ECLI:NL:OGEAA:2019:50, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 23-01-2019, KG/AUA201804141
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2019-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG. artikel 7A:1614c lid 1 jo. lid 7 BW. Loondoorbetaling gedurende schorsing.

Vonnis in kort geding van 23 januari 2019
    Behorend bij KG/AUA201804141
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [EISERES],
      wonende in Aruba, 
      eiseres,
      hierna te noemen: “[eiseres]”,
      gemachtigde: mr. D. Canwood,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap ELECTRICITEIT-MAATSCHAPPIJ ARUBA N.V.,  
      gevestigd in Aruba, 
      gedaagde,
      hierna te  noemen: “Elmar”,
      gemachtigde: mrs. I. Wever en A. Ruiz.
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift;
      - de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 10 januari 2018, waaruit blijkt dat partijen bijgestaan door hun gemachtigden zijn verschenen. 
      
    
    
      1.2
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
      2.1 [
      eiseres] is in dienst van Elmar in de functie van afdelingshoofd Human Resources.
      
    
    
      2.2
      De Raad van Commissarissen van Elmar (hierna: RvC) heeft een onderzoek ingesteld ter zake vermeende arbeidsonrust, eventuele ongelijke behandeling en belangenverstrengeling binnen Elmar. De RvC heeft in dat kader op 23 november 2018 aan [eiseres] verzocht om een vragenlijst te beantwoorden. [eiseres] heeft de beantwoording van deze vragen op 30 november 2018 aan de RvC toegezonden. 
      
      
        Vraag 50 en het antwoord van [eiseres] hierop luidt:
        “Heeft u aan werknemers van Elmar en/of anderen, opdracht gegeven om [werknemer 1] en [werknemer 2] zo veel mogelijk te mijden en van zo min mogelijk informatie te voorzien en hen als gevaarlijk en onbetrouwbaar aangemerkt:
        
          Er waren enkele gevallen van werknemers die over [werknemer 1] en [werknemer 2] kwamen klagen dat ze door hen werden geintimideerd. Door angst voor represaille wilden ze geen officiele klacht indienen of dat ik gesprekken zou voeren met betrokkenen. Ze vroegen om anonimiteit. Ik heb die werknemers aangeraden om [werknemer 1] en [werknemer 2] te proberen te mijden en voorzichtig te zijn met wat ze vragen.”
      
      
      
        Naar aanleiding van de beantwoording van de vragen door [eiseres] heeft de RvC op 7 december 2018 aanvullende vragen gesteld aan [eiseres], althans meer opheldering gevraagd ter zake een aantal punten. Bij deze aanvullende vragen werd [eiseres] verzocht om de namen van de werknemers die over een tweetal medewerkers hebben geklaagd bij [eiseres] te verstrekken. [eiseres] heeft dit geweigerd.
        Vervolgvraag 50 en het antwoord van [eiseres] hierop luidt:
        “a. Wie waren de werknemers die hadden geklaagd over [werknemer 1] en [werknemer 2]? Wat was hun functie? 
        
          Zoals u kunt lezen in mijn antwoord op Ad 50, hebben de werknemers mij gevraagd om anonimiteit en om aan niemand te vertellen wat ze me hebben verteld. Ik heb me aan mijn woord gehouden. Ik kan dan ook thans geen informatie geven met betrekking tot naam dan wel functie van deze werknemers.
        
      
      
        b. Heeft HR onderzoek gepleegd of die klachten wel steekhoudend waren?
      
      
        Nee. Zie Ad 50a.
      
      
        c. Zo ja, wat hield dat onderzoek in?
      
      
        d. Heeft HR rapport gemaakt van deze klachten? Zo ja, dan willen wij graag een kopie daarvan ontvangen.
      
      
        Nee. Zie ad 50a.” 
      
    
    
      2.3
      Op 13 december 2018 heeft de RvC wederom verzocht aan [eiseres] om de namen te verstrekken. [eiseres] heeft dit wederom geweigerd. 
      
    
    
      2.4
      Op 14 december 2018 heeft de ad interim directeur van Elmar aan [eiseres] toestemming gegeven om de namen bekend te maken en opdracht gegeven om de namen bekend te maken.
      
    
    
      2.5 [
      eiseres] heeft op 19 december 2018 via email om 11.00 am een waarschuwing ontvangen van de ad interim directeur van Elmar wegens het niet voldoen aan een dienstopdracht, te weten het verstrekken van de namen van werknemers die bij haar zijn geweest met klachten over een tweetal andere werknemers. In die waarschuwing werd zij opgedragen om alsnog voor 12.00 am diezelfde dag de betreffende namen op te geven.
      
    
    
      2.6
      Op 19 december 2018 is [eiseres] vervolgens per email om 12.13 am door de ad interim directeur van Elmar geschorst zonder behoud van loon voor de duur van vijf dagen met ingang van 7 januari 2019 wegens ernstig plichtsverzuim, althans het niet uitvoeren van een redelijke opdracht van Elmar. Daarbij is verwezen naar de schriftelijke waarschuwing die zij eerder die dag had ontvangen.
      
    
    
      2.7
      De hiervoor genoemde ad interim directeur van Elmar is getrouwd met één van de twee hiervoor genoemde werknemers waarover zou zijn geklaagd (“[werknemer 1] en [werknemer 2]”).
      
    
    
      2.8
      Elmar heeft geen klokkenluidersregeling.
      
    
    
      2.9
      Voor het stafpersoneel van Elmar, waaronder [eiseres] valt, is geen CAO afgesloten. 
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
      3.1 [
      eiseres] vordert in haar verzoekschrift – samengevat en voor zover hier van belang – dat het gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,
      - bepaalt dat de aan [eiseres] opgelegde maatregelen van waarschuwing en schorsing zonder behoud van loon onrechtmatig zijn;
      - Elmar veroordeelt en beveelt [eiseres] per 7 januari 2019 in haar laatste functie weder te werk te stellen en weer tot haar werk toe te laten, dan wel;
      - bepaalt dat Elmar over de periode dat [eiseres] geschorst is haar loon dient door te betalen;
      - alles voor zover mogelijk onder verbeurte van een dwangsom;
      - althans die beslissing neemt die het in goede justitie acht redelijk en billijk te zijn;
      - met veroordeling van Elmar in de proceskosten.
      
    
    
      3.2 [
      eiseres] heeft ter zitting de gevorderde wedertewerkstelling ingetrokken. 
      
    
    
      3.3
      Elmar voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen zal in het hiernavolgende, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
      4.1
      Van spoedeisendheid is genoegzaam gebleken. 
      
    
    
      4.2
      Het onder het eerste gedachtestreepje gevorderde houdt in een verklaring voor recht. Aangezien de rechter in kort geding als voorlopige maatregel geen verklaring voor recht kan uitspreken, is deze vordering niet toewijsbaar. 
      
    
    
      4.3
      In dit kort geding gaat het nog om de vraag of Elmar gehouden is het loon van [eiseres] door te betalen gedurende de schorsing. 
      
    
    
      4.4
      Uit artikel 7A:1614c lid 1 jo. lid 7 BW vloeit voort dat de werkgever slechts kan overgaan tot een schorsing zonder behoud van loon bij wijze van disciplinaire maatregel indien dit bij schriftelijke overeenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst of reglement is overeengekomen dan wel vastgesteld. 
      
