ECLI:NL:RBAMS:2021:4425, Rechtbank Amsterdam, 30-07-2021, C/13/704840 / KG ZA 21-617
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koper heeft zich onvoldoende ingespannen om de financiering rond te krijgen en kan daarom geen beroep doen op het financieringsvoorbehoud. Waarborgsom van € 155.000,00 komt aan verkoper toe.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/704840 / KG ZA 21-617 MDvH/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OC DEVELOPMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 14 juli 2021,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M. Olthof te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna OC Development, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 22 juli 2021 heeft OC Development haar vorderingen toegelicht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd en tevens een voorwaardelijke tegenvordering (eis in reconventie) ingesteld. OC Development heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
      1.2.
      Op de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      - aan de zijde van OC Development: [naam 1] , [naam 2] , beiden [functie] , mr. Olthof en mr. D.W.N. Brand;
      - [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met mr. Groen.
      
        2.	De feiten
      
    
    
      2.1.
      OC Development houdt zich bezig met de aankoop en het ontwikkelen van vastgoed- en nieuwbouwprojecten in Nederland en het buitenland.
      
    
    
      2.2.
      Na ongeveer drie maanden te hebben onderhandeld, hebben partijen op 23maart 2021 een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de appartementsrechten [pand] . OC Development is koper van beide appartementsrechten. [gedaagde 1] is eigenaar/verkoper van [adres 2] en [gedaagde 2] van [adres 3] . De koopprijs voor beide appartementsrechten bedraagt in totaal € 1.550.000,00 en de overeengekomen leverdatum is 12 april 2021. OC Development heeft op de kwaliteitsrekening van de notaris een waarborgsom gestort van € 155.000,00, gelijk aan de boete van 10% van de koopsom die verschuldigd wordt als de koopovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming door de andere partij wordt ontbonden. In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, de volgende ontbindende voorwaarde opgenomen (hierna ook: het financieringsvoorbehoud):
      
      
        
          “Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:
        
      
      
      
        a. koper niet uiterlijk op 9 april 2021 een toezegging heeft gekregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte - eventueel, indien de desbetreffende geldgever dat verlangt voor het verstrekken van een zodanige geldlening, onder medeverband van de rechten uit een te sluiten overeenkomst van levensverzekering tot een verzekerd kapitaal, na te melden hoofdsom niet te boven gaande - tot een hoofdsom van één miljoen éénhondervijftigduizend euro (€ 1.150.000,00) onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen;
        
          en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden; (…)”.
      
      
    
    
      2.3.
      Bij e-mail van 8 april 2021 heeft de makelaar van OC Development [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verzocht in te stemmen met het uitstellen van de ontbindende voorwaarde van financiering tot en met 21 april 2021 en de levering tot 26 april 2021. In die e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “(…) 
        
          Ik begreep van (…) [naam 2] werkzaam bij OC Development dat jullie afgelopen week contact hebben gehad m.b.t. de financiering. Zoals je weet is de financiering nog niet in zijn geheel rond. Nu is de verwachting dat dit nog maximaal 1,5 week in beslag gaat nemen. 
        
      
      
      
        
          De aannemingsovereenkomst moet namelijk nog finaal worden en tevens laat de taxatie nog wat op zich wachten (zit in de afrondende fase).
        
        
          (…)
        
        
          De financier heeft aangegeven dat de financiering geen probleem mag zijn. Echter hebben zij dus wat meer tijd nodig doordat de aannemingsovereenkomst en taxatie in de afrondende fase zitten. 
        
        
          (…)”. 
      
      
      
        
          [gedaagde 1] heeft dezelfde dag hierop bij e-mail, voor zover van belang, als volgt geantwoord:
      
      
      
        “(…) 
        
          ik ga het even met [gedaagde 2] ( [gedaagde 2] , vzr) bespreken maar kan alleen niet zeggen dat ik hier heel blij van wordt.
      
