ECLI:NL:GHARN:2011:BP0824, Gerechtshof Arnhem, 11-01-2011, 200.048.368
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zijn dwangsommen verbeurd doordat een last onder dwangsom is overtreden?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.048.368
      (zaaknummers rechtbank 100301 en 101230)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 11 januari 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeente [naam],
      appellant,
      advocaat: mr. J.W. van der Linde,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      de gemeente Bronckhorst,
      zetelend te Hengelo (Gelderland),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.B.M. van Aanhold.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 29 april 2009 in de zaak met zaaknummer 100301, het vonnis van 29 april 2009 in de zaak met zaaknummer 101230 en het vonnis van 19 augustus 2009 in die twee zaken, welke vonnissen de rechtbank Zutphen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in het verzet en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde in het verzet heeft gewezen; van dat vonnis van 19 augustus 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 november 2009,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, in het geval van [appellant] met enkele producties.
    
    
    2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3. De vaststaande feiten
    
    3.1 Het hof gaat uit van de feiten die in het vonnis van 19 augustus 2009 onder 2.1 tot en met 2.7 zijn vermeld. Daaraan voegt het hof het volgende vaststaande feit toe.
    
    3.2 Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep was het bestemmingsplan, voor zover in deze zaak relevant, niet gewijzigd.
    
    4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1 Aan de orde is de vraag of [appellant] dwangsommen heeft verbeurd doordat hij de aan hem in de beschikking van 11 april 2008 opgelegde last onder dwangsom heeft overtreden. 
    
    4.2 De rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag vooropgesteld dat, nu [appellant] geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen genoemde beschikking, uitgangspunt is dat die beschikking zowel wat haar inhoud als wat haar wijze van totstandkoming betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De rechtbank heeft daarbij voorts overwogen dat zij in de onderhavige procedure de vrijheid heeft om de last onder dwangsom naar doel en strekking uit te leggen, waarna zij de last onder dwangsom als volgt heeft uitgelegd. De last moet in redelijkheid in die zin worden begrepen dat alleen commerciële horeca-activiteiten die niet ten behoeve van een educatief doel worden ontplooid onder de last vallen en dus tot verbeurte van een dwangsom kunnen leiden. In overweging 4.5 heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat commerciële horeca-activiteiten die plaatsvinden in het kader van een educatief doel dus zijn toegestaan in de educatie/ontvangstruimte. Dit betekent volgens de rechtbank naar normaal taalgebruik dat die commerciële horeca-activiteiten in het belang van een educatief doel dienen plaats te vinden en dus ondergeschikt dienen te zijn aan dat educatieve doel. Daaruit volgt, aldus de rechtbank, dat het ontvangen van groepen en personen, anders dan voor een educatief doel, in strijd is met het gebruiksverbod. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] viermaal de last onder dwangsom heeft overtreden. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat invordering van de dwangsommen onredelijk is, omdat hij er, gelet op de bewoordingen van de last, van uit mocht gaan dat het niet tot invordering zou komen omdat de situatie ten tijde van het verstrijken van de begunstigingstermijn zou zijn gelegaliseerd, faalt dat betoog volgens de rechtbank. Het verzet van [appellant] tegen de dwangbevelen heeft de rechtbank ongegrond verklaard.
    
    4.3 Met grief I onderdeel I keert [appellant] zich tegen de uitleg door de rechtbank van de last onder dwangsom. [appellant] keert zich daarbij niet tegen overweging 4.4 van het vonnis van 19 augustus 2009. [appellant] keert zich wel tegen overweging 4.5 van dat vonnis, namelijk waar de rechtbank daarin een hiërarchie zou hebben aangebracht in de toegestane activiteiten. Volgens [appellant] vallen horeca-activiteiten niet onder het verbod in de last onder dwangsom indien zij de educatie ondersteunen (in ruime zin) of ten goede komen aan de educatie (in ruime zin). De gemeente heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep meegedeeld het eens te zijn met de door de rechtbank gegeven uitleg van de last onder dwangsom.
    
    4.4 Grief I onderdeel I faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de last onder dwangsom redelijkerwijs aldus moet worden uitgelegd dat verboden zijn die commerciële horeca-activiteiten die niet ondergeschikt zijn aan het educatieve doel. Met andere woorden: commerciële horeca-activiteiten zijn verboden indien bij het gebruik van de educatie/ontvangstruimte voor de ontvangst van personen de educatie niet voorop staat. Indien het primaire karakter van dat gebruik niet educatie, maar een commerciële horeca-activiteit is, valt het gebruik onder het verbod in de last onder dwangsom. Een aanwijzing voor het antwoord op de vraag wat het primaire karakter van een activiteit is, kan worden gevonden in de wijze waarop de desbetreffende activiteit aan (potentiële) deelnemers wordt gepresenteerd.
    
    4.5 In de toelichting op grief I onderdeel II heeft [appellant] aangevoerd dat de last onder dwangsom niet voldoet aan het lex certa- en rechtszekerheidsbeginsel, omdat niet duidelijk is welk gebruik is toegestaan (ook niet na een verzoek van [appellant] aan de gemeente om die duidelijkheid te geven). [appellant] erkent dat de last onder dwangsom formele rechtskracht heeft en dus niet meer vanwege die onduidelijkheid kan worden aangetast. [appellant] betoogt echter dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van het verbod van willekeur handelt door op grond van de onduidelijke last onder dwangsom dwangsommen verbeurd te verklaren. Volgens [appellant] is zowel de verbeurdverklaring van de dwangsommen als de daarop gebaseerde invordering onrechtmatig jegens hem. 
    
    4.6 Aan [appellant] kan worden toegegeven dat niet precies duidelijk is in hoeverre commerciële horeca-activiteiten zijn toegestaan bij gebruik van de educatie/ontvangstruimte voor een educatief doel/gebruik. Duidelijk is echter wel, zo volgt uit het hiervoor onder 4.4 overwogene, dat een commerciële horeca-activiteit niet verboden is indien de educatie vooropstaat en niet de commerciële horeca-activiteit. In gevallen waarin bij dat gebruik de educatie niet vooropstaat, handelt de gemeente niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (het hof begrijpt: artikel 3:2 AWB) en/of onrechtmatig als door [appellant] betoogd. Dat de gemeente bij de in dit geding aan de orde zijnde dwangbevelen door invordering van de dwangsommen in strijd met het beginsel van het verbod van willekeur (het hof begrijpt: artikel 3:4 AWB) heeft gehandeld, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht. Grief I onderdeel II faalt dus.
    
    
      4.7 Grief II onderdeel I is gericht tegen hetgeen de rechtbank in overweging 4.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen over de stelplicht en de bewijslast. De grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op de gemeente de stelplicht en de bewijslast rust terzake het overtreden van de last onder dwangsom. De gemeente beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan (namelijk het verbeuren van een dwangsom). Die regel ontslaat [appellant] echter niet ervan de door de gemeente gestelde feiten (gemotiveerd) te betwisten, bij gebreke waarvan ze vaststaan.
      In de toelichting op grief II onderdeel II betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het fairplay-beginsel (het hof begrijpt: de artikelen 3:2 en 3:4 AWB) heeft gehandeld door slechts belastend en niet ook ontlastend bewijs aan te dragen. De grief faalt. Het is in het kader van de aan de orde zijnde verzetprocedure aan partijen wat zij ter onderbouwing en betwisting van stellingen willen aanvoeren en met bewijsmiddelen willen ondersteunen. 
    
    
    
      4.8  De grieven III, IV, V en VI stellen aan de orde of [appellant] de last onder dwangsom heeft overtreden op 6 september 2008, op 20 september 2008, op 4 oktober 2008 en op 13 december 2008. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. 
      [appellant] heeft de last onder dwangsom overtreden indien op genoemde dagen het primaire karakter van het gebruik van de educatie/ontvangstruimte voor de ontvangst van personen niet educatie was, maar een commerciële horeca-activiteit. Bij de beoordeling moet in aanmerking worden genomen dat [appellant], zoals volgt uit productie 1 bij de conclusie van antwoord en door hem tijdens het pleidooi in hoger beroep is erkend, op zijn website commerciële horeca-activiteiten aanbiedt zonder er daarbij op te wijzen dat bij die activiteiten educatie voorop staat en zonder zelfs het woord “educatie” te noemen. [appellant] heeft tijdens dat pleidooi betoogd dat degenen die van zijn diensten gebruik maken, “mensen uit de streek”, weten dat bij die diensten educatie voorop staat en dat hij met iedereen met wie hij zaken doet, afspreekt dat educatie voorop staat bij de activiteiten. 
      Daarmee heeft hij echter niet onderbouwd dat de door hem ondernomen activiteiten een educatief doel hadden. Tegen die achtergrond is ook de stelling dat tijdens de ontvangst van personen wegens een receptie, een feest of andere bijeenkomst:
      a- op een televisie / grote schermen educatieve films over (de omgeving van) de boerderij waren te zien,
      b- (onder leiding van IVN-gidsen) een (informatieve) wandeling in de omgeving kon worden en werd gemaakt en
      c- een toelichting werd gegeven op de producten die werden geproefd, afkomstig van de boerderij of de omgeving,
      onvoldoende voor het aannemen van educatie als het primaire doel van het betreffende gebruik van de educatie/ontvangstruimte. De aanwezigheid van een of meer van de hiervoor bij a-, b- en c- genoemde drie educatieve elementen maakt niet zonder meer dat het primaire karakter van een receptie, feest of andere bijeenkomst in plaats van een commerciële horeca-activiteit educatie is. Indien in de educatie/ontvangstruimte sprake is van een receptie, feest of andere bijeenkomst, waarvan normaal gesproken het primaire karakter een commerciële horeca-activiteit is, is het aan [appellant] gemotiveerd te betwisten dat het primaire karakter van het gebruik van de educatie/ontvangstruimte een commerciële horeca-activiteit is. Het ligt in dat kader op zijn weg, afgezien van de hiervoor genoemde drie elementen, nadere feiten en omstandigheden aan te voeren, die de conclusie rechtvaardigen dat het primaire karakter daarvan educatie is. 
    
