ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ6902, Rechtbank Noord-Nederland, 10-04-2013, C/17/119271 / HA ZA 12-112
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: levering software, tekortkomng, ontbinding

vonnis
      RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
    Afdeling privaatrecht
    
    Locatie Leeuwarden
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/17/119271 / HA ZA 12-112
    
    Vonnis van 10 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZOOROBOTICS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. D.J. van den Bosch te Bilthoven,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DOKTERSWACHT FRIESLAND B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. E. Nijdam te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Zoorobotics en Dokterswacht genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het mondeling vonnis van 15 augustus 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2013.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van deze datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
     
    
      2.	De feiten
      in conventie en in reconventie
    
    
    2.1.	Zoorobotics houdt zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van software. Dokterswacht verleent diensten op het gebied van het organiseren van spoedeisende huisartsenzorg in de avonden en nachten en tijdens weekenden en feestdagen. Dokterswacht maakt bij haar werkzaamheden gebruik van de software applicatie CallManager van producent Labelsoft. 
    
    2.2.	Op 8 augustus 2007 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen betreffende het door Zoorobotics verstrekken van een aantal licenties voor het gebruik van de software MediTra Pro. MediTra Pro is beslisondersteuningssoftware, waarmee op basis van de protocollen van het Nederlands Huisartsen Genootschap (NHG) de ernst van de klachten van patiënten wordt beoordeeld (triage). De overeenkomst heeft als ingangsdatum 1 september 2007, heeft een looptijd van 5 jaar, en vermeldt, voor zover hier van belang,
    
    
      "De volgende producten en diensten behoren tot de licentie:
      1.	Licentie MediTra Pro versie 2.5.1, inclusief installatie CDs
      2.	Helpdesk op werkdagen van 8:30 tot 17:00
      3.	Onderhoud, inclusief het verstrekken van alle nieuwe releases binnen de contractperiode
      4.	Introductietraining voor iedere gebruiker.
      (…)
      3. Nieuwe releases en NTS
      Nieuwe releases die binnen de contractperiode worden uitgebracht vervangen de eerdere releases.
      Mocht er binnen de contractperiode besloten worden over te gaan op het nieuwe Nederlands Triage Systeem (NTS), wordt dit kosteloos doorgevoerd in de nieuwe release. 
      (…)
      5. Beëindigingsclausule
      De cliënt kan na een periode van drie (3) jaren, na het ingaan van de licentie, besluiten af te zien van het gebruik van MediTra Pro. SemLab (de handelsnaam van Zoorobotics; toevoeging rechtbank) zal dan van te voren worden ingelicht door de cliënt, tot een maximale periode van 1 maand voor het verstrijken van de periode. Eventuele kortingen, nominale prijs van € 2.145, worden niet geretourneerd."
    
    
    2.3.	Tevens is tussen partijen op 6 september 2007 een overeenkomst tot stand gekomen betreffende de verstrekking van een licentie voor het gebruik van de software Management Module MediTra Pro, eveneens ingaande 1 september 2007. Deze tweede overeenkomst bevat een gelijkluidende tussentijdse beëindigingsclausule als de overeenkomst van 8 augustus 2007. 
    
    2.4.	De overeenkomsten van 8 augustus 2007 en 6 september 2007 zullen hierna tezamen als 'de Overeenkomsten' worden aangeduid.
    
    2.5.	Op de Overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden (hierna: Algemene Voorwaarden) van Zoorobotics van toepassing. Deze bepalen, voor zover hier van belang:
    
    
      "2.6 Indien Cliënt de verschuldigde bedragen niet binnen de overeengekomen termijn betaalt, zal Cliënt, zonder dat enige ingebrekestelling verschuldigd is, over het openstaande bedrag de wettelijke rente verschuldigd zijn. Indien Cliënt na ingebrekestelling nalatig blijft de vordering te voldoen, kan de vordering uit handen worden gegeven, in welk geval Cliënt naast het alsdan verschuldigde totale bedrag tevens gehouden zal zijn tot volledige vergoeding van buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, waaronder alle kosten berekend door externe deskundigen naast de in rechte vastgestelde kosten, verband houdende met de inning van deze vordering of van rechtsuitoefening anderszins, waarvan de hoogte wordt bepaald op minimaal 15% van het totale bedrag.
      (…)
      9.1 Aan elk der partijen komt de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst slechts toe indien de andere partij, na een deugdelijke en zo gedetailleerd mogelijke aangetekende schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn gesteld wordt voor zuivering van de tekortkoming, toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen ingevolge de overeenkomst."
    
    
    
      2.6.	De totale kosten van de Overeenkomsten voor de periode van 5 jaar bedroegen EUR 183.783,60. Zoorobotics heeft dit bedrag in één keer aan Dokterswacht in rekening gebracht. Nadat hierover contact is geweest tussen partijen, heeft Zoorobotics de factuur gewijzigd in een deelfactuur van EUR 110.270,16 betreffende de eerste drie jaar. Dokterswacht heeft dit bedrag in het najaar van 2007 aan Zoorobotics voldaan. Bij 
      e-mailbericht van 26 oktober 2007 heeft mevrouw [A], manager operations van Dokterswacht (hierna: [A]),  hierover aan de heer [B], CEO van Zoorobotics (hierna: [B]), het volgende medegedeeld:
    
    
    "Naar aanleiding van ons gesprek hebben we afgesproken dat we het resterende bedrag zijnde € 73.513,44 wordt overgemaakt als de financiële situatie het weer toelaat maar niet later dan begin 2011."
    
