ECLI:NL:GHARN:2011:BQ6581, Gerechtshof Arnhem, 30-05-2011, 200.084.623
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Nieuwe feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 350 lid 3 onder f Faillssementswet

GERECHTSHOF ARNHEM 
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.084.623
      (zaaknummer rechtbank 11/10 R)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 30 mei 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [bedrijf X],
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei te ’s-Gravenhage,
    
    
    en
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. van der Meulen te Zevenaar.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Bij vonnis (ten onrechte aangeduid als beschikking) van de rechtbank Zutphen van 4 januari 2011 is het op 9 maart 2010 uitgesproken faillissement van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) opgeheven en is gelijktijdig op hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
    
    1.2	Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 maart 2011 is het verzoek van appellante (hierna te noemen: [bedrijf X]) tot (tussentijdse) beëindiging van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde] afgewezen.  
    
    1.3	Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 28 maart 2011 ingekomen verzoekschrift is [bedrijf X] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 18 maart 2011 en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en haar verzoek tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde] alsnog toe te wijzen.
    
    2.2	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlage, van de twee brieven met bijlage(n) van 7 april 2011 en de brief met bijlagen van 2 mei 2011 van de advocaat van [bedrijf X], van de brief met bijlagen van 18 april 2011 van de bewindvoerder A.E.A.D. van Hilten-Daniels, alsmede van de brief met bijlagen van 5 mei 2011 van de advocaat van [geïntimeerde].
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 mei 2011, waarbij namens [bedrijf X] is verschenen [Z], bijgestaan door de advocaat van [bedrijf X] en waarbij [geïntimeerde] in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De bewindvoerder is eveneens verschenen.
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1	De rechtbank heeft het verzoek van [bedrijf X] tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde] afgewezen, omdat, kort gezegd,
      -	niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van een aantal huurtermijnen, toekomende aan [bedrijf X] op grond van een tussen partijen gesloten huurovereenkomst voor vijf jaar met betrekking tot het pand aan de [adres] te [plaats], ingaande 1 juni 2005;
      -	[bedrijf X] het bestaan van een schuld uit hoofde van door [geïntimeerde] veroorzaakte schade aan het gehuurde onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt;
      -	[geïntimeerde] een afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij in de laatste week van december 2009 bedragen van respectievelijk € 3.000,- en € 2.700,- zonder enige omschrijving extra heeft overgemaakt aan zijn vriendin, [Y];
      -	er met betrekking tot het in 2008 aan de onderneming onttrokken bedrag van € 60.000,- geen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 350 lid 2 (bedoeld zal zijn: lid 3) onder f van de Faillissementswet (hierna Fw) en ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden die, waren zij bekend geweest ten tijde van het toelatingsverzoek van [geïntimeerde], aan die toelating in de weg zouden hebben gestaan.
    
    
    
      3.2	[bedrijf X] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en stelt zich, kort samengevat en voor zover thans van belang, op het standpunt dat de rechtbank het bepaalde in artikel 350 lid 3 onder f Fw veel te streng en in het nadeel van [bedrijf X] heeft uitgelegd. Onder verwijzing naar de memorie van toelichting op dit artikel, wijst [bedrijf X] erop dat het feit dat schulden die al bekend waren, maar waarvan later blijkt dat ze niet te goeder trouw zijn ontstaan, wel degelijk onder de reikwijdte en strekking van deze bepaling vallen. De rechtbank heeft miskend dat de bewijslast van de goede trouw bij [geïntimeerde] berust en dat het niet aan de schuldeiser is om ter zake bewijs bij te brengen. [bedrijf X] wijst er in dit verband op dat uit de faillissementsverslagen blijkt dat [geïntimeerde] kort voor het faillissement heeft getracht zijn auto buiten de boedel te houden en dat de curator hiertegen de actio pauliana heeft moeten inroepen om de verhaalswaarde van die auto aan de boedel te kunnen toevoegen. 
      [bedrijf X] stelt voorts dat vanaf begin 2007 overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden omdat [geïntimeerde] had aangegeven dat de huur te hoog was en hij de exploitatie van het hotel en het terras aan de waterzijde niet rendabel kreeg. Dat overleg heeft ertoe geleid dat [geïntimeerde] de huur over de periode januari tot en met april 2007 pas hoefde te betalen aan het einde van de huurovereenkomst; over het aldus verschuldigde zou [geïntimeerde] een lage rente betalen. [bedrijf X] verbond zich tegelijkertijd om in het verhuurde te investeren en partijen kwamen daarbij voorts overeen dat Tolkamer bij verkoop van het pand door [geïntimeerde] het eerste recht van koop kreeg. Desondanks bleven er omvangrijke huurachterstanden bestaan die alsmaar verder opliepen. Medio 2009 gaf [geïntimeerde] aan dat hij de huurovereenkomst per 1 juni 2010 niet wilde verlengen omdat de exploitatie van het hotel niet rendabel was. Ook [bedrijf X] had er belang bij om het pand zo snel mogelijk ontruimd opgeleverd te krijgen omdat er een aanzienlijke huurachterstand van bijna tien maanden was ontstaan. In oktober 2009 heeft [bedrijf X] aan [geïntimeerde] een voorstel gedaan om de huurovereenkomst te beëindigen onder betaling door [bedrijf X] van een bedrag aan [geïntimeerde], om ervoor te zorgen dat [geïntimeerde] het gehuurde zou verlaten, waardoor een andere verhuurder zou kunnen worden gezocht. [geïntimeerde] was echter niet bereid om in der minne te ontruimen omdat het hem geboden bedrag in zijn ogen te laag was. Vervolgens liep de huurachterstand verder op. Medio december 2009 heeft [bedrijf X] een kort geding tot ontruiming geëntameerd om het pand ter vrije beschikking te krijgen en verdere schade zoveel mogelijk te kunnen beperken. Met het verweer van [geïntimeerde] dat hij onvoldoende geboden kreeg voor zijn onderneming, maakte de kantonrechter bij vonnis in kort geding van 28 december 2009 korte metten omdat [geïntimeerde] eerst zijn verplichtingen jegens de verhuurder diende na te komen. De vordering tot ontruiming werd dan ook toegewezen en [geïntimeerde] heeft het pand rond de jaarwisseling 2009/2010 ontruimd. [geïntimeerde] heeft op geen enkele manier getracht de door [bedrijf X] geleden schade als gevolg van het onbetaald blijven van de huurpenningen te beperken, waardoor de onnodige en excessieve huurschuld niet te goeder trouw is.
      [geïntimeerde] heeft het gehuurde in uitermate slechte staat opgeleverd en forse schade tot een bedrag van circa € 10.000,- aan het gehuurde aangericht bij de verwijdering van zijn spullen en van de spullen van [bedrijf X]. Omdat [geïntimeerde] wist dat hij geen verhaal zou bieden voor deze schade is hij ook ten aanzien van het ontstaan van deze schuld niet te goeder trouw. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [bedrijf X] deze vordering niet bij de curator in het faillissement van [geïntimeerde], mr. Th.R.M. Welling, heeft ingediend. Bij brief van 16 maart 2010 heeft [bedrijf X] de vordering bij de curator ingediend, maar de curator heeft kennelijk vergeten deze vordering op de lijst van crediteuren te plaatsen. Het bestaan van deze vordering blijkt meer dan voldoende. De door [bedrijf X] overgelegde foto’s van de door [geïntimeerde] aangerichte schade spreken voor zich.
    
    
    3.3	Kort samengevat en voor zover thans van belang ontkent [geïntimeerde] in hoger beroep onder meer dat hij de huurachterstand moedwillig heeft laten oplopen door in het gehuurde te blijven zitten en dat hij bij de ontruiming van het gehuurde moedwillig schade aan het pand heeft aangericht. [geïntimeerde] voert aan dat [bedrijf X] de feiten en omstandigheden met betrekking tot de huurachterstand bij de curator bij brief van 12 mei 2010 aan de orde heeft gesteld, waarop de curator in zijn brief van 22 oktober 2010 aan de rechter-commissaris in het faillissement van [geïntimeerde] zijn visie hierop heeft gegeven, namelijk dat [geïntimeerde] van het ontstaan van de huurachterstand geen verwijt kan worden gemaakt. Hoewel niet expliciet in het toelatingsvonnis vermeld, heeft de rechter dat oordeel kennelijk tot het zijne gemaakt. Ook het ontstaan van de schade bij oplevering van het pand kan [geïntimeerde] niet worden verweten. Nadat [geïntimeerde] op 14 december 2009 van de kantonrechter te horen had gekregen dat hij rekening moest houden met een ontruimingsbevel per 1 januari 2010, is hij tijdens de kerstdagen samen met zijn partner begonnen met de ontruiming van het hotel, dat een restaurant, een keuken en 16 hotelkamers omvat. Al snel werd duidelijk dat zij dit zonder hulp niet vóór 1 januari 2010 zouden redden. [geïntimeerde] heeft zijn collega horeca-exploitant [X] om hulp gevraagd. Deze heeft toen een ploeg mannen verzameld die het pand op 29 en 30 december 2009 met medeneming van de inventaris van [geïntimeerde] heeft ontruimd. Vanwege de emotionele lading van deze ontruiming was [geïntimeerde] slechts beperkt aanwezig bij de ontruimingswerkzaamheden. [geïntimeerde] betwist dat [bedrijf X] als gevolg van de aangebrachte beschadigingen schade heeft geleden. Het pand is immers reeds in februari 2010 opnieuw verhuurd aan een horeca-exploitant, die het pand geheel opnieuw heeft ingericht. [bedrijf X] heeft ook geen schadevordering bij de curator ingediend.
    
    
      3.4	Het hof stelt voorop dat op grond van het bepaalde in artikel 350 lid 3 onder f Fw in het kader van dit hoger beroep alleen feiten en omstandigheden aan de beoordeling van het hof kunnen worden onderworpen die op het tijdstip van de indiening van het verzoek tot omzetting als bedoeld in artikel 15b Fw, medio oktober 2010, al bestonden en die, indien zij op dat tijdstip bekend waren geweest, reden zouden zijn geweest om het verzoek af te wijzen overeenkomstig het bepaalde in artikel 288 eerste en tweede lid Fw. 
      Uit het feit dat de rechtbank in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 4.1 ingaat op het al dan niet te goeder trouw ontstaan en onbetaald laten van de huurschuld in verband met het te lang blijven zitten in het gehuurde en de onderhandelingen betreffende de ontruiming door [geïntimeerde], moet worden afgeleid dat de rechtbank ten tijde van de beslissing over het omzettingsverzoek niet van deze omstandigheden, betrekking hebbende op de aard en de omvang van die huurschuld, op de hoogte is geweest. Daarbij heeft het hof betrokken dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.4 heeft overwogen dat er met betrekking tot de door [bedrijf X] gestelde veel te hoge privéopnamen van [geïntimeerde] uit de onderneming, geen sprake is van nieuwe feiten als bedoeld in artikel 350 lid 2 (bedoeld zal zijn: lid 3) onder f Fw. Naar het oordeel van het hof volgt uit het vorenstaande dat de andere (onder 4.1, 4.2 en 4.3) besproken feiten en omstandigheden voor de rechtbank wèl nieuw zijn geweest.
    
    
    
      3.5	Het hof is, anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis overwoog, van oordeel dat [geïntimeerde] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van een groot aantal huurtermijnen aan [bedrijf X] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] een verwijt moet worden gemaakt van het onnodig laten oplopen van de reeds bestaande huurachterstand. [bedrijf X] heeft [geïntimeerde] in oktober 2009 immers reeds een aanbod gedaan om de huurovereenkomst te beëindigen tegen betaling van een bedrag aan [geïntimeerde], zoals [bedrijf X] onbetwist heeft gesteld. De curator heeft dienaangaande in zijn eerste faillissementsverslag opgemerkt dat [bedrijf X] aan [geïntimeerde] een bod heeft gedaan van
      € 160.000,- onder aftrek van de achterstallige huurtermijnen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] een verwijt moet worden gemaakt van het feit dat hij als ondernemer dit aanbod heeft afgeslagen omdat het hem geboden bedrag te laag zou zijn. [geïntimeerde] is door het niet accepteren van dit aanbod geheel voorbij gegaan aan het feit dat zijn onderneming toen al geruime tijd verlieslatend was en dat hij de huurtermijnen toen al over een langere periode niet had kunnen betalen. [geïntimeerde] heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de resultaten van de onderneming binnen afzienbare tijd aanzienlijk zouden verbeteren en hij in staat zou zijn het tij te keren. 
    
    
    3.6	Uit het vonnis waarvan beroep blijkt voorts, en [geïntimeerde] ontkent dat in hoger beroep ook niet, dat de rechter ten tijde van zijn beslissing over het omzettingsverzoek als bedoeld in artikel 15b Fw niet bekend was met het bestaan van de vordering van [bedrijf X] uit hoofde van de door de ontruiming van het gehuurde door [geïntimeerde] veroorzaakte schade. [bedrijf X] heeft het bestaan van deze vordering mede aan de hand van de door haar overgelegde foto’s genoegzaam aangetoond. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat [bedrijf X] feitelijk geen schade heeft geleden omdat zij het pand al kort na de ontruiming heeft verhuurd aan een horeca-exploitant, die het pand geheel opnieuw heeft ingericht, kan de bewering van [geïntimeerde] dat [bedrijf X] geen enkele vermogensschade heeft geleden, niet staven. Uit de foto’s blijkt overigens niet alleen dat de door de ontruiming veroorzaakte schade aanzienlijk is, maar ook dat deze schade moedwillig moet zijn veroorzaakt. Dat [geïntimeerde] - zoals hij heeft gesteld - de schade niet persoonlijk heeft veroorzaakt, doet niet af aan zijn verantwoordelijkheid als huurder om te zorgen voor een behoorlijke oplevering van het pand aan de verhuurder. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om ervoor te zorgen dat die schade niet zou zijn opgetreden. [geïntimeerde] is mitsdien ook ten aanzien van het ontstaan van deze schuld niet te goeder trouw geweest.
    
    3.7	Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat, indien de rechtbank met de ontstaansgrond, de aard en de omvang van de huurachterstand en schade bij de oplevering van het gehuurde pand bekend zou zijn geweest, deze reden zouden zijn geweest om het verzoek van [geïntimeerde] af te wijzen. 
    
    3.8	Aangezien uit de opgave van de bewindvoerder blijkt dat er onvoldoende baten zijn om daaruit schulden geheel of gedeeltelijk te voldoen, komt [geïntimeerde] niet van rechtswege in staat van faillissement te verkeren.
    
    3.9	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en er zal als volgt worden beslist.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 maart 2011 en, opnieuw recht doende:
    
    beëindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde];
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank Zutphen ter verdere afdoening, daaronder begrepen het vaststellen van het salaris van de bewindvoerder.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.A. van Rossum en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2011.