    
    
      4.5
      Tussen partijen staat vast dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet de mogelijkheid van schorsing zonder behoud van loon als disciplinaire maatregel bevat. Voor de stafleden, waaronder [eiseres] valt, bestaat voorts geen eigen CAO binnen Elmar. Door Elmar is aangevoerd dat de mogelijkheid van schorsing zonder behoud van loon wel staat opgenomen in de CAO die geldt voor het overige personeel binnen Elmar en dat op grond van gewoonte, bestendig gebruik en reflexwerking deze cao mede van toepassing is op het stafpersoneel, waaronder [eiseres] valt. Elmar heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd. De enkele verwijzing naar processtukken in een andere procedure van Elmar tegen andere werknemers van Elmar is daarvoor niet voldoende. Daarbij is het gerecht voorshands van oordeel dat een schorsingsbepaling zonder behoud van loon uit een cao niet via gewoonte, bestendig gebruik en reflexwerking van toepassing kan worden verklaard. Het voorgaande wordt niet anders doordat [eiseres] eerder niet heeft geprotesteerd tegen een aan haar in 2002 (ten onrechte) gegeven schorsing zonder behoud van loon en ook niet doordat zij in haar functie van hoofd HR na advies van de gemachtigde van Elmar schorsingen zonder behoud van loon heeft uitgevoerd ten aanzien van werknemers van Elmar. 
      
    
    
      4.6
      Het gerecht overweegt verder ten overvloede nog het volgende. Een besluit tot schorsing is onderworpen aan de eisen van goed werkgeverschap. Een schorsing dient deugdelijk gemotiveerd te worden. Ingeval van een schorsing als disciplinaire maatregel dient deze motivering te worden gebaseerd op een ernstig tekortschieten van de werknemer. Daarnaast gelden de andere beginselen van goed werkgeverschap onverkort, zoals het horen van de werknemer en het evenredigheidsbeginsel, hetgeen inhoudt dat de zwaarte van de maatregel in verhouding moet staan tot het tekortschieten van de werknemer. Het gerecht is voorshands van oordeel dat Elmar onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een voldoende zwaarwegende reden was voor de schorsing zonder behoud van loon. De door Elmar in haar pleitaantekeningen aangedragen argumenten komen onvoldoende steekhoudend voor. Dat Elmar thans nog een groot belang heeft bij openbaarmaking acht het gerecht onvoldoende aannemelijk geworden. Er zijn destijds door de werknemers van wie [eiseres] de naam niet wilt noemen geen officiële klachten ingediend, terwijl het om meldingen gaat van meer dan vijf jaar terug. Anderzijds is begrijpelijk dat [eiseres] de informatie niet wenst te verstrekken, nu zij destijds anonimiteit had beloofd aan de betreffende werknemers en er geen officiële klachten werden ingediend. Een en ander klemt te meer nu één van de medewerkers waar de kwestie betrekking op heeft, de echtgenote is van de huidige ad interim directeur van Elmar. 
      
    
    
      4.7
      Tenslotte is het gerecht voorshands van oordeel dat Elmar in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap heeft gehandeld door [eiseres] dubbel te bestraffen. Nadat [eiseres] eerst een schriftelijke waarschuwing had gekregen, werd zij een ongeveer uur later geschorst zonder behoud van loon wegens hetzelfde verwijt. Volgens Elmar stond het haar vrij wegens de herhaalde weigering om aan de dienstopdracht te voldoen, [eiseres] opnieuw te bestraffen, maar het gerecht volgt Elmar daar niet in. Dit zou betekenen dat Elmar door kan blijven gaan met bestraffen zolang [eiseres] de namen niet wenst te openbaren. 
      
    
    
      4.8
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de gevorderde loondoorbetaling zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.9
      De gevorderde dwangsom is niet toewijsbaar, nu het om een veroordeling tot betaling van een geldsom gaat.
      
    
    
      4.10
      Elmar zal als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    De rechter in dit gerecht, rechtdoende in kort geding:
    
    
      5.1
      veroordeelt Elmar om over de periode van 7 januari tot en met 11 januari 2019 (de periode van de schorsing), aan [eiseres] haar gebruikelijke loon (door) te betalen; 
      
    
    
      5.2
      veroordeelt Elmar in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [eiseres], welke tot de datum van uitspraak worden begroot op Afl. 450,00 aan griffierechten, Afl. 230,65 aan oproepingskosten en Afl. 1.500,00 aan gemachtigdensalaris; 
      
    
    
      5.3
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Schoemaker, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.