ECLI:NL:RBGEL:2021:4294, Rechtbank Gelderland, 07-07-2021, C/05/386266 / HA ZA 21-171
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident. Toepasselijkheid forumkeuzebeding in algemene voorwaarden. Dwingend bewijs terhandstelling algemene voorwaarden (art. 157 lid 2 Rv). Eiser in het incident mag tegenbewijs leveren (art. 151 lid 2 Rv). Geen reflexwerking art. 6:236 BW.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/386266 / HA ZA 21-171
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 7 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZONNEPANELEN OP HET DAK B.V.,
      gevestigd te Barneveld,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. J.J.H. Post te Barneveld,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [ged.hfdz./eis.inc.]
        , handelend onder de naam [ged.hfdz./eis.inc.],
      wonende en zaakdoende te Rutten, gemeente Noordoostpolder,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat mr. W.W.H. Timmermans te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Zonnepanelen op het Dak en [ged.hfdz./eis.inc.] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 30 maart 2021 met producties 1 tot en met 16
        
        
          de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van de zijde van [ged.hfdz./eis.inc.] met producties 1 en 2
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident van de zijde van Zonnepanelen op het Dak met producties 17 tot en met 22.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
    
  
  
    
      2De feiten voor zover van belang in het incident 
    
      2.1.
      Zonnepanelen op het Dak exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het leveren en plaatsen van zonnepaneleninstallaties. [ged.hfdz./eis.inc.] exploiteert een landbouwonderneming.
      
    
    
      2.2.
      Op 8 april 2019 heeft Zonnepanelen op het Dak aan [ged.hfdz./eis.inc.] een ‘Offerte zonnepanelen installatie 292.050 Wp’ (hierna: de offerte) gestuurd voor de levering en installatie van 990 zonnepanelen tegen een prijs van € 189.244,00 exclusief btw. De offerte luidt voor zover van belang als volgt:
      
      
        
          Inhoud
        
        (…)
        pag. 5 Opdrachtbevestiging
      
      
      
        Bij deze offerte is een groot aantal bijlagen opgenomen met alle technische specificaties en voorwaarden van de gebruikte onderdelen. Voor deze bijlagen is een aparte inhoudsopgave opgenomen. 
        (…)
        
          Opdrachtbevestiging
        
      
      
      
        
          Door ondertekening van deze opdrachtbevestiging wordt een overeenkomst aangegaan tot het leveren van onderstaande zonnepanelen installatie
        
        	(…)
        
          Voorwaarden
        
        (…)
        5	Op de met u te sluiten overeenkomst zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Deze zijn op 6 december 2018 gedeponeerd bij de rechtbank Gelderland onder nummer 67/2018. Een kopie vindt u in de bijlage en is aan u ter hand gesteld. U hebt daarvan vooraf kennis kunnen nemen.
      
      
      
        
          [ged.hfdz./eis.inc.] heeft de opdrachtbevestiging op pagina 5 van de offerte (waarin de prijs handgeschreven is gewijzigd in € 189.000) op 10 april 2019 voor akkoord ondertekend.
      
      
    
    
      2.3.
      De algemene voorwaarden van Zonnepanelen op het Dak bevatten onder meer de volgende bepalingen:
      
    
  
  
    
      1Algemeen
    
      1.1.
      
        Deze voorwaarden maken deel uit van iedere offerte en overeenkomst, alsmede van de uitvoering daarvan, waarbij Zonnepanelen op het Dak B.V., gevestigd te Barneveld, hierna verder te noemen: “opdrachtnemer”, optreedt als leverancier of dienstverlener jegens een opdrachtgever. 
        (…)
        
          6. Aflevering en leveringstermijnen
        
        (…)
      
    
    
      6.5.
      
        Indien de opdrachtgever de verstrekte opdracht nadien tussentijds annuleert en/of de zaken weigert af te nemen, is de opdrachtgever verplicht de door opdrachtnemer reeds aangeschafte, gefabriceerde dan wel geleverde of gemonteerde zaken inclusief de inmiddels gemaakte kosten volledig over te nemen Voorts zal de opdrachtgever daarnaast wegens schadeloosstelling terzake het (nog) niet uitgevoerde deel van de (totaal)opdracht verschuldigd zijn het bedrag van minimaal 1/3 van de overeengekomen totaalprijs van de (oorspronkelijke) opdracht, onverminderd het recht van opdrachtnemer om volledige nakoming van de overeenkomst dan wel volledige schadevergoeding te vorderen.
        (…)
        
          16. Toepasselijk recht. 
        
        (…)
      
    
    
      16.2.
      