    2.7.	 Bij e-mailbericht van 14 december 2007 heeft de heer [C], Productmanager Meditra bij Zoorobotics (hierna: [C]), voor zover hier van belang, aan Dokterswacht bericht:
    
    
      "Wij hebben vandaag onze nieuwe MediTra versie 2.6 gelanceerd. (…) Voor CallManager klanten geldt verder dat wij bij deze nieuwe versie een gewijzigde versie van de MediTra/Callmanager koppeling leveren. Dit in verband met het foutief afhandeling van triagegegevens door CallManager als er meerdere patiënten tegelijk getrieerd worden. Om deze fout te voorkomen is het in deze aangepaste koppeling niet meer mogelijk om een nieuwe patiënt te trieren als MediTra nog openstaat met een andere patiënt. De openstaande call in MediTra dient eerst te worden afgesloten. Met deze beperking zal de voornaamste oorzaak van het verwisselen van triagegegevens door CallManager weggenomen zijn. Helaas blijft er één situatie over waarin CallManager nog steeds gegevens kan verwisselen; namelijk als je tijdens triage in MediTra teruggaat naar CallManager en dan in CallManager de call annuleert en daarna een nieuwe call start zonder eerst de oude call in MediTra af te sluiten. Aan deze situatie kunnen wij, ook met aangepaste koppeling, helaas niets veranderen. Het is dus belangrijk om gebruikers te instrueren niet zomaar openstaande calls in CallManager te annuleren en/of MediTra altijd netje af te sluiten voor een nieuwe call te beginnen.
      De aangepaste koppeling wordt weer vervangen door de oude koppeling waarin wel spoedcalls mogelijk zijn als Labelsoft de fout in Callmanager heeft opgelost.
      Wij zijn momenteel bezig om de juiste bestanden voor jullie klaar te zetten voor installatie. (…)
      1. Willen jullie de installatie zelf doen, of willen jullie een afspraak maken dat iemand van ons langs komt?"
    
    
    2.8.	Hierop heeft [D], applicatiebeheerder bij Dokterswacht (hierna: [D]), bij e-mailbericht van 14 december 2007 onder meer als volgt gereageerd:
    
    
      "Zoals eerder telefonisch besproken, lijkt het mij voldoende om de duidelijke installatiehandleiding en het setup-programma aan Danthas (onze netwerkbeheerder) ter beschikking te stellen. Als jullie vervolgens beschikbaar zijn om eventuele vragen van de kant van Danthas te beantwoorden, dan kunnen zij daar zeker goed uitkomen.(…)
      Met  betrekking tot de management-module: ik heb de indruk, dat wij die tot op heden niet geleverd hebben gekregen, ondanks dat die wel is afgenomen.
      Ik stel voor dat, dat jij uitzoekt hoe dat zit (…) Als de data er zijn, moeten die behouden blijven en dus geconverteerd worden. In het andere geval ben ik blij, dat de managementmodule kennelijk inmiddels leverbaar is en kunnen we de installatie daarvan hopelijk meteen meenemen."
    
    
    2.9.	Bij e-mailbericht van 17 december 2007 heeft [C] van Zoorobotics, voor zover hier van belang, aan [D] van Dokterswacht medegedeeld:
    
    
      "Bij de nieuwe MediTra zit ook een tekstbestand met installatie instructies en uiteraard zijn wij telefonisch beschikbaar voor hulp. (…)
      Bij de installatie is destijds de database voor de managementmodule ook geïnstalleerd. Als ik mij goed herinner is het opslaan van de data naar de databas toen nog niet aangezet. Mijn vraag is dus of dit inmiddels wel is gebeurd, omdat we dan een conversie moeten doen. Als het opslaan van management data nog uit staat (…) dan hoeft de conversie niet plaats te vinden.
      De release van het programma om data uit de management module inzichtelijk te maken (..) staat nu gepland op eind deze week. (…) als jullie alles in 1x willen updaten stel ik voor om dit na de kerst te doen."
    
    
    waarop [D] van Dokterswacht nog diezelfde dag per e-mail heeft geantwoord:
    
    
      "De kans op verwisseling van patiënt-gegevens moet zo klein mogelijk worden gehouden. Vanuit die gedachte wil ik de nieuwe release graag vandaag laten installeren. Als dat betekent, dat e.e.a. in twee updates moet worden opgesplitst, dan is dat zo.
      Het MediTra- configeratieprogramma staat niet tot mijn beschikking. Ervan uitgaande dat de opslag-functie intieel uit stond, betekent dit, dat er nog geen data zijn opgeslagen."
    
    
    2.10.	Op 14 oktober 2008 heeft [B] van Zoorobotics aan [A] van Dokterswacht gevraagd:
    
    
      "Op 12 nov. hebben wij een meeting,
      Kun je aangeven welke onderwerpen je wil bespreken, dit in verband met het meenemen van een 'technische support' medewerker."
      waarna [B] [A] op 12 november 2008 heeft bericht:
    
    
    
      "Het spijt me dat de meeting vandaag niet door kan gaan, ik ben namelijk ziek.
      Ik bel je zsm voor het maken van een nieuwe afspraak."
    
    
    2.11.	Zoorobotics heeft een factuur, gedateerd 7 januari 2011, aan Dokterswacht doen toekomen voor een bedrag van EUR 73.513,44. De factuur betreft de kosten van het gebruik van de licenties over de laatste twee jaar van de Overeenkomsten en vermeldt een betalingstermijn van veertien dagen. Dokterswacht heeft deze factuur, ondanks aanmaningen van Zoorobotics, niet voldaan. Bij schrijven van 28 maart 2011 heeft de incassogemachtigde van Zoorobotics Dokterswacht tot betaling gemaand binnen een termijn van tien dagen na dagtekening van de brief.
    
    2.12.	Bij brief van 27 april 2011 heeft de advocaat van Dokterswacht voor zover hier van van belang, aan Zoorobotics medegedeeld:
    
    
      "Van meet af aan heeft cliënte ernstige problemen ondervonden. De software bleek hardnekkige problemen te vertonen, waaronder het probleem dat niet de juiste informatie bij de juiste patiënt wordt weergegeven, problemen bij de triage en plotselinge uitval waarbij de programmatuur zichzelf afsluit.
      Met name het eerstgenoemde gebrek, het verwisselen van de patiëntgegevens, is ernstig te noemen. Cliënte heeft verzocht de gesignaleerde problemen te verhelpen. Bij e-mail d.d. 14 december 2007 heeft [C] daarop gereageerd, juist voor het verstrijken van de gestelde termijn tot 15 december 2007. De eerder gesignaleerde problemen zijn echter niet opgelost. Het is daarom voor de bij Dokterswacht Friesland aangesloten huisartsen niet verantwoord geweest om het MediTra programma in de praktijk te gebruiken.
      Uw onderneming heeft de afgelopen drie jaar geen enkele update of upgrade aan cliënte verstrekt of onderhoud gepleegd waardoor de problemen alsnog zouden zijn verholpen. Ook zijn geen trainingen verzorgd. Diensten op het gebeid van helpdesk zijn niet daadwerkelijk verleend omdat het programma niet kon worden gebruikt.
      (…)
      U bent tekortgeschoten in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de licentieovereenkomst. (…)
      De tekortkomingen zijn dermate ernstig dat cliënte overgaat tot ontbinding van de overeenkomst."
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Zoorobotics vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij 
      voorraad: 
      I.	Dokterswacht veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 95.050,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
      II.	Dokterswacht veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ad EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 met betekening en vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten indien deze na aanmaning niet zijn voldaan.
    
    
    3.2.	Het door Zoorobotics sub I. gevorderde bedrag ad EUR 95.050,38 is opgebouwd uit EUR 73.513,44 aan hoofdsom, EUR 11.027,02 aan buitengerechtelijke kosten en EUR 10.509,92 aan wettelijke handelsrente over de periode van 1 januari 2011 tot aan 1 april 2012. Voor zover de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar zijn vordert Zoorobotics subsidiair EUR 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten op basis van het Rapport Voor-Werk II. Voor zover de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is, vordert Zoorobotics subsidiair de wettelijke rente.
    
    3.3.	Zoorobotics voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Voor de factuur van 7 januari 2011 gold een betalingstermijn van 14 dagen. Door ommekomst van die termijn is Dokterswacht in verzuim geraakt. Nadat aanmaning van Dokterswacht niet tot betaling leidde, heeft Zoorobotics de vordering ter incasso uit handen gegeven. Volgens art. 2.6. van de Algemene Voorwaarden is Dokterswacht daardoor 15% buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
    
    3.4.	Dokterswacht voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.5.	Dokterswacht vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      I.	voor recht verklaart dat de overeenkomsten tussen Zoorobotics en Dokterswacht (terzake de software MediTra alsmede de aanvullende Management Module MediTra Pro) zijn ontbonden, althans deze overeenkomsten te ontbinden;
      II.	Zoorobotics veroordeelt tot betaling van EUR 121.409,63 (zijnde EUR 110.270,16 plus EUR 11.139,47) althans EUR 115.573,60 (zijnde EUR 110.270,16 plus EUR 5.303,44) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2012 tot aan de dag der algehele betaling;
      III.	Zoorobotics veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet binnen 7 dagen na het te wijzen vonnis zijn voldaan.
    
    
    3.6.	Dokterswacht voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Wegens tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomsten door Zoorobotics heeft Dokterswacht de Overeenkomsten bij brief van 27 april 2011 buitengerechtelijk ontbonden. Ten gevolge van die ontbinding ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties. Dokterswacht zal de licenties teruggeven, althans de software van haar computers verwijderen en Zoorobotics is gehouden de door Dokterswacht betaalde eerste termijn ad EUR 110.270,16 terug te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Voor zover de Overeenkomsten niet reeds buitengerechtelijk zijn ontbonden, vordert Dokterswacht ontbinding in rechte.
    
    3.7.	Zoorobotics voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	Het geschil en de beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	De in conventie en in reconventie door partijen ingenomen stellingen en de daarop gebaseerde vorderingen lenen zich, door hun verwevenheid, voor een gezamenlijke beoordeling. 
    
