ECLI:NL:GHARL:2020:10493, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-12-2020, 200.258.522/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst bevestigingsmaterialen voor zonnepalen. Weens Koopverdrag. Levering gelakte in plaats van geanodiseerde klemmen. Verwarrend ingerichte website levert een geslaagd beroep op dwaling op. Toepassing artikel 3:53 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.258.522/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 170206)
    
    
    
    
      
        arrest van 15 december 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar Belgisch recht
      
        Carbomat N.V., 
      gevestigd te Buizingen (België),
      appellante in het principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: Carbomat,
      advocaat: mr. O.M.M. Philips, kantoorhoudend te Haren,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Pric Advies B.V., voorheen handelend onder de naam Enie.nl dan wel B2C B.V.,
      gevestigd te Almere, 
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep en appellante in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Pric,
      advocaat: mr. Z.H. baron van Dorth tot Medler, kantoorhoudend te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 november 2016, 19 april 2017, 27 september 2017, 22 augustus 2018 en 
      19 december 2018 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 18 maart 2019;
      - de memorie van grieven van 6 augustus 2019 (met producties);
      - de memorie van antwoord/tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), van 17 september 2019;
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 26 november 2019;
      - het comparitiearrest van 20 januari 2020;
      - het proces-verbaal van de comparitie die heeft plaatsgevonden op 20 november 2020.
    
    
      2.2
      Partijen hebben op de comparitie om arrest gevraagd op het dossier dat voor de comparitie aan het hof is toegezonden, aangevuld met het proces-verbaal van de zitting. Het hof heeft een datum voor het arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3Waar het in deze zaak over gaat
    
    
      Pric heeft bevestigingsmaterialen voor zonnepanelen bij Carbomat besteld. Carbomat heeft andere klemmen dan waren besteld geleverd (zwart gelakte klemmen in plaats van zwart geanodiseerde klemmen), zonder dit te melden. Het hof vindt dat Carbomat dat wel aan Pric had moeten melden en oordeelt dat Carbomat een gedeelte van de koopsom moet terugbetalen (verrekenen met de door Pric onbetaald gelaten facturen). 
      Verder heeft Pric montagerails besteld van een ander merk dan zij dacht te bestellen. Carbomat heeft haar website verwarrend ingericht door op de pagina die aan desbetreffend merk was gewijd ook andere producten te vermelden zonder heel duidelijk aan te geven dat dit een ander merk betrof. Het hof oordeelt dat Pric zich op dwaling kon beroepen, maar dat het te ver gaat dat alle al lang bij klanten thuis aangebrachte rails vervangen moeten worden. Carbomat moet een bedrag vergoeden voor de mogelijke schade die Pric nog zal lijden. Pric moet wel het restantbedrag van de nota’s van Carbomat betalen.
    
    
    
      Het hof zal die beslissingen hierna motiveren.
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten
    
    
      4.1
      Carbomat is een groothandel die onder meer onderdelen van zonne-energie-installaties levert. Pric levert en installeert zonne-energie-installaties bij particulieren en bedrijven.
      
    
    
      4.2
       Vanaf het najaar van 2013 heeft Pric voor aanzienlijke bedragen aan zonnepanelen, omvormers en bevestigingsmaterialen bij Carbomat besteld. Pric bestelde - nadat eerst in 2013 e-mailcontact was geweest over wat Carbomat kon leveren en tegen welke prijzen - deze producten via de website van Carbomat. Op de leveranties waren de algemene voorwaarden van Carbomat van toepassing.
      
    
    
      4.3
      Pric heeft over leveranties tussen april en september 2014 een bedrag van € 37.562,97 onbetaald gelaten, aanvankelijk omdat zij liquiditeitsproblemen had.
      
    
    
      4.4
      Op 25 september 2014 heeft Pric aan Carbomat geschreven dat zij haar betalingsverplichtingen opschort omdat Carbomat haar vervalste bevestigingsmaterialen (rails en klemmen) van het door haar bestelde merk Schletter had geleverd. Carbomat heeft dat betwist en Pric op 3 oktober 2014 in gebreke gesteld.
      
    
    
      4.5
      Carbomat heeft aan Pric zwartgelakte aluminium klemmen van het merk Schletter geleverd. Originele zwarte klemmen van deze fabrikant zijn zwart geanodiseerd. De zwarte laklaag is in opdracht van Carbomat aangebracht op blanke aluminium klemmen van Schletter. Zwarte klemmen zijn duurder dan blanke aluminium klemmen. De klemmen worden gebruikt om zonnepanelen op een (hellend) dak te bevestigen. De bovenzijde van de klem zit na bevestiging aan de buitenzijde (zichtzijde) van het paneel. 
      
      
    
    
      4.6
      Pric heeft op de website van Carbomat montagerails van het merk ‘Alex’ besteld en geleverd gekregen. De website van Carbomat was zo ingericht dat eerst een keuze gemaakt moest worden tussen de diverse leveranciers van bevestigingsmaterialen, waaronder Schletter. Het merk ‘Alex’ was op deze pagina geen keuze-optie. Nadat de keuze voor ‘Schletter’ was gemaakt, verschenen op een vervolgscherm ook producten van ‘Alex’.  
      
    
    
      4.7
      Schletter is een in Kirchdorf/Haag Duitsland gevestigde producent. Schletter geeft een garantie van 10 jaar op correct geïnstalleerde bevestigingsmaterialen. De door haar geproduceerde materialen zijn gecertificeerd door TÜVRheinland.
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      5.1
      Carbomat heeft bij de rechtbank (in conventie) - nadat zij eerst een vordering had ingesteld bij de handelsrechtbank te Brussel die zich niet bevoegd had verklaard om van het geschil kennis te nemen - kort samengevat gevorderd dat Pric wordt veroordeeld tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 37.562,97, te vermeerderen met incassokosten van € 4.049,62 en de tot 8% gematigde contractuele rente vanaf de vervaldata en de kosten van de procedure.
      
    
    
      5.2
      Pric heeft in eerste aanleg (in reconventie), na wijziging van eis, kort samengevat gevorderd dat Carbomat wordt veroordeeld tot levering van vervangende (originele) zwarte Schletter-klemmen en Schletter-montagerails, althans tot betaling van € 70.683,- en daarnaast tot schadevergoeding voor de montagekosten voor de vervanging van de vervalste Schletterproducten tot een bedrag van € 112.500, en tot betaling van een niet toegekende korting van € 2.347,36, met verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen Carbomat en Pric, voor zover deze betrekking heeft op de levering van materialen van ‘Alex’ als vernietigd wordt beschouwd.
      
    
    
      5.3
      De rechtbank heeft bij vonnis van 19 april 2017 ten aanzien van de klemmen geoordeeld dat geen sprake is van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 46 lid 2 van het Weens Koopverdrag en dat de overeenkomsten wat de klemmen betreft evenmin onder invloed van dwaling of bedrog zijn gesloten. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Pric op dit punt afgewezen.
      
    
    
      5.4
      Ten aanzien van de montagerails heeft de rechtbank op vergelijkbare gronden ook de vordering tot het alsnog leveren van Schletter-montagerails afgewezen en geoordeeld dat sprake is van dwaling omdat Pric bij het plaatsen van haar bestelling ten gevolge van de inrichting van de webshop wat anders heeft besteld dan wat zij beoogde, namelijk rails van het merk Schletter. De rechtbank heeft uiteindelijk in reconventie de overeenkomst niet zelf vernietigd, maar met toepassing van artikel 3:53 lid 2 BW bepaald dat Carbomat 80% van de verkoopprijs van de rails aan Pric moet vergoeden. 
      
    
    
      5.5
      
        In conventie heeft de rechtbank de vordering in hoofdsom van Carbomat toegewezen, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de datum van het eindvonnis 
        (19 december 2018). De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen. Pric is in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld. In reconventie zijn de kosten gecompenseerd.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
    
    
      
        Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht
      
    
    
      6.1
      Aangezien Carbomat niet in Nederland gevestigd is moet het hof ambtshalve toetsen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. De rechtsvoorgangster van Pric was in eerste aanleg gevestigd in Groningen. In geval de koper in Nederland is gevestigd bepalen de toepasselijke voorwaarden van Carbomat dat dan de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is. Op grond van artikel 23 van de Brussel 1-verordening komt de Nederlandse rechter in dit geschil rechtsmacht toe.
      
    
    
      6.2
      
         Aangezien sprake is van een internationale koopovereenkomst die binnen het toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag (WKV) valt is dat verdrag op de overeenkomst van toepassing, met in aanvulling daarop bepalingen van Nederlands recht, gelet op de rechtskeuze in de algemene voorwaarden, voor zover het onderwerpen betreft die niet in het WKV zijn geregeld.
        
          
          Gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van Carbomat
        
      
    
    
      6.3
      Tegen het comparitievonnis van 16 november 2016 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open. Tegen de beslissing om de eiswijziging van Pric toe te staan in het eindvonnis en de daarmee samenhangende rolverwijzing in het vonnis van 22 augustus 2018 (aangevochten in grief 5) staat evenmin hoger beroep open. Dit is bepaald in artikel 130 lid 2 Rv. Het hof zal Carbomat in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
      
      
        
          De vorderingen in hoger beroep
        
      
    
    
      6.4
      
        Carbomat vordert in principaal appel dat het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen in reconventie alsnog volledig afwijst en de vorderingen in conventie volledig toewijst. 
        Carbomat heeft haar bezwaren vervat in elf (Arabisch) genummerde grieven, die zich als volgt laten samenvatten:
      
      - grief 2 richt zich tegen een onderdeel van de motivering van de rechtbank over het (afgewezen) onderdeel van vordering in reconventie dat betrekking heeft op de klemmen;
      - de grieven 1, 3 en 4, 6 en 7 betreffen het door de rechtbank gehonoreerde beroep op dwaling betreffende de montagerails;
      - grief 5 heeft het hof hiervoor bij de ontvankelijkheid al behandeld;
      - grief 8 keert zich tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten;
      - grieven 9 en 11 ziet op de ingangsdatum van de wettelijke rente;
      - grief 10 ziet op de compensatie van kosten in reconventie.
      
    
    
      6.5
      
        In incidenteel appel vordert Pric, onder gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen van de rechtbank, dat het hof alsnog haar vorderingen in reconventie volledig toewijst. Daarnaast vordert zij afgifte van een certificaat als bedoeld in artikel 53 van de EEX-verordening.
        Zij heeft haar bezwaren vervat in acht (Romeins) genummerd grieven, waarvan de grieven I tot en met V betrekking hebben op de montageklemmen en de grieven VI tot en met VIII zien op de afgewezen onderdelen van haar vordering die gaat over de rails.
        Het hof zal hierna de geschilpunten per onderwerp bespreken.
      
      
      
      
      
      
        
          De klemmen
        
      
    
    
      6.6
      Vast staat dat Carbomat originele Schletter-klemmen heeft geleverd die in opdracht van Carbomat zwart zijn gelakt, terwijl de originele zwarte klemmen van Schletter zijn geanodiseerd. Zwarte klemmen van Schletter zijn duurder dan klemmen van blank aluminium. Anodiseren is duurder dan lakken en levert een duurzamere zwarte laag op. Niet langer staat ter discussie dat Schletter ook op deze gelakte klemmen 10 jaar garantie verleent,  behalve op de zwarte kleur. Ook staat niet langer ter discussie dat ook deze klemmen naar verwachting tenminste 25 jaar meegaan, alleen vreest Pric dat de zwarte lak eerder afbladdert, waardoor esthetische schade optreedt omdat de bovenzijde van de klemmen zichtbaar is. 
      
    
    
      6.7
      Het hof stelt vast dat Pric geanodiseerde klemmen heeft besteld. Dit staat ook met zoveel woorden in de overgelegde orderbevestiging van 28 januari 2015. Schletter heeft geen geanodiseerde klemmen geleverd. Dit is een tekortkoming in de zin van artikel 35 lid 1 WKV. De rechtbank heeft terecht het beroep verworpen dat Carbomat ter afwering van deze vordering op de klachtplicht heeft gedaan. Immers Carbomat wist dat zij geen geanodiseerde klemmen leverde maar gelakte klemmen en heeft dat niet aan Pric gemeld. Uit artikel 40 WKV volgt dat Carbomat dan geen beroep toekomt op de klachtplicht.
      
    
    
      6.8
      Pric wenst alsnog levering van geanodiseerde klemmen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat levering van vervangende klemmen op grond van artikel 46 lid 2 WKV alleen kan worden toegewezen indien sprake is van een wezenlijke tekortkoming, en dat de afwijkende wijze waarop de klemmen zwart zijn gemaakt niet als een wezenlijke tekortkoming kan worden aangemerkt. Tot op heden zijn er bij Pric ook geen klachten binnengekomen van afnemers die klagen over afbladderende zwarte lak op de klemmen.
      
    
    
      6.9
      Wel is het hof van oordeel dat de subsidiaire vordering tot terugbetaling van de koopprijs, op grond van artikel 50 WKV, gedeeltelijk toewijsbaar is. Het hof is van oordeel Carbomat het prijsverschil tussen blanke aluminium klemmen en zwart geanodiseerde klemmen terug moet betalen. Het hof passeert het verweer van Carbomat dat niet alle zwarte klemmen die zij heeft geleverd gelakt waren. Carbomat heeft niet aangegeven welke leveringen dan wel geanodiseerde klemmen betrof en zij heeft zelf aangegeven dat zij wel 100.000 zwart gelakte klemmen heeft verkocht. 
      
    
    
      6.10
      In totaal heeft Pric, naar zij stelt, voor € 42.030,- aan Schletter-klemmen besteld en geleverd gekregen. Carbomat heeft dit bedrag niet expliciet bestreden. Het hof merkt nog wel op dat de als productie 17 door Carbomat overgelegde facturen erop wijzen dat er naast klemmen en rails ook andere montagematerialen zijn geleverd zoals doorverbindingslatten en kabelconnectoren. Het hof zal echter, gelet op de stellingname van partijen, uitgaan van het door Pric genoemde bedrag. Uit de in het geding gebrachte prijslijst van december 2013  blijkt dat het verschil tussen blank en zwart geanodiseerd aluminium ongeveer 6,5% bedroeg. Het hof stelt de prijsreductie daarmee vast op 6,5% van € 42.030, wat neerkomt op € 2.731,95.
      
    
    
      6.11
      Pric heeft daarnaast ook krachtens artikel 74 WKV aanspraak gemaakt op kosten van WKV vervangende montage. Het hof wijst deze schadecomponent af, omdat niet gebleken is van enige klacht van afnemers van Pric. De kans dat in de komende jaren alle afnemers van Pric over potentieel afbladderende lak van hun klemmen op het dak gaan klagen en vervanging 
      
      
        verlangen acht het hof niet groot. Het hof betrekt daar ook bij dat uit de door Pric overgelegde offerte blijkt dat zij zelf jegens haar afnemers het bevestigingsmateriaal voor tien jaar garandeert, waarvan meer dan de helft inmiddels is verstreken.
      
      
    
    
      6.12
      Aangezien het primaire betoog van Pric ten aanzien van de tekortkoming in de nakoming betreffende de klemmen deels slaagt, komt het hof niet toe aan bespreking van de subsidiaire grondslagen van bedrog en dwaling.
      
    
    
      6.13
      De grieven I tot en met V van Pric slagen ten dele en grief 2 van Carbomat faalt.
      
      
        
          De montagerails - Pric heeft geen vordering gebaseerd op het WKV
        
      
    
    
      6.14
      Pric heeft rails van het merk ‘Alex’ besteld en geleverd gekregen. De rails zijn geschikt voor het bevestigen van de zonnepanelen, waarvoor ze ook zijn gebruikt. In zoverre is er bij deze leveringen dan ook geen sprake van een tekortkoming in de zin van artikel 35 lid 1 WKV.
      
    
    
      6.15
      Pric heeft betoogd dat de Carbomat met de levering van deze rails in strijd heeft gehandeld met artikel 42 lid 1 WKV. Dit artikel bepaalt dat de verkoper zaken moet afleveren waarop geen rechten of aanspraken van derden rusten die zijn gebaseerd op industriële eigendom of andere intellectuele eigendom, waarmede de verkoper op het tijdstip waarop de overeenkomst werd gesloten, bekend was of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn. Volgens Pric zijn de rails van het merk ‘Alex’ een slaafse nabootsing van de rails van Schletter en komen zij daarmee in strijd met het auteursrecht dat Schletter op de rails toekomt.
      
    
    
      6.16
      Het hof verwerpt dit betoog. Pric heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan Schletter-producten bescherming op grond van de Auteurswet toekomt op de door haar geproduceerde rails. Haar stelling dat de Alex-producten daarvan een slaafse nabootsing zijn en daarmee in strijd zou zijn met artikel 13 Auteurswet wordt dan ook door het hof verworpen. Het hof merkt nog op dat onder slaafse nabootsing nu juist wordt verstaan de onrechtmatige nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom. Nabootsing van een dergelijk product is in beginsel vrij, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Pric heeft ook onvoldoende gesteld dat daarvan sprake is. Ter zitting is door de heer [A] , directeur van Pric, verklaard dat de verschillende merken bevestigingsrails voor zonnepalen onderling uitwisselbaar zijn, zij het dat er wel kwaliteitsverschillen zijn. Wel zou elk merk in de detaillering van het profiel afwijken. Pric heeft een rapport van Schletter in het geding gebracht die de rails van Alex heeft onderzocht. Daarin staat nu juist dat het profiel van de ‘Alex’ rails niet overeenstemt met het profiel van de rails van Schletter.
      
      
      
    
    
      6.17
      Het hof acht dan ook niet aangetoond dat de door Carbomat geleverde rails van ‘Alex’  een tekortkoming opleveren in de zin van het WKV. Dit betekent dat al haar vorderingen die daarop zijn gebaseerd niet kunnen worden toegewezen.
      
      
        
          De montagerails - Pric komt wel een beroep op dwaling toe
        
      
    
    
      6.18
      Subsidiair heeft Pric zich beroepen op bedrog dan wel dwaling op grond van het aanvullend van toepassing zijnde BW. De rechtbank heeft terecht het beroep op bedrog afgewezen. Het hof onderschrijft wat de rechtbank daarover heeft overwogen. Dat de website misleidend is geweest door een product van ‘Alex’ (met een Alex-logo) op te nemen tussen producten van Schletter (met een Schletter-logo) is onvoldoende om aan te nemen dat Carbomat opzettelijk Pric heeft bewogen om met opzettelijk foute mededelingen ‘Alex’-montagerails aan te doen kopen in plaats van rails van Schletter. Dit wordt niet anders als daarbij wordt betrokken dat Carbomat bij de ‘solo’ rails van Schletter meldde dat deze niet leverbaar waren.
      
    
    
      6.19
      
        Meer subsidiair heeft Pric zich in hoger beroep expliciet ook op dwaling beroepen. De klacht van Carbomat inhoudende dat de rechtbank de stellingen van Pric niet zo had mogen uitleggen dat die ook een beroep op dwaling inhielden en Carbomat niet om een reactie op het beroep op dwaling had mogen vragen, is daarmee zonder belang. Overigens acht het hof het oordeel van de rechtbank juist en stond het de rechtbank vrij om het wilsgebrek waarop Pric zich beriep te kwalificeren als dwaling.
        Carbomat heeft verder betoogd dat de rechtbank - en ook het hof niet - aan het beroep op dwaling toe mocht komen omdat Pric geen vernietiging van de overeenkomst heeft gevorderd maar, in hoger beroep, alleen betaling van een bedrag gebaseerd op artikel 3:53 lid 2 BW en het standpunt heeft ingenomen dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd. Volgens Carbomat kon Pric, nadat de procedure was gestart, de overeenkomst niet meer buitengerechtelijk vernietigen en had zij expliciet vernietiging moeten vorderen.
      
      
    
    
      6.20
      Het hof verwerpt dit betoog. Aan het beroep in rechte op een vernietigingsgrond zijn geen vormvereisten gesteld. Dat in het petitum van de vordering van Pric niet expliciet om vernietiging van de onderliggende overeenkomsten wordt verzocht, staat aan honorering door de rechter van een beroep op vernietiging - dat in deze zaak onmiskenbaar is gedaan - niet in de weg.
      
    
    
      6.21
      Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Carbomat haar website zodanig heeft ingericht dat Pric daardoor in verwarring is geraakt. Indien op de website de keuze voor montagematerialen werd gemaakt, kon vervolgens uit zes leveranciers worden gekozen, waarvan Schletter er één was. Alex was niet een van de leveranciers die aangeklikt kon worden. Als het icoon van Schletter werd aangeklikt, verschenen daarop ook montagerails van Alex. Door deze wijze van presenteren door Carbomat kon Pric menen dat de Alex-rails ook door Schletter geproduceerd werden onder het verleende TÜV-certificaat en met de Schletter-garantie. De omstandigheid dat op de afbeelding van de rails van Alex een ander logo voorkwam dan op de andere afbeeldingen in het aan Schletter gewijde tabblad is, mede gelet op het feit dat Alex op de website van Carbomat niet als merk/leverancier werd gepresenteerd, niet een zodanige aanwijzing dat Carbomat daar uit had moeten afleiden dat Alex niets met Schletter van doen had. Datzelfde geldt voor de ten opzichte van de Schletter-producten afwijkende letters in de bestelcode van de montagerails. Het hof merkt de indeling van de website van Carbomat aan als een van haar afkomstige, onjuiste, inlichting in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder a BW. Het hof acht door Pric voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de montagerails niet had willen bestellen als zij had geweten dat deze niet van Schletter waren, aangezien Pric in haar offertes aan haar klanten Schletter montagematerialen had opgenomen vanwege de hoge kwaliteit en de daarop verleende garantie. Dat maakt dat de desbetreffende overeenkomsten vernietigbaar zijn op grond van dwaling.
      
    
    
      6.22
      Carbomat heeft nog aangevoerd dat Pric aan de hand van de verpakking, na de eerste leverantie van de ‘Alex’ montagerails, had kunnen zien dat sprake was van producten van een andere fabrikant. Pric heeft dit bestreden en aangegeven dat de montagematerialen, zonder verpakking, op de bouwplaats werden afgeleverd. Aangezien Carbomat dit niet heeft  tegengesproken gaat het hof aan dit verweer verder voorbij. 
      
    
    
      6.23
      Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat, aangezien de rails verwerkt zijn op de daken van de klanten van Pric, de gevolgen van de aankoop van de Alex montagerails bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Daarmee zouden hoge kosten gemoeid gaan, terwijl niet duidelijk is dat de montagerails van Alex daadwerkelijk van zodanig mindere kwaliteit zijn dat zij niet op hun taak - het gedurende lange tijd op hun plaats houden van de daarop gemonteerde zonnepanelen - geschikt zijn. Daarom is terecht aan de vernietiging van de koop van de montagerails haar werking ontzegd. Wel is er reden om aan Carbomat een verplichting tot betaling van een bepaald bedrag op te leggen, omdat anderzijds het risico niet valt uit te sluiten dat de komende jaren enige montagerails alsnog gebreken blijken te vertonen. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van Carbomat om alsnog aan te tonen dat de Alex rails van vergelijkbare kwaliteit zijn als die van Schletter. Hoewel Pric in deze procedure daarover al van het begin vragen over heeft gesteld, heeft Carbomat nagelaten informatie te verschaffen over de producent van de ‘Alex’ rails en de kwaliteit van de onder dit merk geleverde rails wat wel op haar weg had gelegen.
      
    
    
      6.24
      De rechtbank heeft het bedrag dat Carbomat in plaats van vernietiging moet betalen, op voorstel van Pric, bepaald op 80% van de koopprijs, waarbij de rechtbank heeft opgenomen dat Carbomat dit bedrag niet voldoende had tegengesproken. Het hof acht, gelet op het nu wel door Carbomat gevoerde verweer, dit bedrag te hoog, ook gelet op het tot op dit moment ontbreken van klachten van afnemers van Pric over de kwaliteit van de rails. Het hof zal dit bedrag bepalen op 50% van de koopprijs van de ‘Alex’ rails, Die koopprijs bedroeg in totaal € 28.653, zodat 50% neerkomt op € 14.326,50. Grief 7 van Carbomat slaagt in zoverre. De overige grieven van zowel Carbomat als Pric die betrekking hebben op de montagerails treffen geen doel.
      
      
        
          De buitengerechtelijke kosten en de rente over de vordering in conventie
        
      
    
    
      6.25
      Carbomat stelt in de toelichting op haar grieven 8 en 9 dat zij op grond van haar algemene voorwaarden, waarin sprake is van een forfaitaire schadevergoeding in geval van niet tijdige betaling van 15% van het factuurbedrag, recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en daarnaast op de contractuele rente vanaf 11 dagen na de diverse factuurdata.Volgens Carbomat heeft de rechtbank haar vorderingen op die punten ten onrechte afgewezen.
      
    
    
      6.26
      
        Het hof oordeelt dat gelet op wat hiervoor beslist is, Pric zich op een opschortingsrecht heeft mogen beroepen voor wat betreft de klemmen en de montagerails. Het bedrag waarvoor zij dit mocht doen is echter lager dan het beloop van haar reconventionele vordering en ook lager dan de vordering in hoofdsom van Carbomat. Na verrekening van beide vorderingen diende Pric nog (€ 37.562,97 - € 2.731,95 - € 14.326,50 =) € 20.504,52 aan Carbomat te voldoen wat betreft de hoofdsom. 
        Het hof wijst de buitengerechtelijke incassokosten af. Voor zover er al gebleken is van werkzaamheden en kosten van Carbomat voorafgaand aan de eerste (Belgische) procedure in eerste aanleg, betreft dat correspondentie waarin de claims van Pric wordt bestreden. Deze claims waren echter deels terecht. Grief 8 faalt.
      
      
    
    
      6.27
      
        Wel zal het hof rente over het hiervoor berekende bedrag toewijzen en wel vanaf 
        8 oktober 2014, de uiterste betaaldatum genoemd in de ingebrekestelling van 4 oktober 2014. Het hof zal de rente, gezien het verzoek daartoe van Pric, matigen tot de wettelijke handelsrente gelet op de tekortkomingen aan de kant van Carbomat. Grief 9 slaagt deels.
      
      
      
        
          De proceskostenveroordeling in eerste aanleg
        
      
    
    
      6.28
      Gelet op deze uitkomst is Pric terecht in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie veroordeeld en zijn de kosten in reconventie terecht gecompenseerd. Grief 10 slaagt niet.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      6.29
      
        Het hof zal Carbomat in haar hoger beroep gericht tegen het tussenvonnis van 
        16 november 2016 en het tussenvonnis van 22 augustus 2018 niet-ontvankelijk verklaren. Het hof zal om doelmatigheidsoverwegingen het eindvonnis van 19 december 2018 geheel vernietigen met uitzondering van de beslissingen omtrent de proceskosten. Het hof zal opnieuw rechtdoende, na verrekening van de bedragen waarop partijen jegens elkaar in hoofdsom nog recht hebben, Pric veroordelen om aan Carbomat te betalen € 20.504,92 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 oktober 2014 tot het moment waarop dit bedrag volledig is betaald, uiteraard onder verrekening van het bedrag dat Pric op grond van het vonnis in eerste aanleg inmiddels heeft voldaan. Deze vernietiging treft ook het tussenvonnis van 19 april 2017 voor zover daarbij is geoordeeld dat Pric geen vordering toekomt betreffende de klemmen. 
      
      
    
    
      6.30
      Het hof zal ziet aanleiding om de kosten van het hoger beroep (zowel het principaal als het incidenteel appel) te compenseren aangezien beide partijen op punten in het ongelijk zijn gesteld.
      
    
    
      6.31
      Aangezien Pric per saldo nog enig bedrag aan Carbomat verschuldigd is ziet het hof geen aanleiding om haar verzoek tot afgifte van het door haar gevorderde certificaat toe te wijzen.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart Carbomat niet-ontvankelijk in haar hoger beroep gericht tegen de tussenvonnissen van 16 november 2016 en 22 augustus 2018;
    
    
    
      vernietigt het tussenvonnis van 19 april 2017 voor zover daarbij is geoordeeld dat Pric geen vordering toekomt betreffende de klemmen, en vernietigt het eindvonnis van 
      19 december 2018 met uitzondering van de beslissingen omtrent de proceskosten die worden bekrachtigd en, opnieuw rechtdoende;
      veroordeelt Pric tot betaling aan Carbomat van € 20.504,92 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 oktober 2014 tot het moment van volledige betaling;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Willemse en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      15 december 2020.
    
    
  
  
     zie onder meer HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1043 (Capri Sun)
    
  
  
     HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153