      
      
        
          Overigens begreep ik dat het taxatierapport gereed is dus dan zou het alleen gaan om een aannemersovereenkomst dus? 
        
        
          (…)”.
        
      
      
      
        Op die e-mail van [gedaagde 1] heeft [naam 1] van OC Development, voor zover van belang, als volgt gereageerd:
      
      
      
        “(…) 
        
          Bedankt voor je snelle reactie. Het klopt inderdaad dat het nog om de aannemingsovereenkomst. Mijn partner (…) zit daar bovenop en dat zal gewoon goed komen alleen hoop ik wel dat jullie begrijpen dat de financier het ook nog moet beoordelen.
        
      
      
      
        
          (…) heeft afgelopen week een heel goed gesprek gehad en alles ziet er gewoon goed uit. We hebben eigenlijk geen twijfels met betrekking tot de financiering (…)”.
      
      
      
        Vervolgens heeft [gedaagde 1] bij e-mail van 8 april 2021 aan (de makelaar van) OC Development bericht dat hij en [gedaagde 2] instemmen met het uitstellen van de ontbindende voorwaarde van financiering:
      
      
      
        “(…) 
        
          Zoals [gedaagde 2] ( [gedaagde 2] , vzr) terecht aangeeft, is het dan in zijn ogen niet te volgen dat er o.a. pas 2 weken na de overeenkomst opdracht wordt gegeven voor taxatie en de mails van de taxateur pas een week later worden beantwoordt.
        
          Daarnaast begreep ik dat jullie al veel langer bezig waren met deze financier en derhalve bekend was dat er een aannemingsovereenkomst benodigd was voor de financieringsaanvraag.
        
        
          (…)
        
        
          Dus concreet wordt dan het volgende van kracht:
        
      
      
      
        
          Er kan verlengd gebruik gemaakt worden van de financieringsontbinding door aanzegging bij Verkoper en Notaris met een schriftelijke afwijzing van DCMF.
        
        
          Dit kan uiterlijk tot 
          woensdag 21-04-2021, 23:59 uur;
        
      
      
      
        
          Nieuwe beoogde leveringsdatum wordt 
          vrijdag 23 april 2021 
        
        
          (…)”.
      
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 21 april 2021 heeft de makelaar van OC Development [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als volgt bericht:
      
      
        “(…) Hierbij wil ik, zoals vanmiddag met [gedaagde 1]  , vzr) telefonisch besproken helaas de getekende koopovereenkomst (…) ontbinden.
      
      
      
        
          Helaas heeft de financier de aanvraag tot financiering afgewezen. Zoals besproken zullen wij morgen 22-04-2021, de afwijzingsbrief (…) aanleveren. (…)”.
      
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 22 april 2021 heeft de makelaar van OC Development de afwijzingsbrief van DCMF – de beoogde financier – van eveneens 22 april 2021 aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gestuurd. In die brief staat het volgende:
      
      
        “(…) Inzake in hoofde genoemde aanvraag kunnen wij u als volgt berichten.
      
      
      
        
          We hebben de aanvraag uitvoerig beoordeeld en zijn tot de conclusie gekomen dat de aanvraag niet aan onze kredietverstrekking criteria voldoet. Wij zullen de aanvraag verder niet in behandeling nemen. (…)”. 
      
