ECLI:NL:OGEAC:2019:11, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 17-01-2019, CUR201600316
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2019-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De DGA van belanghebbende en zijn echtgenote zijn niet aan te merken als werknemers in de zin van artikel 1 van de Cessantiaverordening. Van ondergeschiktheid is namelijk geen sprake. Beiden kunnen jegens belanghebbende dus geen recht doen gelden op een cessantia-uitkering. Belanghebbende kan derhalve geen cessantiavoorziening voor hen vormen.

Uitspraak van 17 januari 2019
    BBZ nr. CUR201600316
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
      
    
    
    
      UITSPRAAK
    
    
    
      op het beroep in de zin van de 
      Landsverordening op het beroep in belastingzaken van:
    
    
    
    
      
        X N.V.
        , gevestigd te Curaçao,
      belanghebbende,
    
    
    
      gericht tegen:
    
    
    
      
        DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend te Curaçao, 
      de Inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1PROCESVERLOOP
    
      1.1
      Aan belanghebbende is op 20 mei 2015 een naheffingsaanslag in de winstbelasting over het jaar 2012 opgelegd van NAf 40.592. Daarbij is een vergrijpboete (25%) opgelegd van NAf 10.148.
      
    
    
      1.2
      Belanghebbende heeft op 20 juli 2015 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en de vergrijpboete.
      
    
    
      1.3
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 december 2015 de naheffingsaanslag verminderd tot NAf 17.584 en de vergrijpboete (25%) tot NAf 4.396.
      
    
    
      1.4
      Belanghebbende heeft op 3 februari 2016 tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Gerecht. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van NAf 150. 
      
    
    
      1.5
      De Inspecteur heeft op 1 februari 2017 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6
      De zitting heeft op 23 februari 2017 ten overstaan van rechter mr. De Werd plaatsgevonden. Belanghebbende is vertegenwoordigd door A. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. B en mr. C. 
      
    
    
      1.7
      Door defungeren van rechter mr. De Werd per 1 augustus 2018, kan de uitspraak in deze zaak niet door hem worden gewezen. Partijen hebben ermee ingestemd dat rechter mr. Van Suilen uitspraak wijst in deze zaak, zonder dat een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van mr. Van Suilen heeft plaatsgevonden. 
      
    
  
  
    
      2FEITEN
    
      2.1
      Belanghebbende exploiteert een uitgeverij. 
      
    
    
      2.2
      Alle aandelen in belanghebbende worden middellijk gehouden door de heer D (hierna: D). D is tevens als directeur in dienstbetrekking bij belanghebbende. De echtgenote van D is eveneens in dienstbetrekking werkzaam bij belanghebbende.
      
    
    
      2.3
      Belanghebbende heeft ten laste van de fiscale winst een cessantiavoorziening gevormd.
      
    
    
      2.4
      Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat voor de directeur/enig aandeelhouder D, alsmede voor zijn echtgenote, geen cessantiavoorziening gevormd kan worden, zodat de eind 2012 gevormde cessantiavoorziening voor een bedrag van NAf 33.983 ten gunste van de winst moet vrijvallen.
      
    
  
  
    
      3GESCHIL
    
      3.1
      In geschil is of voor de directeur/enig aandeelhouder en zijn echtgenote een cessantiavoorziening gevormd kan worden. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
      
    
    
      3.2
      Belanghebbende concludeert tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van 27,5% van NAf 29.959, ofwel NAf 8.239. De Inspecteur concludeert tot handhaving van de (verminderde) naheffingsaanslag ten bedrage van NAf 17.584 (27,5% van (NAf 29.959 plus NAf 33.983)). 
      
    
    
      3.3
      Verder is tussen partijen de vergrijpboete van NAf 4.396 in geschil.
      
      
      
    
  
  
    
      4BEOORDELING
    Cessantiavoorziening
    
      4.1
      
        Artikel 1 van de Cessantialandsverordening bepaalt dat voor de toepassing van deze landsverordening onder “werknemer” wordt verstaan: 
        “de arbeider, bedoeld in artikel 1613a van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, met uitzondering van een persoon werkzaam bij een publiekrechtelijk lichaam en een beambte of leerkracht bij het gesubsidieerd bijzonder onderwijs”.
      
      
    
    
      4.2
      
        Verder bepaalt artikel 3, lid 1, van de Cessantialandsverordening, voor zover hier van belang: 
        “De werknemer wiens dienstbetrekking eindigt, anders dan door zijn schuld of ten gevolge van een aan hem toe te rekenen omstandigheid, wordt door de werkgever een eenmalige uitkering gebaseerd op het laatstgenoten loon toegekend, waarvan de hoogte als volgt wordt berekend (…)” 
      
      
    
    
      4.3
      
        Het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij uitspraak van 8 juni 2004, nr. 23 HLAR 22/03,  ECLI:NL:OGHNAA:2004:BF3945, het volgende geoordeeld:
        “2.2.1 (…) Uit het vorenstaande volgt dat de aandelen van [ CJ ] – al dan niet indirect – voor 2/3 in handen van de echtgenote van appellant en een bloedverwant tot en met de derde graad waren – die zelf niet in de door de vennootschap gedreven onderneming werkzaam waren – en dat de zeggenschap binnen de vennootschap statutair werd overheerst door deze familieverhouding. Weliswaar heeft de SVB zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat appellant zelf als grootaandeelhouder van [CJ] heeft te gelden, doch gezien de hiervoor vermelde omstandigheden, in onderling verband bezien, heeft de SVB zich op het standpunt mogen stellen dat appellant feitelijk niet in ondergeschiktheid werkzaam was en dat dus geen sprake was van een gezagsverhouding tussen de vennootschap en appellant, hetgeen vereist is om werknemerschap te kunnen aannemen. 
        Gelet hierop, heeft de SVB terecht geconcludeerd dat appellant geen werknemer is, als bedoeld in artikel 1 van de Cessantia Lvo, zodat hij geen aanspraak heeft op een eenmalige uitkering, als bedoeld in artikel 3 van de Cessantia-Lvo. (…). “
      
      
    
    
      4.4
      De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de bevoegdheid tot ontslag van directeur D berust bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Nu D middellijk alle aandelen houdt in belanghebbende, volgt daaruit dat de directeur niet tegen zijn wil uit zijn functie kan worden ontheven of ontslagen. Van ondergeschiktheid jegens belanghebbende is dus geen sprake. De huwelijksrelatie tussen D en zijn echtgenote brengt mee dat ook de echtgenote feitelijk niet in ondergeschiktheid werkzaam is (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 8 juni 2004, ECLI:NL:OGHNAA:2004:BF3945).
      
    
    
      4.5
      Zowel D als zijn echtgenote is niet aan te merken als ‘werknemer’ in de zin van artikel 1 van de Cessantialandsverordening, omdat daarvoor de vereiste ondergeschiktheid ontbreekt. Beiden kunnen derhalve jegens belanghebbende geen rechten doen gelden op de in artikel 3, lid 1, van de Cessantialandsverordening bedoelde uitkering (vgl. GHvJ 18 juni 2018, nr. CUR2017H00047, ECLI:NL:OGHACMB:2018:128). Dit brengt mee dat belanghebbende voor zowel D als zijn echtgenote geen cessantiavoorziening kan vormen. Het gelijk is in zoverre aan de Inspecteur.
      
      
        
          Vergrijpboete
        
      
    
    
      4.6
      Aan belanghebbende is een vergrijpboete van 25 percent opgelegd. Redengevend daarvoor is dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de winstbelasting gedeeltelijk niet dan wel niet tijdig is betaald (artikel 21 ALL in samenhang met artikel 4.8, lid 2, Ministeriële regeling formeel belastingrecht). 
      
    
    
      4.7
      Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25.301, ECLI:NL:HR:1990: ZC4481).
      
    
    
      4.8
      Naar het oordeel van het Gerecht was het standpunt van belanghebbende over het vormen van een cessantiavoorziening voor de directeur en zijn echtgenote zodanig verdedigbaar dat niet gezegd kan worden zij dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat sprake is van grove schuld. De vergrijpboete dient derhalve te worden vernietigd. 
      
    
  
  
    
      5PROCESKOSTEN EN GRIFFIERECHT
    
      5.1
      Het beroep inzake de boete is gegrond. Het Gerecht ziet daarom aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten. 
      
    
    
      5.2
      In artikel 15, lid 2, Landsverordening op het beroep in belastingzaken (hierna: LBB) is bepaald dat de regels over de (hoogte van de) tegemoet bij of krachtens landsbesluit worden vastgesteld. Dat is nog niet gebeurd. 
      
    
    
      5.3
      Het Gerecht zal daarom aansluiten bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, PB 2001, no. 127 (vgl. GHvJ 21 juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:54). In artikel 1 van dit Besluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op Naf. 700 (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt Naf. 700, wegingsfactor 0,5 (licht)). 
      
    
    
      5.4
      Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 18, lid 5 LBB het betaalde griffierecht van Naf. 150 aan belanghebbende te vergoeden.
      
    
  
  
    
      6DE BESLISSING
    Het Gerecht:
    
    
       verklaart het beroep inzake de naheffingsaanslag winstbelasting 2012 ongegrond;
       verklaart het beroep inzake de vergrijpboete gegrond; 
       vernietigt de uitspraak op het bezwaar tegen de vergrijpboete;
       vernietigt de vergrijpboete;
       veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van NAf 700; en
       draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van NAf 150 te vergoeden.  
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gegeven door mr. A.J.H. van Suilen, rechter, en uitgesproken op 17 januari 2019, in tegenwoordigheid van de griffier M.M.M. Faro MSc.
    
    
    
      De griffier,		  De rechter,	
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschriften zijn per post/ per e-mail op  …………………………  aan partijen verzonden.
    
    
    
    
    
    
      
        HOGER BEROEP
      
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij:
      Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer)
      Wilhelminaplein 4
      Willemstad
      Curaçao
    
    
    
      U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 
    
    1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 
    2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: 
    a. de naam en het adres van de indiener,
    b. de dagtekening,
    c. waartegen u in beroep komt, 
    d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
    
    
      Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie: belastinggriffie@caribjustitia.org.
    
    
    
      Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd:
      -natuurlijke personen: 	NAf 200 
      -personenvennootschappen en rechtspersonen: 	NAf 500