ECLI:NL:GHAMS:2021:1897, Gerechtshof Amsterdam, 29-06-2021, 200.266.741/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot nakoming van betalingsverplichting uit hoofde van een appendix bij een aandeelhoudersovereenkomst jegens bestuurder in persoon; bestuurder is niet in persoon aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van de appendix, noch op grond van de tekst en uitleg van de appendix noch op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. (Incidenteel) Beroep op vernietiging van de appendix op grond van dwaling bij het aangaan van de appendix afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.266.741/01
    
    
    
      rol-/zaaknummer rechtbank Amsterdam		: C/13/651227/HAZA 18-726
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juni 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ( [land] ),
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. E.J. Hengeveld te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [A] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      en 
      2. [geïntimeerde] ,
      wonend te [woonplaats] , 
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. J.F.H.M Bartels te Amsterdam. 
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] , [A BV] en [geïntimeerde] genoemd. [A BV] en [geïntimeerde] worden gezamenlijk ook wel [geïntimeerden] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [appellant] en [geïntimeerde] zijn een samenwerking aangegaan voor de exploitatie van een methode voor het kweken van waterplanten. In verband met die samenwerking hebben zij op 15 oktober 2015 een appendix bij hun aandeelhoudersovereenkomst getekend, op basis waarvan [appellant] aanspraak kreeg op een in termijnen te betalen goodwillvergoeding. Toen de samenwerking geen succes bleek, is tussen [appellant] en [geïntimeerden] verschil van inzicht ontstaan over de verschuldigde goodwillvergoeding. [appellant] vordert veroordeling tot betaling van die vergoeding. [geïntimeerden] doen een beroep op vernietigbaarheid van de appendix op grond van dwaling. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 10 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 mei 2019, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      
        [appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (gedeeltelijk) zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerden] alsnog hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 240.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juni 2018, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerden] hebben in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren primair dat de Appendix (zoals hierna gedefinieerd) is vernietigd, althans dat het hof deze vernietigt, en subsidiair dat de Appendix geen verplichting tot betaling van [geïntimeerden] aan [appellant] (meer) bevat. Daarnaast hebben [geïntimeerden] gevorderd dat het hof [appellant] veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 60.000,- dan wel een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente. [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 – 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      
        [appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] S.S. (hierna: [Z SS] ), gevestigd te [vestigingsplaats] ( [land] ). [appellant] houdt zich onder andere bezig met het ontwikkelen van technieken ter verbetering van het kweken, veredelen, verpakken en vervoeren van waterplanten. 
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [C] B.V. (hierna: [C BV] ) en [D] B.V. ( [D BV] ). [C BV] houdt zich bezig met het kweken van waterplanten en de handel daarin. 
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] en [geïntimeerde] hebben in 2014 besloten gezamenlijk een vennootschap op te richten, [Y] B.V. (hierna: [Y BV] ) voor de exploitatie van een door [appellant] en/of [Z SS] ontwikkelde methode voor het kweken van waterplanten. Deze methode heeft de naam “[methode]”. 
      
    
    
      3.4
      Bij e-mail van 24 oktober 2014 heeft [adviseur] , adviseur van [appellant] (hierna: [adviseur] ), een concept “Preliminary and general intent agreement” aan [appellant] en [geïntimeerde] gezonden (hierna: de intentieovereenkomst). In de intentieovereenkomst zijn onder andere financiële afspraken ter zake van de samenwerking opgenomen. Bij e-mail van 25 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] [adviseur] vragen gesteld over deze afspraken, met name over de te betalen goodwillvergoeding, en verzocht deze nader toe te lichten. De intentieovereenkomst is niet ondertekend.
      
    
    
      3.5
      
        Bij e-mailbericht van 24 november 2014 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een document gestuurd met de titel “[Y BV] ’S PLAN PROSPECTUS” en de ondertitel: “[Z SS] ’ EXPECTATIONS, COMMITMENTS AND GOODWILL”, hierna: het Plan Prospectus. In het Plan Prospectus is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: 
        “(…) 1- [Z SS] improving on [Y BV] for: (…) [Z SS] commits to transfer a branch of its business to [Y BV] . [Z SS] guarantees to [Y BV] a starting surface (…) to enable the production of [methode] . (…) [Z SS] will buy from [C BV] the products that [Z SS] will not be able to keep producing. (…)
        
          2- Commitments and benefits of [Z SS]
          : (…) [Z SS] ’ benefits are included only in the goodwill, which includes the transfer of a branch of business (…). [Z SS] ’ capacity to contribute to the increase of the cash flow of [Y BV] depends on the settlement of the goodwill by [C BV] . 
          
          d) goodwill
           (…) The past activities, also in goodwill, and the [methode] ’s project are commonly valued € 300.000 (forfeit) and paid as follows:
        
      
      
        
          
            € 60.000 within 30 days of the establishment of the Company
          
        
        
          
            € 240.000 paid in 24 monthly rates, € 10.000/each, beginning in 30/05/2015 and up to 30/04/2017 (…)
          
        
      
      
        3- Commitments and benefits of [C BV] : 
        (…)
      
      
        d) Goodwill 
        
        The economic effort required to [C BV] in order to take part into the project has been specified in point 
        2-d)
        . (…)
      
      
        
        The contents of the present appendix to the previous letter must be considered not binding for the parts but, they express however the expectations of [Z SS] . (…) These expectations are, as always, matter of discussion and thereby are subject to criticisms and revisions.”. 
      
      
    
    
      3.6
      Bij e-mails van 20 en 30 april 2015 heeft [geïntimeerde] [appellant] laten weten dat zij bezig was met voorbereidingen ter formalisering van de samenwerking, zoals het opstellen van documenten voor de notaris en het leggen van contact met een octrooibureau. 
    
    
      3.7
      Op 24 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] [A BV] opgericht. [geïntimeerde] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [A BV] . 
      
    
    
      3.8
      
        Op 18 september 2015 heeft de notaris [geïntimeerde] diverse conceptdocumenten toegezonden. Bij e-mailbericht van 21 september 2015 heeft [geïntimeerde] de notaris, voor zover relevant, als volgt bericht: “(…) Hartelijk dank voor de email en de stukken. Hieronder een paar kleine opmerkingen. Zouden jullie hier naar willen kijken en dit indien mogelijk in beide versies (NL & ENG) willen aanpassen? (…)
        
          Overeenkomst [A BV] – [appellant] :
        
        
          (…) Deze punten moeten (grotendeels) verwerkt worden in een overeenkomst tussen [A] B.V. en [appellant] . Het gaat hierbij met name over het bedrag van € 300.000 (goodwill) dat ik betaal aan [appellant] . (…) Ik ben verder met [appellant] overeengekomen dat bij een eventueel mislukken/faillissement van [Y] BV de nog openstaande betalingen stoppen en de schuld automatisch wordt kwijtgescholden. Op deze manier nemen wij beiden een risico. Kunnen jullie een dergelijke overeenkomst voor ons opstellen? Ik kan me voorstellen dat we hier eerst (telefonisch) overleg over hebben omdat er nogal wat punten genoemd worden in het document. (…)” Bij e-mailbericht van 30 september 2015 heeft [geïntimeerde] van de notaris verschillende documenten ontvangen en aan [appellant] doorgestuurd met het verzoek deze goed te lezen en eventuele opmerkingen door te geven aan haar of de notaris. 
      
      
    
    
      3.9
      
        Op 15 oktober 2015 hebben [A BV] , [appellant] , [persoon 1] en [persoon 2] [Y BV] opgericht. [A BV] en [appellant] zijn benoemd als bestuurder. Op 15 oktober 2015 hebben [A BV] , [appellant] , [persoon 1] , [persoon 2] en [Y BV] ook een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). In deze aandeelhoudersovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald: 
        “The undersigned: 1.	a. (…) [geïntimeerde] (…) acting for herself in private; and
      
      
        	b. in her capacity of solely authorized board member of the (Dutch) private limited liability company: 
        
          [A] B.V.
         (…) “[Shareholder I]”); 
      
      
      
        
          and 
        
      
      
      
        2. (…) [appellant] (…)“[Shareholder II]”); 
      
      
      
        
          and (….) 
        
      
      
      
        
          Declare that they have agreed as follows: 
          
          Definitions and interpretation
        
        
          Article 1
          
          (…) The Appendices and Annexes to this Agreement form an integral part of this Agreement. (…)
        
        
          
          Activities; information provision
        
        
          Article 4 
          
          (…) At the moment there is no Business Plan. Parties will discuss if they want to write this down. (…)
        
        
          
          Additional financing
        
        
          Article 9 
          
          The Shareholders shall make every effort to ensure that the Company meets its financial needs from its own resources or from loans granted by third parties. (…) None of the Shareholders shall be obliged to provide any guarantee, surety or any other collateral in connection with any loans. (…)
        
      
      
      
        
          Applicable law and choice of forum
        
        
          Article 24 
          
          (…) The law of the Netherlands exclusively applies to this Agreement. (…)
          
          All disputes arising from this Agreement (…) shall (…) be exclusively submitted to the competent court in [Amsterdam] (…).” 
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Daarnaast hebben [appellant] en [geïntimeerde] op 15 oktober 2015 een document ondertekend genaamd “Appendix to the Shareholdersagreement only applicable for the Shareholder I and the Shareholder II” (hierna: de Appendix). In de Appendix is onder andere het volgende bepaald: 
        “The Shareholder I and/or [geïntimeerde] , and the Shareholder II have set up an [Y BV] ’s plan prospectus. (…) As compensation for the transfer of the intellectual property from the Shareholder II to the Company, and the fact that the Shareholder I is shareholder of the Company and entitled to the profits of the Company, The Shareholder I will pay an amount of a total of three hundred thousand euro (…) to the Shareholder II. The Shareholder II confirms that it has received already an amount of sixty thousand euro (….) at (…) 24-07-2015 (…) from [geïntimeerde] for her company, being the Shareholder I. The additional two hundred forty thousand euro (…) will be paid in twenty-four (24) monthly-payments of ten thousand euro (…) each from the Shareholder I to the Shareholder II. (…) In case the Company goes bankrupt, within the period of 24 months from the aforementioned payment, the obligation for the Shareholder I to continue with the payments to the Shareholders II will also stop. The Shareholder I and the Shareholder II can also at every moment decide together to stop the payments as well. (…)”. 
      
