ECLI:NL:GHAMS:2021:585, Gerechtshof Amsterdam, 02-03-2021, 200.264.856/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Orderremisier en schadevergoeding, geen afwijking Hofmodel. Geen op persoonlijke situatie van afnemer toegesneden beleggingsadvies gegeven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM					 
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I																										
    zaak met zaaknummer 				: 200.264.856/01
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 6172240 / DX EXPL 17-150
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 maart 2021
      
    
    
    
      inzake	
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        DEXIA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 21 juni 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 28 maart 2019, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (hierna: het eindvonnis).
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Op 15 december 2020 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij [appellant] en Dexia hun standpunten nader uiteen hebben doen zetten, [appellant] door mr. Maliepaard voornoemd en mr. S.A. Jansen, advocaat te Bleiswijk en Dexia door 
      mr. J. Cornegoor, advocaat te Amsterdam. Tijdens dezelfde zitting zijn ook de zaken [A] / Dexia, [B] /Dexia, [C] /Dexia en [D] /Dexia behandeld. De spreekaantekeningen van mrs. Maliepaard en Jansen enerzijds en mr. Cornegoor anderzijds zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Dexia zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van al hetgeen hij in het kader van de leaseovereenkomst heeft betaald minus hetgeen hij in het kader daarvan heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten en procesverloop
    
    
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 6 december 2018 onder 2 enkele feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      (i) [appellant] heeft de volgende leaseovereenkomst ondertekend waarop hij als lessee staat vermeld, met als wederpartij (een rechtsvoorgangster van) Dexia:
    
    
    
      
        
        
        
        
        
        
        
          
            
              Nr.
            
            
              Contractnr.
            
            
              Datum
            
            
              Naam overeenkomst
            
            
              Looptijd
            
            
              Leasesom
            
          
          
            
              1
            
            
              
                [nummer]
              
            
            
              23-06-1999
            
            
              Capital Effect
            
            
              240 mnd
            
            
              f 60.010,55
            
          
        
      
    
    
    
      (ii) Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat:
    
    
    
      
        
        
        
        
        
          
            
              Nr.
            
            
              Datum eindafrekening
            
            
              Resultaat
            
            
              Betaald
            
          
          
            
              1
            
            
              07-03-2006
            
            
              + € 53,26
            
            
              nvt
            
          
        
      
    
    
    
      (iii) [appellant] heeft op grond van de leaseovereenkomst aan Dexia een bedrag van € 9.191,07 aan maandtermijnen betaald en van Dexia een bedrag van € 1.753,74 aan dividenden en een bedrag van € 53,26 aan ander voordeel ontvangen. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd ‒ voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ‒ voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 dan wel artikel 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) en Dexia te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van maximaal € 9.137,81 en subsidiair minimaal € 7.310,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van de betalingen van [appellant] , alsmede Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
        Dexia vordert in reconventie een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten leaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en een verklaring voor recht dat [appellant] met het sluiten van de leaseovereenkomst niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware last. 
        De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vorderingen van Dexia toegewezen.
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] komt met vier grieven op tegen de beslissingen in het bestreden eindvonnis alsmede de gronden waarop die berusten. Uit grief 2 volgt dat het hoger beroep ook is gericht tegen het tussenvonnis van 6 december 2018.
      
      
        
          Orderremisier 
        
      
      
    
    
      3.3
      Met grief 1 breidt [appellant] zijn stellingen uit de eerste aanleg uit. Onder verwijzing naar het arrest van het hof Den Haag van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:GHDHA: 2018:1864) betoogt hij dat Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) een effectenorder van hem aan Dexia heeft doorgegeven en dat Dexia door die order te accepteren in strijd met het verbod in art. 41 NR 1999 heeft gehandeld. Spaar Select beschikte niet over de daarvoor benodigde vergunning of vrijstelling en het doorgeven van orders viel ook niet onder de vrijstelling voor het als cliëntenremisier ‘aanbrengen van cliënten’. Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) volgt dat de kern voor de billijkheidscorrectie ter zake van de eigen schuld van de afnemer is dat Dexia de persoon die was aangebracht door de tussenpersoon die in strijd met de vergunningplicht/vrijstelling handelde, niet als cliënt had mogen accepteren. Dat maakt duidelijk dat die weigeringsplicht en billijkheidscorrectie al gelden doordat de tussenpersoon een effectenorder doorgaf. Dat is dus van invloed op de door Dexia te vergoeden schade nu dat daardoor 100% moet zijn, aldus nog steeds [appellant] .
      
    
    
      3.4
      Het betoog van [appellant] faalt. Het hof is van oordeel dat de cliënt die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikte, is geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan een cliënt die (zonder door een tussenpersoon te zijn geadviseerd) zijn effectenorder heeft opgegeven aan een tussenpersoon die niet over een vergunning/vrijstelling voor het doorgeven van effectenorders beschikte. Dat volgt ook uit het door [appellant] genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018. Onder verwijzing naar zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) overweegt de Hoge Raad in dat arrest dat de aanbieder van een effectenleaseproduct in strijd met het verbod van art. 41 NR 1999 handelt indien, voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer, een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 3.4.2). Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (rov. 3.4.3). Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend (rov. 3.4.4). Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de in 3.4.3 en 3.4.4 van het arrest van de Hoge Raad vermelde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat het product, door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte, aan het beleggend publiek is aangeboden, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. De kern van het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) is de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar waarschuwings- en onderzoeksplicht maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (rov. 3.6.4).
      
    
    
      3.5
      Dat de effectenleaseovereenkomst niet alleen met schending van de precontractuele waarschuwings- en onderzoeksplicht van Dexia tot stand is gekomen, maar ook met schending van art. 41 NR 1999 betekent op zichzelf niet dat de schadeverdeling dient af te wijken van het hofmodel. De billijkheidscorrectie vindt haar grond in de omstandigheid dat de cliënt bij een door de tussenpersoon geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De schending door Dexia van art. 41 NR 1999 is dan relevant, omdat het daarin vervatte verbod er juist toe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een effectenleaseovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Door het enkele doorgeven van een order wordt de cliënt niet geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Voor hem geldt dus niet dat hij minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s. Hij bevindt zich in een positie die vergelijkbaar is met degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. 
      
    
    
      3.6
      Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of het inzenden van het aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als ‘het doorgeven van een order’. De grief faalt.
      
      
        
          Bewijslastverdeling
        
      
      
    
    
      3.7
      Met grief 2 stelt [appellant] dat de kantonrechter in rov. 5.12 van het tussenvonnis van 6 december 2018 ten onrechte heeft geoordeeld dat geen grond aanwezig is voor een bijzondere bewijslastverdeling. [appellant] meent dat er voldoende reden is om een bewijsvermoeden aan te nemen dat hij door de medewerker van Spaar Select een financieel advies heeft gekregen en dat Dexia daarvan wist. 
      
    
    
      3.8
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er geen grond aanwezig is voor een bijzondere bewijslastverdeling. Nu [appellant] een beroep doet op de billijkheidsgronden als bedoeld in art. 6:101 BW berust de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit die gronden moeten blijken bij [appellant] , hetgeen ook redelijk is aangezien het gegevens betreft die zich voornamelijk in zijn privésfeer bevinden of zich hebben bevonden. Mogelijke bewijsproblemen als gevolg van het feit dat [appellant] meer dan 15 jaar na het aangaan van de effectenlease-overeenkomst Dexia in rechte heeft betrokken komen voor zijn rekening en risico.
      
      
        
          Advisering 
        
      
      
    
    
      3.9
      Met grief 3 betwist [appellant] het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.7 van het bestreden eindvonnis, dat de vraag of sprake is geweest van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies aan [appellant] ontkennend moet worden beantwoord. 
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] stelt dat hij wel degelijk persoonlijk financieel is geadviseerd door (een medewerker van) Spaar Select. Hij is in 1999 via cold calling benaderd door een telemarketeer die voor Spaar Select werkte en die zich voordeed als Spaar Select. In dit gesprek werden reeds vragen gesteld over de financiële situatie van [appellant] . In eerste instantie werd gevraagd of [appellant] een eigen woning had. Toen het antwoord ontkennend was, is gevraagd of er interesse bestond om te sparen en welke behoeftes/wensen er waren op financieel gebied. [appellant] heeft gezegd dat hij wilde sparen voor de studie van de kinderen. Vervolgens heeft Spaar Select een afspraak ingepland met een financieel adviseur. De financieel adviseur die op bezoek is gekomen, [X] (hierna: [X] ), heeft vragen gesteld over de hoogte van de verschuldigde huur. Hij heeft Capital Effect geadviseerd teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen te sparen voor de kinderen. [appellant] heeft gezegd dat de door [X] genoemde minimuminleg van f 250 per maand voor hem het maximum was, alhoewel [X] in eerste instantie trachtte [appellant] te overtuigen een hogere maandinleg te doen. Uit het aanvraagformulier Capital Effect volgt dat over de aftrekbaarheid van de maandelijkse inleg is gesproken en dat [appellant] daarover is geadviseerd. [appellant] heeft expliciet naar de risico’s van beleggen gevraagd. Hij had niet eerder belegd. [X] heeft toen duidelijk gemaakt dat hij ervoor kon zorgdragen dat het product enkel in zeer sterke financiële bedrijven belegde. [X] heeft expliciet ABN AMRO, Fortis en ING genoemd. Dat waren volgens [X] zeer kapitaalkrachtige bedrijven, waarvan het aandeel ongevoelig was voor economische tegenwind. Daarmee zou het risico van [appellant] zeer beperkt zijn. Aan [appellant] is expliciet geadviseerd het onderhavige pakket te nemen met daarin de aandelen van grote banken zodat zijn risico beperkt zou blijven. [appellant] heeft dus wel degelijk een financieel persoonlijk advies ontvangen, aldus nog steeds [appellant] .
      
    
    
      3.11
      Het hof is van oordeel dat een persoon die telefonisch wordt benaderd door een telemarketeer die voor Spaar Select optreedt en die erin toestemt dat een medewerker van Spaar Select hem thuis bezoekt, zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan iemand die zich wendt tot een beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. Het is een feit van algemene bekendheid dat telefonische benaderingen als hier aan de orde, zijn gericht op het verkopen van producten en dat met het oog daarop een bezoekafspraak wordt gemaakt. De vraag die dan voorligt, is of [appellant] op grond van de omstandigheden die hij aanvoert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [X] geen medewerker van Spaar Select was die hem een specifiek effectenleaseproduct van Dexia wilde verkopen, maar een deskundig beleggingsadviseur die uitsluitend zijn belangen behartigde en hem kosteloos een onafhankelijk, op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, kortom dat sprake was van een adviesrelatie.
      
    
    
      3.12
      
        [X] heeft alleen informatie verstrekt over de effectenleaseovereenkomst Capital Effect van Dexia. [X] heeft [appellant] geen beredeneerde aanbeveling gedaan. [appellant] stelt immers niet dat [X] heeft onderbouwd waarom, gezien het gewenste doel ‘sparen voor de studie van de kinderen’ en zijn inkomenssituatie, het product Capital Effect geschikter voor hem was dan andere beleggings- en spaarvormen/producten. Bovendien is het gewenste doel te algemeen om op basis daarvan een op de specifieke situatie van [appellant] toegesneden advies te kunnen geven. Uit hetgeen [appellant] stelt, blijkt niet dat tijdens het eenmalige gesprek met [X] het aantal kinderen dat gaat studeren, alsmede het voor de studie benodigde bedrag aan de orde is gekomen. Het product Capital Effect is een kant-en-klaar effectenleaseproduct. In licht daarvan heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat in zijn situatie expliciet is geadviseerd te kiezen voor de aandelen ABN AMRO, AHOLD, Fortis en ING. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op het ingevulde aanvraagformulier (productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie) geen keuze voor bepaalde effecten kon worden gemaakt en dat in de brochure Capital Effect (eveneens productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie) expliciet is opgenomen dat met het product Capital Effect aandelen ABN AMRO, AHOLD, Fortis en ING worden geleased. Ook de omstandigheid dat, zoals [appellant] stelt, [X] heeft getracht om [appellant] een hogere maandinleg te laten kiezen, wijst niet op een onafhankelijk advies maar veeleer op het streven een qua inleg zo groot mogelijk effectenleaseproduct van Dexia aan [appellant] te verkopen. De informatie over de fiscale aftrekbaarheid van de maandelijkse inleg betreft algemene informatie die niet gericht is op [appellant] in het bijzonder. Hetgeen [appellant] verder nog aanvoert, wijst er ook op dat [X] het product Capital Effect aan hem wilde verkopen. [appellant] moest dat redelijkerwijs begrijpen. Het incidentele gebruik van de woorden advies en/of adviseur maakt dat niet anders. 
      
    
    
      3.13.
      Uit het voorgaande volgt dat de vraag of [appellant] op grond van de omstandigheden die hij aanvoert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [X] een op zijn persoonlijke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, ontkennend moet worden beantwoord. De grief faalt.
      
    
    
      3.14
      Grief 4 bouwt voort op de voorgaande grieven en moet hun lot delen.  
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.15
      De grieven falen en de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant] zal worden gepasseerd nu hij geen voldoende concrete feiten stelt die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Dexia gevallen en begroot die kosten op € 741 aan verschotten en € 2.361 voor salaris en € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.