ECLI:NL:RBSGR:2008:BG8219, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-11-2008, AWB 08/33898
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / hardheidsclausule / bijzondere individuele omstandigheden / motiveringsgebrek / rapport Kalverboer
        Betreft 15 jarig meisje afkomstig uit Georgie die een aanvraag ingediend heeft om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, onder de beperking verband houdende met het verblijfsdoel 'beperking conform beschikking Minister' . Deze aanvraag is afgewezen op grond van het mvv-vereiste. Beroep op hardheidsclausule (3.71, vierde lid, Vb 2000). Verzoekster is hier op 9 jarige leeftijd gekomen met haar broer en grootmoeder die vanaf haar geboorte voor haar (en haar broer) heeft gezorgd. Grootmoeder heeft al jaren een ernstige depressie, ernstige psychische problemen en is suicidaal. Broer kan, hoewel volwassen, niet zelfstandig leven. Oma en broer leunen emotioneel volledig op verzoekster, die ook het huishouden in doet. Daarbij zit ze in het examenjaar van haar VMBO-opleiding. Volgens een over haar uitgebracht orthopedagogisch rapport parentificeert Lena en zal een uitzetting ernstige gevolgen hebben voor haar ontwikkelingsperspectief. Lena beroept zich voorts op het IVRK en op een rapport van dr. mr. M.E. Kalverboer: "Schade die kinderen oplopen bij uitzetting na lang verblijf in Nederland". 
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder bij de beoordeling van de aangevoerde omstandigheden niet voldoende heeft gemotiveerd waarom er geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding geven om af te wijken van het gevoerde beleid. Met name heeft verweerder geen enkele overweging gewijd aan het feit dat verzoekster in haar examenjaar zit en dat verzoekster door het vasthouden aan het mvv-vereiste geen examen zal kunnen doen. Verweerder heeft voorts geen enkele betekenis toegekend aan het orthopedagogisch rapport en gesteld dat haar situatie niet anders is dan die van vele asielzoekerskinderen. Tenslotte gaat verweerder met de stelling dat voornoemd rapport  "Schade die kinderen oplopen bij uitzetting na lang verblijf in Nederland" slechts een algemeen rapport is voorbij aan zijn eigen uitgangspunt dat rekening gehouden moet worden met de bijzondere positie van kinderen. Verzoek toegewezen.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
    Nevenzittingsplaats Groningen
    Sector Bestuursrecht
    Vreemdelingenkamer
    Voorzieningenrechter
  
  
  
  Zaaknummer: Awb 08/33898
  
  
  Uitspraak in het geschil tussen:
  
  
    
      [vreemdeling],
    geboren op [geboortedatum],
    van Georgische nationaliteit, 
    V-nummer [V-nummer], 
    verzoekster, 
    gemachtigde: mr. W.A. Bruinsma-Woudstra, advocaat te Leeuwarden,
  
  
  en
  
  
    DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE.
    (Immigratie- en Naturalisatiedienst),
    te 's-Gravenhage,
    verweerder,
    vertegenwoordigd door mr. R.A. Visser, ambtenaar ten departemente.
  
  
  
  1. Ontstaan en loop van het geding
  
  1.1. Op 21 augustus 2008 heeft verzoekster een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, onder de beperking verband houdende met het verblijfsdoel ‘beperking conform beschikking Minster’. Verweerder heeft bij beschikking van 8 september 2008 afwijzend op de aanvraag beslist.
  
  1.2. Verzoekster heeft daartegen op 18 september 2008 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft aangegeven dat het maken van bezwaar de rechtsgevolgen van deze beslissing niet opschort. 
  
  1.3. Bij verzoekschrift van 18 september 2008 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de rechtsgevolgen van de beslissing in afwachting van de behandeling van het bezwaar worden geschorst.
  
  
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan verzoekster toegezonden en haar in de gelegenheid gesteld om nadere gegevens te verstrekken.
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
  
  
  1.5. Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 14 november 2008. Verzoekster is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
  
  
  2. Rechtsoverwegingen
  
  2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
  
  2.2. Gelet op artikel 73, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) wordt de werking van het besluit tot afwijzing of de intrekking van een verblijfsvergunning regulier opgeschort tot de termijn voor het maken van bezwaar of het instellen van administratief beroep is verstreken of, indien bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, totdat op het bezwaar of administratief beroep is beslist, tenzij sprake is van een situatie zoals bedoeld in het tweede, derde of vierde lid van dit artikel. 
  
