ECLI:NL:RBAMS:2007:BB4077, Rechtbank Amsterdam, 15-06-2007, AWB 06/4012
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Natuurlijk persoon als werkgever / Poolse werknemers / onevenredige boete / matiging boete / zelf in de zaak voorzien
        Verweerder heeft eiser in verband met een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav een boete opgelegd van € 16.000,-. Eiser heeft naar voren gebracht dat de boete onevenredig hoog is
        De rechtbank voorziet zelf, motiveert uitgebreid waarom, en stelt zelf de hoogte van de boete vast. Daarbij houdt de rechtbank rekening met ernst overtreding, mate verwijtbaarheid, omstandigheden waaronder overtreding is gepleegd en bijzondere omstandigheden. Voor deze benadering is steun gevonden in artikel 6 van het EVRM, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), dat thans aanhangig is in de Tweede Kamer. Rekening houdend met de verschillende voor en tegen eiser pleitende omstandigheden acht de rechtbank een boete van € 12.000,- passend en geboden.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      enkelvoudige kamer
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    in het geding met reg.nr. AWB 06/4012 WAV van: 
    
    
      [Eiser], 
      wonend te Amsterdam,
      eiser, vertegenwoordigd door mr. F.A.K.J. de Roock,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      verweerder, vertegenwoordigd door mr. F.P.A. Fikken, ambtenaar op verweerders ministerie. 
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP 
    
    De rechtbank heeft op 3 augustus 2006 een beroepschrift ontvangen. Dit beroep is gericht tegen het besluit van verweerder van 27 juni 2006 (kenmerk: AI/JZ/2006/54040; hierna: het bestreden besluit). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2007. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit, in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, in rechte stand kan houden.
    
    2. Verweerder heeft eiser in het bestreden besluit wegens een op 26 juli 2005 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een boete opgelegd van in totaal € 16.000,-. Daaraan is ten grondslag gelegd dat eiser vier personen van Poolse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning (twv) in Nederland arbeid heeft laten verrichten, terwijl die personen vreemdelingen zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en om te mogen werken in het bezit dienen te zijn van een twv. 
    
    3. Eiser heeft in beroep allereerst naar voren gebracht dat hij ten onrechte door verweerder als werkgever in de zin van de Wav is aangemerkt. De Poolse arbeidskrachten die in zijn woning werkzaam waren, waren in dienst van de bij de Kamer van Koophandel geregistreerde onderneming “Jacek Onderhoudsbedrijf”. Eiser is uitsluitend een overeenkomst aangegaan met Jacek, de eigenaar van dit bedrijf. Er bestaat geen enkele relatie tussen eiser en de vier Poolse werknemers van Jacek. 
    
    4. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    5. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b, onder 2 van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    6. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2 van de Wav.
    
    7. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
    
    
      8. Niet is in geschil dat ten tijde van de controle vier Poolse werknemers zonder twv in eisers woning werkend zijn aangetroffen. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat eiser kan worden aangemerkt als natuurlijk persoon die de vier aangetroffen personen persoonlijke diensten heeft laten verrichten. Hieruit volgt dat eiser ten aanzien van de vier Poolse werknemers is te beschouwen als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b, onder 2, van de Wav. De afwezigheid van een arbeidsovereenkomst en/of gezagsverhouding tussen eiser en de vier Polen doet, gelet op de bedoeling van de wetgever zoals hierboven weergegeven, niet ter zake.
      Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd tot het opleggen van de boete. De rechtbank concludeert dat eisers eerste beroepsgrond niet kan slagen. 
    
    
    9. Eiser heeft voorts in beroep betoogd dat de hoogte van de boete in geen verhouding staat tot zijn gedraging. Ter zitting heeft eiser dit betoog nader toegelicht en naar voren gebracht dat hij ten tijde van de overtreding niet op de hoogte was van het bestaan van de Wav en dat het voor hem als niet-jurist onduidelijk is hoe het is te controleren of een werknemer toestemming heeft om in Nederland te werken. Eiser verkeerde in de veronderstelling dat, nu hij met een legaal bedrijf in zee was gegaan, dit bedrijf ook legale werknemers zou inschakelen. Daarnaast kan eiser zich niet aan de indruk onttrekken dat er sprake is van rechtsongelijkheid. De Wav zal immers binnen afzienbare tijd niet langer op Poolse werknemers van toepassing zijn waardoor er geen boetes meer voor illegaal tewerkgestelde Polen zullen worden gegeven, terwijl eiser daarvoor nu wel - met bovendien een onredelijk hoog bedrag - wordt beboet. Daar komt bij dat Polen sinds 2004 deel uit maakt van de Europese Unie en eiser op grond daarvan meende dat het vrije verkeer van werknemers ook gold ten aanzien van Poolse onderdanen. 
    
    
      10. Verweerder heeft in het bestreden besluit ten aanzien van de hoogte van de boete het volgende overwogen. Op grond van de Beleidsregels boeteoplegging Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor een natuurlijk persoon € 4.000,- per overtreding van artikel 2 van de Wav. Afwijking van de Beleidsregels is geboden als toepassing van de Beleidsregels gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. In dat geval geeft artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan dat van de Beleidsregels moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. De door eiser aangevoerde gronden vormen geen reden om de boete te matigen, aldus verweerder in het bestreden besluit.
      11. De rechtbank overweegt omtrent eisers beroepsgrond over de hoogte van de boete als volgt.
    
    
    12.1 De onderhavige bestuurlijke boete heeft een punitief karakter. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt met zich dat de rechtbank de rechtmatigheid van de boete, waaronder de evenredigheid daarvan, vol toetst.
    
    12.2 De rechtbank zal bij deze beoordeling rekening houden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. De rechtbank heeft voor die benadering steun gevonden in artikel 6 van het EVRM, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), dat thans aanhangig is in de Tweede Kamer. Dit artikel luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
    
    
      “1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
      2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
      3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.”
    
    
    De Memorie van Toelichting bij het tweede lid van artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb vermeldt, voor zover relevant (p. 141, 142):
    
    “(..) Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen of opgelegde boete moeten bestuur en rechter zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.”
    
    12.3 Eisers veronderstelling dat hij meende met legale werknemers van doen te hebben, omdat Jacek Onderhoudsbedrijf een officieel geregistreerd bedrijf is, maakt de overtreding niet minder verwijtbaar. Verweerder heeft terecht geen aanleiding gezien om op die grond te beslissen dat de boete verminderd moet worden. Eiser heeft tijdens het gehoor van 2 augustus 2005 verklaard dat hij het aan Jacek had overgelaten wie Jacek voor het verrichten van de werkzaamheden in eisers huis zou meebrengen. Eiser heeft niet bijgehouden hoeveel personen er in zijn huis werkzaam waren. Evenmin heeft hij gevraagd naar hun papieren. Eiser had wel het vermoeden dat de mensen die Jacek hielpen van Poolse afkomst waren. Eiser beschouwde het echter niet als zijn verantwoordelijkheid om naar hun verblijfsstatus te informeren. De rechtbank is van oordeel dat het eisers verantwoordelijkheid was om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van de Wav werden nageleefd. De werkzaamheden dienden te geschieden in eisers huis en eiser was degene op wiens verzoek de werkzaamheden werden verricht. Eiser kan zich, gelet daarop, niet verschuilen achter Jacek. Hij had bij Jacek moeten controleren wie Jacek inschakelde voor het verrichten van de werkzaamheden en of het deze personen was toegestaan om in Nederland te werken. De rechtbank heeft bij haar oordeelsvorming op dit punt aansluiting gezocht bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 maart 2006 (200509111/1, JV 2006/200).
    
    12.4 Met verweerder stelt de rechtbank voorop dat het aan werkgevers zoals eiser is, zich ervan te vergewissen voor welke vreemdelingen een twv is vereist. De rechtbank kan echter wel enig begrip opbrengen voor eisers veronderstelling dat Poolse onderdanen niet twv-plichtig zijn. Daarbij is van belang dat Polen bij de Europese Unie hoort en er voor Poolse werknemers thans een overgangsregime geldt dat moet leiden naar (volledig) vrij verkeer van werknemers zoals dat ook geldt voor andere migrerende EG-onderdanen/werknemers. De overgang naar het volledig vrije verkeer van Poolse werknemers is diverse malen aangekondigd, maar op het laatste moment uitgesteld. De rechtbank acht het niet ondenkbaar dat dit (ook) bij eiser tot enige onduidelijkheid en verwarring heeft geleid. Deze omstandigheid maakt de overtreding – zij het in geringe mate – minder verwijtbaar. Verweerder had hiermee bij de vaststelling van de hoogte van de boete enigszins ten gunste van eiser rekening dienen te houden. Nu verweerder dat niet heeft gedaan acht de rechtbank het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.  Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
    
    
      13. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. Redengevend voor gebruikmaking van deze bevoegdheid is dat het hier gaat om een bestuurlijke boete met een punitief karakter, waarvan de rechtmatigheid uiteindelijk door de rechter vol wordt getoetst. Gelet op de aard van de zaak dient de finale geschilbeslechting als doel van het bestuursprocesrecht in het bijzonder te worden nagestreefd. 
      Aan dit doel komt des te meer gewicht toe nu, zoals volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen, de snelheid van afdoening één van de overwegingen is geweest voor de wetgever om ervoor te kiezen de overtreding van artikel 2 van de Wav niet langer via het strafrecht, maar voortaan via het bestuursrecht te sanctioneren (Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving, TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.2). Bij haar beslissing over te gaan tot gebruikmaking van deze wettelijke bevoegdheid heeft de rechtbank steun gevonden in artikel I sub N van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 2). Hierin is voorgesteld het volgende in artikel 8:72a van de Awb te bepalen:
    
    
    “Indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.”
    
    14.1 De rechtbank zal, en zij verwijst hierbij naar overweging 12.2, gelet op het bepaalde in artikel 6 van het EVRM, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening houden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. 
    
    14.2 Niet kan worden gezegd dat het hier gaat om een overtreding die niet ernstig van aard is. Het voorschrift dat eiser heeft overtreden is gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.1) gaat het hierbij om bestrijding van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, bestrijding van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, en bestrijding van concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. De overtreding is daarnaast ernstig omdat er niet één, maar aan aantal illegaal tewerkgestelde personen bij eiser is aangetroffen. Gelet op het aantal aangetroffen werknemers en de genoemde doelstellingen van de wet is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat er een waarschuwend en ontmoedigend signaal van uitgaat.
    
    14.3 De rechtbank houdt in eisers voordeel rekening met het feit dat niet gebleken is dat hij eerder overtredingen van de Wav heeft begaan. Ten faveure van eiser weegt de rechtbank eveneens mee dat, nu het om Poolse werknemers ging, vastgesteld moet worden dat eiser niet het illegaal verblijf van deze personen heeft gefaciliteerd. Poolse onderdanen hebben immers krachtens communautair recht verblijfsrecht in Nederland.
    
    14.4 Met verweerder stelt de rechtbank voorop dat het aan werkgevers zoals eiser is, zich ervan te vergewissen voor welke vreemdelingen een twv is vereist. De rechtbank kan echter wel enig begrip opbrengen voor eisers veronderstelling dat Poolse onderdanen niet twv-plichtig zijn. Daarbij is van belang dat Polen bij de Europese Unie hoort en er voor Poolse werknemers thans een overgangsregime geldt dat moet leiden naar (volledig) vrij verkeer van werknemers zoals dat ook geldt voor andere migrerende EG-onderdanen/werknemers. De overgang naar het volledig vrije verkeer van Poolse werknemers is diverse malen aangekondigd, maar op het laatste moment uitgesteld. De rechtbank acht het niet ondenkbaar dat dit (ook) bij eiser tot enige onduidelijkheid en verwarring heeft geleid. De rechtbank zal met deze omstandigheid dan ook - zij het in geringe mate - ten gunste van eiser rekening houden.
    
    14.5 Alle in eisers nadeel en voordeel pleitende omstandigheden in ogenschouw genomen, en rekening houdend met hetgeen eiser ter zitting heeft meegedeeld omtrent zijn draagkracht, acht de rechtbank een boete van € 12.000,- in dit geval passend en geboden. De rechtbank zal vaststellen dat deze boete aan eiser wordt opgelegd.
    
    15. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande tevens aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).
    
    16. Beslist wordt als volgt.
    
     
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      1. verklaart het beroep gegrond;
      2. vernietigt het bestreden besluit van 27 juni 2006;
      3. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 12.000,- en dat voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten;
      4. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
      5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 141,- (zegge: honderd eenenveertig euro) vergoedt.
    
    
    
    
      Gewezen door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter,
      in tegenwoordigheid van drs. Y.H.F. van Veldhuizen, griffier,
      en openbaar gemaakt op 15 juni 2007.
    
    
    
    
      De griffier,
      De voorzitter,
    
    
    De griffier is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      Doc: C