ECLI:NL:RBOBR:2013:BY8289, Rechtbank Oost-Brabant, 10-01-2013, Awb 11/2583
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Carbon black afvalstof als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer? Op zichzelf genomen niet. De rechtbank verwijst voor de vraag of sprake is van een afvalstof naar de conclusie van de Advocaat-generaal Machielse bij het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2008, LJN: BB9829, waarin de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie wordt uitgelegd. In dit geval heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de producent zich van de carbon black heeft ontdaan zodat sprake was van een afvalstof.
      
      Getuigenverklaringen uit de parallel lopende strafzaak kunnen niet in de bestuursrechtelijke handhavingszaak worden gebruikt als verweerder daarover niet beschikt ten tijde van het nemen van het primaire besluit.

RECHTBANK OOST-BRABANT 
      Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 11/2583    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2013 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres],
      te Deurne,
      eiseres,
      (gemachtigde: mr. drs. W.J.W. van Eijk), 
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Asten,
      verweerder,
      (gemachtigde: T.J. Jeukens).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 januari 2011 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, sub 1 en 3, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo op het perceel aan [adres A]. 
    
    Verweerder heeft het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar bij besluit van 21 juni 2011 (bestreden besluit) deels gegrond en deels ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten.  
    
    
      Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en eiseres heeft bij brieven van 
      28 augustus 2012 en 20 september 2012 haar beroepschrift nader onderbouwd en stukken toegezonden.
    
    
    De zaak is - gelijktijdig met de zaak onder nummer AWB 11/3390 - behandeld op de zitting van 30 oktober 2012, waar voor eiseres is verschenen [naam A], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde.
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.	De rechtbank gaat bij de beoordeling van de zaak uit van de volgende niet door partijen betwiste feiten en omstandigheden.
      Tijdens een transportcontrole is een vrachtwagen aangetroffen die een lading afval, vermengd met carbon black, vervoerde. Dit materiaal bleek afkomstig te zijn van het perceel [adres A]. Eiseres is sinds 2002 eigenaar van dit perceel en de zich daarop bevindende opslagloods. Het perceel is gelegen op een bedrijventerrein. Eiseres verhuurt de opslagloods aan derden. De onderhavige partij carbon black (ca. 90 m³) is daar in het verleden opgeslagen door een huurder en na het faillissement van deze huurder is de partij carbon black achtergebleven. De partij is verpakt in de originele verpakking (zakken) van de producent [naam B] te Rotterdam en is opgeslagen op pallets. 
      Op 10 augustus 2010 heeft verweerder aan eiseres het voornemen bekendgemaakt om een last onder dwangsom op te leggen. Hiertegen heeft eiseres op 18 augustus 2010 een zienswijze ingediend. Hierin heeft verweerder geen aanleiding gezien om van handhaving af te zien en heeft eiseres op 20 januari 2011 gelast op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 ineens de carbon black voor 14 februari 2011 af te voeren en de opslagruimte vrij te maken van deeltjes carbon black.  
    
    
    2.	Blijkens het controlerapport d.d. 14 februari 2011, dat van gemeentewege is opgemaakt, is de partij carbon-black in de opslagloods van eiseres op 8 en 9 februari 2011 afgevoerd naar [naam C] te Tilburg. De vloer van de loods is droog en nat gereinigd door medewerkers van eiseres. De opslagloods is door de Arbeidsinspectie vrijgegeven. Omdat eiseres binnen de begunstigingstermijn aan de last heeft voldaan, is geen dwangsom verbeurd.
    
    
      3.	Bij vonnis van 9 juli 2012 (gepubliceerd op rechtspraak.nl: LJN BX0815) heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de directeur van [eiseres], [naam A], veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,- omdat - kort samengevat - op een tweetal locaties (in Deurne en Asten) een afvalstoffeninrichting als bedoeld in categorie 28 van het (tot 1 oktober 2010 geldende) Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer in werking is geweest zonder de daartoe op grond van de Wet milieubeheer (Wm) vereiste vergunning en omdat op een van de locaties de bodem kon worden verontreinigd door de wijze waarop de afvalstoffen waren opgeslagen. Het verweer dat de aangetroffen stoffen geen afvalstoffen waren, is verworpen. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 
      ’s-Hertogenbosch.
    
    
    4.	Ter zitting heeft eiseres desgevraagd verklaard dat het beroep niet is gericht tegen de last voor zover deze ziet op overtreding van de Wet bodembescherming.
    
    
      5.	De rechtbank ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of de aangetroffen carbon black een afvalstof is als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wm.
      Eiseres is van mening dat de aangetroffen partij carbon black niet is te kwalificeren als afvalstof. Zij stelt daartoe dat carbon black een grondstof is die beoogd is geproduceerd door het in Nederland gevestigde bedrijf [naam B], dat de betreffende partij is verpakt in de originele verpakking van de producent en voorzien van typenummers. Voorts zijn eerdere deelpartijen verkocht aan bonafide afnemers en was ook voor deze partij interesse van een marktpartij. De opgeslagen carbon black had derhalve economische waarde. Volgens informatie van [naam B] is carbon black niet aan bederf onderhevig en is zijdens [naam B] bevestigd dat geen sprake is van afval. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet heeft aangetoond dat [naam B] zich van deze partij heeft ontdaan. Volgens eiseres kan de partij carbon black worden gekwalificeerd als bijproduct.
      Naar de mening van eiseres is de enkele verwijzing van verweerder naar de beschikking van het Gerechtshof en de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de carbon black is aangetroffen onvoldoende motivering van het bestreden besluit.
    
    
    6.	Verweerder heeft aan zijn standpunt dat de betreffende carbon black aangemerkt moet worden als afvalstof ten grondslag gelegd dat de carbon black in de loods werd aangetroffen in deels gescheurd verpakkingsmateriaal en dat de stof verspreid lag over de vloer en in de loods. Voorts is verweerder afgegaan op informatie die hij kreeg van de regionale milieurecherche en de VROM-inspectie. Dat, bezien in samenhang met de beschikking van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2010 waarin het Hof het voorlopig oordeel van de officier van justitie dat sprake is van een afvalstof heeft bevestigd, heeft verweerder tot deze conclusie gebracht. In zijn verweerschrift en ter zitting heeft verweerder nog aangevoerd dat de carbon black in Asten deel uitmaakte van een partij die in Deurne was aangetroffen en dat door de politie werd bevestigd dat [naam D], werkzaam bij [naam B], in een op 2 augustus 2010 in de strafzaak tegen [naam A] afgelegde verklaring heeft verklaard dat deze partij door [naam B] was afgevoerd als off quality. Deze verklaring is later door eiseres bij brief van 28 augustus 2012 in het geding gebracht.  
    
    7.	De rechtbank overweegt dat carbon black op zichzelf genomen geen afvalstof is. Het is een beoogd geproduceerd product. De rechtbank verwijst daarvoor onder meer naar bijlage I, onderdeel C, bij het Besluit omgevingsrecht (Bor), waar in categorie 4.1, onder f, juncto 4.3, onder b.3°, het vervaardigen van een bepaalde hoeveelheid carbon black als een omgevingsvergunningplichtige activiteit wordt aangemerkt. Carbon black kan onder omstandigheden echter wel een afvalstof zijn.
    
    
      8.	Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wm wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder ‘afvalstoffen’ verstaan: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. 
      9.	De vraag die voorligt is daarom of [naam B] zich van de aangetroffen carbon black heeft ontdaan. Onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-generaal Machielse bij het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2008, LJN: BB9829 kan de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie inzake de vraag of er sprake is van een afvalstof als volgt worden uitgelegd:
      “Het begrip afvalstoffen moet niet zo beperkt worden opgevat dat daaronder niet de stoffen vallen die voor hergebruik geschikt zijn. De enkele omstandigheid dat stoffen waarvan afstand wordt gedaan nog commerciële waarde hebben, betekent niet dat die stoffen niet als afvalstoffen kunnen worden beschouwd. Het toepassingsgebied van het begrip afvalstof hangt samen met de betekenis van de term zich ontdoen” en “Het zwaartepunt ligt bij de intentie en de gedragingen van de houder van de stoffen die daarvan afstand doet. Daaraan doet niet af of de ontvanger van de stoffen die stoffen al dan niet als afvalstoffen ziet en of die er nog iets mee kan. Een andere opvatting zou een effectieve controle op de naleving van de regelgeving inzake afvalstoffen illusoir maken.”
    
    
    10.	In geval van een bestuurlijke sanctie ligt het op de weg van verweerder om aan te tonen dat er sprake is van een overtreding en, meer specifiek in dit geval, dat carbon black een stof betreft waarvan [naam B] zich heeft ontdaan of moest ontdoen zodat sprake is van een afvalstof. De door verweerder aangevoerde feiten en omstandigheden acht de rechtbank onvoldoende om de carbon black, zoals deze in de loods aan de [adres A] is aangetroffen, als afvalstof aan te merken. Evenmin kan de door verweerder aangehaalde verklaring van [naam D] als bewijs dienen, nu deze verklaring naar het oordeel van de rechtbank ruimte laat om aan te nemen dat de feitelijke gang van zaken met betrekking tot deze stof ook anders kan zijn dan verweerder daaruit afleidt, daargelaten dat ter zitting is gebleken dat verweerder eerst na de beslissing op bezwaar over deze verklaring kon beschikken.
    
    
      11.	Evenmin acht de rechtbank door verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat [naam B] zich van de carbon black heeft ontdaan of moest ontdoen zodat sprake was van een afvalstof. Verweerder heeft ter zitting aangegeven daarover geen contact te hebben gezocht met [naam B]. Gelet op bovenstaande overweging ligt op dit punt het bewijsrisico bij verweerder. Het gaat immers om het opleggen van een bestuurlijke sanctie waarbij aan verweerder zwaardere eisen worden gesteld. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat in 2005 een partij carbon black als afvalstroom naar Helmond is vervoerd en dat dit niet de partij carbon black is die in Deurne en Asten lag opgeslagen. Deze laatste partij is grotendeels door [naam B] zelf vervoerd en zat in de originele verpakking. Aangezien carbon black niet bederft, kan het evenals zand en grind voor langere tijd worden opgeslagen. Weliswaar heeft eiseres delen van deze partij uit Helmond overgenomen, maar heeft zij nooit vervoersbewijzen gezien waaruit zou blijken dat het om afval gaat. Ook [naam B] kan niet zeggen dat zij zich van deze carbon black heeft ontdaan dan wel heeft moeten doen. De carbon black die in kapotte zakken zat, heeft eiseres als afval afgevoerd naar Boxtel, omdat de koper geen gescheurde zakken wilde hebben. Dit zegt niets over de ongeschonden zakken die in de loods lagen opgeslagen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres reeds bij de pleitnota ter gelegenheid van de hoorzitting een afschrift van een e-mailbericht van de heer [naam E] (werkzaam bij [naam B]) van 28 juli 2010 overgelegd, waaruit blijkt dat het materiaal geen afval betreft, maar naar Deurne is verscheept met het doel dit om te pakken in big bags. De rechtbank acht dit relaas van eiseres, gezien de feiten en omstandigheden waaronder de carbon black eveneens in de loods in Asten is aangetroffen, niet onaannemelijk.
      Ter zitting heeft verweerder nog verwezen naar de verklaringen van de getuigen [naam F] en [naam G], zoals deze zijn vermeld in het strafvonnis. De rechtbank laat deze verklaringen in deze zaak buiten beschouwing. Gebleken is dat verweerder ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet beschikte over de processen-verbaal van de politie waarin deze verklaringen integraal zijn opgenomen. Evenmin als verweerder heeft de rechtbank de beschikking gehad over de van belang zijnde stukken uit het strafdossier, zodat op grond van de in de bestuursrechtelijke zaak aanwezige stukken een beoordeling gegeven dient te worden. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven tevergeefs aan de officier van justitie verzocht te hebben om afschriften van de processen-verbaal in de strafzaak tegen eiseres. De rechtbank merkt ten overvloede op dat het haar in het kader van de bewijsvoering in een zaak als deze, waarin zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke handhaving aan de orde is, efficiënt voorkomt dat er een relevante informatie-uitwisseling plaatsvindt tussen de betrokken bestuursorganen, politie en Openbaar ministerie.
    
    
    12.	Bovenstaande overwegingen leiden de rechtbank tot de conclusie dat door verweerder onvoldoende is aangetoond dat sprake is van een afvalstof en dat daarmee evenmin is komen vast te staan dat door eiseres is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo. Verweerder was dus niet bevoegd om ten aanzien hiervan handhavend op te treden. De beroepsgrond slaagt. Gelet daarop behoeft de (subsidiaire) beroepsgrond dat de aangetroffen carbon black gekwalificeerd dient te worden als bijproduct geen bespreking.
    
    13.	In de tweede plaats heeft eiseres aangevoerd dat er geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan, omdat er op het perceel een bedrijf wordt geëxploiteerd dat valt onder een handelsbedrijf als genoemd in artikel 4, eerste lid, van de planvoorschriften. De in bijlage 1, categorieën 2 en 3 genoemde inrichtingen kunnen een grotere milieubelasting veroorzaken en een grotere ruimtelijke uitstraling hebben. 
    
    
      14.	Ingevolge het bestemmingsplan “Asten 1979, Bedrijventerrein”  rust op het perceel [adres A] de bestemming “Beperkte handels- en bedrijfsdoeleinden met bijbehorende erven”. Gronden met deze bestemming zijn ingevolge artikel 4, eerste lid, van de planregels bestemd voor doeleinden van handel en bedrijf voor zover voorkomend in de categorieën 2 en 3 van Bijlage 1 met de daarbij behorende bebouwing en voorzieningen. Categorie 2 betreft inrichtingen, welke door hun aard slechts toelaatbaar zijn tussen of onmiddellijk naast woningen, indien geconcentreerd in een wijk- of buurtcentrum en categorie 3 betreft inrichtingen welke door hun aard slechts toelaatbaar zijn aan de rand van woonwijken.
      Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de planregels is verweerder, gehoord de Inspecteur van de Volksgezondheid voor de Hygiëne van het Milieu, bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het eerste lid van artikel 4 voor andere inrichtingen. 
      In artikel 10, eerste lid, van de planregels is een algemeen gebruiksverbod opgenomen. Hiervan kan worden afgeweken door middel van de in het tweede lid opgenomen toverformule. 
    
    
    15.	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het voor overtreding van de planvoorschriften niet terzake doet of sprake is van een afvalstof, zoals eiseres heeft gesteld. Uit de toelichting op het bestemmingsplan blijkt, dat verweerder uit een oogpunt van milieuhygiëne, bij de aanwijzing van de inrichtingen die zich op het bedrijventerrein mogen vestigen, rekening heeft gehouden met de aansluitende ligging aan de woonbebouwing. Bedrijven die risico’s inhouden zijn bewust niet aangewezen. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat hij de opslag van carbon black op het betreffende perceel niet wenselijk acht in verband met gevaar voor de volksgezondheid bij brand. De Veiligheidsregio Brabant Zuidoost noemt in haar brief van 23 maart 2011 als gevaren bij brand waarbij carbon black betrokken is: stofexplosie, branduitbreiding en het feit dat niet altijd zichtbaar is of carbon black brandt.  
    
    16.	De rechtbank stelt vast dat de door eiseres gedreven inrichting niet voorkomt op de bij het bestemmingsplan behorende Bijlage 1. Daarmee staat vast dat eiseres met de opslag van carbon black handelt in strijd met het bestemmingsplan en dat verweerder derhalve bevoegd is om handhavend op te treden wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.
    
    17.	Voorts heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat als al sprake is van strijd met het bestemmingsplan op grond van artikel 4, tweede lid, dan wel artikel 10, tweede lid, van de planregels kan worden afgeweken. 
    
    
      18.	Verweerder is echter, nog afgezien van de vraag of van een van de vrijstellingsbevoegdheden gebruik zou kunnen worden gemaakt, niet bereid vrijstelling te verlenen. Weliswaar sluit verweerder niet uit dat op het bedrijventerrein bedrijven kunnen worden gevestigd die een grotere impact hebben op ruimte en milieu maar dan gaat het om bedrijven die op grond van het bestemmingsplan zijn toegestaan en die over de benodigde vergunningen beschikken. 
      Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat toepassing van de toverformule niet mogelijk is omdat het niet mogen opslaan van carbon black niet leidt tot beperking van het meest doelmatige gebruik. Nu verweerder ook overigens niet bereid is vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan en dit niet op voorhand onredelijk kan worden geacht, bestaat geen concreet zicht op legalisatie.
    
    
    19.	Het betoog van eiseres dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen omdat op grond van het bestemmingsplan aan [adres A] bedrijven zijn toegestaan die een grotere impact op milieu en ruimte hebben, slaagt niet. Verweerder heeft in redelijkheid het algemeen belang dat met handhaving is gediend zwaarder kunnen laten wegen dan de belangen van eiseres. 
    
    20.	Tot slot heeft eiseres een beroep gedaan op de schulduitsluitingsgrond “afwezigheid van alle schuld”. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van een afvalstof, behoeft deze beroepsgrond geen bespreking.
    
    
      21.	De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 655,50. Dit bedrag is als volgt samengesteld.
      De kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn vastgesteld op 
      € 655,50 met inachtneming van de volgende factoren:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1/2 punt voor het dienen van repliek;
      • waarde per punt € 437,00;
      • wegingsfactor 1.
      De rechtbank kent geen punt toe aan het verschijnen ter zitting nu deze zaak gelijktijdig is behandeld met de zaak AWB 11/3390 en de rechtbank in die zaak een punt heeft toegekend. Evenmin zal de rechtbank om die reden vergoeding van de reiskosten toekennen.
    
    
    22.	Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 302,00 dient te worden vergoed.
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op overtreding van artikel 
             2.1, eerste lid en onder e, van de Wabo;
      -	vernietigt het bestreden besluit in zoverre; 
      -	verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      -	gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad 
      -	€ 302,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op 
      -	€ 655,50.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen, voorzitter, en 
      mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. J.H.G. van den Broek, leden, in aanwezigheid van 
      mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      10 januari 2013.
    
    
    
    griffier                                                                    rechter
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.