ECLI:NL:GHAMS:2021:2179, Gerechtshof Amsterdam, 20-07-2021, 200.270.444/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht; verkoper van pand vordert schadevergoeding en betaling van boete wegens niet-nakoming koopovereenkomst; heeft koper een rechtsgeldig beroep gedaan op financieringsvoorbehoud?

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.270.444/01
    
    
    
      zaak- /rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/282623/HA ZA 18-812
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juli 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] ONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.P. van Overeem te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Y] VASTGOED HAARLEM B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] Ontwikkeling en [Y] Vastgoed genoemd.
    
    
    
      
        [X] Ontwikkeling is bij dagvaarding van 6 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 7 augustus 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] Ontwikkeling als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en [Y] Vastgoed als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
    - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 februari 2021 doen bepleiten door hun hierboven genoemde advocaten, mr. Van Overeem aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] Ontwikkeling heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] Ontwikkeling heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X] Ontwikkeling zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
      
        [Y] Vastgoed heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [Y] Vastgoed geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis onder verbetering van de gronden, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten. 
      
        [X] Ontwikkeling heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [Y] Vastgoed in de kosten.
    
    
    
      
        [X] Ontwikkeling heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve, waar nodig aangevuld met andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In deze zaak gaat het om de vraag of [Y] Vastgoed tekort is geschoten bij de nakoming van een koopovereenkomst met [X] Ontwikkeling en om die reden gehouden is een boete en schadevergoeding te betalen aan [X] Ontwikkeling. 
      
      
        3.1.1
        
          [X] Ontwikkeling is eigenaar van de onroerende zaak, gelegen aan de [adres] (hierna: het pand). [X] Ontwikkeling heeft het pand op 6 september 2018 als ontwikkellocatie te koop aangeboden door tussenkomst van het makelaarskantoor [naam kantoor] Bedrijfsmakelaars (hierna: [naam kantoor] ) voor een vraagprijs van € 850.000,00 k.k.
        
      
      
        3.1.2
        
          [Y] Vastgoed, vertegenwoordig door [Y] , heeft aan [naam kantoor] kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in de aankoop van het pand. 
        
      
      
        3.1.3
        
          Bij e-mail van 7 september 2018 heeft [Y] Vastgoed aan [naam kantoor] het volgende meegedeeld:
          
            Bedankt voor het toesturen van de brochure. 
          
          
            Hierbij doen wij een uiterste bieding van 780000€ onder voorbehoud financiering, dit voorbehoud is voor het verkrijgen van een verhoging financiering op huidige vastgoed portefeuille en niet op dit object, dit voorstel staat tot vandaag 17.30 uur. Voorbehoud financiering kan van korte duur zijn, komt hoogst waarschijnlijk zoals besproken in orde maar slechts voor de zekerheid. 
          
        
        
      
      
        3.1.4
        In reactie hierop heeft [A] (hierna: [A] ), als makelaar verbonden aan [naam kantoor] , bij e-mail van 7 september 2018 om 16:20 uur het volgende aan [Y] Vastgoed bericht:
        
        
          
            Naar aanleiding van uw bieding, heden middag 14.34 en 16.03 het volgende;
          
        
        
        
          
            Verkoper, [X] B.V., is bereid het complex aan de [adres] aan u, [Y] Vastgoed B.V. e/o in privé te verkopen tegen de volgende condities:
          
        
        
        
          
            Koopsom € 780.000 kk
          
        
        
        
          
            Leveringsdatum 31 december 2018 of zoveel eerder als partijen overeenkomen
          
        
        
        
          
            Conditie:
          
          
            ‘as is, where is’: Het Verkochte zal worden overgedragen in de staat waarin deze zich bevindt inclusief alle zichtbare en onzichtbare gebreken, op basis van het ‘as is, where is’ principe in de ruimste zin van het woord, dat wil zeggen onder meer in de bouwkundige, juridische, technische, milieukundige en feitelijke staat waarin het object verkeert. Het bepaalde in artikel 7:15, 7:17 en 7:20 tot en met 7:22 Burgerlijk Wetboek is in dat kader ter zake de onderhavige koop uitgesloten. Deze staat komt overeen met de staat waarin het Gekochte zich bevond ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst, behoudens normale slijtage.
          
        
        
        
          
            Voorbehoud koper:
          
        
        
        
          
            Koper kan de koopovereenkomst ontbinden indien hij binnen 4 weken na ondertekenen van de koopovereenkomst niet de zekerheid heeft verkregen voor het verkrijgen van een financiering ter grootte van de koopsom. Koper zal de financier ter zekerheid mede kunnen onderzetten de portefeuille van [Y] Vastgoed B.V. De financieringsaanvraag is derhalve niet afhankelijk van alleen de financiering voor het verkochte doch herfinanciering van de gehele portefeuille.
          
        
        
        
          
            Bijlage:
          
          
            Prospectus
          
          
            Milieuinformatie
          
        
        
        
          
            Koopovereenkomst: Model NVM bedrijfsmatig vastgoed; tekenen uiterlijk binnen twee weken na tot stand komen koopovereenkomst.
          
          
            Waarborgsom/bankgarantie: 10% van de koopsom, te stellen aan de notaris binnen vijf werkdagen na ondertekenen koopovereenkomst. 
          
        
        
      
      
        3.1.5
        
          
            [Y] heeft daarop bij e-mail van 7 september 2018 om 17:12 uur geantwoord:
          
            Akkoord, de waarborgsom is dan gelijk
          
          
            Met de ontbindende voorwaarde na 4 weken, mvg [Y]
          
        
        
      
      
        3.1.6
        Bij e-mail van 7 september 2018 om 17:33 uur heeft [Y] het volgende aan [A] meegedeeld:
        
        
          
            Kom net thuis en overlegd met mijn vrouw en compagnon , zijn het er niet mee eens, dat wij dit project gaan doen, ik had het graag gedaan maar helaas, is compagnon en partner het niet eens als wij dit project gaan doen, succes donderdag met openhuis, en graag in de toekomst zaken doen maar dan eerst overleg, mvg [Y] 
          
        
        
      
      
        3.1.7
        
          
            [naam kantoor] heeft een concept koopovereenkomst opgesteld (waarbij gebruik is gemaakt van de model koopovereenkomst voor bedrijfs-onroerend goed van de NVM) en heeft deze omstreeks 11 september 2018 aan [Y] Vastgoed doen toekomen.
          Artikel 16 van deze concept koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
          
            Artikel 16 Ontbindende voorwaarden
          
        
      
    
    
      16.1
      
        
          Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
        
        
          (…) 
        
        
          b. op 
          vier weken na ondertekenen van deze koopovereenkomst
           koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van 
          € 780.000
          , zegge 
          zevenhonderdtachtigduizend euro
           geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, 
          waarbij koper mede verbind ter zekerheid van de geldverstrekker de registergoederen die op 7 september 2018 op naam van koper staan.
        
        
          De financieringsaanvraag is derhalve niet afhankelijk van alleen de financiering voor het verkochte doch herfinanciering van de gehele portefeuille
          .
        
        
          (…)
        
      
    
    
      16.3
      
        
          Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
        
        
          De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de 
          tweede
           werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
        
        
          Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief”. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 16.1 onder sub b, wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te overleggen. Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. (…) 
        
      
      
      
        
          [Y] Vastgoed heeft de koopovereenkomst niet getekend.
      
      
      
        3.1.8
        
          ING Bank N.V. (hierna: ING) is de financier van de vastgoedportefeuille van [Y] Vastgoed. Op 19 september 2018 heeft [Y] het volgende e-mailbericht ontvangen van [B] (hierna: [B] ), werkzaam bij ING: 
          
            Een dergelijke ontwikkelingsaankoop zal een forse impact op jullie bestaande belang hebben. Bovendien komen hier nog ontwikkelingskosten bij. Weliswaar zijn de verwachte koopsom en ontwikkelkosten niet gespecificeerd, maar bij een vraagprijs van 850 k voor een (uiteindelijke) BVO van 720 m2, zie ik hier geen mogelijkheden, doordat gedurende de bouw er geen huurstromen ten behoeve van rente- en aflossingen zal worden gegenereerd. Deze overstijgen het surplus in jullie bestaande portefeuille aanzienlijk. 
          
        
        
        
          
            [Y] Vastgoed heeft nog diezelfde dag [naam kantoor] van de afwijzing op de hoogte gesteld en haar de e-mail van ING doorgestuurd. [A] heeft [B] ook zelf nog gesproken.
        
        
      
      
        3.1.9
        Bij brief van 31 oktober 2018 heeft de advocaat van [X] Ontwikkeling aan [Y] Vastgoed meegedeeld dat de ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst niet voldoet aan de eisen die de overeenkomst daaraan stelt. In de brief is voorts het volgende opgenomen:
        
        
          
            Niet is gebleken dat u een aanvraag hebt gedaan voor de “herfinanciering van de gehele portefeuille” en voorts is geen sprake van een op die gevraagde herfinanciering berustende afwijzing. Dat betekent dan ook dat u door cliënte onverkort wordt gehouden aan de nakoming van de koopovereenkomst.
          
        
        
        
          
            Zoals u weet kent de modelovereenkomst een regeling met betrekking tot de ingebrekestelling en de verschuldigde boete. Deze brief is dan ook een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 11 van de overeenkomst.
          
        
        
        
          
            Ik verzoek en voor zoveel nodig sommeer u dan ook om mij binnen 8 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat u de overeenkomst alsnog zal nakomen (…)
          
          
            Ik wijs u er uitdrukkelijk op dat na ommekomst van deze termijn verkoper gerechtigd is om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan waarbij u de contractuele boete ad € 78.000,= verschuldigd wordt eventueel te vermeerderen met de schade die wordt geleden voor zover de schade het boetebedrag overstijgt. (…)
          
        
        
      
      
        3.1.10
        Bij brief van 8 november 2018 is namens [Y] Vastgoed hierop het volgende geantwoord:
        
        
          
            Cliënte heeft geen akkoord gegeven op de inhoud van het concept-koopcontract.
          
        
        
        
          
            Anders dan in het concept-koopcontract is geformuleerd, heeft cliënte een bieding gedaan onder voorbehoud financiering, inhoudende:
          
          
            “(…), “dit voorbehoud is voor het verkrijgen van een verhoging financiering op de huidige vastgoedportefeuille (..)”. 
          
        
        
        
          
            De vastgoedportefeuille van cliënte is gefinancierd door ING Bank. ING Bank is niet bereid gebleken vorenbedoelde financiering aan cliënte te verstrekken, hetgeen zij aan de makelaar van uw cliënte heeft bevestigd. 
          
        
        
        
          
            Daargelaten de vraag of tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, is cliënte van mening dat zij onder de gegeven omstandigheden niet gehouden is de onroerende zaak af te nemen dan wel boete resp. een schadevergoeding aan uw cliënte verschuldigd is.(…) 
          
        
        
      
    
    
      3.2
      In deze procedure vordert [X] Ontwikkeling, in conventie, samengevat:
      ( i) een verklaring voor recht dat tussen [X] Ontwikkeling en [Y] Vastgoed een koopovereenkomst met betrekking tot het pand tot stand is gekomen;
      
        (ii) een verklaring voor recht dat [Y] Vastgoed toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit deze koopovereenkomst;
        (iii) veroordeling van [Y] Vastgoed tot de contractuele boete als bedoeld in artikel 11 van de koopovereenkomst, te vermeerderen met de schade die [X] Ontwikkeling lijdt als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat. 
        
          [Y] Vastgoed vordert in voorwaardelijke reconventie:
      
      ( i) een verklaring voor recht dat [X] Ontwikkeling wanprestatie heeft gepleegd jegens [Y] Vastgoed en
      (ii) ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van [X] Ontwikkeling in conventie afgewezen en is niet toegekomen aan behandeling van de vorderingen in reconventie van [Y] Vastgoed vanwege het voorwaardelijke karakter daarvan. Daartoe heeft zij onder meer geoordeeld dat er op 7 september 2018 weliswaar een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen met betrekking tot het pand, maar dat [Y] Vastgoed een rechtsgeldig beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud en dat de koopovereenkomst derhalve op 19 september 2018 is ontbonden. Daarbij heeft de rechtbank het bewijsaanbod van [X] Ontwikkeling aangaande haar stelling dat [Y] Vastgoed de aankoop prima had kunnen financieren gepasseerd als niet ter zake dienend. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen komt [X] Ontwikkeling in principaal hoger beroep op met twee grieven. 
      
    
    
      3.4
      Met haar eerste en tweede grief betoogt [X] Ontwikkeling dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [Y] Vastgoed een rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan. Haar tweede grief is daarnaast nog gericht tegen het passeren van haar bewijsaanbod hieromtrent. Zij wijst in dit verband op het voorbehoud zoals dat is geformuleerd in de e-mail van [A] van 7 september 2018 om 16:20 uur onder het kopje Voorbehoud koper (zie hiervoor, 3.1.4). Zij betoogt dat [Y] Vastgoed al vrijwel direct na het sluiten van de koopovereenkomst daarvan af wilde en ten onrechte niet is overgegaan tot ondertekening van de aangeboden schriftelijke koopovereenkomst. Dat blijkt uit de e-mail van [Y] van 7 september 2018 om 17:33 uur (zie hiervoor, 3.1.6). In het licht hiervan moet de verdere handelwijze van [Y] Vastgoed worden gezien, aldus [X] Ontwikkeling. Ten tijde van de koopovereenkomst bedroeg de overwaarde van de vastgoedportefeuille van [Y] Vastgoed ruim 1,8 miljoen euro en afgesproken was dat [Y] Vastgoed haar hele portefeuille zou herfinancieren om de benodigde ruimte te verkrijgen. [Y] Vastgoed heeft geen enkele inspanning verricht om financiering te verkrijgen voor de aankoop. Daarnaast heeft zij niet voldaan aan de vormvereisten zoals die zijn neergelegd in artikel 16.3 van de concept koopovereenkomst waarin is aangesloten bij de model koopovereenkomst voor bedrijfs-onroerend goed van de NVM. Het enkele mailtje van [B] van de ING volstaat niet, omdat dit vrijwel niet gemotiveerd is en niet gedocumenteerd, aldus [X] Ontwikkeling.
      
    
    
      3.5
      
        Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of tussen hen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, zoals [X] Ontwikkeling stelt, en [Y] Vastgoed betwist. Het hof zal deze vraag in het midden laten. Als er vanuit wordt gegaan dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen zoals [naam kantoor] die heeft gemaild (zie hiervoor, 3.1.7), komt het hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat het subsidiaire verweer van [Y] Vastgoed - het beroep op het financieringsvoorbehoud - slaagt. Uit de e-mail van [B] van 19 september 2018 (zie hiervoor, 3.1.8) blijkt namelijk duidelijk dat [Y] Vastgoed, met het oog op de financiering van de aankoop, een aanvraag heeft gedaan voor herfinanciering van de gehele portefeuille en dat ING daartoe niet bereid was, omdat het ging om een pand waarvoor nog ontwikkelingskosten zouden moeten worden gemaakt, er tijdens de bouw geen huurstromen zouden worden gegenereerd en de rente en aflossingen het surplus in de bestaande portefeuille aanzienlijk zouden overstijgen. Dit is, naar het oordeel van het hof, in lijn met hetgeen partijen zijn overeengekomen onder het kopje Voorbehoud koper in de e-mail van [A] van 7 september 2018, 16:20 uur (zie hiervoor, 3.1.4). Dat [Y] Vastgoed gehouden zou zijn om haar hele portefeuille bij ING op te zeggen en naar andere financiers te gaan met een gelijksoortige aanvraag, blijkt niet uit dit beding. Sterker nog, in artikel 16.3 van de concept overeenkomst is bepaald dat indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het ontbreken van een financiering hij dit bij goed gedocumenteerde mededeling moet doen, en dat daarbij onder ‘goed gedocumenteerd’ wordt verstaan dat koper daarbij (slechts) één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te overleggen. Dat heeft [Y] Vastgoed gedaan.
        De toelichting van de afwijzing door de ING is heel concreet en ziet op de gehele portefeuille. [Y] Vastgoed erkent ook dat de financieringsaanvraag daarop moest worden gebaseerd. Welke nadere documentatie nodig zou zijn geweest ter onderbouwing van de beslissing van ING is niet duidelijk geworden. Het bewijsaanbod van [X] Ontwikkeling ten aanzien van haar stelling dat afgesproken was dat de gehele portefeuille bij de financiering zou worden betrokken (punt 20 in de memorie van grieven) is, gelet op het voorgaande, niet ter zake dienend en wordt om die reden gepasseerd. 
        Ingeval [X] Ontwikkeling bedoelt dat [Y] Vastgoed de afwijzing van ING niet rechtsgeldig heeft ingeroepen omdat zij deze niet per aangetekende brief maar per e-mail aan Wagenborg heeft verstrekt, wordt dat betoog verworpen. [X] Ontwikkeling betwist niet dat het e-mailbericht van ING haar (tijdig) heeft bereikt. Bij die stand van zaken kan zij [Y] Vastgoed, in het licht van de met het vormvereiste beoogde rechtszekerheid, niet tegenwerpen dat zij op die wijze met haar heeft gecommuniceerd.
      
      
    
    
      3.6
      Daarnaast heeft [X] Ontwikkeling betoogd dat [Y] Vastgoed niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting nu zij niet veel moeite had hoeven doen om de financiering rond te krijgen. Zij voert aan dat de rechtbank ten onrechte haar bewijsaanbod hieromtrent heeft gepasseerd en biedt (eveneens in punt 20 van de memorie van grieven) wederom bewijs aan van deze stelling, met die kanttekening dat het aan [Y] Vastgoed is om aan te tonen dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Zij voegt daaraan toe dat [Y] Vastgoed kennelijk op geen enkele wijze gebonden was aan een financiering bij ING omdat zij in dezelfde periode een ander pand had gekocht met hulp van een andere financier.  
      
    
    
      3.7
      Ook dit betoog faalt. Hiervoor in 3.5 is reeds overwogen dat [Y] Vastgoed met de overgelegde afwijzing voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ING niet bereid was de aankoop te financieren en dat daarbij de gehele vastgoedportefeuille van [Y] Vastgoed is betrokken. [X] Ontwikkeling, wier makelaar ook zelf met [B] heeft gesproken, onderbouwt niet welke 'geringe' inspanning [Y] Vastgoed overigens nog had moeten leveren om ING tot een positieve beslissing te bewegen. Zij heeft er tijdens het pleidooi wel op gewezen dat [B] van ING in zijn e-mail over een vraagprijs van € 850.000 in plaats van een aankoopprijs van € 780.000 spreekt, maar niet aangevoerd dat de beslissing daardoor anders is uitgevallen. Gelet op de motivering die ING heeft gegeven, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet aannemelijk dat dit het geval is geweest. Dat [Y] Vastgoed een ander pand met hulp van een andere financier heeft aangekocht, duidt niet op een gebrek aan inspanning van [Y] Vastgoed ten aanzien van het pand van [X] Ontwikkeling. Zoals [Y] Vastgoed heeft toegelicht betrof die aankoop een geheel ander object (een volledig verhuurd beleggingsobject), met een geheel andere waardering en financiering (waaronder een lagere koopprijs). Bovendien had die andere financier de aankoop van het pand van [X] Ontwikkeling niet kunnen financieren op een overwaarde van de vastgoedportefeuille van [Y] omdat ING bank daar al een eerste recht van hypotheek op had en [Y] niet gerechtigd was om ten behoeve van een andere bank op dat onroerend goed een tweede recht van hypotheek te vestigen. Tot slot is hiervoor, in 3.5, reeds overwogen dat [Y] Vastgoed niet gehouden was om meerdere bankinstellingen af te gaan met de vraag of zij wel wilden financieren. Dat [Y] Vastgoed niet al het redelijke mogelijke heeft gedaan teneinde de financiering te krijgen is daarom onvoldoende gesteld door [X] Ontwikkeling. Aan het desbetreffende bewijsaanbod van [X] Ontwikkeling wordt daarom niet toegekomen. Dit leidt ertoe dat niet geoordeeld kan worden dat [Y] Vastgoed geen beroep toekomt op het financieringsvoorbehoud. 
      
    
    
      3.8
      De grieven in principaal hoger beroep falen. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [Y] Vastgoed grieven opgeworpen voor het geval de vorderingen van [X] in hoger beroep alsnog worden toegewezen. Aangezien de grieven van [X] Ontwikkeling in principaal hoger beroep falen, hoeven de grieven van [Y] Vastgoed in incidenteel hoger beroep geen behandeling meer. 
      
    
    
      3.9
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] Ontwikkeling zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Omdat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet in vervulling is gegaan, wordt aan een proceskostenveroordeling niet toegekomen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X] Ontwikkeling in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] Vastgoed begroot op € 741,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris; 
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.C. Toorman, mr. C.A.H.M. ten Dam en mr. M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.