ECLI:NL:GHARL:2021:6484, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-07-2021, 200.295.300
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hof wijst verzoek appellanten tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling af. Appellanten zijn niet te goeder trouw ex art. 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw ten aanzien van zakelijke schulden. Zij hadden exploitatie onderneming eerder moeten staken om ontstaan van nieuwe schulden en oplopen van bestaande schulden te voorkomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.300 
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/388022)
    
    
    
      
        arrest van 5 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1] ,
    
      2. [appellante2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      advocaat: mr. J.C. Noordijk.
    
    
    
      Appellant sub 1 zal [appellant1] , appellante sub 2 [appellante2] en appellanten gezamenlijk zullen hierna [appellanten] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), heeft bij vonnis van 31 mei 2021 het verzoek van [appellanten] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk verklaard. Het hof verwijst naar dat vonnis.
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij op 8 juni 2021 ingekomen beroepschrift zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 mei 2021. Zij hebben het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en hen toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift met bijlagen en van de brief met bijlagen van 24 juni 2021 van mr. Noordijk.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 juni 2021, waarbij [appellanten] zijn verschenen, bijgestaan door mr. S. Kroesbergen, kantoorgenoot van mr. Noordijk. 
      
    
    
      2.4.
      Na de mondelinge behandeling heeft mr. Kroesbergen bij e-mailbericht van 28 juni 2021 een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van [naam2] Fietsen V.O.F. (hierna: [naam2] Fietsen) overgelegd. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      3.1.
      
        [appellanten] zijn buiten gemeenschap van goederen getrouwd. [appellant1] heeft van 8 januari 2008 tot 31 december 2015 met zijn zwager [naam1] (hierna: [naam1] ) [naam2] Fietsen geëxploiteerd. [naam2] Fietsen hield zich bezig met de verkoop en reparatie van fietsen. In de taakverdeling hield [appellant1] zich hoofdzakelijk bezig met de uitvoering van de operationele zaken op de werkplaats. [naam1] hield zich onder andere bezig met de financiële administratie, het uitvoeren van de betalingen en het contact met het administratiekantoor. Per 31 december 2015 is [naam1] uitgetreden als firmant van [naam2] Fietsen. [appellanten] hebben aan [naam1] een uitkoopsom betaald.  
      
    
    
      3.2.
      Kramer is op 31 december 2015 in de plaats van [naam1] toegetreden als firmant en heeft de taken van [naam1] overgenomen. Op 18 september 2018 is [naam2] Fietsen ontbonden. Vervolgens heeft [appellant1] de onderneming alleen voortgezet in de vorm van een eenmanszaak onder de naam Goodrides. Goodrides is op 7 december 2020 uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 
      
    
    
      3.3.
      Tot 2018 hebben [appellanten] voor de uitoefening van hun fietsenzaak een bedrijfspand in [woonplaats] gehuurd van [naam2] (hierna: [naam2] ). Begin 2018 hebben [appellanten] voor een koopsom van € 375.000,- voor de uitoefening van hun fietsenzaak het bedrijfspand aan de Dorpstraat 106 te [woonplaats] gekocht.
      
    
    
      3.4.
      Kramer werkt sinds 1 maart 2020 als kraamverzorgende bij KraamZus voor gemiddeld 24 uur per week. Sinds 1 maart 2021 heeft zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellant1] werkt sinds 5 mei 2021 voor 38 uur per week als verkoopadviseur bij Zijm Bike B.V. op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellant1] heeft volgens de bij de brief van 24 juni 2021 overgelegde schuldenlijst voor een totaalbedrag van € 1.339.712,35 aan schulden. Op die schuldenlijst zijn niet vermeld de hypotheekschuld (met betrekking tot Dorpstraat 106) van € 123.000,- aan 
        
          [naam3] en hypotheekschulden van € 197.798,- en € 159.719,- en een rekening-courantschuld van € 57.376,63 aan Rabobank. Ook deze schulden behoren tot de schuldenlast van [appellant1] . [appellante2] is hoofdelijk aansprakelijk voor een deel van deze schulden. 
      
      
    
    
      3.6.
      Begin december 2020 hebben de schuldeisers [naam2] en The Green Machine B.V. (hierna: The Green Machine) de rechtbank verzocht [appellanten] in staat van faillissement te verklaren. [appellanten] hebben ter afwending van dat faillissementsverzoek een verzoek gedaan om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft [appellanten] bij vonnis van 5 januari 2021 op grond van artikel 278 lid 2 Fw niet-ontvankelijk verklaard in hun schuldsaneringsverzoek. Dit hof heeft bij arrest van 22 februari 2021 het vonnis van de rechtbank van 5 januari 2021 vernietigd en het schuldsaneringsverzoek van [appellanten] afgewezen. 
    
    
      3.7.
      
        [appellanten] hebben vervolgens op 14 mei 2021 een tweede schuldsaneringsverzoek gedaan bij de rechtbank, met het verzoek de op 18 mei 2021 geplande behandeling van het faillissementsverzoek op te schorten. De rechtbank heeft het schuldsaneringsverzoek bij vonnis van 31 mei 2021 weer op grond van artikel 287 lid 2 Fw niet-ontvankelijk verklaard. Het hof zal dit vonnis vernietigen en het schuldsaneringsverzoek van [appellanten] afwijzen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot dat oordeel is gekomen.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof stelt voorop dat indien de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten ook door een herhaald schuldsaneringsverzoek in beginsel de behandeling van het faillissementsverzoek op grond van artikel 3a lid 2 Fw wordt geschorst. Het hof gaat ervan uit dat naar aanleiding van het tweede schuldsaneringsverzoek van [appellanten] de behandeling van het faillissementsverzoek inderdaad opnieuw is geschorst. 
      
    
    
      3.9.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder meer overwogen: “Uit de verklaring van de schuldhulpverlener blijkt dat niet is geprobeerd om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. (…) Niet duidelijk is of de schuldeisers van verzoekster ook een aanbod hebben gehad. Ook is het aanbod van verzoeker ondeugdelijk, omdat de schulden veel hoger zijn dan in het aanbod wordt gesuggereerd.” Verder overweegt de rechtbank dat de volgende gegevens ontbreken: voor beide verzoekers een eigen schuldenlijst, een origineel uittreksel uit het handelsregister van de V.O.F. en de ontstaansdata van de schulden.
      
    
    
      3.10.
      
        
          [appellanten] hebben vervolgens voorafgaand aan de zitting in hoger beroep bij brief van 24 juni 2021 een nieuwe verklaring op grond van artikel 285 lid 1 sub f Fw en een nieuwe schuldenlijst toegestuurd met de ontstaansdata van de schulden, en op de dag van de zitting nog, zoals hiervoor al is vermeld in r.o. 2.4, een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van [naam2] Fietsen.
        Wat de schuldenlijst betreft merkt het hof op dat deze niet is uitgesplitst in een schuldenlijst van [appellant1] en een van Kramer, maar uit de toelichting op de zitting begrijpt het hof dat de verdeling van de schulden dezelfde is als aangegeven in productie 15. 
        Daarmee zijn [appellanten] ontvankelijk in hun verzoek.
      
      
    
    
      3.11.
      Op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw wordt een schuldsaneringsverzoek slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Ten aanzien daarvan overweegt het hof als volgt. De schulden van [appellanten] zijn bijna allemaal zakelijke schulden. Kramer is hoofdelijk aansprakelijk voor een deel van die schulden. Daarbij gaat het om de schuld aan [naam3] , de schulden aan Rabobank, de schuld aan [naam2] van € 55.165,35 ten aanzien van een huurachterstand plus het door [naam2] gevorderde bedrag van € 1.114.500,- aan rente en contractuele boetes en de schuld van € 5.722,58 aan The Green Machine. Verder heeft [appellant1] volgens de schuldenlijsten een schuld van € 44.684,05 aan ZEG Zweirad-Einkaufs-Genossnschaft eG (hierna: ZEG), welke schuld zou zijn ontstaan op 18 september 2018. ZEG is een gerechtelijke procedure gestart bij de rechtbank Gelderland tegen zowel [appellant1] als [appellante2] . Mogelijk is Kramer dus ook hoofdelijk aansprakelijk voor deze schuld. 
      
    
    
      3.12.
      Voorts heeft [appellant1] schulden aan de belastingdienst van in totaal € 42.783,-, ontstaan in 2019 en 2020. Volgens de verklaring van [appellant1] ter zitting zien deze schulden voornamelijk op omzetbelasting. Het hof overweegt dat van een ondernemer in zijn algemeenheid verwacht mag worden dat hij gelden voor zijn belastingschulden reserveert. Dit geldt in het bijzonder voor de af te dragen omzetbelasting, nu dat immers gelden betreffen die hij uitsluitend ten behoeve van de belastingdienst bij zijn debiteuren incasseert. Door de reserveringen voor de belastingschulden achterwege te laten en de gelden voor andere doeleinden te gebruiken, is [appellant1] ter zake van het ontstaan en onbetaald laten van deze schulden niet te goeder trouw geweest.
      
    
    
      3.13.
      Uit de jaarcijfers blijkt dat de fietsenzaak in de periode van 2017 tot en met 2019 verliezen heeft geleden van € 57.338,- in 2017, € 70.317,- in 2018 en € 39.690,- in 2019. In 2020 is een winst behaald van € 14.542,-. Uit de jaarrekening 2020, pagina 7, blijkt dat de quick ratio in 2018 0,04 was, in 2019 0,08 en in 2020 0,11, hetgeen duidt op serieuze problemen in de liquiditeit. Deze jaarcijfers zijn pas in 2021 opgesteld. [appellanten] wisten volgens hun verklaringen ter zitting wel dat het niet goed ging met hun fietsenzaak. Ter zitting hebben [appellanten] verklaard dat zij al vanaf 2016 betalingsproblemen hadden. Zij hadden onder meer vanaf 2016 problemen met de betaling van de huur aan [naam2] . Ook heeft [appellant1] verklaard dat hij op een gegeven moment zijn voorraad heeft verkocht om de schuldeisers te kunnen betalen. Ondanks de slechte resultaten en de oplopende schulden heeft [appellant1] de fietsenzaak pas na de faillissementsaanvraag in december 2020 gesloten. Het hof is van oordeel dat [appellanten] veel eerder consequenties hadden moeten trekken uit de problematische situatie van de onderneming. Zij hadden de exploitatie van de onderneming moeten staken om nieuwe schulden en het oplopen van de bestaande schulden te voorkomen. Ondanks de al bestaande schulden hebben [appellanten] in 2018 een bedrijfspand gekocht voor € 375.000,-. Het moet [appellanten] worden aangerekend dat de (hypotheek)schulden daardoor zijn opgelopen. Ten aanzien van de verklaring van [appellanten] dat zij door de aankoop van het bedrijfspand lagere lasten zouden hebben en dachten dat ze (mede daardoor) op een gegeven moment de schulden wel zouden kunnen afbetalen, overweegt het hof dat [appellanten] , hoewel het hof op zichzelf niet twijfelt aan hun goede intenties, niet aannemelijk hebben gemaakt dat er nog een reëel vooruitzicht bestond op het inlopen/aflossen van de schulden. Ook hebben [appellanten] hun betoog dat [naam2] op een gegeven moment een aantal keren heeft gezegd dat zij de achterstallige huurtermijnen niet meer hoeven te betalen, niet onderbouwd. Het voorgaande maakt dat [appellanten] niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van (het grootste deel van) hun zakelijke schuldenlast. Kramer was weliswaar sinds 18 september 2018 niet meer betrokken bij de fietsenzaak, echter is zij wel hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor meerdere forse, recente schulden. Die schulden zijn niet te goeder trouw ontstaan en onbetaald gelaten, waardoor deze schulden ook voor Kramer aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg staan. 
      
    
    
      3.14.
      
        [appellanten] hebben verder verklaard dat na de uittreding van [naam1] is gebleken dat de aan [naam1] betaalde uitkoopsom veel te hoog is geweest. [naam1] zou [appellanten] een veel te rooskleurig beeld van de financiële situatie van de onderneming hebben gegeven en zou grote geldbedragen van de zakelijke bankrekening voor privédoeleinden hebben gebruikt, aldus [appellanten] . Mede hierdoor zijn volgens [appellanten] de financiële problemen ontstaan. In dit kader hebben [appellanten] een “Boekenonderzoek V.O.F. Tweewielercentrum [naam2] betreffende de boekjaren 2008 tot en met 2015” van Reijtenbagh administratie & advies van 22 juli 2019 overgelegd.  
      
    
    
      3.15.
      
        [appellanten] hebben behalve het sturen van een enkele brief aan [naam1] geen actie tegen [naam1] ondernomen. [appellanten] hebben geen gerechtelijke procedure gestart tegen [naam1] . Daardoor is niet duidelijk of [naam1] inderdaad onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Echter ook indien [naam1] onrechtmatig heeft gehandeld, kan [appellanten] nog steeds het verwijt worden gemaakt dat zij de exploitatie van de onderneming niet eerder hebben gestaakt. Daardoor zijn nieuwe schulden ontstaan en bestaande schulden opgelopen. [appellanten] zijn dus niet te goeder trouw ten aanzien van (een groot deel van) hun schuldenlast.
      
    
    
      3.16.
      
        [appellanten] hebben een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw. Voor toepassing van de hardheidsclausule is tenminste vereist dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. [appellanten] hebben in dit verband aangevoerd dat zij de onderneming hebben gestaakt en dat zij beiden een baan in loondienst hebben. Deze - op zichzelf positieve - omstandigheden vormen, mede gelet op de aard en de omvang van de schulden, voor het hof echter onvoldoende aanleiding om op dit moment toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw. Dit betekent dat [appellanten] op dit moment niet kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 31 mei 2021 en doet opnieuw recht: 
    
    
    
      wijst het verzoek van [appellanten] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, H.L. Wattel en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2021.