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 22 april 2021 heeft [gedaagde 2] OC Development gevraagd om de onderliggende stukken die aan DCMF ten behoeve van de financieringsaanvraag zijn overgelegd te mogen inzien. OC Development heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hierop uitgenodigd voor een gesprek bij haar op kantoor. Nadat partijen een afspraak hadden ingepland, heeft OC Development die afspraak afgezegd. 
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bij deurwaardersexploot van 26 april 2021 OC Development bericht dat de overeenkomst niet is ontbonden, omdat OC Development de afwijzingsbrief van DCMF niet op 21 april 2021 aan hen heeft toegezonden. Verder hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met dit exploot OC Development in gebreke gesteld en gesommeerd binnen acht dagen de koopovereenkomst alsnog na te komen bij gebreke waarvan zij de koopovereenkomst ontbinden en aanspraak zullen maken op betaling van de overeengekomen boete van € 155.000,00. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 6 mei 2021 van haar advocaat heeft OC Development [gedaagde 1] en [gedaagde 2] meegedeeld dat OC Development de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden door tijdige inroeping van de ontbindende voorwaarde en heeft OC Development hen verzocht mee te werken aan terugbetaling van de waarborgsom.
      
    
    
      2.9.
      De notaris heeft (de advocaat van) OC Development laten weten dat hij de waarborgsom onder zich zal houden zolang niet duidelijk is of de koopovereenkomst is ontbonden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      OC Development vordert – samengevat – [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen medewerking te verlenen aan het terugstorten van de waarborgsom van € 155.000,00 die thans berust op de kwaliteitsrekening van de notaris, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proces- en nakosten.
      
      
        
          Standpunt OC Development
        
      
      
    
    
      3.2.
      OC Development stelt hiertoe het volgende. OC Development heeft het financieringsvoorbehoud tijdig en op juiste wijze ingeroepen en de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden.
      
    
    
      3.3.
      Op grond van de koopovereenkomst, moest OC Development de afwijzingsbrief van DCMF uiterlijk één werkdag na het inroepen van het financieringsvoorbehoud aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] doen toekomen, hetgeen OC Development heeft gedaan. Bij het verlengen van het financieringsvoorbehoud zijn hierover geen afwijkende afspraken tussen partijen gemaakt. OC Development heeft op 21 april 2021 het financieringsvoorbehoud ingeroepen en op 22 april 2021 de afwijzingsbrief van DCMF gestuurd naar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 
      
    
    
      3.4.
      OC Development heeft DCMF niet gevraagd om de financiering af te wijzen. OC Development heeft DCMF gevraagd om bewijs te verschaffen dat het haar niet is gelukt om de financiering tijdig rond te krijgen. OC Development heeft er juist alles aan gedaan om de financiering rond te krijgen, maar helaas is dit uiteindelijk niet gelukt. Ten behoeve van de financiering heeft OC Development een taxatierapport laten opstellen, een exploitatierapport opgemaakt, plattegronden en een uitgebreid adviesrapport laten opstellen, een offerte voor een aannemingsovereenkomst gevraagd en nog geprobeerd om de financiering via andere kanalen te bewerkstelligen. OC Development heeft daarmee voldaan aan haar inspanningsverplichting om een financiering te krijgen. De afwijzingsbrief van DCMF voldoet aan de eisen die het financieringsvoorbehoud daaraan stelt. Met het overleggen van die brief, heeft OC Development aan haar documentatieplicht voldaan, aldus steeds OC Development.
      
      
        
          Standpunt [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben allereerst aangevoerd dat OC Development, bij gebrek aan toelichting, geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Verder hebben zij als volgt inhoudelijk verweer gevoerd. OC Development kon de koopovereenkomst niet ontbinden omdat zij de ontbindende voorwaarde niet op juiste wijze heeft ingeroepen dan wel omdat zij niet aan haar inspanningsplicht om een financiering te krijgen hebben voldaan. Na daartoe door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingebreke te zijn gesteld, is OC Development in gebreke gebleven in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat de koopovereenkomst met OC Development rechtsgeldig is ontbonden. OC Development is de overeengekomen boete verschuldigd aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , gelijk aan 10% van de verkoopprijs. Zij hebben recht op de uitbetaling van de waarborgsom (eveneens 10% van de verkoopprijs) door de notaris.
      
    
    
      3.6.
      Bij het verlengen van het financieringsvoorbehoud zijn partijen afgeweken van de bepaling daarover in de koopovereenkomst. Op grond van deze nieuwe afspraak diende OC Development uiterlijk op 21 april 2021 het financieringsvoorbehoud in te roepen onder overlegging van een schriftelijke afwijzing van DCMF. OC Development heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] weliswaar op 21 april 2021 bericht dat het niet was gelukt met de financiering, maar daarbij niet de afwijzingsbrief van DCMF overgelegd. Die brief heeft OC Development pas een dag later gestuurd, zodat zij het financieringsvoorbehoud niet op juiste wijze heeft ingeroepen.
      
    
    
      3.7.
      OC Development heeft zich onvoldoende ingespannen om de financiering rond te krijgen. Zij kan daarom geen beroep doen op het financieringsvoorbehoud. OC Development kan niet volstaan met een ‘kale’ afwijzingsbrief van DCMF, nu in de koopovereenkomst staat dat de ontbindingsverklaring gedocumenteerd moet zijn. Daarvan zijn partijen niet afgeweken bij het verlengen van het financierisvoorbehoud. Het is onduidelijk wat OC Development heeft gedaan om de  financiering rond te krijgen. De brief van DCMF geeft daarin geen enkel inzicht. Van de stukken die OC Development in dit kort geding heeft overgelegd, staat niet vast dat die aan DCMF zijn verstrekt. Daar komt bij dat OC Development verlenging van de financieringstermijn heeft gevraagd, omdat zij in afwachting was van een aannemingsovereenkomst en een taxatierapport. Een taxatierapport, bij de totstandkoming waarvan OC Development zeer traag heeft gehandeld, is in het geding gebracht, maar een aannemingsovereenkomst niet en OC Development heeft daarover ook geen (verdere) informatie gegeven. Bovendien is de brief van DCMF feitelijk geen afwijzing. Daarin staat slechts dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen, omdat deze niet aan de criteria voldoet. 
      
    
    
      3.8.
      In een telefoongesprek heeft een medewerker van DCMF tegen [gedaagde 1] gezegd dat OC Development om een afwijzing heeft gevraagd. OC Development heeft daarmee de ontbinding in de hand gewerkt, zodat zij daarop op grond van artikel 6:23 Burgerlijk Wetboek geen beroep kan doen.
      
    
    
      3.9.
      OC Development heeft meerdere keren toegezegd dat de financiering geen enkel probleem zou zijn. Daarop mochten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vertrouwen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het daarom onaanvaardbaar dat OC Development een beroep doet op het financieringsvoorbehoud. 
      
      
      
    
    
      3.10.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen, onder de voorwaarde dat de eis van OC Development in conventie wordt afgewezen, samengevat, OC Development te veroordelen de notaris binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk en onvoorwaardelijk te berichten dat de waarborgsom van € 155.000,00 aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kan worden betaald op een door hen aan de notaris aan te wijzen rekening en OC Development te gebieden alle medewerking te verlenen en alles te doen wat in dat kader noodzakelijk is, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans in goede justitie een voorziening te treffen, met veroordeling van OC Development in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
        
          Standpunt [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen hiertoe – in aanvulling op hun verweer in conventie – het volgende. Van matiging van de contractuele boete kan geen sprake zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben schade geleden. Zij hebben hun appartementen nu op Funda te koop aangeboden. Het hoogste bod is vooralsnog € 1.350.000,00, dus € 200.000,00 minder dan het bedrag dat OC Development ervoor wilde betalen. Daarnaast maken zij verkoopkosten, bestaande uit courtage verkoopmakelaar, opstartkosten, kosten plaatsen appartementen op Funda, die zij schatten op € 25.000,00.
      