      
    
    
      3.11
      Op 30 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] namens [Y BV] een octrooiaanvraag gedaan voor [methode]. Het octrooi is op 24 mei 2017 verleend. 
      
    
    
      3.12
      Na ondertekening van de Appendix op 15 oktober 2015 heeft [appellant] de termijnbetalingen van € 10.000,- niet maandelijks ontvangen. In november 2016 heeft overleg plaatsgevonden tussen [appellant] en [geïntimeerde] . Bij brief van 14 november 2016 heeft de accountant van [appellant] een voorstel gedaan dat samengevat inhield dat [geïntimeerde] , in het kader van een vrijwillige verrekeningsafspraak, een bedrag van € 100.000,- zou betalen aan [appellant] en [appellant] dat bedrag zou doorbetalen aan [Z SS] . [Z SS] zou dat bedrag vervolgens geleidelijk overmaken aan [C BV] , ter betaling van een schuld van [Z SS] aan [C BV] van € 104.942,80. [geïntimeerde] zou verder (na genoemde betaling van € 100.000,- ) de maandelijkse goodwillbetalingen verrichten tot een bedrag van € 140.000,-. 
      
    
    
      3.13
      Bij e-mail van 24 november 2016 heeft [geïntimeerde] de notaris advies gevraagd over de uitleg van de Appendix. Zij heeft als bijlage bij deze mail het voorstel van (de accountant van) [appellant] meegestuurd en daarover opgemerkt: “(…) Ik heb in 2015 fysiek € 60.000 betaald. Van de € 100.000 die in deze overeenkomst wordt genoemd hebben wij inmiddels administratief € 30.000 verrekend. Dit willen wij ook met de overige € 70.000 doen zodat er geen risico is dat het door mij fysiek te betalen bedrag aan goodwill niet direct fysiek terug komt van [Z SS] naar [C BV] als betaling voor de openstaande posten. Ik heb deze overeenkomst nog niet ondertekend. (…) Het is mijn wens de betaling van de resterende € 140.000 wil ik uitstellen. (…)”. 
      
    
    
      3.14
      
        [geïntimeerde] heeft het voorstel van [appellant] niet aanvaard. Zij heeft op 12 december 2016 aan [appellant] het volgende bericht: “As discussed during our meeting in [land] on December 1st of this year, I herewith send you the confirmation of the compensation made by us of the payment of your outstanding invoices against the payment of the outstanding goodwill (…). On behalf of [A] B.V. and [D] B.V. I herewith confirm: To have paid € 30.000 from the account of [A] B.V. to [C] B.V. (…). With this payment of € 30.000: The outstanding amount of [Z SS] to [D] B.V. has lowered with € 30.000. (…) The outstanding amount of goodwill owed by [A] B.V. to [appellant] has lowered with (….) € 30.000 (….).”. 
      
    
    
      3.15
      Per 19 maart 2018 is [A BV] uitgetreden als bestuurder van [Y BV] . 
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft in de procedure bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 240.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten, met nakosten en rente. [appellant] heeft aan deze vordering, samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] de verplichtingen uit hoofde van de Appendix dienen na te komen. De vordering jegens [geïntimeerde] is daarnaast gebaseerd op onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid). [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Appendix is vernietigd, of wordt vernietigd, op grond van dwaling, althans dat de Appendix wordt gewijzigd op grond van artikel 6:230 lid 2 BW. Zij hebben in reconventie voorts gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot (i) terugbetaling van € 60.000,-, op grond van de door de vernietiging van de Appendix ontstane verbintenis tot ongedaanmaking, en (ii) betaling van € 90.000,-, aan schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad; dit alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, met nakosten en rente. 
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] in conventie (met uitzondering van de vordering ter zake van de proceskosten) jegens [A BV] toegewezen en jegens [geïntimeerde] afgewezen. De vorderingen van [geïntimeerden] in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt. [appellant] komt met zijn grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De grieven richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] . [geïntimeerden] bestrijden de grieven van [appellant] en komen in incidenteel hoger beroep eveneens op tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zij richten zich in de kern tegen de afwijzing van hun beroep op dwaling en de toewijzing van de vordering tegen [A BV] . [appellant] bestrijdt de grieven van [geïntimeerden] 
      
      
        
          De Nederlandse rechter is bevoegd 
        
      
      
    
    
      4.3
      
        [appellant] heeft woonplaats in [land] , zodat eerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil tussen hem en [geïntimeerden] kennis te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). [geïntimeerden] zijn als gedaagde partijen in Nederland gevestigd, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over de tegen hen ingestelde vorderingen (artikel 4 lid 1 van de Herschikte EEX-Verordening). Aangezien de vorderingen van [geïntimeerden] jegens [appellant] voortvloeien uit dezelfde overeenkomst (de Appendix) en hetzelfde feitencomplex waarop de vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd, is de Nederlandse rechter ook bevoegd om over die vorderingen te oordelen (artikel 8 aanhef en onder 3 van de Herschikte EEX-Verordening). 
      
      
        
          
            [geïntimeerde] is niet in persoon gebonden aan de verplichtingen uit hoofde van de Appendix 
        
      
      
    
    
      4.4
      Met grief I in principaal hoger beroep keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen partij is bij de Appendix. [appellant] heeft gesteld dat uit de wijze waarop de aandeelhoudersovereenkomst en de Appendix zijn opgesteld, de totstandkomingsgeschiedenis van die documenten en de gedragingen van [geïntimeerde] voorafgaand en volgend op de ondertekening daarvan, volgt dat [geïntimeerde] (in persoon) partij bij de Appendix was, althans dat op haar in persoon de verbintenis rust tot nakoming van de in de Appendix neergelegde verplichtingen.
      
    
    
      4.5
      Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van bevoegd vertegenwoordiger van [A BV] uitsluitend [A BV] heeft verbonden aan de in Appendix neergelegde verplichtingen dan wel daarbij tevens in eigen naam heeft gehandeld is afhankelijk van wat [geïntimeerde] en [appellant] jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (zie HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 (Kribbebijter) en o.m. HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460). 
      
    
    
      4.6
      De Appendix heeft de titel “Appendix to the Shareholdersagreement only applicable for the Shareholder I and the Shareholder II”. Uit de Appendix in samenhang met de aandeelhoudersovereenkomst volgt naar het oordeel van het hof dat met “Shareholder I” [A BV] is bedoeld, en niet ook [geïntimeerde] . In de aandeelhoudersovereenkomst, waarvan de Appendix een integraal onderdeel uitmaakt, zijn Shareholder I en Shareholder II gedefinieerd. In de aanhef van de aandeelhoudersovereenkomst is de definitie “Shareholder I” onmiddellijk achter (de gegevens over) [A BV] geplaatst, waarbij niet is vermeld dat die definitie ziet op [A BV] en [geïntimeerde] gezamenlijk. Onder 4. van de overwegingen en in artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst is verder bepaald dat Shareholder I de aandelen overgedragen krijgt; niet in geschil is dat de aandelen zijn overgedragen aan [A BV] en niet aan [geïntimeerde] . Anders dan [appellant] heeft betoogd, maakt ook de verwijzing in de eerste paragraaf van de Appendix naar “Shareholder I and/or [geïntimeerde]” niet dat [geïntimeerde] de Appendix (ook) in privé is aangegaan. Deze verwijzing wijst eerder op het tegendeel: alleen in de eerste paragraaf van de Appendix wordt verwezen naar [geïntimeerde] daar waar het gaat over het Plan Prospectus; dit is verklaarbaar omdat [A BV] nog niet was opgericht in de periode dat [geïntimeerde] en [appellant] over dat plan overleg hadden. Als onder “Shareholder I” [A BV] en [geïntimeerde] in persoon werd verstaan, had de toevoeging “and/or [geïntimeerde]” daar achterwege gelaten kunnen worden. In de Appendix is verder vermeld dat de eerste goodwillbetaling van € 60.000,- was verricht door [geïntimeerde] “for her company, being the Shareholder I.”, waaruit ook volgt dat met “Shareholder I” [A BV] wordt bedoeld. 
      
    
    
      4.7
      De stelling van [appellant] dat hij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] in persoon een afspraak zou maken over de betaling van de goodwill, en dat [geïntimeerde] tijdens het onderhandelingstraject nooit onderscheid heeft gemaakt tussen zichzelf en [A BV] , is door [geïntimeerde] betwist. Deze stelling wordt ook niet ondersteund door het Plan Prospectus, waarin betaling van de goodwill door [C BV] was voorzien (en dus niet door [geïntimeerde] in persoon). In de e-mail van 21 september 2015 aan de notaris vraagt [geïntimeerde] verder een overeenkomst op te stellen tussen [A BV] en [appellant] . Dat [geïntimeerde] in correspondentie met de notaris ook het woord “ik” gebruikt waar het gaat om de goodwillbetalingen aan [appellant] , is niet voldoende om te concluderen dat [geïntimeerde] (in persoon) gebonden is aan de in de Appendix neergelegde verplichtingen. Dit kan, anders dan [appellant] naar voren heeft gebracht, evenmin worden afgeleid uit het feit dat [geïntimeerde] de eerste goodwillbetaling van € 60.000,- heeft voldaan. Deze betaling werd immers verricht op 24 juli 2015, voordat [A BV] was opgericht en voordat de aandeelhoudersovereenkomst en de Appendix werden gesloten. In de Appendix is bij die betaling bovendien vermeld dat [geïntimeerde] deze heeft verricht ten behoeve van [A BV] . 
      
    
    
      4.8
      Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om met toepassing van de onder 4.5 beschreven maatstaf tot het oordeel te leiden dat [geïntimeerde] bij het ondertekenen van de Appendix zich (ook) in persoon heeft verbonden aan de daarin genoemde verplichtingen van [A BV] als aandeelhouder.
      
      
        
          Het beroep op dwaling slaagt niet
          
        
      
    
    
      4.9
      
        [geïntimeerden] bepleiten met hun grieven in het incidenteel hoger beroep dat de Appendix vernietigbaar is op grond van dwaling. Zij hebben aangevoerd dat [appellant] [geïntimeerde] op verschillende momenten – bij het aangaan van een intentieovereenkomst in 2014, bij de presentatie van het Plan Prospectus en bij het opstellen en ondertekenen van de Appendix – verkeerd heeft voorgelicht. [appellant] en zijn adviseurs hebben het doen voorkomen dat [Y BV] een gezamenlijke onderneming zou zijn met gedeelde (financiële) risico’s, terwijl die risico’s in werkelijkheid voor rekening van [A BV] kwamen. [geïntimeerden] hebben betoogd dat [appellant] [geïntimeerde] heeft voorgespiegeld dat het aan goodwill te betalen bedrag van € 300.000,- zou worden ingebracht in [Y BV] , althans aan [Y BV] ten goede zou komen. Ook het Plan Prospectus ging volgens [geïntimeerden] uit van die veronderstelling. Het Plan Prospectus bevatte bovendien de toezegging dat [Z SS] producten die zij niet zelf kon produceren omdat zij productieruimte ter beschikking zou stellen aan [Y BV] , bij [C BV] zou inkopen. Hierdoor bestond bij [geïntimeerden] de verwachting dat met de verhoogde omzet van [C BV] de kosten van [Y BV] (gedeeltelijk) zouden kunnen worden betaald. [appellant] heeft [geïntimeerde] ten onrechte niet medegedeeld dat [Z SS] in financiële problemen verkeerde en dat de vergoeding voor de goodwill zou worden gebruikt voor de aflossing van crediteuren van [Z SS] . Verder hebben [geïntimeerden] naar voren gebracht dat [appellant] er ten onrechte niet op heeft gewezen dat de bepaling op grond waarvan de verplichting tot het doen van goodwillbetalingen kwam te vervallen (zoals geciteerd onder 3.10; hierna: de beëindigingsbepaling), onjuist in de Appendix was verwerkt, althans dat [appellant] bij die bepaling van eenzelfde onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan als [geïntimeerden] 
      
    
    
      4.10
      Artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a, b en c BW bepaalt (samengevat en voor zover voor dit geding van belang) dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, in beginsel vernietigbaar is indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, indien de wederpartij in verband met wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had moeten inlichten, of dat de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de dwalende. 
      
    
    
      4.11
      Het hof is van oordeel dat [A BV] geen beroep toekomt op dwaling bij het aangaan van de Appendix. Hierbij geldt het in appel niet bestreden uitgangspunt dat de wetenschap van [geïntimeerde] – als enig aandeelhouder en bestuurder van [A BV] – aan [A BV] wordt toegerekend. Vooropgesteld wordt dat zowel de intentieovereenkomst als het Plan Prospectus dienden als basis voor verder overleg tussen [geïntimeerde] en [appellant] over (de vormgeving van) de samenwerking. Dat overleg heeft nadat [appellant] [geïntimeerde] het Plan Prospectus heeft toegestuurd nog bijna een jaar in beslag genomen en heeft ook geleid tot wijzigingen ten opzichte van het Plan Prospectus. In het Plan Prospectus is verder uitdrukkelijk bepaald dat het bedoeld is als discussiestuk en niet juridisch bindend is. Reeds daarom kunnen (uitingen van [appellant] en adviseurs over) de intentieovereenkomst en het Plan Prospectus niet zonder meer worden beschouwd als inlichtingen van [appellant] als gevolg waarvan [A BV] geen juiste voorstelling van zaken had bij het aangaan van de Appendix. 
      
    
    
