ECLI:NL:RBGEL:2021:4070, Rechtbank Gelderland, 21-07-2021, C/05/379355
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Toepassing Beklamel-norm en Ontvanger/Roelofsen op toezegging door bestuurder bij begin coronapandemie in Nederland, waarbij de coronamaatregelen aanleiding faillissement van bedrijf zijn en toezegging niet wordt nagekomen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/379355 / HA ZA 20-640
    
    
    
      
        Vonnis van 21 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eisende partij] .,
      gevestigd te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. van Essen te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde partij 1]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.D.R. Schoonderbeek te Soest.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij 1] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 17 februari 2021 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de aanvullende producties van de zijde van [gedaagde partij 1] van 21 mei 2021;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 4 juni 2021. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde partij 1] is de bestuurder van [naam BV] (hierna: [naam BV] ), een vennootschap die zich onder meer bezighield met standbouw. 
      
    
    
      2.2.
      Op 10 februari 2020 zijn [eisende partij] en [naam BV] een overeenkomst van opdracht aangegaan in het kader van de Nationale Carrièrebeurs (hierna: de beurs) die door [eisende partij] werd georganiseerd en zou plaatsvinden op 20 en 21 maart 2020. 
      
    
    
      2.3.
      In het kader van de overeenkomst heeft [naam BV] op 22 februari 2020 een voorschotfactuur ad € 36.300,00 gestuurd aan [eisende partij] met als vervaldatum 3 maart 2020.
      
    
    
      2.4.
      Op 2 maart 2020 heeft [gedaagde partij 1] als bestuurder van [naam BV] een betalingsherinnering gestuurd. 
      
    
    
      2.5.
      Naar aanleiding van de betalingsherinnering heeft er op 3 maart 2020 een telefonisch overleg plaatsgehad tussen [gedaagde partij 1] en [betrokkene1] , bestuurder van [eisende partij] , over de betaling van het voorschot. [eisende partij] heeft toen de voorwaarde gesteld dat het voorschot zou worden terugbetaald als de beurs niet door zou gaan. [gedaagde partij 1] is namens [naam BV] akkoord gegaan met deze voorwaarde en heeft dit per e-mail bevestigd. Vervolgens heeft [eisende partij] het voorschot voldaan. 
      
    
    
      2.6.
      Op 12 maart 2020 is een landelijk verbod op evenementen ingesteld in verband met de coronacrisis, waardoor de beurs niet door kon gaan. 
      
    
    
      2.7.
      Naar aanleiding van het landelijk verbod op evenementen heeft [betrokkene1] op 13 maart 2020 namens [eisende partij] een bericht aan [gedaagde partij 1] gestuurd waarin staat dat de beurs wordt geannuleerd en waarin hij verzoekt om terugbetaling van het voorschot.
      
    
    
      2.8.
      Op 30 maart 2020 heeft [naam BV] een creditfactuur gestuurd voor het voorschot, maar het voorschot niet teruggestort.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde partij 1] heeft vervolgens op 6 april 2020 namens [naam BV] aan [eisende partij] een factuur gestuurd van € 20.641,39 voor al gemaakte kosten.
      
    
    
      2.10.
      Op 9 april 2020 heeft [eisende partij] conservatoir beslag gelegd onder [naam BV] en [eisende partij] heeft vervolgens op 22 april 2020 een dagvaarding betekend aan [naam BV] en [eisende partij] heeft de zaak op 11 mei 2020 daadwerkelijk aangebracht en de griffierechten daarvoor betaald.
      
    
    
      2.11.
      
        [naam BV] is op 12 mei 2020 op eigen aangifte failliet verklaard.
      
    
    
      2.12.
      Op 6 augustus 2020 heeft [eisende partij] [gedaagde partij 1] aansprakelijk gesteld voor geleden schade.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eisende partij] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde partij 1] tot (i) betaling van € 37.686,00 vermeederd met de wettelijke handelsrente vanaf 6 augustus 2020, (ii) betaling van de buitengerechtelijk kosten van € 1.151,86 vermeerderd met wettelijke handelsrente, en (iii) de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eisende partij] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde partij 1] als bestuurder van [naam BV] aansprakelijk is voor de door [eisende partij] geleden schade omdat [gedaagde partij 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de toezegging tot terugbetaling van het voorschot dat [eisende partij] aan [naam BV] heeft betaald, nu hij wist dat [naam BV] die toezegging niet zou kunnen nakomen en dat [naam BV] in voorkomend geval ook geen verhaal zou bieden. [gedaagde partij 1] zou voorts hebben bewerkstelligd, althans toegalaten, dat [naam BV] het voorschot niet heeft terugbetaald en bovendien [eisende partij] niet tijdig hebben gewaarschuwd voor het aanstaande faillissement van [naam BV] waardoor [eisende partij] nodeloos griffierecht heeft betaald voor het aanbrengen van een procedure tegen [naam BV] . 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde partij 1] betwist dat hij op 3 maart 2020, toen hij de toezegging deed, al wist dat [naam BV] die toezegging niet zou kunnen nakomen of dat [naam BV] in voorkomend geval geen verhaal zou bieden. Bovendien betwist hij dat er sprake is van verhaalsfrustatie, omdat er niemand meer is betaald in de periode richting faillissement, anders dan zijn personeel. [gedaagde partij 1] betwist tot slot dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de griffierechten, omdat kan worden betwijfeld of een waarschuwing aan [eisende partij] hen van dagvaarden had weerhouden. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen zijn het erover eens dat uit de overeenkomst van 10 februari 2020 voortvloeit dat [naam BV] een voorschotfactuur kon sturen zoals op 22 februari 2020 is gedaan. Partijen zijn het er ook over eens dat [gedaagde partij 1] op 3 maart 2020 de toezegging heeft gedaan dat als de beurs niet door zou gaan dat [naam BV] het voorschot terug zou betalen.
      
    
    
      4.2.
      Kern van het geschil is of [gedaagde partij 1] de (ongeclausuleerde) toezegging tot terugbetaling van het voorschot namens [naam BV] had kunnen en mogen doen onder de toen geldende omstandigheden, of dat hij - nu [naam BV] de toezegging niet kon nakomen - als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de [eisende partij] daardoor heeft geleden.   
      
      
        
          Beklamel 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamel-norm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521). 
      
    
    
      4.4.
      De vraag is dus of [gedaagde partij 1] de toezegging kon doen toen hij hem deed. Daarvoor is van belang of [gedaagde partij 1] op het moment van de toezegging al wist of behoorde te weten dat [naam BV] de toezegging niet zou kunnen nakomen. Het gaat er niet om met kennis achteraf (het ingetreden faillissement)  het handelen van de bestuurders te beoordelen, maar om wat de situatie was op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan, waarbij bijvoorbeeld ook moet worden gelet op de orderportefeuille, marktontwikkelingen, de kasstromen, kredietmogelijkheden enzovoorts. (Hof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:7490 r.o. 4.6). In dat licht moet ook, zoals door [gedaagde partij 1] aangevoerd, worden meegenomen dat op 3 maart 2020 voor niemand voorzienbaar was dat de coronacrisis tot zodanig verregaand overheidsingrijpen zou leiden dat alle evenementen voor een zodanig lange periode zouden worden afgelast, dat [naam BV] daardoor haar complete orderportefeuille zou zien wegvallen en haar kasstromen volledig zou zien opdrogen. Er was op het moment van de toezegging dus geen sprake van een situatie dat [gedaagde partij 1] wist of behoorde te weten dat [naam BV] de toezegging niet zou kunnen nakomen. De financiële situatie en ondernemingsactiviteiten van [naam BV] stonden op 3 maart 2020 weliswaar onder druk, maar het is niet gebleken dat de verdiencapaciteit van [naam BV] op 3 maart 2020 in relevant opzicht zodanig was verminderd dat zij niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Daar komt bij dat het bestaan van een negatief eigen vermogen en het lijden van verlies nog niet wil zeggen dat het punt bereikt is waarop het onverantwoord is de onderneming te continueren en nog verdere verbintenissen met derden aan te gaan (of in dit geval: een toezegging tot terugbetaling te doen). In dat licht mocht [naam BV] – en daarmee [gedaagde partij 1] - er op 3 maart 2020 daarom nog redelijkerwijs vanuit gaan dat zij in staat zou zijn haar onderneming gaande te houden en haar crediteuren te voldoen. Daarom kan aan [gedaagde partij 1] geen of althans een onvoldoende ernstig verwijt worden gemaakt en is van bestuurdersaansprakelijkheid door de schending van de Beklamel-norm geen sprake.
      
      
        
          Frustratie van verhaal
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eisende partij] verwijt [gedaagde partij 1] daarnaast dat hij terugbetaling van het voorschot door [naam BV] heeft gefrustreerd. [eisende partij] heeft daartoe aangevoerd dat [gedaagde partij 1] selectieve betalingen heeft verricht en daarmee het verhaal van [eisende partij] heeft gefrustreerd. [gedaagde partij 1] heeft daarover verklaard dat de betalingen die wel zijn gedaan in de periode tussen 3 maart 2020 en datum faillissement, loonbetalingen met behulp van ontvangen NOW-gelden betrof. 
      
    
    
      4.6.
      Voor de beoordeling van dit verwijt is van belang dat de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen).
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat de loonbetalingen met de NOW-gelden niet als selectief kunnen worden aangemerkt, omdat de NOW-gelden nou eenmaal niet voor andere doeleinden mogen worden aangewend. Van overige selectieve betalingen is niet althans onvoldoende gebleken. Bovendien was er in dit geval geen sprake van een vrije keuze of betalingsonwil, maar van betalingsonmacht, omdat degenen van wie [naam BV] geld moest ontvangen waren gestopt met betalen en er dus geen inkomsten meer waren waarmee [naam BV] haar eigen schulden aan anderen kon betalen. Daarom kan aan [gedaagde partij 1] ook in dit verband geen of althans een onvoldoende ernstig verwijt worden gemaakt en kan bestuurdersaansprakelijkheid ook op deze grond niet worden aangenomen.
      
      
        
          Griffierecht
        
      
      
    
    
      4.8.
      Ten aanzien van de terugvordering van het griffierecht dat [eisende partij] heeft betaald voor het aanbrengen van een procedure tegen [naam BV] overweegt de rechtbank als volgt. Er bestaat geen wettelijke of buitenwettelijke plicht voor een bestuurder om schuldeisers te informeren over een aanstaand faillissement van de vennootschap. Er is daarom in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid geen grond aanwezig om deze vordering toe te wijzen.
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van [eisende partij] worden afgewezen.  
      
    
    
      4.10.
      
        [eisende partij] zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij 1] worden begroot op:
      - griffierecht	€	937,00
      - salaris advocaat	€	1.442,00 (2 punten × tarief € 721,00)
      Totaal	€ 	2.379,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij 1] tot op heden begroot op € 2.379,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. V.A.J. Abbing en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.