ECLI:NL:RBASS:2012:BY2948, Rechtbank Assen, 28-08-2012, 11/585
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Opleggen last onder dwangsom om de fysieke belemmeringen, zijnde een toegangshek, spoorbielzen en een greppel, te verwijderen en verwijderd te houden van een pad, zodat dit weer vrij toegankelijk is voor verkeer.
        Tussen partijen is in geschil of sprake is van een situatie als bedoeld in art. 4, eerste lid, aanhef en onder I van de Wegenwet.
        De vraag of het pad sinds 1902 een periode van dertig jaar aaneengesloten voor een ieder toegankelijk is geweest, is niet eenvoudig te beoordelen. Aan de hand van de feiten moet beoordeeld worden of hiervan sprake is. 
        Naar het oordeel van de rb. heeft verweerder na het advies van de commissie ten onrechte geen nader onderzoek ingesteld naar de vraag of sprake is van een openbaar pad. De commissie kwam immers tot het oordeel dat verweerder in die fase van de besluitvorming niet voldoende aannemelijk had gemaakt dat het pad  openbaar is, niet dat er geen nader onderzoek mogelijk was naar deze vraag. 
        In dit verband acht de rb. van belang dat het in een handhavingsprocedure gaat om het handhaven van wettelijke voorschriften; op het bestuursorgaan rust daarmee de onderzoeksplicht of sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Hiermee verhoudt zich niet dat verweerder zich in feite onthoudt van een standpunt over het wel of niet openbare karakter van de weg, maar volstaat met de stelling dat men geen overtreding vast kan stellen terzake. Evenmin is naar het oordeel van de rb. de situatie aan de orde dat er zoveel aanwijzingen zijn dat het pad niet-openbaar is dat voorbijgegaan kan worden aan de aanwijzingen dat het pad wel openbaar is (geworden).
        De rb. komt hiermee tot het oordeel dat verweerder onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of het pad een openbaar pad is. Gegrond beroep.

RECHTBANK ASSEN
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11/585
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 augustus 2012 in de zaak tussen
    
    [eiser], te [plaats], eiser
    
    en
    
    
      het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hoogeveen, verweerder
      (gemachtigde: mr. W.D. ter Wal).
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 14 april 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat de familie [familie] aan de [adres] binnen twee weken na dagtekening de fysieke belemmeringen, zijnde een toegangshek, spoorbielzen en een greppel, dienen te verwijderen en verwijderd te houden van het pad dat langs de woning aan [adres] loopt naar recreatieplas [recreatieplas], zodat dit weer vrij toegankelijk is voor verkeer.
    
    
    Bij besluit van 11 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de familie [familie] tegen het besluit van 14 april 2011 gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het besluit van 14 april 2011 herroepen.
    
    Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2012. Eiser en de gemachtigde van verweerder zijn verschenen. 
    
    
    
      Overwegingen
      Bij besluit van 14 april 2011 heeft verweerder voornoemde last onder dwangsom opgelegd. De bewoners van [adres] hebben tegen dat besluit een bezwaarschrift en verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 23 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en het besluit geschorst (uitspraak geregistreerd onder nr. AWB 11/266 GEMWT). Nadat de adviescommissie bezwaarschriften van de gemeente Hoogeveen (de commissie) een advies heeft uitgebracht, heeft verweerder het bezwaarschrift gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. 
    
    
    Allereerst dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of het beroep ontvankelijk is. 
    
    Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat verweerder niet op verzoek van eiser maar ambtshalve tot het toepassen van handhavingsmaatregelen is overgegaan, niet maakt dat eiser daarmee geen belanghebbende is. Eiser is direct omwonende en heeft vanuit dat oogpunt een rechtstreeks belang bij de beoordeling van het bestreden besluit. Een andere opvatting zou bovendien tot het uit een oogpunt van effectieve geschilbeslechting onaantrekkelijke gevolg leiden dat eiser alsnog een verzoek om handhaving zou kunnen doen, waarna na een bezwaarprocedure materieel hetzelfde geschil in een aparte procedure aan de bestuursrechter zou kunnen worden voorgelegd.
    
    De rechtbank stelt vast dat verweerder in het (inmiddels herroepen) primaire besluit het standpunt heeft ingenomen dat het pad dat langs de woning aan [adres] loopt, een openbaar pad is. Omdat het op grond van artikel 12 van de APV is verboden om zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte te gebruiken anders dan overeenkomstig de verkeersbestemming daarvan, en de door de familie [familie] genomen maatregelen het pad voor derden niet toegankelijk maken, was er volgens verweerder sprake van een overtreding die tot handhaving noopt. Naar aanleiding van het door de bewoners van [adres] gemaakte bezwaar, is verweerder teruggekomen op het standpunt dat sprake is van een openbaar pad.
    
    De rechtbank overweegt dat eerst beoordeeld moet worden of sprake is van een overtreding  van een wettelijk voorschrift omdat de familie [familie] de vrije doorgang van het pad langs hun huis belemmert. Eerst dan ontstaat immers voor verweerder de bevoegdheid om tot handhaving over te gaan. 
    
    Hierbij is tussen partijen in geschil of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I van de Wegenwet, die bepaalt dat een weg openbaar is “wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest”.  Het tweede en derde lid van artikel 4 Wegenwet bepalen dat het voorgaande uitzondering “lijdt, wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is”, waarbij “dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen.”
    
    Omdat de Wegenwet op 1 oktober 1932 in werking is getreden, betekent dit dat een weg in beginsel openbaar is als deze na 1 oktober 1902 gedurende enige periode van dertig aaneengesloten jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Deze periode van dertig jaar kan beginnen in elk jaar na 1902. 
    
    De vraag of het pad langs [adres] sinds 1902 een periode van dertig jaar aaneengesloten voor een ieder toegankelijk is geweest, is niet eenvoudig te beoordelen. Aan de hand van de feiten moet beoordeeld worden of hiervan sprake is. Dat het pad niet op de wegenlegger voorkomt, dat aan de ingang van de [weg] een bord doodlopende weg is geplaatst, dat de [weg] tot aan het perceel [adres] geasfalteerd is, zijn omstandigheden die voor de vraag of op grond van de Wegenwet het pad openbaar is (geworden), niet doorslaggevend kunnen zijn. 
    
    
      Zoals gezegd is verweerder thans van oordeel dat géén sprake is van een openbare weg, onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de commissie. 
      De commissie heeft vastgesteld dat verweerder “thans niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het pad langs de woning [adres] openbaar is. Er bestaat dan ook geen grondslag voor handhavend optreden tegen de aangebrachte fysieke belemmeringen, nu deze niet zijn aangebracht op een openbaar pad, maar op eigen erf”. Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat alle feiten en omstandigheden inmiddels duidelijk zijn en dat die onvoldoende zijn om tot het oordeel te komen dat het pad openbaar is. Handhaving kan dan niet meer aan de orde zijn. 
    
    
    
      Eiser heeft naar voren gebracht dat het dossier voldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat het pad openbaar is, zodat verweerder tot handhaving kan overgaan. 
      Eiser heeft aangevoerd dat, toen hij overging tot aankoop van zijn huis, de familie [familie] desgevraagd verklaarde dat het pad een vrij toegankelijke weg is. Eiser verwijst naar verklaringen van personen die zeggen dat ze nog nooit zijn geweigerd of tegengehouden. Zelfs de gemeente heeft twee oud-bewoners gesproken die beweren dat het pad altijd en voor iedereen toegankelijk is geweest. Verder zijn er in de omgeving veel paden met een openbare functie. Eiser wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar een onderzoek van de historicus A. Metselaar. Voorts geeft hij een verklaring voor het feit dat de weg tot aan nummer 13 is geasfalteerd; in zijn ogen heeft dat niets met het wel of niet openbaar zijn van het pad te maken. Eiser verwijst naar het verslag “Van looppad tot loopgraaf”, een verslag van de werkgroep “[weg] open!” van 7 januari 2011, waarin deze werkgroep aannemelijk beoogt te maken dat het pad langs [adres] al sinds mensenheugenis een openbaar pad is geweest. 
    
    
    De rechtbank stelt vast dat de werkgroep “[weg] open!” 188 getuigenverklaringen heeft verzameld. Bij het nemen van het primaire besluit heeft verweerder ter ondersteuning van het toen ingenomen standpunt dat het pad tot de openbare weg behoort, verwezen naar die getuigenverklaringen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in haar uitspraak van 23 mei 2011 overwogen dat veel van deze verklaringen algemeen zijn, zonder specifieke jaaraanduiding en zijn geselecteerd door de werkgroep “[weg] open!” die als enkel doel de openstelling van het pad nastreeft, zodat zonder eigen onderzoek van verweerder naar de juistheid van deze verklaringen, verweerder deze verklaringen niet zonder meer kan volgen. Verder heeft de voorzieningenrechter er op gewezen dat, in verband met artikel 4, tweede en derde lid, van de Wegenwet, verweerder nader onderzoek dient te doen naar de houding van de oud-bewoners van [adres]. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat verweerder een eigen onderzoeksplicht heeft wat maakt dat verweerder nader onderzoek dient te verrichten naar de juistheid van de afgelegde verklaringen zoals door de werkgroep ingebracht, bijvoorbeeld door het bevragen van de betreffende personen in het kader van de bezwaarprocedure. 
    
    De rechtbank stelt vast dat de commissie tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het bezwaar van de familie [familie] tegen het besluit tot handhaving een aantal getuigen heeft gehoord. Twee getuigen zijn door verweerder als getuige opgeroepen; deze verklaarden over de historische situatie van het pad en stelden dat het pad altijd openbaar is geweest. Een getuige van de zijde van bezwaarmaker verklaarde dat hij in 2002 en in 2004 bij oud-bewoner [oud-bewoner] van [adres] (aldaar woonachtig van 1999 tot 2005) is langsgeweeest en dat er toen een bordje ‘eigen weg’ stond; in 2008, toen de familie [familie] er woonde, was het pad ook afgesloten. De commissie heeft ook de [oud-bewoner 2], oud-bewoner van [adres] (aldaar woonachtig vanaf zijn geboorte omstreeks 1931 tot 1999), gehoord. Hij stelt dat het pad niet-openbaar was en dat dit kenbaar was. Uit de tijd dat hij nog tiener was weet hij zich te herinneren dat er sporadisch, niet regelmatig, iemand over het pad kwam. 
    
    De commissie heeft mede naar aanleiding hiervan overwogen dat verweerder terecht waarde heeft gehecht aan de 188 getuigenverklaringen opgenomen in het rapport van de werkgroep “[weg] open!” en tien nadere verklaringen, maar dat de verklaring van oud-bewoner [oud-bewoner 2] hier haaks op staan. De commissie concludeert dat uit de getuigenverklaringen “niet meer kan worden afgeleid dan dat een groot te noemen hoeveelheid personen, ondanks niet openbaarheid, toch gebruik maakten van het pad”. Samenvattend stelt de commissie dat “thans uw college niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het pad langs de woning [adres] openbaar is”. 
    
    In de fase van beroep heeft eiser nog zesentwintig getuigenverklaringen overgelegd. In deze verklaringen wordt individueel aangegeven vanaf welk jaar deze persoon gebruik heeft gemaakt van het langs het perceel [adres] gelegen pad. De jaartallen variëren. 
    
    De rechtbank overweegt dat uit de verschillende overgelegde verklaringen noch kan worden afgeleid dat het pad dertig jaar lang onafgebroken als openbaar pad is gebruikt, noch dat dit niet het geval is. Gelet op het tijdvak van dertig jaar vanaf 1902 kan ook de verklaring van [oud-bewoner 2] niet doorslaggevend zijn omdat het tijdvak toen immers al verstreken kan zijn. Uit de zeer vele getuigenverklaringen van met name omwonenden dat men niet anders weet dan het pad altijd te hebben kunnen gebruiken kan ook niet worden afgeleid dat deze periode is bereikt omdat dit kan samenvallen met de periode dat volgens [oud-bewoner 2] het pad “slechts ter bede openstond”. Daarnaast blijkt uit het dossier niet van eenduidige en consistente verklaringen van oud-bewoners [oud-bewoner] en [oud-bewoner 2]. Verweerder had voor de primaire besluitvorming mede van belang geacht dat de vorige bewoners van [adres], [oud-bewoner] en [oud-bewoner 2], in een gesprek met de gemeentelijke regievoerder hadden gezegd dat in de periode dat zij daar woonden, in totaal zestig jaar, nooit langer dan één jaar de doorgang afgesloten was geweest. Blijkens de gronden van het verzoekschrift dat heeft geleid tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 mei 2011, hebben deze oud-bewoners op andere momenten verklaard meermalen de vrije doorgang van het pad hebben belemmerd. Ook hier blijft de waarheid dus in het midden liggen. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder na het advies van de commissie ten onrechte geen nader onderzoek ingesteld naar de vraag of sprake is van een openbaar pad. De commissie kwam immers tot het oordeel dat verweerder in die fase van de besluitvorming niet voldoende aannemelijk had gemaakt dat het pad langs [adres] openbaar is, niet dat er geen nader onderzoek mogelijk was naar deze vraag.  
    
    In dit verband acht de rechtbank van belang dat het in een handhavingsprocedure gaat om het handhaven van wettelijke voorschriften; op het bestuursorgaan rust daarmee de onderzoeksplicht of sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Hiermee verhoudt zich niet dat verweerder zich in feite onthoudt van een standpunt over het wel of niet openbare karakter van de weg, maar volstaat met de stelling dat men geen overtreding vast kan stellen terzake. Evenmin is naar het oordeel van de rechtbank de situatie aan de orde dat er zoveel aanwijzingen zijn dat het pad niet-openbaar is dat voorbijgegaan kan worden aan de aanwijzingen dat het pad wel openbaar is (geworden).
    
    
      De rechtbank komt hiermee tot het oordeel dat verweerder onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of het pad gelegen langs [adres] een openbaar pad is. Verweerder dient de verschillende getuigenverklaringen te plaatsen in de tijd, evenals de verklaringen van de huidige en de oud-bewoners van [adres], om te bezien of er sinds 1902 een periode van dertig jaar verstreken is gedurende welke het pad openbaar toegankelijk was. Hierbij dient mede te worden betrokken of uit de verschillende verklaringen kan worden afgeleid dat het pad voor een ieder openbaar was en niet slechts diende als toegangsweg voor een beperkt aantal aanliggende percelen, waaraan geen – in de tijd te plaatsen –  algemene verkeersfunctie toekomt. 
      Ook de historische ontwikkeling van dit gebied – er lopen immers meer vrij toegankelijk paden door dit gebied en eiser beroept zich in dit verband op de al lang bestaande plaatselijke infrastructuur – dient verweerder hierbij te betrekken. 
    
    
    Daarbij wijst de rechtbank er nog op dat bij het onderzoek naar het wel of niet door verjaring ontstane openbare karakter van het pad, de aard van de verkeersstroom moet worden betrokken. Artikel 6 van de Wegenwet bepaalt immers dat een beperking in het gebruik, bijvoorbeeld tot voetgangers, mag worden aangenomen “op grond van de gesteldheid van den weg en van het gebruik, dat van den weg pleegt te worden gemaakt”. Artikel 14, eerste lid, van de Wegenwet bepaalt dat de rechthebbende “behoudens de beperkingen in het gebruik, als bedoeld in artikel 6 (…) alle verkeer over den weg  [heeft] te dulden”. Dit betekent dat bij een pad dat gedurende de relevante periode van dertig jaar slechts als voetpad is gebruikt, de eigenaar geen gebruik door ander verkeer als (brom)fietsers zal hoeven te dulden. 
    
    Voorts wijst de rechtbank er op dat, gesteld al dat verweerder tot het standpunt zou komen dat het pad openbaar is, verweerder niet gehouden is om handhavend op te treden. Van de beginselplicht tot handhaving kan immers worden afgezien in het geval van bijzondere omstandigheden, waarbij de belangen van de familie [familie] dienen te worden betrokken. 
    
    Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond is. 
    
    Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om verweerder in de proceskosten van eiser te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen deze kosten worden begroot op € 12,24 wegens door eiser gemaakte reiskosten. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van  € 152,00 aan hem dient te vergoeden.
    
    Beslist wordt als volgt.
     
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -  	vernietigt het besluit van 11 juli 2011 en bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar tegen het besluit van 14 april 2011 beslist met inachtneming van deze uitspraak;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 12,24 en bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 152,00 aan hem vergoedt. 
    
    
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Wentholt, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Buikema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2012.
    
    
    
    
    
    griffier											rechter		
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.