ECLI:NL:RBZLY:2008:BD8954, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 08-07-2008, AWB 08/930
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Gebruik van het perceel en de forellenschuur voor recreatieve doeleinden (forellenvisserij door recreanten) in strijd met de op de gronden rustende agrarische bestemming. Geen concreet zicht op legalisering van het srijdig gebruik aanwezig. Gestelde begunstigingstermijn echter onredelijk kort. Last onder dwangsom wordt dan ook geschorst totdat op het bezwaar is beslist.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Voorzieningenrechter
      Registratienummer: Awb 08/930
    
    
    
    
      Uitspraak betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      in het geding tussen:
    
    
    
    
      A te B,
      verzoeker,
      gemachtigde mr. F.W. van Dijk, advocaat te Wageningen,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Dalfsen, 
      verweerder.
    
    
    1.Procesverloop
    
    Op 6 november 2007 heeft verweerder geconstateerd dat een op het perceel(…), kadastraal bekend gemeente Dalfsen, sectie (..) nummer (…), opgerichte forellenschuur in strijd is gebouwd met de hiervoor op 17 juli 2006 verleende bouwvergunning en dat in strijd met de agrarische bestemming van het perceel recreatieve activiteiten plaatsvinden. 
    
    Bij besluit van 3 juni 2008 heeft verweerder verzoeker gelast om voor 16 juni 2008 het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het perceel en de forellenschuur te beëindigen, bij gebreke waarvan een dwangsom van € 5.000,-- per week, met een maximum van € 75.000,-- wordt verbeurd. 
    
    
      Bij  hetzelfde besluit heeft verweerder verzoeker gelast om voor 30 juni 2008 de geconstateerde afwijkingen van de verleende bouwvergunning ongedaan te maken, bij  gebreke waarvan een dwangsom van € 1500,-- per week, met een maximum van 
      € 22.500,--, wordt verbeurd. 
    
    
    Verzoeker heeft op 11 juni 2008 tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij brief van eveneens 11 juni 2008 heeft verzoeker zich gewend tot de voorzieningenrechter met het verzoek het bestreden besluit te schorsen. 
    
    Bij besluit van 13 juni 2008 heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort tot zeven dagen na verzenddatum van de uitspraak van de voorzieningenrechter. Gelet op het bepaalde in artikel 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het bezwaar geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 13 juni 2008. 
    
    
      Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 1 juli 2008. 
      Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door W. de Vries en L.B. van Dam.
    
    
    2.Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van het verzoek uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Op 17 juli 2006 heeft verweerder bouwvergunning verleend voor het oprichten van een forellenschuur op het hiervoor genoemde perceel. Volgens het bouwplan heeft de schuur een bebouwde oppervlakte van 2198 m2 en bestaat de schuur uit een grote ruimte met twee kweekvijvers, een berging van ongeveer 70 m2, een technische ruimte + opslag en een ruimte met drie kweekbassins. Bij verlening van de bouwvergunning is door verweerder expliciet overwogen dat uit de aanvraag en het ingediende bedrijfsplan van 13 juni 2006 blijkt dat sprake is van een forellenkwekerij die ten dienste staat van de agrarische bestemming. Geen sprake is van verwerking van forellen of recreatief gebruik voor de forellenschuur. In het bedrijfsplan is uitgegaan van een productie van 50.000 kg vis per jaar. Op 6 november 2007 is door ambtenaren van de afdeling Milieu en Bouwen van de gemeente Dalfsen geconstateerd dat de gerealiseerde forellenschuur op verschillende punten afwijkt van de verleende bouwvergunning. Zo zijn in de berging voorzieningen aangebracht (toiletten, garderobe, bar, etc) voor gasten en is in strijd met de verleende bouwvergunning (onder meer) het middengedeelte van het dak niet aangebracht. Verzoeker biedt recreanten de gelegenheid te vissen in de vijvers op zijn perceel en in de in de forellenschuur aangebrachte vijver. Verzoeker biedt daarnaast ook groepsarrangementen aan. 
    
    
      Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
      Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Volgens het vierde lid van dit artikel stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    
      Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden:
      a. te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning,
      b. een bouwwerk, standplaats of deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten.
    
    
    Ter plaatse is het bestemmingsplan ‘Bestemmingsplan Buitengebied’ van kracht. Ingevolge dit bestemmingsplan rust op het deel van het perceel waarop de forellenschuur staat de bestemming ‘Agrarisch cultuurgebied 1’. 
    
    
      Ingevolge artikel 3A, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de gronden met de bestemming ‘Agrarisch cultuurgebied’ bestemd voor:
      -de uitoefening van het agrarisch bedrijf, waaronder begrepen het boomkwekerijbedrijf;
      -verkeersdoeleinden, uitsluitend voor de wegen en (fiets-)paden zoals die bestonden op het tijdstip van de  terinzagelegging van het ontwerpplan;
      -de waterhuishouding;
      -een kleinschalig kampeerterrein in directe relatie met (op het bijbehorende erf van) een agrarisch bedrijf en met dien verstande dat stacaravans niet zijn toegestaan;
      -verblijfsrecreatieve voorzieningen in de vorm van bed & breakfast;
      -dagrecreatieve voorzieningen in de vorm van ontvangstruimten ten behoeve van verkoop af boerderij, rondleidingen, zelfpluk etcetera;
      -de extensieve recreatie (voet-, fiets en/of ruiterpaden en parkeergelegenheid);
      (..)
    
    
    Ingevolge artikel 3B, aanhef van de planvoorschriften mogen op de tot ‘agrarisch cultuurgebied’ bestemde gronden uitsluitend bouwwerken ten dienste van de bestemming worden gebouwd. 
    
    Ingevolge artikel 35 onder A van de planvoorschriften is het verboden gronden of opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming. 
    
    Ingevolge artikel 3F, lid 1, onder d, wordt onder strijdig gebruik in ieder geval verstaan meer dan 50 m2 aan bebouwing voor dagrecreatieve voorzieningen in de vorm van ontvangstruimten ten behoeve van verkoop af boerderij, rondleidingen, zelfpluk et cetera;
    
    De voorzieningenrechter leidt uit deze regelgeving af, dat eisers gebruik van het perceel en de forellenschuur voor recreatieve doeleinden (forellenvisserij door recreanten) in strijd is met de op de gronden rustende agrarische bestemming. Geen sprake is van een situatie van ‘zelfpluk’ als bedoeld in artikel 3A, eerste lid, van de planvoorschriften. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de bepaling waarin ‘zelfpluk’ als dagrecreatieve voorziening onder de bestemming ‘agrarisch cultuurgebied’ wordt geschoven ziet op kleinschalige recreatie ondergeschikt aan een agrarisch hoofdgebruik. Bovendien mag de ontvangstruimte voor de recreanten niet groter zijn dan 50 m2. Van al deze voorwaarden is in dit geval geen sprake. Het gebruik van de forellenschuur en de directe omgeving daarvan staat vrijwel geheel in het teken van de dagrecreatie. Van een agrarisch hoofdgebruik blijkt nergens. Vrijwel alle vis die door verzoeker in de forellenschuur is gekweekt wordt, naast kleinschalige verkoop aan particulieren en een aantal restaurants, gebruikt voor de recreatieve visserij op het perceel van verzoeker. 
    
    Voorts is niet in geschil dat de gerealiseerde forellenschuur op onderdelen afwijkt van de verleende bouwvergunning en dat derhalve sprake is van bouwen in strijd met artikel 40, eerste lid, Woningwet. 
    
    De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder in beginsel bevoegd is op te treden tegen de illegale situatie, bestaande uit het in strijd met de verleende bouwvergunning bouwen van een forellenschuur en het gebruik van deze schuur en het omringende perceel in strijd met de agrarische bestemming, door het toepassen van bestuursdwang dan wel het opleggen van een last onder dwangsom. Hierbij is verzoeker aan te merken als overtreder. 
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijke voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Gelet op het besluit van 3 juni 2008 heeft verweerder in dit kader de mogelijkheid van legalisering van de in afwijking van de verleende bouwvergunning gebouwde forellenschuur en het strijdige gebruik onderzocht, doch is hij tot de conclusie gekomen dat dit onder de gegeven omstandigheden niet mogelijk is. 
    
    De voorzieningenrechter overweegt voorts als volgt.
    
    Ten aanzien van de last onder dwangsom met betrekking tot het gebruik van het perceel en de forellenschuur in strijd met de bestemming ‘agrarisch cultuurgebied’. 
    
    
      Er bestaat geen concreet zicht op legalisering van de illegale situatie bijvoorbeeld door middel van vrijstellingsverlening op grond van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), nu verweerder daartoe niet bereid is. Namens verweerder is dienaangaande aangevoerd dat de recreatieve activiteiten in en om de forellenschuur niet in overeenstemming zijn met het Streekplan, de Plattelandsvisie en de nota Recreatie en Toerisme. 
      In de Plattelandsvisie is voor het deelgebied Dalfserveld/Oudleusenerveld/Nieuwleusen, waarin het perceel van verzoeker is gelegen het volgende streefbeeld geschetst: 
      “Voor het overgrote gedeelte is het streven erop gericht om het open agrarisch landschap te behouden. In beginsel is er ruimte in dit deelgebied voor de ontwikkeling van nieuwe functies op nieuwe locaties, zoals intensieve veehouderij, vernieuwende vormen van dag- of verblijfsrecreatie, bosaanplant en windenergie. De plattelandsvisie zet hierbij in op clustering van dergelijke nieuwe ontwikkelingen in een beperkt gedeelte van dit deelgebied. Voorgesteld wordt om nader te onderzoeken welk gedeelte hiervoor geschikt zou kunnen zijn, onder andere in verband met milieunormen, weidebiotoop, visuele waarden e.d., indien behoefte blijkt te bestaan aan vestiging van bepaalde functies. (..)”. 
      Verweerder meent dat het perceel van verzoeker niet in aanmerking komt voor deze nieuwe ontwikkelingsmogelijkheden, omdat de locatie niet geschikt is. Rondom het perceel van verzoeker zijn een aantal zeer ontwikkelingsgerichte landbouwbedrijven aanwezig, hetgeen betekent dat de omliggende gronden ook in de toekomst agrarisch gebruikt zullen worden. Hierdoor zullen er, aldus verweerder, geen mogelijkheden zijn om een vernieuwende landschapsstructuur te ontwikkelen en wordt dit ook overigens door verweerder niet passend geacht. Vergelijking met de kinderspeelboerderij van eiser gaat volgens verweerder niet op, omdat die is ingericht in bestaande opstallen bij wijze van hergebruik. Ook de kinderboerderij is overigens toegestaan als nevenactiviteit naast een agrarisch bedrijf.
    
    
    De voorzieningenrechter is, mede gelet op het hiervoor weergegeven beleid, vooralsnog van oordeel dat verweerder zich bij de beoordeling of een bepaald recreatief gebruik kan worden toegestaan op het standpunt heeft kunnen stellen dat dit gebruik ondergeschikt moet zijn aan het agrarisch gebruik, dan wel moet passen in het landschap. Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, vrijwel uitsluitend sprake is van een recreatief gebruik van de forellenschuur, kan niet worden gesproken van een aan de agrarische functie ondergeschikt recreatief gebruik. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt kunnen stellen dat een gebruik waarvoor een schuur met een aanzienlijke omvang moet worden opgericht niet als passend in het (agrarische) landschap kan worden aangemerkt. Hetgeen door verweerder is aangevoerd vormt dan ook voldoende grond om geen medewerking te verlenen aan vrijstelling.
    
    Geconcludeerd moet dan ook worden dat op dit moment geen concreet zicht op legalisering van het strijdig gebruik aanwezig is.
    
    De rechtbank is voorts van oordeel dat handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat om die reden van handhaving zou moeten worden afgezien. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat verzoeker, gelet op de in de hiervoor bij de feiten opgenomen zinsnede in de bouwvergunning, wist dat zij uitdrukkelijk niet bedoeld was om recreatieve activiteiten - als hoofdactiviteit - mogelijk te maken. Dat de omstandigheid dat geen sprake is van kweken voor (groot)handel haar oorzaak vindt in de opstartfase waarin het bedrijf van verzoeker zich (nog) zou bevinden en dat dit in de toekomst zal veranderen is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. 
      
    Concluderend is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verweerder verzoeker op goede gronden een last onder dwangsom heeft opgelegd. De stelling van verzoeker dat het besluit tot handhavend optreden in strijd is met het gelijkheidsbeginsel omdat verweerder wel vrijstelling heeft verleend voor een forellenvisserij aan de (…) treft geen doel. Verweerder heeft in het verweerschrift genoegzaam uiteengezet dat geen sprake is van gelijke gevallen omdat de forellenvisserij aan de (…) is gelegen in het Vechtdal en in de open lucht plaatsvindt. Voorts kon daar gebruik worden gemaakt van Vrijkomende Agrarische Bebouwing (VAB). 
    
    De voorzieningenrechter acht de last onder dwangsom voldoende duidelijk en de hoogte van de dwangsom vooralsnog niet onredelijk. 
    
    De voorzieningenrechter is voorts vooralsnog van oordeel dat de begunstigingstermijn van deze last, bij besluit van 13 juni 2008 verlengd tot zeven dagen na verzenddatum van de voorzieningenrechter, niet onredelijk kort is. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het beëindigen van het strijdige gebruik op korte termijn te realiseren is. 
    
    Gelet op het voorgaande heeft het bezwaar van verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de last onder dwangsom met betrekking tot het gebruik in strijd met de agrarische bestemming geen redelijke kans van slagen zodat er in zoverre geen aanleiding bestaat voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. 
    
    
    Ten aanzien van de last onder dwangsom met betrekking tot de geconstateerde afwijkingen van de verleende bouwvergunning. 
    
    Nu verzoeker ter zitting heeft aangegeven niet van plan te zijn voor de afwijkingen een (gewijzigde) bouwvergunning aan te vragen, omdat hij zijn perceel voor het eind van dit jaar wil verkopen en de forellenschuur mee wil nemen en ergens anders wil oprichten, bestaat reeds hierom geen zicht op legalisering van de aanwezige afwijkingen. 
    
    Daarbij komt dat ingevolge het bepaalde in artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, Woningwet de bouwvergunning moet worden geweigerd indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld en dat ingevolge artikel 3B, aanhef van de planvoorschriften op het perceel uitsluitend mag worden gebouwd ten dienste van de agrarische bestemming. Gelet op het door eiser beoogde recreatieve gebruik en de aanwezige voorzieningen voor gasten is aannemelijk dat dit niet het geval is. Ook om deze reden bestaat daarom geen zicht op legalisering van de geconstateerde afwijkingen van de verleende bouwvergunning. 
     
    Voorts moet worden geoordeeld dat handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat om die reden van handhaving zou moeten worden afgezien. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat verzoeker, gelet op de in de hiervoor bij de feiten opgenomen zinsnede in de bouwvergunning, wist dat zij uitdrukkelijk niet bedoeld was om recreatieve activiteiten - als hoofdactiviteit - mogelijk te maken en een deel van de afwijkingen van de bouwvergunning zijn gerealiseerd om juist deze recreatieve activiteiten mogelijk te maken. 
    
    
      De begunstigingstermijn van de last onder dwangsom, bij besluit van 13 juni 2008 verlengd tot zeven dagen na deze uitspraak, bedraagt, gelet op de datum van het besluit van 3 juni 2008, in totaal ongeveer zes weken. Gelet op de in de last geformuleerde eis dat de afwijkingen van de bouwvergunning voor het einde van de begunstigingstermijn ongedaan moeten worden gemaakt, betekent dit dat binnen zes wijken de forellenschuur in overeenstemming met de verleende bouwvergunning moet zijn gebracht. Gelet op de omvang en de aard van de afwijkingen (zoals het ontbreken van een deel van het dak en het ontbreken van windbreekgaas in de zijgevels) komt de stelling van verzoeker dat herstel van de afwijkingen niet binnen deze termijn kan worden gerealiseerd, niet onaannemelijk voor. De voorzieningenrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat de begunstigingstermijn waar het de last onder dwangsom met betrekking tot het bouwen in afwijking van de bouwvergunning betreft, onredelijk kort is. 
      Bovendien is de verwijzing in de last naar de brief van 27 november 2007 niet geheel correct, nu niet alle daarin genoemde punten strijd met de bouwvergunning betreffen. Zo kan het ongedaan maken van die strijd niet slaan op de parkeerplaats en het verstrekken van alcoholische dranken. 
    
     
    Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat het bezwaar met name voor zover dit betrekking heeft op de begunstigingstermijn ten aanzien van de last met betrekking tot het bouwen in afwijking van de bouwvergunning, een redelijke kans van slagen heeft. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding het besluit in zoverre te schorsen tot op het bezwaar is beslist. 
    
    In bezwaar zal verweerder de last nauwkeuriger moeten omschrijven en bij de belangenafweging ten aanzien van de begunstigingstermijn tevens moeten betrekken het ter zitting door verzoeker uitgesproken voornemen de forellenschuur eind 2008 af te breken en op te bouwen in een naburige gemeente. 
      
    Aanleiding bestaat verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 644,--. 
     
    3.Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank: 
    
    
      -schorst de besluiten van verweerder van 3 juni 2008 en 13 juni 2008, voor zover deze betrekking hebben op de last onder dwangsom ten aanzien van het bouwen in afwijking van de bouwvergunning; 
      -bepaalt dat de gemeente Dalfsen aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ad € 145,-- vergoedt;
      -veroordeelt verweerder in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op           € 644,--;
      -wijst de gemeente Dalfsen aan als de rechtspersoon die deze kosten vergoedt. 
    
      
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Keukenmeester als griffier, op 
    
    
    Afschrift verzonden op: