halm nader toegelicht. Zij heeft in dat verband betoogd dat de Beheerovereenkomst weliswaar is gesloten tussen Endeavour en CK, maar dat Van Halm als derde partij tot die overeenkomst is toegetreden, doordat zij de betalingsverplichting op zich heeft genomen. Hierdoor zijn, aldus Endeavour, CK en Van Halm hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de Beheerovereenkomst voortvloeiende kosten en bij niet nakoming van de Beheerovereenkomst ook voor de gevolgen daarvan.
      
    
    
      5.5
      De kantonrechter volgt Endeavour niet in haar betoog. Uit de e-mail van 18 april 2013 van CK aan Endeavour blijkt dat Van Halm heeft gevraagd de facturen in het vervolg naar haar te sturen omdat het dan makkelijker is de kosten door te belasten naar de B.V.’s. Uit niets blijkt dat Van Halm een zelfstandige betalingsverplichting jegens Endeavour op zich heeft genomen uit hoofde waarvan zij naast CK aansprakelijk is voor de uit de Beheerovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De kantonrechter neemt hierbij mede in overweging dat de verzoeken om werkzaamheden te verrichten altijd (ook na april 2013) vanuit CK zijn gekomen en dat de werkzaamheden ook altijd bij CK zijn verricht.
      
    
    
      5.6
      Het voorgaande brengt met zich dat alleen een contractuele relatie bestaat tussen Endeavour en CK en dat Endeavour geen vorderingsrecht uit hoofde van de Beheerovereenkomst op Van Halm heeft. De tegen van Halm ingestelde vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.7
      De vraag die vervolgens voorligt is of CK tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Beheerovereenkomst door de 7 prolongatiefacturen en de factuur met nummer 20700257 onbetaald te laten. 
      
      
        
          Factuurnummer 20700257
        
      
      
    
    
      5.8
      Vast staat dat de fysieke servers (hardware) in de IT-omgeving van CK begin januari 2020 problemen vertoonden en op 29 januari 2020 zijn gecrashed. Voorts staat vast dat Endeavour in de periode 31 januari tot en met 5 februari 2020 werkzaamheden aan de IT omgeving van CK heeft verricht. Zij heeft 5 nieuwe harddisks besteld en is daarmee de bestaande server gaan herstellen. Daarnaast heeft zij het bestaande systeem opnieuw geïnstalleerd waarna ook de virtuele servers opnieuw konden worden geïnstalleerd en het systeem weer draaide. 
      
    
    
      5.9
      Het meest verstrekkende verweer ten aanzien van factuurnummer 20700257 is dat de daarbij in rekening gebrachte kosten onder de Beheerovereenkomst vallen en niet apart in rekening kunnen worden gebracht. [naam 1] heeft in dat verband tijdens de mondelinge behandeling verklaard, naar aanleiding van de e-mail van 13 juni 2013 er vanuit te zijn gegaan, dat de gehele IT-omgeving van CK bij Endeavour in beheer is.
      
    
    
      5.10
      
        Endeavour heeft deze stelling in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd betwist.  In haar visie rustte op grond van de beheerovereenkomst op haar uitsluitend de verplichting om de volgende producten en diensten aan CK te leveren:
        (i) het beheer van de back-ups van 2 virtuele servers (SRV-DC01 en SRV-APP01), (ii) de licenties voor de online back-ups van die 2 virtuele servers en (iii) het beheer van die 2 virtuele servers (SRV-CD01, SR-APP01) en het beheer van een derde virtuele server (SRV-TS01). Deze diensten zijn softwarematig.
        De gecrashte apparatuur van CK betreft echter hardware. Op Endeavour rustte op grond van de Beheerovereenkomst geen verplichtingen ten aanzien van de hardware van CK. Zij was op grond van de Beheerovereenkomst dan ook niet verantwoordelijk voor het functioneren en/of onderhouden van de hardware van CK en mocht de kosten die met het herstel daarvan gepaard gingen apart factureren, aldus Endeavour.
      