        Elk geschil voortvloeiende uit de tussen opdrachtnemer en opdrachtgever gesloten overeenkomst of dienstverlening, daaronder begrepen incasso van een vordering, zal uitsluitend onderworpen kunnen worden aan het oordeel van de bevoegde rechter bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, zulks met uitzondering van die geschillen welke wettelijk tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoren.
        (…)
      
      
    
    
      2.4.
      Op enig moment is een geschil ontstaan tussen partijen over (onder meer) de (uitvoering van de) op 10 april 2019 gesloten overeenkomst. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in het incident
    
      3.1.
      
        Zonnepanelen op het Dak vordert in de hoofdzaak, samengevat, primair betaling van een bedrag van € 63.000,00 op grond van artikel 6.5. haar algemene voorwaarden en subsidiair ontbinding van de overeenkomst van 10 april 2019 en vergoeding van de door haar gederfde winst ter hoogte van € 32.652,00, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. 
        Zonnepanelen op het Dak stelt in haar dagvaarding dat deze rechtbank bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van het geschil tussen partijen en beroept zich in dat verband op het forumkeuzebeding in artikel 16.2. van haar algemene voorwaarden.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [ged.hfdz./eis.inc.] betwist dat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van het geschil tussen partijen in de hoofdzaak en vordert voor alle weren in het incident dat deze rechtbank zich onbevoegd verklaart van de vorderingen van Zonnepanelen op het Dak kennis te nemen, althans Zonnepanelen op het Dak niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen in de hoofdzaak, met veroordeling van Zonnepanelen op het Dak in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente. [ged.hfdz./eis.inc.] stelt daartoe primair dat de algemene voorwaarden van Zonnepanelen op het Dak niet aan hem ter hand zijn gesteld zodat deze voorwaarden gelet op het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b BW vernietigbaar zijn. [ged.hfdz./eis.inc.] stelt subsidiair dat de onder punt 5 van de opdrachtbevestiging geformuleerde voorwaarde (met betrekking tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Zonnepanelen op het Dak; zie 2.2.) (hierna: voorwaarde 5) en het forumkeuzebeding onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar zijn in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW juncto artikel 6:236 aanhef en onder k en n BW. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
    
      3.3.
      Het geschil in het incident spitst zich toe op de vraag of Zonnepanelen op het Dak een beroep op het onder 16.2. van haar algemene voorwaarden vervatte forumkeuzebeding toekomt, op grond waarvan deze rechtbank bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat het geschil tussen partijen in de hoofdzaak voortvloeit uit de overeenkomst en deze rechtbank ingevolge het bepaalde in artikel 16.2. van de algemene voorwaarden bevoegd is kennis te nemen van geschillen die uit de overeenkomst voortvloeien. [ged.hfdz./eis.inc.] beroept zich in dit incident op de vernietiging van de algemene voorwaarden primair omdat deze niet aan hem ter hand zijn gesteld, subsidiair  omdat deze (deels) onredelijk bezwarend zijn. 
      
    
    
      3.4.
      Niet in geschil is dat [ged.hfdz./eis.inc.] de opdrachtbevestiging, inclusief voorwaarde 5, voor akkoord heeft ondertekend (art. 6:217 BW). Uitgangspunt is dat een wederpartij die de toepasselijkheid van algemene voorwaarden heeft aanvaard, aan die algemene voorwaarden is gebonden (art. 6:232 BW). Of [ged.hfdz./eis.inc.] , zoals hij primair aanvoert, met succes een beroep kan doen op vernietiging van de algemene voorwaarden van Zonnepanelen op het Dak ex artikel 6:233 onder b BW, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of Zonnepanelen op het Dak aan [ged.hfdz./eis.inc.] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen in de zin van artikel 6:234 BW. Op de gebruiker van algemene voorwaarden (hier: Zonnepanelen op het Dak) rust de bewijslast ten aanzien van de betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst (Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394).
      
    
    
      3.5.
      Geconstateerd moet worden dat in de opdrachtbevestiging, waarvan [ged.hfdz./eis.inc.] niet heeft betwist dat hij deze op 10 april 2019 zonder enig voorbehoud voor akkoord heeft ondertekend, staat dat de algemene voorwaarden van Zonnepanelen op het Dak op de overeenkomst van toepassing zijn, dat deze algemene voorwaarden bij deze rechtbank zijn gedeponeerd, dat van deze algemene voorwaarden een kopie in de bijlage bij de offerte te vinden is en deze tevens aan [ged.hfdz./eis.inc.] ter hand is gesteld en dat [ged.hfdz./eis.inc.] daarvan vooraf kennis heeft kunnen nemen (voorwaarde 5). In dit verband verdient opmerking dat de handtekening en de naamsvermelding van [ged.hfdz./eis.inc.] op de opdrachtbevestiging op dezelfde pagina en direct onder de genoemde tekst staan. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [ged.hfdz./eis.inc.] voorwaarde 5 onder ogen heeft gehad voordat hij de opdrachtbevestiging voor akkoord ondertekende. Gesteld noch gebleken is dat [ged.hfdz./eis.inc.] voor of bij ondertekening van de opdrachtbevestiging - of op enig moment nadien voor aanvang van deze procedure - aan Zonnepanelen op het Dak te kennen heeft gegeven dat hij de algemene voorwaarden niet als bijlage bij de offerte of op een andere wijze heeft ontvangen, terwijl uit de opdrachtbevestiging zonder meer blijkt dat Zonnepanelen op het Dak de overeenkomst wilde sluiten onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Het voorgaande betekent dat [ged.hfdz./eis.inc.] door ondertekening van die opdrachtbevestiging heeft verklaard dat hij de algemene voorwaarden heeft ontvangen dan wel dat deze bij de offerte waren bijgevoegd. Deze verklaring levert dwingend bewijs op van de terhandstelling van de algemene voorwaarden in de zin van artikel 157 lid 2 Rv (Hoge Raad van 21 september 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA9610). Op de voet van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen dwingend bewijs tegenbewijs open. [ged.hfdz./eis.inc.] heeft (getuigen)bewijs aangeboden van al zijn stellingen, zodat hij tot levering van het tegenbewijs zal worden toegelaten. 
      
    
    
      3.6.
      Indien [ged.hfdz./eis.inc.] slaagt in het aan hem opgedragen tegenbewijs, dan is het bewijs van de terhandstelling van de algemene voorwaarden niet geleverd en komt aan [ged.hfdz./eis.inc.] een beroep toe op de vernietiging daarvan op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b BW. In dat geval zijn de algemene voorwaarden van Zonnepanelen op het Dak niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen, zodat Zonnepanelen op het Dak zich niet op het in die algemene voorwaarden vervatte forumkeuze beding kan beroepen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 99 lid 1 Rv is dan de rechter van de woonplaats van [ged.hfdz./eis.inc.] bevoegd kennis te nemen van het geschil tussen partijen in de hoofdzaak. Dat is in het onderhavige geval de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. De incidentele vordering zal dan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.7.
      Indien [ged.hfdz./eis.inc.] niet slaagt in het aan hem opgedragen tegenbewijs, dan komt aan [ged.hfdz./eis.inc.] geen beroep toe op vernietiging van de algemene voorwaarden op de voet van  artikel 6:233 aanhef en onder b BW. In dat geval wordt toegekomen aan de beoordeling van het subsidiaire beroep van [ged.hfdz./eis.inc.] op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder a BW jo artikel 6:236 aanhef en onder k en n BW. In dit verband overweegt de rechtbank reeds als volgt.
      
    
    
      3.8.
      Op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar als het voor de wederpartij onredelijk bezwarend is. Of een beding onredelijk bezwarend is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Artikel 6:236 BW, waarop [ged.hfdz./eis.inc.] zich beroept, heeft betrekking op overeenkomsten met een consument, waarbij de wederpartij van de gebruiker een natuurlijk persoon is die geen vrij beroep of bedrijf uitoefent ofwel die overeenkomsten sluit die met zijn beroeps of bedrijfsactiviteiten geen verband hebben. Bij kleine ondernemers, waarvan wordt aangenomen dat deze een met een consument vergelijkbare bescherming verdienen, kan sprake zijn van reflexwerking. De bepalingen van artikel 6:236 BW worden hiermee niet alsnog van toepassing op overeenkomsten met een kleine ondernemer, maar de reflexwerking heeft tot gevolg dat bij de toetsing aan de algemene regel van artikel 6:233 onder a BW wel rekening wordt gehouden met de inhoud van (onder meer) de zwarte lijst. Gelet op het voorgaande ligt allereerst de vraag voor of [ged.hfdz./eis.inc.] zich kan beroepen op de reflexwerking van artikel 6:236 aanhef en onder k en n BW. 
      
    
    
      3.9.
      
        [ged.hfdz./eis.inc.] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij in deze zaak een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Het enkele feit dat [ged.hfdz./eis.inc.] een eenmanszaak voert op hetzelfde adres als zijn woonadres en hij geen (vast) personeel heeft, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om reflexwerking aan te nemen. Daarbij is ook van belang wat de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst is en met welk doel die overeenkomst is gesloten. In dit geval heeft de overeenkomst met Zonnepanelen op het Dak betrekking op de koop en installatie van 990 zonnepanelen met omvormers en andere extra’s voor een prijs van in totaal € 189.000,00 exclusief btw. [ged.hfdz./eis.inc.] kan dan ook niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat het een overeenkomst ter zake van de levering en installatie van zonnepanelen betreft zoals deze ook met consumenten wordt gesloten en/of daarmee gelijk kan worden gesteld. Of de overeenkomst uitsluitend ziet op het aanschaffen van zonnepanelen voor zakelijk gebruik of dat [ged.hfdz./eis.inc.] hier (ook) zijn privé woning mee van energie wil voorzien, zoals [ged.hfdz./eis.inc.] stelt en Zonnepanelen op het Dak betwist, kan verder in het midden blijven. [ged.hfdz./eis.inc.] betwist immers niet dat de zonnepanelen in ieder geval voornamelijk voor zijn bedrijf zijn bedoeld, wat gelet op de omvang van de overeenkomst (het aantal zonnepanelen, het daarmee opgewekte aantal Kwh per jaar en de daarmee gepaard gaande kosten) ook voor de hand ligt. Ook kan [ged.hfdz./eis.inc.] niet worden gevolgd in zijn stelling dat de door Zonnepanelen op het Dak aangeboden diensten niet onmiddellijk samenvallen met de activiteiten die [ged.hfdz./eis.inc.] ontplooit. Het gaat immers om een investering in de energievoorziening van (in ieder geval) het landbouwbedrijf van [ged.hfdz./eis.inc.] . Bovendien blijkt uit de offerte dat gerekend is met bedragen exclusief btw, hetgeen wijst op de mogelijkheid voor [ged.hfdz./eis.inc.] als ondernemer om de btw te verrekenen. Uit de opdrachtbevestiging kan ten slotte niet worden afgeleid dat, zoals [ged.hfdz./eis.inc.] stelt, het gaat om een gestandaardiseerd document met voorgedrukte tekst waarover niet afzonderlijk is en kon worden onderhandeld. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat [ged.hfdz./eis.inc.] bij het aangaan van de overeenkomst handelde ten behoeve en in de uitoefening van zijn bedrijf. 
      
    
    
      3.10.
      Dit leidt tot de conclusie dat [ged.hfdz./eis.inc.] geen beroep toekomt op de reflexwerking van artikel 6:236 aanhef en onder k en n BW. Of voorwaarde 5 uit de opdrachtbevestiging als kernbeding of als algemene voorwaarde moet worden aangemerkt en of deze voorwaarde en het forumkeuzebeding onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:236 aanhef en onder k en n BW, kan dan ook onbesproken blijven. [ged.hfdz./eis.inc.] heeft verder niet gesteld op grond waarvan voorwaarde 5 en het forumkeuzebeding voor hem anderszins onredelijk bezwarend zouden zijn in de zin van de open norm zoals geformuleerd in artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Gelet op het voorgaande kan hetgeen [ged.hfdz./eis.inc.] subsidiair aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd in ieder geval niet tot toewijzing van de vordering leiden. 
      
    
    
      3.11.
      In afwachting van de onder 3.5. genoemde (tegen)bewijslevering door [ged.hfdz./eis.inc.] zal iedere verdere beslissing in het incident en in de hoofdzaak worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      4.1.
      laat [ged.hfdz./eis.inc.] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte terhandstelling van de algemene voorwaarden door Zonnepanelen op het Dak aan [ged.hfdz./eis.inc.] ,
      
    
    
      4.2.
      bepaalt dat, voor zover [ged.hfdz./eis.inc.] het tegenbewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. K. van Vlimmeren-van Ommen in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2–4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat [ged.hfdz./eis.inc.] uiterlijk op 21 juli 2021 getuigen en hun verhinderdagen zal kunnen opgeven, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de donderdagen in de maanden september 2021 tot en met januari 2022, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, en bij gebreke waarvan vonnis zal worden gewezen,
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat [ged.hfdz./eis.inc.] binnen de hiervoor genoemde termijn ook kenbaar zal kunnen maken dat hij het bewijs uitsluitend schriftelijk wil leveren, waartoe hij dan de gelegenheid zal krijgen door uiterlijk op 18 augustus 2021 een daartoe strekkende conclusie met schriftelijke bewijsstukken in te dienen,
      
    
    
      4.5.
      bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
      
    
    
      4.6.
      bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor ingediend moeten hebben,
      
    
    
      4.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.8.
      houdt iedere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2021.