    
    
      Tussentijdse opzegging van de Overeenkomsten
      4.2.	Dokterswacht heeft tegen de vordering van Zoorobotics in conventie - onder verwijzing naar de in artikel 5 van de Overeenkomsten opgenomen beëindigingsclausule -  primair tot haar verweer aangevoerd dat de Overeenkomsten na drie jaar zijn beëindigd. Partijen hebben zich volgens Dokterswacht gedragen alsof de Overeenkomsten waren beëindigd, doordat Dokterswacht van de software en de helpdesk geen gebruik maakte en Zoorobotics geen nieuwe releases of updates aanleverde. Dokterswacht heeft verder begin 2008 nog geprobeerd in contact te komen met Zoorobotics, maar Zoorobotics reageerde niet. Artikel 5 van de Overeenkomsten kent geen schriftelijkheidsvereiste, zodat de verklaring van Dokterswacht in elke vorm mag geschieden. Partijen mochten over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen afleiden dat de Overeenkomsten waren beëindigd, aldus Dokterswacht.
    
    
    4.3.	Zoorobotics heeft bestreden dat de Overeenkomsten tussentijds zijn beëindigd, omdat de daarvoor volgens artikel 5 vereiste inlichting door Dokterswacht niet heeft plaatsgevonden. Voor zover al juist is dat Dokterswacht de software vanaf enig moment niet meer gebruikte heeft Dokterswacht volgens Zoorobotics nagelaten Zoorobotics hierover te informeren. Zoorobotics was hier niet van op de hoogte en kon dat ook niet zijn zonder dat zij daar door Dokterswacht over was geïnformeerd. Het feit dat er geen gebruik van de helpdesk is gemaakt impliceert volgens Zoorobotics niet dat geen gebruik van de software wordt gemaakt. De betreffende software genereert namelijk weinig helpdeskvragen. Voor zover aanwezig zijn er wel degelijk updates verstrekt. Dokterswacht heeft in december 2007 update nummer 2.6 verstrekt aan Dokterswacht. Daarmee waren de 'bugs' uit MediTra Pro verwijderd. Versie 2.6 draait volgens Zoorobotics  (nog steeds) goed; het is de laatste versie die gebruik maakt van het NHG protocol, dat ook door Dokterswacht wordt gebruikt. Zoorobotics heeft daarnaast ook een versie van MediTra Pro gemaakt die is gebaseerd op NTS (het Nederlands Triage Systeem), waar ook updates van zijn uitgebracht, maar Zoorobotics heeft nooit van Dokterswacht gehoord dat zij was overgestapt op NTS, zodat die software nooit is geleverd.
    
    4.4.	De rechtbank overweegt allereerst dat het - voor een geslaagd beroep door Dokterswacht op een tussentijdse opzegging op grond van artikel 5 - op de weg van Dokterswacht ligt om feiten en omstandigheden te stellen waaruit voortvloeit dat Dokterswacht tijdig de in dat artikel vermelde benodigde inlichting aan Zoorobotics heeft verstrekt dat zij de Overeenkomsten tussentijds wenste te beëindigen. Dokterswacht heeft erkend dat zij geen mededeling van opzegging aan Zoorobotics heeft gedaan. Zo'n inlichting kan dus alleen worden afgeleid uit de gedragingen van partijen over en weer. Daargelaten de vraag of het niet gebruiken van de software gezien kan worden als een gedraging waaruit (stilzwijgend) een beëindiging voort vloeit, heeft Dokterswacht - in reactie op de onderbouwde stelling van Zoorobotics dat zij niet op de hoogte was van het feit dat Dokterswacht de software niet gebruikte - onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit voortvloeit dat Zoorobotics hiervan op de hoogte was. [A] heeft ter comparitie weliswaar verklaard dat Dokterswacht in januari 2008 aan Zoorobotics heeft medegedeeld dat zij geen gebruik maakte van de software - hetgeen door Zoorobotics is bestreden - maar Dokterswacht heeft tevens erkend dat het door Zoorobotics in april/mei 2008 genomen definitieve besluit om met MediTra Pro te stoppen niet is gecommuniceerd met Zoorobotics. Zoorobotics heeft verder onbetwist gesteld dat versie 2.6. de laatste versie van de software was die gebruik maakte van het NGH protocol, terwijl Dokterswacht ter comparitie heeft bevestigd dat zij steeds gebruik is blijven maken van de protocollen van NHG, zodat het niet aanleveren van op NTS gebaseerde updates, of het niet aanleveren van op het NHG protocol gebaseerde updates na versie 2.6, evenmin een op tussentijdse beëindiging gerichte gedraging is. Hetzelfde geldt voor het uitblijven van vragen aan de helpdesk, nu Zoorobotics gemotiveerd heeft aangegeven waarom zij daaruit geen op  beëindiging van de Overeenkomsten gerichte gedraging heeft afgeleid. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat Dokterswacht onvoldoende heeft onderbouwd dat de Overeenkomsten door haar na drie jaar tussentijds zijn beëindigd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan niet toegekomen. 
    
    4.5.	Daarmee staat vast dat de Overeenkomsten - behoudens rechtsgeldige tussentijdse buitengerechtelijke ontbinding - voor hun volledige looptijd van vijf jaar, tot 1 september 2012, van kracht zijn geweest tussen partijen. 
    