      
    
    
      5.11
      Partijen twisten aldus over de vraag of de door Endeavour uitgevoerde werkzaamheden onder de Beheerovereenkomst vallen en daarmee over de uitleg van de bepalingen in de overeenkomst. Bij uitleg van een overeenkomt komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, beslissend zijn. Dat betekent dat niet (alleen) de (letterlijke) tekst van de desbetreffende bepaling of van de overeenkomst beslissend is.
      
    
    
      5.12
      De kantonrechter overweegt in dit verband als volgt. Uit artikel 1 van de Beheerovereenkomst blijkt dat de dienstverlening ziet op ‘het beheren en onderhouden van de servers, werkstations en printers’ van CK. In de Beheerovereenkomst wordt geen onderscheid gemaakt tussen fysieke en virtuele servers. Nergens staat vermeld dat, zoals door Endeavour wordt betoogd, de Beheerovereenkomst alleen ziet op het beheer van de drie door Endeavour genoemde virtuele servers. Evenmin is in de Beheerovereenkomst een uitsluiting gemaakt ten aanzien van de fysieke servers van CK. De tekst van de Beheerovereenkomst biedt dan ook geen aanknopingspunten voor de door Endeavour gegeven uitleg dat het beheer alleen ziet op de drie virtuele servers. CK mocht er op basis van de tekst van de Beheerovereenkomst dan ook vanuit gaan dat ook de fysieke servers onder de scope van de Beheerovereenkomst vielen. Daarbij is verder redengevend dat ook in de e-mail van 7 juni 2013, waarin CK om uitleg van de reikwijdte c.q. de term ‘all inclusief’ vraagt, geen onderscheid wordt gemaakt tussen fysieke en virtuele servers. Anders dan Endeavour meent, blijkt dit naar het oordeel van de kantonrechter ook niet uit de e-mail van 24 november 2018. In die e-mail wordt weliswaar gesproken over een ‘aparte server die niet wordt beheerd’, maar er wordt niet concreet uitgelegd om wat voor een server dat gaat en om welke reden deze niet wordt beheerd. Op basis van het voorgaande is de kantonrechter oordeel dat CK ervan uit mocht gaan dat de werkzaamheden aan de fysieke servers onder de Beheerovereenkomst vielen. Endeavour mocht hiervoor geen aparte kosten in rekening brengen. De vordering tot betaling van de in rekening gebrachte uren van € 2.117,50 (incl. btw) wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      5.13
      
        Op de factuur zijn tevens kosten voor de aanschaf van harde schijven voor de bestaande fysieke server in rekening gebracht. Deze kosten vallen op grond van artikel 9 van de Beheerovereenkomst buiten de overeenkomst, zodat CK deze kosten van 
        € 532,40 (incl. btw) wel dient te voldoen. Het door CK opgeworpen verweer dat zij geen opdracht voor de aanschaf van de schijven heeft gegeven wordt verworpen. [naam 1] heeft in zijn e-mail van 11 januari 2020, die afkomstig is van het e-mailadres van CK, immers uitdrukkelijk opdracht aan Endeavour gegeven om de schijven te bestellen. 
      
      
    
    
      5.14
      CK heeft de verschuldigdheid van de 7 prolongatiefacturen inhoudelijk niet betwist, maar zij doet, evenals Van Halm, een beroep op verrekening met het bedrag aan schade dat volgens CK als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de Beheerovereenkomst  aan de zijde van Endeavour door haar en haar zustervennootschap CKLoosbrock is geleden. 
      
    
    
      5.15
      Endeavour heeft het bestaan van een tegenvordering gemotiveerd betwist. Voor de onderbouwing van haar verweer wordt verwezen naar hetgeen hierboven onder r.o. 4.3.2 tot en met 4.3.2.5 staat vermeld. 
      
    
    
      5.16
      Het bestaan en de omvang van de vermeende tegenvordering van CK op Endeavour staat, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Endeavour, nog geenszins vast en is ook niet op eenvoudige wijze vast te stellen. De kantonrechter ziet onder deze omstandigheden aanleiding gebruik te maken van zijn bevoegdheid om in deze procedure onder toepassing van artikel 6:136 BW aan het door CK gedane beroep op verrekening voorbij te gaan. Bij die beslissing heeft meegewogen dat niet alleen de juistheid maar ook de hoogte van de door CK gestelde vordering waarmee zij wil verrekenen, is bestreden en dat de hoogte van de schade door CK niet van een deugdelijke onderbouwing werd voorzien. Voorts is in dit verband van belang dat CK geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om ter zake een reconventionele vordering in te stellen. De eis in reconventie is immers alleen door Van Halm ingesteld. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep op verrekening wordt verworpen. CK is de 7 prolongatiefacturen van in totaal € 3.327,87 derhalve aan CK verschuldigd.
      
    
    
      5.17
      Vast staat dat CK de prolongatiefacturen en de bij factuurnummer 20700257 in rekening gebrachte kosten voor de hardware niet (tijdig) heeft betaald. Daarmee is zij tekort geschoten in de nakoming van de Beheerovereenkomst. Op grond van deze tekortkoming  was Endeavour gerechtigd de Beheerovereenkomst bij brief van 20 augustus 2020 per die datum buitengerechtelijk te ontbinden. Aangezien de tekortkoming van CK grond heeft opgeleverd voor de ontbinding van de Beheerovereenkomst is zij ingevolge artikel 6:277 lid 1 BW verplicht de schade te vergoeden die CK lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Endeavour heeft deze schade gelijk gesteld aan het bedrag van de onbetaald gelaten facturen. Derhalve zal een bedrag van € 3.860,27 (€ 3.327,87 + € 532,40) worden toegewezen. 
      
    
    
      5.18
      De wettelijke handelsrente wordt als niet weersproken toegewezen op de wijze zoals bij de beslissing vermeld. 
      
    
    
      5.19
      Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat Endeavour buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. De buitengerechtelijke incassokosten zijn in redelijkheid gemaakt. De vergoeding waarop ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten aanspraak kan worden gemaakt zal worden berekend aan de hand van de toewijsbare hoofdsom. De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen tot een bedrag van € 618,35. 
      
    
    
      5.20
      CK wordt als de in conventie in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Endeavour vastgesteld op € 591,60 aan verschotten (waarvan € 92,60 ziet op de dagvaardingskosten en  € 499,00 op het griffierecht) en € 498,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten van € 249,00 per punt) .
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.21
      Van Halm vordert in reconventie schadevergoeding. Van Halm heeft aan deze vordering -kort gezegd- ten grondslag gelegd dat Endeavour tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Beheerovereenkomst als gevolg waarvan de IT omgeving en de bedrijfsvoering van haar dochtervennootschappen CK en [naam bedrijf] en daarmee Van Halm zelf schade hebben geleden, waarbij Van Halm ervanuit gaat dat zij door contactovername partij is geworden bij die overeenkomst.
      
    
    
      5.22
      
        Onder r.o. 5.3 is geoordeeld dat geen sprake is van een rechtsgeldige contractovername en dat daarom geen contractuele relatie tussen Endeavour en Van Halm bestaat. 
        Nu Van Halm haar vordering baseert op wanprestatie ex artikel 6:74 BW en daarvoor een contractuele relatie is vereist, worden de vorderingen in reconventie bij gebrek aan een grondslag afgewezen.
      
      
    
    
      5.23
      Omdat de vorderingen tussen Endeavour en Van Halm over en weer zijn afgewezen ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten in conventie en in reconventie tussen hen te compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      wijst de vorderingen tegen Van Halm af;
    
    
    
      veroordeelt CK om aan Endeavour tegen kwijting te betalen een bedrag van € 4.478,62 (waarvan € 3.860,27 ziet op de hoofdsom en € 618,35 ziet op de buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 3.860,27 vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt CK in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Endeavour vastgesteld op € 591,60 aan verschotten en € 498,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      genoemde bedragen te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf veertien dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      en indien CK niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 124,00 aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening;
    
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen Endeavour en Van Halm in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R. van Tongeren en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      426