ECLI:NL:GHARL:2021:2251, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-03-2021, 200.254.400
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Agentuurzaak. Na faillissement principaal sluit voormalig agent een agentuurovereenkomst met de nieuwe vennootschap. Na afloop jaarcontract geschillen over provisie (bonus) vergoeding en goodwill (klanten) vergoeding. Wat is de betekenis van de afspraken van de agent met de vorige principaal en de door haar destijds aangebrachte klanten?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.400
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie Utrecht, 6360391)
    
    
    
      
        arrest van 9 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        De Clercq I B.V.B.A.,
      gevestigd in Antwerpen, België,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
      verder mede te noemen: De Clercq,
      advocaat: mr. M. Straus,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Bulaggi & More B.V.,
      gevestigd in Hilversum, 
      geïntimeerde;
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
      verder mede te noemen: Bulaggi,
      advocaat: mr. J. Overdijk.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 december 2017 en 8 augustus 2018 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) heeft gewezen tussen De Clercq I B.V.B.A. enerzijds en Bulaggi & More B.V. (gedaagde sub 1) alsmede [A] te [B] (gedaagde sub 2, beide tevens eisende partijen in reconventie).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 7 november 2018,
      - de memorie van grieven met producties 44-55,
      - een akte van De Clercq met productie 56,
      - de memorie van antwoord met producties 28-32,
      - een akte na antwoord van De Clercq met producties 57-60,
      - een antwoordakte van Bulaggi.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft Bulaggi de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De Clercq heeft in hoger beroep in de appeldagvaarding, waarnaar in de memorie van grieven (pag. 12) wordt verwezen, gevorderd: a. Bulaggi te gebieden om aan De Clercq de gegevens te verstrekken met betrekking
        tot bestellingen/orders van na 1 augustus 2017 tot en met 31 juli 2018 die door De Clercq
        zijn bemiddeld dan wel door haar tussenkomst zijn verkregen;
      
      b. Bulaggi te veroordelen de nog aan De Clercq toekomende provisievergoeding over de
      periode vanaf 1 augustus 2017 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de maand na de maand waarin de provisie verschuldigd is geworden tot de voldoening;
      c. Bulaggi te veroordelen de goodwill oftewel klantenvergoeding verschuldigd uit hoofde van de agentuurrelatie aan De Clercq te voldoen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 september 2017 tot de voldoening;
      d. met veroordeling van Bulaggi in de kosten van beide instanties, alles bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
    
    
    
      3.1
      Bulaggi produceert dameshandtassen en andere accessoires. Het bedrijf werd voorheen gedreven door Arwa B.V. (hierna mede: Arwa), dat tot 2014 eigendom was van [A] , althans zijn ouders. Arwa is in juni 2016 in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      3.2
      Ingrid De Clercq is bestuurder en enig aandeelhouder van De Clercq B.V.B.A. Deze vennootschap werkte sinds 2006 als agent voor Arwa op basis van een agentuurovereenkomst van 7 oktober 2006. Na het faillissement van Arwa heeft de curator de agentuurovereenkomst opgezegd. 
      
    
    
      3.3
      
        [A] en zijn zus hebben (via hun holdings) Bulaggi & More B.V. opgericht. Deze vennootschap heeft van de curator inventaris, goodwill en dergelijke van Arwa gekocht uit de failliete boedel om het bedrijf op kleinere schaal voort te zetten. 
      
    
    
      3.4
      De Clercq heeft op 16 augustus 2016 met ingang van 1 augustus 2016 een nieuwe agentuurovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met Bulaggi. Deze overeenkomst liep contractueel af per 1 augustus 2017.
      
    
    
      3.5
      In de aanbiedingsbrief bij de nieuwe agentuurovereenkomst van 3 augustus 2016 staat onder meer: ‘Een ander belangrijk punt voor jou is de bonusprovisie op de jaaromzet van Torfs. In 2015 was de omzet € 230.000. Indien jij in 2016 wederom minimaal € 230.000 behaald zal er 2% extra commissie over deze order uitbetaald worden in januari 2017.’
      
