ECLI:NL:GHAMS:2021:1029, Gerechtshof Amsterdam, 13-04-2021, 200.267.161/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Dekking voor de beroepsfout van een makelaar. Regresverhouding binnen een samenwerkingsverband. In- en uitloopdekking bij een claims made-verzekering. Is voldaan aan de voorwaarde voor inloopdekking bij de opvolgende verzekeraar dat op het moment van de beroepsfout een verzekering van kracht was? 
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:2921.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.267.161/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7222805 \ CV EXPL 18-20691
    
    
    
      
        arrest van de meervoudig burgerlijke kamer van 13 april 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. G. Kalsbeek te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    2. [X] BEHEER B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [Y] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Appellante wordt hierna [appellante] genoemd. Geïntimeerden worden afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] , [X] en [Y] genoemd, en tezamen [geïntimeerden]
    
    
    
      Op 27 oktober 2020 is een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.
    
    
    
      Bij het tussenarrest is [appellante] in de gelegenheid gesteld een akte te nemen. Van die mogelijkheid heeft zij gebruik gemaakt. Aan haar akte zijn producties gehecht. Daarna heeft [geïntimeerden] een antwoordakte genomen. Ten slotte is weer arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1.
      In het tussenarrest is overwogen dat [geïntimeerde sub 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [Y] een beroepsfout heeft gemaakt jegens [A] . [A] heeft niet [geïntimeerde sub 1] , maar [appellante] tot schadevergoeding aangesproken, omdat [geïntimeerde sub 1] onder haar handelsnaam Caron & Co Makelaars o.g. was opgetreden. [appellante] heeft niet zelf een beroepsfout gemaakt jegens [A] , maar heeft op grond van het vonnis in de hoofdzaak wel een schadevergoeding aan [A] moeten betalen. Het hof is in het tussenarrest tot de conclusie gekomen dat tussen [appellante] en [Y] een samenwerkingsverband bestond en dat [appellante] de door haar aan [A] betaalde schadevergoeding op grond van dat samenwerkingsverband kan verhalen op [Y] en daarnaast kan verhalen op [geïntimeerde sub 1] als degene die de beroepsfout heeft gemaakt. De vordering tegen [X] is niet toewijsbaar geacht. Dit heeft tot gevolg dat de vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde sub 1] en [Y] hoofdelijk toegewezen kan worden. Dat is anders als aangenomen moet worden dat uit het samenwerkingsverband voortvloeit dat [appellante] jegens [Y] was gehouden ervoor te zorgen dat de aansprakelijkheid voor beroepsfouten verzekerd zou zijn en het ontbreken van dekking onder de verzekering voor de schade die als gevolg van de onderhavige beroepsfout is ontstaan aan een tekortkoming van [appellante] is te wijten.
      
    
    
      2.2.
      Ten aanzien de verzekeringsdekking is in het tussenarrest het volgende overwogen. De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Caron & Co Makelaars o.g. is op 31 december 2017 beëindigd, dat is de datum waarop de samenwerking van [appellante] met [geïntimeerden] is geëindigd. De verzekering bood een claims made dekking. Dit houdt in dat slechts dekking wordt geboden indien de aanspraak op schadevergoeding tijdens de geldigheidsduur van de verzekering voor de eerste maal is ingesteld en tijdens de geldigheidsduur van de verzekering (of korte tijd daarna) schriftelijk bij de verzekeraar is aangemeld. [A] heeft bij brief van 9 maart 2018 Caron & Co Makelaars o.g. aansprakelijk gesteld en schadevergoeding gevorderd. De vordering is daarmee ná de geldigheidsduur van de verzekering ingesteld, zodat niet is voldaan aan de voorwaarden voor dekking onder de verzekering. [appellante] stelt dat voor de aanspraak van [A] wel dekking zou hebben bestaan als [geïntimeerden] na de beëindiging van de verzekering zelf een nieuwe claims made verzekering met inloopdekking had gesloten. Doordat dit niet is gebeurd, dient [geïntimeerden] volgens [appellante] de schade zelf te dragen.
      
    
    
      2.3.
      Naar aanleiding van laatstgenoemde stelling van [appellante] heeft [geïntimeerden] voor het eerst bij memorie van antwoord aangevoerd dat voorwaarde voor inloopdekking onder een nieuwe claims made verzekering is dat ten tijde van de beroepsfout een beroepsaansprakelijkheidsverzekering van kracht was. Volgens [geïntimeerden] was dat niet het geval en is dit aan [appellante] te wijten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij aangevoerd dat de verzekering voor het samenwerkingsverband op 1 februari 2016 is ingegaan, terwijl de beroepsaansprakelijkheidsverzekering bij de BAVAM die daaraan voorafgaand van toepassing was, al per 1 juli 2015 is beëindigd. De beroepsfout van [geïntimeerde sub 1] is gemaakt op 30 oktober 2015, dus gedurende de periode dat geen verzekering van kracht was. [geïntimeerden] heeft verder aangevoerd dat [appellante] ten onrechte na de beëindiging van de verzekering per 31 december 2017 geen uitlooprisico’s heeft verzekerd. Ook deze tekortkoming leidt volgens [geïntimeerden] ertoe dat voor de beroepsfout geen dekking is. Bij het tussenarrest is [appellante] in de gelegenheid gesteld op deze twee nieuwe stellingen te reageren.
      
    
    
      2.4.
      
        [appellante] heeft bij haar akte een e-mail van [geïntimeerden] overgelegd van 4 januari 2016 waarmee de verzekering bij de BAVAM ten name van [Y] met polisnummer [nummer] is opgezegd. Verder heeft zij een e-mail van de BAVAM overgelegd waaruit blijkt dat deze verzekering is beëindigd per 1 januari 2016. Uit deze stukken blijkt volgens [appellante] dat ten tijde van de beroepsfout op 30 oktober 2015 wel degelijk een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor [geïntimeerden] van kracht was.[appellante] heeft verder onder meer toegelicht dat de samenwerking medio 2015 is begonnen en dat ieder toen nog een eigen beroepsaansprakelijkheidsverzekering had lopen bij de BAVAM. Pas eind 2015 – na de beroepsfout – is binnen het samenwerkingsverband de wenselijkheid van een gezamenlijke verzekering aan de orde gekomen. Die verzekering is uiteindelijk met ingang van 1 februari 2016 van kracht geworden. [appellante] heeft in verband daarmee haar eigen verzekering bij de BAVAM op 27 januari 2016 beëindigd.
      
    
    
      2.5.
      In de antwoordakte wordt door [geïntimeerden] niet langer weersproken dat Caron & Co Makelaars o.g. ten tijde van de beroepsfout het risico van beroepsaansprakelijkheid had verzekerd bij de BAVAM. Onder deze verzekering zijn volgens [geïntimeerden] ook verzekerd de kostendelers die opereerden onder vlag van Caron & Co.
      
    
    
      2.6.
      Verder bevestigt [geïntimeerden] in de antwoordakte dat de verzekering ten name van [Y] die was gesloten bij de BAVAM met ingang van 1 januari 2016 is beëindigd, dus na het plaatsvinden van de beroepsfout. [geïntimeerden] betwist dat deze verzekering, die was gesloten voor de firma [Y] […] , dekking bood voor de beroepsfout jegens [A] . Volgens [geïntimeerden] is de beroepsfout begaan door Caron & Co. [A] heeft Caron & Co immers tot schadevergoeding aangesproken en niet [Y] […] . [geïntimeerden] laat echter buiten bespreking dat in dit geding als vaststaand ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] persoonlijk een beroepsfout heeft gemaakt jegens [A] . [appellante] is alleen tot schadevergoeding aangesproken omdat [geïntimeerde sub 1] onder haar handelsnaam is opgetreden. Doordat [geïntimeerden] dit aspect van de zaak onbesproken laat, kan niet ervan worden uitgegaan dat de beroepsfout van [geïntimeerde sub 1] niet was verzekerd onder zijn eigen verzekering bij de BAVAM. 
      
    
    
      2.7.
      Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden gevolgd de stelling van [geïntimeerden] dat vanwege het ontbreken van een verzekering op het moment van de beroepsfout het niet mogelijk was een nieuwe verzekering met inloopdekking te sluiten. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] volgt immers dat deze beroepsfout was verzekerd onder de verzekering van Caron & Co bij de BAVAM en verder is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat deze beroepsfout niet was verzekerd onder de eigen verzekering voor beroepsaansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] en/of [Y] bij de BAVAM.
      
    
    
      2.8.
      Uit het voorgaande volgt verder dat moet worden aangenomen dat op het moment van de beroepsfout een beroepsaansprakelijkheidsverzekering van kracht, zodat daarmee voor de beroepsfout is voldaan aan de voorwaarde voor inloopdekking onder de verzekering voor het samenwerkingsverband, zoals die per 1 februari 2016 is ingegaan. Het standpunt van [geïntimeerden] dat [appellante] ten onrechte het inlooprisico onder deze ‘Markel-polis’ niet had meeverzekerd, wordt daarom verworpen.
      
    
    
      2.9.
      Ten aanzien van het uitlooprisico dat bestond na de beëindiging van de gezamenlijke verzekering per 31 december 2017 betwist [appellante] dat zij was gehouden dit risico voor [geïntimeerden] te verzekeren. Na de beëindiging van de samenwerking zou ieder zijn eigen weg gaan. Dat is ook gebeurd. Daar komt bij dat volgens [appellante] het afzonderlijk verzekeren van een uitlooprisico alleen nodig is als een verzekerde na de opzegging van een verzekering zijn werkzaamheden geheel beëindigt. Die situatie deed zich niet voor. [geïntimeerden] is zich bezig blijven houden met de bemiddeling in vastgoed. Er is ook een nieuwe verzekering door [geïntimeerden] gesloten. Het was geenszins onmogelijk om daaronder inlooprisico’s mee te verzekeren. Als [geïntimeerden] heeft nagelaten inloopdekking te regelen, dient hij volgens [appellante] de gevolgen daarvan zelf te dragen. 
      
    
    
      2.10.
      Naar aanleiding van hetgeen [appellante] in haar akte heeft aangevoerd is [geïntimeerden] in de antwoordakte teruggekomen van zijn stelling dat het voor hem niet mogelijk was een eigen beroepsaansprakelijkheidsverzekering te sluiten met inloopdekking. In plaats daarvan betoogt hij dat de schade die voortvloeit uit de onderhavige beroepsfout niet onder een dergelijke verzekering gedekt zou zijn. De schade is volgens hem namelijk geleden door Caron & Co en had niet kunnen worden afgewenteld op de nieuwe verzekeraar van [geïntimeerden]
      
    
    
      2.11.
      
        [geïntimeerden] ziet eraan voorbij dat [appellante] in dit geding geen vergoeding vordert van door haar geleden schade. Het gaat in deze procedure om een regresvordering, waarbij [appellante] , gelet op haar rechtsverhouding tot [Y] en [geïntimeerde sub 1] , regres neemt voor de door haar aan [A] betaalde schadevergoeding. Het regres op [Y] is gebaseerd op de rechtsverhouding met [appellante] in het kader van de samenwerking. Het regres op [geïntimeerde sub 1] ziet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] voor de aan [A] toegebrachte schade, waarvoor [geïntimeerde sub 1] in de onderlinge verhouding tot [appellante] draagplichtig is. Dat een per 1 januari 2018 afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering met inloopdekking voor deze schade geen dekking zou bieden, is ontoereikend door [geïntimeerden] gemotiveerd. Daarmee faalt het betoog van [geïntimeerden]
      
    
    
      2.12.
      De stelling van [geïntimeerden] dat [appellante] voor uitloopdekking voor de beroepsfout had moeten zorgdragen, acht het hof onvoldoende gemotiveerd. [geïntimeerden] gaat niet in op het verweer van [appellante] dat het afzonderlijk verzekeren van een uitlooprisico alleen nodig is als een verzekerde na de opzegging van een verzekering zijn werkzaamheden geheel beëindigt, en dat die situatie niet aan de orde was. Onbestreden is dat [geïntimeerde sub 1] zijn werkzaamheden elders voortzette, zodat [geïntimeerden] zelf diende te zorgen voor een nieuwe verzekering met inloopdekking. Hiervoor is vastgesteld dat het voor [geïntimeerden] mogelijk was een dergelijke verzekering te sluiten. Ook anderszins heeft [geïntimeerden] niet concreet toegelicht dat en waarom [appellante] jegens hem was gehouden voor uitloopdekking zorg te dragen nadat de samenwerking en de gezamenlijke verzekering waren beëindigd.
      
    
    
      2.13.
      De conclusie is dat de hiervoor aan het slot van 2.1 genoemde uitzonderingssituatie niet aan de orde is. Niet kan worden aangenomen dat verzekeringsdekking voor de schade als gevolg van de onderhavige beroepsfout ontbreekt door een tekortkoming van [appellante] . De grieven IV en V zijn terecht voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven.
      
    
    
      2.14.
      In deze vrijwaringszaak vordert [appellante] dat [geïntimeerden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van datgene waartoe zij in de hoofdzaak is veroordeeld, vermeerderd met rente en proceskosten. In totaal heeft KardoesCaron € 26.300,28 aan [A] voldaan (hoofdsom van € 24.999,00 en € 1.301,28 aan proceskosten). Zij heeft betaalbewijzen overgelegd en vordert wettelijke rente vanaf 19 mei 2019, dat is de datum van de laatste betaling aan [A] . De hoogte van het gevorderde bedrag is niet door [geïntimeerden] bestreden. De vordering zal hoofdelijk worden toegewezen tegen [Y] en [geïntimeerde sub 1] . Wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de genoemde ingangsdatum. De vordering tegen [X] zal worden afgewezen (zie 3.7 van het tussenarrest). 
      
    
    
      2.15.
      De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      2.16.
      
        [Y] en [geïntimeerde sub 1] zijn in het ongelijk gesteld en worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. [appellante] zal in de proceskosten van [X] worden veroordeeld. Omdat [X] samen met [Y] en [geïntimeerde sub 1] verweer heeft gevoerd en niet zelf afzonderlijk daarvan kosten heeft gemaakt, zullen haar proceskosten op nihil worden begroot.
      
    
    
      2.17.
      De vordering tot restitutie van hetgeen [appellante] op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerden] heeft betaald, zal worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [Y] en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk tot betaling van € 26.300,28 aan [appellante] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2019 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    
    
      veroordeelt [Y] en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 581,28 aan verschotten en € 960,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 853,12 aan verschotten, € 2.163,00 voor salaris op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt [Y] en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk tot terugbetaling aan [appellante] van € 1.091,00, zijnde het bedrag dat [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, met de wettelijke vanaf 10 mei 2019 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding, voor zover gevoerd tussen haar en [X] , in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op nihil;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.