  2.3. Het voorgaande brengt mee dat de voorzieningenrechter allereerst dient te toetsen of in casu sprake is van één van de gevallen genoemd in artikel 73, tweede, derde of vierde lid, Vw 2000. Vervolgens zal de voorzieningenrechter toetsen of verweerder in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat de werking van het besluit niet wordt opgeschort tot op het bezwaar is beslist. Daarbij is van belang of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.
  
  Feiten en standpunten van partijen
  
  2.4. Verzoekster heeft eerder, te weten op 13 mei 2002, een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd aangevraagd. Bij beschikking van 27 november 2002 is deze aanvraag afgewezen. Het hiertegen op 19 december 2002 ingestelde beroep is bij uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Assen, van 14 juni 2004 ongegrond verklaard. Daarmee is de beslissing van 27 november 2002 in rechte onaantastbaar geworden.
  
  
    2.5. Verweerder heeft de onderhavige aanvraag afgewezen omdat verzoekster niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. Verzoekster valt niet onder één van de categorieën vrijgestelde vreemdelingen genoemd in artikel 17, eerste lid, onder a tot en met g, Vw 2000. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) wordt de aanvraag afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een mvv, tenzij hij valt onder één van de categorieën genoemd in het tweede lid van artikel 3.71 Vb 2000. Verzoekster valt hier niet onder. Op grond van artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 kan de Staatssecretaris de vreemdeling vrijstellen van het mvv vereiste, indien vasthouden aan het mvv vereiste zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hardheidsclausule). Op deze hardheidsclausule heeft verzoekster een beroep gedaan. Zij heeft gesteld dat er bijzondere en individuele omstandigheden zijn op grond waarvan niet van haar kan worden gevergd dat zij naar het thuisland terugkeert om een mvv aan te vragen. Verweerder stelt voorop dat hij niet inziet waarom verzoekster niet voor korte duur Nederland zou kunnen verlaten om in haar  land van herkomst een mvv aan te vragen en deze aanvraag aldaar af te wachten. Verzoekster stelt dat dit niet van haar kan worden gevergd nu zij in het examenjaar van haar vmbo-opleiding zit en door een tijdelijke terugkeer naar haar land niet aan het examen deel zal kunnen nemen. 
    Verzoekster stelt dat terugkeer bovendien niet mogelijk is vanwege de zorg die zij heeft voor haar oma en haar broer, waarvan overigens niet is gesteld of gebleken dat zij rechtmatig in Nederland verblijven. Verzoekster, die op 9 jarige leeftijd Nederland is binnengekomen en thans 15 jaar is, krijgt weinig tot geen begeleiding meer van haar oma die voor haar (en haar broer) heeft gezorgd sinds haar geboorte. Verzoekster heeft een orthopedagogisch rapport van 15 en 16 mei 2008 van dr. mr. M.E. Kalverboer van de Rijksuniversiteit Groningen (RuG) overgelegd, waarin staat dat verzoekster de zorg van haar oma op zich heeft genomen en dat ook haar broer sterk op haar leunt en niet in staat is zelfstandig te leven. Verweerder ziet niet in waarom de hulp aan oma en broer juist door verzoekster verleend moet worden. In voornoemd rapport wordt tevens gewezen op de gevolgen van uitzetting van verzoekster naar Georgië, waardoor er een abrupt einde komt aan haar ontwikkelingsperspectief.  Verzoekster voelt zich in toenemende mate sterk verantwoordelijk voelt voor haar oma en haar broer, vanwege de ontwikkeling van de leefomstandigheden waarin het gezin de laatste jaren verkeert. Uit het rapport blijkt tevens dat verzoekster parentificeert. De oma van verzoekster heeft ernstige psychische problemen en is zeer in beslag genomen door haar eigen problematiek. Zij heeft extreme angsten, ernstige depressie en ze heeft een suïcidepoging gedaan. Zij leunt volledig op verzoekster, net als haar volwassen broer. Ook om deze reden kan van verzoekster niet worden gevergd dat zij haar oma en broer achterlaat om in het land van herkomst een mvv aan te vragen. Voorts blijkt uit het rapport dr. mr. M.E. Kalverboer van de RuG van 1 april 2008,  “Schade die kinderen oplopen bij uitzetting na lang verblijf in Nederland”, dat  verzoekster schade zal oplopen als zij gedwongen moet terugkeren naar haar land van herkomst. 
    Hoewel verweerder oog heeft voor de zware taken waarvoor verzoekster zich geplaatst ziet, wijst hij erop dat de hardheidsclausule slechts in zeer uitzonderlijke individuele omstandigheden kan worden toegepast. In het rapport, dat overigens ziet op de situatie van uitzetting en dus van definitieve terugkeer, terwijl het hier gaat om een tijdelijk verblijf in het kader van een mvv-aanvraag, wordt als maatstaf genomen wat het beste is voor verzoekster en welke omstandigheden voor haar optimaal zijn. Het is echter niet aan de overheid om een optimale situatie voor verzoekster te creëren. Verweerder staat op het standpunt dat de situatie van verzoekster vergelijkbaar is met de situatie van veel andere kinderen van asielzoekers en niet zo uitzonderlijk of problematisch is, dat op haar de hardheidsclausule van toepassing is.
  