    
      Tekortkoming Zoorobotics
      4.6.	Dokterswacht heeft aangevoerd dat sprake was van een tekortkoming van Zoorobotics in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen op grond van de Overeenkomsten, omdat de software gebreken vertoonde. Er was sprake van verwisseling van patiëntgegevens, er waren problemen met de triage en MediTra Pro werkte niet goed samen met het programma CallManager. Ter onderbouwing van deze klachten heeft Dokterswacht verwezen naar het e-mailbericht van Zoorobotics van 14 december 2007. Daaruit blijkt volgens Dokterswacht niet alleen dat Zoorobotics op de hoogte was van de problemen en dat zij erkent dat het gebruik van MediTra Pro - in combinatie met CallManager - leidt tot verwisseling van patiëntengegevens en daaruit voortvloeiende problemen met de triage, maar tevens blijkt volgens Dokterswacht uit dat e-mailbericht dat de verwisseling van de triagegegevens - ondanks de installatie van de nieuwe versie 2.6 - nog steeds niet (volledig) werd voorkomen omdat er, onder bepaalde omstandigheden, nog steeds een risico van verwisseling was. De oplossing die Zoorobotics voorstelde om dit risico te vermijden leidde volgens Dokterswacht tot een voor haar onwerkbare situatie en was te risicovol. Het gevaar van verwisseling van patiëntgegevens was zodanig ernstig dat dit het gebruik van MediTra Pro in de praktijk onbruikbaar maakte. De juistheid van de werking van MediTra Pro dient niet afhankelijk te zijn van het op een bepaalde wijze uitvoeren van  handelingen door de gebruikers. Zoorobotics wist voorts dat Dokterswacht gebruik maakte van CallManager en heeft gegarandeerd dat de door haar geleverde software zou 'matchen' met de door Dokterswacht reeds gebruikte software, aldus Dokterswacht.
    
    
    
      4.7.	Door het gebrek in MediTra Pro heeft Zoorobotics nimmer een deugdelijke prestatie geleverd, zodat Zoorobotics volgens Dokterswacht blijvend tekort is geschoten. 
      Zoorobotics is daarmee volgens Dokterswacht zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. Voor zover een ingebrekestelling vereist was, dient het mondelinge contact tussen Dokterswacht en Zoorobotics volgens Dokterswacht als zodanig te worden gezien. Dokterswacht heeft diverse malen geklaagd en ook geprobeerd om een afspraak te maken met Zoorobotics op 12 november 2008 om de klachten en problemen te bespreken, maar die afspraak is door Zoorobotics afgezegd en daarna heeft Zoorobotics niets meer van zich laten horen. Voor zover volgens artikel 9.1. van de Algemene Voorwaarden een aangetekende schriftelijke ingebrekestelling vereist is voert Dokterswacht aan dat deze bepaling onredelijke bezwarend en daarmee vernietigbaar is. Nu Zoorobotics in verzuim is, beroept Dokterswacht zich in conventie voor wat betreft de factuur van 7 januari 2011 op opschorting van haar betalingsverplichting. De tekortkoming van Zoorobotics rechtvaardigde volgens Dokterswacht tevens de ontbinding van de Overeenkomsten per 27 april 2011, hetgeen de basis is van haar vordering in reconventie. 
    
    
    4.8.	Zoorobotics betwist dat sprake is van een tekortkoming. Zoorobotics wijst er op dat MediTra Pro slechts beslisondersteuningssoftware is. Het is een zelfstandig functionerend programma dat geen invoer van andere programma's nodig heeft om te functioneren. Het is bedoeld om de gebruiker te ondersteunen bij het maken van de triage. MediTra Pro raadpleegt zelf geen patiëntengegevens. Het is volgens Zoorobotics dan ook niet mogelijk dat MediTra Pro de patiëntengegevens verwisselt. Zoorobotics wist dat Dokterswacht gebruik maakte van CallManager (zoals overigens een groot deel van de doktersposten in 2007), maar op basis van de Overeenkomsten was Zoorobotics niet verantwoordelijk voor de integratie van MediTra Pro met CallManager. Dit zou door Dokterswacht (althans, haar applicatiebeheerder) zelf worden geregeld, zo heeft de toenmalig directeur van Dokterswacht, de heer Toeter, met Zoorobotics besproken. Zoorobotics heeft daar geen opdracht toe gekregen; zo ja, dan zou er een heel ander type contract overeen zijn gekomen.  Uit service overwegingen heeft Zoorobotics eind 2007 wel advies gegeven over de koppeling van de nieuwe release van MediTra Pro met CallManager, maar de verantwoordelijkheid voor de verdere afhandeling daarvan lag bij Dokterswacht. Eventuele fouten in de integratie tussen MediTra Pro en CallManager kunnen Zoorobotics niet worden aangerekend. 
    
    4.9.	Zoorobotics betwist voorts dat Dokterswacht bij haar heeft geklaagd nà de levering van versie 2.6. Zoorobotics heeft vanaf eind 2007, op een paar telefoongesprekken in 2008 na, niets meer van Dokterswacht vernomen. Zij ging er dus van uit dat MediTra Pro, na de update met versie 2.6, naar tevredenheid functioneerde. Met die nieuwe update was de belangrijkste oorzaak van het verwisselen van gegevens weggenomen. De enige potentiële probleemsituatie die toen nog over bleef had te maken met de wijze van gebruik van CallManager, zodat Zoorobotics daar niets aan kon doen. Dit heeft Zoorobotics ook aan Dokterswacht medegedeeld en daarbij nog een werkinstructie meegegeven hoe met het risico op verwisseling kon worden omgegaan. Zoorobotics heeft daarna nooit van Dokterswacht vernomen dat Dokterswacht vanwege dit feit geen gebruik meer kon of wenste te maken van MediTra Pro. Het gesprek dat voor 12 november 2008 gepland stond ging naar de (aanvankelijke) herinnering van Zoorobotics over de overgang naar NTS. Veel van de klanten van Zoorobotics stapten daarop over. Er is geen nieuwe afspraak gemaakt met Dokterswacht omdat er bij Dokterswacht kennelijk geen urgentie voor bestond.
    
    4.10.	Zoorobotics heeft alle aan MediTra Pro geconstateerde problemen verholpen. Zij betwist dat uit het e-mailbericht van 14 december 2007 voortvloeit dat zij blijvend niet in staat is om de Overeenkomsten deugdelijk na te komen. Verzuim kan dus niet zonder ingebrekestelling zijn ingetreden, aldus nog steeds Zoorobotics. 
    
    4.11.	De rechtbank overweegt allereerst dat uit het e-mailbericht van 14 december 2007 volgt dat er, voorafgaand aan de introductie van versie 2.6 van MediTra Pro, sprake was van problemen met betrekking tot verwisseling van gegevens en dat deze problemen ook door Zoorobotics als zodanig werden erkend. Uit het e-mailbericht volgt voorts dat de problemen door Zoorobotics wel grotendeels waren opgelost, maar niet volledig. Ondanks de update resteerde er kennelijk nog een probleem, dat Zoorobotics niet kon oplossen en waarvoor zij slechts een praktische, niet 100% waterdichte, oplossing kon bieden. Uit dit enkele feit volgt naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet dat sprake is van het intreden van verzuim aan de zijde van Zoorobotics zonder ingebrekestelling in de zin van art. 6:83 onder c. BW. Zoorobotics heeft immers onbetwist aangevoerd dat het nog resterende probleem verband hield met de wijze waarop CallManager functioneert en - in reactie op de niet nader onderbouwde stelling van Dokterswacht dat Zoorobotics de koppeling tussen MediTra Pro en CallManager zou hebben gegarandeerd - gemotiveerd weersproken dat zij zich krachtens de Overeenkomsten tot meer heeft verplicht dan het verstrekken van een licentie op software, en dat het verzorgen en/of garanderen van de koppeling van MediTra Pro aan CallManager daar geen onderdeel van uitmaakte. Zoorobotics heeft in dat kader onder meer uiteengezet dat zij met Dokterswacht heeft besproken dat de installatie van MediTra Pro door Dokterswacht zelf zou worden verzorgd. De rechtbank overweegt voorts dat de Overeenkomsten ook geen melding maken van enige verplichting op dit punt aan de zijde van Zoorobotics. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat, voor zover Dokterswacht van mening zou zijn geweest dat MediTra Pro, na de installatie van versie 2.6, (nog steeds) zodanig slecht functioneerde dat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van Zoorobotics, het op de weg van Dokterswacht lag om Zoorobotics op dit punt in gebreke te stellen en haar een termijn te gunnen om de gebreken alsnog te herstellen. Door dit na te laten is geen verzuim ingetreden, zodat Dokterswacht niet bevoegd was om tot ontbinding over te gaan. De buitengerechtelijke ontbinding bij brief van 27 april 2011 ontbeert daarmee effect. 
    
    
      4.12.	De (subsidiaire) stelling van Dokterswacht dat een ingebrekestelling geacht kan worden voort te vloeien uit de mondelinge contacten tussen partijen alsmede de geplande bespreking van 12 november 2008, nu tijdens deze bespreking de klachten van Dokterswacht zouden worden besproken, wordt door de rechtbank verworpen, waarbij het volgende wordt overwogen. Krachtens artikel 9.1. van de Algemene Voorwaarden van Zoorobotics is een (aangetekende) schriftelijke ingebrekestelling vereist, zodat een mondelinge ingebrekestelling reeds daarom niet volstaat. Het beroep van Dokterswacht op de vernietigbaarheid van artikel 9.1 van de Algemene Voorwaarden wordt verworpen. Mede gezien het in art. 6: 82 lid 1 BW vermelde vereiste dat ingebrekestelling schriftelijk dient te geschieden heeft Dokterswacht onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat dit beding onredelijk bezwarend zou zijn. Uit de door Dokterswacht aangevoerde feiten en omstandigheden vloeit evenmin voort dat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Dokterswacht heeft ter comparitie verklaard dat zij zich niet meer herinnert waar de bespreking van 12 november 2008 over zou gaan. Ook Zoorobotics heeft ter comparitie - na de betwisting door Dokterswacht dat over de overstap naar NTS zou worden gesproken - verklaard dat zij zich niet meer herinnert waar die bespreking dan wel over zou gaan. Dokterswacht heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat de voorgenomen, maar geen doorgang gevonden hebbende, bespreking van 12 november 2008 over de problemen met de software zou gaan. Voorts heeft Dokterswacht ter comparitie erkend dat Zoorobotics door haar niet is geïnformeerd over het door haar in april/mei 2008 genomen besluit om definitief met MediTra Pro te stoppen. 
      4.13.	Tot slot heeft Dokterswacht aangevoerd dat Zoorobotics tekort is geschoten omdat Dokterswacht nooit feitelijk de beschikking heeft gekregen over de Management Module MediTra Pro. Zoorobotics heeft dit gemotiveerd bestreden door te verwijzen naar de e-mailberichten van 14 en 17 december 2007 waarin wordt bevestigd dat de module is geïnstalleerd maar dat het opslaan van data (nog) niet is aangezet. Dit houdt volgens Zoorobotics verband met de instellingen van de databaseserver. Zoorobotics heeft er verder op gewezen dat zij in de e-mails uiteen heeft gezet hoe een en ander verholpen kan worden. Tegenover deze gemotiveerde betwisting van Zoorobotics heeft Dokterswacht nagelaten om haar stelling dat Zoorobotics tekort zou zijn geschoten in de levering van de Management Module MediTra Pro nader te onderbouwen, zodat deze stelling wordt verworpen en aan nadere bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen.
    
