ECLI:NL:GHAMS:2021:2275, Gerechtshof Amsterdam, 27-07-2021, 200.293.411/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 217 Rv tot tussenkomst of voeging; incident ex artikel 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging; geen belang bij tussenkomst of voeging; gemotiveerde beslissing over uitvoerbaarheid bij voorraad in bestreden vonnis; geen kennelijke misslag; aan incidentele vordering zijn geen feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd die niet reeds in aanmerking zijn of konden worden genomen door de kantonrechter.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.293.411/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 8756770 CV EXPL 20-16525
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juli 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        NAUTICADAM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in het incident ex artikel 217 Rv,
      advocaat: mr. C. Ravesteijn te Amsterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        NAUTIC JACHTHAVENS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident ex artikel 351 Rv,
      verweerster in het incident ex artikel 217 Rv,
      advocaat: mr. C. Ravesteijn te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        HILTON INTERNATIONAL NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in de hoofdzaak, 
      verweerster in de incidenten,
      advocaat: mr. E.M. Herdé te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Nauticadam, Nautic en Hilton genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Nautic is bij dagvaarding van 23 april 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 april 2021 voor zover dat onder bovengenoemd zaaknummer in conventie is gewezen tussen Hilton als eiseres en Nautic als gedaagde. Daarbij heeft Nautic tevens een incidentele vordering tot schorsing ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingesteld. Op de dienende dag heeft Nautic overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd en producties overgelegd.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging ex artikel 217 Rv, met producties, van Nauticadam; 
    - conclusie van antwoord in de incidenten, met producties, van Hilton.
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd in de incidenten.
    
    
    
      Nautic heeft incidenteel gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen totdat eindarrest is gewezen, met veroordeling van Hilton in de kosten van dit incident.
    
    
    
      Nauticadam heeft incidenteel gevorderd dat zij primair als tussenkomende partij, subsidiair als gevoegde partij aan de zijde van Nautic zal worden toegelaten in de onderhavige appelprocedure tussen Nautic en Hilton, kosten rechtens.
    
    
    
      Hilton heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vorderingen zal afwijzen, met 
    
    - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Nauticadam in de kosten van het incident ex artikel 217 Rv en van Nautic in de kosten van het incident ex artikel 351 Rv, telkens met rente.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1.
      
        Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in deze incidenten van belang, om het volgende. Tussen Hilton als verhuurder en Nautic als huurder is een huurovereenkomst gesloten voor de onderverhuur van de insteekhaven aan de westkant van de achtertuin van het Hilton Amsterdam Hotel (hierna: de huurovereenkomst). Destijds is tussen hen ook een gebruiksovereenkomst (bruikleen) gesloten met betrekking tot andere steigers en vingerpieren. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd tegen 31 december 2019 en Nautic veroordeeld het gehuurde en het voormalige bruikleendeel binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen, telkens op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Nautic in de (na)kosten van de procedure. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter heeft daartoe het navolgende  overwogen:
        
          “18. Nautic heeft verzocht een eventuele veroordeling in conventie op grond van artikel 7:295 BW niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Omdat geen sprake is van artikel 290-bedrijfsruimte is dit artikel, zoals Hilton terecht heeft aangevoerd, niet van toe- passing. Ook de algemene belangenafweging pakt in het voordeel van Hilton uit. Zij heeft aangevoerd dat zij door het handelen van Nautic wordt gehinderd in een stabiele bedrijfsvoering en dat het nodig is dat de rust terugkeert. De belangen van Nautic, die zij verder niet heeft geconcretiseerd, wegen daar niet tegen op. De veroordeling zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.”
        
      
      
      
      
      
      
        
          in het incident tot tussenkomst of voeging
        
      
      
    
    
      2.2.
      Nauticadam heeft ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot tussenkomst of voeging, samengevat, het volgende aangevoerd. Nautic is enig aandeelhouder en tevens zelfstandig bevoegd bestuurder van Nauticadam. Ten gevolge van de executie van het bestreden vonnis heeft Nauticadam moeten constateren dat zij als rechtsopvolger van Nautic in ieder geval sinds 2015 exclusief kwalificeert als huurder van de jachthaven. Dit maakt dat Nauticadam een belang heeft bij zowel tussenkomst als voeging. Nauticadam heeft thans namelijk geen enkele duidelijkheid over haar (rechts)positie als huurder van de jachthaven, maar ziet zich vooralsnog geconfronteerd met de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van de huurovereenkomst tussen Nautic en Hilton. Nauticadam acht het dan ook wenselijk en noodzakelijk zelfstandig haar stellingen aan het hof voor te leggen, inhoudende dat sprake is van een nog immer van kracht zijnde huurovereenkomst tussen haar en Hilton. In verband met de verwevenheid met de stellingen van Nautic zal Nauticadam zich mede op die stellingen, waaronder het incidentele verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging, beroepen. Nu Hilton heeft nagelaten Nauticadam te betrekken in de procedure die heeft geleid tot het bestreden vonnis, worden de belangen van Nauticadam geschaad zonder dat zij een rechtsmiddel tegen dit vonnis heeft. Door de ongegronde en juridisch onjuiste beëindiging van de onderhuur van de jachthaven verliest Nauticadam haar onderneming zonder de mogelijkheid te hebben een alternatief elders te huren.
      
    
    
      2.3.
      
        Nautic had zich mogen uitlaten over de incidentele van Nauticadam, maar is daartoe niet in de gelegenheid gesteld noch heeft zij dit verzocht. Het hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat Nautic de vordering van Nauticadam steunt, althans dat zij zich wat die vordering betreft refereert aan het oordeel van het hof.
        Hilton heeft tegen de vordering verweer gevoerd op gronden die, zo nodig, bij de beoordeling aan de orde zullen komen.
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof neemt bij de beoordeling van de incidentele vordering tot tussenkomst op de voet van artikel 217 Rv tot uitgangspunt, kort gezegd, dat een partij kan vorderen in een aanhangig geding te mogen tussenkomen, indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat, in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel haar positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen de eisen van een goede procesorde in de weg staan.
      
    
    
      2.5.
      Nauticadam heeft weliswaar aangevoerd dat zij het wenselijk en noodzakelijk acht zelfstandig haar stellingen, die ertoe strekken dat de huurovereenkomst tussen haar en Hilton nog steeds van kracht is, aan het hof voor te leggen, maar zij heeft niet gesteld welke zelfstandige vordering zij tegen Nautic en/of Hilton zou willen instellen. Gelet hierop is niet voldoende gebleken van een belang van Nauticadam bij tussenkomst in de appelprocedure tussen Nautic en Hilton om benadeling of verlies van een eigen recht te voorkomen, zodat de (primaire) incidentele vordering tot tussenkomst reeds om die reden zal worden afgewezen.
      
    
    
      2.6.
      Voor toewijzing van een vordering tot voeging op de voet van artikel 217 Rv is vereist een belang van de voegende partij bij een tussen andere partijen aanhangig geding. Ook aan de toewijsbaarheid van een vordering tot voeging kunnen de eisen van een goede procesorde in de weg staan.
      
    
    
      2.7.
      Het hof constateert dat Nauticadam haar belang bij de gevorderde voeging stoelt op de stelling dat zij als rechtsopvolgster van Nautic in ieder geval sinds 2015 huurder van de jachthaven is. Daartoe voert Nauticadam aan dat partijen het in verband met de in acht te nemen opzegtermijn van zes maanden tegen het einde van de huurperiode van tien jaar wenselijk en noodzakelijk hebben geacht tijdig nadere afspraken te maken over de voortzetting van de huurovereenkomst na ommekomst van de eerste periode op 31 december 2016 en dat dit overleg er mede toe heeft geleid dat met instemming van Hilton met ingang van eind 2015 Nauticadam als rechtsopvolgster van Nautic de huurovereenkomst als huurder heeft voortgezet. Dat zij thans de huurder is blijkt volgens Nauticadam uit de facturen ter zake van de huur van de jachthaven die op haar naam zijn gesteld en door haar zijn betaald. Zij wijst in dit verband op een door Nautic als productie 4 bij haar appeldagvaarding gevoegde factuur van 5 november 2015. Hilton heeft een en ander betwist. Volgens Hilton heeft een dergelijk overleg nooit plaatsgevonden, is geen sprake van contractoverneming door Nauticadam – waarvoor op grond van artikel 8 van de huurovereenkomst bovendien schriftelijke toestemming van de verhuurder vereist is – en heeft zij ook overigens de jachthaven nooit, in de plaats van Nautic, aan Nauticadam verhuurd. Dat een partij de facturen van een gelieerde vennootschap betaalt is niet ongebruikelijk, hier gebeurde dat ook al vóór 2015, en heeft geen gevolgen voor de identiteit van de contractspartijen, aldus Hilton.    
      
    
    
      2.8.
      Mede gelet op deze gemotiveerde betwisting door Hilton, heeft Nauticadam (met het voorgaande) naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie leiden dat zij opvolgend huurder is en dus belang heeft bij voeging in de onderhavige procedure aan de zijde van Nautic. Daarbij komt dat, indien in de hoofdzaak zou worden vastgesteld dat niet Nautic maar Nauticadam de huurder is, dit reeds tot afwijzing van de vordering van Hilton zal leiden, zodat ook daarom niet valt in te zien welk belang Nauticadam bij de gevorderde voeging heeft. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Nautic en Nauticadam gelieerde partijen zijn en bovendien dezelfde advocaat hebben, zodat moet worden aangenomen dat Nautic dezelfde argumenten naar voren zal brengen als Nauticadam, als aan haar zijde gevoegde partij,  aan het hof had willen presenteren. De (subsidiaire) incidentele vordering tot voeging zal dan ook eveneens worden afgewezen. 
      
    
    
      2.9.
      Een oordeel over de kosten van dit incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
      
        
          in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging
        
      
      
    
    
      2.10.
      Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft Nautic, samengevat, het volgende aangevoerd. De kantonrechter overweegt ten onrechte dat artikel 7:295 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van artikel 290-bedrijfsruimte. Daarbij bouwt de kantonrechter kennelijk voort op haar onjuiste oordeel dat geen sprake is van een gebouwd onroerend goed. Ook is de door de kantonrechter gemaakte belangenafweging onjuist en niet gemotiveerd. Bij afweging van de betrokken belangen weegt het belang van Nautic het zwaarst, gezien de onomkeerbaarheid van een tenuitvoerlegging. Zij zal daardoor namelijk haar onderneming verliezen, terwijl de beëindiging van de huurovereenkomst niet door Hilton is geïnitieerd maar door de erfpachter, waarvan Hilton het hotel en het perceel inclusief jachthaven huurt. Daarnaast zullen door de tenuitvoerlegging ook de houders van ligplaatsen in de jachthaven worden benadeeld. Ten gevolge van de betekening van het bestreden vonnis is via de administratie van Nautic duidelijk geworden dat niet zij maar Nauticadam de feitelijke huurder van de jachthaven is. Hilton stelde al sinds november 2015 de facturen op naam van deze vennootschap en de facturen zijn tot en met april 2021 ook betaald door Nauticadam. In hoger beroep dient dus onderzocht te worden welke partij als huurder kwalificeert, alvorens tot verdere executie zal kunnen worden overgegaan.     
      
    
    
      2.11.
      Hilton heeft verweer gevoerd, op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
      
    
    
      2.12.
      Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.                                                                         Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      2.13.
      Het hof overweegt verder als volgt. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, zoals hiervoor onder 2.1 weergegeven. Nautic heeft aan haar vordering geen feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd die hierbij niet reeds in aanmerking zijn of konden worden genomen door de kantonrechter. Dat geldt ook voor de door Nautic aangevoerde omstandigheid dat zij ten gevolge van de betekening via haar administratie bekend is geworden met facturen waaruit volgens haar blijkt dat niet zij maar Nauticadam de feitelijke huurder van de jachthaven is. Het betreft immers naar haar eigen zeggen facturen die al vanaf november 2015 zouden zijn verstuurd en betaald. Nautic wist althans behoorde te weten dat niet zij maar Nauticadam deze facturen heeft (ontvangen en) voldaan. Voorts is gesteld noch gebleken dat het bestreden vonnis op een kennelijke - feitelijke of juridische - misslag berust. Daartoe is immers ten minste vereist dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging of in het dictum onjuist is. Dit kan niet worden gezegd over het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, geen sprake is van een gebouwde onroerende zaak en het gehuurde (dus) niet als 290-bedrijfsruimte kan worden gekwalificeerd. Over de thans door Nautic opgeworpen vraag wie als huurder moet worden aangemerkt, kan in het kader van dit incident evenmin worden geoordeeld. Deze vraag kan, indien opgeworpen in de memorie van grieven, in de hoofdzaak aan de orde komen. Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat er geen omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.12 opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken, zodat de incidentele vordering van Nautic tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet worden afgewezen.
      
    
    
      2.14.
      Een oordeel over de kosten van dit incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.15.
      De hoofdzaak zal naar de hierna te noemen rol worden verwezen voor memorie van grieven. 
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging:
      
    
    
    
      wijst de vordering van Nautic af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten van dit incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in het incident tot tussenkomst of voeging:
      
    
    
    
      wijst de vordering van Nauticadam af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten van dit incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
        :
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2021 voor het nemen van een memorie van grieven door Nautic; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.