      4.12
      De intentieovereenkomst gaf [geïntimeerde] juist aanleiding tot het stellen van vragen over de financiële afspraken en haar inbreng; in e-mailcorrespondentie over de intentieovereenkomst van 24 oktober 2014 tussen [geïntimeerde] en een andere beoogd medeaandeelhouder ( [naam medeaandeelhouder] ) komt aan de orde dat in de voorgenomen opzet de onderneming niet over werkkapitaal beschikt en wordt de vraag opgeworpen of [geïntimeerde] de goodwillvergoeding twee keer moet betalen. [geïntimeerde] heeft de intentieovereenkomst niet ondertekend omdat de daarin gepresenteerde opzet voor haar – kennelijk ook na de door [adviseur] op haar vragen gegeven antwoorden – niet overtuigend was. De intentieovereenkomst is bovendien in het onderhandelingsproces in de tijd opgevolgd door het Plan Prospectus, zodat [geïntimeerde] van de (inlichtingen ten aanzien van de) inhoud van de intentieovereenkomst niet zonder meer mocht uitgaan. In het Plan Prospectus is duidelijk bepaald dat de inbreng van [Z SS] alleen uit de overdracht van een deel van de onderneming van [Z SS] aan [Y BV] zou bestaan (de intellectuele eigendomsrechten van [methode]). In het plan is daarnaast weliswaar opgenomen dat de mogelijkheid voor [Z SS] bij te dragen aan de cashflow van [Y BV] afhankelijk is van de goodwillbetalingen door [C BV] , maar daarin valt geen toezegging te lezen dat deze ook (al dan niet door inbreng) ten goede zullen komen aan [Y BV] . Hetzelfde geldt voor het in het Plan Prospectus verwoorde uitgangspunt dat [Z SS] planten bij [C BV] zou inkopen. [appellant] heeft toegelicht dat hij bereid was [geïntimeerde] de kans te geven haar investering (deels) terug te verdienen. Zonder nadere afspraken konden [geïntimeerden] daaraan niet de verwachting ontlenen dat [appellant] had toegezegd dat hij op die manier zou bijdragen aan de cashflow van [Y BV] . [appellant] was daarom ook niet gehouden [geïntimeerde] te informeren dat [Z SS] de goodwillvergoeding (wegens financiële problemen) zou gebruiken voor de aflossing van crediteuren van [Z SS] . 
    
    
      4.13
      Ook het betoog van [geïntimeerden] dat [appellant] hen bij het aangaan van de Appendix verkeerd heeft ingelicht omdat hij had moeten melden dat de beëindigingsbepaling onjuist in de Appendix was verwerkt, of dat ook [appellant] ten aanzien van de beëindigingsbepaling van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan, slaagt niet. [geïntimeerden] hebben erop gewezen dat zij bij e-mail van 2 december 2014 hebben voorgesteld dat de verplichting tot het doen van goodwillbetalingen zou komen te vervallen als [Y BV] haar activiteiten staakt wegens “bad results/losses” en dat [appellant] daarop bij e-mail van 3 december 2014 instemmend heeft gereageerd. Daarnaast hebben zij gewezen op een e-mail van 28 september 2015 waarin [geïntimeerde] de notaris heeft gevraagd een regeling op te nemen in de Appendix waarbij de betalingsverplichtingen niet alleen vervallen in geval van faillissement, maar ook als blijkt dat [Y BV] niet levensvatbaar is. Deze omstandigheden zijn echter geen voldoende onderbouwing van de stelling dat [appellant] [geïntimeerde] verkeerd heeft ingelicht of zelf van een onjuiste voorstelling van zaken uitging. [geïntimeerde] heeft immers zelf bij de formalisering van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] gemaakte afspraken en de contacten met de notaris daarover steeds het voortouw genomen. Nadat [geïntimeerde] de notaris op 28 september 2015 heeft verzocht een beëindigingsbepaling te formuleren, heeft hij haar op 30 september 2015 de op haar instructie opgestelde Appendix toegezonden (die [geïntimeerde] vervolgens aan [appellant] heeft doorgestuurd). Uit de tekst van de beëindigingsbepaling volgt duidelijk dat de verplichting tot betaling van de goodwillvergoeding alleen vervalt als [Y BV] binnen 24 maanden na de eerste goodwillbetaling van € 60.000 failliet gaat, of indien de partijen bij de Appendix daartoe gezamenlijk besluiten. De beëindigingsbepaling is niet ingewikkeld en “faillissement” is een vastomlijnd begrip dat niet voor meerdere uitleg vatbaar is. [appellant] heeft betwist dat hij bij de beëindigingsbepaling ook zelf van een verkeerde voorstelling van zaken was uitgegaan. Hij heeft toegelicht dat de afspraken over de beëindiging op juiste wijze in de Appendix zijn verwerkt en dat hij een redactie van die bepaling waarbij de verschuldigdheid van de goodwillvergoeding afhankelijk zou zijn van het succes van [Y BV] , zoals door [geïntimeerden] voorgestaan, ook niet zou hebben geaccepteerd omdat de goodwillvergoeding juist een compensatie vormde voor de eerdere investeringen die [appellant] via [Z SS] had gedaan ten behoeve van de ontwikkeling van [methode] (waarvan het resultaat werd overgedragen aan [Y BV] ). In het licht van het voorgaande strandt ook de subsidiaire stelling in het incidentele hoger beroep van [geïntimeerden] , dat [A BV] niet verplicht is de goodwillvergoeding te betalen omdat de beëindigingsbepaling niet strookt met wat tussen partijen is besproken en wat met de Appendix werd beoogd. De tekst van de beëindigingsbepaling in de Appendix, die dwingend bewijs oplevert van hetgeen partijen hebben afgesproken, is duidelijk en [geïntimeerden] hebben tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] onvoldoende gesteld waaruit volgt dat met de beëindigingsbepaling (ook) werd beoogd dat de betalingsverplichtingen kwamen te vervallen indien [Y BV] niet succesvol was. 
      
    
    
      4.14
      Zoals volgt uit het bovenstaande onder 4.11 – 4.13 komt aan [A BV] geen beroep toe op vernietigbaarheid van de Appendix op grond van dwaling. De vordering van [geïntimeerden] dat het hof [appellant] veroordeelt tot terugbetaling van het reeds aan goodwill betaalde bedrag van € 60.000,-, wordt daarom afgewezen. Nu is geoordeeld dat alleen [A BV] gebonden is aan de in de Appendix neergelegde verplichtingen en zij zich niet op dwaling kan beroepen, komt het hof toe aan de beantwoording van de door [appellant] in principaal hoger beroep aan de orde gestelde vraag of hij een vordering heeft jegens [geïntimeerde] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. 
      
      
        
          
            [geïntimeerde] is niet persoonlijk aansprakelijk (bestuurdersaansprakelijkheid)
        
      
      
    
    
      4.15
      Met grief II in principaal appel richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is jegens hem op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Het onbetaald blijven van de vordering van [appellant] op [A BV] is volgens [appellant] niet veroorzaakt door betalingsonmacht van [A BV] maar door betalingsonwil van [geïntimeerde] , althans door betalingsonmacht van [A BV] die door betalingsonwil van [geïntimeerde] is veroorzaakt of aan [geïntimeerde] is toe te rekenen. Hij stelt dat [geïntimeerde] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt te maken valt en dat zij dus aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden. 
      
    
    
      4.16
      
        [appellant] heeft ter onderbouwing van deze stellingen aangevoerd dat hij met [geïntimeerde] tijdens een bespreking in [land] in november 2016 een “kasrondje” heeft afgesproken waarbij [geïntimeerde] € 100.000,- aan [appellant] zou betalen en [appellant] daarmee [Z SS] in staat zou stellen haar schuld aan [C BV] te voldoen. [geïntimeerde] zou vervolgens in termijnen nog € 140.000,- aan [appellant] betalen. [appellant] heeft aangevoerd dat in plaats van dit voorstel – waarover volgens hem al overeenstemming bestond – te aanvaarden, [geïntimeerde] [A BV] € 30.000,- heeft laten betalen aan [C BV] en dit bedrag in mindering heeft gebracht op zowel de vordering van [D BV] op [Z SS] als op de vordering van [appellant] op [A BV] . Aldus heeft [geïntimeerde] willens en wetens en ter bevoordeling van zichzelf ervoor gekozen niet [appellant] – schuldeiser van [A BV] – te voldoen, maar een groepsmaatschappij. Verder heeft [appellant] gewezen op de e-mail van [geïntimeerde] aan de notaris van 26 november 2014, waaruit volgens hem zou blijken dat geen sprake was van betalingsonmacht van [A BV] maar van betalingsonwil van [geïntimeerde] (zie 3.13). 
      
    
    
      4.17
      Het hof oordeelt als volgt. [A BV] is jegens [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Appendix. Uitgangspunt is dat alleen [A BV] hiervoor kan worden aangesproken, en niet [geïntimeerde] als haar bestuurder. Een bestuurder kan in beginsel slechts aansprakelijk worden gehouden voor het door de vennootschap onbetaald laten van een vordering indien deze bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld of (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) en HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236). 
      
    
    
      4.18
      Als bestuurder en enig aandeelhouder had [geïntimeerde] volledige zeggenschap over [A BV] . In die omstandigheden mag van haar worden verlangd dat zij feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat [A BV] niet in staat was te betalen (vgl HR 03-04-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564). Hierin is [geïntimeerde] geslaagd. Het is niet in geschil dat [A BV] in augustus 2015 is opgericht als holdingmaatschappij in verband met de samenwerking met [appellant] . De oprichting vond plaats kort voordat de aandeelhoudersovereenkomst en de Appendix op 15 oktober 2015 werden gesloten. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [A BV] niet over liquiditeiten beschikte omdat de inkomsten van [A BV] uit (de winst van) [Y BV] zouden komen en [Y BV] geen omzet maakte. Deze stelling wordt ondersteund door de Appendix, waarin wordt overwogen dat [A BV] een goodwillvergoeding verschuldigd was (mede) omdat zij gerechtigd zou worden tot de winsten van [Y BV] en door de aandeelhoudersovereenkomst, waarin in artikel 9 is opgenomen dat [Y BV] “from its own resources”, of via leningen, in haar financiële middelen zou voorzien. Dat [A BV] vanwege haar brede bedrijfsomschrijving voor haar inkomsten niet afhankelijk was van [Y BV] , zoals [appellant] heeft aangevoerd, ligt niet voor de hand gelet op het feit dat [A BV] nog maar net was opgericht, en is door [appellant] ook niet verder onderbouwd. Uit de betaling van € 30.000,- van [A BV] aan [C BV] in december 2016, in een poging vorderingen en schulden tussen verschillende vennootschappen van [appellant] en [geïntimeerde] te verrekenen, en uit het feit dat [geïntimeerde] nogmaals zo’n verrekening overwoog voor een bedrag van € 70.000,-, blijkt niet dat geen sprake was van betalingsonmacht van [A BV] . Zoals [appellant] ook zelf heeft onderkend, werd [A BV] tot deze betalingen in staat gesteld door [geïntimeerde] , terwijl [geïntimeerde] noch op grond van de aandeelhoudersovereenkomst noch op grond van de Appendix verplicht was [A BV] te voorzien van middelen om [appellant] te betalen. 
      
    
    
      4.19
      Het is aan [appellant] te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betalingsonmacht van [A BV] is veroorzaakt door gedragingen van [geïntimeerde] die jegens hem onrechtmatig zijn (betalingsonwil) en waarvan [geïntimeerde] een ernstig persoonlijk verwijt te maken valt. Hierbij geldt in zijn algemeenheid – anders dan [appellant] lijkt te betogen – dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] als bestuurder en enig aandeelhouder van [A BV] in staat was betalingen aan schuldeisers te bewerkstelligen en [A BV] heeft nagelaten de vordering van [appellant] te voldoen, op zichzelf niet voldoende is om [geïntimeerde] uit dien hoofde persoonlijk aansprakelijk te achten wegens onrechtmatige daad. 
      
    
    
      4.20
      Na het sluiten van de Appendix zijn tussen [appellant] en [geïntimeerde] problemen ontstaan. Het verwachte succes en daarmee gepaard gaande opbrengsten van [Y BV] bleven uit zodat [A BV] geen inkomsten had, [Z SS] bleef achter met betalingen van de bij [C BV] afgenomen producten en tegelijkertijd wenste [appellant] betaling van de goodwill. [geïntimeerde] en [appellant] hebben pogingen gedaan de problemen op te lossen door een vrijwillige verrekening, via het “kasrondje” voorgesteld door [appellant] en via de door [geïntimeerde] geïnitieerde verrekeningen voor een bedrag van € 30.000,-. Dat [geïntimeerde] het voorstel van [appellant] niet heeft aanvaard, kan anders dan [appellant] heeft aangevoerd, niet als blijk van betalingsonwil worden gezien. In zijn voorstel zegde [appellant] niet meer toe dan dat [Z SS] met de door [geïntimeerde] aan hem te fourneren € 100.000,- geleidelijk haar schulden aan [C BV] zou aflossen en voor [geïntimeerde] bood dit niet voldoende zekerheid dat de beoogde (groeps)verrekening daadwerkelijk zou plaatsvinden. [appellant] heeft zijn stelling dat over dat voorstel al overeenstemming bestond in het licht van de betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Nadat [geïntimeerde] het voorstel van [appellant] had ontvangen, heeft zij zich tot de notaris gewend en hem advies gevraagd over de uitleg van de Appendix omdat bij haar onduidelijkheid bestond over de goodwill die aan [appellant] was verschuldigd. Het kan [geïntimeerde] niet worden aangerekend dat zij heeft geprobeerd duidelijkheid te krijgen over haar juridische positie. Dat zij daarbij de wens heeft geuit de goodwillbetalingen niet fysiek, maar via verrekening te laten plaatsvinden, duidt tegen de achtergrond van de ontstane problemen en het overleg met [appellant] over (vrijwillige) verrekening ook niet op betalingsonwil. Hetzelfde geldt voor de daaropvolgende poging tot verrekening via door [geïntimeerde] gefaciliteerde betalingen van [A BV] aan [C BV] . Hoewel deze betalingen tot gevolg hadden dat [A BV] een groepsmaatschappij voldeed (in plaats van [appellant] als schuldeiser), kunnen zij tegen de hiervoor beschreven achtergrond van de ontstane problemen en het zoeken naar een oplossing daarvoor niet als zodanig onzorgvuldig worden beschouwd dat dit persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [appellant] oplevert. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat bij [geïntimeerde] onduidelijkheid bestond over de vraag of de goodwillbetalingen verschuldigd waren zolang [Y BV] niet levensvatbaar was. De conclusie luidt dan ook dat het handelen van [geïntimeerde] niet was gericht op het benadelen van [appellant] en dat [geïntimeerde] [A BV] niet met opzet in betalingsonmacht heeft gebracht. 
      
    
    
      4.21
      
        [appellant] heeft verder nog betoogd dat [geïntimeerde] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de betalingsonmacht van [A BV] , omdat het achterblijven van de winstgevendheid van [Y BV] te wijten was aan financieel wanbeheer van [A BV] als bestuurder van [Y BV] . Zo heeft [A BV] volgens [appellant] de boekhouding van [Y BV] belast met kosten die thuishoorden bij [C BV] . Ook dit betoog faalt. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht op welke wijze deze verweten gedragingen van [geïntimeerde] als middellijk bestuurder van [Y BV] leiden tot haar persoonlijke aansprakelijkheid jegens [appellant] terzake de niet-nagekomen verplichtingen van [A BV] . Dat [geïntimeerde] in dit verband een specifiek jegens [appellant] te betrachten zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden is gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      4.22
      De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep falen. Bij deze uitkomst bestaat geen aanleiding voor een andere beslissing ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Er is geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. Omdat partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn, zullen de proceskosten in principaal en incidenteel appel worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van de partijen zijn eigen proceskosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, J.F. Aalders en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.