ECLI:NL:CBB:2019:46, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-01-2019, 17/737
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet, clementieverklaring, art. 8:29

beslissing 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/737 
    
    
    
      
        beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in het hoger beroep van
        
      
    
    
      [naam 1] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. P. Courtens),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2017, kenmerk ROT 16/2139, in het geding tussen
    
    
    
      appellante
      ende Autoriteit Consument en Markt (ACM),
      (gemachtigde: L.M. Brokx JD LL.M.).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 16 maart 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1907).
      ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
      Het betreft de volgende, op de door ACM meegezonden inventarislijst vermelde stukken:
    
    
    
      
        
        
        
        
        
          
            
              - 2 (2012104043);
            
            
              - 56 (2014201463)
            
            
              - 124 (2015100417);
            
            
              - 146 (2015204525);
            
          
          
            
              - 3 (2012104044);
            
            
              - 57
            
            
              - 125 (2015301164);
            
            
              - 147 (2015204526);
            
          
          
            
              - 4 (2012203462);
            
            
              - 73 (2014101442);
            
            
              - 126 (2015401577);
            
            
              - 152 (2015102429);
            
          
          
            
              - 5 (2012203463);
            
            
              - 89 (2014101802);
            
            
              - 127 (2015301874);
            
            
              - 176 (2015103297);
            
          
          
            
              - 10 (2012203457);
            
            
              - 90 (2014101794);
            
            
              - 129 (2015202914);
            
            
              - 190 (2016200848);
            
          
          
            
              - 20 (2013201190);
            
            
              - 95 (2014305214);
            
            
              - 130 (2015202898);
            
            
              
            
          
          
            
              - 32 (2013201176);
            
            
              - 99 (2014305216);
            
            
              - 131 (2015202860);
            
            
              
            
          
          
            
              - 44 (2013306814);
            
            
              - 100 (2014403961);
            
            
              - 134 (2015203141);
            
            
              
            
          
          
            
              - 50 (2013305590);
            
            
              - 101 (2014102556);
            
            
              - 139 (2015203529);
            
            
              
            
          
          
            
              - 54 (2013207055);
            
            
              - 102 (2014102566);
            
            
              - 140 (2015203533);
            
            
              
            
          
        
      
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
    
    2. Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft.
    
    3. Het College stelt voorop dat de stukken waarop een verzoek om beperking van de kennisneming betrekking heeft, omwille van het kunnen waarborgen van de vertrouwelijkheid in beginsel in papieren vorm aan het College dienen te worden verstrekt. Slechts indien daarvoor zwaarwegende redenen bestaan zal het College toestaan dat dergelijke gegevens op een andere wijze, bijvoorbeeld digitaal op een gegevensdrager zoals een USB-stick, aan het College worden toegezonden. Het College is niet gebleken dat aan het toesturen van de als stuk 99 in het dossier opgenomen USB-stick met een overzicht van verkoopcijfers, zwaarwegende redenen ten grondslag liggen. Het College zal dit stuk (de USB-stick) daarom terugsturen aan ACM en haar in de gelegenheid stellen binnen twee weken de betreffende gegevens opnieuw aan het College toe te sturen ter beoordeling van haar verzoek om beperking van de kennisneming.
    
    4. Ter onderbouwing van de gevraagde beperking van de kennisneming van stuk 57 (een pagina van de besluitenlijst van het bestuur van ACM) heeft ACM terecht erop gewezen dat de weggelakte delen van dit stuk niet op de zaak betrekking hebben. Het College zal stuk 57 daarom terugsturen aan ACM en haar in de gelegenheid stellen een uittreksel van de besluitenlijst van het bestuur van ACM over te leggen dat louter het voor deze zaak relevante besluit vermeldt.
    
    
      5.1
      Het College acht beperking van de kennisneming van de stukken 2, 3, 20, 32, 44, 50, 54 (voor zover het betreft de weggelakte passages in de tijdens het verhoor getoonde documenten/bescheiden), 89, 95, 100, 101, 125, 129, 130, 131, 134, 139, 140, 146 en 147, uitsluitend voor zover het betreft stukken en/of gegevens die niet van appellante afkomstig zijn, gerechtvaardigd. Deze stukken bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door appellante niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. 
      
    
    
      5.2
      Gelet op de omstandigheid dat alleen appellante en ACM partij zijn in dit hoger beroep ziet het College echter geen aanleiding om stukken die appellante zelf in enig stadium van deze procedure heeft ingediend of (markt)gegevens die haar positie betreffen als vertrouwelijk aan te merken. Ook ACM heeft zulks onderkend en om die reden één stuk dat appellante in de primaire sanctiefase bij ACM heeft ingediend in dit hoger beroep alsnog aan het openbare dossier toegevoegd (het betreft stuk 93). Voor het College is niet duidelijk welke gewichtige reden ACM ervan weerhoudt om de stukken 90, 102, 124, 126, 127, 129, 130, 131, 134, 139, 140, 146, 147, 152, 176, 190, uitsluitend voor zover die stukken eveneens van appellante afkomstig zijn of van appellante afkomstige marktgegevens bevatten, op dezelfde wijze te behandelen en dus ook aan het openbare dossier toe te voegen. Het College wijst het verzoek om beperking van de kennisneming daarom in zoverre af.
      
      
        6.	Het College ziet verder niet in welke gewichtige reden noopt tot beperking van de kennisneming van de in de stukken 5, 10, 56 en 73 weggelakte persoonsgegevens. Verondersteld mag worden dat appellante, als werkgever van de betrokken personen, met de betreffende gegevens reeds bekend is. Het College wijst het verzoek ook in zoverre af.
      
      
    
    
      7.1
      Over de door ACM gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondeling door [naam 2] ( [naam 2] ) en [naam 3] ( [naam 3] ) afgelegde clementieverklaringen die zij in een blauwe map aan het College heeft toegezonden (stukken 4 en 54), overweegt het College het volgende. ACM heeft toegelicht dat in de administratieve fase voor de transcripties overeenkomstig de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 11 september 2009, nr. WJZ/9146574, tot vermindering van bestuurlijke boetes betreffende kartels (Stcrt. 2009, nr. 14078, de Beleidsregels) een bijzondere inzageprocedure is gehanteerd. Op grond daarvan heeft appellante, als niet-clementieverzoeker, deze stukken geheel ingezien, maar heeft zij geen kopie van deze stukken ontvangen. In het licht van de beslissing van het College van 2 december 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:388), de inwerkingtreding in Nederland op 26 december 2016 van de Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, en de toepassing in de onderhavige zaak van de bijzondere inzageprocedure overeenkomstig de Beleidsregels, verzoekt ACM om het verdedigingsbeginsel aldus in te vullen dat appellante ook in hoger beroep inzage krijgt in deze stukken zonder dat haar een kopie van de clementieverklaringen wordt verstrekt.
      
    
    
      7.2
      Onder verwijzing naar zijn hiervoor genoemde beslissing van 2 december 2015 stelt het College voorop dat nu in het onderhavige geval sprake is van een punitieve sanctie, in ieder geval de waarborgen van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing zijn. Zoals volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bestaat op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM in beginsel het recht op kennisname van al het relevante bewijsmateriaal door de verdediging. Dit recht is echter niet absoluut. Andere belangen kunnen zich daartegen verzetten, zoals de nationale veiligheid, bescherming van fundamentele rechten van anderen en geheimhouding van opsporingsmethoden. Deze belangen dienen in voorkomende gevallen te worden afgewogen tegen de belangen van de verdediging (EHRM 26 maart 1996, Doorson t. Nederland, nr. 54/1994/501/583, NJ 1996, 741, punt 69-70, EHRM 1 februari 2000, Rowe en Davis t. Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95, BNB 2000, 259, punt 60-62). 
      
    
    
      7.3
      ACM vreest dat ondernemingen worden afgeschrikt om clementie te vragen wanneer andere partijen toegang tot hun clementieverklaringen krijgen en zij (de potentiële clementieverzoekers) alsnog in een civielrechtelijke procedure schade moeten betalen. De clementieverklaringen zijn vrijwillig afgelegde, belastende verklaringen die de clementieverzoeker exclusief aflegt ten overstaan van een publiekrechtelijke toezichthouder in ruil voor boetevermindering en waarbij hij er op vertrouwt dat deze niet verstrekt worden aan andere partijen.
      
    
    
      7.4
      Het succes van het clementieprogramma van ACM weegt naar het oordeel van het College in het onderhavige geval minder zwaar dan het verdedigingsbelang van appellante. De inhoud van de clementieverklaringen is bekend aan appellante, en de betrokkenheid van de clementieverzoeker bij de door ACM gestelde overtredingen kan ook worden afgeleid uit andere (niet-vertrouwelijke) stukken, zodat er naar het oordeel van het College in dit geval slechts een betrekkelijk gering belang bestaat bij beperking van de kennisneming van de transcripties. Hoewel het College zich rekenschap geeft van de maatregelen die ACM heeft getroffen ter compensatie van het verdedigingsbelang van appellante, acht het College het door ACM gestelde belang onvoldoende zwaarwegend om de beperking van de kennisneming in dit geval gerechtvaardigd te achten. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      7.5
      Het College stelt voorts vast dat de aanvulling op de verklaring van [naam 2] en [naam 3] van 20 december 2013, door hen aangeduid als corrigerende verklaring (eveneens onderdeel van stuk 54), zich niet in de blauwe map bevindt. Die verklaring bevindt zich wel in de door ACM aangeleverde rode mappen, zodat het verzoek van ACM om beperking van de kennisneming ook op die verklaring ziet. Volgens het openbare dossier heeft appellante ten kantore van ACM kennis mogen nemen (zonder een kopie te krijgen) van deze aanvullende verklaring die hoort bij de transcripties van de clementieverklaringen. Het College wijst het verzoek om beperking van de kennisneming daarom ook af voor zover het betreft de aanvullende verklaring van [naam 2] en [naam 3] .
      
    
    
      8.1
      Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van de hiervoor onder 3.1 genoemde stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Appellante wordt verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van die stukken, voor zover zij deze stukken niet kent, uitspraak doet op het hoger beroep. 
      
    
    
      8.2
      Het College stuurt de stukken 4, 5, 10, 54, 56, 57, 73, 90, 102, 126, 127, 129, 130, 131, 134, 139, 140, 146, 147, 152, 176 en 190 terug aan ACM. ACM is verplicht deze stukken in te sturen en dient binnen twee weken na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van deze stukken aan het College en appellante toe te sturen. Stuurt ACM een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 2, 3, 20, 32, 44, 50, 54 (uitsluitend voor zover het betreft de weggelakte passages in de tijdens het verhoor getoonde documenten/bescheiden), 89, 95, 100, 101, 125, 129, 130, 131, 134, 139, 140, 146 en 147, uitsluitend voor zover deze stukken of de daarin opgenomen gegevens niet van appellante afkomstig zijn, gerechtvaardigd is;
    --	verzoekt appellante om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken genoemd onder het eerste aandachtsstreepje uitspraak doet op het hoger beroep, voor zover zij deze stukken niet kent;
    - beslist dat beperking van de kennisneming voor het overige niet gerechtvaardigd is;
    - bepaalt dat de stukken 4, 5, 10, 54, 56, 57, 73, 90, 99, 102, 124, 126, 127, 129, 130, 131, 134, 139, 140, 146, 147, 152, 176 en 190 worden teruggezonden aan ACM;
    - verzoekt ACM binnen twee weken na heden een nieuwe versie van de onder het vorige aandachtsstreepje genoemde stukken aan het College en appellante toe te sturen.
    
    
      Aldus genomen door mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. J.J. de Jong als griffier, op 					.
    
    
    
    
      w.g. R.C. Stam w.g. J.J. de Jong