ECLI:NL:GHAMS:2020:2921, Gerechtshof Amsterdam, 27-10-2020, 200.267.161/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2021:1029.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.267.161/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7222805 \ CV EXPL 18-20691
    
    
    
      
        arrest van de meervoudig burgerlijke kamer van 27 oktober 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. G. Kalsbeek te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    2. [X] BEHEER B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [Y] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellante wordt hierna [appellante] genoemd. Geïntimeerden worden afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] , [X] en [Y] genoemd, en tezamen [geïntimeerden]
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 29 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis in een vrijwaringszaak van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 3 mei 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en ‒ uitvoerbaar bij voorraad – alsnog:
    
    
      
        primair: [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen tot betaling van € 26.300,28, met wettelijke rente; 
      
      
        subsidiair: [Y] , althans [Y] en [X] gezamenlijk hoofdelijk, althans naar rato, zal veroordelen tot betaling van € 26.300,28, met wettelijke rente; 
      
      
        uiterst subsidiair: [geïntimeerde sub 1] en/of [Y] en/of [X] gezamenlijk hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 13.150,14, met wettelijke rente,
      
    
    met veroordeling [geïntimeerde sub 1] , althans [Y] al dan niet tezamen met [X] , in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente en tot terugbetaling van € 1.091,00 dat [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis ten behoeve van [geïntimeerden] heeft betaald.
    
    
      
        [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van de kantonrechter, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. In het hiernavolgende overzicht van de feiten is onder 2.3 rekening gehouden met grief I.
    
    
    
      2.1.
      
        Op 30 oktober 2015 heeft mevrouw [A] , eiseres in de hoofdzaak (hierna: [A] ) een appartementsrecht in Amsterdam (hierna: de woning) gekocht. Caron & Co Makelaars o.g. trad hierbij op als verkopend makelaar. In het daartoe opgestelde koopcontract stond onder meer het volgende vermeld: 
        
          “ (…) Makelaar verkoper:	[geïntimeerde sub 1]
        
        
          				Caron & Co Makelaars o.g.
        
        
          Tel.nr.: (...)
        
        
          				Emailadres: 
          
            [e-mailadres]
          
           (…)” 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [appellante] , handelend onder de naam Caron & Co Makelaars o.g., was tot 1 januari 2018 lid van de Nederlandse Vereniging voor Makelaars (hierna: NVM). Het Reglement Lidmaatschap & Aansluiting van de NVM bepaalt in artikel 6 (aanhangsel), voor zover van belang, het volgende:
        
          “De vermelding van oppervlakten geschiedt conform de “Meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen gebaseerd op NEN 2580” tenzij uitdrukkelijk door de NVM-makelaar anders is vermeld.” 
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde sub 1] , die ten tijde van de verkoop van de woning, al dan niet via [Y] , samenwerkte met [appellante] , heeft de verkoopadvertentie betreffende de woning onder vermelding van het NVM-lidmaatschapsnummer van [appellante] en de handelsnaam Caron & Co Makelaars o.g. via de website van Funda openbaar gemaakt. In de advertentie stond als woonoppervlakte 67 m2 vermeld. 
      
    
    
      2.4.
      In 2018 heeft [A] besloten haar woning te koop te zetten en heeft om die reden de woning laten opmeten. In het van de meting opgestelde “NEN 2580 MEETRAPPORT” van 6 februari 2018 is 55,90 m2 als Gebruiksoppervlakte (GO) – Wonen vermeld. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 9 maart 2018 heeft [A] Caron & Co Makelaars o.g. aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade vanwege de onjuiste vermelding van het woonoppervlak van de woning. 
      
    
    
      2.6.
      In de hoofdzaak (met zaak-/rolnummer 6831131 \ CV EXPL 18-8493) heeft [A] [appellante] gedagvaard en ‒ verkort weergegeven ‒ betaling gevorderd van € 24.999,00 als schade die zij heeft geleden doordat in de advertentie een te groot woonoppervlakte stond vermeld. De kantonrechter heeft in de hoofdzaak de vordering van [A] toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, begroot op € 1.301,28, met nakosten.
      
    
    
      2.7.
      Ter voldoening aan het vonnis in de hoofdzaak heeft [appellante] € 24.999,00 aan hoofdsom en € 1.301,28 aan proceskosten (totaal € 26.300,28) ten behoeve van [A] voldaan. Ter voldoening aan het vonnis in de vrijwaringszaak heeft [appellante] € 1.091,00 aan proceskosten ten behoeve van [geïntimeerden] voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In deze vrijwaringszaak heeft [appellante] veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot betaling van datgene waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, en tot betaling van de (na)kosten in vrijwaring met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] in de vrijwaringzaak afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vijf grieven op.
      
    
    
      3.3.
      De grieven I en II richten zich tegen r.o. 4.9 waarin de kantonrechter overweegt dat partijen het erover eens zijn dat [appellante] en [Y] ten tijde van de periode in het geding een samenwerkingsverband hadden in een vorm van een maatschap.
      
    
    
      3.4.
      In grief I stelt [appellante] dat zij niet met [Y] een samenwerkingsverband is aangegaan, maar met [geïntimeerde sub 1] .[geïntimeerden] hebben deze stelling gemotiveerd betwist. Volgens hen had het samenwerkingsverband de vorm van een kostenmaatschap, in die zin dat de kosten van het kantoor Caron & Co Makelaars o.g. werden gedeeld door drie ondernemingen, waaronder [Y] . Caron & Co Makelaars o.g. belastte dan ook in de praktijkkosten door aan [Y] (en niet aan [geïntimeerde sub 1] ). Dit standpunt hebben [geïntimeerden] onderbouwd met:- een concept "overeenkomst van kostenmaatschap Caron & Co", waarin [geïntimeerde sub 1] vermeld staat als "de vennoot sub 2" en [Y] als "de onderneming sub 2" en waarin verder staat dat de drie "vennoten" het niet wenselijk achten hun ondernemingen voor gezamenlijke rekening en risico te gaan uitoefenen, maar wel bepaalde kosten willen delen;
      - een factuur van 1 april 2016 van [Y] aan Caron & Co Makelaars o.g.; en
      - een factuur van 31 mei 2016 van (kennelijk) Caron & Co Makelaars o.g. aan [Y] .
      
    
    
      3.5.
      Tegenover de aldus onderbouwde betwisting heeft [appellante] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het samenwerkingsverband inhield dat kosten van het kantoor Caron & Co Makelaars o.g. konden worden doorbelast aan [geïntimeerde sub 1] in plaats van aan [Y] . Het concept "overeenkomst van kostenmaatschap Caron & Co" laat redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat het de bedoeling was dat kosten van Caron & Co Makelaars o.g. gedeeld werden tussen de drie in het concept aangeduide "ondernemingen", waaronder [Y] , en niet tussen de drie "vennoten" onder wie [geïntimeerde sub 1] . Dat [appellante] het ook zo begreep, volgt genoegzaam uit de overgelegde facturen, waarin het zo is gegaan. Grief I faalt om deze reden.
      
    
    
      3.6.
      Grief II is gericht tegen de vaststelling ten aanzien van de vorm van de samenwerking. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de samenwerking de vorm van een kostenmaatschap had en dat daarom geen sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] voor de verplichtingen van [geïntimeerden] Nog daargelaten dat de kantonrechter zich in r.o. 4.9 niet uitlaat over de vorm van maatschap, en nog daargelaten dat [geïntimeerden] [appellante] volgen in haar standpunt dat sprake was van een kostenmaatschap, is de kwalificatie van de vorm van samenwerking niet van belang voor enige in dit geschil te nemen beslissing. Grief II faalt daarom.
      
    
    
      3.7.
      Op zichzelf terecht gaat [appellante] ervan uit dat, nu de beroepsfout jegens [A] niet door [appellante] , maar door [geïntimeerde sub 1] is gemaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [Y] , [appellante] de schadevergoeding die zij ten gevolge van de beroepsfout heeft moeten betalen aan [A] , in beginsel kan verhalen op [Y] . [Y] bestrijdt namelijk niet dat zij als partij bij de samenwerking in de interne verhouding tot [appellante] draagplichtig is voor de schade die door een beroepsfout van haarzelf of [geïntimeerde sub 1] aan een derde is toegebracht. [appellante] kan daarnaast verhaal nemen op [geïntimeerde sub 1] , als degene die toerekenbaar onrechtmatig ten opzichte van [A] heeft gehandeld. [A] heeft [appellante] immers slechts tot schadevergoeding aangesproken, omdat [geïntimeerde sub 1] onder haar handelsnaam Caron & Co Makelaars o.g. is opgetreden en in dat kader een beroepsfout heeft gemaakt. [appellante] heeft niet zelf een beroepsfout gemaakt en kan daarom verhaal nemen op [geïntimeerde sub 1] (artikel 6:10 BW). In verband hiermee slaagt grief III, waarmee [appellante] zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] bij gebreke van een aangevoerde grondslag moet worden afgewezen. Grief III faalt voor het overige. Er is geen toereikende rechtsgrond gesteld op grond waarvan de vordering van [appellante] tot verhaal van hetgeen zij aan [A] heeft voldaan tegen [X] kan worden toegewezen.
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande betekent dat [appellante] in beginsel [Y] en [geïntimeerde sub 1] voor dezelfde schade, en daarmee hoofdelijk (artikel 6:7 BW), kan aanspreken. Dit is echter anders, indien aangenomen moet worden (zoals [geïntimeerden] betogen) dat uit het samenwerkingsverband voortvloeit dat [appellante] jegens [Y] gehouden was ervoor te zorgen dat de aansprakelijkheid voor beroepsfouten verzekerd zou zijn en het ontbreken van dekking onder de verzekering voor de schade die als gevolg van de onderhavige beroepsfout is onstaan aan een tekortkoming van [appellante] is te wijten.
      
    
    
      3.9.
      De grieven IV en V richten zich tegen r.o. 4.10 waarin de kantonrechter onder meer heeft overwogen dat niet valt in te zien waarom de ten behoeve van de maatschap aangegane beroepsaansprakelijkheidsverzekering geen dekking zou bieden voor de door [A] gevorderde schade, en dat [geïntimeerde sub 1] terecht heeft aangevoerd dat [appellante] in het kader van haar schadebeperkingsplicht gehouden was deze schade te melden bij de verzekeraar.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep aangevoerd zij per 1 februari 2016 ten name van Caron & Co een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is aangegaan op basis van een zogenaamde claims made dekking (hierna: de verzekering), welke verzekering per de datum van beëindiging van het samenwerkingsverband met [geïntimeerden] , te weten 31 december 2017, is beëindigd. De claims made dekking betekent dat slechts dekking wordt geboden indien de aanspraak op schadevergoeding tijdens de geldigheidsduur van de verzekering voor de eerste maal is ingesteld en tijdens de geldigheidsduur van de verzekering (of korte tijd daarna) schriftelijk is aangemeld bij de verzekeraar. [appellante] stelt dat nu [A] de vordering op haar eerst na het einde van het samenwerkingsverband heeft ingesteld, dus na beëindiging van de verzekering, de verzekering geen dekking bood en een schademelding door [appellante] niet tot uitkering kon leiden. Wanneer [geïntimeerden] na beëindiging van het samenwerkingsverband niet zelf een nieuwe verzekering met inloopdekking heeft gesloten, dient [geïntimeerden] naar de mening van [appellante] zelf de schade te dragen.
      
    
    
      3.11.
      
        
          [geïntimeerden] voert hiertegen, onder verwijzing naar artikel 3.1 van de polisvoorwaarden van de verzekering, onder meer aan dat voor het aangaan van een verzekering met inloopdekking noodzakelijk is dat ten tijde van het maken van de beroepsfout (elders) een beroepsaansprakelijkheidsverzekering van kracht was. [geïntimeerden] stelt dat op 30 oktober 2015, de datum waarop de beroepsfout is gemaakt, geen verzekering bestond ten name van het samenwerkingsverband. Vanwege het ontbreken van een verzekering op 30 oktober 2015 kon [geïntimeerden] niet na 31 december 2017 een eigen verzekering sluiten met inloopdekking voor de beroepsfout. Anders dan [appellante] aanvoert (memorie van grieven, 2.9) is volgens [geïntimeerden] de samenwerking namelijk niet ingegaan per 1 februari 2016, maar al eerder, per 1 juli 2015. Tot 1 juli 2015 was voor [geïntimeerden] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering bij de BAVAM van kracht. Doordat de verzekering pas per 1 februari 2016 inging, was ten tijde van de beroepsfout geen verzekering van kracht. Daardoor kon voor de beroepsfout na de beëindiging van de verzekering bij een opvolgende verzekeraar geen inloopdekking worden verkregen.
        
          [geïntimeerden] voert verder aan (memorie van antwoord, 7.3.) dat [appellante] na de beëindiging van de verzekering geen uitlooprisico’s heeft verzekerd en dat daarom de schade aan haar schuld is te wijten. heeft niet op deze stellingen kunnen reageren en zal door het hof in de gelegenheid gesteld worden dit alsnog bij akte te doen, waarop [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld zal worden te reageren bij antwoordakte. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. 
      
      
    
    
      3.12.
      In afwachting van door partijen te nemen nadere akten zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2020 voor akte aan de zijde van [appellante] zoals overwogen in 3.11, op welke akte [geïntimeerden] de gelegenheid krijgt om op een termijn van vier weken bij antwoordakte te reageren.
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.