  
  Verzoekster heeft eveneens een beroep gedaan op het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) en op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarbij zij op het standpunt staat dat op grond van haar recht op identiteit en persoonlijke ontwikkeling niet van haar kan worden gevergd dat zij terugkeert naar Georgië om een mvv aan te vragen. Verweerder meent dat het beroep op artikel 8 EVRM niet kan slagen daar het niet vrijstellen van verzoekster van het mvv-vereiste niet betekent dat uitoefening van het gezinsleven hier te lande nimmer zal worden toegestaan of daardoor op voorhand wordt uitgesloten. Het beroep van verzoekster op het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) kan evenmin slagen daar het IVRK geen verder strekkende betekenis heeft dan de regelgeving zoals is neergelegd in artikel 16 Vw 2000, in samenhang met artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000, en de belangen van het kind een eerste overweging vormen bij de totstandkoming van het beleid. Verweerder heeft getoetst aan het beleid, zoals dat is neergelegd in paragraaf B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). 
  
  Nu de aanvraag om een verblijfsvergunning regulier van de oma en broer van verzoekster bij beschikking van 11 februari 2005 is afgewezen en dit besluit bij uitspraak van 24 juli 2008 door de rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Groningen (AWB 08/03488) is bekrachtigd, valt niet in te zien waarom het voor verzoekster niet mogelijk zou zijn om het gezinsleven met haar oma en broer in Georgië uit te oefenen. De enkele verblijfsduur en de mate van integratie van verzoekster hier te lande zou dan van overwegend belang moeten zijn om een geslaagd beroep te doen op artikel 8 EVRM wegens schending van het privéleven. Er dient daarbij sprake te zijn van een grote betekenis van de aangegane sociale banden. Volgens uitvoerige jurisprudentie is van schending van het privéleven slechts sprake in het geval van zeer langdurige verblijf van ongeveer dertig jaar of meer (Sisojeva, 16 juni 2005, 14492/03, Shevanova, 15 juni 2006, 58822/00 en Slivenko, 9 oktober 2003, 48321/99). Hiervan is in het geval van verzoekster geen sprake.
  
  Beoordeling van het verzoek
  
  2.6. Vooropgesteld moet worden dat verweerder in beginsel terecht, in afwijking van artikel 73, eerste lid, Vw 2000, schorsende werking aan het bezwaarschrift heeft onthouden, nu de aanvraag is afgewezen op één van de gronden bedoeld in artikel 73, tweede lid, aanhef en onder a tot en met d Vw 2000. 
  
  2.7. De verblijfsvergunning regulier, zoals bedoeld in artikel 14 Vw 2000, kan worden afgewezen op de gronden genoemd in artikel 16, eerste lid, Vw 2000. Op grond van artikel 16, eerste lid, onder a, Vw 2000 in samenhang met artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000 is het beschikken over een geldige mvv een wettelijk vereiste voor het in behandeling nemen van een aanvraag om toelating, tenzij de vreemdeling daarvan is vrijgesteld of op grond van de hardheidsclausule van het mvv-vereiste wordt afgezien.
  
  2.8. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, Vw 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 Vw 2000 afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 kan onze Minister het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hardheidsclausule).
  
  2.9. Niet in geding is dat verzoekster niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Voorts is niet in geding dat verzoekster niet valt onder één van de categorieën vrijgestelde vreemdelingen genoemd in artikel 17, eerste lid, onder a tot en met g, Vw 2000 dan wel die genoemd in artikel 3.71, tweede lid, Vb 2000. Slechts onder toepassing van 3.71, vierde lid, Vb 2000 kan verzoekster dan nog vrijgesteld worden van het mvv-vereiste.
  
  2.10. Uit de geschiedenis van de totstandkoming ervan valt af te leiden dat de in artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 neergelegde bevoegdheid discretionair van aard is en beperkt van omvang. Gevallen, waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal kunnen worden tegengeworpen, zijn bij en krachtens artikel 17, eerste lid, Vw 2000 van dat vereiste uitgesloten, zodat toepassing van de hardheidsclausule beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door de regelgever niet zijn voorzien.
  
  2.11. Ingevolge vaste jurisprudentie van de AbRS (onder andere de uitspraak van 5 december 2005, LJN AU87252) ligt het op de weg van de desbetreffende vreemdeling om de aan zijn beroep op de hardheidsclausule ten grondslag liggende individuele feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken. 
  
  2.12. Verzoekster heeft aangevoerd dat er sprake is van een opeenhoping van bijzondere individuele omstandigheden die maken dat zij vrijgesteld dient te worden van het mvv-vereiste. Verzoekster zit in het examenjaar van haar vmbo-opleiding. Indien zij dit studiejaar voor een periode van drie maanden zal moeten onderbreken om in haar thuisland een mvv aan te vragen, zal zij dit jaar geen examen kunnen doen. Voorts is uit het rapport van de deskundige Kalverboer gebleken dat verzoekster zich sterk verantwoordelijk voelt voor het welzijn van haar oma en broer. Doordat oma ernstige psychische problemen heeft waarbij sprake is geweest van een tentamen suïcide en zij volledig op verzoekster steunt is er sprake van een zorgwekkende parentificatie. Hoewel de broer van verzoekster reeds volwassen is, is hij eveneens geheel afhankelijk van de verzorging door verzoekster. Verzoekster heeft als 15-jarige de volledige zorg voor het gezin. 
  
  2.13. Ter zitting heeft gemachtigde van verzoekster gewezen op een brief van de Staatssecretaris van Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 29 oktober 2008, inzake vragen van de Tweede Kamer over uitzetting van een minderjarig kind. In deze brief stelt de Staatssecretaris in het kader van een heroverweging van het mvv-beleid een aantal maatregelen voor waarmee het restrictieve karakter van het toelatingsbeleid wordt gehandhaafd, maar tegelijkertijd meer balans wordt gebracht in wat in redelijkheid van vreemdelingen kan worden gevraagd. Met betrekking tot het mvv-vereiste voor minderjarigen heeft een heroverweging plaatsgevonden voor deze categorie vreemdelingen. Deze heroverweging moet worden bezien in het licht van de ontwikkelingen in de procedures bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), waaruit blijkt dat onverminderde toepassing van het mvv-vereiste, waar het gaat om minderjarige kinderen, op gespannen voet staat met artikel 8 EVRM. Het voorstel van wet is om minderjarige schoolgaande kinderen die minimaal drie jaar feitelijk onafgebroken in Nederland verblijven van het mvv-vereiste vrij te stellen. Het gaat daarbij om gezinshereniging van een schoolgaande minderjarige bij een ouder die op grond van een verblijfsvergunning of als Nederlander hier verblijft. Hoewel het slechts een wetsvoorstel betreft en verzoekster niet valt onder de categorie ‘gezinshereniging van een schoolgaande minderjarige bij een ouder die op grond van een verblijfsvergunning of als Nederlander hier verblijft’, geeft het voorstel uiting aan de aandacht die de Staatssecretaris heeft voor het belang van schoolgaande minderjarige kinderen.
  
  
    2.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder bij de beoordeling van de door verzoekster aangevoerde omstandigheden niet voldoende heeft gemotiveerd waarom hij op het standpunt staat dat er geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die ertoe leiden dat verweerder in het onderhavige geval ten gunste van verzoekster van het ter zake gevoerde beleid had dienen af te wijken. Met name heeft verweerder – in weerwil van de hiervoor genoemde brief van 29 oktober  2008 -  geen enkele overweging gewijd aan het feit dat verzoekster in het examenjaar zit en dat zij bij een verblijf van drie maanden in het land van herkomst feitelijk geen examen zal kunnen doen. Daarbij vervult zij als jong meisje de zware taak als hoofd van het gezin met een depressieve oma, waarvan bekend is dat deze in het recente verleden een suïcidepoging heeft gedaan en een van haar afhankelijke broer. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet waar hij stelt dat er vele asielzoekerskinderen zijn die in dezelfde situatie verkeren als verzoekster en dat haar situatie niet uitzonderlijk of problematisch is. Het rapport van dr. mr. Kalverboer d.d. 15 en 16 mei 2008 spreekt dat ook tegen. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat dit rapport alleen iets zegt over de gevolgen voor verzoekster ingeval van uitzetting en het derhalve niet in de beoordeling kan worden betrokken in het geval van een mvv-aanvraag volgt de voorzieningenrechter verweerder daarin niet. Verweerder heeft zich er geen rekenschap van gegeven en niet bij de belangenafweging betrokken wat – gelet op de situatie waarin verzoekster blijkens het rapport verkeert – het gevolg zou zijn van tijdelijke terugkeer. Verweerder heeft ten onrechte in het kader van de mvv-procedure geen enkele betekenis aan het rapport toegekend. 
    Met het standpunt van verweerder dat het rapport “Schade die kinderen oplopen bij uitzetting na lang verblijf in Nederland”, van dr. mr. M.E. Kalverboer slechts een algemeen rapport betreft gaat verweerder voorbij zijn eigen uitgangspunt dat rekening dient te worden gehouden met de bijzondere positie van kinderen en heeft verweerder niet inzichtelijk gemaakt waarom in dit specifieke geval de uitkomsten van het rapport niet behoeven te worden meegewogen.
    Verweerder heeft gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden geen blijk gegeven van een zorgvuldige afweging van de belangen van verzoekster ten opzichte van die van de Staat der Nederlanden. 
  
  
  2.15. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat het niet op voorhand duidelijk is dat de door verzoekster aangevoerde bijzondere individuele feiten en omstandigheden niet tot vrijstelling van het mvv-vereiste zouden kunnen leiden.
  
  2.16. Tegen die achtergrond dient te worden geconcludeerd dat de bezwaren van verzoekster niet zonder meer kansloos zijn te achten.
  
  2.17. De voorzieningenrechter is derhalve gebleken van feiten of omstandigheden die het treffen van de gevraagde voorziening rechtvaardigen. Het verzoek zal dan ook worden toegewezen. 
  
  2.18. De voorzieningenrechter ziet geen reden met toepassing van artikel 78 Vw 2000 onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. 
  
  2.19. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoekster. Deze worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op €  644,00 (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). 
  
  
  3. Beslissing
  
  De voorzieningenrechter
  
  
    - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
    - gebiedt verweerder om zich te onthouden van iedere maatregel tot verwijdering of uitzetting buiten het grondgebied van Nederland van verzoekster en van voorbereidingen tot zodanige maatregelen, totdat op het bezwaar is beslist;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,00, en bepaalt dat verweerder deze kosten en het griffierecht ad € 145,00 dient te vergoeden, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster dient te betalen.
  
  
  
  Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. Schuiling en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.H. Bolhuis als griffier op 28 november 2008.
  
  
  Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
  
  
  Afschrift verzonden: