ECLI:NL:OGEAM:2021:78, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 11-08-2021, SXM202100712
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2021-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsrecht. Verzoek tot ontbinding wegens reorganisatie casino afgewezen. Herplaatsbaarheid werknemer onvoldoende onderzocht. First in, first out en afspiegelingsbeginsel.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
      Zaaknummer: SXM202100712
    
    
      Beschikking d.d. 11 augustus 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap
      
      
        [de werkgever] 
        gevestigd in Sint Maarten, verzoeker,
      hierna: de werkgever, gemachtigde: mr. C.J. KOSTER, 
      
        tegen
    
    
    
      
        [de werknemer], 
        wonende in Sint Maarten, verweerder,
      hierna: de werknemer, gemachtigde: mr. P.A.M. BRANDON. 
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties, ontvangen op 2 juni 2021,
        
        
          producties van de werknemer,
        
        
          extra producties van de werkgever,
        
        
          pleitnota van de werkgever,
        
        
          pleitnota van de werknemer.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 2021 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
      
    
    
      1.3.
      De uitspraak is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De werknemer (geboren op …. 1971) is met ingang van 2 februari 1997 in de functie van “pitboss” in loondienst getreden van de werkgever die een casino exploiteert. Hij heeft een zesdaagse werkweek en verdient een uurloon van NAf. 33,55 bruto. 
      
    
    
      2.2.
      Vanaf 1 november 2020 is de werknemer vrijgesteld van werk met behoud van loon omdat de werkgever voornemens was om ontslagtoestemming aan te vragen voor hem en vier andere werknemers. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 13 januari 2021 heeft de werkgever bij het Departement van Arbeid toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op te mogen zeggen wegens aanhoudende jaarlijkse verliezen van de onderneming; hierdoor werd een reorganisatie noodzakelijk die met zich brengt dat de functies van de werknemers (middenmanagement) komen te vervallen. Zij zijn daarmee boventallig geworden, aldus de werkgever. 
      
    
    
      2.4.
      In de beslissingen van 16 maart 2021 van de Secretaris-Generaal van Arbeid wordt de ontslagtoestemming aan de werkgever geweigerd. Als motivering hiervoor is vermeld: “that [de werkgever] failed to provide an overview of the employees who have been dismissed so far, the date of these dismissals and any other relevant information regarding the noted dismissals”. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt het Gerecht om de arbeidsovereenkomst direct te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding.
      
    
    
      3.2.
      De werknemer verzoekt het Gerecht het volgende:
      
      
        
          “U wordt nadrukkelijk verzocht de verzochte ontbinding niet toe te kennen, doch indien u daartoe wel besluit aan [de werknemer] toe te kennen een vergoeding met toepassing van de Kantonrechtersformule met een factor 2 gerekend over het gebruikelijke aan hem toekomende loon ad 84 x ANG 33.55, vermeerderd met de Food en Transport, alsmede de verwervingskosten op maandbasis vermenigvuldigd met 2 voor het bruto maandloon verschuldigd.
        
        
          In uw beslissing wijders op te nemen dat iedere bruto naar net calculatie zal plaatsvinden op basis van een te verkrijgen speciaal belasting tarief, terwijl de betaling in een lumpsum zal geschieden;
        
        
          [De werkgever] te veroordelen in de kosten van deze procedure aan de zijde van [de werknemer] gevallen.”
        
      
      
    
    
      3.3.
      Op de argumenten van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      Door de werkgever wordt de ontbinding verzocht op grond van gewichtige redenen, bestaande uit een verandering van omstandigheden. De werkgever voert namelijk aan, kort en zakelijk weergegeven, dat er al jarenlang sprake is van een gestage achteruitgang in omzet van het casino als geheel, in het bijzonder van de “table games” waarop de werknemer werd ingezet. In 2014 werd daarop nog een omzet van USD 2.329.347 gemaakt maar in 2020 nog slechts USD 368.453 (met een opleving in 2019 naar USD 1.359.124). De brutowinst van het gehele casino is ook gedaald. Na bescheiden brutowinsten in 2014 tot en met 2016 is er vanaf 2017 sprake van brutoverliezen (2017: USD 408.792,00, 2018: USD 844.726,00, 2019: USD 213.062, 2020: USD 853.791,76 en geprognotiseerd 2021: USD 878.133,00). Een en ander wordt toegelicht aan de hand van jaarstukken en een rapport van de externe accountant van de werkgever. Om het ontslag van alle 30 werknemers vooralsnog te voorkomen, is er voor gekozen om de “table games” verder te automatiseren zodat er minder menskracht nodig is. Pit bosses en shift managers zijn niet meer nodig; hun werk wordt overgenomen door een supervisor. Vijf medewerkers, waaronder de werknemer, worden hierdoor geraakt. Zij hebben ook nog eens de hoogste salarissen wat leidt tot een besparing van 31% op de loonkosten. Alinea 20 verzoekschrift: “Gelet op de reden van het vervallen van de functies (financieel), wordt er niet toegekomen aan een onderzoek naar uitwisselbaarheid van functies. Immers als de werknemer in dienst zou blijven – zelfs als dat tegen een aanzienlijk lager loon zou zijn (hetgeen de werknemer niet accepteert blijkens de thans aanhangige loonvorderingsprocedure), dan wordt er nog steeds een onvoldoende kostenbesparing gerealiseerd.” De werkgever merkt op dat er geen uitwisselbare functies bestaan. De werkgever wijst er nog op dat het ontslag er al lang zit aan te komen en dat de werknemer dat weet omdat hij al sinds 1 november 2020 met behoud van loon thuis zit. Gelet op zijn zeer slechte financiële positie is er volgens de werkgever geen enkele mogelijkheid om enige vergoeding aan de werknemer te betalen. Door de werknemer worden de argumenten van de werkgever betwist. 
      
    
    
      4.2.
      Het Gerecht overweegt het volgende. Tussen partijen is ook een loonvorderingsprocedure aanhangig waarin vandaag een tussenbeschikking wordt gegeven. Kort gezegd is een van de belangrijkste verwijten van de werknemer aan de werkgever in die procedure dat hij, na orkaan Irma in 2017 en het uitbreken van de Covid-19-pandemie in 2020, is gediscrimineerd. Hij mocht veel minder werken dan andere werknemers waardoor hij minder inkomsten heeft genoten. Kennelijk als straf omdat hij zich richting de werkgever te kritisch heeft opgesteld. Wat betreft de periode maart 2018 tot maart 2020 heeft het Gerecht, op grond van een andere redengeving, geoordeeld dat aan de werknemer zijn reguliere loon doorbetaald moet worden. Wat betreft de periode na maart 2020 tot 1 november 2020 heeft het Gerecht bepaald dat de werkgever de werkroosters moet overleggen zodat bezien kan worden of de werknemer inderdaad ongelijk werd behandeld. Na 1 november 2020 moet het gehele salaris worden doorbetaald.
      
    
    
      4.3.
      Verder overweegt het Gerecht dat overduidelijk is dat het casino al jarenlang zware verliezen draait. Feitelijk is het casino al lang technisch failliet. De werkgever beaamt dat ook door erop te wijzen dat er nog maar circa USD 40.000,00 kasgeld is waaruit het salaris voor alle 30 werknemers moet worden betaald. Dit heeft de rechter op de zitting verleid tot het stellen van de vraag wat nu eigenlijk de “business case” is van het casino, temeer omdat in de jaren vóór 2017 slechts zeer bescheiden winsten werden geboekt en het casino op zich zelf staat; dus niet complementair is aan enig hotel. Het antwoord daarop is dat wordt gewacht op betere tijden (zoals alle 22 casino’s op het eiland doen) en dat de ondernemer graag een sociale werkgever wil zijn. 
      
    
    
      4.4.
      Gelet op de jarenlange zware verliezen, zo overweegt het Gerecht, is het overduidelijk dat er iets moet gebeuren en is een reorganisatie in principe daartoe geëigend. Echter, wat zich hier opdringt is dat er kennelijk een alternatieve financieringsbron moet zijn die het de werkgever mogelijk maakt om, ondanks de zwaar negatieve cashflow en de jarenlange verliezen, toch elke maand aan alle verplichtingen te kunnen voldoen. De loonsubsidie die de werkgever in 2020 van de overheid heeft ontvangen (USD 203.798) verklaart dit niet want desondanks, en rekening houdende met de vergaande loonmatiging waarmee de meeste werknemers hebben ingestemd, is er in 2020 toch nog een recordverlies. Naar het oordeel van het Gerecht relativeert dit de economische noodzakelijkheid van een reorganisatie. 
      
    
    
      4.5.
      Desalniettemin accepteert het Gerecht de goed gedocumenteerde omzetteruggang en de jaarlijkse verliezen van de werkgever als een veranderde omstandigheid. Anders dan de werknemer aanvoert acht het Gerecht het niet van belang dat de werkgever een onverstandige beslissing zou hebben genomen door het aantal “table games” te verminderen waardoor omzetverlies is ontstaan. Het is aan de werkgever als ondernemer om te bepalen waarmee het casino winst kan maken en hij heeft daarvoor een ruime beoordelingsmarge die door de rechter slechts marginaal kan worden getoetst. 
      
    
    
      4.6.
      Aan elke reorganisatie liggen uiteindelijk financiële belangen ten grondslag zodat de geciteerde redenering van de werkgever (zie 4.1. van deze beschikking) niet zonder meer opgaat. Van belang zijn het “last in, first out”-beginsel en het afspiegelingsbeginsel, waarbij het Gerecht overigens aantekent dat er kennelijk geen cao en evenmin een sociaal plan bestaat waarin hierover regels zijn gesteld. De werkgever beroept zich hier immers niet op. Het Gerecht telt, buiten beschouwing gelaten de andere vier werknemers die ook door de reorganisatie worden getroffen, 25 werknemers die later in dienst zijn gekomen dan de werknemer. Van de werkgever had uitleg mogen worden verwacht waarom later in dienst gekomen medewerkers zonder meer mogen blijven en de zeer ervaren werknemer het veld moet ruimen. Een dergelijke uitleg ontbreekt geheel.
      
    
    
      4.7.
      Als de argumentatie van de werkgever zou worden gevolgd dan zou het afspiegelingsbeginsel helemaal niet van belang zijn omdat de hele afdeling “table games” wordt opgeheven. Echter, het casino blijft wel “table games” aanbieden. Dat vindt het Gerecht niet goed te begrijpen. Per slot van rekening zal er menselijk toezicht moeten zijn op de “table games”. Blijkens de pleitnota wordt dan ook voorzien in een supervisor, mede voor de “table games”. Dat betekent dus dat niet de hele afdeling wordt opgeheven maar dat een nieuwe functie wordt gecreëerd en dat de afdeling, althans de overblijvende werkzaamheden, blijven bestaan waarmee de supervisor gedeeltelijk zal worden belast. Blijkens het organogram (productie 5 bij verzoekschrift) wordt voorzien dat er drie werknemers nodig zijn om die functie te bekleden. De werkgever had moeten onderzoeken, en aan het Gerecht uitleggen, waarom de werknemer niet geschikt is voor deze functie of dat hij hiertoe bijgeschoold zou kunnen worden, temeer nu hij natuurlijk decennialange ervaringen heeft met “table games”. Een dergelijke uitleg ontbreekt. Dat acht het Gerecht niet goed te begrijpen omdat de werknemer de bereidheid heeft uitgesproken andere werkzaamheden uit te oefenen. Het argument van de werkgever dat de werknemer niet bereid zou zijn tegen een lager salaris te willen werken omdat er een loonvorderingsprocedure door hem is aangevangen klopt overigens niet. Die procedure heeft vooral als onderwerp dat de werknemer stelt dat hij wordt gediscrimineerd omdat hij significant minder te werk wordt gesteld na orkaan Irma en de Covid-19-pandemie. Hij wil in die procedure niet meer of minder dan gelijk behandeld te worden als de andere collega’s en eerlijk worden beloond. 
      
    
    
      4.9.
      Het verzoek wordt dus afgewezen omdat de werkgever niet goed heeft onderzocht en evenmin uitgelegd waarom de werknemer na reorganisatie niet herplaatsbaar zou zijn. De werkgever wordt in de proceskosten veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      wijst het verzoek af,
      veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 1.000,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 11 augustus 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.