    
    4.9 Op 6 september 2008 heeft, zo staat tussen partijen vast, in de educatie/ontvangstruimte een receptie plaatsgevonden in verband met een 40-jarig dienstjubileum. Naar het oordeel van het hof is het primaire karakter van het gebruik van die ruimte normaal gesproken een commerciële horeca-activiteit. Die conclusie volgt te meer uit de overgelegde advertentie waarmee bezoekers werden uitgenodigd de jubilaris te feliciteren. Die aankondiging maakt immers slechts melding van een receptie - dus een commerciële horeca-activiteit - en vermeldt geen enkel educatief element. Bezoekers zullen derhalve primair komen om te feliciteren en niet voor een educatieve activiteit. [appellant] heeft aangevoerd dat de hiervoor bij a-, b- en c- genoemde drie elementen aanwezig waren en dat gasten de films hebben bekeken. In het controleverslag van toezichthouder [A] (overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord in de zaak met zaaknummer 100301) is echter vermeld dat tijdens de controle niemand van de gasten naar de instructiefilm keek. [appellant] heeft niet meer dan dat aangevoerd. [appellant] heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist dat het primaire karakter van het gebruik van de educatie/ontvangstruimte een commerciële horeca-activiteit is. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] op 6 september 2008 de last onder dwangsom heeft overtreden. Grief III faalt. 
    
    4.10 Op 20 september 2008 heeft, zo staat tussen partijen vast, in de educatie/ontvangstruimte een feest plaatsgevonden, waarbij werd gedanst en live-muziek ten gehore werd gebracht. Naar het oordeel van het hof is het primaire karakter van dat gebruik van die ruimte normaal gesproken een commerciële horeca-activiteit. [appellant] heeft aangevoerd dat de hiervoor bij b- en c- genoemde elementen aanwezig waren, maar heeft niet meer dan dat aangevoerd. [appellant] heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist dat het primaire karakter van het gebruik van de educatie/ontvangstruimte een feest en daarmee een commerciële horeca-activiteit is. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] op 20 september 2008 de last onder dwangsom heeft overtreden. Grief IV faalt. 
    
    4.11 Op 4 oktober 2008 is, zo staat tussen partijen vast, in de educatie/ontvangstruimte een gezelschap van de [naam gezelschap] aanwezig geweest. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een commerciële horeca-activiteit heeft de gemeente zich beroepen op de uitnodiging van de [naam gezelschap] voor de jaarlijkse ledencontactmiddag en op het controleverslag van de toezichthouder [B] (producties 5 en 6 bij de conclusie van antwoord in de zaak met zaaknummer 100301). In die uitnodiging is onder meer vermeld: “Om ca. 16.00 uur worden we verwacht bij [naam en adres]. Hier zullen we de braadpanne opstoken en gezellig samenzijn. (…) consumpties en de braadpanne (€ 12,50) zijn voor eigen rekening”. Die uitnodiging impliceert onmiskenbaar dat van een commerciële horeca-activiteit sprake is. Wat [appellant] stelt over de activiteiten over die dag leidt niet tot een voldoende gemotiveerde betwisting dat het primaire karakter van het gebruik van de educatie/ontvangstruimte een commerciële horeca-activiteit is. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] op 4 oktober 2008 de last onder dwangsom heeft overtreden. Grief V faalt. 
    
    
      4.12 Op 13 december 2008 heeft, zo staat tussen partijen vast, in de educatie/ontvangstruimte een feest van mevrouw [C] en meneer [D] plaatsgevonden in verband met hun 20-jarig samenzijn. De gemeente stelt dat het primaire karakter van het gebruik van de educatie/ontvangstruimte voor dat feest een commerciële horeca-activiteit was. Ter onderbouwing van haar stelling heeft de gemeente zich beroepen op het controleverslag van de toezichthouder [E] met daarop een toevoeging van toezichthouder [A] (productie 3 bij de inleidende dagvaarding in de zaak met zaaknummer 101230). Volgens het controleverslag heeft [E] die dag omstreeks 21.30 uur geconstateerd dat 30 tot 40 personen zaten te eten in de ontvangstruimte, met achtergrondmuziek. Blijkens zijn toevoeging heeft [A] op 15 december 2008 met mevrouw [C] gesproken en heeft zij verteld dat zij een feestje hadden gegeven onder het genot van een drankje en aan het einde van de avond een buffet. Volgens [A] gaf zij aan dat het geen feestje betrof met een educatief karakter. Uit de constatering van [E] en de toevoeging van [A] volgt naar het oordeel van het hof dat het primaire karakter van het gebruik van de educatie/ontvangstruimte voor het feest normaal gesproken een commerciële horeca-activiteit is. 
      [appellant] heeft daartegenover aangevoerd dat de hiervoor bij a- en c- genoemde elementen aanwezig waren. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [appellant] zich beroepen op de schriftelijke verklaring van [C] en [D] (productie 4 bij de inleidende dagvaarding in de zaak met zaaknummer 101230). Volgens die verklaring heeft [appellant] bij de opening van het buffet “uitleg gegeven over de wijze van produceren van vlees in samenhang met de omgeving”, hingen er “posters in de garderobe en in de zaal van een rund in onderdelen” en zijn twee films getoond (een over het slachten van een varken en een over het “boeren vroeger en nu”). Die verklaring bevestigt naar het oordeel van het hof de door [appellant] gestelde aanwezigheid van de bij a- en c- genoemde elementen. Die verklaring is echter, zeker gelezen in verband met het hiervoor weergegeven gesprek van [A] en [C], onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het primaire karakter van het gebruik van de educatie/ontvangstruimte educatie was. [appellant] heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist dat het primaire karakter van dat gebruik een commerciële horeca-activiteit is. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] op 13 december 2008 de last onder dwangsom heeft overtreden. Grief VI faalt. 
    
    
    
      4.13 Grief VII is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van [appellants] betoog dat invordering van de dwangsommen onredelijk is, omdat hij er, gelet op de bewoordingen van de last, van uit mocht gaan dat het niet tot invordering zou komen omdat de situatie ten tijde van het verstrijken van de begunstigingstermijn zou zijn gelegaliseerd. Het hof onderschrijft echter wat de rechtbank heeft overwogen in 4.11 van het bestreden vonnis, waarbij ook het hof onderstreept dat het primaire besluit op pagina 2 expliciet vermeldt dat de gemeente in de in gang te zetten legalisering geen grond vindt van het formuleren van de beschikking af te zien. Ter onderbouwing van zijn stelling dat invordering van de dwangsommen onredelijk is, heeft [appellant] nog gewezen op een aantal omstandigheden. Over die omstandigheden overweegt het hof als volgt. Dat ambtenaren van de gemeente aan [appellant] hebben toegezegd dat geen dwangsommen zouden worden verbeurd, heeft [appellant], gezien de betwisting daarvan door de gemeente, onvoldoende feitelijk toegelicht. Datzelfde geldt voor de stelling van [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep dat de burgemeester van de gemeente in de krant heeft meegedeeld dat niet meer wordt gehandhaafd. [appellant] heeft gesteld dat de gemeente in de dwangsombeschikking een veel te korte begunstigingstermijn heeft opgenomen. Die stelling kan de gemeente in deze procedure echter niet worden tegengeworpen, gezien de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat de gemeente fouten heeft gemaakt bij het bestemmen van de educatie/ontvangstruimte en haar verplichtingen uit artikel 33 WRO (oud) heeft verwaarloosd. Aan deze stellingen gaat het hof voorbij. Deze behelzen immers een nieuwe grief en de gemeente heeft niet ondubbelzinnig ermee ingestemd dat deze in de rechtsstrijd wordt betrokken. Overigens zijn die stellingen onvoldoende toegelicht.
      Dat legalisatie aanstaande is, zoals [appellant] stelt, staat niet eraan in de weg dat de gemeente voor de hiervoor besproken gevallen verbeurde dwangsommen invordert. 
      [appellant] heeft ten slotte nog betoogd dat het onredelijk is dat de gemeente op grond van de zijns inziens onduidelijke last dwangsommen verbeurd verklaart. Met een verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor onder 4.6 heeft overwogen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. 
      De stelling dat invordering van de dwangsommen onredelijk is, heeft [appellant] al met al onvoldoende onderbouwd. De grief faalt.
    
    
    4.14 [appellant] heeft geen feiten aangevoerd die, indien bewezen, tot toewijzing van zijn vordering leiden. Het hof zal daarom het bewijsaanbod van [appellant] passeren.
    
    4.15 Uit het vorenstaande volgt dat het verzet van [appellant] tegen de tegen hem uitgevaardigde dwangbevelen ongegrond is. 
    
    4.16 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 19 augustus 2009;
    
     
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,-- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, V. van den Brink en H. van Leeuwen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2011.