ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ3976, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 21-04-2011, Awb 10/1889
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: WAV-boete niet in verhouding met de ernst van de gepleegde overtreding; beroep gegrond en matiging boete.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht
      Registratienummer: Awb 10/1889
    
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      Eiser te woonplaats,
      gemachtigde: mr. B.J. Maes,
    
    
    en 
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 15 april 2010 heeft verweerder eiser een boete opgelegd van € 8.000,-- in verband met een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt. 
      Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
      Eiser heeft beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het beroep is op 10 maart 2011 ter zitting behandeld. 
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.C. Lin.
    
    
    Overwegingen
    
    1. Eiser exploiteert op het perceel (…) te (…) een bedrijf dat zich bezighoudt met de in- en verkoop van auto’s. 
    
    Op 19 februari 2009 hebben vier inspecteurs van de arbeidsinspectie onderzoek gedaan op het perceel (…) te (…), waar is gevestigd (…) i.o. Hun bevindingen zijn neergelegd in een boeterapport, gedateerd 26 maart 2010.
    
    
      Op 17 maart 2010 heeft verweerder eiser medegedeeld dat is geconstateerd dat eiser twee arbeidskrachten met de Bulgaarse nationaliteit werkzaamheden heeft laten verrichten. De werkzaamheden bestonden uit het poetsen en schoonmaken van auto’s. Voor de arbeidskrachten in kwestie beschikte eiser niet over een tewerkstellingsvergunning. 
      Verweerder heeft verder medegedeeld voornemens te zijn om een boete op te leggen van € 8.000,--.
      Eiser is in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Van die mogelijkheid heeft hij gebruik gemaakt. 
      Hierna heeft verweerder het primaire besluit genomen. 
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete gehandhaafd. 
    
    
    2. De rechtbank overweegt als volgt. 
      
    
      Eiser handelt in tweedehands auto’s. Alvorens de auto’s te verkopen laat hij ze schoonmaken door een professioneel autopoetsbedrijf. Eiser schakelde daarvoor (…) in. De vennoten in dit bedrijf waren (…), (…) en (…). 
      Op 4 februari 2009 zijn de activiteiten van dit bedrijf overgenomen door (…). Het bedrijf maakt onderdeel uit van de (…), waarvan (…) de eigenaar is. (…) is in dienst als bedrijfsleider.
      Met ingang van 4 februari 2009 is de eenmanszaak van (…) onder deze naam ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel. De eenmanszaak van (…) is onder deze naam eveneens ingeschreven in het handelsregister. 
      Blijkens de bedrijfsomschrijving houden beide bedrijven zich bezig met schoonmaak- en reparatiewerkzaamheden aan motorvoertuigen en machines. 
      De vreemdelingen (…) en (…), beiden van Bulgaarse nationaliteit, zijn op 17 februari 2009 aangetroffen in het bedrijfspand van (…). 
    
    
    3. Tussen partijen is in geschil of deze vreemdelingen kunnen worden aangemerkt als zelfstandige. In het verlengde daarvan bestrijdt eiser dat hij als werkgever van genoemde Bulgaren kan worden aangemerkt. 
    
    4. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    Artikel 1, onderdeel b, sub 1º, van de Wav definieert werkgever als degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
      
    Artikel 3 van de Wav bepaalt in welke gevallen het bepaalde het verbod van artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is. 
    
    Aangezien de gestelde overtreding heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2009, is artikel VI van het overgangsrecht behorende bij de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Daarin is bepaald dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, te weten 1 juli 2009, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. 
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als een beboetbaar feit aangemerkt. 
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (het EG-verdrag), thans, na wijziging, artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de gemeenschap vrij. 
    
    Nederland heeft het vrije verkeer van werknemers van Bulgaarse nationaliteit tijdelijk beperkt. De vergunningplicht voor Bulgaarse werknemers blijft gehandhaafd tot 1 januari 2012. Een uitzondering op de vergunningplicht geldt voor Bulgaren die als zelfstandige werkzaam zijn. 
    
    5. Eiser heeft in de eerste plaats aangevoerd dat hem ten onrechte niet de cautie is gegeven. 
    
    Ingevolge het in vermelde overgangsrecht is niet het bepaalde in artikel 5:10a van de Awb, maar het bepaalde in artikel 18b van de Wav op de overtreding in kwestie van toepassing. 
    
    
      Artikel 18b, derde lid, van de Wav bepaalt dat indien de toezichthouder jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van een beboetbaar feit een rapport zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht is terzake enige verklaring af te leggen. Deze persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd. 
      Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling; LJN BL8718) is het geven van de cautie bij handelingen in het kader van het toezicht op de naleving van de Wav niet noodzakelijk. Dat wordt anders op het moment dat sprake is van een verhoor met het oog op een aan betrokkene op te leggen bestraffende sanctie; dan moet de cautie wel worden gegeven.
    
    
    
      Eiser heeft tweemaal gesproken met inspecteurs van de arbeidsinspectie, te weten op 16 maart 2009 en op 23 november 2009. Op 16 maart 2009 is eiser geïnformeerd over het onderzoek en zijn hem enkele vragen gesteld over de diensten die hij afneemt van (…). Eiser heeft desgevraagd nota’s getoond. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze handelingen worden gekwalificeerd als handelingen in het kader van het toezicht en hoefde de cautie op dat moment (nog) niet te worden gegeven. 
      Op 23 november 2009 is eiser door een inspecteur gehoord. Partijen zijn het erover eens dat eiser op dat moment medegedeeld diende te worden dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Eiser heeft ter zitting verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren of hem de cautie is gegeven, maar betwijfelt dat, nu daarvan in het handgeschreven verslag van het verhoor niets is terug te vinden.
      Verweerder heeft betoogd dat de cautie wel degelijk is gegeven. In het handgeschreven verslag is echter alleen de verklaring van eiser zelf vastgelegd; alle formaliteiten (waaronder de opmerking dat eiser niet tot antwoorden verplicht is) zijn later bij het opmaken van het rapport van horen opgenomen. Volgens verweerder is dat gebruikelijk. De rechtbank acht de door verweerder geschetste gang van zaken aannemelijk en neemt daarbij mede in aanmerking dat uitgegaan mag worden van de juistheid van een op ambtseed c.q. -belofte opgemaakt boeterapport. 
      Eisers betoog faalt op dit punt. 
    
    
    6. Eiser heeft verder betoogd dat verweerder ten onrechte heeft geweigerd hem inzage te geven in de administratie van (…) en (…) en dat hij ook in de gelegenheid gesteld had moeten worden om hen te ondervragen. Hij beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 5:49 van de Awb en artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).
    
    Artikel 5:49, eerste lid, van de Awb - dat ziet op het op verzoek verkrijgen van inzage in het dossier - is ingevolge het genoemde overgangsrecht niet van toepassing op de overtreding in geding. 
    
    
      Het recht op ondervraging van getuigen is neergelegd in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM. De rechtbank stelt vast dat eiser zijn verzoek al in een vroegtijdig stadium van de procedure heeft gedaan. Ter zitting is door eiser evenwel verklaard dat hij verder geen actie heeft ondernomen om de vreemdelingen te benaderen. Naar het oordeel van de rechtbank gaat genoemde bepaling niet zover dat verweerder op enkel verzoek van een betrokkene personen dient op te sporen en op te roepen om vervolgens door betrokkene te worden gehoord. De rechtbank verwacht daarbij ook enig initiatief van de zijde van betrokkene. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiser wist waar de betrokken vreemdelingen werkten en hen zodoende eenvoudig zelf had kunnen benaderen. 
      Verder acht de rechtbank relevant dat het boeterapport niet alleen is gebaseerd op de verklaringen van de betrokken vreemdelingen, nu ook de verklaringen van (…), (…) en eiser zelf daaraan ten grondslag liggen. 
    
     
    7. Eiser heeft met betrekking tot de betrokken vreemdelingen aangevoerd dat verweerder niet voldoende heeft gedaan om duidelijkheid te krijgen omtrent hun positie op de Nederlandse arbeidsmarkt, nu geen onderzoek is gedaan bij de IND. 
    
    Het is correct dat de IND verblijfsdocumenten voorziet van een arbeidsmarktaantekening. Eiser gaat er daarbij echter aan voorbij dat Bulgaren zich binnen de landen van de Europese Unie vrij kunnen bewegen en zich derhalve niet bij de IND hoeven te melden. Verweerder heeft zich in dit geval dan ook kunnen beperken tot het opvragen van informatie bij het UWV Werkbedrijf. 
    
    8. Volgens eiser moeten (…) en (…) worden aangemerkt als zelfstandigen. 
    
    
      Uit de gedingstukken blijkt het volgende. Op 19 februari 2009 hebben de inspecteurs beide vreemdelingen aangetroffen in het bedrijfspand van (…), gekleed in overalls. (…) heeft verklaard dat hij werkt voor diverse bedrijven, waaronder (…). Als hij werkt voor (…) gebeurt dat in het bedrijfspand van (…), waarbij gebruik wordt gemaakt van de spullen van (…). De eigenaar van (…), (…), bepaalt welke auto’s er gepoetst moeten worden en in welke volgorde. (…) verricht ook de inspecties. Volgens (…) is er geen overeenkomst met (…) gesloten; wel zijn er afspraken over de prijzen van het poetswerk.
      (…) heeft verklaard ermee bekend te zijn dat hij niet vrij is op de Nederlandse arbeidsmarkt; daarom is hij een eigen zaak begonnen. Hij heeft verklaard dat (…) het werk voor hem regelt; (…) is zijn enige klant. (…) maakt ook de afspraken over de prijzen en de te poetsen auto’s en besteedt dat werk dan uit aan hem en (…). (…) heeft verder gezegd dat hij werkt in het pand van (…) en dat (…) daar toezicht houdt. Hij gebruikt de schoonmaakmiddelen van (…). (…) bepaalt welke auto’s er gepoetst worden, de volgorde, wanneer ze klaar moeten zijn en hij doet de inspecties. Alle betalingen gaan via (…). 
      Verder blijkt uit de verklaringen dat beide vreemdelingen niet goed op de hoogte waren van de naam van hun bedrijf en de naam van hun boekhouder. Zij hadden zelf geen investeringen gedaan en ook nog niet gefactureerd. 
    
    
    (…) heeft verklaard dat hij het bedrijf heeft overgenomen van (…). Hij kent de beide Bulgaren niet van naam, wel van gezicht. Hij heeft verklaard dat deze vreemdelingen op de dag van de controle werkzaam waren, maar dat hij zich verder niet zozeer met hen bemoeide. (…) regelde alles. (…) ontkent dat hij een overeenkomst had met de Bulgaren en ook dat hij toezicht hield op hun werk. Prijsafspraken worden gemaakt door (…); deze heeft de dagelijkse leiding in het bedrijf omdat (…) (nog) onvoldoende inzicht heeft in het bedrijf. 
    
    In het Communautaire recht wordt als werknemer aangemerkt iedereen die een reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitzondering van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Een arbeidsverhouding wordt daardoor gekenmerkt dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat uit de afgelegde verklaringen blijkt dat de vreemdelingen weliswaar op papier als zelfstandige werkzaam zijn, maar dat zij in de praktijk niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. Zij beschikken niet over een eigen bedrijfsruimte en maken voor het werk gebruik van de schoonmaakmiddelen van (…). Prijsafspraken worden gemaakt door (…) en/of (…) en deze bepalen ook de overige werkzaamheden: wanneer er welke auto’s worden schoongemaakt en wanneer ze klaar moeten zijn. Zij houden ook toezicht. Er is derhalve sprake van een gezagsverhouding tussen de betrokken vreemdelingen en (de bedrijfsleiders van) (…). 
    
    Hieruit volgt dat (…) en (…) conform de hiervoor opgenomen definitie moeten worden aangemerkt als werknemers. (…) is hun werkgever. Hun inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel maakt dit niet anders. 
    
    
      9. Eiser stelt zich op het standpunt dat uit het communautaire recht volgt dat (…) en (…) slechts één werkgever kunnen hebben. Als er al een werkgever is, is dat (…) en niet eiser. 
      Eiser heeft ter onderbouwing van zijn stelling een advies overgelegd van mr. M. Tjebbes. 
    
    
    
      De omstandigheid dat de betrokken vreemdelingen op grond van Europese regelgeving moeten worden aangemerkt als werknemers van (…) staat los van de vraag of eiser kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Volgens bestendige jurisprudentie van de Afdeling is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav (LJN BL7032). 
      De Wav is beoogd als een instrument ter bescherming van Nederlandse arbeidsmarkt en ter bestrijding van illegale tewerkstelling; juist met het oog daarop is in de Wav een ruim werkgeversbegrip opgenomen. 
    
    
    
      Nu de uitzondering als bedoeld in artikel 3 van de Wav niet van toepassing is, gelden de verbodsbepalingen van de Wav ook voor eiser. 
      Eiser heeft voor de betrokken vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning. Derhalve is  sprake van overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav en was verweerder bevoegd een boete op te leggen.
    
    
    10. Eiser doet een beroep op de op 20 juli 2009 in werking getreden Richtlijn 2009/52/EG tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werknemers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat, nu de Richtlijn alleen ziet op onderdanen van derde landen, eiser hierop niet met succes een beroep kan doen. 
    
    
      11. In het beroepschrift heeft eiser gesteld dat hij nooit opdracht heeft verstrekt aan (…) voor het poetsen van auto’s. Eiser verkeerde in de veronderstelling dat hij nog steeds zaken deed met (…). Hij verwijst naar het bepaalde in artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek.
      Ter zitting is door eiser uiteengezet dat sprake is van inbreng van een vof in een BV. 
    
    
    De rechtbank overweegt dat de relatie tussen (…) en (…) niet kan leiden tot een inperking van de werking van de Wav. 
    
    12. Eiser heeft bepleit dat de opgelegde boete op nihil dient te worden gesteld omdat hij er niet eens van op de hoogte was dat (…) inmiddels was overgenomen door (…), laat staan dat hem bekend was – of kon zijn – dat (…) het poetswerk liet uitvoeren door derden. 
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor nihilstelling, nu niet is gebleken dat eiser op enigerlei wijze is nagegaan of (…)  inspanningen verrichtte ter voorkoming van overtreding van de Wav. 
    
    
      Wel ziet de rechtbank in de gang van zaken aanleiding voor matiging van de boete. Eiser was in het geheel niet bekend met de werkwijze van (…). De auto’s die eiser liet poetsen werden door een medewerker van (…) bij hem opgehaald en schoon weer teruggebracht. Eiser kwam zelf nooit op het terrein van (…) en hij kende (…) en (…) niet. 
      Verweerder betwist de door eiser geschetste dagelijkse gang van zaken niet. Deze omstandigheden brengen mee dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de gepleegde overtreding. 
    
    
    
      Gezien voorgaande overwegingen dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit komt wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
      Op grond van het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb matigt de rechtbank de hoogte van de boete tot de helft, zodat een boete van € 4.000,-- resteert. 
    
    
    
      13. De rechtbank ziet verder aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen, die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
      Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) kent de rechtbank ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toe, waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.
    
    
    Ter zitting heeft eiser een formulier proceskosten overgelegd betreffende de kosten die hij heeft moeten maken voor het advies van mr. Tjebbes. Het gaat om een nota van in totaal € 2.629,--, waarvan eiser € 441,80 (excl. btw) verschuldigd is. 
    
    
      Een veroordeling in de proceskosten kan ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb uitsluitend betrekking hebben op kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht. 
      Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling komen kosten gemaakt voor een deskundige slechts voor vergoeding in aanmerking indien de bijstand door deze deskundige een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de uitspraak van de rechtbank. 
      Daarvan is in het voorliggende geval geen sprake, zodat genoemde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
     Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
      - verklaart het bezwaar gegrond;
      - wijzigt het besluit van 15 april 2010 in dier voege dat de boete wordt bepaald op       € 4.000,--;
      - veroordeelt verweerder in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken tot een bedrag van € 874,--, te betalen aan eiser;
      - bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 150,-- vergoedt;
      - wijst af hetgeen eiser meer of anders heeft gevorderd. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, en door hem en mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier ondertekend. 
      Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag