ECLI:NL:RBROT:2021:7884, Rechtbank Rotterdam, 21-07-2021, C/10/612110 / HA ZA 21-80
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Nu de betalingsverbintenis van Stedin is aan te merken als een verbintenis tot betaling van (het overeengekomen bedrag aan) precariobelasting, stelt Stedin terecht dat het desbetreffende artikel vanaf 1 januari 2022 niet meer mag worden toegepast.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/612110 / HA ZA 21-80
    
    
    
      
        Vonnis van 21 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GEMEENTE MAASSLUIS,
      zetelend te Maassluis,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. I. Brinkman te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STEDIN NETBEHEER B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de gemeente en Stedin genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 15 januari 2021, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte aanvulling/wijziging van eis;
        
        
          de akte overlegging productie van Stedin, met productie D;
        
        
          de pleitnota’s van partijen ten behoeve van de mondelinge behandeling, gehouden op 17 juni 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      De gemeente heeft op 30 december 1994 haar aandelen in N.V. Nutsbedrijf Vlaardingen/Maassluis overgedragen aan (een rechtsvoorganger van) Stedin. De afspraken die partijen over deze aandelenverkoop hebben gemaakt, zijn neergelegd in de “Akte van verkoop en levering van aandelen op naam”’ (hierna: de akte).
    
    
      2.2.
      Artikel 8 onder g van de akte luidt:
      
      
        “De door de Vennootschap [Stedin; opmerking rechtbank] aan Vlaardingen en Maassluis te betalen precario rechten worden gefixeerd per één en dertig december negentien honderd vier en negentig op een bedrag van twee miljoen één honderd duizend gulden (NLG 2.100.000,=) en omgezet in een jaarlijks te betalen vast bedrag van twee miljoen één honderd duizend gulden (NLG 2.100.000,=) in negentien honderd vijf en negentig, oplopend met gelijke jaarlijkse termijnen tot twee miljoen acht honderd duizend (…) gulden (NLG 2.800.000, = ) per ultimo in het jaar twee duizend drie. Na het jaar twee duizend en drie zal het te betalen bedrag van twee miljoen acht honderd duizend (…) gulden (NLG 2.800.000,=) jaarlijks worden verhoogd of verlaagd met het prijsindexcijfer dat gelijk is aan het CBS-indexcijfer voor de gezinsconsumptie. Deze bedragen zijn jaarlijks verschuldigd per ultimo het eerste kwartaal.”
      
      
    
    
      2.3.
      Artikel 8 onder h van de akte luidt: 
      
      
        “Indien door Vlaardingen en/of Maassluis van de Vennootschap of GEB terzake van het hebben van kabels en leidingen met hun toebehoren of andere infrastructurele werken krachtens de toepasselijke verordening precario zal moeten worden geheven in verband met de ten aanzien van de inning gestelde eisen in de verordening, zal GEB het bedrag van deze heffing voldoen. Vlaardingen respectievelijk Maassluis zullen evenwel onverwijld het voldane bedrag van de in de vorige zin bedoelde heffing aan GEB restitueren. Deze regeling blijft van toepassing wanneer voor de toepasselijke precarioverordening een andere overeenkomstige wettelijke regeling in de plaats treedt.
        Geen restitutie vindt plaats voor zover heffing door Vlaardingen en Maassluis geschiedt op aanwijzing van een andere overheid (bij voorbeeld in de vorm van opcenten) en deze heffing door Vlaardingen en Maassluis moet worden afgedragen.”
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 27 juli 2017 heeft Stedin artikel 8 onder g en h van de akte per 1 januari 2022 opgezegd met verwijzing naar de Wet van 22 maart 2017 tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (hierna: de Wet verbod precarioheffing), op grond waarvan per 1 januari 2022 geen precariobelasting meer mag worden geheven voor ondergrondse nutsinfrastructuur zoals waterleidingen, elektriciteitsnetwerken en gasleidingen.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 7 december 2017 heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat de opzegging geen rechtsgevolg heeft.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        De gemeente vordert na wijziging van eis – samengevat – dat de rechtbank:
        I. 	voor recht verklaart dat de opzegging door Stedin van artikel 8 onder g en h van de akte geen rechtsgevolg heeft gehad;
        II. 	Stedin uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot nakoming van haar betalingsverbintenis uit artikel 8 onder g van de akte;
        IIa.	voor zover de rechtbank oordeelt dat de door Stedin gedane opzegging van artikel 8 onder g en h van de akte wel rechtsgevolg heeft gehad en vordering I en II afwijst, Stedin veroordeelt tot vergoeding van de schade die de gemeente als gevolg van de opzegging lijdt, op te maken bij staat;
        III.	Stedin uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt in de kosten van de procedure en de nakosten, vanaf de vijftiende dag na het vonnis te vermeerderen met rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Stedin voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de gemeente, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, vanaf de vijftiende dag na het vonnis te vermeerderen met rente, en in de nakosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        Stedin vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair
        
        voor recht verklaart dat per 1 januari 2022 vanwege de inwerkingtreding van de Wet verbod precarioheffing niet op grond van artikel 8 onder g en/of h van de akte door de gemeente van Stedin precariorechten kunnen worden geheven,
        
          Subsidiair
        
        een wijziging van de akte uitspreekt, inhoudende dat artikel 8 onder g en h van de akte per 1 januari 2022 uit de akte worden geschrapt,
        
          Meer subsidiair
        
        een wijziging van de akte uitspreekt, inhoudende dat artikel 8 onder g en h van de akte per 1 januari 2022 worden vervangen door de volgende (of een vergelijkbare) tekst:
        
          “Vanaf 1 januari 2022 zal Stedin de gemeente jaarlijks een in onderling overleg te bepalen vergoeding betalen van daadwerkelijk door de gemeente gemaakte kosten of daadwerkelijk door de gemeente geleden schade wegens de aanwezigheid van de infrastructuur in de eigendom van de gemeente.”
        
        
          Primair, subsidiair en meer subsidiair 
          de gemeente veroordeelt in de proceskosten, vanaf de vijftiende dag na het vonnis te vermeerderen met rente, en in de nakosten.
      
      
    
    
      3.5.
      De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Stedin, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, vanaf de vijftiende dag na het vonnis te vermeerderen met rente.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Tegen de eiswijziging is geen bezwaar gemaakt en ook ambtshalve acht de rechtbank de wijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat op de gewijzigde eis recht zal worden gedaan.
      
    
    
      4.2.
      
        De gemeente stelt – samengevat – dat de betalingsverbintenis van Stedin uit artikel 8 onder g van de akte voor het gebruik van gemeentelijk eigendom privaatrechtelijk van aard is en geen precariobelasting betreft. Deze verbintenis wordt niet getroffen door de Wet verbod precarioheffing. Volgens de gemeente ziet artikel 8 onder h van de akte op een publiekrechtelijke heffing en artikel 8 onder g op een privaatrechtelijke betaling. 
        Ook stelt de gemeente zich op het standpunt dat opzegging van artikel 8 onder g en h van de akte niet mogelijk is. Het eenzijdig wijzigen van de gemaakte afspraken is niet mogelijk nu wilsovereenstemming ten aanzien hiervan ontbreekt. Artikel 8 onder g en h van de akte zijn ook anderszins niet opzegbaar. 
      
      
    
    
      4.3.
      Stedin stelt zich op het standpunt dat haar opzegging van artikel 8 onder g en h van de akte niet nodig was, omdat deze bepalingen vanaf 1 januari 2022 hoe dan ook niet meer toegepast mogen worden als gevolg van de Wet verbod precarioheffing. Dat de precariobelasting in dit geval op basis van een akte – en niet een publiekrechtelijk besluit – wordt geheven, doet aan de toepasselijkheid van de Wet verbod precarioheffing niet af, nu feitelijk sprake is van het heffen van precariobelasting. Artikel 8 onder g van de akte vermeldt niet dat sprake is van een (privaatrechtelijke) vergoeding, maar maakt melding van “precario rechten”. Partijen hebben beoogd de precariobelasting te fixeren op een (min of meer) vast bedrag en zij hebben niet beoogd een afspraak te maken over een op grond van de Wet verbod precarioheffing (nog) toegestane privaatrechtelijke vergoeding die een doorberekening behelst van daadwerkelijk gemaakte kosten of daadwerkelijk geleden schade. Partijen hebben zich ook altijd naar deze uitleg gedragen. 
      
    
    
      4.4.
      Partijen twisten over de uitleg van artikel 8 onder g (en h) van de akte. Bij de uitleg van de in de akte vervatte overeenkomst komt het in dit geval – nu het contractuele (en geen goederenrechtelijke) bepalingen betreft – aan op de betekenis die de partijen bij deze overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)).
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank is van oordeel dat de opvatting van Stedin dat artikel 8 onder g van de akte een afspraak inhoudt over de fixatie van de publiekrechtelijk verschuldigde precariobelasting gelet op de tekst en strekking van deze bepaling het meest voor de hand ligt. In artikel 8 onder g van de akte wordt letterlijk de term “precario rechten” gebruikt en tot 2013 vermeldde de gemeente op haar jaarlijkse facturen aan Stedin in lijn hiermee dat sprake was van een precarioaanslag. De gemeente heeft nooit precariobelasting van Stedin geheven naast het versturen van deze facturen op basis van artikel 8 onder g van de akte. De tekst en strekking van deze bepaling en de hiervoor vermelde feitelijke gang van zaken rondom de facturering laten, in samenhang bezien, geen andere conclusie toe dan dat partijen in de akte zijn overeengekomen welk bedrag aan precariobelasting Stedin in de toekomst aan de gemeente zal betalen en dat de betreffende betalingsverbintenis van Stedin (dus) betrekking heeft op precariobelasting. Naar die afspraak hebben partijen zich, in elk geval van 1995 tot 2013, ook steeds gedragen. De gemeente heeft niet gewezen op verklaringen en/of gedragingen van partijen of een van hen op grond waarvan aan artikel 8 onder g van de akte een andere uitleg moet worden gegeven. In het verlengde hiervan moet artikel 8 onder h van de akte zo worden begrepen dat, als de gemeente op enig moment een verordening vaststelt die dwingend voorschrijft dat van Stedin een hoger bedrag aan precariobelasting wordt geheven dan volgt uit artikel 8 onder g van de akte, dit meerdere weliswaar zal worden geheven en voldaan, maar vervolgens aan Stedin zal worden terugbetaald.
      
    
    
      4.6.
      Door de gemeente is niet gesteld en ook is niet gebleken dat de jaarlijkse betalingen van Stedin een vergoeding zijn van door de gemeente daadwerkelijk gemaakte kosten voor verrichte diensten of door haar daadwerkelijk geleden schade, zodat niet kan worden gesproken van een onder de Wet verbod precarioheffing nog wèl toegestane privaatrechtelijke vergoeding. 
      
    
    
      4.7.
      Nu het recht om precariobelasting te heffen gezien de Wet verbod precarioheffing op 1 januari 2022 zal vervallen, de betalingsverbintenis van Stedin uit artikel 8 onder g van de akte is aan te merken als een verbintenis tot betaling van (het overeengekomen bedrag aan) precariobelasting en de afspraak in artikel 8 onder h van de akte inhoudt dat de gemeente een eventuele hogere precarioheffing zal compenseren, stelt Stedin zich terecht op het standpunt dat artikel 8 onder g en h van de akte vanaf 1 januari 2022 niet langer mogen worden toegepast en dat opzegging van deze bepalingen niet nodig was. De rechtbank zal vordering I daarom afwijzen wegens gebrek aan belang. Gelet op het voorgaande is vordering II evenmin toewijsbaar. Dit geldt ook voor vordering IIa. Afgezien van het feit dat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet is vervuld, kan niet worden geoordeeld dat de gemeente schade lijdt door de overbodige opzegging van Stedin.
      
    
    
      4.8.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stedin worden tot op heden begroot op:
      - griffierecht	€    667,-
      - salaris advocaat	€ 1.126,- (2,0 punten × tarief € 563,-)
      Totaal	€ 1.793,-
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde nakosten worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.10.
      Gelet op het in 4.5 en 4.6 overwogene zal de primair door Stedin gevorderde verklaring voor recht worden gegeven. Hoewel een verklaring voor recht in beginsel niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, zal de rechtbank in dit geval wel de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan uitspreken, nu de gevorderde verklaring voor recht materieel gezien niet verschilt van een vordering tot het opleggen van een verbod.
      
    
    
      4.11.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De samenhang tussen conventie en reconventie is zodanig dat dit moet leiden tot toepassing van een factor 0,5. De kosten aan de zijde van Stedin worden tot op heden begroot op € 563,- aan salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 563,-).
      
    
    
      4.12.
      De gevorderde nakosten worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 1.793,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart de in 5.2 gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      verklaart voor recht dat de gemeente vanaf 1 januari 2022 vanwege de inwerkingtreding van de Wet verbod precarioheffing geen precariorechten meer van Stedin mag heffen op grond van artikel 8 onder g en/of h van de akte, 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 563,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart 5.4 en 5.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het subsidiair en meer subsidiair gevorderde af.
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,- aan salaris advocaat, als de gemeente niet uiterlijk veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden te vermeerderen met € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 
      
    
    
      5.9.
      verklaart de in 5.8 gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. L.S. van Westen, griffier. Het is op 21 juli 2021 uitgesproken in het openbaar.
      
      
      
        3242/3194/2294