    
    
      3.6
      In een e-mailbericht van 3 oktober 2016 (15.21 uur) schrijft Bulaggi aan De Clercq: “Hierbij bevestig ik dat de bonusprovisie van 2% over de door BULAGGI (…) gefactureerde omzet (excl. sale orders) van Torfs zal worden toegekend indien de jaaromzet 2016 minimaal € 200.000 (excl. sale orders) zal zijn. Voor de jaaromzet 2016 zullen we ook de door Arwa B.V. in 2016 gefactureerde omzet (excl. sale orders) meerekenen. Het bedrag van € 230.000 was gebaseerd op de jaaromzet 2015 incl. sale orders en derhalve niet correct.”
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      De Clercq heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd van Bulaggi en haar aandeelhouder [A] :
      - betaling van de provisievergoeding over de periode vanaf 1 augustus 2017, nader op te maken bij staat, en van een bonus van € 4.438,60 met rente;
      - betaling van een voorschot op de verschuldigde goodwillvergoeding van € 55.472,89, met rente;
      - een bevel tot overlegging van overzichten van de door De Clercq bemiddelde omzet;
      - veroordeling van [A] tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen;
      - hoofdelijke veroordeling van Bulaggi en [A] tot de hiervoor genoemde betaling en overlegging, met oplegging van een dwangsom;
      - met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
      
    
    
      4.2
      Bulaggi heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd terugbetaling van € 1.288,88 aan ten onrechte ontvangen voorschotten, subsidiair (voor het geval zij De Clercq toch een klantenvergoeding zou moeten betalen) een verklaring voor recht dat zij dit bedrag mag verrekenen met die klantenvergoeding, met rente en kosten. 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 augustus 2018 Bulaggi veroordeeld: - om aan De Clercq te betalen de haar nog toekomende provisievergoeding over de periode vanaf 1 augustus 2017, met de wettelijke rente steeds vanaf vijf werkdagen na de 15e van de maand na de maand waarin de provisie verschuldigd is geworden tot de voldoening;
      - om aan De Clercq € 887,23 te betalen als klantenvergoeding en € 40,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke handelsrente over € 887,23 vanaf 21 september 2017 tot de voldoening;
      - en Bulaggi geboden om de gegevens te verstrekken met betrekking tot bestellingen van na 1 augustus 2017 die door De Clercq zijn bemiddeld;
      - met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis;
      - compensatie van de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      - en afwijzing van het meer of anders gevorderde.
      
      
        Voor wat betreft de reconventionele vordering overweegt de kantonrechter dat, nu De Clercq recht heeft op een klantenvergoeding, de subsidiaire vordering toewijsbaar zou zijn, maar de verrekening echter ook meteen kan worden doorgevoerd, door toewijzing (in conventie) van een verminderd bedrag: € 2.176,11 minus € 1.288,88 = € 887,23. De reconventie wordt daarom niet toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      De zaak gaat over de afwikkeling van een agentuurverhouding. 
      
    
    
      5.2
      Het hof stelt vast dat op de agentuurovereenkomst van 2006, gelet op de handgeschreven toevoegingen bij artikel 10.1, Belgisch recht van toepassing was en ingevolge het tweede lid de Belgische rechter bevoegd was, maar dat in de hier aan de orde zijnde overeenkomst van 2016 de Nederlandse rechter bevoegd is verklaard en Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst (art. 12). Nu deze situatie aansluit bij de toepasselijke verdragsbepalingen en overigens ook niet is weersproken, zal het hof daarvan uitgaan. 
      
      
        
          De omvang van het appel
        
      
    
    
      5.3
      De omvang van het appel is beperkt. Het hof stelt vast dat De Clercq alleen Bulaggi in appel in rechte heeft betrokken en niet (langer) ook [A] .
      
    
    
      5.4
      
        De Clercq wenst het geschil niet in volle omvang ter beoordeling aan het hof te leggen en vraagt alleen hernieuwde beoordeling van (memorie van grieven randnummer 21):
        I. De overeenstemming over de extra provisie van 2% - ook wel de bonus genoemd -, naast de provisie van 7%, die Bulaggi is verschuldigd over de gerealiseerde omzet inzake de klant Torfs;
        II. De wijze waarop de goodwillvergoeding, die aan De Clercq betaald dient te worden,
        is en dient te worden vastgesteld, alsmede bevestigd te zien dat aan De Clercq een goodwill verschuldigd is die gebaseerd is op de provisiepercentages volgens de tussen partijen bereikte overeenstemming waarbij 1% enkel dient ter vaststelling van een verschuldigd voorschot;
        III. De gronden waarom Bulaggi weigert inzicht te geven in de orders die zij na 1 augustus 2017 van de door De Clercq bemiddelde klanten heeft ontvangen en haar alsnog te gebieden daaraan medewerking te verlenen;
        IV. De vaststelling van de kostenveroordeling. 
      
      
      
        
          De vorderingen in hoger beroep
        
      
    
    
      5.5
      De vorderingen van De Clercq hebben, zo heeft zij in de memorie van grieven randnummer 12 aangevoerd, betrekking op het recht van de agent tot ontvangst van goodwill volgens art. 7:442 BW, de onbetaald gebleven provisie inclusief de 2% over de omzet Torfs, alsmede de provisie over de gesloten contracten en verkochte goederen na beëindiging van de agentuurovereenkomst door Bulaggi. De vorderingen als vervat in het petitum van de appeldagvaarding (zie hiervoor geciteerd onder 2.3) neemt het hof evenwel gelet op de conclusie in de memorie van grieven als leidend aan, ook als deze niet volledig aansluiten bij de tekst van de randnummers 12 en de ‘conclusie’ onder 6. van randnummer 67.
      
      
        
          Niet-ontvankelijkheid hoger beroep?
        
      
    
    
      5.6
      Bulaggi beroept zich bij wege van preliminair verweer op de niet-ontvankelijkheid van De Clercq in appel, wegens verzuim om (tijdig) een memorie van grieven te nemen. Overeenkomstig het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven werd De Clercq op 12 februari 2019 een eerste termijn van zes weken voor memorie van grieven verleend, waarna op 26 maart 2019 ambtshalve een laatste termijn van vier weken werd verleend. De Clercq had aldus uiterlijk op 23 april 2019 behoren te dienen voor memorie van grieven, maar deed dat niet. Evenmin diende De Clercq voor die datum een uitstelverzoek in. Door een administratieve vergissing van de griffie van het hof is op 23 april 2019 een tweede aanhouding van vier weken toegepast, waar het recht op het nemen van een memorie van grieven gelet op artikel 133 lid 4 Rv en voornoemd procesreglement, dat een uitwerking vormt van die wetsbepaling, vervallen had behoren te worden verklaard, aldus Bulaggi. Uiteindelijk diende De Clercq op 21 mei 2019 alsnog haar memorie van grieven in, welke indiening door het hof als tijdig werd aangemerkt. Niettemin stelt Bulaggi & More zich op het standpunt dat het recht van De Clercq om memorie van grieven in te dienen reeds op 23 april 2019 is komen te vervallen.
      
    
    
      5.7
      Het hof overweegt als volgt. De rolraadsheer heeft op 23 april 2019 noch later een vervallenverklaring (om proceshandelingen te mogen verrichten) uitgesproken. Uit de rolkaart volgt dat de aanvankelijk op 21 mei 2019 verleende akte niet-dienen door de rolraadsheer is teruggedraaid. Daarover is bij brief van 27 juni 2019 gecorrespondeerd. De memorie van grieven is toen als genomen op 21 mei 2019 beschouwd en geaccepteerd. Het hof verenigt zich daarmee. 
      
    
    
      5.8
      
        Het hof ziet geen grond om De Clercq niet-ontvankelijk te verklaren. Bulaggi heeft zelf niet verzocht akte niet-dienen aan de zijde van De Clercq te verlenen. 
        Dat Bulaggi in haar belangen zou zijn benadeeld, is gesteld noch gebleken.
      
      
      
        
          Gevolgen faillissement Arwa 
        
      
    
    
      5.9
      De Clercq werkte sinds 2006 als agent voor Arwa. Uitgangspunt vormt dat Arwa in 2016 failliet is gegaan. [A] en zijn zus hebben na het faillissement (via hun holdings) Bulaggi & More B.V. opgericht. Deze vennootschap heeft alleen activa (inventaris, goodwill en dergelijke) van Arwa van de curator gekocht uit de failliete boedel. Na het faillissement van Arwa heeft De Clercq met ingang van 1 augustus 2016 een nieuwe agentuur-overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten met Bulaggi. Deze overeenkomst liep af per 1 augustus 2017. Geen grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2. van het bestreden vonnis. Het hof zal daarom van deze vaststellingen van de kantonrechter uitgaan.
      
    
    
      5.10
      Geen concrete (en toegelichte) grief is voorts gericht tegen het oordeel van de kantonrechter onder 2.12, voor zover luidende: “Uit het hierboven geciteerde Verslag blijkt dat bij faillissement van de principaal een klantenvergoeding verschuldigd is. Dat dergelijke vorderingen bij een faillissement vaak niet of niet helemaal betaald kunnen worden, is gegeven met het karakter van een faillissement: schuldeisers krijgen vaak niet waarop zij recht hebben, omdat de schuldenaar nu eenmaal niet in staat is om zijn schulden te betalen. De goodwill behoort tot de positieve vermogensbestanddelen, die de curator te gelde mag maken om daarmee de schulden die er zijn zoveel mogelijk te betalen. Dat heeft hij in dit geval ook gedaan. In de brief van 2 juli 2016 van de curator aan [A] over de verkoop staat: De transactie heeft betrekking op de verkoop en levering van de bedrijfsinventaris, goodwill (klantenbestand, volledige orderportefeuille, mogelijkheid overname telefoon- en faxnummers, alle domeinnamen, alle sociale-media accounts e.d.), alle merken (…), voorraad in de bedrijfsruimte, debiteuren, alles conform de door de boedel verstrekte specificaties. Kennelijk heeft de curator uit de opbrengsten de klantenvergoeding voor De Clercq niet kunnen betalen. Dat is zuur voor haar, maar dat geeft haar geen rechten tegen haar nieuwe principaal.” De tweede grief die zich mede richt tegen rechtsoverweging 2.12 beperkt zich - mede blijkens haar toelichting - tot de berekening van de goodwill en gaat niet in op het hiervoor geciteerde gedeelte van de rechtsoverweging. 
      
    
    
      5.11
      Voor zover dat anders zou zijn (bedoeld), stuit die grief af op de vaststelling van de kantonrechter, waarmee het hof zich verenigt, dat partijen in 2016 een nieuwe agentuurovereenkomst zijn aangegaan. De vorige overeenkomst was na het faillissement van Arwa B.V. door de opzegging door de curator tot een einde gekomen en de afwikkeling daarvan betrof een kwestie tussen (de curator van) Arwa B.V. enerzijds en De Clercq anderzijds. Bulaggi heeft geen schulden van Arwa overgenomen en staat daar dus buiten. 
      
    
    
      5.12
      
        Op 14 juli 2016 heeft de curator van Arwa B.V. De Clercq in kennis gesteld van het faillissement en daarbij medegedeeld dat doorstarter Bulaggi noch (lopende) overeenkomsten noch schulden zou overnemen van het gefailleerde Arwa B.V. 
        De stelling dat de onderneming van Arwa ‘going-concern’ is overgenomen kan De Clercq niet baten, nu - wat daarvan overigens in economische zin zij - daarmee in civielrechtelijke zin in elk geval niet automatisch rechten en verplichtingen overgaan. De Clercq heeft dit ook niet onderbouwd. Dat Bulaggi bereid was de ‘oude klanten’ mee te tellen voor de berekening van de provisievergoeding, zoals hierna aan de orde zal komen, maakt dit oordeel niet anders. Daarmee werden niet ook alle andere afspraken overgenomen en was evenmin sprake van een voortzetting van de oude overeenkomst. 
      
      
    
    
      5.13
      
        Hetzelfde geldt voor zover De Clercq heeft aangevoerd dat De Clercq nog orders schreef tijdens het faillissement, deze zijn immers afgewikkeld onder de nieuwe overeenkomst. De stelling van De Clercq dat de geest, de inhoud en de strekking van de afspraken tussen Bulaggi en De Clercq was dat zowel juridisch als economisch werd aangesloten bij de omstandigheid dat er geen faillissement was (toelichting op grief 1, memorie van grieven sub 42), faalt daarmee.
        Dat dezelfde natuurlijke personen bij de vennootschappen van de principaal betrokken waren, waarmee in commerciële - en wellicht ook in sociale - zin een praktisch ononderbroken relatie gedurende jaren heeft bestaan, maakt dit niet anders. Juridisch gezien is immers sprake van te onderscheiden entiteiten (aan de zijde van de principaal) met ieder een eigen(soortige) overeenkomst.
      
      
      
        
          Provisievergoeding/bonusvergoeding
        
      
    
    
      5.14
      Grief I richt zich tegen de afwijzing van, zoals De Clercq dat aanduidt, de bonusvergoeding, het hof begrijpt de 2% extra provisie (bonus) over de door De Clercq gerealiseerde omzet bij de klant Torfs over het jaar 2016 en 2017, ten bedrage van € 4.438,60. 
      
    
    
      5.15
      Het hof stelt in dit verband het navolgende voorop. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis Bulaggi veroordeeld om aan De Clercq te betalen de haar nog toekomende provisievergoeding over de periode vanaf 1 augustus 2017, met de wettelijke rente. Bulaggi betwist dat, ook in hoger beroep, op zichzelf niet. Dat betekent dat in zoverre niet in geschil is de verschuldigdheid door Bulaggi van provisie en evenmin de toewijzing van de daarop betrekking hebbende vordering op de wijze zoals de kantonrechter dat heeft gedaan. De Clercq is op haar beurt niet opgekomen tegen de overweging in het bestreden vonnis dat de door haar in eerste aanleg verzochte verwijzing naar de schadestaatprocedure niet mogelijk was.
      
    
    
      5.16
      
        Het appel ziet, gelet op de (toelichting op de) eerste grief, ook niet op de totale berekening van de provisievergoeding. Het geschil in hoger beroep beperkt zich op dit punt tot de vraag of toewijzing dient plaats te vinden van de 2% extra provisie (bonus) over de door De Clercq gerealiseerde omzet bij de klant Torfs over het jaar 2016 en 2017. 
        
          
          Wettelijk kader
        
      
    
    
      5.17
      Ingevolge lid 2 van artikel 7:431 BW heeft de handelsagent recht op provisie voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten, voor zover in dit geding van belang:a. indien deze hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de overeenkomst door hem verrichte werkzaamheden zijn te danken en binnen redelijke termijn na de beëindiging van die overeenkomst zijn afgesloten.
      
    
    
      5.18
      De Clercq heeft in haar toelichting op de eerste grief gesteld dat de afspraken inzake de zogenaamde bonus (-provisie) op de behaalde omzet inzake de klant Torfs, ook na het faillissement van Arwa/Bulaggi één op één werden voorgezet, waarbij het omzetcriterium inzake de gerealiseerde omzet van Torfs ongewijzigd bleef, te weten € 200.000. Deze stelling stuit af op hetgeen hierboven onder 5.9 – 5.13 is overwogen. Haar beroep op de voorgeschiedenis, onder Arwa B.V., faalt daarmee. Ook het beroep op de mail van Van Wijnbergen-Fischer van 3 augustus 2016, kan haar niet baten, zoals hierna zal worden overwogen, nu ook daaruit een dergelijke voortzetting niet kan worden afgeleid.
      
    
    
      5.19
      Bulaggi heeft op 3 oktober 2016 per e-mail aan De Clercq bevestigd dat de bonusprovisie van 2% over de door Bulaggi “gefactureerde omzet (excl. sale orders) van Torfs zal worden toegekend indien de jaaromzet 2016 minimaal € 200.000 (excl. sale orders) zal zijn. Het bedrag van € 230.000 was gebaseerd op de jaaromzet 2015 incl. sale orders en derhalve niet correct.”. Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat het overeengekomen grensbedrag voor de bonus € 200.000 bedroeg. 
      
    
    
      5.20
      Deze vaststelling kan De Clercq evenwel niet baten. Dat het door De Clercq gerealiseerde bedrag aan omzet € 221.930,65 inclusief sales (ten bedrage van € 40.662,72) bedroeg, staat tussen partijen voldoende vast. Exclusief sales ging het echter om het door Bulaggi genoemde bedrag van € 181.267,93. Daarmee wordt de bedoelde omzetgrens niet behaald. 
      
    
    
      5.21
      Dat het voormelde grensbedrag van € 200.000 niet exclusief, maar inclusief sales was, zo De Clercq dit zou hebben bedoeld, is niet voldoende onderbouwd. Ook uitleg overeenkomstig de Haviltex-maatstaf brengt dat niet mee. Ook is De Clercq op de stelling van Bulaggi dat het bedrag van € 200.000 exclusief sales was, in haar akte na antwoord in hoger beroep niet meer ingegaan, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
    
    
      5.22
      Dat het bedrag van € 200.000 inclusief sales zou zijn geweest, ligt ook niet voor de hand. Uit de voormelde e-mail van 3 oktober 2016 blijkt dat het in de mail van 3 augustus 2016 genoemde bedrag van € 230.000 was gebaseerd op de jaaromzet 2015 inclusief sale orders. 
      
    
    
      5.23
      
        De overige standpunten van De Clercq zien allemaal op het verleden, op haar tijd bij Arwa. Maar dat doet dus niet ter zake zoals het hof een en andermaal hiervoor heeft vermeld.
        Zo gaat het hof voorbij aan wat De Clercq in eerste aanleg bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft gezegd dat zij vroeger, bij Arwa, 7% over de sales kreeg. Ook het beroep van De Clercq op een e-mail van 28 januari 2015 faalt daarom. Dat Bulaggi bereid was, naar zij zelf heeft gesteld: uit coulance, om voor de berekening van de bonusprovisie van 2% ook de door Arwa B.V. in 2016 gefactureerde omzet (excl. sale orders) mee te rekenen (e-mail accountant Bulaggi aan De Clercq van 3 oktober 2016), maakt dit oordeel niet anders. Dit ziet louter op (een tegemoetkoming ter zake) de berekening van de wijze van de bonus/provisie, maar betekent niet dat de oude afspraak ook voor het overige (in dit geval de grens waarboven aanspraak op de bonus kon worden gemaakt) een-op-een werd overgezet. De Clercq mocht daarop ook niet vertrouwen. 
      
      
    
    
      5.24
      De Clercq wijst in dit verband op de e-mail d.d. 3 augustus 2016 van mw. Van Wijnbergen - Fischer (productie 48), maar ook dat helpt haar niet. In die mail staat niet dat het ARWA-contract wordt voortgezet. Verder is deze e-mail gevolgd door de mail van 1 oktober 2016 en dat was de laatste in een reeks waarin partijen onderhandelden over de provisie Torfs. Van een protest van de zijde van De Clercq tegen die email is niet gebleken, wat op de weg van De Clercq had gelegen wanneer zij daarmee niet zou hebben ingestemd. Bulaggi mocht er daarom op vertrouwen dat De Clercq met het voorstel in de e-mail van 1 oktober 2016 had ingestemd. 
      
    
    
      5.25
      De Clercq heeft de opstelling en berekening van Bulaggi van de inzake Torfs gerealiseerde omzet niet concreet betwist, zodat het hof daarvan - met de kantonrechter - uitgaat. Daarmee faalt de eerste grief. Voor zover beoogd zou zijn om de volledige provisie ook over de gesloten contracten en verkochte goederen na beëindiging van de agentuurovereenkomst te claimen (memorie van grieven sub 12), is deze eis niet voldoende onderbouwd. De vordering sub b in hoger beroep is daarmee niet toewijsbaar.
      
      
        
          Klantenvergoeding
        
      
    
    
      5.26
      Grief II richt zich tegen de vaststelling van de goodwillvergoeding in de rechtsoverwegingen 2.12 en 2.13 van het bestreden vonnis. Geen grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.8 - 2.11. Dat betekent, zoals de kantonrechter heeft overwogen, dat ook bij het einde van een overeenkomst voor bepaalde tijd een klantenvergoeding betaald moet worden en De Clercq dus (in beginsel, toevoeging hof) recht heeft op een klantenvergoeding (rov. 2.11).
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
    
    
      5.27
      
        Het hof stelt het navolgende voorop. Artikel 7:442 lid 1 BW bepaalt:
        “1. Ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een vergoeding, klantenvergoeding, voor zover: 
      
      
        a. hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en 
      
      
        b. de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten. 
      
      
        2. Het bedrag van de vergoeding is niet hoger dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan.” 
      
      
    
    
      5.28
      Uit het arrest HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865 blijkt het volgende. Art. 7:442 BW moet worden uitgelegd in overeenstemming met Richtlijn 86/653/EEG (de Agentuurrichtlijn) ook voor gevallen waarin de Nederlandse rechter daartoe krachtens gemeenschapsrecht niet gehouden is. Blijkens HvJEU 26 maart 2009, zaak C-348/07, ECLI:EU:C:2009:195 (Turgay Semen/Deutsche Tamoil) verloopt de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1, aanhef en onder a, BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1, aanhef en onder b, BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. Uit HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:935 (rechtsoverweging 3.3.4) volgt dat voordat aan de bedoelde kwantificering kan worden toegekomen, de agent aannemelijk zal moeten maken dat de principaal van door hem aangebrachte klanten, of van klanten waarmee hij de overeenkomsten heeft uitgebreid, nog in relevante mate nieuwe transacties kan verwachten. Aan de kwantificering van het voordeel voor de principaal ligt namelijk de veronderstelling ten grondslag dat aannemelijk is dat de agent klanten bij de principaal heeft aangebracht of overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en dat de overeenkomsten met deze klanten de principaal na het einde van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren. 
      
    
    
      5.29
      
        Wat betreft de stelplicht en eventuele bewijslast van de handelsagent omtrent de verschuldigdheid van een klantenvergoeding geldt het volgende. 
        De vereiste omstandigheid (i) dat de agent nieuwe klanten heeft aangebracht of het transactievolume met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid, zal door de agent voldoende onderbouwd gesteld en zo nodig bewezen moeten worden. 
        Het ontstaansvereiste (ii) dat de overeenkomsten met de nieuwe en/of geïntensiveerde klanten de principaal ‘nog aanzienlijk voordeel opleveren’ vergt een prognose, een beoordeling ex ante bij het einde van de agentuurovereenkomst (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden  2 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4667, rov. 4.7) Het object van die prognose is het voordeel van de principaal dat gelegen is in ‘de mogelijkheid om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn.’ HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865, (T-Mobile/ [A]), rov. 6.2. Daarbij legt het vereiste dat het voordeel ‘aanzienlijk’ moet zijn een significante drempel aan. Een en ander brengt mee dat de handelsagent ter onderbouwing van zijn recht op een klantenvergoeding voldoende onderbouwd zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken dat de principaal ook in de toekomst in staat zal zijn, zonder provisie verschuldigd te zijn, op ruime schaal gebruik te maken van de door de agent gelegde en/of geïntensiveerde klantenrelaties.
      
      
    
    
      5.30
      Het recht op enige uitkering van goodwill bestaat dus pas als vast staat dat de agent klanten bij de principaal heeft aangebracht, of overeenkomsten met bestaande klanten aanzienlijk zijn uitgebreid en dit de principaal bovendien na beëindiging van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen oplevert. De agent, De Clercq dus, draagt daarvan de stelplicht en bij betwisting de bewijslast en niet de principaal, zoals De Clercq kennelijk lijkt te veronderstellen met haar stelling dat Bulaggi na het antwoord van De Clercq op de eis in reconventie nader diende te bewijzen waarop de berekening van Bulaggi was gestoeld (memorie van grieven sub 36 en 37). Het door De Clercq opgestelde overzicht kan, gelet op de gemotiveerde betwisting door Bulaggi door middel van een eigen berekening, daarom niet als uitgangspunt worden genomen. De Clercq diende nader te stellen waarop zij aanspraak kan maken overeenkomstig de daarvoor gegeven regels. 
      
    
    
      5.31
      Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt het hof over grief II het navolgende. Zoals hiervoor is overwogen speelt de voorgeschiedenis onder Arwa B.V. geen rol. Het hof is dan ook met de kantonrechter van oordeel, anders dan De Clercq kennelijk veronderstelt, dat de door haar aangebrachte klanten onder de oude agentuurovereenkomst met Arwa B.V. niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu deze overeenkomst na het faillissement van Arwa B.V. tot een einde was gekomen en de afwikkeling daarvan een kwestie betrof tussen (de curator van) Arwa B.V. enerzijds en De Clercq anderzijds. Bulaggi stond daar buiten. Dat Bulaggi bereid was de ‘oude klanten’ mee te tellen voor de berekening van de provisievergoeding, zoals hiervoor aan de orde kwam, maakt dit oordeel niet anders. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, staat dit geheel los van de goodwill (klanten) vergoeding. 
      
    
    
      5.32
      De kantonrechter heeft overwogen (rov. 2.11 slot): “Bulaggi heeft een eigen berekening gemaakt met als resultaat een vergoeding van € 2.176,11. De Clercq heeft die berekening niet weersproken, althans zij heeft niet voldoende concreet aangegeven waarom die (bij de hierboven besproken uitgangspunten) niet juist zou zijn. Daarom zal dit bedrag worden toegewezen.”
    
    
      5.33
      De agentuurovereenkomst bepaalt in art. 4.4: "Een lijst van de bij aanvang van deze overeenkomst reeds bestaande klanten van het merk Bulaggi in het vertegenwoordigings-gebied wordt aangehecht als bijlage l". Aan de agentuurovereenkomst is een lijst met klanten gehecht waar Bulaggi al zaken mee deed met vermelding van de omzet per klant. Van De Clercq mocht in het kader van de op haar rustende stelplicht én gelet op voormelde overweging in het bestreden vonnis worden verwacht, dat zij zou stellen en onderbouwen welke nieuwe klanten zij heeft aangebracht dan wel bij bestaande klanten voor uitbreiding van de omzet van Bulaggi heeft gezorgd. Aan deze stelplicht heeft De Clercq ook in hoger beroep niet voldaan, zodat reeds daarom de vordering niet toewijsbaar is. De omstandigheid dat Bulaggi als (nieuwe) onderneming is gestart in 2016 betekent niet dat het geen klanten had - immers, zij nam de orderportefeuille uit de boedel van de curator over - en dat reeds daarom De Clercq deze allen zou hebben aangebracht, zoals De Clercq heeft aangevoerd (akte na antwoord sub 2.10). Immers, De Clercq heeft niet onderbouwd of toegelicht dat zij deze klanten zelf heeft aangebracht vanaf het sluiten van de overeenkomst met Bulaggi of hen gestimuleerd heeft om te kopen bij Bulaggi.
      
    
    
      5.34
      In de memorie van antwoord voert Bulaggi aan dat zij in randnummer 61 en 69 van haar conclusie van antwoord reeds heeft toegelicht dat de toevoeging door De Clercq bestaat uit acht nieuwe klanten, goed voor een gezamenlijke omzet van € 22.101. De provisie die De Clercq ter zake die omzet genoot, had een beloop van € 2.176,11, Het bedrag van € 2.176,11 vormt de grondslag voor de berekening van de klantenvergoeding en tevens het plafondbedrag als bedoeld in artikel 7:442 lid 2 BW, aldus Bulaggi. Zij verwijst naar haar berekening in de randnummers 56 tot en met 80 van de CvA. 
      
    
    
      5.35
      Het had op de weg van De Clercq gelegen om hierop in hoger beroep zo nodig alsnog voldoende concreet te reageren, hetgeen zij heeft nagelaten, ook bij haar akte na antwoord van 28 september 2020. Hetgeen zij daarbij wel heeft aangevoerd kan niet, ook niet als zij daarbij concrete klanten heeft genoemd, als een toereikende bespreking als hiervoor bedoeld worden beschouwd. De stelling van De Clercq dat haar vordering is gebaseerd op de jaarprovisie en vervolgens is gekeken naar het gemiddelde over vijf jaar zoals het uit de wet voortvloeit (akte na antwoord, onder meer sub 2.21 en 2.26), miskent dat van een dergelijke gemiddelde in dit geval geen sprake is nu de overeenkomst tussen partijen slechts één jaar heeft bestaan.
      
    
    
      5.36
      De Clercq heeft in hoger beroep verder geen concreet bedrag gevorderd. Weliswaar heeft zij zich beroepen op een in haar opdracht door een financieel deskundige gespecialiseerd in agenturen gemaakte berekening, als productie 54 overgelegd. Daaruit volgt dat aan De Clercq een goodwillvergoeding van meer dan € 52.000 verschuldigd zou zijn. Niet gebleken is dat deze deskundige gebruik heeft gemaakt van de hiervoor omschreven berekeningsmethodiek. Daarbij is ook nog ten onrechte uitgegaan van een referteperiode van 5 jaren.  De conclusie is dat niet kan worden aangenomen dat De Clercq recht heeft op meer goodwill dan al is toegewezen. Haar vordering in hoger beroep onder c. zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.37
      Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de devolutieve werking van het hoger beroep en behoeft de stelling van Bulaggi dat zij De Clercq geen klantenvergoeding verschuldigd is aangezien het initiatief tot beëindiging van de agentuurrelatie bij De Clercq lag (MvA sub 21) geen bespreking. 
      
    
    
      5.38
      Gelet op het vorenstaande faalt grief II.
      
      
        
          Vordering(en) tot exhibitie
        
      
    
    
      5.39
      Uit al het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Omdat er geen grond is dat Bulaggi nog meer aan De Clercq moet vergoeden dan waartoe zij al is veroordeeld, heeft De Clercq geen belang bij stukken uit de administratie van Bulaggi. Daarop strandt ook die vordering. 
      
      
        
          Vordering in reconventie
        
      
    
    
      5.40
      
        Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte overweegt in r.o. 2.19:
        “In reconventie vordert Bulaggi primair terugbetaling van € 1.288,88, en subsidiair (voor het geval zij De Clercq toch een klantenvergoeding zou moeten betalen) een verklaring voor recht dat zij dit bedrag mag verrekenen met die klantenvergoeding. Dat is gebaseerd op de afspraak in artikel 7 van de agentuurovereenkomst dat De Clercq een provisie zou krijgen van 13% van de factuurbedragen, waarvan 1% (een dertiende dus) een voorschot was op de klantenvergoeding. De Clercq verzet zich daartegen met name met het argument dat zij over sale orders maar 7% kreeg, zonder voorschot op de klantenvergoeding. Volgens De Clercq heeft Bulaggi daarom verkeerd gerekend, maar zij maakt niet duidelijk hoe dit dan wel berekend had moeten worden. Daarom is dit verweer onvoldoende concreet. Omdat De Clercq (zoals eerder besproken) wel recht heeft op een klantenvergoeding, zou de subsidiaire vordering toewijsbaar zijn. De verrekening kan echter ook meteen worden doorgevoerd, door toewijzing van een verminderd bedrag: € 2.176,11- € 1.288,88 = € 887,23.”
      
      
    
    
      5.41
      Niet duidelijk is waartegen De Clercq bezwaar maakt; de genoemde bedragen of louter de verrekening. Voor zover het betreft bezwaren tegen de hoogte van de goodwillvergoeding, faalt dit bezwaar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Hetzelfde geldt voor zover het gaat om de (hoogte van de) bonus/provisie. Dat de overeenkomst in artikel 7.6 een aparte regeling kent om deelbetalingen (ter zake van voorschotten van 1% op de klantenvergoeding) die terugbetaald moeten worden te verrekenen met de provisie, sluit niet uit dat een verschuldigde klantenvergoeding wordt verrekend met een terug te betalen voorschot op die klantenvergoeding. Grief III faalt daarmee. 
      
      
        
          Kostenveroordeling
        
      
    
    
      5.42
      Grief IV komt op tegen de kostenverdeling in eerste aanleg. Nu partijen in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld, welk vonnis in hoger beroep zal worden bekrachtigd, bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling van Bulaggi in eerste aanleg. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Clercq in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bulaggi zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht (verschotten)	€    726
      - salaris advocaat		€ 1.671 (1 ½ punt x tarief II)
      Totaal				€ 2.397.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland) te Utrecht van 8 augustus 2018; 
    
    
    
      veroordeelt De Clercq in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bulaggi vastgesteld op € 726 voor verschotten en op € 1.671,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, Th.C.M. Willemse en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.