      
        
          Standpunt OC Development
        
      
      
    
    
      4.3.
      OC Development verwijst voor haar verweer allereerst naar haar stellingen in conventie. In aanvulling daarop heeft OC Development nog aangevoerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Zij hebben niet toegelicht waarom zij op korte termijn het bedrag van de waarborgsom nodig hebben. Dit vonnis dient daarom niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard. Het geld van OC Development staat veilig op de kwaliteitsrekening van de notaris. Indien deze uitspraak in het nadeel uitvalt van OC Development, zal zij hiertegen in hoger beroep gaan. Niet valt in te zien waarom de waarborgsom in de tussentijd niet onder de notaris zou kunnen blijven berusten. Tot slot dient de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevorderde dwangsom te worden gematigd.
      
    
    
      4.4.
      De boete dient te worden gematigd. De hoogte van de boete verhoudt zich niet tot de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gestelde schade. Zij hebben namelijk helemaal geen schade geleden, omdat hun appartementen geen € 1.550.000,00 waard zijn. Verder dient meegewogen te worden dat OC Development er alles aan gedaan heeft om de financiering rond te krijgen, in verband waarmee zij ruim € 4.700,00 aan kosten heeft gemaakt, aldus steeds OC Development.
    
    
      4.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
      5.1.
      Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en die in reconventie hierna samen worden behandeld.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.2.
      Beide partijen hebben een spoedeisend belang bij hun vordering. Er moet op korte termijn duidelijkheid komen over de vraag aan wie het bedrag dat nu op de rekening van de notaris staat, toekomt.
      
      
        
          Inroepen financieringsvoorbehoud
        
      
      
    
    
      5.3.
      OC Development heeft op 21 april 2021 het financieringsvoorbehoud ingeroepen en op 22 april 2021 de afwijzingsbrief van DCMF naar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gestuurd. Ook indien de e-mail van 8 april 2021 van [gedaagde 1] (zie 2.3) zo moet worden uitgelegd dat partijen bij het verlengen van het financieringsvoorbehoud zijn afgeweken van de koopovereenkomst ten aanzien van de wijze waarop dat voorbehoud moest worden ingeroepen, acht de voorzieningenrechter het een dag later overleggen van de afwijzingsbrief van DCMF niet van doorslaggevend belang. Het doel van het vastleggen van een datum waarop het financieringsvoorbehoud moet worden ingeroepen, is dat het voor de koper op de afgesproken datum duidelijk moet zijn of de koop doorgaat. Dat dat niet het geval was, wisten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op de afgesproken datum van 21 april 2021.
      
      
        
          Documentatieplicht en inspanningsverplichting
        
      
      
    
    
      5.4.
      Voorts wordt – in lijn met het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:1695) – geoordeeld als volgt. In de koopovereenkomst staat dat een beroep op het financieringsvoorbehoud gedocumenteerd moet worden gedaan. De achtergrond van deze documentatieplicht is dat de verkoper moet kunnen beoordelen of terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud wordt gedaan en of dit beroep niet te lichtvaardig wordt gedaan. Daarbij heeft de koper ook een inspanningsverplichting om een financiering te krijgen; de koper mag niet stilzitten en moet serieus trachten een financiering te krijgen. De documentatieplicht dient ook mede om te beoordelen of aan die inspanningsverplichting is voldaan. 
      
    
    
      5.5.
      In de koopovereenkomst is niet nader bepaald wat “gedocumenteerd” betekent en welke document(en) OC Development moet tonen. In de e-mail van 8 april 2021 van [gedaagde 1] staat dat een “schriftelijke afwijzing van DCMF” moet worden meegestuurd. OC Development heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] inderdaad een brief van DCMF toegestuurd. Deze brief is zeer summier. Of met deze brief is voldaan aan de documentatieplicht (en inspanningsverplichting om financiering te verkrijgen) hangt af van de omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      5.6.
      De brief geeft geen beeld van de (on)mogelijkheid om een financiering te krijgen. OC Development heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe de financieringsaanvraag bij DCMF is ingediend en of zij daarbij alle relevante gegevens aan DCMF heeft verstrekt. Zo is onduidelijk gebleven of OC Development de stukken die zij in dit kort geding heeft overgelegd, ook aan DCMF heeft verstrekt. Ook is niet duidelijk geworden of OC Development de voor het verstrekken van een financiering noodzakelijke aannemingsovereenkomst aan DCMF heeft verstrekt. 
      
    
    
      5.7.
      Bovendien heeft [gedaagde 2] bij e-mail van 22 april 2021 OC Development gevraagd om de onderliggende stukken die aan DCMF ten behoeve van de financieringsaanvraag zijn overgelegd te mogen inzien en hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] OC Development laten weten dat zij de ontbinding niet accepteren. In die situatie had het op de weg van OC Development gelegen om nadere stukken aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te verstrekken. Een aannemingsovereenkomst is door OC Development ook niet in deze procedure in het geding gebracht, terwijl OC Development hierover naar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft gecommuniceerd dat het alleen nog daarop wachten was en de financiering dan in orde zou komen. 
      
    
    
      5.8.
      Het vorenstaande leidt voorshands tot de conclusie dat OC Development onvoldoende heeft onderbouwd dat zij zich voldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat zij een beroep op de ontbindende voorwaarde mocht doen. Dit heeft tot gevolg dat de door OC Development ingeroepen ontbinding zonder het beoogde rechtsgevolg is gebleven. Dit betekent tevens dat OC Development in gebreke is met de nakoming van de koopovereenkomst, zodat  [gedaagde 1] en [gedaagde 2] terecht de ontbinding van de koopovereenkomst hebben ingeroepen. Dit betekent dat OC Development in beginsel de tussen partijen overeengekomen contractuele boete aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal moeten betalen.
      
      
        
          Matigen boete
        
      
      
    
    
      5.9.
      Van matiging van de boete kan geen sprake zijn. Matiging is pas aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe is onvoldoende het enkele feit dat de hoogte van de boete en die van de schade uiteenlopen. Er zal ook gelet moeten worden op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
      
    
    
      5.10.
      Zoals hiervoor geoordeeld, heeft OC Development niet aan haar inspanningsplicht voldaan om een financiering te krijgen. OC Development wordt als professionele vastgoedontwikkelaar geacht zich bewust te zijn geweest van de gevolgen van het niet nakomen van de koopovereenkomst met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Het onderhavige boetebeding is een gebruikelijk beding in koopovereenkomsten ten aanzien van woningen dan wel appartementen. Ook de hoogte van de boete, 10% van de koopsom, is gebruikelijk. 
      
    
    
      5.11.
      Nu de wijze waarop OC Development de ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen niet van doorslaggevend belang wordt geacht, behoeven de redenen die OC Development in dat kader naar voren heeft gebracht waarom de boete moet worden gematigd, geen bespreking. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.12.
      De slotsom is dat de vordering van OC Development in conventie wordt afgewezen en de vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in reconventie wordt toegewezen. Er bestaat geen aanleiding dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De voorzieningenrechter ziet geen reden om de gevorderde dwangsom te matigen.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.13.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal OC Development worden veroordeeld in de kosten van dit geding in conventie, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] begroot op € 309,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat.
      
    
    
      5.14.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal OC Development tevens worden veroordeeld in de kosten van dit geding in voorwaardelijke reconventie, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , gelet op de samenhang met de conventie, begroot op nihil.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      in conventie
    
    
    
      6.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt OC Development in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 309,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis,
      
    
    
      6.3.
      
        verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
        in reconventie
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt OC Development de notaris binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk en onvoorwaardelijk te berichten dat de waarborgsom van € 155.000,00 aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kan worden betaald op een door hen aan de notaris aan te wijzen rekening en gebiedt OC Development alle medewerking te verlenen en alles te doen wat in dat kader noodzakelijk is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, 
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt OC Development in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] begroot op nihil,
      
    
    
      6.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2021.
      
    
  
  
    type:  MvG
    coll:  MA