    
    4.14.	Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat Zoorobotics niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de met Dokterswacht gesloten Overeenkomsten. De hierop gebaseerde reconventionele vordering sub I. van Dokterswacht zal dan ook worden afgewezen. Nu de reconventionele vorderingen sub II. en III. hierop voortbouwen, delen die overige vorderingen hetzelfde lot.
    
    
      4.15.	Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vordering in conventie.
      Voor wat betreft de gevorderde hoofdsom ad EUR 73.513,44 heeft Dokterswacht zich primair op een recht van opschorting beroepen, onder verwijzing naar een tekortkoming in de nakoming door Zoorobotics van haar verplichtingen. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming, is Dokterswacht reeds om die reden niet gerechtigd om zich op opschorting te beroepen. Subsidiair heeft Dokterswacht een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Gelet op de gebrekkige software waar Dokterswacht niets aan heeft gehad en ook geen gebruik van heeft gemaakt, het niet verstrekken van begeleiding en ondersteuning door Zoorobotics, de interne problemen die MediTra Pro bij Dokterswacht heeft veroorzaakt (die onder meer hebben geleid tot het vertrek van de toenmalig directeur), het feit dat beide partijen de Overeenkomsten na drie jaar hebben gelaten voor wat zij waren en de Overeenkomsten een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid kenden na drie jaar, is het volgens Dokterswacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als Zoorobotics desalniettemin betaling vordert van de laatste twee jaren van de Overeenkomsten, terwijl zij feitelijk geen tegenprestatie heeft geleverd. 
    
    
    
      4.16.	De rechtbank overweegt dat Dokterswacht niet heeft betwist dat de verschuldigdheid van de door Zoorobotics gevorderde hoofdsom ad EUR 73.513,44 voortvloeit uit de Overeenkomsten. Het verweer van Dokterswacht is er op gericht om hetgeen overeen is gekomen, met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, terzijde te schuiven. Het gebruik van de term 'onaanvaardbaar' in art. 6:248 lid 2 BW impliceert dat de rechter bij de toepassing de nodige terughoudendheid dient te betrachten. De daarvoor te hanteren maatstaf is daarmee een strengere dan de vraag of het 'redelijk' is dat door Zoorobotics nakoming van de Overeenkomsten wordt gevorderd. De rechtbank is van oordeel dat de door Dokterswacht aangevoerde omstandigheden, zo niet geheel dan toch grotendeels, aan Dokterswacht zijn toe te rekenen. De gevolgen daarvan komen daarmee voor haar rekening en risico en zijn niet zodanig vér strekkend dat zij vanwege hun onaanvaardbaarheid moeten leiden tot een wijziging van de Overeenkomsten op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit deel van de vordering van Zoorobotics ligt daarmee voor toewijzing gereed.
      4.17.	Zoorobotics heeft voorts betaling van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, primair ad EUR 11.027,02 onder verwijzing naar haar Algemene Voorwaarden, subsidiair conform het liquidatietarief. Dokterswacht heeft zich hiertegen onder meer verweerd door te stellen dat Zoorobotics geen enkele specificatie van kosten heeft overgelegd, bij gebreke waarvan Dokterswacht betwist dat Zoorobotics kosten anders dan ter instructie van de zaak heeft gemaakt. Mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-Werk II zal de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten, bij gebreke van enige specificatie, afwijzen. De kosten waarvan Zoorobotics vergoeding vordert moeten aangemerkt worden als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
    4.18.	Zoorobotics heeft primair de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, subsidiair de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, gevorderd over de hoofdsom vanaf 1 januari 2011 tot aan de datum van betaling. Dokterswacht heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat in de Algemene Voorwaarden van Zoorobotics (artikel 2.6.) de wettelijke rente van toepassing wordt verklaard op openstaande vorderingen, hetgeen volgens Dokterswacht verwijst naar de rente ex art. 6:119 BW in plaats van 6:119a BW. De rechtbank overweegt dat de tekst van de Algemene Voorwaarden niet specificeert welke wettelijke rente wordt overeengekomen. Wat partijen overeen zijn gekomen is derhalve een kwestie van uitleg. Gezien het feit dat de Algemene Voorwaarden door Zoorobotics zijn opgesteld, althans door haar worden gehanteerd, oordeelt de rechtbank dat het - tegenover de gemotiveerde betwisting van Dokterswacht - op de weg van Zoorobotics ligt om nader te onderbouwen dat partijen de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente overeen zijn gekomen. Nu Zoorobotics dit heeft nagelaten, wordt de hierop gebaseerde primaire vordering afgewezen. 
    
    4.19.	Ten aanzien van de subsidiair gevorderde wettelijke rente heeft Dokterswacht tot haar verweer aangevoerd dat partijen geen vooruitbetaling overeen zijn gekomen, zodat de termijnen voor het vierde en vijfde jaar pas met ingang van het betreffende jaar verschuldigd zou zijn. Dit verweer wordt verworpen. De rechtbank overweegt dat uit het e-mailbericht van Dokterswacht van 26 oktober 2007 volgt dat partijen betaling van de gehele resterende hoofdsom ad EUR 73.513,44 per (uiterlijk) begin 2011 overeen zijn gekomen. De daarvoor door Zoorobotics verzonden factuur is gedateerd 7 januari 2011 en kent een betalingstermijn van veertien dagen. Dokterswacht heeft niet binnen die termijn betaald. Dit feit impliceert evenwel - zoals ook door Dokterswacht tot haar verweer aangevoerd - nog niet dat Dokterswacht ook per die datum in verzuim is geraakt. Zoorobotics heeft immers niet gesteld dat deze betalingstermijn, bij het maken van de hernieuwde afspraken omtrent het factureren, met Dokterswacht overeen is gekomen en deze termijn volgt evenmin uit de e-mailcorrespondentie van 26 oktober 2007. Verzuim is naar het oordeel van de rechtbank pas ingetreden na het verstrijken van de bij schrijven van 28 april 2011 namens Zoorobotics verzonden aanmaning aan Dokterswacht waarbij haar een termijn van 10 dagen is gegund om alsnog tot betaling over te gaan. Dit maakt dat Dokterswacht vanaf 8 mei 2011 in verzuim is geraakt. De wettelijke rente ex art. 6:119 BW zal vanaf die datum worden toegewezen.
    
    4.20.	Dokterswacht heeft tot slot verweer gevoerd tegen de door Zoorobotics in conventie gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad met een beroep op het restitutierisico en een mogelijk ander oordeel in appèl. De rechtbank overweegt dat bij de vraag of een vordering uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard de belangen van partijen dienen te worden afgewogen, in het licht van de omstandigheden van het geval. De kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven en indien niet van het tegendeel is gebleken kan degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom geacht worden het vereiste belang bij een zodanige verklaring te hebben (zie HR 27 februari 1998, LJN: ZC2602). Het door Dokterswacht aangevoerde restitutierisico is door haar verder niet geconcretiseerd, zodat het verweer zal worden gepasseerd.
    
    4.21.	Dokterswacht zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
      De kosten aan de zijde van Zoorobotics in conventie worden vastgesteld op:
      - explootkosten		EUR    100,16
      - vast recht		EUR 1.789,00
      - salaris advocaat		EUR 1.788,00 (2 punten x tarief IV)
      totaal			EUR 3.677,16
    
    
    
      De kosten aan de zijde van Zoorobotics in reconventie worden - gezien de verwevenheid van de vordering in conventie met die in reconventie - vastgesteld op het halve aantal punten van de conventie. Het salaris advocaat wordt vastgesteld op EUR 894,00 (2 punten 
      x 0,5 x tarief IV).
    
    
    4.22.	De vordering van Zoorobotics in conventie tot veroordeling van Dokterswacht in de nakosten is toewijsbaar als nader in het dictum te bepalen, nu deze kosten zich - anders dan Dokterswacht tot haar verweer heeft aangevoerd - reeds thans laten begroten en hier voor het overige geen specifiek verweer tegen is gevoerd. De vordering van Zoorobotics tot veroordeling van Dokterswacht in de wettelijke handelsrente over de proceskosten, inclusief de nakosten, indien deze niet worden voldaan, is niet toewijsbaar omdat geen sprake is van een handelsovereenkomst. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente over de proceskosten (inclusief de nakosten) op de in het dictum te bepalen wijze, nu deze vordering niet (inhoudelijk) is betwist.
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    5.1.	veroordeelt Dokterswacht tot betaling aan Zoorobotics van een bedrag van EUR 73.513,44, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 8 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    5.2.	veroordeelt Dokterswacht in de kosten van het geding, aan de zijde van Zoorobotics tot op heden in totaal vastgesteld op EUR 3.677,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten als Dokterswacht deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;
    
    5.3.	veroordeelt Dokterswacht in de na dit vonnis voor Zoorobotics onstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Dokterswacht niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5.	wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    in reconventie
    
    5.6.	wijst de vorderingen van Dokterswacht af;
    
    5.7.	veroordeelt Dokterswacht in de kosten van het geding, aan de zijde van Zoorobotics tot op heden in totaal vastgesteld op EUR 894,00;
    
    5.8.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 
      10 april 2013.?