ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ5942, Rechtbank Den Haag, 15-03-2013, AWB 13/1580
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom omdat woonark hoger is dan op grond van het bestemmingsplan is toegestaan. Besluit geschorst gedurende behandeling van het bezwaar omdat heroverwogen moet worden of de overtreding gering van aard is. Tevens bij de heroverweging betrekken of, ingeval de last in bezwaar wordt gehandhaafd, er reden bestaat verzoekster te compenseren voor de kosten die aanpassing van de ark meebrengt.

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK DEN HAAG
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 13/1580
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 maart 2013 op het verzoek om een voorlopige voorziening van 
    
    
      [verzoekster], te [plaats], 
      (gemachtigde: E.P. Blaauw),
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van Zuidplas, verweerder
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 18 januari 2013 heeft verweerder verzoekster gelast binnen zes weken na verzending van het besluit de met het bestemmingsplan strijdige woonark in de Ringvaart op het adres [adres] te verlagen tot een hoogte van 3 meter of de woonark te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 20.000, -. 
    
    
      Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 5 februari 2013 bezwaar gemaakt. 
      Bij brief van 24 februari 2013 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en bij brief van 27 februari 2013 meegedeeld dat de begunstigingstermijn verlengd wordt tot 20 maart 2013. 
    
    Het verzoek is op 14 maart 2013 ter zitting behandeld. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. van Raaijen en mr. E.R.A. Franklin. 
    
    Overwegingen
    
    1. De voorzieningenrechter kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor een beslissing in beroep. 
    
    2.  Bij het bestreden besluit van 18 januari 2013 heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd teneinde de woonark te verlagen tot een maximale hoogte van 3 meter of de woonark te verwijderen. De dwangsom is vastgesteld op € 20.000, - ineens. Bepaald is dat de dwangsom van rechtswege verbeurt indien verzoekster op 1 maart 2013 niet aan de last heeft voldaan. Verweerder heeft ingestemd met verlenging van de begunstigingstermijn tot 20 maart 2013.
    
    3. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is slechts plaats indien twijfel bestaat aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit en een zwaarwegend spoedeisend belang maakt dat het voor verzoekster onevenredig bezwaarlijk zou zijn de beslissing op het bezwaar te moeten afwachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zwaarwegend spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening nu de begunstigingstermijn binnen een week na vandaag afloopt. Ten aanzien van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
    
    4. Verzoekster heeft – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat het onredelijk is te eisen dat zij tegen hoge kosten een ingrijpende deconstructie van de woonark moet uitvoeren ofwel de ark dient te verwijderen, voordat duidelijkheid bestaat over de ingediende bezwaren tegen de dwangsombeslissing. Zij verzoekt tot schorsing van de last onder dwangsom tot het moment dat helderheid bestaat in deze situatie en zij de tijd heeft gehad eventuele gevolgen van de beslissing te laten uitvoeren. 
    
    5. Niet in geschil is dat zowel volgens het vigerende bestemmingsplan  “Esse-Kleinpolder” als volgens het vorige bestemmingplan “Esse/Park Zoom” een woonark ter plaatse is toegestaan, maar slechts een maximale totale hoogte mag hebben van 300 cm, gemeten vanaf de waterlijn. 
    
    6. Evenmin is in geschil dat de nieuwe woonark van verzoekster hoger is dan de maximale hoogte van 300 cm. Volgens verzoekster zal de huidige hoogte van de ark van 410 cm nog wat zakken en zal de hoogte gestabiliseerd worden op 380 cm (de bouwtekening die 367 cm aangeeft in naar ter zitting is gebleken niet de juiste). Daarmee staat vast dat er strijd is met de bepalingen uit het bestemmingsplan. Het college was derhalve bevoegd handhavend op te treden. Niet in geschil is dat verzoekster als overtreder is aan te merken.
    
    7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    8. Het bestemmingsplan biedt geen mogelijkheid om met meer dan 15% af te wijken van de maatvoeringen in de planregels  Daarmee kan slechts tot een hoogte van 345 cm binnenplans ontheffing worden verleend. Ook anderszins is verweerder niet bereid mee te werken aan een omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan met meer dan 15%. De zogenoemde kruimelgevallenlijst is niet op dit geval van toepassing en verweerder is niet van zins de gemeenteraad om afwijking van het bestemmingsplan te verzoeken, aangezien het plan nog maar net (op 27 december 2012) in werking is getreden.  Zo bestaat er geen zicht op legalisering.  
    
    9. Verzoekster betoogt dat verweerder niet onderkend heeft dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. Daartoe voert zij aan dat ze beschikt over een watervergunning van 9 januari 2012 van de Dijkgraaf en hoogheemraden van Schieland en de Krimpenerwaard voor het innemen van ligplaats met de nieuwe woonark. Onder verwijzing naar een uitspraak van 23 februari 1993 van de Raad van State (LJN: AH4152) voert verzoekster aan dat het niet opportuun wordt geacht bestuurdwang uit te oefenen wanneer reeds beschikt wordt over een (verordenings)vergunning. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat het in de door verzoekster aangehaalde uitspraak een ligplaatsvergunning op grond van een plaatselijke verordening betreft, waarmee de vergelijking met de door verzoekster benodigde vergunning voor met het bestemmingsplan strijdig gebruik op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) niet op gaat. Ter zitting is gebleken dat de gemeente Zuidplas geen gemeentelijke verordening (meer) heeft op grond waarvan een vergunning of ontheffing vereist is voor het innemen van ligplaats ter plaatse.
    
    10. Voorts voert verzoekster aan dat zij van verweerder nimmer te horen heeft gekregen dat de inmiddels verwijderde vorige woonark, waarin zij al vanaf de jaren ’80 woonde en net als de nieuwe woonark een hoogte van 380 cm had, ook de maximale hoogte uit het bestemmingsplan overschreed. De rechtbank ziet in deze onbekendheid met wet en regelgeving geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder in dit geval niet tot handhavend optreden wegens strijd met het bestemmingsplan “Esse-Kleinpolder” mocht overgaan. 
    
    11. Verder heeft verzoekster in dit verband naar voren gebracht dat zij al sinds 1980 ter plaatse ligplaats heeft ingenomen met een woonark van 380 cm. hoog, die bovendien qua oppervlakte ongeveer éénderde groter was dan de nu in aanbouw verkerende nieuwe woonark. Hier is nooit handhavend tegen opgetreden, hoewel al sinds 1992 een maximale hoogte van 300 cm gold. Zij heeft onweersproken door verweerder gesteld dat over de vorige woonark nooit klachten van omwonenden zijn gekomen. De klachten die nu naar voren zijn gebracht zijn afkomstig van bewoners van huizen op de tegenoverliggende wal, niet van bewoners aan de wal waar de woonark ligt afgemeerd. Die klachten betreffen alleen het uitzicht, waarop in Nederland geen onbeperkt recht bestaat. Bovendien gaat het dan om maar 80 cm. Om te kunnen voldoen aan de maximaal vergunbare hoogte van 345 cm moet verzoekster de vloer van het woongedeelte van haar nieuwe boot 45 cm laten zakken, wat wel kan maar aanzienlijke verbouwingskosten mee zal brengen.
    
    12. Zoals onweersproken is gesteld, bedraagt de geplande overschrijding van de maximale bouwhoogte van 300 cm in totaal 80 cm. Uitgaande van de met ontheffing mogelijke maximumhoogte bedraagt de overtreding 35 cm. Verweerder zal bij de heroverweging in bezwaar zich dienen te beraden in hoeverre hier sprake is van een overtreding van geringe aard of ernst. Bij de daarmee samenhangende vraag in hoeverre derden nadeel ondervinden van deze overtreding dient verweerder te betrekken dat de nieuwe woonark éénderde korter is dan de oude en dat inderdaad geen recht op ongestoord uitzicht bestaat. Het is daarom niet aannemelijk dat derden door de komst van de nieuwe woonark meer hinder zullen ondervinden dan voorheen het geval was, eerder minder. 
    
    13. Indien de in de vorige overweging besproken heroverweging niet tot een andere uitkomst leidt, dient verweerder het navolgende te overwegen. Gemachtigden van verweerder hebben ter zitting aangegeven niet eerder dan in oktober 2012 een verzoek tot handhaving te hebben ontvangen. Dit terwijl de vorige woonark van verzoekster jarenlang met dezelfde hoogte en zelfs een groter oppervlak, op nagenoeg dezelfde plaats heeft gelegen. De gemachtigden van verweerder hebben ter zitting tevens verklaard dat bij de bepaling van prioritering van handhavingsactiviteiten niet opgetreden wordt in gevallen waarbij geen meldingen zijn gedaan. Zonder de bedoelde klachten zou op afzienbare termijn niet handhavend zijn opgetreden. Mede gezien de periode van gedogen van een te hoge woonark, vanaf in elk geval 1992, dient verweerder in dat geval te bezien of, en zo ja, in hoeverre, aan verzoekster enige vorm van compensatie moet worden geboden. De voorzieningenrechter verwijst naar de uitspraak van 28 november 2012 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), 201203013/1/A1 (LJN:BY4425), Daarbij valt concreet te denken aan compensatie voor de kosten van het verlagen van de woonark tot 345 cm, waarbij verzoekster dan wel een aanvraag zal moeten indienen voor een omgevingsvergunning die vatbaar is voor behandeling en verlening.
    
    14. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat gezien de vorige overwegingen niet vast dat het bestreden besluit in de huidige vorm in stand kan blijven. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat, zoals onweersproken door verzoekster is gesteld, verweerder niet heeft ingestemd met haar verzoek om rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a, van de Awb, aangezien de bezwaarschriftencommissie zich nog niet genoeg ingelicht achtte. Kennelijk is ook verweerder van oordeel dat de besluitvorming in deze zaak een zorgvuldige heroverweging vergt.
    
    15. Dat leidt tot de conclusie dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen bij afweging van de belangen als bedoeld in artikel 8:81 Awb. Zoals ter zitting door verzoekster is betoogd, brengt het verlagen van de woonark tot de toegestane hoogte van 300 cm ofwel tot een met binnenplanse afwijking toegestane hoogte van 345 cm ingrijpende kosten met zich mee, nog daargelaten dat dit niet binnen de begunstigingstermijn te realiseren is. Verzoekster zou dus de woonark moeten verwijderen, hetgeen verzoekster eveneens, naar ter zitting is gebleken, voor grote problemen stelt  Anderzijds is, zoals reeds is vastgesteld, de handhavingsprioriteit van verweerder gering, terwijl het nadeel voor omwonenden betrekkelijk gering is.
    	
    16. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het belang van verzoekster om niet met effectuering van de bestreden beschikking wordt geconfronteerd, van meer gewicht dan het belang van verweerder en omwonenden bij effectuering van het bestreden besluit. 
      
    17. In afwachting van de te nemen beslissing op bezwaar bestaat aanleiding de volgende voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter schorst de in het bestreden besluit opgelegde last onder dwangsom tot zes weken na de beslissing op bezwaar. 
    
    18. Omdat de rechtbank een voorlopige voorziening treft, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    19. Verweerder wordt in de door verzoekster gemaakte proceskosten veroordeeld, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een verzoekschrift, het verschijnen ter zitting) 2 punten worden toegekend. 
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 
    
    - treft de voorlopige voorziening dat de in het besluit van 18 januari 2013 opgelegde last onder dwangsom tot zes weken na de beslissing op bezwaar wordt geschorst. 
    
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,00 aan verzoekster te vergoeden;
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,00, te betalen aan verzoekster. 
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, rechter, in aanwezigheid van 
      J.E. Verweij-van der Nat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      15 maart 2013.
    
    
    griffier rechter
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.